Ausencia y Muerte Presunta

La ausencia en términos comunes es la falta de presencia, pero existe la ausencia jurídica,

nombre que se da según algunos autores como un estado civil donde no se sabe el paradero
de una persona, haya desparecido en circunstancias peligrosas, se dude de si está vivo o no,
y/o no se conozca a otro al que dejó facultades para representarlo. Otros autores aportan
que la desaparición puedo o no ser en momentos de peligro y no consideran que sea un
estado civil ya que sus capacidades como persona civil continúan vigentes, ya que de existir un
representante se supondría un alejamiento voluntario.

Marinella Essu de forma doctrinal dice que la declaración de ausencia es una situación de
derecho y la desaparición una situación de hecho, la desaparición tiene varias
conceptualizaciones doctrinales, una de ellas la asocia a las situaciones de peligro o catástrofe,
se considera una de las etapas de la ausencia, diferente a la declaración de ausencia.

Los elementos de la desaparición son: Falta de presencia en el lugar o domicilio,

desconocimiento del paradero de la persona o noticias sobre ella, que no exista un
representante con facultades necesarias, está no necesita una declaración expresa,
simplemente con el cumplimiento de los elementos se realiza el nombramiento de una
persona que se ocupe de sus asuntos.

En el caso de la ausencia se tiene como segundo periodo la declaración de la ausencia la que se

compone: la desaparición, la duda de su existencia por el tiempo transcurrido desde su
desaparición y la resolución judicial.

En este caso la doctrina y legislación comparada no se uniforma y existen varios criterios para
conceptualizar la ausencia jurídica, las etapas son entendidas de diferente forma en cuanto a
cantidad y contenido.

En el CODE se necesitan tres periodos; la presunción de ausencia, la declaración de ausencia y

lo posesión definitiva, aunque en el modelo francés se considera la desaparición cuando
ocurrió en situación de peligro de la cual se cree que no pudo salir con vida y el ausente es de
quien no se sabe si esta con vida o no.

BGB prevé curatela de ausentes que consiste en: Si la persona desparecida es mayor de edad
se nombra un curador que se haga cargo de sus asuntos patrimoniales, declaración de muerte
por razón de ausencia cumpliendo los plazos determinados en el mismo código.

En el código español se consideran 3 etapas: ausencia de hecho, ausencia legal y declaración

de fallecimiento.

El código suizo en la ausencia se da la figura de curatela y declaración de desaparición, lo que

hace que todo se disponga como si se hubiese probado la muerta.

El código portugués da a la ausencia tres periodos; curatela provisoria, curatela definitiva y

muerte presunta.

El código chileno inserta la ausencia en la presunción de muerte por desaparecimiento,

teniendo la mera ausencia, posesión provisoria y posesión definitiva.
En los códigos de Costa Rica, Argentina y Paraguay; periodo de declaración de ausencia, donde
se designa curador, y declaración de ausencia con presunción de la muerte para abrir la
sucesión del ausente. En Cuba se asemeja esta situación agregando las particularidades de su
sistema jurídico.

El código brasileño; curatela de ausentes, sucesión provisoría con prestación de garantías qu e

se levantan con la sucesión definitiva.

En Bolivia; Dos etapas, declaración de ausente, nombramiento de curador y declaración de

fallecimiento presunto.

En Perú dos etapas; Desaparición y declaración de ausencia.

DECLARACIÓN DE MUERTE PRESUNTA.- El Código Civil alemán fue el primero que contempla
esta figura en el caso de una ausencia prolongada o desaparición en casos de peligro para la
vida.

Diez Pi cazo y Gullón señalan que la declaración de fallecimiento “es aquella situación jurídica,
creada por medio de una resolución judicial, por virtud de la cual se califica a una persona
desaparecida como fallecida, se expresa la fecha a partir de la cual se considera ocurrida la
muerte de la persona, y se abre la sucesión de la misma"

Otros autores indican que la muerte presunta conlleva a los mismos efectos que la muerte
natural, que se debe resguardar sus medidas provisionales, y que llevan a poner fin a la
personalidad.

No se debe dejar de suponer que el declarado con muerte presunta puede estar con vida en
otro lugar, y la muerte presunta solo causa efecto en el lugar donde ésta falta, pudiendo ser
totalmente capaz en el lugar donde se encuentra.

La muerte presunta abre la sucesión o posición definitiva del patrimonio y otras de índole
familiar.

Esta declaración de muerte puede ser objeta en cualquier momento con la aparición o noticias
de la persona que se suponía muerta o convertirse en muerte real al comprobarse ésta.

CAPACIDAD. DISCAPACIDAD. INCAPACITACIÓN

La capacidad es una situación administrativa y la incapacitacón un estado civil, para lo cual se

precisa una sentencia que así lo declare.

Para que exista una incapacidad en una persona discapacitada es necesario que exista un
grado de falta de capacidad para tener libertad de actuar o que exista de por medio una
sentencia judicial, por tanto es común que una persona incapacitada que este bajo tutela
tenga alguna discapacidad.

Proceso de Incapacitación.- Con este proceso la legislación vela por las personas declaradas
incapaces y por su patrimonio, la misma que marcara los límites y la extensión determinando
la tutela del incapacitado, determinando que si es un menos de edad seguirá bajo la patria
potestad ampliándose si la condición continua al alcanzar la mayoría de edad.
Las Causas para declarar la incapacidad deben ajustarse a la ley es decir cumplir con ciertos
puntos : sentencia firme, tipicidad, reserva de ley formal en base a la incapacidad
enfermedades, deficiencias persistentes física que impidan la comunicación o desarrollo de la
personalidad o psíquicas que no permitan a la persona gobernarse por sí misma
prolongadamente, o los periodos esporádicos de incapacidad se tornen continuos este es un
elemento clave al momento de declarar la incapacidad.

La capacidad de las personas es un atributo de la personalidad que se ve disminuida si la

persona no puede tener autocontrol sobre sí mismo manifestado en acciones cotidianas y es
necesario tener otra persona que vigile su actuar o realice las acciones necesarias por ellos. Es
de mucha importancia la valoración judicial, ya que si la persona por la cual se solicita
incapacidad puede actuar normalmente con medicación no es apta para tal condición de
incapacidad.

En la sentencia objeto de análisis que refiere el código civil para la incapacitación se propone:

Que el incapacitado no pierde sus derechos, solo se los protege.

La declaración de incapacidad no es discriminatoria, ya que no cumple con la condición de

autogobernarse, es un sistema de protección.

La persona discapacitada no pierde la capacidad jurídica, lo que cambia es su capacidad de

obrar parcial o totalmente con un tutor o un curador.

Las razones para iniciar un proceso de incapacitación según La ley de Enjuiciamiento de España
responde a :

Que la persona incapaz lo solicite, familiares descendientes, ascendientes o hermanos,

conyugue tutores o tengan patria potestad en caso de minoría de edad, ministerio público en
caso de no existir o solicitar los anteriores. El presunto incapaz puede asumir defensa por su
cuenta o por el Ministerio fiscal o judicial si el mismo solicita la incapacidad.

Dentro del proceso de solicitud de incapacitación, como proceso especial y verbal se inicia
con el traslado de la demanda al Ministerio Fiscal cuando preceda y a otros que competa par
su contestación en 20 días. En la demanda se debe incluir la petición de incapacidad y el
motivo por la cual se la solicita, aunque esta puede ser cambiada por el tribunal, también se
debe proponer personas para que cumplan con el pape de tutor o curador, adjuntar
documentación médica necesaria, el presunto incapaz debe estar presente al momento de
iniciar la demanda y se debe contar con la documentación necesaria para demostrar
parentesco u otro que se tenga sobre él.

Estos rigen en España , y con personas con domicilio habitual en esa, a los extranjeros se les
aplica lo que dice La ley de Enjuiciamiento Civil y la legislación de su país.

Si se iniciare un proceso de incapacitación contra una persona que tenga otros procesos
pendientes estos deben ser suspendidos hasta la conclusión del mismo, por otro lado se
pueden acumular varios procesos de solicitud de incapacidad con el fin de que estos no se
vean perjudicados por interferencia de otro o se contradigan.
El presunto incapaz, el ministerio fiscal y los demás que vayan a tomar parte del proceso
deberán tomar conocimiento por medio de las autoridades judiciales quienes deberán
notificarlos. El demandado debe responder en el plazo establecido de 20 días, la falta de
contestación, la no asistencia al juicio oral no convierten al presunto incapaz en rebelde, más
la falta del demandante a se considera como desistimiento.

Las actividades probatorias necesarias según la Ley de enjuiciamiento Civil.

Examen directo de la persona presuntamente incapaz, testimonio de los parientes más

cercanos, y dictámenes médicos con relación a la causa pruebas que serán nuevamente
valoradas en caso de apelación a la sentencia la misma que no se aplica retroactivamente.

La sentencia debe poner los parámetros en cuanto se refiere al grado de incapacidad,

resultante de la interacción entre el especialista médico, la autoridad judicial y el Fiscal ya sea
nombrando tutor o curador que la autoridad judicial considere el óptimo después de escuchar
al propio demandado si tuviera la capacidad, a los familiares u otros que se considere
necesarios ya que este suplirá las deficiencias del incapacitado, o si es el caso la necesidad de
internación, en la práctica se pudo observar que no es necesaria enumerar las actividades que
puede realizar el incapacitado y que los medios con los que cuenta las autoridades judiciales
no son los necesarios para una óptima apreciación del problema del incapacitado.

La tutela va más allá de aplicarse a personas incapacitadas, puede dirigirse sobre

fundaciones, asociaciones u otros que tengan entre sus fines la protección de menores
incapaces, a menores de edad emancipados, menores en situación de desamparo.

La sentencia no es definitiva puede modificarse o quedar sin efecto a causa de nuevas

circunstancias inclusive llegando a cambiarse la tutela por la curatela o extinguiéndose,
suponiendo que la persona incapacitada recupero sus capacidades o aumentando las
atribuciones de sus representantes en caso de disminución de dichas capacidades que deberá
ser plasmada en una nueva sentencia solicitada como en la demanda inicial por personas
legitimadas para ello.