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1. DERECHO ADMINISTRATIVO389
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Desde esta manera, el grupo de presión es aquel que se constituye para influir en
las decisiones del poder político común objetivo concreto y determinado, sin asumir
las responsabilidades de la decisión política. Su objeto es defender los intereses de
grupo y hacer triunfar una doctrina.
Uno de los caracteres es la voluntad de influir las decisiones de la autoridad pú
blica, lo que constituye un rasgo común con los partidos. Su acción es tanto oculta
como visible.
v. La Jurisprudencia
Recordemos que la palabra “jurisprudencia”, deriva del latín iurispudentia que
etimológicamente significa: “ver anticipadamente el Derecho”, previsión, conocimien
to. La jurisprudencia se encuentra en la repetición de fallos concordantes, es reflexiva.
En su acepción más corriente se entiende por jurisprudencia la interpretación y
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aplicación del Derecho por los órganos judiciales, a cuyo efecto se le asignan cuatro
características:
Explicativa, porque aclara y fija el alcance de la ley cuando esta es oscura.
Supletoria, porque da solución a los casos no previstos por la ley.
Diferencial, porque adapta la ley al caso concreto, evitando que su aplicación
indiferenciada consagre injusticias.
Renovadora, porque la ley envejece rápidamente, pero merced a la acción de la
jurisprudencia, se prolonga su vigencia en el tiempo, haciéndose más flexibles y
duraderos sus preceptos.
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vi. La costumbre
Con la palabra costumbre se designa una regla que no ha sido impuesta por el Po
der Legislativo, sino que ha nacido espontáneamente de las necesidades y de los usos
de la vida social. La costumbre se impone por el hábito y por la tradición.
Es un fenómeno social complejo y, por ello, sus definiciones no siempre logran
aprehender o precisar bien su contenido. Así, se entiende por costumbre:
A la norma jurídica no escrita consagrada por el uso. Es decir, que la costumbre
es una norma jurídica que no resulta de una manifestación de voluntad, sino de
un simple comportamiento uniforme y constante, practicado con la convicción
de que responde a una obligación jurídica {opiniojuris et necessitatis).
Al comportamiento constante y uniforme de una conducta de los miembros de
una colectividad organizada, con la convicción de que es jurídicamente obligatoria.
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Para que tenga efectos jurídicos valederos ha de contar siempre con dos elementos:
Elemento material. Constituido por los actos constantes y duraderos que se lle
van a cabo uniforme o casi uniformemente.
Elemento psicológico. Se realizan dichos actos en la creencia de su legitimidad,
que se trata positivamente de un derecho. Hay pues, una obra jurídica. La persona
que hace uso de la costumbre está convencida de que es un derecho y los demás
respetan creyendo a su vez que es un deber jurídico obrar de ese modo.
vii. El uso administrativo
El uso administrativo es limitado, restringido a alguna época o a algunos orga
nismos. Se le puede llamar costumbre menor, y muchos autores le llaman “prácticas
administrativas”, mediante el ejercicio constante y uniforme, que luego son decisivas
en lo sucesivo para la acción de estas autoridades.
En la práctica, el uso administrativo, aparece como uno de los elementos de la
costumbre, constituido por la repetición durante un largo periodo de tiempo, de una
manera de obrar constante y uniforme en el tratamiento de una relación jurídica.
La doctrina, enseña que estos usos administrativos significan, solo una forma de
acción psíquica, que actúan como fuerza motivadora, junto a otros factores.
Son, pues, meras normas usuales, de carácter y eficacia puramente internos de la
Administración Pública, derivado de principios técnicos administrativos o de buena
administración, que los funcionarios y/o servidores públicos siguen en el desarrollo de
sus actividades o funciones.
Mientras que la costumbre administrativa, tiene un amplio espectro y cuyo valor
jurídico reposa en la tradición y en su cumplimiento constante y uniforme a través del
tiempo con la misma fuerza de la ley. El uso tiene un campo estrecho.
La corruptela es una costumbre que tiene el primer elemento (material) pero ca
rece del segundo (psicológico). Sea consciente o inconscientemente practicado. Es la
costumbre antijurídica o ilegal que no puede convalidar por prolongado que sea su
ejercicio.
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derechos, en la cual uno de ellos tiene una prevalencia que la ley reconoce y autoriza
defender en detrimento del otro.
Los estados de necesidad son emergentes, circunstanciales e imprevistos, al m e
nos en la ley, y ninguna cuestión se presenta que no sea la validez de la ley frente a la
Constitución en cuanto esta es el único límite a las modificaciones que puedan intro
ducirse las normas adoptadas en estado de necesidad.
Los estados de necesidad se cubren con normas o preceptos de orden en sentido
estricto, que se singularizan por caracteres propios de su naturaleza y función, a saber:
Cumplen una función supletoria, que procura cubrir el vacío jurídico y realizar la
función ordenadora propia del Derecho.
Son normas provisionales, con las que se procura salvar una situación que se
presume transitoria, estableciendo un orden precario o temporal, hasta que se
instaure y desenvuelva en orden jurídico definitivo.
Son preceptos excepcionales, al margen del ordenamiento, no comprendidos en
su sistema, sino anexados a él, no pertenecientes a un desenvolvimiento sino a su
vida patológica, provocada por revoluciones, guerras, dictaduras, y en general,
por acontecimientos extraordinarios de la vida política. Sus determinaciones se
limitan al hecho que les da origen, sin que afecten sus principios a los restantes
comportamientos del ordenamiento jurídico-constituciónal.
En el Derecho Administrativo, el estado de necesidad, como justificativo del daño
causado, es fuente.
La distinción de las fuentes reales o sociológicas y fuentes formales es artificial,
porque la estructura de la norma es tanto real (realidad social valorada que forma el
presupuesto de la norma) como formal (la forma obligada que debe revestir el precep
to jurídico. La relación entre fuentes reales o sociológicas y las fuentes formales, es que
las fuentes formales representan el cauce o canal por donde corren y se mantienen las
primeras.
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El concepto de fuente formal atiende a los procesos, a las formas por las cuales el
Derecho Administrativo se elabora, se manifiesta o se fabrica.
Son pues, procedimientos o técnicas de producción de principios en los cuales la
eficacia normativa debe dar una norma.
Son, pues aquellos productos jurídicos, es decir, en donde se encuentran al dere
cho en concreto y no cómo nacen, sino como Derecho Administrativo escrito.
En nuestro Derecho Administrativo Interno, la predominancia de las fuentes for
males es la de las escritas.
Las fuentes formales han sido objeto de múltiples clasificaciones. La clasificación
más sencilla es la que distingue las fuentes basadas o no, en normas o en principios
administrativos. Así tendríamos:
Fuentes directas, que son las normas jurídicas positivas.
Fuentes indirectas, que son las que no se basan en el derecho positivo, tal es el
caso la doctrina.
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R CONTRATO ADMINISTRATIVO
La legislación sobre Contrataciones y Adquisiciones del Estado, tiene su base le
gal en Ley de Contrataciones del Estado, Ley N ° 30225, publicada el 11 julio de 2014,
con vigencia a los treinta días calendario contados a partir de la publicación de su
reglamento. Posteriormente, el Reglamento de la referida Ley, fue publicado el 10 de
diciembre de 2015. Esta nueva Ley deroga el D. Leg. N° 1017, que aprobó la Ley de
Contrataciones del Estado, de fecha 04 de junio del 2008, vigente desde el 1 de febrero
de 2009.
La naturaleza sociable del hombre provoca relaciones de alteridad, siendo la figu
ra jurídica del contrato el instrumento frecuentemente utilizado en sus relaciones para
la ejecución de prestaciones de contenido patrimonial o económico.
La Administración Pública no siempre procede por vía unilateral, mediante actos
administrativos, siendo esto así, es necesario indicar que la Administración procu
ra llegar a un entendimiento con los particulares, celebrando acuerdos bilaterales, es
decir, en su formación intervienen solamente dos voluntades.
El mayor número de dichos acuerdos configuran actos contractuales, es decir,
negocios jurídicos donde las voluntades que crean el acto persiguen fines opuestos:
el contrato.
Por lo tanto, el obrar administrativo requiere la colaboración voluntaria de parti
culares u otros entes públicos, ya sea en forma amplia, por medio de un acuerdo crea
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dor, o en forma limitada, por adhesión. Si la colaboración fuera forzosa, daría lugar a
la figura de la carga pública o prestación personal obligatoria.
Ahora bien, el Estado esta investido de poder discrecional y requiere el adecuado
cumplimiento de sus fines para lo cual tiene a su alcance las figuras estructurales fun
cionales para poder adquirir bienes y servicios, de esta manera, el Estado es el mayor
y el más importante cliente en cada país, por lo que la contratación ha crecido porque
cada día adquiere más bienes y extiende sus servicios para satisfacer las necesidades de
los administrados, que aumenta y aspira a que le brinden un servicio eficaz, eficiente,
rápido y oportuno, es decir, acorde con la superación del ser humano.
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único. Por lo tanto, podemos afirmar que no hay contratos civiles de la Administra
ción, en principio, todos son de Derecho Público y con un régimen jurídico único,
como veremos más adelante.
La etimología de la palabra contrato nos descubre su significado primario, por
que el este termino proviene de cum y traho, que significa: “unir”, “contraer”, “venir en
uno”, “ligarse”, lo que apunta la idea de acuerdo, reunir, lograr, concertar. Etimológica
mente contrato indica la “idea de acuerdo o convención bilateral”.
El Código Civil norma que el contrato es el acuerdo de dos o más partes para
crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial (artículo 1351).
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390 BARTRA CAVERO, José. Licitaciones y concursos públicos. Contratos administrativos. Editorial Hualla-
ga, Lima 1999. p. 42.
391 PATRÓN FAURA, Pedro y PATRÓN BEDOYA, Pedro. Derecho Administrativo y Administración Pública
en el Perú. 6a Edición. Grijley, Lima 1997. p. 309.
392 BACACORZO, Gustavo. Diccionario de la Administración Pública. Tomo I, Grijley, Lima 1997. p. 252.
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i. Sujetos
Los sujetos de los contratos administrativos públicos son la Administración Pú
blica, en cualquiera de sus grados o clases y los particulares, individual o colectiva
mente, o también la misma Administración, es decir, que pueden ser sujetos de la
contratación administrativa:
Las personas físicas o naturales.
Las personas jurídicas privadas.
Las personas jurídicas públicas, estatales o no estatales.
Se indica que el sujeto preponderante de la relación jurídica es invariablemente la
Administración Pública, sea que se contrate entre ellos o con particulares.
Por lo tanto los sujetos contractuales, principalmente son: la entidad pública y el
contratista privado.
ii. Voluntad
Para que exista contrato se requieren dos voluntades válidas. En la contrata
ción administrativa una de ellas es la Administración Pública y la otra el contra
tante, es decir, que se exige para la validez del contrato, por un lado, la competen
cia del órgano que ejerce la función administrativa y por otro lado la capacidad
del contratante.
Por lo tanto competencia y capacidad atañen a los sujetos contratantes y son pre
supuestos de validez del contrato. La competencia del órgano administrativo estatal
está regida por el Derecho Público en su doble aspecto: la competencia del órgano
institución y la competencia del agente u órgano individuo.
Como norma rectora en materia de competencia se debe tener siempre en cuen
ta como principio general: los vicios en la competencia y de la voluntad del órgano
estatal se rigen por las normas propias del acto administrativo. Y los vicios en la ca
pacidad y de la voluntad del contratante se rigen por las normas propias del Derecho
Privado.
El procedimiento en la contratación, en la formación de la voluntad administra
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tiva se realiza siguiendo determinados procedimientos que pueden ser más o menos
complejos. En esta primera fase de la contratación cabe aplicar la generalidad de las
reglas expuestas al tratar del procedimiento para la formulación de los actos admi
nistrativos. Pero el vínculo contractual nace recién en una segunda etapa, cuando se
enlazan las voluntades de la administración y del particular:
Formación de la voluntad administrativa.
Encuentro de la voluntad administrativa con la voluntad del particular.
La voluntad de la Administración Pública se forma por el procedimiento admi
nistrativo.
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iv. Causa
Son los motivos determinantes del acto en los que está inserto el interés público,
es decir, los motivos determinantes del acto, en los que está inserto el cuidado del ser
vicio público. La causa se objetiva siempre en el interés público.
La causa, el motivo o la razón determinantes de los contratos administrativos es
satisfacer un fin público, un servicio público, una necesidad colectiva independiente
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del móvil que induce a contratar al contratante y del móvil que pueda determinar el
contrato en la mente o en la intención del funcionario que expresa o ejecuta la volun
tad de la Administración Pública.
La causa del contrato administrativo es siempre objetiva, está otológicam en
te comprendida en el objeto y en la voluntad. Es lógico pensar que cada uno de los
contratantes tenga diversas razones para obligarse, de un lado encontraremos que el
particular busca obtener un lucro como causa determinante de su actuación, en tanto
que los entes de la Administración Pública tendrán como causa fundamental alcanzar
sus cometidos o el interés público.
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v. Finalidad
Apunta hacia el fin último que se persigue con el contrato, particularizando la
generalidad del interés público y se dirige concretamente a lo que se quiere con el
contrato.
Todo acto administrativo debe tener una finalidad propia del servicio, y este es un
requisito que constituye un elemento esencial del acto. Por lo tanto no puede darse una
formula genérica acerca de que es el fin de la actividad administrativa, pues varía de un
servicio a otro. La determinación debe hacerse en cada caso, de conformidad con los
dispositivos legales y administrativos vigentes.
Se indica que la afirmación del fin como elemento esencial del acto administra
tivo ha sido una de las conquistas más grandes del Derecho Público moderno, pues,
contribuyó eficazmente a eliminar el concepto autoritario de gobierno. Por lo expues
to, los poderes jurídicos que se le confieren a la administración para celebrar contratos,
deben ser ejercidos conforme al fin propio del servicio.
La finalidad constituye un elemento esencial en la contratación administrativa,
de aquí se derivan importantes consecuencias:
Si la Administración celebra un contrato procurando un fin ilícito, su voluntad
está viciada y por lo tanto, el contrato resulta afectado de invalidez.
Lo mismo cabe decir, cuando la Administración persigue un fin indebido oculto.
Sobre este punto nos indica SAYAGUES LASO que el acto administrativo puede
haber sido dictado por el órgano competente, cumpliendo las reglas de fondo y forma,
siendo por lo tanto, correcto en apariencia, pero si la administración perseguía un fin
que no era el debido, el acto es inválido por desviación del poder. Porque en el acto
que adolece de desviación de poder falta el fin propio del servicio, que es uno de los
elementos esenciales. Generalmente, el vicio está oculto ante una apariencia de lega
lidad, porque la administración procura que no se trasluzca su verdadera intención.
No obstante, auditoría interna logra ponerlo en evidencia porque casi siempre quedan
rastros en la documentación administrativa.
Se debe indicar que la teoría de la desviación del poder se extiende a toda clase de
actos, cualquiera, sea la discrecionalidad de la administración, porque esta siempre se
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vi. Forma
Es uno de los requisitos esenciales, y se refiere al modo como se documenta el
vínculo contractual; el resto constituye el procedimiento para realizar la contratación.
Se indica que generalmente se requiere la forma escrita, la misma que puede con
sistir en una Escritura Pública o en un instrumento público con la mera actuación del
funcionario administrativo competente.
Si falta la forma o si se ha festinado un trámite o un procedimiento el contrato
resulta sin validez, es decir, afectado de nulidad.
ROBERTO DROMI señala que debemos distinguir entre form alidades y for
ma:
Form alidades. Son los requisitos esenciales que han de observarse en la celebra
ción del contrato y pueden ser anteriores, concomitantes o posteriores al encuen
tro de ambas voluntades. Por ejemplo: el pliego de condiciones (formalidades
anteriores), el acto de adjudicación (formalidades concomitantes), la aprobación
escrita (formalidades posteriores).
L a fo rm a . Es uno de los requisitos y se refiere al modo como se documenta el
vínculo contractual: el resto constituye el procedimiento para realizar la contra
tación. Es indispensable que el contrato conste por escrito, forma esta que condi
ciona su validez, porque la formalización escrita o la instrumentación del acuer
do de voluntades suscrito por las partes son requeridas. Si falta la forma prescrita
por la ley o se ha festinado trámites o seguido un procedimiento irregular, el
contrato resulta sin validez, es decir afectado de nulidad.
El perfeccionamiento del contrato depende del derecho positivo, sin embargo,
nos permitimos señalar las siguientes formas de perfeccionamiento del contrato:
La manifestación recíproca de voluntad de los contratantes.
La notificación o comunicación fehaciente de la aceptación, adjudicación por
parte de la Administración.
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i. Formalismo
Hemos afirmado que el contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear,
regular, notificar o extinguir una relación jurídica patrimonial y que los contratos se
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perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, además, deben
observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad. En otros términos, en el
contrato privado predomina un criterio informalista. Esto no ocurre así con los con
tratos administrativos en que se supedita la validez y eficacia de ellos al cumplimiento
de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a forma y proce
dimiento de la contratación.
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ceros, de atribuciones que le son propias del poder público. Los poderes exorbitantes
de la Administración Pública basados en la primacía del interés de servicio público, y
culmina en la eliminación de ciertos principios que constituyen la base del Derecho
Civil de los contratos. Las ventajas son siempre para el Estado, lo cual determina que
se rompa el principio de igualdad de las partes, que es fundamental en el Derecho
Privado y que en este darían lugar a la ilicitud o nulidad. Por ejemplo de cláusulas
exorbitantes tenemos: la rescisión unilateral, el Estado excluido de la acción ejecutoria,
las cláusulas penales, la obligación de ejecución forzosa del contrato, etc.
Es un contrato oneroso.
Uno de los sujetos de la relación jurídica necesariamente es un ente estatal.
Protege el interés público, reserva a favor del Estado, prerrogativas.
Es eminentemente formalista, se suscribe como resultado de un proceso de se
lección riguroso.
Es un contrato regido por el principio de legalidad, la Ley establece requisitos,
condiciones para su validez, sujeto a un régimen jurídico especial de Derecho
Público.
En virtud de esas cláusulas la Administración Pública tiene potestad para:
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comitentes. Por eso es que los contratos administrativos deben cumplirse de buena fe,
por lo que no debe tratarse al contratista como un adversario al que sea preciso some
ter con dureza, sino que debe tenérsele como un colaborador.
Este sentido de colaboración, si bien se da en grados variables, implica siempre
un doble orden de consecuencias, a saber: uno a cargo del contratista, que exige un
máximo esfuerzo, diligencia y capacidad técnica, y otro a cargo de la Administración,
en cuanto debe concurrir en auxilio del contratista.
Es el Estado que compra, el que construye, por el volumen de suministros que las
colectividades públicas requieren, y por las obras que efectúan, el Estado deviene en
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E. EL ACTO ADMINISTRATIVO
mo, y son actos jurídicos voluntarios del Estado, desempeñando función pública,
que le obligan y le responsabilizan. Y de esta manera, llegamos al órgano estatal,
titularizado en ejercicio por una persona física, que asume la cualidad de “sujeto
político” que formula “decisiones singulares, con decisión de un grupo entero”,
pues actúa siempre como un ente supraindividual a quien compromete, con las
limitaciones que la Constitución y las leyes lo ordenan.
Que la decisión del funcionario público, adquiere forma jurídica, al transformarse
en “actos del poder”, que se va adjetivando con el nombre de la función, que el
órgano estatal haya puesto en ejercicio y de acuerdo a la función del poder que
el órgano estatal ejerza, así la función legislativa, mediante la ley, que es el acto
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suite justificada por la materia que rijan, así como por absorción aquellas disposiciones
que presentan idéntico contenido que algún precepto de la Ley.
A nivel doctrinario existen dos corrientes para definir los actos adm inistrati
vos: una corriente que tiene una interpretación extensiva del concepto de acto admi
nistrativo, incluyendo toda manifestación de voluntad de la Administración Pública
con efectos jurídicos, sea en forma unilateral o bilateral (contratos). Esta es la corriente
sostenida generalmente por administrativistas franceses. Y la otra corriente, más m o
derna, restringe los actos administrativos a las declaraciones de voluntad unilaterales.
Es la corriente sostenida por los administrativistas de América Latina. Además exis
ten algunos administrativistas que exponen las corrientes, y toman las dos corrientes,
y son los eclécticos.
Analizando la definición del acto administrativo dada por la LPAG, encontramos,
en forma progresiva lo siguiente: los actos administrativos son: declaraciones de las
entidades, de voluntad, de conocimiento, de juicio o razonamiento, destinadas a pro
ducir efectos jurídicos sobre intereses, obligaciones, o derechos de los administrados
dentro de una situación concreta. Entendiéndose que el acto administrativo es una de
claración, al ser un proceso de exteriorización intelectual que toma para su expresión
y comprensión datos simbólicos del lenguaje hablado o escrito y signos convenciona
les de significación figurada: gestos, señales, flechas, círculos, etcétera. El pronuncia
miento declarativo de la administración puede ser de variado contenido, pero siempre
trascendente jurídicamente. Porque la declaración jurídica es la exteriorización de un
mandato jurídico en ejercicio de una facultad jurídica. Esta exteriorización puede ser
expresa, tácita, unilateral y múltiple, espontánea o requerida. “Declaración” que debe
ser exteriorizada de un mandato jurídico en ejercicio de una facultad jurídica. Recor
demos que las palabras decidir y declarar, presuponen una expresión intelectual que
comprende el conocimiento (opinión y juicio).
Podemos distinguir varios momentos en el proceso volitivo del órgano adm i
nistrativo: 1) La determinación, en el conocimiento de la necesidad a satisfacer y de
los medios idóneos para realizarla, se llega a determinar la conducta a seguir. Con la
determinación se completa el proceso psicológico de la voluntad administrativa; 2) La
declaración, que es el indicio de que exista una determinación interna; 3) La ejecu
ción, el hacerlo, el aplicarlo, muchas veces, en Derecho Administrativo, no es posible
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sí mismo. Siendo los deberes impuestos por la norma jurídica. Solo cabe entender por
obligación aquella que es exigióle, es decir que da derecho la ley para compeler, para
forzar al obligado a su cumplimiento. Derechos, todo aquello de naturaleza exigióle,
mientras que deber u obligación es lo que se nos demanda o pide cumplir. A todo
derecho le corresponde un deber, una obligación. Entidades (Administrativas), a todo
órgano y organismo público, cualquiera que sea su competencia, nivel jerárquico o
ubicación geográfica. Y administrados, a toda persona física y/o jurídica que puede
reclamar atención de cualquier entidad administrativa. Se dice del particular o gober
nado en sus relaciones con las entidades estatales en el marco de normas de Derecho
Público.
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siendo que cada vez que nos hallemos frente a un documento primero tendremos que
revisar su verdadera naturaleza en atención a su finalidad.
393 MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS. Guía práctica sobre la revisión de los actos admi
nistrativos en el ordenamiento jurídico peruano. Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento
Jurídico, Lima 2014. pp. 11-15.
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394 DANOS ORDÓÑEZ, Jorge. "Constituye el acto administrativo fuente del derecho en el ordenamiento
jurídico peruano" Lima: Revista de Derecho Administrativo: Círculo de Derecho Administrativo, Lima
2010. p. 21.
395 MORÓN URBINA, Juan Carlos. "El Nuevo Régimen de los Actos Administrativos en la Ley N° 27444".
En: Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General. Ara Editores, Lima 2003. Segun
da Parte, p. 138.
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naturaleza del acto jurídico, sino que son elementos meramente eventuales que
se incluyen en un determinado acto jurídico por voluntad de las partes, como la
condición, el plazo y el modo.
Cuando no se adhiere ninguna modalidad al acto administrativo, este se deno
mina puro; si se le adhiere un “elemento accidental”, el acto se llamará modal. Se tra
ta, pues, de elementos adicionales, cuya falta no invalida el acto administrativo; son
excepcionales, y tiene que ser dada por “una que lo autorice expresamente”, no se pre
399 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Ob. cit. pp. 142-143.
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ii. La competencia
El acto administrativo se distingue por ser una declaración propia distinta a la
jurisdiccional o legislativa; de carácter general, especial o particular; emitida por una
autoridad administrativa en ejercicio de sus propias funciones o atribuciones. Es ne
cesario, como lo hemos indicado, tener presente que la autoridad legislativa y jurisdic
cional también llevan a cabo actos administrativos.
La competencia es pues el conjunto de facultades que un órgano puede legítima
mente ejercer, en razón de la materia, el territorio, el grado, el tiempo y cuantía. La
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400 CASSAGNE, Juan Carlos (Ob. cit. p. 136). Este autor considera que el vicio de incompetencia da lugar
a la nulidad (nulidad absoluta, en sus palabras) en todos los casos.
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que surge en forma implícita del objeto o fin mismo del órgano; a esto último, algunos
autores lo llaman principio de especialidad.
La competencia es uno de los elementos esenciales del acto administrativo. Es la
esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o
el ordenamiento jurídico positivo. Es decir, el conjunto de facultades y obligaciones
que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. En otros términos, la competencia
de los órganos administrativos es el conjunto de atribuciones que, en forma expresa
o razonablemente implícita confieren la Constitución, las leyes y los reglamentos. La
competencia es irrenunciable e improrrogable. Debe ser ejercida directa y exclusiva
mente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación,
sustitución o avocación previstos por las disposiciones normativas diferentes.
La competencia del acto administrativo reúne los siguientes principios:
Expresa. Porque debe de emanar de la Constitución, leyes y reglamentos.
Improrrogable o indelegable. Porque se encuentra establecida en interés públi
co y surge de una norma estatal, no de la voluntad de los administrados, ni del
órgano-institución, ni del órgano-individuo.
Irrenunciable. Es decir indeclinable.
El acto administrativo debe de emanar del órgano competente según el ordena
miento jurídico, que ejerza las atribuciones conferidas en razón de la materia, territo
rio, tiempo y grado:
Por la materia. Se refiere a las actividades o tareas que legítimamente puede
desempeñar el órgano; puede ser materia deliberativa, ejecutiva, consultiva y de
control. Impera también el principio de la especialidad. La competencia en razón
de la materia se refiere a las actividades o tareas que legítimamente puede desem
peñar el órgano, es decir, al objeto de los actos y a las situaciones de hecho ante
las que puede dictarlos401.
Por el territorio. Comprende el ámbito espacial en el cual es legítimo el ejerci
cio de la función. Se vincula a las divisiones o circunscripciones administrativas
del territorio del Estado, dentro de las cuales los órganos administrativos deben
ejercer sus atribuciones. Exceder el ámbito espacial determina la nulidad o inexis
tencia del acto. La inexistencia es a veces la solución obligada, cuanto se trata de
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401 SAYAGUÉS LASO, Enrique. Tratado de derecho administrativo. Tomo I, Talleres Gráficos Bianchi-Altu-
na, Montevideo 1953. p. 433.
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concedidas solo durante un lapso determinado. Con todo, no debe pensarse que
siempre que el orden jurídico establece un término dentro del cual debe o puede
producirse determinado acto, la consecuencia de dictarlo fuera de él sea necesa
riamente la nulidad o inexistencia del acto. Deberá distinguirse, en consecuencia,
el tipo de plazo y finalidad que él tiene en el caso concreto: Si el plazo constituye
un límite al ejercicio de potestades administrativas, su transgresión vicia el acto402
y correspondería la sanción de nulidad.
Por el grado. La competencia en razón del grado se refiere a la posición que ocu
pa un órgano dentro del orden jerárquico de la administración y, puesto que la
competencia es en principio improrrogable, no puede el órgano inferior tomar la
decisión que corresponde al superior y viceversa, salvo los casos de admisibilidad
de la avocación y delegación. Si a pesar de todo lo hace, el vicio es por regla sub
sanable, en razón de existir jerarquía entre los órganos. Si tal relación jerárquica
no existe, la nulidad es insanable. El acto puede estar viciado de incompetencia
en razón del grado en dos hipótesis esenciales: a) Cuando al órgano le ha sido
conferida antijurídicamente una competencia determinada; en este caso, aunque
el órgano no se salga de la competencia que le ha sido conferida, el acto puede no
obstante estar viciado en razón de que dicha competencia es ilegítima; b) cuando,
siendo legítimo el otorgamiento de competencia al órgano, este se excede de ella
incluso en el campo de lo implícito. La organización administrativa se integra
verticalmente. Culmina en un órgano supremo, al que se subordinan los órganos
de rango inferior. El grado es la posición o situación que ocupa el órgano dentro
de la pirámide jerárquica. El inferior en grado está subordinado al superior. La
competencia en razón del grado se refiere a la posición que ocupa un órgano
dentro de la ordenación jerárquica de la administración.
Las competencias administrativas o su ejercicio se transfieren mediante:
Delegación. Que debe ser expresa y contener, en el mismo acto, una clara y con
creta enunciación de las tareas, facultades y deberes que comprende la transfe
rencia de competencia.
Avocación. El órgano superior puede asumir el ejercicio de las competencias pro
pias de sus órganos inferiores jerárquicos, avocándose al conocimiento y decisión
LEGALES EDICIONES
i 402 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. El Procedimiento Administrativo. Publicaciones Abella, Madrid 1964. p. 335.
846
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
403 VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Administrativo. 11a edición, Santa Fe de Bogotá, Editorial Temis,
1997. p. 152.
847
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
del administrado; es decir, que genere un efecto jurídico, una consecuencia en su situa
ción o relación jurídica. Entendiéndose por contenido u objeto del acto administrativo
“el efecto práctico que con dicho acto se pretende obtener: nombramiento de un fun
cionario, imposición de una multa, requisa de un vehículo, etc”404.
El vicio de violación de la ley en el objeto del acto, es normalmente causal de
nulidad,405 por cuanto se trata de una transgresión usualmente clara y manifiesta al
ordenamiento jurídico. La ilegitimidad del objeto puede resultar de la violación de las
normas y principios de los tratados de derechos humanos y del Derecho internacional
en general en cuanto contiene preceptos de derecho, tanto en Derecho Público como
privado406. El objeto puede también resultar violatorio de tratados internacionales, de
la Constitución o de la ley; o puede constituir la violación de un reglamento, de una
circular interna, de una disposición contractual vigente, de un acto anterior que go
zaba de estabilidad de derechos de terceros, etc. El objeto del acto administrativo es
aquello que se obtiene con la opción administrativa adoptada, sea que decide, certifi
que o declare simplemente. Este requisito muestra un sentido positivo o negativo, en
cuanto implica aceptar o desestimar un pedido, realizar algún hecho material concreto
o negar su realización. La apreciación del grado de conformidad legal de ese contenido
material presenta diversos enfoques, según se trate de actos reglados o discrecionales.
El acto concreto debe expresar su objeto de tal modo que puedan establecerse sus efec
tos cuyo contenido deberá ajustarse al ordenamiento jurídico de la Nación.
RUÍZ-ELDREDGE afirmaba que cel objeto es el contenido del acto, es decir la
disposición concreta del administrador, lo que este manda y dispone, pudiendo ser
positivo o negativo”407.
iv. Finalidad pública
Todo acto que emana de las autoridades públicas debe tender a un fin cierto y
determinado que justifica la actividad pública. El fin en el Derecho Administrativo
es el interés público concreto. Habrá que cumplirse con la finalidad que resulte de las
normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir
encubiertamente otros fines públicos o privados, distintos de los que justifican el acto,
su causa u objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente
adecuadas a aquella finalidad.
LEGALES EDICIONES
404 GARRIDO FALLA, Fernando. PALOMAR OLMEDA, Alberto y LOSADA GONZÁLEZ, Herminio. Tratado
de Derecho Administrativo. Ed. Tecnos, Madrid 2006. p. 623.
405 SERRA ROJAS, Andrés. Ob. cit. p. 351.
406 CARRIÓ, Alejandro y otros. En defensa de los derechos civiles. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2000.
p. 99 y ss.
407 RUIZ-ELDREDGE RIVERA, Alberto. Derecho Administrativo. I a Edición. Gaceta Jurídica, Lima 2000, p. 193.
848
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
y» Motivación
Los funcionarios se encuentran en la obligación de motivar, argumentar, explicar
o fundamentar los actos administrativos que expiden; los cuales, deben estar en pro
porción al contenido (correspondencia debida entre las razones de la autoridad y el
objeto del acto administrativo) y conforme al ordenamiento jurídico (observancia del
principio de legalidad. “La motivación es la declaración de las circunstancias de hecho
y de derecho que han inducido a la emisión del acto. Está contenida dentro de lo que
usualmente se denomina considerandos. La constituyen por tanto, los presupuestos o
razones del acto. Es la fundamentación fáctica y jurídica de él, con que la Adminis
tración sostiene la legitimidad y oportunidad de su decisión (...) aclaran y facilitan la
recta interpretación de su sentido y alcance”410.
MARTÍN-RETORTILLO411 señala que la motivación en los actos administrati
vos, cumple una triple finalidad: “La de operar como mecanismo de control del acto
administrativo, pues al consignar en la motivación el fundamento del acto, su desti
natario puede oponerse al mismo destruyendo su motivación, esto es, demostrando
LEGALES EDICIONES
8 49
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
Por su parte declara MARÍA DÍEZ413: “La declaración en que consiste el acto ad
ministrativo está sujeta a diversas reglas de forma y procedimiento que condicionan
la validez del acto. Los actos administrativos han de seguir antes de su nacimiento, un
camino previamente determinado por el derecho. La administración debe observar
un conjunto de trámites y de formalidades para desarrollar su actividad. Este conjunto
de trámites y de formalidades es el procedimiento administrativo. Se podría decir en-
850
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
tonces que rigen la elaboración de los actos administrativos. Se explica por el hecho de
que siendo el Estado una persona jurídica, su voluntad se forma mediante la actuación
de una serie de voluntades correspondientes a los diversos órganos que intervienen;
además en el deseo de juridizar el actuar administrativo. El objeto del procedimien
to administrativo es la protección de los administrados. Constituye un conjunto de
formalidades que se arbitran en garantía del particular. Al mismo tiempo el proce
dimiento tiene como objeto lograr el mayor efecto y eficacia en las resoluciones de la
administración”.
El procedimiento administrativo es el conjunto de formalidades y trámites que
debe observar la administración desarrollando su actividad. Antes de la emisión del
acto administrativo deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales pre
vistos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico.
851
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
LPAG. Es importante tener presente que la citada causal en cuanto sanciona con nuli
dad la contravención a todo tipo de norma legal, incluso la reglamentaria.
i 414 GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Fundación de Derecho Administrativo, Bue
nos Aires 1999. Tomo III. p. XI-4.
852
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
los citados actos salvo que sean de aplicación los supuestos de conservación del acto
administrativo previstos por el artículo 14° de la LPAG. En el caso de actos adminis
trativos que padezcan de vicios en su formación caracterizados expresamente como no
trascendentes, no corresponde declarar su nulidad, sino proceder a su enmienda por la
propia autoridad emisora con la finalidad de que cumplan la función a la que estaban
destinados, de igual opinión es DANOS ORDÓÑEZ.
iii. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación
automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere
facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico,
o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o trámites
esenciales para su adquisición
Con esta causal se prevé la posibilidad de que se pueda declarar la nulidad de
los actos que resulten como consecuencia de los procedimientos administrativos de
aprobación automática regulados por el artículo 32° del TUO de la LPAG y de los actos
generados por silencio administrativo positivo en los procedimientos de evaluación
previa. De acuerdo con el citado artículo los procedimientos de aprobación automá
tica suponen la conformidad administrativa de la solicitud formulada por el particu
lar desde el mismo momento de su presentación, no generan un pronunciamiento
expreso por parte de la Administración siendo suficiente la copia o cargo con el sello
de recepción para acreditar su realización, operan respecto de aquellas actividades
particulares que son de libre ejercicio pero sometidas a un control de tipo posterior o
sucesivo por parte de la Administración en los términos a que se refiere el artículo 33°
del TUO de la LPAG. En los procedimientos administrativos de aprobación automáti
ca la solicitud constituye en verdad una comunicación o aviso a la Administración del
inicio de actividades por parte de los particulares415, a diferencia de los procedimientos
administrativos de evaluación previa en lo que la Administración cuenta con un plazo
para poder verificar el cumplimiento de los requisitos y/o la legalidad de la docu
mentación presentada por el particular antes de pronunciarse, en los procedimientos
de aprobación automática claramente diseñados como instrumentos de celeridad y
simplificación administrativa rige el principio de presunción de veracidad de lo afir
mado por el solicitante, por lo que la Administración queda facultada para realizar un
LEGALES EDICIONES
415 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Ob.
cit. p. 228. Ver también: NÚÑEZ LOZANO, María del Carmen. Las actividades comunicadas a la Ad
ministración. La potestad administrativa de veto sujeta a plazo. Marcial Pons, Madrid 2001.
853
BALOTARIO DESARROLLADO PARA LOS ASPIRANTES A JUECES Y FISCALES
notificación, no es eficaz.
Los vicios del acto administrativo son las fallas o defectos con que este aparece
en el mundo del derecho y que de acuerdo con el orden jurídico vigente, afectan la
“perfección” del acto, sea en su validez o en su eficacia, obstando ello a la subsistencia
o a la ejecución del acto.
416 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. "La nulidad de los actos administrativos que sean constitutivos de
delito ante la doctrina del Tribunal Constitucional sobre cuestiones prejudiciales administrativas
apreciadas por los jueces penales. En particular, el caso de la prevaricación". En: REDA. N° 98. Ma
drid, Civitas, 1998. pp. 234, 242, 243 y 249.
854
Balotario d e s a r r o l l a d o p a r a l o s a s p ir a n t e s a j u e c e s y f is c a l e s
ejecución, su operatividad.
La eficacia es una formalidad que permite la realización de lo que el acto dispone.
Por lo tanto, la notificación o en su caso la publicación, es un recaudo substancial para
que el acto administrativo tenga eficacia, pero una vez esta lograda provoca la reali
zación inmediata de los efectos en él previstos, siempre que no se disponga diferir su
exigibilidad.
La notificación o publicación, que inviste de eficacia al acto administrativo, cum
ple dos funciones:
La primera es marcar el comienzo de su ejecución.
855
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
La segunda, fijar el momento a partir del cual corre el plazo que la LPAG fija y
durante el cual su destinatario (administrado) podrá plantear los recursos im
pugnativos administrativos legales concernientes a su derecho de defensa.
Generalmente, en doctrina se indica que la notificación rige para los actos de
alcance particular; la publicación para los de alcance general.
Comentando el artículo bajo estudio, DANOS ORDÓÑEZ417 señala: “la Ley
vincula la eficacia de los actos administrativos a la respectiva notificación formal de
los mismos. A ese respecto es importante tener presente que, a tenor del numeral 1 del
artículo 133 de la Ley418 cuando se deba computar algún tipo de plazo se debe contar a
partir del día siguiente en que se practique la notificación o la publicación del respecti
vo acto, salvo que este señale una fecha posterior. No obstante el numeral 2 del artículo
16° establece que en los casos en que mediante acto administrativo se otorgue benefi
cios al administrado surte efectos desde la fecha misma de su emisión, salvo disposición
en contrario del mismo”. Por su parte el profesor sanmarquino ROJAS LEO419 afirma
que: “La eficacia del acto administrativo ha sido regulada de manera independiente
a las condiciones para la conformación válida de un acto administrativo, lo que ya es
una contribución a la correcta comprensión del fenómeno jurídico que permite la ge
neración de actuaciones en derecho. Atendiendo a la naturaleza del acto administrativo
que hemos referido anteriormente y que consiste en una manifestación, la eficacia de la
misma se encuentra condicionada a la posibilidad que dicha manifestación encuentre
su destino por la vía de la adecuada notificación a su destinatario”. Manifiesta también
ZEGARRA GUZMÁN420: “La eficacia del acto administrativo está determinada en fun
ción al cumplimiento de los requisitos de validez establecidos por la norma vigente. Se
sostiene, con acierto que la eficacia surte sus efectos a partir de la respectiva notificación
puesto que del contrario podrían cometerse ciertas arbitrariedades en contra de los
administrados, en todo caso es prudente considerar el hecho que el acto de notificación
cumpla también con los requisitos y condiciones previstas por la Ley del Procedimiento
Administrativo General o por las normas especiales, según sea el caso. Luego, es opor
tuna la norma al establecer para el caso del otorgamiento de beneficios al administrado,
la vigencia a partir de la emisión en la segunda parte del artículo comentado”.
LEGALES EDICIONES
417 DANOS ORDÓÑEZ, Jorge y otros. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Ob. cit. p. 55.
418 Cfr. Artículo 142 del TUO de la LPAG: "Inicio de cómputo. 142.1 El plazo expresado en días es con
tado a partir del día hábil siguiente de aquel en que se practique la notificación o la publicación del
acto, salvo que este señale una fecha posterior, o que sea necesario efectuar publicaciones sucesi
vas, en cuyo caso el cómputo es iniciado a partir de la última".
419 ROJAS LEO, Juan Francisco. "¿Hemos encontrado el rumbo del Nuevo Derecho Administrativo en
el Perú?". En: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Ley N° 27444. ARA
Editores, Lima 2001. p. 129.
420 ZEGARRA GUZMÁN, Óscar. Ob. cit. p. 64.
856
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
Para surtir efectos el acto administrativo no solo debe ser “válido” afirma MA-
RIENHOFF421, sino también “eficaz”; solo así adquirirá ejecutoriedad y podrá ser
puesto en práctica.
F. FUNCIÓ N PÚ BLICA
La Constitución Política de 1993 norma lo siguiente:
El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limi
taciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen. Ninguna
persona, organización, Fuerza Armada, Policía Nacional o sector de la población
puede arrogarse el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelión o sedición
(art. 45).
Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El
Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio a la Nación y,
en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del
Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados supre
mos, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los re
presentantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley (art. 39).
La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y res
ponsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha ca
rrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún
funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo pú
blico remunerado, con excepción de uno más por función docente. No están com
prendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de
sociedades de economía mixta. Es obligatoria la publicación periódica en el Diario
Oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y
otros servidores públicos que señala la ley, en razón de sus cargos (art. 40).
Los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o que administran o m a
nejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por este deben hacer de
claración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su
ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva publicación se realiza en el Diario
Oficial en la forma y condiciones que señala la ley. Cuando se presume enriqueci
LEGALES EDICIONES
421 MARIENHOFF, Miguel (Ob. cit. p. 338) dice: "tratándose de una formalidad posterior a la emisión del
acto (...) validez y eficacia son conceptos distintos: ambos integran el de acto administrativo perfec
to. Válido es el acto que ha nacido conforme al ordenamiento positivo vigente. En cambio eficacia
del acto solo se vincula a su ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inme
diatamente en práctica. De modo que solo puede hablarse de ineficacia de un acto válido cuando
dicho acto carezca de fuerza ejecutoria (...) Acto perfecto solo es el que simultáneamente reúna los
requisitos de validez y eficacia".
857
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
poder, solo podía conseguirse si las acciones del Estado, pocas veces dirigidas a la
satisfacción de las necesidades nacionales, estaban encauzadas dentro de un aparato
administrativo que mantuviera su propia inercia, manejable y condicionado a dichos
intereses. En consecuencia, la Administración Pública, solo podría dedicarse al desa
rrollo de acciones meramente instrumentales, cuyo alcance estaba desprovisto de real
significación social y cuyos responsables o encargados de desarrollar sus actividades,
adolecían de toda perspectiva política y social transformadora.
Una Administración Pública ajena al interés nacional desfasada del contexto po
lítico, económico y social, resultaba pues, necesaria y fundamental dentro del esquema
858
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
a) Noción de “función”
La idea de “función” implica necesariamente actividad. Ese ejercicio que cumple
el Estado constituye su actividad, que pude ser jurídica o política, o económica-social.
A fin de entender la locución “funcionario público”, en su conjunto, es necesario
comprender el sentido de función, vocablo de la terminología médico-biológica, que
significa actividad ejercida por un órgano para la realización de un fin determinado.
Función es la causa final específica de una actividad. Pero con la palabra función
se deriva también, en general y objetivamente, el conjunto de actos que alguien tiene
que ejecutar para desempeñar una obligación que le es impuesta.
Por lo tanto, función, es una noción de significado eminentemente dinámico,
que encierra en sí la idea de movimiento, de vida, de actividad; es la esfera de asuntos
del Estado que una persona, ligada por la obligación de Derecho Público de servir al
Estado, tiene que desempeñar.
LEGALES EDICIONES
b) “Pública”
Relativo al pueblo o al Estado; que pertenece, que está destinado o se refiere al
conjunto de un pueblo o al Estado. También significa que: notorio, patente, manifiesto,
visto o sabido por todos; pertenece a todo el pueblo, común de pueblo o de la ciudad.
Para el efecto, nosotros identificamos lo público con una característica que dice
del origen del sustantivo que califica; es decir, que designa una fuente distinta u opues
ta a lo privado. Público resulta aquello que lo privado depone en interés de todos y
para cuyos fines se autorizan unos poderes que sólo pueden ejercerse por aquellos que
lo encarnen.
859
Balotarío desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
un trabajador manual, por ejemplo, es un burócrata, es tanto como decir que no rinde
lo suficiente en su trabajo. Este sentido peyorativo no es privativo de algún país, sino
que es del dominio universal de todos ellos (...). Los funcionarios no se consideran
burócratas, sino servidores del Estado. Políticamente, los progresistas -partiendo de
un centro que hay que trazar cada vez- aspiran a eliminarla, y es LENIN quien predica
la separación del capitalismo y de la burguesía. De este modo, se la considera como el
origen y causa de todos los males del mundo. Esta crítica parte de un postulado poli-
* 422 GARCÍA-TREVIJANO FOS, José Antonio. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III Volumen I Edi
torial Revista de Derecho Privado, Madrid 1970. p. 66 y ss.
860
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
tico la intervención estatal es mala tanto en la vida económica como en la vida social’
por ello, quienes esto defienden tienen que atacar, no al burócrata en sí mismo, sino al
fenómeno que lo hace posible”
De este modo, en los estudios, tratados y textos de la Administración Pública
francesa, cuando se alude a la función pública, se está tratando de la situación del fun
cionario público, de sus derechos, deberes y obligaciones.
Podemos decir, que el término función pública cobra una amplitud omnicom-
prensiva, como ejercicio de todas las potestades para la convivencia normada.
G* SERVICIO PÚBLICO
La Constitución Política de 1993 regula los servicios públicos de la siguiente m a
nera:
La dirección y la gestión de los servicios públicos están confiadas al Consejo de
Ministros; y a cada ministro en los asuntos que competen a la cartera a su cargo
(art. 119).
La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo
este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en
861
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
sistema de normas que gobierna toda su actividad; un sistema que puede estar expre
sado en forma de leyes o también bajo forma de costumbres, judiciales o no judiciales,
el cual representa (independientemente de cual sea su valor absoluto) la voluntad so
cial preponderantemente en un cierto momento histórico.
Ahora bien, reuniendo la significación de ambos vocablos tenemos que gramati
calmente “servicio público” viene a significar la acción hecha por alguien en beneficio
de la generalidad de los habitantes del Estado, es decir, que los servicios públicos son
todas las actividades en beneficio de la colectividad, satisfaciendo sus necesidades:
servicio para el público, es decir, acción y efecto de servir.
862
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
863
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
los ingresos del Estado, con fondos propios. Por ejemplo, los Hospitales, los cami
nos. Lamentablemente con el correr del tiempo y a causa de la crisis económica y
las dificultades presupuéstales, esta clase de servicio público tiende a desaparecer.
Servicios públicos propios. Son aquellos que directamente asume el Estado a tra
vés de sus dependencias. Ninguno es totalmente gratuito, se pagan derecho o
tarifas, por ejemplo, el alumbrado público, limpieza pública.
Servicios públicos impropios. Son aquellos que los prestan las entidades parti
culares, pero que interesan y atienden ciertas necesidades de la colectividad. Por
ejemplo, los servicios de panadería, transporte colectivo.
864
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
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Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
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Balotario d e s a r r o l l a d o p a r a l o s a s p ir a n t e s a j u e c e s y f is c a l e s
nes, como condición previa al desempeño de sus funciones, igual exigencia debe
cumplirse al término de sus servicios, y periódicamente debe evaluarse sus signos
exteriores de riqueza por intermedio del Sistema Nacional de Control por lo me
nos cada dos (2) años.
Ningún funcionario ni servidor puede solicitar o aceptar donaciones financieras
o en especie y viajes otorgados por organismos Públicos o entidades privadas que
tengan relación con organismos del sector público, salvo el caso de invitaciones
oficiales de organismos públicos y privados del exterior, previa aprobación del
titular del organismo correspondiente.
867
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
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Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
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Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
a su conocimiento, sin poder dejar de decidirlo por ningún motivo ni eludirlo. Las
decisiones deben orientarse hacia el servicio público y auxiliar al administrado. Nunca
debe considerarse una relación conflictiva entre la administración y el particular sino
una relación de colaboración.
423 PATRÓN FAURA, Pedro y PATRÓN BEDOYA, Pedro. Ob. cit. p. 173 y ss.
424 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Ob. cit. p. 355,
425 GUZMÁN NAPURI, Christian. Ob. cit. p. 361.
870
Ba l o t a r io d e s a r r o l l a d o p a r a l o s a s p ir a n t e s a j u e c e s y f is c a l e s
de repararlo. Pero para que esa obligación se genere deben darse ciertos supuestos
concurrentes:426
La existencia del daño indemnizable.
La existencia de un nexo causal entre el acto supuesto agente y daño ocasionado427.
Cabe señalar que la responsabilidad constitucional es la que tiene el Presiden
te de la República; es de carácter moral o indirecta por su injerencia principal en el
Gobierno Constitucional Político. La acción u omisión determinantes de los daños y
perjuicios siempre son imputables a personas físicas. Podrán responder directamente
personas jurídicas, como son la Administración Pública, si los titulares, son jefes de
los órganos de estas.
Generan responsabilidad civil quienes en el ejercicio de sus funciones hayan
ocasionado un daño económico a su entidad o al Estado.
Generan responsabilidad penal quienes en ejercicio de sus funciones han efec
tuado un acto u omisión tipificado como delito por las leyes penales.
Cada responsabilidad generada es individual y autónoma por el infractor, por lo cual:
Un mismo acto indebido, según su naturaleza, puede generar para su autor con
secuencias de orden administrativo, civil y/o penal.
Un acto indebido puede generar responsabilidad o más de un auditado.
Un mismo auditado puede ser sujeto de responsabilidad por varios actos o he
chos indebidos.
Generan responsabilidad administrativa quienes durante el ejercicio de sus fun
ciones desempeñaron una gestión deficiente o negligente. La calificación deficiente o
negligente se adopta teniendo en cuenta lo siguiente:
Que no se hayan logrado resultados razonables en términos de eficiencia, eficacia
y economía teniendo en cuenta los planes y programas apropiados y su vincula
ción con las políticas del sector a que pertenecen.
Que no realicen una gestión transparente y no hayan vigilado que los sistemas
operativos administrativos y de control como estén funcionando adecuadamente.
LEGALES EDICIONES
426 ESCOLA, Héctor Jorge. Compendio de Derecho Administrativo. Depalma, Buenos Aires 1984. pp.
1131-1132.
427 GUZMÁN NAPURI, Christian. Ob. cit. p. 362.
871
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
872
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
tanto más grave cuanto más elevado sea el nivel del servidor que la ha cometido
(Art 27).
Son faltas de carácter disciplinarias que, según su gravedad, pueden ser sancio
nadas con cese temporal o con destitución, previo proceso administrativo (art. 28):
El incumplimiento de las normas establecidas en la presente ley y su reglamento.
La reiterada resistencia al cumplimiento de las órdenes de sus superiores relacio
nadas con sus labores.
El incurrir en acto de violencia, grave indisciplina o faltamiento de palabra
en agravio de su superior del personal jerárquico y de los compañeros de labor.
La negligencia en el desempeño de las funciones.
El impedir el funcionamiento del servicio público.
La utilización o disposición de los bienes de la entidad en beneficios propio o de
terceros.
La concurrencia reiterada al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia
de drogas o sustancias estupefacientes y, aunque no sea reiterada, cuando por la
naturaleza del servicio revista excepcional gravedad.
El abuso de autoridad, la prevaricación o el uso de la función con fines de lucro.
El causar intencionalmente daños materiales en los locales, instalaciones, obras,
maquinarias, instrumentos, documentación y demás bienes de propiedad de la
entidad o en posesión de esta.
Los actos de inmoralidad.
Las ausencias injustificadas por más de tres días consecutivos o por más de cinco
días no consecutivos en un periodo de treinta días calendario o más de quince
días no consecutivos en un periodo de ciento ochenta días calendario.
El incurrir en actos de hostigamiento sexual, conforme a la ley sobre la materia.
Las demás que señale la Ley.
La condena penal privativa de la libertad por delito doloso cometido por un ser
vidor público lleva consigo la destitución automática (art. 29).
LEGALES EDICIONES
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Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
El servidor que observe buena conducta será rehabilitado de las sanciones admi
nistrativas que se le hayan impuesto en el curso de su carrera. El reglamento señalará
los plazos y condiciones (art. 31).
En las entidades de la Administración Pública se establecerán comisiones perma
nentes de procesos administrativos disciplinarios para la conducción de los respecti
vos procesos (art. 32).
El servidor que se considere afectado por una sanción podrá interponer recurso
de reconsideración o apelación, con cuya resolución quedará expedita el recurso ante
el respectivo Consejo Regional del Servicio Civil o Tribunal de Servicio Civil, según
corresponda (art. 33).
La Carrera Administrativa termina por (art. 34):
Fallecimiento.
Renuncia.
Cese definitivo.
Destitución.
Son causas justificadas para cese definitivo de un servidor (art. 35):
Límite de setenta años de edad.
Pérdida de la nacionalidad.
Las deficiencias físicas, intelectuales, mentales o sensoriales sobrevenidas cuan
do, realizados los ajustes razonables correspondientes, impiden el desempeño de
sus tareas.
Ineficiencia o ineptitud comprobada para el desempeño del cargo.
La supresión de plazas originada en el proceso de modernización institucional
aplicado en los gobiernos regionales y gobiernos locales, con arreglo a la legisla
ción de la materia.
La negativa injustificada del servidor o funcionario público a ser transferido a
otra plaza dentro o fuera de su residencia.
Sobre el régimen disciplinario y procedimiento sancionados la Ley del Servi
cio Civil - Ley N° 30057, regula que:
LEGALES EDICIONES
Son faltas de carácter disciplinario que, según su gravedad, pueden ser sancionadas
con suspensión temporal o con destitución, previo proceso administrativo (art. 85):
El incumplimiento de las normas establecidas en la misma ley y su reglamento.
La reiterada resistencia al cumplimiento de las órdenes de sus superiores relacio
nadas con sus labores.
El incurrir en acto de violencia, grave indisciplina o faltamiento de palabra en
agravio de su superior del personal jerárquico y de los compañeros de labor.
La negligencia en el desempeño de las funciones.
874
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
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Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
aprobado por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces, el cual puede modi
ficar la sanción propuesta. La sanción se oficializa por resolución del jefe de recursos
humanos o quien haga su veces. La apelación es resuelta por el Tribunal del Servicio
Civil (art. 90).
La destitución se aplica previo proceso administrativo disciplinario por el jefe de
recursos humanos o quien haga sus veces. Es propuesta por el jefe de recursos huma
nos o quien haga sus veces y aprobada por el titular de la entidad pública, el cual puede
modificar la sanción propuesta. Se oficializa por resolución del titular de la entidad
pública. La apelación es resuelta por el Tribunal del Servicio Civil.
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sona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.
Hemos afirmado que la responsabilidad proviene de un acto que genera obli
gaciones determinadas por parte de una persona o entidad por la generación de un
daño en contra de una u otras, por lo tanto, todo aquel que origine un daño a otro se
encuentra en la obligación legal de repararlo. Pero, como afirma ESCOLA429, para que
esa obligación se genere, deben darse ciertos supuestos concurrentes:
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Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
Nos señala también MORÓN URBINA431 que a primera vista puede parecer
extraño al contenido de una Ley de Procedimientos Administrativos abordar el tema
de la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos; y sobre todo, com
prendiendo únicamente el aspecto de la responsabilidad administrativa; las razones
fundamentales de la comisión:
430 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Ob. cit. pp. 759-760.
431 Ibídem, pp. 762-763.
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Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
J. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
a) Á m bito de aplicación
Es usual que el término Administración Pública se acepte sin mayor reflexión
para asuntos sin mayor trascendencia; sin embargo, cuando se pretende hacer un es
tudio serio sobre la materia, presenta, desde un primer momento, grandes dificultades
para delimitar el campo correspondiente a su competencia, y en especial cuando su
enfoque es sincrético, es decir, integral y no favorece, por tanto, a una sola escuela de
pensamiento.
La Administración comprende un doble aspecto; un sentido objetivo (sustancial-
material) y, un sentido subjetivo (orgánico-formal):
Objetivamente. Es una acción, un conjunto de actividades enderezadas hacia un
fin, con total prescindencia de la índole del órgano, agente o autor del acto. Es
la actividad concreta dirigida a través de una acción positiva a la realización de
los fines de seguridad, progreso y bienestar de la colectividad, función por tanto
encaminada a la integración de la actividad individual en vista del interés colec
tivo. Se aparta de lo formal y contingente para considerar lo sustancial, o sea que
puede haber administración en la actividad de los tres órganos fundamentales del
Estado (órgano ejecutivo, órgano legislativo y órgano judicial).
Subjetivamente. La administración implica una estructura orgánica, un ente o
complejo de entes al que el ordenamiento jurídico le atribuye la función de admi
nistrar. En otros términos Administración Pública en sentido subjetivo equivale
LEGALES EDICIONES
a aparato administrativo, dentro del ámbito más general del aparato estatal que
integra también el aparato legislativo y el jurisdiccional; de allí que se hable en
ocasiones de un Estado administrador, frente a un Estado legislador y a un Estado
juez. Con más propiedad, la Administración en sentido subjetivo está integrada
por el conjunto de órganos que es centro de función administrativa.
i. ¿Q ué es ad m inistración ?
El vocablo “administración”, en un sentido etimológico proviene de los términos
latinos ad y ministrare, siendo su significado literal “servir a”, lo que traduce la idea de
acción o actividad.
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432 DWIGHT, Waldo. Administración Pública. La Función Administrativa, los Sistemas de Organización y
otros aspectos. Ed. Trillas, México 1967. p. 26.
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433 Citado por SERRA ROJAS, Andrés. Derecho Administrativo. Editorial Porrúa, México 1968. p. 47.
434 ESCOUBE, Pierre. Introducción a la Administración Pública. Material de trabajo de la Escuela Supe
rior de Administración Pública de América Central, San Salvador 1954.
435 FERNÁNDEZ VÁSQUEZ, Emilio. Ob. cit. p. 33 y ss.
436 ENTRENA CUESTA, Rafael. Curso de Derecho Administrativo. 5aEdición. Ed. Tecnos, Madrid 1976. p. 27.
437 ACOSTA ROMERO, Miguel. Teoría General del Derecho Administrativo. 10a Edición. México: Ed.
Porrúa, 1991. p. 96.
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Balotario d e s a r r o l l a d o p a r a l o s a s p ir a n t e s a ju e c e s y f is c a l e s
438 PATRÓN FAURA, Pedro y PATRÓN BEDOYA, Pedro. Ob. cít. p. 83.
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Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
v. El P oder Ejecutivo
De acuerdo con el artículo 110 de la Constitución, el Presidente de la República es
el Jefe del Estado y personifica a la Nación. Al Presidente le corresponde la conducción
LEGALES EDICIONES
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Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
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Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
pone de siete (7) miembros elegidos por cinco (5) años. Los miembros del Tri
bunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la República con el voto
favorable de dos tercios del número legal de sus miembros. Para ser miembro del
Tribunal Constitucional se exigen los mismos requisitos que para ser Vocal de la
Corte Suprema. No pueden ser elegidos Magistrados del Tribunal Constitucional,
los Jueces o Fiscales que no hayan dejado el cargo con un año de anticipación.
El Jurado N acional de Elecciones, la Oficina Nacional de Procesos Electorales
y el Registro Nacional de Identificación Nacional y Estado Civil. La Constitu
ción vigente establece en el artículo 176 el Sistema Electoral que tiene por fi
nalidad asegurar que las votaciones traduzcan la expresión auténtica, libre y es
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Balotario d e s a r r o l l a d o p a r a l o s a s p ir a n t e s a j u e c e s y f is c a l e s
pontáneo de los ciudadanos y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno
de la voluntad de elector expresada en las urnas por votación directa. Tiene por
funciones básicas el planeamiento, la organización y la ejecución de los procesos
electorales o de referéndum u otras consultas populares; el mantenimiento y la
custodia de un registro único de identificación de las personas y el registro de los
actos que modifican el estado civil. El sistema electoral está conformado por el
Jurado Nacional de Elecciones, la Oficina Nacional de Procesos Electorales y el
Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. Actúan y mantienen entre sí
relaciones de coordinación de acuerdo con sus atribuciones. El Jurado Nacional
de Elecciones, tiene su base en el artículo 178 de la Constitución.
La Contrataría General de la R epública. Es una entidad descentralizada de
Derecho Público interno que goza de autonomía conforme a su Ley Orgánica. Es
el Órgano Superior del Sistema Nacional de Control. Supervisa la legalidad de la
ejecución del presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de
los actos de las instituciones sujetas a control. El Contralor General es designado
por el Congreso a propuesta del Poder Ejecutivo, por siete (7) años. Puede ser
removido por el Congreso por falta grave.
El Banco Central de Reserva. La finalidad es preservar la estabilidad monetaria.
El Banco informa al país, exacta y periódicamente, sobre el estado de las finanzas
nacionales, bajo responsabilidad de su Directorio. El Banco es gobernado por un
Directorio de siete (7) miembros. El Poder Ejecutivo designa a cuatro (4), entre
ellos al Presidente. El Congreso ratifica a este y eligen a los tres restantes, con la
mayoría absoluta del número legal de sus miembros.
La Superintendencia de Banca y Seguros. Ejerce el control de las empresas ban-
carias, de seguros, de administración de fondos de pensiones, de las demás que
reciben depósitos del público y de aquellas otras que, por realizar operaciones
conexas o similares, determine la ley. El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La
ley establece las obligaciones y los límites de las empresas que reciben ahorros
del público, así como el modo y los alcances de dicha garantía. El Poder Ejecuti
vo designa al Superintendente de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de
Fondos de Pensiones por el plazo correspondiente a su periodo constitucional. El
Congreso lo ratifica.
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Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
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Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
¿Cuáles son los elementos con los que dispone la Administración para lograr su
finalidad? Estos elementos son cuatro:
Morfología de la Administración o estudio de las estructuras gubernamentales.
La dinámica de la Administración, los procedimientos administrativos. Las nor
mas jurídicas a las cuales las actividades administrativas deben ajustarse.
Instalaciones materiales y equipos.
El factor humano o psicología de la conducta administrativa. Los autores sobre
temas de Administración Pública coinciden en que el factor humano, es el más
importante de sus elementos. El valor y la eficiencia de los servicios públicos
dependen principalmente en todos los campos de la capacidad técnica y de la
conciencia profesional de los funcionarios y/o servidores públicos. La verdadera
administración, la administración concreta se hace con hombres, para hombres
y por hombres.
Se señala que la teoría del órgano estima que las personas físicas al incorporarse a
una persona jurídica se integran en la misma. El individuo humano al servicio de la Ad
ministración Pública se constituye en uno de sus elementos componentes. La declara
ción de voluntad del individuo-órgano es la declaración de voluntad de la Administra
ción Pública. La actuación de cada órgano es la actividad misma de la persona jurídica
a la que pertenece. La persona física en el interior de la Administración Pública, podría
mos decir, es un sujeto diferente de esta, pero hacia el exterior no es independiente y
distinta de la misma. En la actualidad prevalece la tesis de que el individuo al entrar al
servicio de la Administración Pública se integra en esta como uno de sus componentes.
Las demás personas jurídicas activas son dependientes del Estado y están su
bordinadas al régimen jurídico, que establece principios de control y responsabilidad
de ellas.
dad que posee una organización superior, que prima sobre la administración a la
cual impone sus decisiones y criterios.
L a Administración tiene una posición subordinada a los centros superiores de
poden los cuales existen por sobre ella. La Administración, en cuanto gestora de
intereses, debe estar, en principio, a lo que los propietarios de los intereses deci
dan a través de normas legales emanadas de dichos centros superiores.
La Administración es actividad sometida a Derecho. Puesto que no puede
actuar y decidir arbitrariamente; debe ajustarse a las instrucciones, si existen, de
los centros soberanos. La administración, si bien está dotada de ciertas facultades
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Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
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Balotario d e s a r r o l l a d o p a r a l o s a s p ir a n t e s a ju e c e s y f is c a l e s
Sexto componente: Miembros ordinarios del personal, los que llevan a cabo ór
denes y las disposiciones, hacen el trabajo de línea, manteniendo el contacto con
los administrados y las instituciones propias del gobierno.
La estructura básica de la Administración Pública peruana, entonces es:
Los tres poderes del Estado, y entes autónomos vinculados de formas indirectas a
estos poderes (Gobierno Nacional).
Una Organización Administrativa del Poder Ejecutivo, desagregada en Ministe
rios y Organismos Públicos Descentralizados (instituciones y empresas)
Otros niveles de gobierno: los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales.
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Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren
autonomía.
Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas
actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se
consideran sujetas a las normas comunes de Derecho Público, salvo mandato ex
preso de la ley que las refiera a otros regímenes.
Las personas jurídicas bajo el régimen privado que presten servicios públicos o
ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización
del Estado, conforme a la normativa de la materia.
b) Principios
Sobre la noción de “principio”, etimológicamente viene del griego “arje” que sig
nifica: el principio de todas las cosas; aquello de lo cual deriva todas las cosas. En
latín es principium, derivado de princeps, principis, que significa: “el que es primero”
(primus)y “el que manda”; así significaba: “comienzo”, que se designaba así porque la
comida, o ceremonia religiosa, o reparto del botín, comenzaba cuando el princips ele
gía su parte.
Así pues, principio significa etimológicamente, “principio de la realidad”, es decir,
describe el carácter de una cierta proposición: “la proposición que da razón de (...)”.
Según el Diccionario de la Real Academia Española de la lengua principio signi
fica:
Primer instante del ser de una cosa.
Punto que se considera primero en una extensión o cosa.
Lo que el espíritu descubre como primero al término de su análisis o afirma como
base de partida de un proceso sintético.
Base, fundamento, origen, razón fundamental sobre la cual se procede discu
rriendo en cualquier materia.
Causa primitiva o primera de una cosa, o aquello de que otra cosa procede de
cualquier modo.
LEGALES EDICIONES
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Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
puesta en duda, sea en una esfera particular (los principios del Derecho); sea de modo
absoluto (los primeros principios).
Se entiende por primeros principios a las proposiciones, normalmente implícitas,
que no son deducidas de otras proposiciones ni resultado de la experiencia, pero que
se presuponen en toda operación racional como su norma absoluta; así tenemos por
ejemplo, los principios de contradicción, de razón suficiente, de finalidad.
GARCÍA DE ENTERRÍA y RAMÓN FERNÁNDEZ439 indican que: “Al decir que
se trata de principios se está precisando su carácter básico, en sentido ontológico, no
solo lógico, como soportes primarios estructurales del sistema entero del ordenamien
to, al que por ello prestan todo su sentido”.
Después de esta breve introducción sobre los Principios Generales del Derecho,
debemos indicar que no han sido pocos los autores que han considerado desde los
albores del Derecho Administrativo, que existen principios propios del Derecho Ad
ministrativo, y cuando hablamos de Principios Generales, siempre nos vamos a referir
a los de nuestra disciplina.
Hecha esta aclaración, podemos señalar la obra clásica de GASTÓN JEZE Prin
cipios Generales del Derecho Administrativo, en la que confiesa “que su ambición es
desprender de las normas jurídicas y de los fallos jurisprudenciales, los principios ju
rídicos dominantes de las instituciones del Derecho Administrativo francés”. RAFAEL
BIELSA en su Tratado y en Principios de Derecho Administrativo, destaca el valor de los
principios en los cuales debe fundarse sólidamente el Derecho Administrativo, razón
por la cual deben ser preferidos, los necesarios y útiles, en suma los “elementales” que
por eso mismo son “fundamentales”.
Es en 1945 en virtud de determinados fallos del Consejo de Estado de Francia,
que por obra de la doctrina de ese país empieza a considerarse el tema en profundidad,
recogiéndose la expresión “Principios Generales del Derecho” en los textos de los fa
llos ingresando estos términos en forma oficial en el vocabulario jurídico del máximo
tribunal administrativo francés.
Nosotros consideramos a los Principios Generales del Derecho como fuente del
Derecho Administrativo y su ubicación en el principio de la jerarquía de las fuentes
formales. Es pues, la doctrina francesa que inspirada en los fallos del Consejo de Esta
LEGALES EDICIONES
893
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
voca una lesión jurídica, que el Derecho sanciona como nulidad y la política reprocha
como desviación de poder.
GUSTAVO BACACORZO442nos señala que: “no hay consenso sobre lo que debe
mos entender por esta expresión reales o sociológicas entonces a las fuentes (...) com
440 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Buenos Aires: Ed. Heliasta,
1979. p. 257.
441 LINARES, Juan Francisco. Fundamentos de Derecho Administrativo. Ed. Astrea, Buenos Aires 1975, p. 86.
442 BACACORZO, Gustavo. Tratado de Derecho Administrativo. Ob. cit. pp. 75-77.
8 94
Balotario d e s a r r o l l a d o p a r a l o s a s p ir a n t e s a ju e c e s y f is c a l e s
pleja y bien podría dicha especie integrar. De manera, pues, que en general se admite
que los principios generales son las grandes constantes culturales que fluyen y orientan
a una sociedad determinada, de generación en generación, esto es, las concepciones
de vida de un pueblo”.
La LPAG, norma en su art. IV: “El procedimiento administrativo se sustenta fun
damentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros prin
cipios generales del Derecho Administrativo”. Se refiere a los diecinueve principios que
rigen al Procedimiento Administrativo.
La Ley norma los principios con su definición y son meramente enunciativos
porque deja abierta la posibilidad para que puedan ser aplicables otros Principios
Generales del Derecho Administrativo.
Estos principios sirven para:
De criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la
aplicación de las reglas de procedimiento. Constituyen, pues, pautas directrices
que ayudan al intérprete al momento de dotar de sentido a los preceptos de la
nueva ley
De parámetros legales a tomar en cuenta para el dictado de otras disposiciones
reglamentarias sobre Procedimiento Administrativo de carácter general.
De parámetro para suplir los vacíos o lagunas del ordenamiento administrativo,
porque operan como virtuales normas subsidiarias para integrar el Derecho.
Los Principios Generales del Procedimiento Administrativo consagrados en la
Ley, tienen el objeto de acentuar el carácter servicial de la Administración Pública
en favor de los ciudadanos, que son los destinatarios beneficiarios de la actividad
administrativa. Al estar en una norma legal, los principios forman parte del Or
denamiento Jurídico de la Nación.
Constituyen pautas directrices que ayudan al intérprete al momento de dotar de
sentido a las normas de la Ley, puesto que actúan en concurso con los criterios de
interpretación jurídica.
Estos principios vinculan a las autoridades administrativas en forma directa, por
lo tanto, esta no debe esperar la reglamentación adicional, orden superior.
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Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
i. Principio de legalidad
Cuando tratamos de la función administrativa, señalamos que constituye una
función del Estado que se realiza bajo un orden jurídico. Esta idea es expresada, dán
dole un carácter de mayor generalidad por el llamado principio de legalidad, que con
siste en que ningún órgano del Estado puede tomar una decisión individual que no sea
conforme a una disposición general anteriormente dictada.
ROBERTO DROMI443 sostiene que el principio de legalidad administrativa se ca
racteriza por una serie de derivaciones jurídicas, que sistematiza siguiendo a FIORINI
del siguiente modo:
N orm ativa Jurídica. Toda la actividad administrativa debe encontrar siempre
su sustento en normas jurídicas, cualquiera que fuera su fuente: constitucional,
LEGALES EDICIONES
* 443 DROMI, José Roberto. Instituciones de Derecho Administrativo. Ed. Astrea, Buenos Aires 1978. p. 464.
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i 444 ROYO-VILLANOVA, Antonio. Elementos del Derecho Administrativo. Tomo II. Ed. Santarén, Valladolid
1955. p. 885.
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activan la marcha del proceso según que denuncien o no, mediante el respectivo acuse
de rebeldía, el incumplimiento por la parte contraria de un deber procesal”445. Esa
situación da como resultado inmediato una limitación de los poderes del juez, que no
puede proceder ex officio, y que solo conoce el litigio en la medida y en la extensión
que las partes quieran hacérselo conocer.
En el procedimiento administrativo en cambio, domina el principio de oficiali
dad, según el cual es la propia autoridad administrativa la que insta las actuaciones, la
que tiene el derecho y al mismo tiempo el deber de mover el procedimiento hasta lle
gar al dictado del acto administrativo, que sea del proceso desarrollado y con el cual se
lleva a cabo la gestión del interés público. En consecuencia, el principio de oficialidad
consagra y reconoce la impulsión de oficio de los procedimientos administrativos por
la misma Administración Pública, a la que no obsta que ciertos procedimientos, como
ocurre con los recursos administrativos, solo puedan iniciarse a petición de parte in
teresada, puesto que, aun en estos supuestos, la facultad y la carga de llevar adelante el
procedimiento recae siempre sobre la Administración446.
La Administración Pública -como gestora del bien común- tiene el deber de ac
tuar exofficio en la prosecución del interés público, impulsando el procedimiento para
llevarlo a cabo, cualquiera fuere la intervención e impulso que tuvieran los administra
dos. Desde luego, que ello no suprime la intervención de los administrados.
Esa impulsión de oficio hace que en el procedimiento administrativo la autoridad
administrativa investigue los hechos, acumule las pruebas, aclare los puntos que apa
rezcan como dudosos y, en fin, llegue a precisar, sobre bases efectivas, los supuestos
sobre los cuales ha de fundar su decisión y actividad posterior.
El principio de oficialidad no excluye la posibilidad de que los administrados to
men en el procedimiento administrativo un papel activo formulando peticiones, apor
tando probanzas o realizando alegaciones, y en general cumpliendo cualquier acto que
tienda a hacer que la Administración Pública lo lleve adelante.
Se debe cumplir el objeto de determinar la verdad administrativa, aplicarla y eje
cutarla, tratando de satisfacer con eficacia los intereses públicos, respetando las situa
LEGALES EDICIONES
445 ALSINA, Hugo. Tratado teórico-práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Tomo I. Ed. EDIAR,
Buenos Aires 1963. p. 449.
446 ESCOLA, Héctor Jorge. Tratado General de Procedimientos Administrativos. 7a Edición. Ed. Depalma,
Buenos Aires 1981. p. 177 y ss.
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v. Principio de imparcialidad
Este principio consiste en no sacrificar la justicia a consideraciones personales;
es decir, debe ser justa y objetiva.
La igualdad se funda en la idéntica naturaleza de todos los hombres. Por lo tan
to, se exige a las Autoridades Administrativas que deben actuar sin ninguna clase de
discriminación entre los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios
frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurídico de la Nación
y con atención al interés general.
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ley prevé que, aun en casos de citas erróneas, ello no puede ser, en modo alguno, objeto
de paralización, rechazo o nulidad.
Debemos precisar que las formas no esenciales comprenden desde las llamadas
irregularidades intrascendentes que no provocan vicio alguno hasta los defectos for
males que impliquen una nulidad relativa.
En cambio, la existencia de vicios de forma esenciales que configuran una nulidad
absoluta, no pueden excusar, por parte de la Administración y los administrados, el
incumplimiento del requisito formal exigido.
Esta doctrina se ha venido aplicando en beneficio de los recurrentes, evitando
que por defecto de forma dejen de tramitarse recursos erróneamente calificados por el
administrado. Se indica que las normas de procedimiento deben ser interpretadas en
forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados,
de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos
formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento administrativo, siem
pre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público.
El procedimiento administrativo no puede concebirse como una carrera de
obstáculos que ha de salvar el particular para conseguir la resolución de un expe
diente.
Es indudable que todo procedimiento administrativo, es por esencia formal, es
decir, se compone de una serie sucesiva de actos, que están revestidos de ciertos ca
racteres perceptibles, que permiten otorgarles una configuración determinada y que
hacen, en nuestro caso, que la voluntad administrativa adquiera el valor de un hecho
externo.
En el Derecho Administrativo el imperio de las formas es más intenso por la
especial naturaleza del sujeto, del ente, que no crea ni manifiesta su voluntad ni desa
rrolla la acción sino por medio de formas; ni opera, ni afirma su existencia, ni es capaz
sino por la representación y en la forma establecida por la Ley.
En consecuencia, las formalidades que se impongan en el procedimiento admi
nistrativo deben ser moderadas, procurando salvar la juricidad de la actuación, pero
nunca impuestas en una forma tal que lleguen a producir un entorpecimiento de la
acción administrativa, y mucho menos su suspensión o paralización.
LEGALES EDICIONES
Deben exigirse las formas requeridas para cada tipo de acto; pero deben des
echarse aquellas creadas por la rutina. Las fórmulas sacramentales no deben impo
nerse, las constancias de autenticidad no deben multiplicarse innecesariamente, los
requisitos deben ser los imprescindibles para cada actuación. El informalismo, en
el procedimiento administrativo, rige únicamente en favor del administrado, que es
quien puede invocar para sí la elasticidad de las normas de procedimientos, mientras
que la Administración no puede eludir, válidamente, el cumplimiento de las formas
que el ordenamiento legal le haya impuesto. El excesivo formalismo lleva a transfor
mar al expediente administrativo, al trámite burocrático, tomándose como un objeto
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Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
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448 DANOS ORDÓÑEZ, Jorge y otros. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Ed.
ARA, Lima 2001. p. 47.
449 ZEGARRA GUZMÁN, Óscar. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Análisis
de la Ley N° 27444. Ed. Gráfica Horizonte, Lima 2001. pp. 18 y 19.
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450 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. El principio general de la buena fe en el Derecho Administrativo. Ed. Civitas,
Madrid 1989.
451 FERNÁNDEZ VÁSQUEZ, Emilio. Ob. cit. p. 460 y ss.
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Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
x. Principio de eficacia
Eficacia, significa “actividad y poder de obrar” y eficaz significa “activo, poder
para obrar”, “que logra hacer efectivo un intento o propósito”.
Es pues, fúndamento básico para el Derecho Administrativo, la tendencia a la pro
secución del camino de llegar hasta el fin o decisión final, eficaz y justa, que constituye
el objetivo al que se ordena toda la administración para dar un servicio público eficaz.
452 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Ob. cit. p. 112.
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Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
del procedimiento administrativo sean eficaces, es decir, que produzcan los efectos re
queridos y que justifican su realización, sirviendo para la impulsión del procedimiento.
Puede sostenerse, con acierto, que la eficacia de los actos del procedimiento es
una condición que hace, directamente, a la economía procesal, ya que si todos los actos
producen el efecto de activar el procedimiento, es evidente que ello significará que no
hay actos superfluos, complicados o prescindibles.
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455 BACACORZO, Gustavo. Ley de Procedimientos Administrativo. Comentarios. Ob. cit. p. 19.
456 ESCOLA, Héctor Jorge. Ob. cit. pp. 126-127.
457 GORDILLO, Agustín. Procedimiento y recursos administrativos. Álvarez, Buenos Aires 1964. pp. 27-28.
458 FIORINI, Bartolomé A. Procedimiento administrativo y recurso jerárquico. Abeledo-Perrot, Buenos
Aires 1871. pp. 58-59.
459 CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit. p. 321.
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adoptar cuantas medidas estime convenientes para que en la práctica se logren las
finalidades en ella propuestas.
Cabe señalar la opinión de ESCOLA460 quien manifiesta que lamentablemente,
existe en la Administración Pública una tendencia casi natural a prolongar las actua
ciones, exigiendo requisitos, documentos, constancias, notificaciones o trámites que,
muchas veces, no tienen una relación inmediata con la esencia del procedimiento de
que se trata y que, por lo tanto, no se necesitan para fundar la resolución final que
deba dictarse. También es corriente que las relaciones entre los distintos órganos de
la Administración, que deben actuar en un procedimiento dado, dé lugar a traslados,
remisiones, resoluciones interlocutorias y demoras en los giros de una oficina a otra.
Asimismo, se produce comúnmente la intervención de órganos intermedios, cuya ac
tuación es superflua y que se limitan a una simple toda de razón. Todo ello da lugar a
que las actuaciones administrativas, a pesar de todas las previsiones legales, suelen tor
narse difíciles y complicadas, de suerte que, en conclusión, no se centra la atención en
el verdadero objeto del proceso, que queda desplazado por finalidades secundarias, que
van apareciendo a medidas que nuevos organismos toman parte en el procedimiento.
Puede afirmarse que, en general, la sencillez del procedimiento administrativo,
se logra:461
Limitando la intervención de los organismos administrativos tan solo a aquellos
que son estrictamente indispensables para preparar y dictar la resolución admi
nistrativa.
Exigiendo únicamente, los datos, constancias, documentos y requisitos que sean
necesarios para llegar a la emisión del acto administrativo de que se trate.
Suprimiendo los traslados y giros internos entre organismos administrativos, los
pedidos de informes que pueden suplirse por constancias directas, obtenidas por
los funcionarios, y la intervención de órganos intermedios.
Disponiendo el cumplimiento simultáneo de aquellos actos preparatorios que no
deban cumplirse, por exigencias inevitables, en forma sucesiva.
Manteniendo unidad de las actuaciones, aun cuando tomen parte en ellas dos o
más organismos superiores de la Administración.
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dad de las políticas públicas o, lo que es lo mismo, que actúe de acuerdo con la objeti
vidad, imparcialidad y congruencia propia de quien está al servicio del interés general.
Por ello, la nueva redacción para el numeral 1.15 del artículo IV de la LPAG
identifica adecuadamente la predictibilidad con confianza legítima, aclara que la auto
ridad administrativa está obligada a dar información sobre el procedimiento a su cargo
y, además, especifica cuál es el objetivo buscado cuando se proporciona información.
Sin embargo, corresponde señalar que lo anterior no se agota allí, pues adicional
mente se establece que la autoridad administrativa debe someterse al ordenamiento
jurídico vigente. Por ello, si dicha autoridad decide cambiar de interpretación, deberá
hacerlo en forma razonable y motivada.
La referencia a la predictibilidad que ahora se establece incluye un segundo pá
rrafo en el cual se resalta la relevancia de modificar criterios en forma escrita y m o
tivada de manera muy similar a lo actualmente consignado en iniciativas que vienen
manejándose en el Derecho Comparado, debiendo resaltarse, entre ellas, lo previsto
en el denominado principio de coherencia recogido en el proyecto de Ley de Procedi
miento Administrativo que hoy viene discutiéndose en República Dominicana”.
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N° 1272, cuyo artículo 2 modifica el artículo bajo comentario, señala: “El principio de
responsabilidad, en la misma línea de lo planteado en el mencionado Proyecto de Ley
dominicano, explícita como pauta que la Administración Pública asuma las conse
cuencias de los perjuicios causados a bienes o derechos de las personas que se hayan
generado por el ejercicio de la actividad administrativa. Ello debe ir acorde con lo
establecido en la Ley, específicamente en el artículo 238, el cual señala que quien se
465 ORDOQUI CASTILLA, Gustavo. "Abuso de Derecho". En: Civil, Comercial, Procesal, Laboral y Adminis
trativo. Ediciones Legales, Lima 2014, pp. 706-707.
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hace cargo de reparar los perjuicios será la entidad involucrada, pudiendo repetir pos
teriormente contra sus funcionarios o servidores”
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d) Sujetos
En el Derecho Procesal Civil es común señalar que además del juez que decide el
litigio, quien es parte imparcial, actúan las “partes” propiamente dichas, que represen
tan y defienden intereses contrapuestos.
Ser “parte” es quien reclama, demanda, denuncia o solicita, en nombre propio,
o aquel en cuyo nombre es demandada una determinada actuación de la ley. Y aquel
respecto de quien se demanda esa actuación.
En el procedimiento administrativo es la Administración Pública la que toma el
papel preponderante, de sujeto que actúa pretendiendo la actuación de la ley, es decir,
que es la administración la que busca la ejecución y/o aplicación de las leyes y regla
mentos vigentes como pretensión, a aquellos quienes están dirigidos.
Por lo tanto, la Administración Pública así como el administrado que intervienen,
al pretender una determinada actuación de la ley, adquieren el verdadero carácter de
“partes”, desde que no hay litigio, no hay necesidad que exista un juez independiente.
MORÓN URBINA467 manifiesta que: “Por la estructura natural del procedimien
to administrativo concurren dos sujetos para la formación de la voluntad administrati
va: un interesado denominado técnicamente administrado y la Administración Públi
ca. Lo importante es resaltar que el procedimiento no se forma por la existencia de un
LEGALES EDICIONES
466 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Ob. cit. pp. 225-226.
467 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Ob. cit. p. 150.
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a) El tiem po
El tiempo es la parte de la duración que ocupan los sucesos particulares; dura
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ción, periodo en cuyo interior se sitúan ciertas acciones o sucesos. La noción de tiem
po ha adquirido un signo cuantitativo.
De esta manera, todos tenemos la sensación del tiempo, de su transcurso y que
está indesligablemente vinculado a la existencia humana y, por ello, constituye un he
cho jurídico de capital importancia.
471 Debe entenderse por sujetos del procedimiento administrativo las partes que intervienen en el mismo:
de un lado la Administración Pública, que en cuanto persona jurídica que es, actúa por medio de ór
ganos, y de otro lado el particular, quien recibe el nombre de interesado o administrado en cuanto es
parte del procedimiento. Las reglas que rigen la capacidad de las personas pertenecen al Código Civil.
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b) El hecho jurídico
“Hecho”, viene del latín factum , participio del verbo facere, que significa hacer. Lo
que ha sucedido, en concreto y en el plano de la realidad singular.
Hecho, en general, es todo suceso o acontecimiento generado con o sin la in
tervención de la voluntad humana y puede o no producir consecuencias jurídicas. El
hecho es jurídico en la medida en que sea así calificado por el Derecho y produzca
consecuencias jurídicas.
El hecho jurídico puede estar derivado de un acontecimiento de la naturaleza y
también de sucesos originados por la intervención humana. Los hechos humanos,
que son los que se producen por intervención de la voluntad humana y que por esta
sola intervención son hechos jurídicos. Los hechos naturales son los que se producen
independientemente de la voluntad humana radicando su causa en fenómenos de la
naturaleza, debiendo los efectos ser considerados necesariamente para la calificación
del hecho como jurídico.
Cuando los hechos naturales dan lugar a la constitución, modificación o extin-
ciórLdejuna relación jurídica, será necesariamente un hecho jurídico. Por el contrario
será un hecho irrelevante al Derecho si no influye de manera alguna en la relación
jurídica.
d) El plazo
“Plazo” es la medida de tiempo señalada para la realización de un acto o para la
producción de sus efectos jurídicos; es decir, es el espacio de tiempo. En el procedi-
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Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
c) El término
“Término” es el momento en el que vence un proceso o un plazo dado por Ley.
Debe entenderse el último día hábil del plazo, aunque hay quien cree que es el primero
y el último día del plazo.
Los términos son obligatorios tanto para la Administración Pública como para
los sujetos particulares que intervienen en el procedimiento administrativo.
A la Administración Pública le corresponde cumplir los términos que le son im
puestos, y hacer cumplir los que rigen para los intervinientes en el procedimiento. Los
administrados están obligados a observar los plazos y términos que los comprenden,
debiendo sufrir las consecuencias legalmente previstas para su inobservancia.
Al referirse al tiempo, ALZAMORA VALDÉZ resalta la importancia que reviste
y la influencia trascendental que ejerce sobre el proceso. Los hechos y los actos jurídi
cos, manifiesta el maestro “vistos desde otras esferas, tienen cierto sentido de validez
a temporal, pero dentro del proceso, que significa sucesión y continuidad, el tiempo es
casi un constitutivo de tales hechos”474.
El gran maestro LEÓN BARANDIARÁN475 en el Manual del Acto Jurídico, que
sigue vigente como elemento fundamental para la formación y conocimiento del abo
gado, define el plazo “como una modalidad por la cual se fija una fecha para que el
acto produzca sus efectos o para que ellos cesen”. Sosteniendo válidamente que no es
lo mismo que el término, que es el primero y el último día de aquel, siguiendo la orien
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de exceder de treinta (30) días hábiles, salvo que por ley o decreto legislativo se
establezcan procedimientos cuyo cumplimiento requiera una mayor duración.
Inicio del plazo: Inicio del procedimiento.
Artículo 94: Resolución de conflicto de competencia.
Plazo: En todo conflicto de competencia, el órgano a quien se le remite el expe
diente dicta resolución irrecurrible dentro del plazo de cuatro (4) días.
Inicio del plazo: Remisión del expediente.
Artículo 98: Promoción de la abstención.
Plazo: La autoridad que se encuentre en alguna de las circunstancias señaladas en
el Artículo 97, causales de abstención, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes
a aquel en que comenzó a conocer el asunto, o en que conoció la causal sobrevi-
niente, plantea su abstención en escrito razonado, y remite lo actuado al superior
jerárquico inmediato, según el caso, para que sin más trámite, se pronuncie sobre
la abstención dentro del tercer (3o) día.
Inicio del plazo: Recepción.
Artículo 134: Observaciones a documentación presentada
Plazo: Deben ser recibidos todos los formularios o escritos presentados, no obs
tante incumplir los requisitos establecidos en la presente Ley, que no estén acom
pañados de los recaudos correspondientes o se encuentren afectados por otro
defecto u omisión formal prevista en el TUPA, que amerite corrección. En un
solo acto y por única vez, la unidad de recepción al momento de su presentación
realiza las observaciones por incumplimiento de requisitos que no puedan ser
salvadas de oficio, invitando al administrado a subsanarlas dentro de un plazo
máximo de dos días hábiles.
Inicio del plazo: Recepción de solicitudes.
Artículo 141: Plazos máximos para realizar actos procedimentales a fal
ta de plazo establecido por ley expresa, las actuaciones deben producirse dentro
de los siguientes:
Plazo: Para la recepción y derivación de un escrito a la unidad competente dentro
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Plazo: Para actos de cargo del administrado requeridos por la autoridad, como
entrega de información, respuesta a las cuestiones sobre las cuales deban pronun
ciarse dentro de los diez (10) días de solicitados.
Inicio del plazo: Solicitud.
Artículo 167: Queja por defectos de tram itación
Plazo: La queja se presenta ante el superior jerárquico de la autoridad que tramita
el procedimiento, citándose el deber infringido y la norma que lo exige. La auto
ridad superior resuelve la queja dentro de los tres (3) días siguientes, previo tras
lado al quejado, a fin de que pueda presentar el informe que estime conveniente
al día siguientes de solicitado.
Inicio del plazo: Previo traslado al quejado.
Artículo 172: Actuación probatoria
Plazo: Cuando la administración no tenga por ciertos los hechos alegados por los
administrados o la naturaleza del procedimiento lo exija, la entidad dispone la
actuación de prueba, siguiendo el criterio de concentración procesal, fijando un
período que para el efecto no será menor de tres (3) días ni mayor de quince (15),
contados a partir de su planteamiento. Solo podrá rechazar motivadamente los
medios de prueba propuestos por el administrado, cuando no guarden relación
con el fondo del asunto, sean improcedentes o innecesarios.
Inicio del plazo: Dispone la actuación de prueba.
Plazo: La autoridad administrativa notifica a los administrados, con anticipación
no menor de tres (3) días, la actuación de la prueba, indicando el lugar, fecha y
hora.
Inicio del plazo: Actuación de pruebas.
Artículo 177: Presentación de documentos entre autoridades
Plazo: Los documentos y antecedentes a que se refiere el artículo anterior (soli
citud de documentos a otras autoridades) deben ser remitidos directamente por
quien es requerido dentro del plazo máximo de tres (3) días, si se solicitaren
dentro de la misma entidad, y de cinco (5), en los demás casos.
LEGALES EDICIONES
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Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces Y FISCALES
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do con las normas establecidas en el TUO de la Ley. Se van a dar una serie de figuras y
reglas desde su iniciación hasta antes del acto administrativo o resolución.
En este sentido, los actos y reglas que son tratados, van a tener un valor accesorio
y formal, porque no afectan intereses o derechos directamente, ni se van a dar declara
ciones de voluntad constitutiva. Son actos de gestión documental.
Según se refiera a actividades pasadas, presentes o futuras hay que distinguir den
tro de la Ordenación del Procedimiento:
Actos de constancia, que se refieren a actividades pasadas, de modo que permita
su conocimiento en cualquier momento posterior.
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477 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. El Procedimiento Administrativo. Ob. cit. p. 425 y ss.
478 GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. Ed. Instituto de Estudios Políticos, Madrid 1956. pp. 508-531.
479 DANOS ORDÓÑEZ, Jorge y otros. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Ob. cit. p. 67.
480 BARTRA CAVERO, José. Procedimiento Administrativo. Ley del Procedimiento Administrativo Gene
ral. Ob. cit. p. 157.
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Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
M. ACTUACIÓN PROBATORIA
Prueba significa la “demostración de la existencia de un hecho material o de un
acto jurídico en las formas administradas por la ley”. Conforme a este concepto, la
actividad o actuación probatoria está sujeta a los requisitos o condiciones considera
das en el presente artículo.
La actuación probatoria es la actividad procedimental dirigida a la obtención de
la verdad material sobre los hechos que se discuten en el procedimiento.
La actuación probatoria tiene por objeto formar la convicción del órgano decisor
sobre la existencia o inexistencia de los datos que deben tomarse en cuenta para la
resolución.
Los plazos probatorios, es de un periodo no superior a quince (15) días, ni infe
rior a tres (3). La Ley no distingue entre el momento de ofrecimiento y de actuación
y solo se refiere a este período probatorio, el que es de oficio, lo que no excluye la pe
tición del administrado.
El Código Procesal Civil, norma en su artículo 188 que los medios probatorios
tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza
en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones. Y el
artículo 189 dispone sobre la oportunidad de los medios probatorios que deben ser
ofrecidos por las partes en los actos postulatorios, salvo disposición distinta del mismo
Código adjetivo.
Respecto a la pertinencia e improcedencia de los medios probatorios, el artículo
190 del Código Procesal Civil regula que deben referirse a los hechos y a la costumbre
cuando esta sustenta la pretensión. Los que no tengan esa finalidad, serán declarados
improcedentes por el juez. Son también improcedentes los medios de prueba que tien
dan a establecer:
Hechos no controvertidos, imposibles, o que sean notorios o de pública evidencia.
Hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la otra en la contesta
ción de la demanda, de la reconvención o en la audiencia de fijación de pun
tos controvertidos. Sin embargo, el juez puede ordenar la actuación de medios
probatorios cuando se trate de derechos indisponibles o presuma dolo o fraude
LEGALES EDICIONES
procesales.
Los hechos que la ley presume sin admitir prueba en contrario.
El derecho nacional, que debe ser aplicado de oficio por los jueces. En el caso del
derecho extranjero, la parte que lo invoque debe realizar actos destinados a acre
ditar la existencia de la norma extranjera y su sentido.
La declaración de improcedencia la hará el juez en la audiencia de fijación de
puntos controvertidos. Esta decisión es apelable sin efecto suspensivo. El medio de
prueba será actuado por el juez si el superior revoca su resolución antes que se expida
sentencia. En caso contrario, el superior la actuará antes de sentenciar.
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483 DANOS ORDÓÑEZ, Jorge y otros. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Ob. cit. p. 69.
484 VALDEZ CALLE, Antonio. Ob. cit. p. 74.
485 BACACORZO, Gustavo. Comentarios. Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General. Ob. cit.
pp. 173-174.
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Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
Acorde a la norma bajo estudio las pruebas posteriores a la iniciación del trámite
burocrático pueden ofrecerse o presentarse en cualquier estado del proceso, siempre
y cuando no se haya expedido Resolución definitoria sobre la pretensión o petito
rio esencial. Así, si durante el proceso indagatorio o después de haberse planteado
la denuncia administrativa ante el Concejo Distrital de Sucre (Cajamarca) contra la
Empresa Privada Congo S.A., por instalación clandestina de elevadísimas torres para
transmisión radial sobre una zona arqueológica, tales artefactos o instalaciones como
los avisos publicitarios servirán de medios probatorios eficaces para acreditar las pe
rennes afectaciones a la población antes y durante la diligencia inspectiva a cargo del
funcionario con participación de las partes contendoras.
i 486 ídem.
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Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
Por otro lado al igual que la anterior, la Ley concordando con la posición mayori-
taria de la doctrina, considera una terminación normal y otra anormal o irregular del
procedimiento administrativo. GONZÁLEZ PÉREZ con afanes sistemáticos distingue
entre terminación normal, silencio administrativo y terminación anormal487.
El TEJO de la LPAG establece modos tradicionales (decisión expresa o tácita y
modos especiales (abandono, desistimiento, conciliación, etc.) para la terminación de
un procedimiento administrativo.
El procedimiento puede cumplir su ciclo de modo integral o interrumpirse y que
dar terminada la actividad procedimental. Las Ley anterior era deficiente respecto a
la tipificación de formas de terminación, pese al modelo que la inspiró. Este efecto,
además de las formas adoptadas puede inducirse otras como:488
Cambio de situación jurídica del interesado, como alcanzar la mayoría de edad en
un reclamo que afecta la minoría de edad y que tendrá efecto solo en la situación
jurídica.
Muerte del interesado, siempre que se trate de derechos estrictamente personales
y no fueron transmisibles por herencia. Estas formas podrían ser tratadas en un
solo capítulo que versara sobre la caducidad o extinción del procedimiento como
forma de terminación procedimental.
La Ley de Procedimiento Administrativo española, modelo que inspiró a la nor
ma peruana, agota satisfactoriamente las formas de terminación. Se concluye el pro
cedimiento con una resolución que puede ser ejecutoriada o consentida. Las resolu
ciones que ponen fin al procedimiento administrativo pueden ser impregnadas ante el
Poder Judicial mediante la acción contencioso-administrativa.
CARLOS CASSAGNE489 afirma que: “La doctrina clasifica, en general, a los mo
dos de conclusión de los procedimientos en normales o anormales, lo cual ha sido
criticado por otro sector que supone que el procedimiento administrativo tiene formas
de continuación antes que modos de conclusión. Tal afirmación es errónea y no se
sustenta en la realidad de la legislación positiva ni en la práctica administrativa que
admiten diversas formas de terminación de los procedimientos administrativos. Lo
que ocurre es que no se ha advertido que muchas de esas formas (v. gr. desistimiento
del procedimiento) son modos provisorios y no definitivos de conclusión. Pero ello no
LEGALES EDICIONES
quita que frente a la inactividad ulterior del administrado tales formas de conclusión
se transformen, en hechos, en modos definitivos en que culmina el procedimiento
administrativo. El modo normal de conclusión del procedimiento administrativo es la
resolución mientras que puede señalarse como medios anormales el desistimiento, la
renuncia y la caducidad”.
487 BARTRA CAVERO, José. Procedimiento Administrativo. Ley del Procedimiento Administrativo Gene
ral. Ob. cit. p. 173.
488 ESPINOZA DE LA CRUZ, Isaac M. Ob. cit. pp. 339-340.
489 CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Ob. cit. pp. 373-374.
933
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limite a declarar la extinción del procedimiento por cualquier causa que impide entrar
en el fondo del asunto)”.
Por su lado sobre el particular JORGE ESCOLA494manifiesta que:
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496 NORTHCOTE SANDOVAL, Cristhian. Formas de conclusión del procedimiento administrativo. Actuali
dad Empresarial N° 231, Lima 2011.
497 ídem.
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O. EL SIL E N C IO A D M IN IST R A T IV O
LEGALES EDICIONES
a) Concepto
El silencio, llamado también denegatoria ficta, por sus evidentes consecuencias.
La presunción solo se da por Ley.
En su más amplio sentido, el término silencio administrativo agrupa cualquier
supuesto de inactividad bien sea de la administración, o bien sea del particular en sus
relaciones con la administración.
Se habla también del silencio administrativo para referirse solo a la inactividad
formal de la administración.
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naturaleza procesal: denegatoria ficta; o bien se configura un acto presunto que otorga
aquello que se solicitó (silencio positivo), es decir, da lugar a un acto presunto con los
mismos atributos de la resolución expresa.
DANOS ORDÓÑEZ498 con acierto comenta que probablemente la mayor nove
dad de la Ley, en lo relativo a la terminación del procedimiento administrativo, resida
en el artículo 197 que virtualmente regula el régimen del silencio administrativo, sin
perjuicio de otras normas dispersas en la misma ley que establecen el tipo de silencio
aplicable en casos concretos.
El citado precepto parte de una concepción del silencio administrativo en fun
ción de la modalidad positiva o negativa como haya sido establecido por la norma
pertinente. Para la Ley el Silencio Administrativo de carácter negativo es una simple
ficción legal de efectos meramente procesales, establecido en beneficio del particular
para permitirle el acceso a la impugnación judicial de las decisiones administrativas.
El silencio administrativo negativo combate la omisión, el retardo o la demora de la
Administración en cumplir su deber de resolver.
No es equiparable a un acto administrativo presunto, porque en verdad no se tra
ta de un acto administrativo en sentido desestimatorio, es más bien un hecho al cual la
ley le asigna efectos jurídicos que no expresan voluntad alguna de la administración,
carece de sentido en sí mismo si no es para ser impugnado por decisión del adminis
trado. Por dicha razón el numeral 3 del artículo 197 señala que el silencio negativo
faculta al administrado a interponer los recursos administrativos o el inicio de los
procesos judiciales pertinentes, si fuera el caso, el numeral expresamente que el silen
cio administrativo no inicia el cómputo de plazos ni términos para su impugnación
porque no se trata de un verdadero acto administrativo y correlativamente el numeral
4, establece que aun cuando opere el silencio administrativo negativo, la administra
ción mantiene la obligación de resolver, bajo responsabilidad, hasta que se le notifique
que el asunto ha sido sometido a conocimiento de una autoridad jurisdiccional o el
administrado haya hecho uso de los recursos administrativos respectivos.
El silencio administrativo de carácter positivo en cambio sí genera un verdade
ro acto administrativo presunto de la Administración, porque en dicho supuesto se
entiende otorgado lo pedido por el administrado si su petición se ajusta a lo previsto
LEGALES EDICIONES
t 498 ÜANÓS ORDÓÑEZ, Jorge y otros. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Ob. cit. pp. 72-73.
942
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499 BACACORZO, Gustavo. Ley de Procedimientos Administrativo. Comentarios. Ob. cit. p. 190.
500 ESPINOZA DE LA CRUZ, Isaac M. Ob. cit. pp. 345-346.
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i 507 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. El Procedimiento Administrativo. Ob. cit. p. 500 y ss.
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Se trata, por otro lado, de una ficción legal establecida a favor del administrado.
En el silencio positivo ello es evidente, en cuanto supone la estimación de la peti
ción que hubiere deducido frente a la Administración; en el silencio negativo, en
cuanto se le habilita para interponer los recursos procedentes. No se establece a
favor de la Administración.
Sobre las modificaciones a los efectos del silencio administrativo, la exposición
de motivos del D. Leg. N ° 1272, cuyo artículo 2 modifica el artículo bajo comenta
rio, expresa: “Se ha modificado el numeral 188.2 del artículo 182 de la LPAG para
establecer que es el silencio positivo el cual pone fin al procedimiento administrativo,
toda vez que, en este caso, se producirá un acto ficto. Distinto es el caso del silencio
negativo, el cual no pone fin al procedimiento administrativo, sino otorga una garan
tía procedimental al administrado para poder recurrir a la siguiente instancia para
cuestionar la decisión denegatoria de la Administración Pública.
Teniendo en cuenta lo anterior, se espera unía mejor y más pronta atención de los
requerimientos ciudadanos, así como un más efectivo llamado de atención a la Admi
nistración Pública para que así asuma sus obligaciones a la brevedad posible”.
P. RECURSO S
MORÓN URBINA508 observa que de ordinario solemos asociar el derecho a re
currir de los actos administrativos con el derecho a recurrir decisiones judiciales, sien
do una de las confusiones más recurrentes en nuestra práctica jurídica. La principal
diferencia la encontraremos en el fundamento jurídico que existen para cada una de
ellas. Cuando fundamentamos el derecho a recurrir de las decisiones judiciales lo vin
culamos al derecho a la instancia plural o doble instancia, entendido como la regla
o principio por el cual todo proceso o acto procesal relevante sea conocido por dos
jueces de distinta jerarquía si así los interesados lo requieren. En este sentido, el dere
cho a recurrir de las decisiones judiciales se vincula necesariamente con el principio
o regla de la doble instancia, con lo que el recurso se entiende exclusivamente como
una institución pensada en favor del ciudadano, como una garantía de sus derechos.
Continúa exponiéndonos el profesor URBINA, que el recurso administrativo no
constituye, como aparenta, una garantía en favor del administrado, sino una verda
dera carga en su contra y un privilegio de la Administración. Recordemos que por
LEGALES EDICIONES
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Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
do, sino una virtual carga en su camino hacia el acceso a la justicia. La recurrencia ad
ministrativa, no se sustenta en la necesidad de dar al administrado la oportunidad de
contar con dos pareceres de la Administración emitidas por instancias diferentes, sino
que en su búsqueda por acceder a la justicia ante el Poder Judicial, tiene que atravesar
satisfactoriamente la gama de recursos necesarios para agotar la vía administrativa. En
este sentido, el ciudadano cuando interpone un recurso actúa como un colaborador
de la Administración permitiéndole volver a conocer de aquellas decisiones primarias
que ha emitido, y controlarlas en su legalidad o mérito.
Sobre lo reformado en relación al derecho o facultad de contradicción, la expo
sición de motivos del D. Leg. N ° 1272 menciona: “En el numeral 206.1 del artículo
206 de la LPAG, se dispone que, conforme a lo señalado en el artículo 109 de la LPAG,
frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho
o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los re
cursos administrativos señalados en el artículo 207 de la LPAG, iniciándose el corres
pondiente procedimiento recursivo. La anterior redacción hacía referencia al artículo
108 de la LPAG, lo cual era incorrecto, toda vez que está disposición se refiere a la
solicitud en interés general de la colectividad, mas no a la facultad de contradicción
administrativa.
Además, yendo a los escenarios de revisión como consecuencia del derecho o
facultad de contradicción que se les reconoce a quienes no son la autoridad adminis
trativa competente para pronunciarse en un procedimiento administrativo, no debe
perderse de vista que, en este tipo de procedimientos -a diferencia de lo que sucede,
por ejemplo, en el proceso civil- los actos de trámite no pueden impugnarse indepen
dientemente, pues, en todo caso, los posibles vicios cometidos se impugnarán median
te el recurso que se presente contra la resolución final emitida en ese procedimiento.
Ahora bien, corresponde señalar que esa regla general admite una excepción, re
cogida en el numeral 206.2 del Artículo 206 de la LPAG. En este numeral, se prescribe
que cabe la impugnación directa de un acto de trámite cuando aquel acto, por sí mis
mo, impide continuar el procedimiento o genera una situación de indefensión.
También se incorpora el nuevo numeral 206.4 del artículo 206 de la LPAG. En
LEGALES EDICIONES
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Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
a) Recurso de reconsideración
Reconsiderar es posibilitar que el órgano que dictó el primer acto que es mate
ria de impugnación, pueda nuevamente considerar el caso, en principio dentro de las
mismas condiciones anteriores, debiendo sustentarse con nueva prueba instrumental,
si es órgano de subordinación jerárquica. La característica principal es que es opcional
y su no interposición de este recurso, no impide el ejercicio del recurso de apelación,
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Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
b) Recurso de apelación
Recordemos que el recurso en sentido amplio, es aquel instrumento de carácter
jurídico con que cuenta una persona para impugnar una decisión que lo afecta, ema
nada de una autoridad y como medio de amparar y proteger sus derechos; y en senti
do restringido, el recurso es el remedio con que cuenta el administrado titular de un
derecho subjetivo o un interés legítimo para impugnar un acto administrativo que lo
afecta, a fin de obtener su modificación, sustitución o revocación, ya sea por el mismo
órgano que lo dictó o por uno superior.
Así pues, el recurso es un derecho del administrado, derivado de la garantía cons
titucional del debido proceso. Que de derecho se ejerce o pone en actuación mediante
un acto jurídico, y que ese acto jurídico, además de ser un derecho, se traduce en un
medio de defensa frente a la autoridad.
Ahora bien, podemos conceptuar el recurso de apelación o recurso jerárquico
como aquel remedio utilizado por el administrado para impugnar un acto adminis
trativo ante el superior jerárquico de la autoridad que lo dictó, a fin de que lo revoque,
LEGALES EDICIONES
modifique o sustituya.
Se interpondrá cuando la impugnación:
Se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas.
Cuando se trate de cuestiones de puro derecho, debiendo dirigirse a la misma au
toridad que expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior
jerárquico.
Este recurso de apelación permite plantear al superior jerárquico de la autoridad
que expidió el acto de revisión del mismo por estar incurso en causal de nulidad o
haberse producido con un error de apreciación de las pruebas o del derecho.
950
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
Q. NULIDAD DE RESOLUCIONES
El cumplimiento del procedimiento administrativo normal se concretiza con una
resolución o acto administrativo de esta manera, podemos afirmar que el procedi
miento administrativo termina normalmente por la resolución del órgano administra
tivo. Por lo tanto, la resolución es el acto administrativo que decide el procedimiento,
es el acto definitivo.
La resolución es el acto administrativo por antonomasia, en cuanto a través de
ella se realiza propiamente la función administrativa. De aquí que parte de la doctrina
solo considere acto administrativo en sentido estricto a la resolución. A ella se refiere
la LPAG cuando define el acto administrativo. Por tanto, será aplicable a la resolución
el régimen jurídico general de los actos administrativos.
La nota específica que diferencia a la resolución de los demás actos administra
tivos es precisamente, su contenido. No se trata de un simple acto de trámite, sino de
la declaración-decisión misma del procedimiento. De esta manera, podemos afirmar
que: la existencia de un procedimiento administrativo implica para la Administración
Pública la obligación de resolverlo, es decir, de dictar la resolución que le debe poner
fin. Este principio se impone necesariamente y surge de la propia naturaleza del pro
LEGALES EDICIONES
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Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
R* NULIDAD DE OFICIO
La posibilidad de que la Administración pueda declarar la nulidad de oficio de
sus propios actos administrativos cuando padezcan de vicios de nulidad y agraven el
952
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interés público constituye una de las atribuciones más importantes conferidas a la Ad
ministración en nuestro ordenamiento jurídico, y es objeto de frecuentes controversias
en su aplicación. Esta potestad es consagrada por el artículo bajo análisis.
La nulidad de oficio como su nombre lo indica constituye uno de los tres meca
nismos de revisión de oficio previstos por el TUO de la LPAG, los otros dos lo consti
tuyen la rectificación de errores materiales establecida por el artículo 210 que permite
corregir los errores de redacción o de cálculo incurridos en la emisión de los actos
administrativos y la revocación prevista por el artículo 212 como una potestad que
genera la extinción de actos administrativos con fundamento en razones de oportuni
dad, mérito o conveniencia por causa de interés público.
Conforme nos comenta DANOS ORDÓÑEZ, la revocación de los actos adm i
nistrativos se diferencia de la nulidad de oficio en los siguientes aspectos:
La nulidad de oficio solo procede fundada en estrictas razones jurídicas de legali
dad respecto de actos administrativos que padecen los vicios contemplados en el
artículo 10° de la LPAG (vicios de legalidad), en cambio la revocación tiene lugar
por razones de mera oportunidad o conveniencia con el interés público (vicios
de mérito).
La nulidad de oficio solo puede ser declarada en sede administrativa por el fun
cionario que ocupa un escalón jerárquicamente superior al que expidió el acto
que se invalida y solo en el caso de que el acto administrativo haya sido emitido
por una autoridad que no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad
deberá ser declarada por el mismo autor, mientras que la revocación solo puede
ser declarada por la autoridad de mayor jerarquía de la entidad competente.
La nulidad de oficio es una potestad otorgada a la Administración que constituye
un deber para la misma porque está obligada a ejercerla siempre que se encuentre
ante un acto de su autoría que padezca de vicios que determinen su nulidad de
pleno derecho y perjudiquen el interés público, en cambio la revocación consti
tuye una facultad discrecional que la Administración puede actuar a su libre ar
bitrio, invocando razones de oportunidad o conveniencia para el interés público,
pero que la LPAG no la confiere a la Administración con carácter general sino en
supuestos concretos muy restringidos para evitar que su aplicación respecto de
actos declarativos o constitutivos de derechos o intereses legítimos de los particu
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I 509 COMADIRA, Julio Rodolfo. La anulación de oficio del acto administrativo. Ed. Ciencias de la Adminis
tración, Buenos Aires 1998. pp. 55-58.
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afecten mediante los recursos administrativos previstos en la ley y dentro de los plazos
establecidos legalmente para interponerlos. Por dicha razón la solicitud presentada
luego de vencido el plazo para recurrir el acto administrativo en cuestión solo puede
merecer el trato de una comunicación o denuncia formulada a título de colaboración
con la entidad para que tome conocimiento del posible vicio que aqueja a uno de sus
actos.
En opinión de DANOS ORDÓÑEZ, que nosotros compartimos, no cabe duda
que la potestad contemplada por el artículo subexamine es siempre una actuación de
oficio, en el sentido de que se inicia siempre a iniciativa de la propia Administración,
que no reconoce al denunciante la calidad de interesado. La entidad administrativa
autora del acto puede descubrir por sí misma en alguno de sus actos de la existencia de
alguna de las causales de invalidez o ser puesta en conocimiento o enterada del vicio
en virtud de comunicación o denuncia de los interesados, que en este caso no puede
tener más relevancia que la de excitar el celo de la Administración. La potestad de la
Administración Pública de declarar la nulidad de oficio de sus propios actos no solo
está sujeta al estricto cumplimiento de los requisitos establecidos por dicho precepto,
sino que en determinados supuestos se transforma en la potestad de promover ante
el Poder Judicial la revisión de sus propios actos mediante el proceso contencioso ad
ministrativo. El primer requisito que debe cumplirse es que la nulidad de oficio sólo
procede respecto de actos que padecen de vicios de nulidad de pleno derecho por las
causales contempladas en el artículo 10 del TUO de la LPAG. No cabe declarar la nu
lidad de oficio de los actos que padecen de vicios no trascendentes o leves porque en
tales casos la Administración debe proceder de oficio a su subsanación en aplicación
de las reglas de conservación establecidas por el artículo 14. La potestad de la Admi
nistración de invalidar de oficio sus actos sólo puede actuarse cuando medien razones
de estricta legalidad que la obliguen al control de sus propias actuaciones para depurar
o invalidar aquellas que resulten aquejadas de graves vicios de invalidez absoluta y
radical contrarios al ordenamiento jurídico. En segundo lugar conforme al artículo
211.1 no basta que los actos administrativos objeto de la potestad de nulidad de oficio
estén afectados por vicios graves que determinen su invalidez absoluta, sino que ade
más deben agraviar el interés público o lesionen los derechos fundamentales (según
la reciente reforma de diciembre de 2016), lo que trasciende el estricto ámbito de los
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intereses de los particulares destinatarios del acto viciado porque se exige que para
ejercer la potestad de nulificar de oficio sus propios actos la Administración determi
ne, previa evaluación, el perjuicio para los intereses públicos que le compete tutelar
o realizar. En opinión de PANDO VÍLCHEZ510, el requisito de afectación del interés
público para declarar la nulidad de oficio de un acto administrativo es redundante
porque las causales del artículo 10 que justifican la declaratoria de su invalidez, son
510 PANDO VÍLCHEZ, Jorge Manuel. "El plazo de prescripción en la nulidad de oficio: ¿necesidad jurídica
o imperfección legislativa?". En: Derecho Administrativo Contemporáneo. Ponencias del II Congreso
de Derecho Administrativo. Ed. Palestra, Lima 2007. p. 193.
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precisos en el plazo para ejercer la potestad de invalidar de oficio sus propios actos en
sede administrativa o mediante el recurso a la vía judicial, a cuyo vencimiento el acto
en cuestión adquiere firmeza.
Conviene recordar, según lo afirmado por el profesor DANOS ORDÓÑEZ, a
manera de reseña histórica sobre la evolución de los plazos establecidos en nuestro
régimen administrativo para que la Administración Pública pueda revisar de oficio la
legalidad de sus actos que en el Reglamento de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos aprobado mediante Decreto Supremo N° 006-SC del 21 de noviembre
de 1967, que constituye la primera norma que estableció el régimen de un procedi
miento administrativo general en el Perú, los preceptos que regulaban la denominada
“nulidad de resoluciones” (artículos 112 al 115) no establecieron límite temporal al
guno para que la administración pudiera ejercer la potestad de declarar la nulidad de
oficio en sede administrativa de sus propios actos, de lo que se concluye que la Admi
nistración podía invalidar de oficio sus actos en cualquier momento. Fue recién con
motivo de las modificaciones dispuestas por el Decreto Ley N ° 26111 de diciembre de
1992, que elevó a rango de ley el citado reglamento, que se estableció en el segundo
párrafo del artículo 110 un plazo de seis (6) meses para que la Administración pueda
declarar la nulidad de oficio de sus actos en sede administrativa, precepto que fuera
recogido en la compilación aprobada mediante Decreto Supremo N° 02-94-JUS de
enero de 1994 con el título de Texto Único Ordenado de la Ley de Normas Generales
de Procedimientos Administrativos. Posteriormente mediante la primera disposición
final y complementaria de la Ley N ° 26960 de mayo de 1998 se modificaron los artícu
los 109 y 110 del citado Texto Único Ordenado para ampliar de seis (6) meses a tres (3)
años el plazo que se le otorgaba a la Administración para invalidar de oficio sus actos
ilegítimos en sede administrativa y por primera vez se estableció de manera expresa
que al vencimiento de dicho plazo la Administración podía demandar la nulidad de
sus propios actos ante el Poder Judicial aunque se le otorgó carácter imprescriptible
a esta última potestad. Casi tres años después el Tribunal Constitucional mediante
Sentencia recaída en un proceso de inconstitucionalidad dejó sin efecto la primera
disposición final y complementaria de la citada ley N° 26960 y por ende virtualmente
suprimió la potestad de la Administración de declarar la nulidad de oficio prevista en
LEGALES EDICIONES
511 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el proceso de inconstitucionalidad promovido por
la Defensoría del Pueblo contra la Ley N° 26960, publicado en el diario oficial El Peruano del 27 de
junio de 2001. El Tribunal consideró que se violaba el principio de igualdad al otorgar facultad al
Estado para promover la revisión de sus propios actos ante el Poder Judicial en cualquier momento
con carácter imprescriptible, mientras que a los particulares se le establecía un plazo notablemente
más breve para acceder a la tutela judicial mediante el proceso contencioso administrativo.
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Este Artículo ha sido modificado por el artículo 2 del D. Leg. N° 1272, cuya expo
sición de motivos precisa sobre las modificaciones respecto a la revisión de los actos
administrativos en la vía administrativa: “Un pronunciamiento en sede administrati
va, como obra humana que es, resulta opinable, perfectible y, en algunos casos, hasta
pasible de revisión y eventual modificación. En determinados supuestos esa revisión
y posible cambio puede darse de oficio, por la propia voluntad de la Administración
Pública. En otros casos, este escenario revisor solo se abrirá si quien se sienta perjudi
cado con lo resuelto está dispuesto a cuestionarlo, se encuentra habilitado para hacerlo
y cumple con los requerimientos que el ordenamiento jurídico vigente establece en
ese sentido. Varios son los escenarios en los cuales en el Perú pueden plantearse esta
capacidad revisora, y en muchos de ellos se han introducido importantes reformas,
como ha ocurrido en lo referido a la nulidad de oficio, la revocación, la facultad de
contradicción o el recurso de revisión, tal como se apreciará de inmediato”.
Y sobre los cambios en la nulidad de oficio, expresa: “Lo modificado a nivel de la
nulidad de oficio, escenario de suyo complejo y polémico, incluye varios aspectos. En
primer lugar, y con la nueva redacción del numeral 202.1 del artículo 202 de la LPAG,
acertadamente se considera a la lesión de derechos fundamentales como un motivo
que justifica deducir una nulidad de oficio. Si el fin último de todo Estado Constitu
cional es el del reconocimiento y la tutela de los derechos fundamentales, entonces la
vulneración de estos derechos no puede quedar indemne y, por ende, debe ser reverti
da incluso de oficio por la misma Administración Pública.
Además de ello, se realiza una importante modificación al texto del numeral
202.2 del artículo 202 de la LPAG, recogiendo así lo señalado en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional de nuestro país. Si ya se ha anotado que la vulneración de de
rechos fundamentales amerita declarar la nulidad de oficio de un acto administrativo,
bien puede entenderse, en clave de tutela del derecho fundamental a un debido proce
so -exigible en sede administrativa y que, en cualquiera de sus escenarios de ejercicio,
involucra al derecho de defensa en sus diversas expresiones- la preocupación por co
rrer traslado al administrado y, por tanto, permitirle pronunciarse sobre la posibilidad
de que se declare nulo un acto que le favorecía.
En numeral 202.3 del artículo 202 de la LPAG, señala además que esta facul
tad de declarar la nulidad de oficio ahora prescribe en un plazo de dos (2) años,
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contados a partir de la fecha en que han quedado consentidos los referidos actos.
Esta regla tiene una excepción, vinculada a la nulidad de los actos previstos en el
numeral 10.4 del artículo 10 de la LPAG. En este último caso, el plazo es el de un (1)
año luego de la notificación de la resolución donde se consigna una sentencia penal
condenatoria firme.
De otro lado, se introducen también modificaciones al plazo otorgado a la Ad
ministración Pública para interponer una demanda con la cual se inicie un proceso
de lesividad. Como es de conocimiento general, este proceso es la alternativa que se le
proporciona a la autoridad administrativa para que pueda buscar declarar la nulidad
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S. LA EJEC U C IÓ N FORZOSA
La ejecución forzosa es el cumplimiento de una obligación por disposición de la
autoridad competente, utilizando medidas coactivas o coercitivas ante la negativa del
obligado de cancelar la obligación en forma regular512.
Afirma GARCÍA-HERREROS: “La doctrina francesa sostiene que la ejecución
de oficio debe tener, por regla general, base en un texto legal, es decir, en norma
expresa que autorice a la administración para proceder a la ejecución de su decisión si
el particular se opone y la jurisprudencia ha enumerado allí taxativamente los eventos
excepcionales en los cuales es posible efectuarla sin autorización legal”.
El caso de la ejecución forzosa, sostiene ZEGARRA GUZMÁN513, “es muy par
ticular en nuestro país, toda vez que este tipo de ejecución de las resoluciones, tanto
administrativas como judiciales, provoca un intenso debate intenso y de posiciones
siempre contradictorias. De acuerdo a lo expuesto, consideramos que la norma ha
pecado de ser muy general en este punto puesto que si bien es cierto los cinco incisos
está referidos a casos muy puntuales, por ejemplo no ha sido así para el caso de consi
derar la participación de la Policía Nacional, tan importante en estos casos. Asimismo,
para el caso de las obligaciones de dar no ha señalado los montos o sumas susceptibles
de ejecución forzada. Ello sin lugar a dudas traerá muchas dificultades en los que se
refiere a la aplicación de la LPAG que esperemos que sean tenidas en cuenta en la ela
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514 BARRACHINA JUAN, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo. Promociones Publicaciones Univer
sitarias, Barcelona 1985. pp. 214 y 215.
515 ídem.
516 CORDERO VEGA, Luis. El Procedimiento Administrativo. Ed. LexisNexis, Santiago 2003. pp. 10 y 11.
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práctica del principio de división de poderes en este orden de cosas se realizó, como
en tantos otros aspectos, con una fórmula transaccional entre los principios del nuevo
régimen político y la tradición absolutista: el ejercicio de estas potestades se dejó en
manos de las nuevas autoridades administrativas, sometiendo a estas a cauces formales
similares a los del proceso judicial; con esta fórmula se persiguió conjugar la existen
cia de una Administración fuerte, con la garantía de los derechos de los ciudadanos y,
sobre todo, la actuación de los agentes administrativos con sujeción a Derecho” Así, el
fundamento de la ejecutividad se apoya en el principio de seguridad jurídica, toda vez
que con ello se evita que toda la actuación administrativa se vea entorpecida por las
constantes reclamaciones y recursos que interponen los particulares.
Los requisitos para que la Administración pueda proceder a la ejecución forzosa
de sus actos administrativos son:
Que el acto sea plenamente eficaz, que no haya sido suspendida administrativa
o judicialmente su eficacia, o la misma no esté pendiente de condición, plazo,
notificación, autorización o aprobación por autoridad superior.
Que se haya realizado el requerimiento de cumplimiento voluntario.
Que no se exija por la ley la ejecución judicial.
Que se cumpla el procedimiento previsto por la ley.
por presuntas faltas graves, protagonizadas por los funcionarios y/o servidores públi
cos en el desempeño de su función o cargo.
ESPINAL SANTE517 señala: “El Proceso Administrativo Disciplinario es el me
canismo de seguridad que aplican la entidades de la Administración Pública, cuando
se solicita el cese temporal o la destitución de un funcionario o servidor público que
ha cometido falta grave. A través de este procedimiento, se va a garantizar equidad y
517 ESPINAL SANTE, José. La gestión administrativa de personal. Edit. MGC Corporación al Desarrollo,
Lima 2000. p. 457.
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Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
disciplinarias.
Por lo tanto, no es un fin en sí, solo reviste la calidad de medio jurídico para el
ejercicio de los poderes disciplinarios. Constituye pues una secuela de trámites y for
malidades por los cuales y a través de ellos, se ejercen estos poderes.
FERNÁNDEZ VÁSQUEZ EMILIO519, manifiesta que: “Es un capítulo del Derecho
Administrativo que consiste en un conjunto ordenado de formalidades (en nuestro
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Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
administrativas, de todas las entidades del Estado. En ese sentido, su ámbito de apli
cación alcanza incluso a las entidades administrativas distintas del Poder Ejecutivo,
en concordancia con el artículo Io de la propia norma. Por su parte, el último párrafo
del artículo 229.2, establece que las normas del referido capítulo solo regulan la Po
testad Sancionadora de la Administración respecto del cumplimiento de las normas
administrativas por parte de los administrados, dejando la regulación de la Potestad
520 DANOS ORDÓÑEZ, Jorge y otros. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Ob. cit. p. 77.
521 PEREIRA CHUMBE, Roberto. Ob. cit. p. 288 y ss.
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522 BARTRA CAVERO, José. Procedimiento Administrativo. 7a Edición. Ed. Huallaga, Lima 2005.
pp. 217-218.
523 ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la Ciencia del Derecho. Talleres Gráficos P.L. Villanueva,
Lima 1963. p. 148.
524 BERMEJO VERA, José. Derecho Administrativo. Parte Especial. 6a Edición. Civitas, Madrid 2005. p. 71.
525 DROMI, José Roberto. Manual de Derecho Administrativo. Tomo I. Ed. Astrea de A. y R. Depalma,
Buenos Aires 1987. p. 187.
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ceso, como una garantía de los derechos constitucionales del servidor público,
sometido a procedimiento administrativo disciplinario; y otros procedimientos
legales y administrativos vigentes.
Escrito: Es decir que el principio de escrituriedad es la garantía del Proceso Ad
ministrativo Disciplinario.
526 BACACORZO, Gustavo. Comentarios. Nueva Ley del Procedimiento Administrativo Genera!. Ob, cit. p. 220.
527 ZEGARRA GUZMÁN, Óscar. Ob. cit. pp. 266-267.
528 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Ob. cit. p. 163.
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cesaría, se elimina la referencia del numeral 229.3 del mismo Artículo, sobre que la
potestad sancionadora disciplinaria sobre el personal de las entidades públicas se rige
por la normativa específicamente prevista al respecto”.
U. PROCEDIMIENTO TRILATERAL
El sistema jurídico de la Nación, ha normado a través de la LPAG, en el Título IV,
Del procedimiento trilateral, del procedimiento sancionador y la actividad adminis
trativa de fiscalización, denominación modificada por el artículo 3 del Decreto Legis
lativo N° 1272, publicado el 21 de diciembre de 2016, anteriormente la denominación
era “de los procedimientos especiales”.
MORÓN URBINA, afirma que: “En tal virtud, la existencia de procedimientos
especiales se funda en la peculiar característica de la materia administrativa en que
van a ser aplicados (como sucede con los procedimientos industrial, minero y laboral)
o bien en la singular finalidad perseguida a través suyo (como acontece en los proce
dimientos licitario, subasta pública y de expropiación) que determinan la necesidad de
diferenciarse de las pautas ordinarias del procedimiento administrativo”.
Los requisitos que deben tener los procedimientos administrativos especiales son:
Una tramitación diferenciada de las pautas generales (elemento formal).
La singularidad de la materia a que será aplicada o su finalidad diferenciada (ele
mento objetivo).
La exposición de motivo de la LPAG, señala que: “El Título IV regula los procedi
mientos especiales: El procedimiento trilateral y el procedimiento sancionador estable
ciendo las normas generales para su aplicación. En el primero la administración pública
resuelve controversias entre dos particulares, mientras que en el segundo procedimiento
la administración sanciona la comisión de ilícitos de carácter administrativo”.
Así pues, la realidad administrativa imponía dar reconocimiento formal y cober
tura legal a un conjunto de procedimientos donde la administración no actuaba de la
manera tradicional, porque en ellos no se constituía en juez y parte a la vez.
Así pues, la selección de los procedimientos administrativos especiales, ha sido
una respuesta a la búsquedas de organización y uniformidad pata el tratamiento a los
administrados, dándoles predictibilidad a su status, reconociendo que estas materias,
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la permisión para que cada entidad los regulará no asegura la suficiente seguridad y
garantías para sus derechos e intereses a la Administración Pública.
Se indica que el procedimiento administrativo es aquel desarrollado dentro de
la Administración Pública activa dirigido al cumplimiento de funciones administra
tivas o de prestación de servicios, en que las partes son la Administración Pública y el
administrado, en la que la Administración es la vez juez y parte del interés público al
cual representa.
Se encuentran los procedimientos administrativos en los que la administración
pública aparece decidiendo un conflicto de intereses entre dos o más sujetos de un
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529 PARADA, Ramón. Derecho Administrativo. Parte General. Tomo 1.18a Edición. Marcial Pons, Madrid
2010. p. 202.
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administrados, que es un conflicto Ínter subjetivo que podría ser resuelto en el Poder
Judicial. Esas son las notas distintivas del Procedimiento Trilátera!
Los asuntos que son materia de competencia de la autoridad administrativa en un
Procedimiento Trilátera! conforme sostiene GÓMEZ APAC, son aquellos:
Que fueron extraídos del ámbito del Poder Judicial (v.g. los procedimientos con
cúrsales).
Que ofrecen una vía de solución de conflictos alternativa al Poder Judicial (v. g.
los procedimientos de protección al consumidor).
Que ofrecían inicialmente mecanismos de tutela judicial y administrativo, pero
luego se optó por canalizar la solución de las controversias únicamente en la vía
administrativa (v. g. los procedimientos de investigación y sanción de conductas
anticompetitivas).
En los que desde un inicio se apostó por la vía administrativa como instancia ini
cial de solución de conflictos ante los nuevos escenarios postreforma del Estado
(v. g. procedimientos sobre interconexión de redes o los procedimientos para la
determinación de importaciones con precios de dumping o subsidiados).
Que combinan con distintas intensidades los aspectos antes mencionados (v. g.
los procedimientos de control de barreras burocráticas).
acción tiene por finalidad, evitar el abuso de poder de los funcionarios públicos, per
mitiendo de esta manera a los Magistrados revisar sus decisiones.
El proceso contencioso-administrativo es el proceso destinado a revisar, en sede
judicial, los actos emitidos en un procedimiento administrativo, ya sea porque se omi
tieron las formalidades establecidas o porque la decisión del funcionario no se ajusta a
Derecho. Así, el artículo 1 de la Ley N° 27584 señala lo siguiente: “La acción contencio
so administrativa prevista en el artículo 148 de la Constitución Política tiene por fina
lidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la Administración
Pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses
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de los administrados. Para los efectos de esta Ley, la acción contencioso administrativa
se denominará proceso contencioso administrativo”.
Así, el proceso contencioso-administrativo surge como la manifestación del con
trol judicial que debe existir sobre las actuaciones de las entidades administrativas,
protegiendo al administrado frente a los errores, de forma y de fondo, que pueden
cometerse al interior de un procedimiento administrativo.
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Significa que frente a un acto administrativo que se supuso que violaba, descono
cía o lesionaba un derecho o un interés legítimo y directo, no procede la interposición
de una reclamación en la vía judicial, para que se revoque o modifique el acto para
que se suspendan sus efectos, sin antes haber efectuado el procedimiento en la vía
administrativa.
Significa que la reclamación de un derecho, debe recorrer las diversas instancias
administrativas y haber hecho uso de los correspondientes recursos impugnatorios
administrativos que para el caso le franquea la LPAG.
Normalmente los efectos del acto administrativo se producen en la forma y en el
tiempo previsto, que según el artículo 151 del TUO de la LPAG al normar sobre el pla
zo máximo del procedimiento administrativo, regula que no puede exceder de treinta
días el plazo que transcurra desde que es iniciado un procedimiento administrativo de
evaluación previa hasta aquel en que sea dictada la resolución respectiva, salvo que la
ley establezca trámites cuyo cumplimiento requiera una duración mayor.
Entonces, para que proceda el inicio del proceso contencioso-administrativo, la
actuación impugnada debe haber agotado la vía administrativa, es decir, el acto ma
teria del proceso no pueda ser cuestionado a través de los recursos administrativos
previstos por Ley.
Sobre la modificación de los actos que agotan la vía administrativa, la Exposición de
Motivos del D. Leg. N° 1272, cuyo artículo 2 modifica el artículo bajo comentario, men
ciona: “Consecuencia previsible del nuevo tratamiento otorgado al recurso de revisión,
que ahora solamente puede invocarse cuando expresamente lo regule una Ley o Decreto
Legislativo, es la de la modificación del literal c) del numeral 218.2 del artículo 218 de la
LPAG, en el cual se coloca dentro de la lista de actos que agotan a la vía administrativa al
acto expedido o al silencio administrativo producidos con motivo de la interposición de
un recurso de revisión, conforme ahora a lo establecido en el artículo 207”.
W. ACTO FIRME
Para poder entender sobre la naturaleza del “acto firme”, cabe previamente revisar
y conocer acerca del “acto definitivo” , que según GORDILLO530: “Es el que resuelve
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A. FINALIDAD
La acción contencioso administrativa prevista en el artículo 148 de la Constitu
ción Política tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actua
ciones de la Administración Pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva
tutela de los derechos e intereses de los administrados.
Bo PRINCIPIOS
El proceso contencioso-administrativo se rige por los principios que se enumeran
a continuación y por los del derecho procesal, sin perjuicio de la aplicación supletoria
de los principios del Derecho Procesal Civil en los casos en que sea compatible:
Principio de integración. Los jueces no deben dejar de resolver el conflicto de
intereses o la incertidumbre con relevancia jurídica por defecto o deficiencia de
la ley. En tales casos deberán aplicar los principios del derecho administrativo.
Principio de igualdad procesal. Las partes en el proceso contencioso administra
tivo deberán ser tratadas con igualdad, independientemente de su condición de
entidad pública o administrado.
Principio defavorecimiento del proceso. El juez no podrá rechazar liminarmente
la demanda en aquellos casos en los que por falta de precisión del marco legal
exista incertidumbre respecto del agotamiento de la vía previa. Asimismo, en
caso de que el juez tenga cualquier otra duda razonable sobre la procedencia o no
de la demanda, deberá preferir darle trámite a la misma.
Principio de suplencia de oficio. El juez deberá suplir las deficiencias formales en
las que incurran las partes, sin perjuicio de disponer la subsanación de las mismas
en un plazo razonable en los casos en que no sea posible la suplencia de oficio.
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a) Competencia
Com petencia territorial Es competente para conocer el proceso contencioso-
administrativo en primera instancia, a elección del demandante, el juez en lo con
tencioso administrativo del lugar del domicilio del demandado o del lugar donde
se produjo la actuación materia de la demanda o el silencio administrativo.
Com petencia fu n cion al Son competentes para conocer el proceso contencioso-
LEGALES EDICIONES
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E VÍA PROCEDIMENTAL
a) Proceso urgente
Se tramita como proceso urgente únicamente las siguientes pretensiones:
El cese de cualquier actuación material que no se sustente en acto administrativo.
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b) Procedimiento especial
Se tramitan conforme al presente procedimiento las pretensiones no previstas en
el artículo 26 de la LPCA, con sujeción a las disposiciones siguientes:
En esta vía no procede reconvención.
Transcurrido el plazo para contestar la demanda, el juez expedirá resolución de
clarando la existencia de una relación jurídica procesal válida; o la nulidad y la
consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la relación,
precisando sus defectos; o, si fuere el caso, la concesión de un plazo, si los defectos
de la relación fuesen subsanables.
Subsanados los defectos, el juez declarará saneado el proceso por existir una re
lación jurídica procesal válida. En caso contrario, lo declarará nulo y consiguien
temente concluido.
Cuando se hayan interpuesto excepciones o defensas previas, la declaración refe
rida se hará en la resolución que las resuelva.
Si el proceso es declarado saneado, el auto de saneamiento deberá contener, ade
más, la fijación de puntos controvertidos y la declaración de admisión o rechazo,
según sea el caso, de los medios probatorios ofrecidos.
Solo cuando la actuación de los medios probatorios ofrecidos lo requiera, el juez
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B a l o t a r i o desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales
Antes de dictar sentencia, las partes podrán solicitar al juez la realización de in
forme oral, el que será concedido por el solo mérito de la solicitud oportuna.
G. MEDIOS PROBATORIOS
En el proceso contencioso-administrativo, la actividad probatoria se restringe a
las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, salvo que se produzcan
nuevos hechos o que se trate de hechos que hayan sido conocidos con posterioridad al
inicio del proceso. En cualquiera de estos supuestos, podrá acompañarse los respecti
vos medios probatorios.
En el caso de acumularse la pretensión indemnizatoria, podrán alegarse todos los
hechos que le sirvan de sustento, ofreciendo los medios probatorios pertinentes.
Los medios probatorios deberán ser ofrecidos por las partes en los actos postula-
torios, acompañándose todos los documentos y pliegos interrogatorios.
Se admitirán excepcionalmente medios probatorios extemporáneos, cuando
estén referidos a hechos ocurridos o conocidos con posterioridad al inicio del proceso,
vinculados directamente a las pretensiones postuladas.
De presentarse medios probatorios extemporáneos, el juez correrá traslado a la
parte contraria por el plazo de tres días.
Si a consecuencia de la referida incorporación es necesaria la citación a audiencia
para la actuación de un medio probatorio, el juez dispondrá su realización.
Si el particular que es parte del proceso no tuviera en su poder algún medio pro
batorio y éste se encuentre en poder de alguna entidad administrativa, deberá indicar
dicha circunstancia en su escrito de demanda o de contestación, precisando el conte
nido del documento y la entidad donde se encuentra con la finalidad de que el órgano
jurisdiccional pueda disponer todas las medidas necesarias destinadas a la incorpora
ción de dicho documento al proceso.
Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para
formar convicción, el juez en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la
actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes.
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H. MEDIOS IMPUGNATORIOS
En el proceso contencioso-administrativo proceden los siguientes recursos:
El recurso de reposición contra los decretos a fin de que el juez los revoque.
El recurso de apelación contra las siguientes resoluciones: las sentencias, excepto
las expedidas en revisión y los autos, excepto los excluidos por ley.
El recurso de casación contra las siguientes resoluciones: las sentencias expedidas
en revisión por las Cortes Superiores; los autos expedidos por las Cortes Superio
res que, en revisión, ponen fin al proceso. El recurso de casación procede en los
casos que versen sobre pretensiones no cuantificables. Tratándose de pretensiones
cuantificables, cuando la cuantía del acto impugnado sea superior a 140 Unidades
de Referencia Procesal (U.R.P) o cuando dicho acto impugnado provenga de auto
ridad de competencia provincial, regional o nacional; y, por excepción, respecto de
los actos administrativos dictados por autoridad administrativa distrital, cuando
la cuantía sea superior a 140 Unidades de Referencia Procesal (U.R.P).
El recurso de queja contra las resoluciones que declaran inadmisible e improce
dente el recurso de apelación o casación. También procede contra la resolución
que concede el recurso de apelación con un efecto distinto al solicitado.
Cuando la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema fije en sus resolucio
nes principios jurisprudenciales en materia contencioso-administrativa, constituyen
precedente vinculante.
Los órganos jurisdiccionales podrán apartarse de lo establecido en el precedente
vinculante, siempre que se presenten circunstancias particulares en el caso que cono
cen y que motiven debidamente las razones por las cuales se apartan del precedente.
El texto íntegro de todas las sentencias expedidas por la Sala Constitucional y
Social de la Corte Suprema de Justicia de la República se publicarán en el diario oficial
El Peruano y en la página web del Poder Judicial. La publicación se hace dentro de los
sesenta días de expedidas, bajo responsabilidad.
De otro lado, se incorpora la exigencia que el juez debe ponderar la proporciona
lidad entre la eventual afectación que causaría al interés público o a terceros la medida
cautelar y el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuación
impugnable.
LEGALES EDICIONES
L MEDIDAS CAUTELARES
La medida cautelar podrá ser dictada antes de iniciado un proceso o dentro de
este, siempre que se destine a asegurar la eficacia de la decisión definitiva. Para tal
efecto, se seguirán las normas del Código Procesal Civil con las especificaciones esta
blecidas en la LPCA.
La medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra
forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva, siem
pre que de los fundamentos expuestos por el demandante:
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Ja SENTENCIA
La sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir en función de la
pretensión planteada lo siguiente:
La nulidad, total o parcial, o ineficacia del acto administrativo impugnado, de
acuerdo a lo demandado.
El restablecimiento o reconocimiento de una situación jurídica individualizada y
la adopción de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reco
nocimiento de la situación jurídica lesionada, aun cuando no hayan sido preten
didas en la demanda.
La cesación de la actuación material que no se sustente en acto administrativo y
la adopción de cuanta medida sea necesaria para obtener la efectividad de la sen
tencia, sin perjuicio de poner en conocimiento del Ministerio Público el incum
plimiento para el inicio del proceso penal correspondiente y la determinación de
los daños y perjuicios que resulten de dicho incumplimiento.
El plazo en el que la Administración debe cumplir con realizar una determina
da actuación a la que está obligada, sin perjuicio de poner en conocimiento del
Ministerio Público el incumplimiento para el inicio del proceso penal corres
pondiente y la determinación de los daños y perjuicios que resulten de dicho
incumplimiento.
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I
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B a l o t a r io D esa r r o lla d o
PARA LOS ASPIRA N TES A JU ECES Y FISCA LES,
de Editora y Distribuidora Ediciones Legales E.I.R.L.,
se terminó de imprimir en la ciudad de Lima
en los talleres gráficos de Editorial San Marcos de Aníbal Paredes Galván
Ay. Las Lomas 1600, Urb. Mangomarca - S.J.L