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Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

VIL ESPECIALIDAD EN MATERIA


CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

1. DERECHO ADMINISTRATIVO389

A* PRINCIPIOS Y FINES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA


La Administración Pública desde un punto de vista formal, se entiende a la enti­
dad que administra, es decir, al organismo público que ha recibido del poder político
la competencia y los medios necesarios para la satisfacción de los intereses generales.
Desde un punto de vista material, se entiende más bien la actividad administrativa, o
sea, la actividad de este organismo considerado en sus problemas de gestión y de exis­
tencia propia, tanto en sus relaciones con otros organismos semejantes como con los
particulares para asegurar la ejecución de su misión.
En los términos de la clásica definición de CHARLES-JEAN BONNIN, formu­
lada a inicios del siglo XIX, la Administración Pública es la que tiene la gestión de los
asuntos respecto a las personas, de los bienes y de las acciones del ciudadano como
miembro del Estado, y de su persona, sus bienes y sus acciones como incumbiendo
al orden público. Es caracterizada por atributos propiamente estatales. Dicha admi­
nistración, por principio, es una cualidad del Estado y solo se puede explicar a partir
del Estado. Tal aseveración es aplicable a todas las organizaciones de dominación que
se han sucedido en la historia de la humanidad. Ella tiene una función de contenido
heterogéneo, diverso, contingente, variable, derivado de su inmediata relación con los
intereses generales o colectivos y con los medios o mecanismos que existen para la
satisfacción de los mismos, así como con los intereses políticos que animan todo el
actuar del Estado.

a) Fines de la Administración Pública


Sus principales fines de la Administración Pública son:
Asegurar la satisfacción de las necesidades de la sociedad.
Salvaguardar el orden interno.
Proteger y desarrollar la propiedad socialista.
LEGALES EDICIONES

Garantiza los Derechos y los legítimos intereses de los ciudadanos.


Estimula el cumplimiento de sus deberes mediante la educación política-ideoló­
gica del pueblo.
Educa a las masas populares en un espíritu de disciplina consciente, de actitud
comunista ante el trabajo.
Fomenta la solidaridad con los movimientos de liberación nacional de todos los
pueblos oprimidos.

389 Cfr. ALIAGA DÍAZ, Félix Moisés. Ob. cit.

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Permite la colaboración fraternal con los demás pueblos socialistas.

b) Principios de actuación y organización de la Administración Pública


Control: El actuar de las Administraciones Públicas debe estar sometido a me­
canismos de control que permitan comprobar y asegurar que dicha actuación se
realiza según el derrotero que establecen las normas jurídicas que la regulan.
Responsabilidad: Posición del sujeto a cargo del cual la ley pone la consecuencia
de un hecho lesivo de un interés protegido. Según la Constitución, “los órganos
estatales inferiores responden ante los superiores y les rinden cuentas de su gestión”.
Proporcionalidad: Debe haber correspondencia o adecuación entre el resultado
que se propone lograr con determinada acción administrativa y la intensidad de
los medios que se utilizan en la realización de dicha acción.
Eficacia: Consecución del resultado que corresponde a los objetivos o normas
preestablecidas.
Eficiencia: Capacidad de obtención de los objetivos fijados en razón de los me­
dios disponibles.
Competencia: Las distintas tareas, facultades, potestades que le corresponde rea­
lizar a la Administración Pública deben estar distribuidas o repartidas entre los
distintos órganos y organismos administrativos.
Jerarquía: Relación de supremacía y autoridad de los órganos superiores respecto
de los inferiores, y recíprocamente la relación de subordinación en que se en­
cuentran los órganos inferiores respecto de los superiores.
Coordinación: Persigue la obtención de un resultado como consecuencia del
ejercicio adecuado e integrado de determinadas funciones pertenecientes a dis­
tintos órganos u organizaciones.
Centralización y descentralización: La centralización es aquella forma de or­
ganización pública en la que una sola administración, la del Estado, obviamente,
asume la responsabilidad de satisfacer todas las necesidades de interés general y,
consecuentemente, se atribuye todas las potestades y funciones necesarias para
ello. La descentralización es el proceso contrario; es competencia para decidir
materias o asuntos relevantes para el sujeto sin depender del control o tutela
LEGALES EDICIONES

-salvo la estrictamente jurídica- por parte de otro sujeto superior.


Concentración y desconcentración: Se afirma la concentración cuando las com­
petencias resolutorias están dominantemente atribuidas a los órganos superiores de
la organización; y la desconcentración cuando se atribuye a los órganos inferiores.
Participación ciudadana: Considera al ciudadano como miembro de la comuni­
dad, como afectado por el interés general y portador o velador del mismo. Impli­
ca la incorporación en las decisiones o actuaciones de la Administración Pública
las referencias al interés general que los ciudadanos en directa relación con él
pueden hacer valer.

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Doble subordinación: Entre los deberes, atribuciones y funciones comunes de


los organismos de la Administración Central del Estado está el de ejercer la di­
rección de las empresas y dependencias que le están subordinadas, y en lo que
les compete como organismo de jerarquía superior la dirección metodológica
y técnica de las actividades que realiza la Administración Local del Estado.

B. EL SISTEMA DE FUENTES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO


La Ley consagra, un listado ordenado de las fuentes del Derecho Administrativo,
que tendrá trascendencia para todo el ámbito del Derecho Público.
Recordemos brevemente algunas nociones elementales sobre la Teoría de las
Fuentes del Derecho Administrativo para la mejor explicación de este artículo.
El estudio de las “fuentes” es una rama específica del Derecho, correspondiéndole
a la Teoría General del Derecho; y son las mismas para todo el ordenamiento jurídico,
es decir, son comunes a todas las disciplinas del Derecho. Sin embargo, según sea la
rama a considerar, las diversas fuentes tendrán que asumir cierta relevancia.
Fuente proviene del latín: fons, fontis y éstas a su vez, fundo, daré, que significa,
derramar, esparcir, manantial de aguas que brota de la tierra o más convenientemente,
brotar. Fuente, etimológicamente significa principio, fundamento u origen de algo.
La aceptación de este vocablo en el mundo del derecho implica una metáfora, es
decir, que la palabra fuente es utilizada en un sentido metafórico, para indicar el prin­
cipio, fundamento u origen de donde emerge la norma que integran el ordenamiento
jurídico vigente en una determinada sociedad y época.
Las fuentes del derecho es el manantial de donde brota el derecho, o los procedi­
mientos que se emplean para elaborar las normas jurídicas. “Fuente”, pues, es lo que
produce y da vida, permitiendo existir una cosa, aplicada al derecho, es el origen de
este. Por lo tanto, fuente del derecho es el manantial de donde brota el derecho, o los
procedimientos que se emplean para elaborar normas jurídicas.
En el orden jurídico, las fuentes del derecho están constituidas por todo lo que es
punto de partida y causa de sus manifestaciones.
La palabra “fuente” es un concepto equívoco que reviste diversas significaciones,
de esta manera, la palabra “fuente” tomada por el derecho en sentido metafórico tiene
LEGALES EDICIONES

una amplitud, que puede ser tomada en diversos sentidos:


Como origen del derecho en general, es decir, como las causas (eficientes) que lo
configuran o crean en cuanto tal. Pero esta es una noción sociológica que interesa
solo a la sociología del Derecho, pues procura saber cuál es la “causa sociológica”
que lleva a dictar tal Constitución o tal ley o tal sentencia.
Como manifestación del derecho. Vale decir, como la expresión visible y concreta
del derecho de algo oculto detrás suyo, como, por ejemplo, el “espíritu del pueblo”.
Como autoridad que crea el derecho: El Poder Legislativo, la comunidad para el
derecho consuetudinario.

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Como fundamento de validez, o razón suficiente formal de las normas jurídicas.


La palabra “fuente” se vincula al origen del fenómeno jurídico, y por lo tanto,
designa aquellos hechos a través de los cuales el derecho, en sus singulares y diversas
manifestaciones, se produce y se renueva.
En una acepción más precisa, siguiendo a TORRES VÁSQUÉZ, se debe enten­
der que el fenómeno jurídico es un conjunto de normas que constituyen el “derecho
objetivo”, siendo esto así, podemos definir como fuentes de producción del derecho a
los hechos o a los actos a los cuales el ordenamiento jurídico confiere la aptitud para
producir normas jurídicas.
De esta manera podemos decir enfáticamente que fuentes del derecho son los he­
chos jurídicos por los cuales, en virtud del ordenamiento jurídico, se crean, modifican
o extinguen normas jurídicas válidas.
En términos generales se designa fuentes del Derecho Administrativo al conjunto
de conocimientos escritos y no escritos que el Derecho Administrativo ha empleado
para surgir y desarrollarse, es decir, que sus fuentes no son otra cosa que el origen de
donde emanan las normas jurídico-administrativas.
En la doctrina señalamos los más importantes conceptos dados al respecto:
El Derecho Administrativo, como toda rama del Derecho, tiene sus fuentes, o
sea los modos o formas por los cuales se establecen las normas jurídicas que lo
constituyen. En general, las fuentes principales del Derecho se reducen a dos:
El reconocimiento en conciencia del derecho y la expresión formal de la regla
jurídica (la costumbre y la ley). En lo que al Derecho Administrativo se refiere,
conceptuamos que sus fuentes son todas las manifestaciones reales de las fuerzas
creadoras que concurren a formarlo, y las normas positivas o leyes en sentido
substancial (RAFAEL BIELSA).
Las fuentes del Derecho Administrativo son los actos o hechos creadores, en los
que tienen su origen los principios y leyes administrativas y en general las fuen­
tes mismas del Derecho. Las fuentes del Derecho Administrativo son las mismas
fuentes del Derecho en general, pero referidas a la materia administrativa, es de­
cir, son las diferentes maneras como se crean las reglas jurídicas que regulan el
funcionamiento de la Administración Pública y el ejercicio de la función admi­
LEGALES EDICIONES

nistrativa (SERRA ROJAS).


Puntualizamos simplemente que se utiliza el término para indicar los diver­
sos orígenes posibles de las normas que interesan al Derecho Administrativo.
Con este alcance son fuentes todos los elementos, formales o no formales, de
los cuales surgen normas de Derecho Administrativo. Las fuentes del Derecho
Administrativo no son otra cosa que el procedimiento de origen de las normas
juridico-administrativas (SAYAGUES LASO).
La clasificación de las fuentes del Derecho en general y en especial del Derecho
Administrativo en particular, ha sido objeto de los más variados y extraños criterios

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de clasificación, son numerosas las clasificaciones; por lo tanto, la doctrina no es


uniforme en cuanto a su denominación, así por ejemplo, a las fuentes materiales se
les denomina también fuentes de producción, y a las formales, fuentes de conoci­
miento.
Nosotros seguimos la clasificación propuesta por el maestro GUSTAVO BACA-
CORZO, quien precisa: “Nosotros distinguiremos con la mayor claridad posible las
dos grandes vertientes válidas para considerar el Derecho, sea en su emanación de
la sociedad (fuentes reales o sociológicas) o sus propias objetivaciones o expresiones
formales (fuentes formales)”

a) Fuentes reales o sociológicas


Las fuentes reales o sociológicas tienen una esencia sociológica, responden a un
criterio de la realidad, es decir, son aquellas:
Condicionantes y generadores del derecho.
Indican como nacen, como entran en el campo del “debe ser”.
Indican como una determinada conducta tiene trascendencia en el Derecho.
Las fuentes reales o sociológicas son:

i. Los grupos de poder


Es el conglomerado reducido, que pugna por mantener el status e impedir que
los grupos mayoritarios los desplacen. Está conformada por individuos que tratan de
mantenerse en las posiciones del Gobierno. Es un grupo interesado y egoísta, ya que
impide que los grupos mayoritarios asciendan a este nivel.
Son órganos individuales o más comúnmente colectivos que tienen posibilidad
actuante de decisión. Pueden estar en el Gobierno, pero su influencia es extraordina­
riamente impactante en las altas esferas públicas, a fin de garantizar nuevos logros a su
favor o cuando menos mantener el status, por móvil egoísta o altruista que sea.
Estos grupos, por lo general, reúnen en sí, el poder económico, que a la postre les
dará también poder político. Es precisamente, el grupo de poder, que ostenta el poder
económico y el poder político, por lo general.
LEGALES EDICIONES

ii. Grupos de presión


Son las grandes mayorías que pugnan permanentemente por superar su condi­
ción de marginados y disminuir al “grupo de poder”. Este grupo quiere desplazar a los
que están en la esfera del poder.
Pueden ser personalistas (solo por subir), o altruistas (a favor de las masas).
Hay un movimiento de flujo y reflujo entre los dos grupos o poderes antagónicos.
De aquí, que de su lucha nace el Derecho, pues, en última instancia, el que se impone
es el que hace las normas de Derecho.

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Desde esta manera, el grupo de presión es aquel que se constituye para influir en
las decisiones del poder político común objetivo concreto y determinado, sin asumir
las responsabilidades de la decisión política. Su objeto es defender los intereses de
grupo y hacer triunfar una doctrina.
Uno de los caracteres es la voluntad de influir las decisiones de la autoridad pú­
blica, lo que constituye un rasgo común con los partidos. Su acción es tanto oculta
como visible.

iii. El Derecho Internacional


Tanto el Derecho Internacional Público como el Derecho Internacional Privado
contribuyen a acercar a los pueblos generalizando ciertos hechos. Así tenemos, por
ejemplo, el tránsito internacional, las visas, los pasaportes, el derecho sanitario, como
normas tendientes al control de emigrantes e inmigrantes, etc., influyen en el Derecho
Nacional, por cuanto se incorpora a nuestro ordenamiento normas de Derecho Inter­
nacional.

iv. El Derecho Comparado


Significa, que conocedores de nuestro derecho, lo podemos comparar sistemáti­
camente con derechos extranjeros, de allí surgen normas, que las incorporamos en el
Derecho Administrativo, de acuerdo a nuestra realidad.
Es, pues, una elucubración de alto contenido científico y filosófico, como produc­
to de un profundo razonamiento y en el que tenemos fórmulas resueltas de antemano
de situaciones dadas.
Existe el peligro de copiar, ya que la realidad de los mismos países es diferente.
Nos debe servir de modelo, pero no plagiarlos, sino para sacar ideas, y ahorrar trabajo
y estudio.

v. La Jurisprudencia
Recordemos que la palabra “jurisprudencia”, deriva del latín iurispudentia que
etimológicamente significa: “ver anticipadamente el Derecho”, previsión, conocimien­
to. La jurisprudencia se encuentra en la repetición de fallos concordantes, es reflexiva.
En su acepción más corriente se entiende por jurisprudencia la interpretación y
LEGALES EDICIONES

aplicación del Derecho por los órganos judiciales, a cuyo efecto se le asignan cuatro
características:
Explicativa, porque aclara y fija el alcance de la ley cuando esta es oscura.
Supletoria, porque da solución a los casos no previstos por la ley.
Diferencial, porque adapta la ley al caso concreto, evitando que su aplicación
indiferenciada consagre injusticias.
Renovadora, porque la ley envejece rápidamente, pero merced a la acción de la
jurisprudencia, se prolonga su vigencia en el tiempo, haciéndose más flexibles y
duraderos sus preceptos.

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La jurisprudencia va a elaborar un Derecho más justo, acorde con las preocupa­


ciones inspiradoras de quienes tienen por misión interpretar la ley sin desviarla de las
exigencias sociales, del respeto debido a la comunidad y sobre la base de una estima­
ción jurídica que valore el fin económico y social de las prerrogativas individuales.
En el Perú, la jurisprudencia, constituye fuente de producción del Derecho Ad­
ministrativo, ya que es el criterio constante y uniforme de aplicar el decreto a través de
los decretos y resoluciones.
En este aspecto, se presentan dos situaciones:
Jurisprudencia Judicial, que es la efectuada por el quehacer de la administración
de justicia: orden judicial.
Jurisprudencia Administrativa, que es la efectuada por el quehacer de la Admi­
nistración Pública.
Los fallos judiciales y resoluciones administrativas, son pues, fuentes reales del
Derecho Administrativo, ya que ambas tienen valor de aplicación práctica de la norma.
Es un elemento cambiante y se debe a las condiciones reales en las que se dicta
el fallo. Influye en la formación ideológica jurídica de quienes ejercen el derecho. La
jurisprudencia viene a ser el reflejo de la realidad en un momento dado del país.

vi. La costumbre
Con la palabra costumbre se designa una regla que no ha sido impuesta por el Po­
der Legislativo, sino que ha nacido espontáneamente de las necesidades y de los usos
de la vida social. La costumbre se impone por el hábito y por la tradición.
Es un fenómeno social complejo y, por ello, sus definiciones no siempre logran
aprehender o precisar bien su contenido. Así, se entiende por costumbre:
A la norma jurídica no escrita consagrada por el uso. Es decir, que la costumbre
es una norma jurídica que no resulta de una manifestación de voluntad, sino de
un simple comportamiento uniforme y constante, practicado con la convicción
de que responde a una obligación jurídica {opiniojuris et necessitatis).
Al comportamiento constante y uniforme de una conducta de los miembros de
una colectividad organizada, con la convicción de que es jurídicamente obligatoria.
LEGALES EDICIONES

Al uso implantado en un grupo social, que expresa un cierto sentimiento jurídi­


co; un uso implantado por la colectividad y considerado por ella como jurídica­
mente obligatoria, es el derecho implantado por la costumbre.
La costumbre en derecho, es llamada también derecho consuetudinario, ley no
escrita (ius non scriptum).
De lo expuesto, resulta, por tanto de la repetición de hechos materiales en un
determinado sentido (usos), acompañada del elemento psicológico que consiste en
considerar obligatorio tal comportamiento frente al ordenamiento jurídico. Es la única
fuente de derecho no escrito.

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Para que tenga efectos jurídicos valederos ha de contar siempre con dos elementos:
Elemento material. Constituido por los actos constantes y duraderos que se lle­
van a cabo uniforme o casi uniformemente.
Elemento psicológico. Se realizan dichos actos en la creencia de su legitimidad,
que se trata positivamente de un derecho. Hay pues, una obra jurídica. La persona
que hace uso de la costumbre está convencida de que es un derecho y los demás
respetan creyendo a su vez que es un deber jurídico obrar de ese modo.
vii. El uso administrativo
El uso administrativo es limitado, restringido a alguna época o a algunos orga­
nismos. Se le puede llamar costumbre menor, y muchos autores le llaman “prácticas
administrativas”, mediante el ejercicio constante y uniforme, que luego son decisivas
en lo sucesivo para la acción de estas autoridades.
En la práctica, el uso administrativo, aparece como uno de los elementos de la
costumbre, constituido por la repetición durante un largo periodo de tiempo, de una
manera de obrar constante y uniforme en el tratamiento de una relación jurídica.
La doctrina, enseña que estos usos administrativos significan, solo una forma de
acción psíquica, que actúan como fuerza motivadora, junto a otros factores.
Son, pues, meras normas usuales, de carácter y eficacia puramente internos de la
Administración Pública, derivado de principios técnicos administrativos o de buena
administración, que los funcionarios y/o servidores públicos siguen en el desarrollo de
sus actividades o funciones.
Mientras que la costumbre administrativa, tiene un amplio espectro y cuyo valor
jurídico reposa en la tradición y en su cumplimiento constante y uniforme a través del
tiempo con la misma fuerza de la ley. El uso tiene un campo estrecho.
La corruptela es una costumbre que tiene el primer elemento (material) pero ca­
rece del segundo (psicológico). Sea consciente o inconscientemente practicado. Es la
costumbre antijurídica o ilegal que no puede convalidar por prolongado que sea su
ejercicio.

viii. El estado de necesidad


LEGALES EDICIONES

El estado de necesidad tiene su principal y más conocida esfera de aplicación en


el Derecho Penal.
El estado de necesidad es la situación de peligro actual de los intereses protegidos
por el Derecho, frente a la cual no queda otro remedio que la violación de los derechos
de otro, jurídicamente protegidos. Los estados de necesidad constituyen situaciones de
carácter excepcional, hechos sociales nuevos que no admiten una provisión jurídica.
Supone, pues, la situación de dos sujetos con derechos que como tales no deben
lesionarse, pero que si no actuara la voluntad de uno de los sujetos se lesionaría un
derecho, si no más legal, al menos más justo; así pues, se trata de una colisión de

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derechos, en la cual uno de ellos tiene una prevalencia que la ley reconoce y autoriza
defender en detrimento del otro.
Los estados de necesidad son emergentes, circunstanciales e imprevistos, al m e­
nos en la ley, y ninguna cuestión se presenta que no sea la validez de la ley frente a la
Constitución en cuanto esta es el único límite a las modificaciones que puedan intro­
ducirse las normas adoptadas en estado de necesidad.
Los estados de necesidad se cubren con normas o preceptos de orden en sentido
estricto, que se singularizan por caracteres propios de su naturaleza y función, a saber:
Cumplen una función supletoria, que procura cubrir el vacío jurídico y realizar la
función ordenadora propia del Derecho.
Son normas provisionales, con las que se procura salvar una situación que se
presume transitoria, estableciendo un orden precario o temporal, hasta que se
instaure y desenvuelva en orden jurídico definitivo.
Son preceptos excepcionales, al margen del ordenamiento, no comprendidos en
su sistema, sino anexados a él, no pertenecientes a un desenvolvimiento sino a su
vida patológica, provocada por revoluciones, guerras, dictaduras, y en general,
por acontecimientos extraordinarios de la vida política. Sus determinaciones se
limitan al hecho que les da origen, sin que afecten sus principios a los restantes
comportamientos del ordenamiento jurídico-constituciónal.
En el Derecho Administrativo, el estado de necesidad, como justificativo del daño
causado, es fuente.
La distinción de las fuentes reales o sociológicas y fuentes formales es artificial,
porque la estructura de la norma es tanto real (realidad social valorada que forma el
presupuesto de la norma) como formal (la forma obligada que debe revestir el precep­
to jurídico. La relación entre fuentes reales o sociológicas y las fuentes formales, es que
las fuentes formales representan el cauce o canal por donde corren y se mantienen las
primeras.

ix. Fuentes formales


Reciben el nombre de formales porque se caracterizan por la forma que revisten,
LEGALES EDICIONES

no por la índole de los mandatos que contienen.


Son las formas que revisten estas normas o estos principios, a través de los cuales,
ellos se objetivizan.
Para nosotros el concepto de fuente formal atiende a la pregunta ¿en qué forma
se establece el Derecho?
El derecho es producido en forma de leyes, decretos, resoluciones, reglamen­
tos, sentencias, costumbres, contratos, etc. Estas formas o modos como se elaboran o
establecen y exteriorizan las normas jurídicas, adquieren la nota de derecho positivo
y obligatorio.

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El concepto de fuente formal atiende a los procesos, a las formas por las cuales el
Derecho Administrativo se elabora, se manifiesta o se fabrica.
Son pues, procedimientos o técnicas de producción de principios en los cuales la
eficacia normativa debe dar una norma.
Son, pues aquellos productos jurídicos, es decir, en donde se encuentran al dere­
cho en concreto y no cómo nacen, sino como Derecho Administrativo escrito.
En nuestro Derecho Administrativo Interno, la predominancia de las fuentes for­
males es la de las escritas.
Las fuentes formales han sido objeto de múltiples clasificaciones. La clasificación
más sencilla es la que distingue las fuentes basadas o no, en normas o en principios
administrativos. Así tendríamos:
Fuentes directas, que son las normas jurídicas positivas.
Fuentes indirectas, que son las que no se basan en el derecho positivo, tal es el
caso la doctrina.

C. LAS POTESTADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA


Se entiende por potestad al poder jurídico para imponer decisiones a otros para
el cumplimiento de un fin. Es un poder de actuación otorgado por el ordenamiento
jurídico, quien determina y enmarca ese poder, para el cumplimiento de una finalidad
determinada por el propio orden positivo.
Reglamentaria es la potestad de crear normas jurídicas (reglamentos). Reglada,
señala una actuación específica prefijando todos los elementos de la actuación sin dar
un margen a la valoración. Discrecional, le permite a la Administración Pública, ante
un supuesto determinado, escoger una de varias posibilidades de actuación que le
brinda la norma jurídica.
La Administración, en virtud de los elevados fines que se propone y las complejas
tareas que desarrolla, ha de responder oportuna y convenientemente, con pronun­
ciamientos que traduzcan la voluntad estatal, a los cambios, modificaciones o nuevas
realidades sociales que puedan sobrevenir, empeño que requiere el empleo de múlti­
ples posibilidades de actuación, o sea, precisa del concurso de ciertos atributos que de
modo suficiente garanticen el continuo y eficaz curso de su actividad, a estas propieda­
LEGALES EDICIONES

des que sustentan el normal desarrollo de la acción de la Administración se les llama


potestades administrativas, que no son sino, manifestaciones concretas y específicas
de una relación general de poder.
Las llamadas potestades administrativas son los atributos consubstanciales a la
Administración, aseguradores del normal desempeño de sus tareas, algunas constitu­
yen interesantes variaciones de actividades que al margen de la función administrativa
conformarían clásicas funciones estatales.
En la instrumentación y desarrollo de esas complejas tareas que interactuarán
cotidiana e incesantemente Administración y administrados, como sujetos insustitui­

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bles, determinados y determinantes de una relación que se ha denominado jurídico


-administrativa y que tendrá diverso origen, unas veces a instancias del administrado
quien interesa una declaración de la administración; otras, producto del obrar sobera­
no de ésta que en el marco de una relación general de poder involucra a personas que
en modo alguno se propusieron interaccionar con ella.
Las resoluciones administrativas, contentivas de la voluntad estatal respecto al
asunto que les dio origen, son decisiones sobre derechos subjetivos, reconociendo o
desconociendo, estimando o desestimando pretensiones concretas de personas natu­
rales o jurídicas que tal vez las promovieron frente a la Administración, extinguiendo,
negando o iniciándose con ellas posibles situaciones jurídico-administrativas.

R CONTRATO ADMINISTRATIVO
La legislación sobre Contrataciones y Adquisiciones del Estado, tiene su base le­
gal en Ley de Contrataciones del Estado, Ley N ° 30225, publicada el 11 julio de 2014,
con vigencia a los treinta días calendario contados a partir de la publicación de su
reglamento. Posteriormente, el Reglamento de la referida Ley, fue publicado el 10 de
diciembre de 2015. Esta nueva Ley deroga el D. Leg. N° 1017, que aprobó la Ley de
Contrataciones del Estado, de fecha 04 de junio del 2008, vigente desde el 1 de febrero
de 2009.
La naturaleza sociable del hombre provoca relaciones de alteridad, siendo la figu­
ra jurídica del contrato el instrumento frecuentemente utilizado en sus relaciones para
la ejecución de prestaciones de contenido patrimonial o económico.
La Administración Pública no siempre procede por vía unilateral, mediante actos
administrativos, siendo esto así, es necesario indicar que la Administración procu­
ra llegar a un entendimiento con los particulares, celebrando acuerdos bilaterales, es
decir, en su formación intervienen solamente dos voluntades.
El mayor número de dichos acuerdos configuran actos contractuales, es decir,
negocios jurídicos donde las voluntades que crean el acto persiguen fines opuestos:
el contrato.
Por lo tanto, el obrar administrativo requiere la colaboración voluntaria de parti­
culares u otros entes públicos, ya sea en forma amplia, por medio de un acuerdo crea­
LEGALES EDICIONES

dor, o en forma limitada, por adhesión. Si la colaboración fuera forzosa, daría lugar a
la figura de la carga pública o prestación personal obligatoria.
Ahora bien, el Estado esta investido de poder discrecional y requiere el adecuado
cumplimiento de sus fines para lo cual tiene a su alcance las figuras estructurales fun­
cionales para poder adquirir bienes y servicios, de esta manera, el Estado es el mayor
y el más importante cliente en cada país, por lo que la contratación ha crecido porque
cada día adquiere más bienes y extiende sus servicios para satisfacer las necesidades de
los administrados, que aumenta y aspira a que le brinden un servicio eficaz, eficiente,
rápido y oportuno, es decir, acorde con la superación del ser humano.

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Es conveniente, recordar que estos contratos se establecen por una convención


acuerdos generadora de relaciones jurídicas o con el mero consentimiento de adhe­
sión por el particular a situaciones prestablecidas por la Administración Pública. En
tal sentido, se afirma que los contratos administrativos deben cumplirse de buena fe.
La doctrina dominante acepta que la figura jurídica del “contrato” pertenece al
Derecho general, siendo por tanto común al Derecho Privado y al Derecho Público.
En la teoría clásica del contrato, regían tres principios:
Libertad e igualdad de las partes en la formación, en la ejecución y en la disolu­
ción.
Inmutabilidad de sus cláusulas.
Limitación de los efectos del contrato a quienes lo celebran.
La regla pacta sunt servanda, que indica “lo que libremente se ha pactado debe
de cumplirse ineludiblemente”. Esta es la seguridad jurídica de la sociedad, operaba
implacablemente.
El poder del Estado emana del pueblo. Quienes ejercen este poder lo hacen con
las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y el Ordenamiento Jurídico
establecen.
Es necesario indicar que los funcionarios y/o servidores públicos ejercen, cada
uno dentro de los límites de su competencia, determinada actividad, porque la activi­
dad de la Administración Pública es multiforme, pero todos los actos que realiza son
igualmente y por la misma razón “actos administrativos”, así tenemos:
Actos que realiza la Administración Pública. La actividad de la administración
se caracteriza por la extrema variedad de actos que lleva a cabo. Para hacer fun­
cionar los servicios públicos, la autoridad competente necesita y se vale de toda
una serie de actos jurídicos. Así tenemos los reglamentos, es decir, medidas de
carácter general; y por otra parte, los actos individuales, es decir, de alcance parti­
cular. También existen los dictámenes, dados por los organismos administrativos
de consulta, entre otros.
Acto administrativo y función administrativa. Se toman decisiones, dentro de
la actividad administrativa, estas decisiones son actos administrativos, siendo un
LEGALES EDICIONES

acto unilateral, y esto cumpliendo o desempeñando el cargo, o función adminis­


trativa.
Actos bilaterales. Por lo expuesto podemos afirmar que en sus relaciones con los
administrados la Administración Pública no siempre emplea el procedimiento
unilateral, sino también del acto bilateral.
La Constitución Política de 1993 norma sobre el Contrato Administrativo en su
artículo 76, regulando que las obras y la adquisición de suministros con utilización
de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación
pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes. La contratación

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de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto


se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las
respectivas responsabilidades.

a) Concepto del Contrato Administrativo


El Contrato Administrativo es una de las formas jurídicas por las que se exterio­
riza la actividad administrativa, es una especie dentro del género contrato, cuya espe­
cificidad está dada por la singularidad de sus elementos, caracteres y efectos, en suma,
por su régimen jurídico propio.
Sobre la denominación del Contrato Administrativo no hay armonía doctrinaria,
y se le llama:
Contrato Administrativo.
Contratos del Estado.
Contratos Públicos.
Acuerdos Administrativos.
Contratos de la Administración.
Contratos en la Función Administrativa.
El contrato es una categoría abstracta y genérica, una figura jurídica que en senti­
do estricto significa “acuerdo de voluntades, generador de obligaciones”.
El contrato género, no es una institución jurídica exclusiva del Derecho Privado.
Existen también contratos de la Administración, con elementos comunes al contrato
de Derecho Privado, pero con variantes que dependen de su contenido, de su fin, de
los distintos intereses que afecta y de su régimen jurídico propio.
Por lo tanto, en los dominios del Derecho existe en realidad un género, que es
el contrato, y varias especies de este. El Contrato Administrativo, que es así como lo
denominaremos, es una de las formas por las que se exterioriza la actividad adminis­
trativa, es una especie dentro del género contrato.
Nosotros, en la presente obra, lo denominamos contrato administrativo, los que
están regidos predominantemente por el Derecho Público y con un régimen jurídico
LEGALES EDICIONES

único. Por lo tanto, podemos afirmar que no hay contratos civiles de la Administra­
ción, en principio, todos son de Derecho Público y con un régimen jurídico único,
como veremos más adelante.
La etimología de la palabra contrato nos descubre su significado primario, por­
que el este termino proviene de cum y traho, que significa: “unir”, “contraer”, “venir en
uno”, “ligarse”, lo que apunta la idea de acuerdo, reunir, lograr, concertar. Etimológica­
mente contrato indica la “idea de acuerdo o convención bilateral”.
El Código Civil norma que el contrato es el acuerdo de dos o más partes para
crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial (artículo 1351).

823
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

Y el objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones


(art. 1402).
Podemos describir, por lo tanto, el contrato como un acuerdo, una declaración
conjunta de la voluntad común de dos o más partes que, por permitirlo el ordena­
miento jurídico, tiene por efecto crear, regular, modificar o extinguir entre sí obliga­
ciones lícitas de carácter patrimonial. Reiteramos que la doctrina dominante acepta
que figura jurídica “contrato” pertenece al Derecho general, siendo por tanto común al
Derecho Privado y al Derecho Público.
En síntesis, el contrato administrativo es un acto de declaración manifestación
de voluntad común productor de efectos jurídicos, entre un órgano estatal en ejercicio
de la función administrativa y un particular u otro ente estatal. Toda declaración m a­
nifestación bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos entre dos
personas, de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa. Es un acto
jurídico que celebra la Administración Pública con otra persona pública o privada,
individual o jurídica y que tiene por objeto una prestación de utilidad pública. Siendo
toda declaración de voluntad común, creadora de relaciones jurídicas entre dos perso­
nas, de las cuales una actúa en ejercicio de la función administrativa.
BARTRA CAVERO390 señala que el Contrato Administrativo es el acuerdo de vo­
luntades, generador de obligaciones, celebrado entre un órgano del Estado, en ejerci­
cio de las funciones administrativas que le competen, con otro administrativo o con
un particular o administrado, para satisfacer finalidades públicas.
Nos indica PATRÓN FAURA391 que en los Actos Administrativos Bilaterales o
Multilaterales participan dos partes: una es el propio Estado por intermedio de sus
funcionarios competentes y debidamente autorizados, y la otra parte uno o más parti­
culares con ciertos requisitos y formalidades específicas, estableciéndose mutuamente
deberes y obligaciones específicas, como en todo contrato en armonía con las normas
contempladas en el Código Civil y otras disposiciones administrativas. Desde el punto
de vista del Estado, cuando se firma un contrato, el funcionario realiza un acto admi­
nistrativo y al suscribirlo el particular, este realiza un acto jurídico. Los contratos ad­
ministrativos siempre tienen relación directa con los servicios públicos. Es un acto de
declaración de voluntad común, productor de efectos jurídicos entre un órgano estatal
LEGALES EDICIONES

en ejercicio de la función administrativa y un particular u otro ente estatal.


Por su parte el maestro BACACORZO392 citando a BERCAITZ expresa que el
Contrato Administrativo es el establecimiento de una relación jurídica de subordina­

390 BARTRA CAVERO, José. Licitaciones y concursos públicos. Contratos administrativos. Editorial Hualla-
ga, Lima 1999. p. 42.
391 PATRÓN FAURA, Pedro y PATRÓN BEDOYA, Pedro. Derecho Administrativo y Administración Pública
en el Perú. 6a Edición. Grijley, Lima 1997. p. 309.
392 BACACORZO, Gustavo. Diccionario de la Administración Pública. Tomo I, Grijley, Lima 1997. p. 252.

8 24
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

ción con respecto a la Administración Pública, mediante un acto de propia voluntad


de quien se obliga a ella.
Los criterios expuestos precedentemente explican, una vez más, las grandes difi­
cultades para hallar una distinción, neta, clara, precisa y categórica entre los contratos
administrativos y los contratos privados.

b) Clases de Contratos Administrativos


Los contratos podemos ordenarlos de varias maneras, de acuerdo a la doctrina
y al Derecho positivo. Una de ellas es la siguiente:
Contrato de obra pública.
Contrato de suministro.
Contrato de empréstito.
Contrato de servicios no personales.
Contrato de función o empleo público.
Contrato de transportes.
Otras clases de contratos.
Nos atenemos pues, al ordenamiento peruano vigente; siendo de advertir que a
algunos de ellos se les denomina frecuentemente de concesión.

c) Criterios sobre la Contratación Administrativa


El Derecho Administrativo nace a la vida jurídica y social del mundo Occidental
como consecuencia de la extraordinaria eclosión de la Revolución Francesa, en donde
prima la acción sobre el pensamiento, porque las primeras leyes propiamente admi­
nistrativas insurgen a partir de 1812 según el repertorio de GUYOT, que trae la expre­
sión acto administrativo, que es el elemento básico de la nueva disciplina, el Derecho
Administrativo, y los contratos administrativos constituyen, en efecto, una especie sui
generis del acto administrativo, o sea la contratación administrativa o la teoría de los
contratos administrativos.
Esta teoría del contrato administrativo está universalmente aceptada, pero, para
explicarla han surgido varios criterios, a saber:
LEGALES EDICIONES

Criterio subjetivo (LAFERRIERE). Consiste en comprobar si en el contrato es


parte la Administración del Estado, es decir tiene en cuenta para tipificar los con­
tratos administrativos la participación de la administración como sujeto o poder
público en la relación jurídica contractual; si no interviene la administración, el
contrato será privado.
Criterio d e la jurisdicción (MERKL). Si la jurisdicción, que va a entender en las
cuestiones a que dé lugar la aplicación e interpretación de los contratos es Con­
tencioso Administrativa, el contrato será administrativo. Si la jurisdicción fuera
común sería contrato privado; es decir, que consiste en establecer que hay contra­

825
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

tación administrativa en aquellos casos en los que compete conocer a la jurisdic­


ción administrativa por disponerlo un precepto legal, por haberse pactado o por
decidirse jurisdiccionalmente, por sus modalidades propias que corresponde a la
jurisdicción administrativa.
Criterio form al de procedimiento (HAURIOU, GASCON Y MARÍN). Según que
el procedimiento de contratación fuere de Derecho Público o Privado, así será la
naturaleza del contrato, es decir se ciñe al procedimiento empleado por la admi­
nistración pública para su concertación.
Criterio del servicio público (DUGUIT, JEZE, ÁLVAREZ GENDIN). Sostiene
que lo que importa es el fin y que por consiguiente, si el contrato tiene como fin
un servicio público o contribuye a un servicio público, entonces, hay contrata­
ción administrativa. Por lo tanto, se caracterizan los contratos administrativos
como aquellos que se realizan con el objeto de la organización o funcionamiento
de los servicios públicos.
Criterio de la naturaleza del contrato (LEÓN BLUM). Precisa que es necesario
que ese contrato por sí mismo y por su naturaleza propia, sea de esos que solo
puede concluir una persona pública.
Criterio de la utilidad pública (BIELSA y FRAGA). Basa el criterio de distinción
en la finalidad tenida en vista al contratar. Si la finalidad es de utilidad pública
el contrato se tipifica como administrativo. Por lo tanto, lo determinante en un
contrato administrativo es una prestación de utilidad pública, sin perjuicio de
otros elementos que lo integran, como la intervención de un sujeto de derecho
público, y la posibilidad de que la administración pueda variar unilateralmente
el convenio.
Criterio de las cláusulas exorbitantes (PEQUIGNOT, RENE CHAPUS, LAUBA-
DEREy VEDEL). Se caracteriza el contrato administrativo respecto del contrato
privado por contener aquellas cláusulas exorbitantes del Derecho común, como
por ejemplo, la que autoriza a la Administración a modificar unilateralmente el
contrato, es decir, que en la contratación administrativa hay clausulas especiales
LEGALES EDICIONES

que exorbitan el Derecho Privado.

d) Elementos Constitutivos del contrato administrativo


Como acto administrativo que es el contrato administrativo tiene elementos
esenciales que de no estar presentes obstan para su validez y eficacia, pero si hay que
tener en cuenta siempre que el contrato administrativo es de naturaleza bilateral, por
lo tanto su procedimiento para su celebración, será también peculiar.
En los contratados administrativos hallamos los mismos elementos que en los
actos administrativos, a saber:

826
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

i. Sujetos
Los sujetos de los contratos administrativos públicos son la Administración Pú­
blica, en cualquiera de sus grados o clases y los particulares, individual o colectiva­
mente, o también la misma Administración, es decir, que pueden ser sujetos de la
contratación administrativa:
Las personas físicas o naturales.
Las personas jurídicas privadas.
Las personas jurídicas públicas, estatales o no estatales.
Se indica que el sujeto preponderante de la relación jurídica es invariablemente la
Administración Pública, sea que se contrate entre ellos o con particulares.
Por lo tanto los sujetos contractuales, principalmente son: la entidad pública y el
contratista privado.

ii. Voluntad
Para que exista contrato se requieren dos voluntades válidas. En la contrata­
ción administrativa una de ellas es la Administración Pública y la otra el contra­
tante, es decir, que se exige para la validez del contrato, por un lado, la competen­
cia del órgano que ejerce la función administrativa y por otro lado la capacidad
del contratante.
Por lo tanto competencia y capacidad atañen a los sujetos contratantes y son pre­
supuestos de validez del contrato. La competencia del órgano administrativo estatal
está regida por el Derecho Público en su doble aspecto: la competencia del órgano
institución y la competencia del agente u órgano individuo.
Como norma rectora en materia de competencia se debe tener siempre en cuen­
ta como principio general: los vicios en la competencia y de la voluntad del órgano
estatal se rigen por las normas propias del acto administrativo. Y los vicios en la ca­
pacidad y de la voluntad del contratante se rigen por las normas propias del Derecho
Privado.
El procedimiento en la contratación, en la formación de la voluntad administra­
LEGALES EDICIONES

tiva se realiza siguiendo determinados procedimientos que pueden ser más o menos
complejos. En esta primera fase de la contratación cabe aplicar la generalidad de las
reglas expuestas al tratar del procedimiento para la formulación de los actos admi­
nistrativos. Pero el vínculo contractual nace recién en una segunda etapa, cuando se
enlazan las voluntades de la administración y del particular:
Formación de la voluntad administrativa.
Encuentro de la voluntad administrativa con la voluntad del particular.
La voluntad de la Administración Pública se forma por el procedimiento admi­
nistrativo.

827
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

iii. El objeto o contenido


Se llama “objeto del contrato” a las cosas o servicios que son materia de las obli­
gaciones. El objeto inmediato es una obligación, y el objeto mediato es una prestación
en vista de crear una obra o de actuar o prestar un servicio.
Es el para qué, es decir, la consecuencia o efecto que se produce y que se persigue
al celebrarlo, es decir, el objeto del contrato es la obligación por él que se constituye.
El contrato es administrativo cuando su objeto es una obra o servicio público y
además, cuando su objeto sea cualquier otra obra o servicio que tenga por finalidad el
fomento de los intereses y la satisfacción de las necesidades.
El contenido del contrato debe sujetarse estrictamente a las normas del derecho
objetivo, debiendo el objeto ser: cierto, determinado y lícito, y debe responder a una
finalidad pública.
El objeto del contrato administrativo es la obligación que tiene por contenido una
prestación de dar, hacer o no hacer, querida por las partes: la utilidad pública.
Por lo expuesto, las cláusulas que tengan un objeto ilícito son nulas; el contrato
ilícito por razón del objeto comprende tres especies diferentes:
El contrato ilegal, o contratos a normas imperativas.
El contrato prohibido o contrario al orden público.
El contrato inmoral o contrario a las buenas costumbres.
Por lo tanto, el contenido del contrato debe conformarse a las reglas del derecho
objetivo: constitución política, ley, reglamentos y a los principios generales del derecho
público para ser válido y eficaz. Las cláusulas ilícitas caen por no tener validez y si se
refieren a la parte esencial del contenido del contrato, éste es evidentemente nulo.

iv. Causa
Son los motivos determinantes del acto en los que está inserto el interés público,
es decir, los motivos determinantes del acto, en los que está inserto el cuidado del ser­
vicio público. La causa se objetiva siempre en el interés público.
La causa, el motivo o la razón determinantes de los contratos administrativos es
satisfacer un fin público, un servicio público, una necesidad colectiva independiente
LEGALES EDICIONES

del móvil que induce a contratar al contratante y del móvil que pueda determinar el
contrato en la mente o en la intención del funcionario que expresa o ejecuta la volun­
tad de la Administración Pública.
La causa del contrato administrativo es siempre objetiva, está otológicam en ­
te comprendida en el objeto y en la voluntad. Es lógico pensar que cada uno de los
contratantes tenga diversas razones para obligarse, de un lado encontraremos que el
particular busca obtener un lucro como causa determinante de su actuación, en tanto
que los entes de la Administración Pública tendrán como causa fundamental alcanzar
sus cometidos o el interés público.

828
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

v. Finalidad
Apunta hacia el fin último que se persigue con el contrato, particularizando la
generalidad del interés público y se dirige concretamente a lo que se quiere con el
contrato.
Todo acto administrativo debe tener una finalidad propia del servicio, y este es un
requisito que constituye un elemento esencial del acto. Por lo tanto no puede darse una
formula genérica acerca de que es el fin de la actividad administrativa, pues varía de un
servicio a otro. La determinación debe hacerse en cada caso, de conformidad con los
dispositivos legales y administrativos vigentes.
Se indica que la afirmación del fin como elemento esencial del acto administra­
tivo ha sido una de las conquistas más grandes del Derecho Público moderno, pues,
contribuyó eficazmente a eliminar el concepto autoritario de gobierno. Por lo expues­
to, los poderes jurídicos que se le confieren a la administración para celebrar contratos,
deben ser ejercidos conforme al fin propio del servicio.
La finalidad constituye un elemento esencial en la contratación administrativa,
de aquí se derivan importantes consecuencias:
Si la Administración celebra un contrato procurando un fin ilícito, su voluntad
está viciada y por lo tanto, el contrato resulta afectado de invalidez.
Lo mismo cabe decir, cuando la Administración persigue un fin indebido oculto.
Sobre este punto nos indica SAYAGUES LASO que el acto administrativo puede
haber sido dictado por el órgano competente, cumpliendo las reglas de fondo y forma,
siendo por lo tanto, correcto en apariencia, pero si la administración perseguía un fin
que no era el debido, el acto es inválido por desviación del poder. Porque en el acto
que adolece de desviación de poder falta el fin propio del servicio, que es uno de los
elementos esenciales. Generalmente, el vicio está oculto ante una apariencia de lega­
lidad, porque la administración procura que no se trasluzca su verdadera intención.
No obstante, auditoría interna logra ponerlo en evidencia porque casi siempre quedan
rastros en la documentación administrativa.
Se debe indicar que la teoría de la desviación del poder se extiende a toda clase de
actos, cualquiera, sea la discrecionalidad de la administración, porque esta siempre se
LEGALES EDICIONES

encuentra en los límites.


Pero para que el acto resulte inválido es preciso que el fin extraño sea su única ra­
zón, pues si existieran otros motivos lícitos la circunstancia de que mediasen también
intenciones bastardas no afectaría la validez:
Extraños totalmente al servicio: Se configura cuando el funcionario actuó impul­
sado por interés propio o de tercero, por espíritu de venganza, por razones políticas,
etc.
Interés público, pero ilícitos, es cuando el funcionario persiguiendo fines de la
administración se pretende eludir la aplicación de una ley (sea de una ley de fondo o

829
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

una norma de competencia), o determinada formalidad u obtener cierto resultado por


vía indirecta.

vi. Forma
Es uno de los requisitos esenciales, y se refiere al modo como se documenta el
vínculo contractual; el resto constituye el procedimiento para realizar la contratación.
Se indica que generalmente se requiere la forma escrita, la misma que puede con­
sistir en una Escritura Pública o en un instrumento público con la mera actuación del
funcionario administrativo competente.
Si falta la forma o si se ha festinado un trámite o un procedimiento el contrato
resulta sin validez, es decir, afectado de nulidad.
ROBERTO DROMI señala que debemos distinguir entre form alidades y for­
ma:
Form alidades. Son los requisitos esenciales que han de observarse en la celebra­
ción del contrato y pueden ser anteriores, concomitantes o posteriores al encuen­
tro de ambas voluntades. Por ejemplo: el pliego de condiciones (formalidades
anteriores), el acto de adjudicación (formalidades concomitantes), la aprobación
escrita (formalidades posteriores).
L a fo rm a . Es uno de los requisitos y se refiere al modo como se documenta el
vínculo contractual: el resto constituye el procedimiento para realizar la contra­
tación. Es indispensable que el contrato conste por escrito, forma esta que condi­
ciona su validez, porque la formalización escrita o la instrumentación del acuer­
do de voluntades suscrito por las partes son requeridas. Si falta la forma prescrita
por la ley o se ha festinado trámites o seguido un procedimiento irregular, el
contrato resulta sin validez, es decir afectado de nulidad.
El perfeccionamiento del contrato depende del derecho positivo, sin embargo,
nos permitimos señalar las siguientes formas de perfeccionamiento del contrato:
La manifestación recíproca de voluntad de los contratantes.
La notificación o comunicación fehaciente de la aceptación, adjudicación por
parte de la Administración.
LEGALES EDICIONES

La formalización escrita o instrumentación.


La autorización o aprobación del contrato por otro órgano administrativo
o por el órgano legislativo.

e) Diferencias entre el Contrato Administrativo y el Contrato Civil


En cuanto a las diferencias con los contratos civiles, señalamos las siguientes:

i. Formalismo
Hemos afirmado que el contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear,
regular, notificar o extinguir una relación jurídica patrimonial y que los contratos se

830
Balotario d e s a r r o l l a d o p a r a l o s a s p ir a n t e s a ju e c e s y f is c a l e s

perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, además, deben
observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad. En otros términos, en el
contrato privado predomina un criterio informalista. Esto no ocurre así con los con­
tratos administrativos en que se supedita la validez y eficacia de ellos al cumplimiento
de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a forma y proce­
dimiento de la contratación.

ii Las prerrogativas de la Adm inistración Pública


En los contratos administrativos el interés público es el que prevalece sobre los
intereses privados o de los particulares. Los principios de la autonomía de la voluntad
e igualdad jurídica de las partes, quedan subordinadas en el contrato administrativo.
Así la Administración Pública aparece investida de una posición de privilegio o
superioridad; de prerrogativas, que se consideran consecuencia de la cláusula exor­
bitante del derecho común y que se extienden a interpretación, modificación y re­
solución del contrato, por lo tanto hay desigualdad jurídica. Las partes contratantes
se encuentran en un plano de desigualdad, estando la Administración Pública en un
plano superior al contratante.
En los contratos en el que interviene una entidad administrativa estatal desa­
parece el principio de igualdad entre las partes, que constituye uno de los elementos
básicos de la contratación civil.
Cuando una de las partes contratantes es la Administración Pública como poder,
en virtud de ese carácter impone condiciones que dejan a salvo las prerrogativas de
tal poder. Es esta clase de vinculaciones contractuales, el contratante queda en una
verdadera situación de subordinación jurídica respecto de la administración pública.
Esta desigualdad jurídica se traduce en los poderes que tiene la administración pública
para:
Adaptar a las necesidades públicas, variando dentro de ciertos límites las obliga­
ciones del contratante (modificación unilateral y mutabilidad del contrato).
Ejecutar el contrato por sí o por tercero, en caso de incumplimiento o mora del
contratante en forma directa, unilateral y por cuenta de este (ejecución de susti­
tución del contratante).
LEGALES EDICIONES

Dejarlo sin efecto unilateralmente en caso de incumplimiento, cuando las necesi­


dades públicas lo exijan (rescisión contractual).
Mi Cláusulas exorbitantes del Derecho Privado
Son aquellas cláusulas inusuales en el Derecho Privado o que incluidas en un
contrato de Derecho Privado resultan ilícitas por exceder del ámbito de la libertad
contractual y contrarias el orden público.
La Administración Pública tiene poderes exorbitantes. Poder público con que
interviene la Administración Pública en los contratos administrativos, colocándose en
una posición de superioridad jurídica o invistiendo a su contratante frente a los ter­

831
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

ceros, de atribuciones que le son propias del poder público. Los poderes exorbitantes
de la Administración Pública basados en la primacía del interés de servicio público, y
culmina en la eliminación de ciertos principios que constituyen la base del Derecho
Civil de los contratos. Las ventajas son siempre para el Estado, lo cual determina que
se rompa el principio de igualdad de las partes, que es fundamental en el Derecho
Privado y que en este darían lugar a la ilicitud o nulidad. Por ejemplo de cláusulas
exorbitantes tenemos: la rescisión unilateral, el Estado excluido de la acción ejecutoria,
las cláusulas penales, la obligación de ejecución forzosa del contrato, etc.

iv. Derechos y obligaciones personales a cargo del contratante


Los derechos y obligaciones emergentes del contrato de la Administración Públi­
ca, respecto del contratante, son de carácter personal intuitu personae.
Celebrado el contrato, la Administración Pública se resguarda en la solvencia
económica y moral de su contratante, prohibición en principio de la transferencia de
los derechos contractuales, salvo autorización o pacto expreso; por lo tanto, la intrans-
feribilidad. Prohibición de cesión sin autorización expresa de la Administración Públi­
ca. Prohibición de la subcontratación sin autorización expresa.

v. Efecto del contrato respecto a terceros


En Derecho Público los contratos de la Administración, en ciertos casos, pueden
ser opuestos por terceros; tienen efectos que se extienden a terceros que no son partes.
Estos efectos contractuales de terceros, derivan de disposiciones legales constitutivas,
de cláusulas reglamentarias, fundadas jurídicamente en el beneficio e interés público
que guía a las actividades de la Administración.
Que quede bien claro, que como contratos hay elementos comunes de orden ju­
rídico institucional; la variación está en que unos son de orientación y necesidad pri­
vada (civil, comercial); otros de satisfacción y motivación siempre mayoritaria, social
(administración).
De lo expuesto podemos señalar las características de los contratos administrativos:
Se trata de un contrato escrito.
Es un contrato sinalagmático (de prestaciones recíprocas bilateral).
LEGALES EDICIONES

Es un contrato oneroso.
Uno de los sujetos de la relación jurídica necesariamente es un ente estatal.
Protege el interés público, reserva a favor del Estado, prerrogativas.
Es eminentemente formalista, se suscribe como resultado de un proceso de se­
lección riguroso.
Es un contrato regido por el principio de legalidad, la Ley establece requisitos,
condiciones para su validez, sujeto a un régimen jurídico especial de Derecho
Público.
En virtud de esas cláusulas la Administración Pública tiene potestad para:

832
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

Revocar unilateralmente el contrato administrativo por razones de oportunidad,


porque el contrato siendo válido resulta contrario al interés público, esta resolu­
ción no requiere recurrir al Poder Judicial.
Revocar unilateralmente el contrato administrativo por ilegitimidad, por un vicio
al momento de celebración del acuerdo, sin recurrir a la vía judicial.
Rescindir unilateralmente el contrato administrativo por culpa o falta del contra­
tista, esta facultad debe consistir en forma expresa en el contrato y debe ser previa
declaración judicial.
En síntesis tanto en el Derecho Privado como en el Derecho Administrativo el
concepto de contrato es el mismo, pues siempre se trata de un acuerdo de voluntades
que genera para las dos partes obligaciones individuales subjetivas. Pero si la natura­
leza y la esencia de la institución es idéntica, los sistemas jurídicos no son necesaria­
mente los mismos; hay que distinguir, sobre este particular, los contratos celebrados
por la Administración Pública, de una parte, esto es, contratos administrativos sujeto
a reglas especiales de Derecho Público cuyo contencioso corresponde a los tribunales
administrativos, y, de otra, los contratos de Derecho común (o Derecho Privado) suje­
tos al régimen de Derecho Privado y a la competencia judicial.
De esta manera, el contrato administrativo es una de las formas jurídicas por las
que se exterioriza la actividad administrativa, es una especie dentro del género con­
trato, cuya especificidad está dada por la singularidad de sus elementos, caracteres y
efectos, en suma, por su régimen jurídico.
Ahora bien, el obrar administrativo requiere la colaboración voluntaria de parti­
culares u otros entes públicos, ya sea en forma amplia, por medio de un acuerdo crea­
dor, o en forma limitada, por adhesión. Si la colaboración fuera forzosa, daría lugar a
la carga pública o prestación personal obligatoria.
De una manera muy general podemos indicar que el contrato es una de las téc­
nicas de colaboración de los administrados con la Administración Pública, en materia
de suministros, servicios públicos, obras públicas, entre otras. Para el Derecho Admi­
nistrativo quien contrata con la Administración Pública no es un contratista ordinario,
sino un colaborador que coopera en la ejecución de cometidos públicos, aun actuando
en situaciones de subordinación económico jurídica respecto de las personas públicas
LEGALES EDICIONES

comitentes. Por eso es que los contratos administrativos deben cumplirse de buena fe,
por lo que no debe tratarse al contratista como un adversario al que sea preciso some­
ter con dureza, sino que debe tenérsele como un colaborador.
Este sentido de colaboración, si bien se da en grados variables, implica siempre
un doble orden de consecuencias, a saber: uno a cargo del contratista, que exige un
máximo esfuerzo, diligencia y capacidad técnica, y otro a cargo de la Administración,
en cuanto debe concurrir en auxilio del contratista.
Es el Estado que compra, el que construye, por el volumen de suministros que las
colectividades públicas requieren, y por las obras que efectúan, el Estado deviene en

833
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

el más grande consumidor de la Nación y el más importante cliente de las empresas


privadas.
La importancia económica de las operaciones que el Estado realiza por la vía de
contratos administrativos, es tan considerable que este tema posee en la hora actual
una importancia prácticamente trascendente.
Debemos tener siempre presente que el contrato administrativo es celebrado de
una parte por el Estado con personas naturales y jurídicas para llevar a cabo un deter­
minado servicio Público; es decir, es el celebrado entre la Administración Pública por
una parte y un particular o empresa privada por otra, para realizar una obra pública, o
explotar un servicio público u obtener una concesión de alguna fuente de riqueza de­
pendiente de la entidad de Derecho público, incluyendo las empresas que conforman
la actividad empresarial del Estado.

f) El Contrato de obra pública


Los contratos administrativos se llevan a cabo dentro del marco del Derecho
público, mientras que los contratos civiles se realizan en el campo del Derecho priva­
do. Sin duda alguna el contrato administrativo más importante es el de Obra Pública.
Si el Estado recurre a un Contratista para ejecutar la obra, estaremos frente al
Contrato de Obra Pública. Cuando el organismo público la realiza directamente, la
obra se efectúa por administración.
La obra pública, comprende tres aspectos:
Objetivo. Quedan comprendidos dentro de la noción todos aquellos muebles, in­
muebles y objetos inmateriales, más aún cuando hay obra pública por accesorie-
dad; vale decir, que por “fuerza atractiva” se consideran obra pública los actos y
operaciones relacionados con dicha obra. Esto se explica por el principio por el
cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Subjetivo. En cuanto al sujeto a quien pertenece la obra pública, puede ser una
persona pública estatal o no estatal. Subjetivamente no solo es el Estado el pro­
pietario, sino también pueden serlo los entes públicos no estatales, siempre que
tengan delegadas atribuciones o competencias públicas por expreso mandato es­
tatal. La obra pública no requiere que sea de propiedad o pertenezca al Estado de
LEGALES EDICIONES

manera exclusiva y excluyente.


Finalista. La obra pública es considerada como tal si está destinada a la satisfac­
ción de un interés general o colectivo. La obra pública se refiere a la construcción
o trabajo que requiere dirección técnica en la utilización de mano de obra, ma­
teriales y equipos, e incluye todos los elementos o alguno de ellos, que efectúen
en forma directa o indirecta una entidad del estado, con la finalidad de servir al
público. Por su parte y, desde una perspectiva más restrictiva, se define como
obra a la construcción, reconstrucción, remodelación, demolición, renovación
y habilitación de bienes inmuebles, tales como edificaciones, estructuras, exca­

834
Balotario d e s a r r o l l a d o p a r a l o s a s p ir a n t e s a ju e c e s y f is c a l e s

vaciones, perforaciones, carreteras, puentes, entre otros, que requieren dirección


técnica, expediente técnico, mano de obra, materiales y/o equipos.
Comencemos por determinar que legalmente nuestro derecho se afilia a la doc­
trina francesa, que vincula toda obra pública con inmuebles, sea construyéndolos o
reparándolos. Las modalidades de ejecución de obras públicas son tres: por adminis­
tración, por contrato y por concesión.
Así el contrato de obra pública es:
Un procedimiento mediante el cual el Estado, o entidades públicas no estatales,
indirectamente, a través de terceros, llevan a cabo la mencionada obra.
Aquél contrato administrativo en virtud del cual, el Estado contrata los servicios
de un particular, para la ejecución de una obra material, consistente en la cons­
trucción o remodelación de un bien inmueble, con fines de utilidad general.
Toda construcción o trabajo que se efectúa directa o indirectamente, parcial, o
totalmente con fondos del estado o fondos particulares, pero, cuya ejecución sea
encargada al Estado.
Aquél que genera en el contratista la prestación de entregar un resultado del tra­
bajo (obra) que puede consistir en construir, modificar, reparar, dar manteni­
miento a un bien inmueble o mueble, y como contraprestación la entidad paga el
precio pactado con el contratante.
La finalidad de este contrato es dotar de infraestructura física para que el Esta­
do, pueda cumplir sus fines, en este caso el contrato se sujeta a normas de Derecho
Público.
El contrato de obra pública es bilateral o sinalagmático, oneroso, consensual, no­
minado, conmutativo, principal, simple y de cumplimiento sucesivo.

E. EL ACTO ADMINISTRATIVO

a) Concepto de acto administrativo


En primer lugar, debemos considerar lo que nos enseña el Derecho Administrativo:
Que los actos del poder se exteriorizan a través de funciones formales del m is­
LEGALES EDICIONES

mo, y son actos jurídicos voluntarios del Estado, desempeñando función pública,
que le obligan y le responsabilizan. Y de esta manera, llegamos al órgano estatal,
titularizado en ejercicio por una persona física, que asume la cualidad de “sujeto
político” que formula “decisiones singulares, con decisión de un grupo entero”,
pues actúa siempre como un ente supraindividual a quien compromete, con las
limitaciones que la Constitución y las leyes lo ordenan.
Que la decisión del funcionario público, adquiere forma jurídica, al transformarse
en “actos del poder”, que se va adjetivando con el nombre de la función, que el
órgano estatal haya puesto en ejercicio y de acuerdo a la función del poder que
el órgano estatal ejerza, así la función legislativa, mediante la ley, que es el acto

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Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

legislativo; la función judicial, con la sentencia, que es el acto judicial; la función


administrativa, a través de hechos y actos administrativos.
Que mediante hechos, el Estado obra sin intención de producir una consecuencia
de derecho, es decir, realiza un acto material que puede o no traducirse en conse­
cuencia jurídica, pero que se efectúa sin ese propósito.
El acto administrativo es, como hemos señalado una especie del acto jurídico,
siendo indudable que el acto administrativo participa de las características del acto
jurídico, “es la expresión de la voluntad y produce efectos jurídicos”, sin embargo, el
acto administrativo tiene características propias, que lo distinguen del género y de
otras especies de actos como los civiles, penales, laborales o mercantiles. Con el Es­
tado de Derecho, la actividad administrativa del Estado queda sometida a la ley; esta
señala que las decisiones que tome la Administración no deben materializarse a través
de simples operaciones técnicas, sino también mediante una declaración formal de
voluntad, de acuerdo con el procedimiento señalado por el orden jurídico.
Se puede afirmar que los actos administrativos son las declaraciones de las enti­
dades que en el marco de las normas de Derecho Público, están destinadas a produ­
cir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados
dentro de una situación concreta. Explicándose que: 1) Es una declaración, es decir
es un proceso de exteriorización intelectual. Este pronunciamiento declarativo de la
administración puede ser de variado contenido, pero siempre trascendente jurídica­
mente; 2) Es unilateral, pues en el acto administrativo la emanación y contenido de
toda declaración depende de la voluntad de un solo sujeto de derecho: El Estado o ente
público. Se excluye del concepto de acto administrativo a los contratos que tienen un
régimen jurídico específico; 3) Realizada en ejercicio de la función administrativa,
debido a que la función administrativa constituye la nota cualificadora del Derecho
Administrativo. Por ello no puede estar ausente del concepto del acto administrativo.
El acto administrativo es dictado en ejercicio de la función administrativa. El acto
puede emanar de cualquier órgano estatal que actúe en ejercicio de la función admi­
nistrativa. 4) Que produce efectos jurídicos, siendo que, crea derechos u obligaciones
para ambas partes: la administración y el administrado; 5) Posee efectos individuales,
pues el acto administrativo produce efectos jurídicos “subjetivos”, concretos, de alcan­
ce puramente individual.
LEGALES EDICIONES

Sintéticamente podemos afirmar que el acto administrativo es la declaración de


la voluntad de la Administración Pública que crea, modifica o extingue relaciones ju­
rídicas, en ejercicio de la función administrativa.

b) Naturaleza jurídica del acto administrativo


En el Perú, la “Quinta Disposición Complementaria y Final” de la LPAG, señala
que la misma es de orden público, derogando además, todas las disposiciones legales o
administrativas, de igual o inferior rango, que se le opongan o contradigan, regulando
procedimientos administrativos de índole general, aquellos cuya especialidad no re­

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Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

suite justificada por la materia que rijan, así como por absorción aquellas disposiciones
que presentan idéntico contenido que algún precepto de la Ley.
A nivel doctrinario existen dos corrientes para definir los actos adm inistrati­
vos: una corriente que tiene una interpretación extensiva del concepto de acto admi­
nistrativo, incluyendo toda manifestación de voluntad de la Administración Pública
con efectos jurídicos, sea en forma unilateral o bilateral (contratos). Esta es la corriente
sostenida generalmente por administrativistas franceses. Y la otra corriente, más m o­
derna, restringe los actos administrativos a las declaraciones de voluntad unilaterales.
Es la corriente sostenida por los administrativistas de América Latina. Además exis­
ten algunos administrativistas que exponen las corrientes, y toman las dos corrientes,
y son los eclécticos.
Analizando la definición del acto administrativo dada por la LPAG, encontramos,
en forma progresiva lo siguiente: los actos administrativos son: declaraciones de las
entidades, de voluntad, de conocimiento, de juicio o razonamiento, destinadas a pro­
ducir efectos jurídicos sobre intereses, obligaciones, o derechos de los administrados
dentro de una situación concreta. Entendiéndose que el acto administrativo es una de­
claración, al ser un proceso de exteriorización intelectual que toma para su expresión
y comprensión datos simbólicos del lenguaje hablado o escrito y signos convenciona­
les de significación figurada: gestos, señales, flechas, círculos, etcétera. El pronuncia­
miento declarativo de la administración puede ser de variado contenido, pero siempre
trascendente jurídicamente. Porque la declaración jurídica es la exteriorización de un
mandato jurídico en ejercicio de una facultad jurídica. Esta exteriorización puede ser
expresa, tácita, unilateral y múltiple, espontánea o requerida. “Declaración” que debe
ser exteriorizada de un mandato jurídico en ejercicio de una facultad jurídica. Recor­
demos que las palabras decidir y declarar, presuponen una expresión intelectual que
comprende el conocimiento (opinión y juicio).
Podemos distinguir varios momentos en el proceso volitivo del órgano adm i­
nistrativo: 1) La determinación, en el conocimiento de la necesidad a satisfacer y de
los medios idóneos para realizarla, se llega a determinar la conducta a seguir. Con la
determinación se completa el proceso psicológico de la voluntad administrativa; 2) La
declaración, que es el indicio de que exista una determinación interna; 3) La ejecu­
ción, el hacerlo, el aplicarlo, muchas veces, en Derecho Administrativo, no es posible
LEGALES EDICIONES

distinguir con mucha facilidad la declaración de la ejecución, ya que la declaración se


hace en tal forma, que debe implicar una acción práctica, asimismo, el problema de la
prevalencia de la voluntad real sobre la voluntad declarada, no tiene la misma intensi­
dad como la tiene el Derecho Privado, porque los actos administrativos dados por la
Administración Pública, casi siempre son unilaterales.
El pronunciamiento declarativo de la administración puede ser de variado con­
tenido, pero siempre trascendente jurídicamente, así la declaración puede ser: 1) De
voluntad, cuando la decisión va dirigida a un fin, a un deseo o querer de la Adminis­
tración, por ejemplo, una orden, un permiso, una autorización, sanción, etc.; 2) De

837
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

conocimiento o cognición, cuando atesta o certifica un hecho de relevancia jurídica;


por ejemplo, actos de registro, certificaciones de nacimiento, defunción, inscripciones
en Registros Públicos, etc.; 3) De opinión o juicio, cuando valoran un estado, situación,
acto o hecho; por ejemplo, extender certificados de buena conducta, salud, higiene, etc.
La declaración administrativa, de contenido diverso, simple o compleja, importa
siempre un proceso de extrinsecación intelectual (acto administrativo), por oposición
a las actualidades técnicas y materiales (hecho administrativo). Por ejemplo, es acto
administrativo la decisión del agente de policía que dice: “queda usted detenido”, y he­
cho administrativo, el tomarlo del brazo y llevarlo hasta la comisaría. Por lo tanto, los
tres momentos del proceso volitivo del órgano administrativo son: la determinación,
la declaración, y, la ejecución.

b) Efectos Jurídicos del Acto Administrativo


En el acto jurídico de derecho privado, tal formulación contiene una referencia
a la voluntad psíquica, como habíamos señalado anteriormente, en cambio, en el acto
administrativo, se trata de la voluntad de una entidad-órgano. La aclaración de que
los efectos que surgen del acto administrativo son jurídicos, es fundamental, pues se
excluyen así simples actos como las felicitaciones, invitaciones, comunicaciones, etc.,
que no producen efecto jurídico alguno, al menos de modo directo.
Los efectos jurídicos resultan primordialmente del Derecho Público, por lo tanto,
la característica fundamental del acto administrativo, es que produce efectos jurídicos
“subjetivos”, concretos, de alcance puramente individual. El acto administrativo deter­
mina el derecho por aplicación de la ley en el caso concreto e individual. El carácter
individual es propio del acto administrativo, porque la tarea de la administración con­
siste en ejecutar y no en formular la norma de derecho.
Se dice, entonces, que los actos administrativos están destinados a producir efec­
tos jurídicos sobre intereses, obligaciones o derechos dentro de una situación concreta,
porque el acto administrativo como parte esencial de la actividad jurídica del Estado
se orienta lógicamente a producir efectos jurídicos en el ámbito general del derecho.
Entendiéndose por intereses (legítimos), la relación con persona o cosa que, aun sin
estricto derecho, puede permitir accionar procedimentalmente. Obligaciones, el con­
junto de deberes que tiene un individuo respecto de los demás y también respecto de
LEGALES EDICIONES

sí mismo. Siendo los deberes impuestos por la norma jurídica. Solo cabe entender por
obligación aquella que es exigióle, es decir que da derecho la ley para compeler, para
forzar al obligado a su cumplimiento. Derechos, todo aquello de naturaleza exigióle,
mientras que deber u obligación es lo que se nos demanda o pide cumplir. A todo
derecho le corresponde un deber, una obligación. Entidades (Administrativas), a todo
órgano y organismo público, cualquiera que sea su competencia, nivel jerárquico o
ubicación geográfica. Y administrados, a toda persona física y/o jurídica que puede
reclamar atención de cualquier entidad administrativa. Se dice del particular o gober­
nado en sus relaciones con las entidades estatales en el marco de normas de Derecho
Público.

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Ba l o t a r io d e s a r r o l l a d o p a r a l o s a s p ir a n t e s a j u e c e s y f is c a l e s

c) Actos de adm inistración


Es importante diferenciar entre los actos administrativos, a los que se ha hecho
mención; los actos de la administración, referidos a cuestiones de organización in­
terna de la administración pública y los actos de gobierno que comprende a los actos
discrecionales. Siendo que el acto administrativo es uno de los medios jurídicos por
los cuales se expresa la voluntad estatal en el marco de normas de Derecho Público.
Por lo expuesto, el acto administrativo pertenece a la categoría de los actos jurídicos
voluntarios. Esta declaración debe emanar en principio de un órgano del Estado y ser
emitida en ejercicio de la función materialmente administrativa. No es posible que
entidades no estatales dicten actos administrativos, por estos, comprenden toda decla­
ración proveniente de un órgano estatal.
Los actos de administración interna o material, se diferencian del acto adminis­
trativo en que estos están referidos a regular su propia administración, su organización
o funcionamiento, y se retienen sus efectos exclusivamente dentro del ámbito de la Ad­
ministración Pública, agotándose dentro de tal órbita; incluyéndose en dicho supuesto
los actos dirigidos a producir efectos indirectos en el ámbito externo de la entidad. Los
actos de administración se orientan a la eficacia y eficiencia de los servicios y a los fines
permanentes de la entidad. Deben ser emitidos por el órgano competente, su objeto
debe ser física y jurídicamente posible.
Entonces, mientras los actos administrativos afectan o modifican la situación jurí­
dica de un particular (Administrado), los actos de administración -dada su finalidad-
se desvanecen dentro de las relaciones del propio ente que lo emite, estas últimas ade­
más, siempre orientadas a un mejor funcionamiento institucional. Cabe señalar que,
ya en el terreno práctico, si bien lo ideal es que el acto administrativo se exteriorice a
través de las denominadas Resoluciones Administrativas, no podemos afirmar que es
una praxis adecuada, por decirlo de alguna manera, ya que muchas de las decisiones
de la Administración Pública sean notificadas y estén contenidas en una diversidad de
instrumentos tales como oficios, cartas y otros.
Entonces, no debe confundirse el título con el acto que lo contiene, esto princi­
palmente como garantía para cuestionar las decisiones de la Administración Pública,
LEGALES EDICIONES

siendo que cada vez que nos hallemos frente a un documento primero tendremos que
revisar su verdadera naturaleza en atención a su finalidad.

d) Características del acto adm inistrativo393


En razón de la definición legal del acto administrativo, y de lo estudiado líneas
arriba, esta institución presenta varias características las cuales analizaremos:

393 MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS. Guía práctica sobre la revisión de los actos admi­
nistrativos en el ordenamiento jurídico peruano. Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento
Jurídico, Lima 2014. pp. 11-15.

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Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

i. D eclaración unilateral de un a en tidad que ejerce fu n ción administrativa


Como veremos más adelante al estudiar sobre el sujeto activo del acto adminis­
trativo que es una entidad, que ejerce función administrativa, expresa su voluntad para
afectar la situación jurídica de un administrado, dentro del marco de normas de derecho
público. Afirmando está posición, DANOS ORDÓÑEZ expresa que: “ [E]s parte del acto
administrativo la manifestación de voluntad, lo que supone siempre la exteriorización de
un proceso intelectual de cognición o juicio que puede consistir en una decisión, opinión
o constatación por parte de la administración y que está destinada a producir efectos
jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados”394.
Siendo que la emisión de actos administrativos corresponde a entidades que
ejercen función administrativa. No siendo imprescindible que estas entidades formen
parte del Poder Ejecutivo. Y es el Artículo I del Título Preliminar de la LPAG, la que
señala, a quiénes se entenderá por entidades de la Administración Pública, determi­
nando un rol fundamental en el carácter de “Administración Pública” el ejercicio de la
“función administrativa”.
MORÓN URBINA añade que: “Otro elemento que configura esta manifestación
es la unilateralidad, elemento diferenciador entre acto administrativo y contrato; toda
vez que la decisión se origina y produce por efecto de la convicción única de quien
ejerce la autoridad, siendo irrelevante la voluntad del administrado para generarla.
Aunque el administrado participe promoviendo la decisión, por su pedido, denuncia o
queja, y pese a que la autoridad debe cuidar el debido procedimiento, la participación
del administrado por sí sola carece de fuerza vinculante para generar una declaración
de cualquiera de las entidades, nunca será factor determinante para obtener una de­
cisión, pues para ello se requiere solo un mandato legal, de la autoridad judicial o la
propia convicción de la Administración Pública”395. La unilateralidad de la declaración
implica que la única voluntad relevante para la validez del acto administrativo es la de
la autoridad administrativa. Si bien el administrado puede incoar el procedimiento, la
validez o no del acto recae exclusivamente en la forma cómo la autoridad ha formado
su voluntad. Cualquier error o vicio que afecte la voluntad del administrado no afecta­
rá, necesariamente, al acto administrativo.

ii. D estin ad a a prod ucir efectos ju ríd ic o s externos


LEGALES EDICIONES

Al respecto, MORÓN URBINA señala que: “Los efectos de la decisión adminis­


trativa siempre se encuentran dirigidos hacia fuera de la organización; debiendo tener,
dichos efectos al margen de ser actuales o futuros, las siguientes características prácti­

394 DANOS ORDÓÑEZ, Jorge. "Constituye el acto administrativo fuente del derecho en el ordenamiento
jurídico peruano" Lima: Revista de Derecho Administrativo: Círculo de Derecho Administrativo, Lima
2010. p. 21.
395 MORÓN URBINA, Juan Carlos. "El Nuevo Régimen de los Actos Administrativos en la Ley N° 27444".
En: Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General. Ara Editores, Lima 2003. Segun­
da Parte, p. 138.

840
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

cas, siempre directos, públicos y subjetivos. Excluye el ámbito de la actuación pública


que recae al propio interior de las entidades, que caracteriza a los actos de adminis­
tración o actos internos de la administración, tales como, los informes, opiniones,
proyectos, actos de trámite, etc”396. Cabe señalar que el acto administrativo es emitido
a partir de una relación jurídica entre la Administración Pública y el administrado.

iii Recae en derechos, intereses y obligaciones de los administrados


MARTÍN TIRADO afirma lo siguiente: “Las declaraciones de voluntad de la Ad­
ministración Pública están destinadas siempre a modificar la realidad jurídica pre­
existente. Como se señaló anteriormente, un acto administrativo siempre se ubicará
dentro de la actividad externa de la Administración Pública, en la medida en que
mediante las declaraciones catalogadas como acto administrativo, la Administración
tiene el poder unilateral de crear, modificar, regular o extinguir relaciones jurídicas
con carácter administrativo. Así se crean derechos específicos, se regulan relaciones
jurídicas administrativas o se extinguen estas según la declaración específica de una
determinada entidad”397. Es ese efecto del acto administrativo que hace necesaria la
determinación normativa de los alcances, incidencias, garantías y cargas que se adju­
dicarán a los administrados, quienes en última instancia siempre se verán afectados
por esta actuación. Y es que, en virtud de este elemento se excluyen de la naturaleza
del acto administrativo, aquellas actuaciones del procedimiento que producen efectos
indirectos en el ámbito externo, tales como informes, dictámenes, entre otros actos de
la Administración Pública.

iv. En u n a situación concreta


Siendo que ésta característica es la que diferencia el acto administrativo y el re­
glamento, pues mientras el segundo es abstracto, el primero despliega sus efectos so­
bre una situación determinada y concreta. Respecto a este punto MARTÍN TIRADO
sostiene: “No obstante lo señalado, se debe tener en cuenta que la exigencia de con­
creción para configurar un acto administrativo, no es sinónimo de individualidad del
administrado concernido con el acto, puesto que un acto también puede ser dirigido a
un número incierto de personas pero dentro de una situación jurídico administrativa
perfectamente concreta”398. Así lo importante es que el acto administrativo recaiga en
la esfera jurídica de particulares individualizados o individualizables. A diferencia de
LEGALES EDICIONES

ello, el reglamento no establece, por sí mismo, en qué personas tendrá efectos.

v. En el m arco de n orm as de D erecho Público


Relacionado esta característica del acto administrativo íntimamente con el con­
cepto de función pública. Pues, siempre que una entidad ejerza su actuación con el

396 Ibídem, p. 141.


397 MARTÍN TIRADO, Richard. "Del régimen jurídico de los actos administrativos". En: Sobre la Ley de
Procedimiento Administrativo General. UPC, Lima 2009. p. 130.
398 Ibídem, pp. 141-142.

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Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

propósito de regular u ordenar la actividad de los agentes privados (o de quienes ac­


túen como tales) hacia la satisfacción del interés público, dicha actuación deberá en­
marcarse dentro de las normas que regulan su actividad. Caso contrario, cuando una
entidad pública se comporte como un privado, o cuando su actuación no persiga los
fines antes descritos, no desarrollará función administrativa alguna, y por lo tanto
su actuación no se enmarcará en el contexto del Derecho Público. Esto sucede, por
ejemplo, cuando una entidad pública se somete a un arbitraje para solucionar sus con­
troversias, o cuando decide contratar los servicios de una empresa de limpieza para
mantener en orden las instalaciones físicas de la institución.
Señala MORÓN URBINA, lo siguiente: “En ese sentido, se excluye la posibilidad
de calificar como acto administrativo las actuaciones de las entidades, que bajo marco
legal específico y habilitante, se sujetan al Derecho común, despojándose la entidad de
sus potestades públicas, como por ejemplo sucede cuando una entidad pública con­
certa un contrato de estabilidad jurídica con un particular, o se somete a arbitraje para
definir las controversias que pudiera suscitar su actuación. En el mismo sentido, se
encuentran fuera de la calificación de acto administrativo, las declaraciones que rea­
licen las entidades, bajo personería empresarial, dentro de un proceso judicial, entre
otros casos”399.

e) Elementos del acto administrativo


Clásicamente se afirma la existencia de tres tipos diversos de elementos en los
actos jurídicos.
Elem entos esenciales. Son aquellos que son necesarios y tienen la función cons­
titutiva del acto jurídico, como la manifestación de voluntad, la capacidad, el
objeto, la causa fin, la forma solemne. Siendo que el artículos 140° del Código
Civil los denomina requisitos de validez; son los requisitos generales del acto
jurídico.
Elementos naturales (naturalia negotiij. Son aquellos que el ordenamiento jurí­
dico los considera integrando el contenido del acto jurídico. Los elementos natu­
rales identifican el contenido legal del acto jurídico; contenido que se introduce
mediante normas dispositivas supletorias.
Elementos accidentales. Denominados así porque no están en la esencia ni en la
LEGALES EDICIONES

naturaleza del acto jurídico, sino que son elementos meramente eventuales que
se incluyen en un determinado acto jurídico por voluntad de las partes, como la
condición, el plazo y el modo.
Cuando no se adhiere ninguna modalidad al acto administrativo, este se deno­
mina puro; si se le adhiere un “elemento accidental”, el acto se llamará modal. Se tra­
ta, pues, de elementos adicionales, cuya falta no invalida el acto administrativo; son
excepcionales, y tiene que ser dada por “una que lo autorice expresamente”, no se pre­

399 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Ob. cit. pp. 142-143.

842
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

sumen. De manera excepcional el acto administrativo puede estar sujeto a: condición;


término o modo, para que surta sus efectos. Estos elementos pertenecen al cuánto y al
cómo de la producción de los efectos jurídicos del acto.

f) R equ isitos de validez del acto adm inistrativo

i. Sujeto activo del acto administrativo


Es la Administración Pública o el particular a quien se le ha confiado parte de la
función administrativa del Estado. La persona natural que actúa como funcionario y/o
servidor público, sometido a derecho, que con su actuación comprometa a la adminis­
tración, debe ser agente capaz y tener competencia.
Se dice que los actos administrativos son declaraciones de las entidades, es decir,
de las autoridades administrativas u órganos de la Administración Pública. Los actos
de Derecho Público administrativo nacen de una operación, de un accionar, de un
poner en movimiento las atribuciones ostentadas por un órgano estatal.
Se entiende por autoridad, en forma general, a la potestad, a la facultad de decidir,
declarar y ejecutar. Persona revestida de algún poder, mando. Se debe señalar, que el
concepto de autoridad es uno de aquellos que, siendo muy comunes, son al mismo
tiempo oscuros y difíciles de ser satisfactoriamente definidos. Dos notas caracterizan
el concepto autoridad: su preeminencia en la comunidad (tiene una función y un pues­
to superiores); el derecho de gobernar la comunidad (este es su sentido: tener poder y
estar capacitada para una eficaz dirección de la comunidad: potestad de dirección, de
mando, de ordenación); puede suceder que algunos órganos estatales tengan el carác­
ter de autoridad, que concentren poder en sus facultades las de decisión-declaración
y las de ejecución, pero también puede suceder que algunos órganos estatales tengan
solo la facultad de decidir-declarar y que la ejecución de sus determinaciones se lleve
a cabo por otro órgano diferente.
De lo expuesto, podemos indicar con precisión que el sujeto activo del acto ad­
ministrativo tiene que ser el Estado. Si este no fuera parte, el acto no podría revestir
nunca el carácter de administrativo. Además, el Estado debe obrar como autoridad, es
decir, como persona de Derecho Público, en uso del derecho de mandar, pues si así no
aconteciera el acto dejaría de ser administrativo.
LEGALES EDICIONES

Son órganos administrativos los que se encuentran incluidos en la jerarquía


administrativa, es decir, en el sistema de las autoridades que detentan el ejercicio del Po­
der Ejecutivo; y dado que el Poder Ejecutivo pertenece al Jefe del Estado, los Ministros
y todas las autoridades que dependen, desde el punto de vista material de un Ministro.
Cabe señalar que la Administración Pública actúa porque existe una ley, hacién­
dola en la forma que la misma le previene, persiguiendo los fines que le señala. De esta
manera, la ley es la soberana delante de la cual todas las autoridades se doblegan y que
reina sobre la sociedad entera; la potestad administrativa traduce, en el campo de la
actuación práctica el concepto de autoridad.

843
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

Obviamente que las potestades administrativas son variadas: la reglamentaria, la


impositiva, la disciplinaria, la correctiva, la imperativa, etc., por lo tanto, el acto admi­
nistrativo nace del ejercicio de una función pública, que tiene potestad administrativa,
ius imperium, pero este poder, siempre debe estar dentro del marco de normas de Dere­
cho Público. En otras palabras, los poderes jurídicos ostentados por la administración y
caracterizadas por la especialísima configuración jurídica deriva de un carácter público.
Es por esto, que hasta ahora hemos encontrado en el acto administrativo dos
elementos que diseñan el concepto: genéricamente, una declaración-decisión de vo­
luntad orgánica administrativa; específicamente, esa declaración-decisión de volun­
tad orgánica administrativa nace de una potestad administrativa, fruto del marco de
normas de Derecho Público.
Es necesario vincular el acto administrativo siempre en el marco de normas de
derecho público con la actividad funcionalizada de la administración pública. De esta
manera el acto administrativo es la declaración-decisión mediante la cual la autoridad
administrativa declara-decide o toma medidas en orden el interés público cuya satis­
facción le ha sido confiada, ejerciendo la potestad que para tal fin se le atribuye, cuyo
ejercicio incidirá correlativamente en las situaciones jurídicas de los administrados;
en estos términos el acto administrativo se concibe en el marco de normas de Derecho
Público, como una declaración de la función administrativa.
La función administrativa, pues, constituye la nota cualificadora del Derecho Pú­
blico-administrativo, por ello no puede estar ausente en la conceptualización del acto
administrativo, que es la forma jurídica por la cual la Administración Pública expresa
sus declaraciones.

ii. La competencia
El acto administrativo se distingue por ser una declaración propia distinta a la
jurisdiccional o legislativa; de carácter general, especial o particular; emitida por una
autoridad administrativa en ejercicio de sus propias funciones o atribuciones. Es ne­
cesario, como lo hemos indicado, tener presente que la autoridad legislativa y jurisdic­
cional también llevan a cabo actos administrativos.
La competencia es pues el conjunto de facultades que un órgano puede legítima­
mente ejercer, en razón de la materia, el territorio, el grado, el tiempo y cuantía. La
LEGALES EDICIONES

competencia no debe confundirse con el ejercicio de la función y por ello no puede


haber una competencia para la ilicitud; es posible imputar a un órgano estatal un he­
cho ilícito, pero en virtud de la noción de ejercicio de función y no de competencia.
La doctrina coincide que la competencia en principio es improrrogable.400Hay quienes
piensan que la competencia debe surgir de norma legal expresa, quienes consideran
que puede surgir expresa o implícitamente de una norma legal y quienes consideran

400 CASSAGNE, Juan Carlos (Ob. cit. p. 136). Este autor considera que el vicio de incompetencia da lugar
a la nulidad (nulidad absoluta, en sus palabras) en todos los casos.

844
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

que surge en forma implícita del objeto o fin mismo del órgano; a esto último, algunos
autores lo llaman principio de especialidad.
La competencia es uno de los elementos esenciales del acto administrativo. Es la
esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o
el ordenamiento jurídico positivo. Es decir, el conjunto de facultades y obligaciones
que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. En otros términos, la competencia
de los órganos administrativos es el conjunto de atribuciones que, en forma expresa
o razonablemente implícita confieren la Constitución, las leyes y los reglamentos. La
competencia es irrenunciable e improrrogable. Debe ser ejercida directa y exclusiva­
mente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación,
sustitución o avocación previstos por las disposiciones normativas diferentes.
La competencia del acto administrativo reúne los siguientes principios:
Expresa. Porque debe de emanar de la Constitución, leyes y reglamentos.
Improrrogable o indelegable. Porque se encuentra establecida en interés públi­
co y surge de una norma estatal, no de la voluntad de los administrados, ni del
órgano-institución, ni del órgano-individuo.
Irrenunciable. Es decir indeclinable.
El acto administrativo debe de emanar del órgano competente según el ordena­
miento jurídico, que ejerza las atribuciones conferidas en razón de la materia, territo­
rio, tiempo y grado:
Por la materia. Se refiere a las actividades o tareas que legítimamente puede
desempeñar el órgano; puede ser materia deliberativa, ejecutiva, consultiva y de
control. Impera también el principio de la especialidad. La competencia en razón
de la materia se refiere a las actividades o tareas que legítimamente puede desem­
peñar el órgano, es decir, al objeto de los actos y a las situaciones de hecho ante
las que puede dictarlos401.
Por el territorio. Comprende el ámbito espacial en el cual es legítimo el ejerci­
cio de la función. Se vincula a las divisiones o circunscripciones administrativas
del territorio del Estado, dentro de las cuales los órganos administrativos deben
ejercer sus atribuciones. Exceder el ámbito espacial determina la nulidad o inexis­
tencia del acto. La inexistencia es a veces la solución obligada, cuanto se trata de
LEGALES EDICIONES

invocar el acto en otra jurisdicción: la autoridad local competente ha necesaria­


mente de ignorarlo. Si una municipalidad dicta actos (permisos y concesiones)
para ser aplicados en un lugar claramente ubicado fuera de su territorio, es claro
que tales actos son inexistentes, por la mayor gravedad.
Por el tiempo. Comprende el ámbito temporal en que es legítimo el ejercicio de
la función. Se refiere a los casos en que un órgano tiene determinadas facultades

401 SAYAGUÉS LASO, Enrique. Tratado de derecho administrativo. Tomo I, Talleres Gráficos Bianchi-Altu-
na, Montevideo 1953. p. 433.

8 45
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

concedidas solo durante un lapso determinado. Con todo, no debe pensarse que
siempre que el orden jurídico establece un término dentro del cual debe o puede
producirse determinado acto, la consecuencia de dictarlo fuera de él sea necesa­
riamente la nulidad o inexistencia del acto. Deberá distinguirse, en consecuencia,
el tipo de plazo y finalidad que él tiene en el caso concreto: Si el plazo constituye
un límite al ejercicio de potestades administrativas, su transgresión vicia el acto402
y correspondería la sanción de nulidad.
Por el grado. La competencia en razón del grado se refiere a la posición que ocu­
pa un órgano dentro del orden jerárquico de la administración y, puesto que la
competencia es en principio improrrogable, no puede el órgano inferior tomar la
decisión que corresponde al superior y viceversa, salvo los casos de admisibilidad
de la avocación y delegación. Si a pesar de todo lo hace, el vicio es por regla sub­
sanable, en razón de existir jerarquía entre los órganos. Si tal relación jerárquica
no existe, la nulidad es insanable. El acto puede estar viciado de incompetencia
en razón del grado en dos hipótesis esenciales: a) Cuando al órgano le ha sido
conferida antijurídicamente una competencia determinada; en este caso, aunque
el órgano no se salga de la competencia que le ha sido conferida, el acto puede no
obstante estar viciado en razón de que dicha competencia es ilegítima; b) cuando,
siendo legítimo el otorgamiento de competencia al órgano, este se excede de ella
incluso en el campo de lo implícito. La organización administrativa se integra
verticalmente. Culmina en un órgano supremo, al que se subordinan los órganos
de rango inferior. El grado es la posición o situación que ocupa el órgano dentro
de la pirámide jerárquica. El inferior en grado está subordinado al superior. La
competencia en razón del grado se refiere a la posición que ocupa un órgano
dentro de la ordenación jerárquica de la administración.
Las competencias administrativas o su ejercicio se transfieren mediante:
Delegación. Que debe ser expresa y contener, en el mismo acto, una clara y con­
creta enunciación de las tareas, facultades y deberes que comprende la transfe­
rencia de competencia.
Avocación. El órgano superior puede asumir el ejercicio de las competencias pro­
pias de sus órganos inferiores jerárquicos, avocándose al conocimiento y decisión
LEGALES EDICIONES

de cualquier cuestión concreta, salvo norma legal o reglamentaria en contrario.


Sustitución. El superior común a dos órganos puede disponer la transferencia de
la competencia de uno a otro en procedimientos concretos, cuando las necesida­
des del servicio lo hagan conveniente, salvo que norma legal o reglamentaria lo
prohíba. El acto de sustitución produce efectos desde su notificación.
Subrogación. En caso de excusación o recusación, la competencia se transfie­
re del órgano excusado o recusado al subrogante previsto por el ordenamiento

i 402 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. El Procedimiento Administrativo. Publicaciones Abella, Madrid 1964. p. 335.

846
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

jurídico. A falta de previsión, deberá ser designado por el superior jerárquico


del órgano subrogado.
Suplencias. Las ausencias temporales o definitivas de funcionarios públicos de­
ben ser cubiertas por el suplente previsto por el ordenamiento jurídico. A falta de
previsión normativa asume la competencia el superior jerárquico inmediato que
este designe.
Cuando las normas que rigen la competencia son interpretadas en forma distinta,
pueden darse el caso de dos órganos que se consideren igualmente competentes o in­
competentes para intervenir. Esta oposición de criterios determina el conflicto, cues­
tión o contienda de competencia. Si dos o más órganos se consideran competentes, se
dice que existe un conflicto positivo; si ninguno se considera competente, se habla de
un conflicto negativo.
De lo expuesto se debe afirmar que el acto administrativo debe de emanar de órga­
no competente, según el ordenamiento jurídico, que ejerza las atribuciones conferidas
en razón del territorio, tiempo, materia y grado. Para ello el agente emisor debe haber
sido regularmente designado y estar en funciones al tiempo de emitirlo. Esto nos lleva
a distinguir entre funcionario de iure, o de derecho, funcionario de hecho y usurpador.
El funcionario de iure es aquella persona que tiene un título legal y está investido con la
insignia, el poder y la autoridad del cargo. Usurpador, es aquel que se arroga el derecho
a gobernar por la fuerza y en contra de la Constitución y las leyes. El usurpador no tiene
investidura alguna. Para que el acto jurídico sea administrativo es necesario, indefecti­
blemente, que lo realice la Administración Pública. A través de sus funcionarios inves­
tidos de autoridad. Es decir, que se haya producido en cualquiera de las entidades del
Estado, que comprende: Los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial; los organismos
públicos descentralizados y autónomos; los gobiernos locales y regionales.
También debemos resaltar que la diferencia fundamental entre el acto adminis­
trativo y el acto jurídico de Derecho Privado, consiste en el hecho de que el acto admi­
nistrativo es el ejercicio de la potestad pública, lo que confiere un elemento que falta
en el acto privado. Una decisión puede emanar de un órgano administrativo que es
autoridad o de un órgano que pertenece a una autoridad competente. Todo órgano que
pertenece a una autoridad administrativa es un organismo administrativo.
LEGALES EDICIONES

iii. Objeto y contenido


Podemos identificar al objeto como “un comportamiento del gobernado, de una
administración, de quien dicta el acto; dar, hacer, no hacer, padecer; un hecho (que se
certifica, se documenta, que se califica); un bien (que se expropia, se transfiere, etc.);
una situación jurídica; la propia organización y la mezcla de esos objetos típicos”403. Se
pretende que el acto administrativo tenga una repercusión real y concreta en la esfera

403 VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Administrativo. 11a edición, Santa Fe de Bogotá, Editorial Temis,
1997. p. 152.

847
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

del administrado; es decir, que genere un efecto jurídico, una consecuencia en su situa­
ción o relación jurídica. Entendiéndose por contenido u objeto del acto administrativo
“el efecto práctico que con dicho acto se pretende obtener: nombramiento de un fun­
cionario, imposición de una multa, requisa de un vehículo, etc”404.
El vicio de violación de la ley en el objeto del acto, es normalmente causal de
nulidad,405 por cuanto se trata de una transgresión usualmente clara y manifiesta al
ordenamiento jurídico. La ilegitimidad del objeto puede resultar de la violación de las
normas y principios de los tratados de derechos humanos y del Derecho internacional
en general en cuanto contiene preceptos de derecho, tanto en Derecho Público como
privado406. El objeto puede también resultar violatorio de tratados internacionales, de
la Constitución o de la ley; o puede constituir la violación de un reglamento, de una
circular interna, de una disposición contractual vigente, de un acto anterior que go­
zaba de estabilidad de derechos de terceros, etc. El objeto del acto administrativo es
aquello que se obtiene con la opción administrativa adoptada, sea que decide, certifi­
que o declare simplemente. Este requisito muestra un sentido positivo o negativo, en
cuanto implica aceptar o desestimar un pedido, realizar algún hecho material concreto
o negar su realización. La apreciación del grado de conformidad legal de ese contenido
material presenta diversos enfoques, según se trate de actos reglados o discrecionales.
El acto concreto debe expresar su objeto de tal modo que puedan establecerse sus efec­
tos cuyo contenido deberá ajustarse al ordenamiento jurídico de la Nación.
RUÍZ-ELDREDGE afirmaba que cel objeto es el contenido del acto, es decir la
disposición concreta del administrador, lo que este manda y dispone, pudiendo ser
positivo o negativo”407.
iv. Finalidad pública
Todo acto que emana de las autoridades públicas debe tender a un fin cierto y
determinado que justifica la actividad pública. El fin en el Derecho Administrativo
es el interés público concreto. Habrá que cumplirse con la finalidad que resulte de las
normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir
encubiertamente otros fines públicos o privados, distintos de los que justifican el acto,
su causa u objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente
adecuadas a aquella finalidad.
LEGALES EDICIONES

El objetivo del funcionario no es otro que proteger el interés público proscri­


biendo cualquier interés personal, ya sea en beneficio propio o de un tercero; siendo
así, porque “la finalidad que se procura al dictar cualquier acto administrativo debe

404 GARRIDO FALLA, Fernando. PALOMAR OLMEDA, Alberto y LOSADA GONZÁLEZ, Herminio. Tratado
de Derecho Administrativo. Ed. Tecnos, Madrid 2006. p. 623.
405 SERRA ROJAS, Andrés. Ob. cit. p. 351.
406 CARRIÓ, Alejandro y otros. En defensa de los derechos civiles. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2000.
p. 99 y ss.
407 RUIZ-ELDREDGE RIVERA, Alberto. Derecho Administrativo. I a Edición. Gaceta Jurídica, Lima 2000, p. 193.

848
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

hallarse en el marco de la función administrativa y el ordenamiento jurídico (...) En


consecuencia, el acto no puede perseguir otra finalidad directa o encubierta que el
interés público que prescriba la norma en ejercicio de una actividad reglada o del que
surja de la confrontación con la función administrativa que el órgano cumple, si la
pertinente actividad fuere discrecional”408.
Cabe señalar que “la Administración Pública no puede, en ejercicio de sus facul­
tades discrecionales, violar la finalidad del interés público señalada por la norma”409;
debido a que si con pretexto del ejercicio de su discrecionalidad emitiese un acto admi­
nistrativo, tal manifestación podría considerarse como un accionar arbitrario y abusivo,
por lo tanto pasible de nulidad administrativa. Hay que recordar que el accionar de la
Administración Pública se sujeta al principio de legalidad; por lo tanto solo goza de la
denominada libertad positiva (realiza solo aquello establecido por ley) más no de la li­
bertad negativa (nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido a hacer
lo que esta no prohíbe). Consecuentemente el funcionario se encuentra en la obligación
de interpretar las normas administrativas de forma que mejor atienda el fin público al
cual se dirigen, preservando razonablemente los derechos de los administrados.

y» Motivación
Los funcionarios se encuentran en la obligación de motivar, argumentar, explicar
o fundamentar los actos administrativos que expiden; los cuales, deben estar en pro­
porción al contenido (correspondencia debida entre las razones de la autoridad y el
objeto del acto administrativo) y conforme al ordenamiento jurídico (observancia del
principio de legalidad. “La motivación es la declaración de las circunstancias de hecho
y de derecho que han inducido a la emisión del acto. Está contenida dentro de lo que
usualmente se denomina considerandos. La constituyen por tanto, los presupuestos o
razones del acto. Es la fundamentación fáctica y jurídica de él, con que la Adminis­
tración sostiene la legitimidad y oportunidad de su decisión (...) aclaran y facilitan la
recta interpretación de su sentido y alcance”410.
MARTÍN-RETORTILLO411 señala que la motivación en los actos administrati­
vos, cumple una triple finalidad: “La de operar como mecanismo de control del acto
administrativo, pues al consignar en la motivación el fundamento del acto, su desti­
natario puede oponerse al mismo destruyendo su motivación, esto es, demostrando
LEGALES EDICIONES

la ilegalidad o iniquidad de las razones que la Administración declara como susten­


tadoras del acto (...). La de precisar con mayor certeza y exactitud el contenido de la
voluntad administrativa, lo que constituye un importante elemento interpretativo del
acto. En este sentido, la motivación sirve asimismo al objeto de disuadir al destinatario

408 CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit. pp. 216-217.


409 GUZMÁN NAPURI, Christian. El Procedimiento Administrativo. ARA Editores, Lima 2007. p. 182.
410 CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit. p. 345.
411 GAMERO CASADO, Eduardo y FERNÁNDEZ RAMOS, Severiano. Manual básico de Derecho Adminis­
trativo. 11a Edición, Tecnos, Madrid 2014, p. 407.

8 49
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

de impugnaciones inútiles: cuando la motivación sea irrefutable, no se interpondrán


recursos infructuosos, que sin embargo acontecerían de no aparecer en el acto moti­
vación alguna. La de servir como elemento justificativo de la actividad administrativa
ante la opinión pública en general (...)”.
Es preciso indicar que la motivación no solo constituye un requisito de validez;
sino que también se entiende como una garantía del debido procedimiento en sede ad­
ministrativa. La LPAG ha desarrollado en forma especial la motivación en su artículo
6o. S-lo le corresponderá a la autoridad superior de quién dictó el acto administrativo,
definir si este, adolece de falta de motivación a la luz de los supuestos que menciona la
LPAG; pero incluso dicha autoridad no tendrá ningún parámetro objetivo para desa­
rrollar su razonamiento. Todo dependerá del caso concreto que el funcionario se en­
cuentre analizando, contrastado, obviamente, con los hechos señalados por el propio
administrado y el derecho aplicable a la situación concreta.

vi. Procedimiento regular


La Teoría del Procedimiento Administrativo permite pensar que el procedimien­
to acompaña al acto administrativo desde su formación, la declaración y hasta la eje­
cución, de allí que el procedimiento administrativo comprenda la revisión del acto en
todas sus instancias.
El TUO de la LPAG, regula que el procedimiento regular es uno de los elementos
esenciales del acto administrativo, y manifiesta que el acto administrativo antes de
su emisión, debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento ad­
ministrativo previsto para su generación. Al respecto define, el reconocido profesor
uruguayo, SAYAGUÉS LASO412 al procedimiento administrativo como el “conjunto
de trámites y formalidades de que debe observar la administración al desarrollar su
actividad. Los órganos de administración se mueven dentro de los límites precisos
que diga el derecho y sujetándose a reglas de procedimiento determinadas. Esto es in­
dispensable no solo para encauzar debidamente a las administraciones públicas, sino
como garantía de los particulares afectados por la actividad que desenvuelven. El cum­
plimiento de las normas de procedimiento es, por lo tanto, un deber de los órganos
públicos. Las reglas de procedimiento regulan toda la actividad de la administración
cuando formula declaraciones de voluntad y cuando ejecuta hechos”.
LEGALES EDICIONES

Por su parte declara MARÍA DÍEZ413: “La declaración en que consiste el acto ad­
ministrativo está sujeta a diversas reglas de forma y procedimiento que condicionan
la validez del acto. Los actos administrativos han de seguir antes de su nacimiento, un
camino previamente determinado por el derecho. La administración debe observar
un conjunto de trámites y de formalidades para desarrollar su actividad. Este conjunto
de trámites y de formalidades es el procedimiento administrativo. Se podría decir en-

412 SAYAGUÉS LASO, Enrique. Ob. cit. p. 461.


413 DÍEZ, Manuel María. Derecho Administrativo. Bibliográfica Omeba, Buenos Aires 1965. Tomo II.
p. 233 y ss.

850
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

tonces que rigen la elaboración de los actos administrativos. Se explica por el hecho de
que siendo el Estado una persona jurídica, su voluntad se forma mediante la actuación
de una serie de voluntades correspondientes a los diversos órganos que intervienen;
además en el deseo de juridizar el actuar administrativo. El objeto del procedimien­
to administrativo es la protección de los administrados. Constituye un conjunto de
formalidades que se arbitran en garantía del particular. Al mismo tiempo el proce­
dimiento tiene como objeto lograr el mayor efecto y eficacia en las resoluciones de la
administración”.
El procedimiento administrativo es el conjunto de formalidades y trámites que
debe observar la administración desarrollando su actividad. Antes de la emisión del
acto administrativo deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales pre­
vistos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico.

g) Nulidad del acto administrativo


La nulidad responde siempre a causas originarias. Se trata de causas ya existentes
en el momento de originarse el acto administrativo; por ejemplo, falta de competencia
de la autoridad administrativa; inobservancia de la forma y el procedimiento regular,
entre otras. La nulidad priva al acto de los efectos que normalmente debía producir. La
nulidad es siempre una sanción prevista e impuesta por la ley; y esa sanción se estable­
ce mediante ley, declaración de resolución administrativa o judicial, ya sea a petición
de parte o de oficio.
De lo expuesto podemos decir que la nulidad del acto administrativo es la san­
ción por la cual se priva de efectos jurídicos al acto administrativo al carecer de un
requisito de validez.
Dependiendo de la gravedad del vicio se habla de nulidad absoluta o relativa. Hay
que diferenciar: Inexistencia del acto administrativo. Cuando el acto nunca existió,
dada la gravedad del vicio. Nulidad. El vicio afecta en forma intrínseca al acto. Anu-
labilidad. Cuando existen vicios extrínsecos al acto administrativo. En la vía adminis­
trativa, no en todos los casos la solución es la nulidad, sino que existen otras soluciones
como la anulabilidad y la conservación del acto; debido a ello es preferible utilizar la
expresión Invalidez del Acto Administrativo.
LEGALES EDICIONES

Al respecto el profesor DANOS ORDÓÑEZ destaca que la LPAG ha precisado las


diferencias entre los conceptos “validez” y “eficacia” de los actos administrativos, por­
que mientras la “validez” de acto hace referencia a su conformidad con el ordenamien­
to jurídico el artículo 16.1 establece que la “eficacia” es el momento a partir del cual
el acto administrativo produce sus efectos. Por tanto los citados conceptos “validez”
y “eficacia” ostentan en la LPAG una caracterización que no necesariamente coincide
con la consagrada por el Código Civil peruano por lo que el estudio y análisis dogmáti­
co de su régimen jurídico, así como del acto administrativo en general, debe realizarse
exclusivamente desde la perspectiva de la regulación del Derecho Administrativo.

851
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

AGUSTÍN GORDILLO414 reseña las diferencias que existen entre el sistema de


nulidad del acto administrativo en el Derecho Administrativo en comparación con el
sistema de nulidades civiles:
En el Derecho Civil la nulidad suele concebirse como una sanción por la ausencia
o alteración de un elemento constitutivo del acto, porque se pone énfasis sobre la
voluntad de las partes. En cambio en el Derecho Administrativo la nulidad deri­
va de la imposibilidad del acto de integrarse en un ordenamiento jurídico dado,
de su violación objetiva de principios jurídicos, antes que de un elemento suyo
viciado o faltante.
En el derecho civil la nulidad es siempre declarada por un órgano judicial, mien­
tras que en el Derecho Administrativo puede ser declarada tanto por un órgano
judicial como por un órgano administrativo tanto a petición de parte como inclu­
so de oficio, en este último caso sujeto a determinados requisitos.
Mientras que en el derecho privado no se puede alegar la propia torpeza, la Ad­
ministración Pública si puede hacerlo cuando determine la existencia de vicios o
defectos en sus actos, ya sea para declarar de oficio su nulidad en sede adminis­
trativa o para demandarla ante el Poder Judicial.
Mientras que las nulidades civiles tienden fundamentalmente a custodiar la vo­
luntad de las partes, las nulidades administrativas buscan principalmente reafir­
mar la vigencia objetiva del ordenamiento jurídico, o si se prefiere, reafirmar el
interés público no en cuento interés de la administración, sino en cuanto interés
colectivo de que la administración no viole el orden jurídico.
Estudiaremos a continuación cada una de las causales de nulidad:

i. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias


Siendo una de las garantías más importantes del Estado Constitucional de Dere­
cho que la Administración Pública solo puede actuar dentro del marco de la juricidad,
la infracción al ordenamiento jurídico vendría a ser la más grave de las infracciones en
que puede incurrir un acto administrativo. En consecuencia el principio de legalidad
es el primero de los principios rectores del procedimiento administrativo, el cual se
encuentra consagrado por el numeral 1.1. del artículo IV del Título Preliminar de la
LEGALES EDICIONES

LPAG. Es importante tener presente que la citada causal en cuanto sanciona con nuli­
dad la contravención a todo tipo de norma legal, incluso la reglamentaria.

ii. El defecto o la omisión de alguno de los requisitos de validez


Los vicios o defectos que puedan afectar esencialmente a los elementos estruc­
turales de los actos administrativos establecidos en el artículo 3o de la LPAG y desa­
rrollados por los artículos 4o, 5o y 6o de la misma, constituyen causal de nulidad de

i 414 GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Fundación de Derecho Administrativo, Bue­
nos Aires 1999. Tomo III. p. XI-4.

852
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

los citados actos salvo que sean de aplicación los supuestos de conservación del acto
administrativo previstos por el artículo 14° de la LPAG. En el caso de actos adminis­
trativos que padezcan de vicios en su formación caracterizados expresamente como no
trascendentes, no corresponde declarar su nulidad, sino proceder a su enmienda por la
propia autoridad emisora con la finalidad de que cumplan la función a la que estaban
destinados, de igual opinión es DANOS ORDÓÑEZ.

iii. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación
automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere
facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico,
o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o trámites
esenciales para su adquisición
Con esta causal se prevé la posibilidad de que se pueda declarar la nulidad de
los actos que resulten como consecuencia de los procedimientos administrativos de
aprobación automática regulados por el artículo 32° del TUO de la LPAG y de los actos
generados por silencio administrativo positivo en los procedimientos de evaluación
previa. De acuerdo con el citado artículo los procedimientos de aprobación automá­
tica suponen la conformidad administrativa de la solicitud formulada por el particu­
lar desde el mismo momento de su presentación, no generan un pronunciamiento
expreso por parte de la Administración siendo suficiente la copia o cargo con el sello
de recepción para acreditar su realización, operan respecto de aquellas actividades
particulares que son de libre ejercicio pero sometidas a un control de tipo posterior o
sucesivo por parte de la Administración en los términos a que se refiere el artículo 33°
del TUO de la LPAG. En los procedimientos administrativos de aprobación automáti­
ca la solicitud constituye en verdad una comunicación o aviso a la Administración del
inicio de actividades por parte de los particulares415, a diferencia de los procedimientos
administrativos de evaluación previa en lo que la Administración cuenta con un plazo
para poder verificar el cumplimiento de los requisitos y/o la legalidad de la docu­
mentación presentada por el particular antes de pronunciarse, en los procedimientos
de aprobación automática claramente diseñados como instrumentos de celeridad y
simplificación administrativa rige el principio de presunción de veracidad de lo afir­
mado por el solicitante, por lo que la Administración queda facultada para realizar un
LEGALES EDICIONES

control posterior o sucesivo de carácter aleatorio. El silencio administrativo positivo


constituye una figura creada por el legislador a favor del administrado, con la finalidad
de combatir la pasividad o negligencia administrativa. La posibilidad de declarar la
nulidad del acto administrativo presunto de carácter favorable al particular obtenido
como consecuencia del silencio administrativo positivo tiene por finalidad evitar que
se utilice abusivamente dicha técnica para obtener beneficios indebidos o contrarios

415 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Ob.
cit. p. 228. Ver también: NÚÑEZ LOZANO, María del Carmen. Las actividades comunicadas a la Ad­
ministración. La potestad administrativa de veto sujeta a plazo. Marcial Pons, Madrid 2001.

853
BALOTARIO DESARROLLADO PARA LOS ASPIRANTES A JUECES Y FISCALES

al ordenamiento jurídico, porque es evidente que no se puede adquirir por silencio


administrativo positivo lo que no es posible otorgar legítimamente de modo expreso.

iv. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o


que se dicten como consecuencia de la misma
Directamente inspirada en el artículo 62°, numeral 1) inciso d) de la Ley Española
30/92 del Régimen Jurídico de la Administración Pública y del Procedimiento Ad­
ministrativo Común. Comprende, como afirma DANOS ORDÓÑEZ, tanto los actos
administrativos constitutivos en sí mismos de infracción penal como los actos que se
dicten posteriormente como resultado directo de cometer dicha infracción. Así tam­
bién la referencia a “infracción penal” comprende a los delitos y a las faltas sanciona­
das por la ley penal. Para que opere esta causal de nulidad se requiere de la existencia
de una sentencia emitida con carácter final por un juez o tribunal penal que verifique
los hechos cometidos y califique el delito o la falta cometida por los agentes admi­
nistrativos. GARCÍA DE ENTERRÍA416 comentando la ley española cuestiona que se
pueda entender que el precepto objeto de análisis suponga una remisión absoluta, en
blanco, de las causales de nulidad previstas en la Ley administrativa en favor de la Ley
penal; siendo su opinión que las sentencias de los jueces penales estimando que un
determinado acto administrativo es constitutivo de delito si bien determina que la
Administración deba declarar la nulidad de oficio de dicho acto invocando la potestad
que le confiere el artículo 202° de la LPAG, en modo alguno impide que los jueces
encargados de resolver los procesos contencioso administrativos que se puedan iniciar
contra las resoluciones de la Administración que declaren la nulidad de oficio de tales
actos administrativos, puedan evaluar las estimaciones jurídico administrativas mate­
riales de los jueces penales.

h) Eficacia y régimen de notificaciones


Para que un acto administrativo se considere “perfecto” debe reunir dos condi­
ciones: “validez” y “eficacia”. Válido es el acto que ha nacido de acuerdo al ordenamien­
to jurídico vigente y eficaz es el acto que, siendo válido, reúne los requisitos para ser
cumplido, para ser puesto en práctica. De este modo que la “eficacia” del acto solo se
vincula a su ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria. Así por ejemplo, el acto que no haya
sido objeto de la respectiva publicidad (publicación o notificación, según el caso) o
LEGALES EDICIONES

notificación, no es eficaz.
Los vicios del acto administrativo son las fallas o defectos con que este aparece
en el mundo del derecho y que de acuerdo con el orden jurídico vigente, afectan la
“perfección” del acto, sea en su validez o en su eficacia, obstando ello a la subsistencia
o a la ejecución del acto.

416 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. "La nulidad de los actos administrativos que sean constitutivos de
delito ante la doctrina del Tribunal Constitucional sobre cuestiones prejudiciales administrativas
apreciadas por los jueces penales. En particular, el caso de la prevaricación". En: REDA. N° 98. Ma­
drid, Civitas, 1998. pp. 234, 242, 243 y 249.

854
Balotario d e s a r r o l l a d o p a r a l o s a s p ir a n t e s a j u e c e s y f is c a l e s

La ley vincula la eficacia de los actos administrativos a la respectiva notificación


formal de los mismos.
En Derecho Administrativo la eficacia es la aptitud jurídica del acto administrati­
vo para producir los efectos en él previstos. En la Teoría General del Acto Administra­
tivo tiene gran relevancia el concepto de eficacia, sobre todo en el terreno procedimen-
tal, porque el acto administrativo perfecto, pero no eficaz aún por motivo cualquiera,
no puede considerarse acto lesivo. Dícese eficaz, entonces, al acto administrativo a
cuyos efectos no puede oponérsele obstáculo algunos. El acto ineficaz se opone al acto
eficaz, así como la ineficacia se opone a la eficacia. La ineficacia no significa imperfec­
ción o invalidez del acto administrativo. El acto administrativo puede estar perfecto y
no tener eficacia. La ineficacia es la no producción de los efectos jurídicos por falta de
algún elemento exterior del acto, por ejemplo: la falta de notificación.
Es importante y conveniente distinguir estos dos momentos del acto administra­
tivo: el de la perfección y el de la eficacia, porque el acto no perfecto es acto inexistente,
en tanto que el acto administrativo perfecto, pero ineficaz, es acto existente que mo­
mentos después puede convertirse en eficaz. Faltando un elemento para la perfección
del acto administrativo, este es nulo; faltando un elemento para la eficacia de él puede
ser completado con el elemento que falta. La distinción es importante.
La eficacia y la ineficacia no son cualidades ni vicios, sino momentos, instantes,
en que el acto es o no es idóneo para producir efectos jurídicos esperados. Sostenemos
que el acto administrativo inexistente no tiene ni puede tener eficacia en momento
alguno, porque nunca puede ser completado o saneado, por la simple razón de que no
existe, no es. Lo mismo ocurre con el acto nulo. Para que el acto administrativo sea
eficaz es necesario, por lo menos, que tenga existencia.
El acto administrativo carece de eficacia mientras no sea notificado al adminis­
trado a través de la notificación o publicación, pero no por ello, reiteramos, se encuen­
tra privado de validez
La inmediata realización del acto administrativo proviene del cumplimiento de
normas que concurren para sustentar la eficacia. Son recaudos del acto administrativo
que rigen separadamente y que, mientras que no se cumplan, mantienen latente su
LEGALES EDICIONES

ejecución, su operatividad.
La eficacia es una formalidad que permite la realización de lo que el acto dispone.
Por lo tanto, la notificación o en su caso la publicación, es un recaudo substancial para
que el acto administrativo tenga eficacia, pero una vez esta lograda provoca la reali­
zación inmediata de los efectos en él previstos, siempre que no se disponga diferir su
exigibilidad.
La notificación o publicación, que inviste de eficacia al acto administrativo, cum­
ple dos funciones:
La primera es marcar el comienzo de su ejecución.

855
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

La segunda, fijar el momento a partir del cual corre el plazo que la LPAG fija y
durante el cual su destinatario (administrado) podrá plantear los recursos im­
pugnativos administrativos legales concernientes a su derecho de defensa.
Generalmente, en doctrina se indica que la notificación rige para los actos de
alcance particular; la publicación para los de alcance general.
Comentando el artículo bajo estudio, DANOS ORDÓÑEZ417 señala: “la Ley
vincula la eficacia de los actos administrativos a la respectiva notificación formal de
los mismos. A ese respecto es importante tener presente que, a tenor del numeral 1 del
artículo 133 de la Ley418 cuando se deba computar algún tipo de plazo se debe contar a
partir del día siguiente en que se practique la notificación o la publicación del respecti­
vo acto, salvo que este señale una fecha posterior. No obstante el numeral 2 del artículo
16° establece que en los casos en que mediante acto administrativo se otorgue benefi­
cios al administrado surte efectos desde la fecha misma de su emisión, salvo disposición
en contrario del mismo”. Por su parte el profesor sanmarquino ROJAS LEO419 afirma
que: “La eficacia del acto administrativo ha sido regulada de manera independiente
a las condiciones para la conformación válida de un acto administrativo, lo que ya es
una contribución a la correcta comprensión del fenómeno jurídico que permite la ge­
neración de actuaciones en derecho. Atendiendo a la naturaleza del acto administrativo
que hemos referido anteriormente y que consiste en una manifestación, la eficacia de la
misma se encuentra condicionada a la posibilidad que dicha manifestación encuentre
su destino por la vía de la adecuada notificación a su destinatario”. Manifiesta también
ZEGARRA GUZMÁN420: “La eficacia del acto administrativo está determinada en fun­
ción al cumplimiento de los requisitos de validez establecidos por la norma vigente. Se
sostiene, con acierto que la eficacia surte sus efectos a partir de la respectiva notificación
puesto que del contrario podrían cometerse ciertas arbitrariedades en contra de los
administrados, en todo caso es prudente considerar el hecho que el acto de notificación
cumpla también con los requisitos y condiciones previstas por la Ley del Procedimiento
Administrativo General o por las normas especiales, según sea el caso. Luego, es opor­
tuna la norma al establecer para el caso del otorgamiento de beneficios al administrado,
la vigencia a partir de la emisión en la segunda parte del artículo comentado”.
LEGALES EDICIONES

417 DANOS ORDÓÑEZ, Jorge y otros. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Ob. cit. p. 55.
418 Cfr. Artículo 142 del TUO de la LPAG: "Inicio de cómputo. 142.1 El plazo expresado en días es con­
tado a partir del día hábil siguiente de aquel en que se practique la notificación o la publicación del
acto, salvo que este señale una fecha posterior, o que sea necesario efectuar publicaciones sucesi­
vas, en cuyo caso el cómputo es iniciado a partir de la última".
419 ROJAS LEO, Juan Francisco. "¿Hemos encontrado el rumbo del Nuevo Derecho Administrativo en
el Perú?". En: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Ley N° 27444. ARA
Editores, Lima 2001. p. 129.
420 ZEGARRA GUZMÁN, Óscar. Ob. cit. p. 64.

856
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

Para surtir efectos el acto administrativo no solo debe ser “válido” afirma MA-
RIENHOFF421, sino también “eficaz”; solo así adquirirá ejecutoriedad y podrá ser
puesto en práctica.

F. FUNCIÓ N PÚ BLICA
La Constitución Política de 1993 norma lo siguiente:
El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limi­
taciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen. Ninguna
persona, organización, Fuerza Armada, Policía Nacional o sector de la población
puede arrogarse el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelión o sedición
(art. 45).
Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El
Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio a la Nación y,
en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del
Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados supre­
mos, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los re­
presentantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley (art. 39).
La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y res­
ponsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha ca­
rrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún
funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo pú­
blico remunerado, con excepción de uno más por función docente. No están com­
prendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de
sociedades de economía mixta. Es obligatoria la publicación periódica en el Diario
Oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y
otros servidores públicos que señala la ley, en razón de sus cargos (art. 40).
Los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o que administran o m a­
nejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por este deben hacer de­
claración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su
ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva publicación se realiza en el Diario
Oficial en la forma y condiciones que señala la ley. Cuando se presume enriqueci­
LEGALES EDICIONES

miento ilícito, el Fiscal de la Nación, por denuncia de terceros o de oficio, formula


cargos ante el Poder Judicial. La ley establece la responsabilidad de los funciona­
rios y servidores públicos, así como el plazo de su inhabilitación para la función

421 MARIENHOFF, Miguel (Ob. cit. p. 338) dice: "tratándose de una formalidad posterior a la emisión del
acto (...) validez y eficacia son conceptos distintos: ambos integran el de acto administrativo perfec­
to. Válido es el acto que ha nacido conforme al ordenamiento positivo vigente. En cambio eficacia
del acto solo se vincula a su ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inme­
diatamente en práctica. De modo que solo puede hablarse de ineficacia de un acto válido cuando
dicho acto carezca de fuerza ejecutoria (...) Acto perfecto solo es el que simultáneamente reúna los
requisitos de validez y eficacia".

857
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

pública. El plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el


patrimonio del Estado (art. 41).
Se reconocen los derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos. No
están comprendidos los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que
desempeñan cargos de confianza o de dirección, así como los miembros de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (art. 42).
La Administración Pública, considerada como uno de los aspectos de la personali­
dad del Estado, requiere personas físicas que formen y exterioricen la voluntad de este.
También hemos reiterado que es necesario distinguir entre el órgano-institución
y el órgano-individuo, es decir, entre el órgano y su titular, porque, mientras que el
órgano-institución, (o a secas órgano), representa una unidad abstracta, una esfera de
competencia, el órgano individuo, (o a seca titular), representa una persona concreta
que puede ir variando sin que se afecte la continuidad del órgano y que tiene, además
de la voluntad, que, dentro de la esfera de competencia del órgano representa la del
Estado, una voluntad dirigida a la satisfacción personal. Es factor trascendente y pri­
mordial dentro del Derecho Administrativo.
Todas las personas jurídicas públicas, realidades del mundo del Derecho, para
actuar en el cumplimiento de sus fines, necesitan de seres humanos a su servicio. El
elemento humano es el nervio motor de dichos entes. En algunos casos el querer de
esos seres humanos vale como expresión de voluntad de la persona pública; otras ve­
ces las personas físicas al servicio de esta se limitan a realizar actividades materiales o
técnicas cuyas consecuencias se imputan a la misma. Los primeros son los titulares de
los órganos de la persona pública; los segundos no tienen esa calidad.
En el Perú, la Constitución Política de 1979, llega a denominar: “Función Públi­
ca” al Capítulo IV, del Título I, Derechos y Deberes Fundamentales de la Persona; y la
Constitución Política de 1993, ratifica su jerarquía constitucional denominando “Fun­
ción Pública” al Capítulo IV, del Título I, De la Persona y de la Sociedad.
La concepción de la función pública en nuestro país, ha estado configurada en ra­
zón del rol intermediador del Estado tradicional, donde según ese criterio los Gobier­
nos debían encarnar, cautelar y ser cautivos de los intereses de los grupos dominantes
El orden y la estabilidad necesaria para garantizar la vigencia hegemónica del
LEGALES EDICIONES

poder, solo podía conseguirse si las acciones del Estado, pocas veces dirigidas a la
satisfacción de las necesidades nacionales, estaban encauzadas dentro de un aparato
administrativo que mantuviera su propia inercia, manejable y condicionado a dichos
intereses. En consecuencia, la Administración Pública, solo podría dedicarse al desa­
rrollo de acciones meramente instrumentales, cuyo alcance estaba desprovisto de real
significación social y cuyos responsables o encargados de desarrollar sus actividades,
adolecían de toda perspectiva política y social transformadora.
Una Administración Pública ajena al interés nacional desfasada del contexto po­
lítico, económico y social, resultaba pues, necesaria y fundamental dentro del esquema

858
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

predominante en el país y, en consecuencia, la función pública y su ejercicio no podían


ser derivados ni asumidos como derecho propio, por otras instancias sociales que no
fueran los propios elementos intermediadores y garantes del interés tradicional. Den­
tro de este contexto el empleado público era considerado como un instrumento que
debía desarrollar actividades eminentemente operativas o técnicas.
Debía estar alejado de todo aquello que no fuera su propia función ejecutora, no
asumiendo, por tanto, el papel que le corresponde al servicio de la Nación y de agente
de transformación de su realidad.
Este enfoque condicionaba y aun condiciona actitudes en el trabajador las cua­
les se manifiestan en su ineficacia, indiferencia, conformismo y falta de compromiso
social, asumidas como naturales e insuperables características; y desde esta posición,
encargado de reproducir y de mantener las relaciones de marginación y concentra­
ción existente en la sociedad. A partir de ello las funciones que debían caracterizar
al Estado, relativas al servicio público, nunca fueron precisadas ni sistematizadas en
base a las reales necesidades e intereses de la población, y por ende, su imagen era y es
totalmente negativa y no acorde con las exigencias de una sociedad caracterizada por
profundas diferencias estructurales.

a) Noción de “función”
La idea de “función” implica necesariamente actividad. Ese ejercicio que cumple
el Estado constituye su actividad, que pude ser jurídica o política, o económica-social.
A fin de entender la locución “funcionario público”, en su conjunto, es necesario
comprender el sentido de función, vocablo de la terminología médico-biológica, que
significa actividad ejercida por un órgano para la realización de un fin determinado.
Función es la causa final específica de una actividad. Pero con la palabra función
se deriva también, en general y objetivamente, el conjunto de actos que alguien tiene
que ejecutar para desempeñar una obligación que le es impuesta.
Por lo tanto, función, es una noción de significado eminentemente dinámico,
que encierra en sí la idea de movimiento, de vida, de actividad; es la esfera de asuntos
del Estado que una persona, ligada por la obligación de Derecho Público de servir al
Estado, tiene que desempeñar.
LEGALES EDICIONES

b) “Pública”
Relativo al pueblo o al Estado; que pertenece, que está destinado o se refiere al
conjunto de un pueblo o al Estado. También significa que: notorio, patente, manifiesto,
visto o sabido por todos; pertenece a todo el pueblo, común de pueblo o de la ciudad.
Para el efecto, nosotros identificamos lo público con una característica que dice
del origen del sustantivo que califica; es decir, que designa una fuente distinta u opues­
ta a lo privado. Público resulta aquello que lo privado depone en interés de todos y
para cuyos fines se autorizan unos poderes que sólo pueden ejercerse por aquellos que
lo encarnen.

859
Balotarío desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

En sentido etimológico, la función pública cobra una amplitud omnicompren-


siva, como ejercicio de todas las potestades para la convivencia normada. Es un con­
junto de actividades del Estado; es la relación o conjunto de acciones orientadas al
pueblo, es decir, actividades ejercidas por un órgano público para realizar objetivos o
alcanzar un objetivo; desempeñar un cargo, facultad, oficio, empleo, en una institución
perteneciente al Estado.
Como la función implica una actividad referente a los órganos del Estado, la fun­
ción es pública o estatal.

c) Definición de función pública


Podemos señalar las siguientes definiciones:
Es el conjunto de actividades que se realizan o ejercen para el cumplimiento de
los fines del Estado. Las que son efectuadas por personas físicas, para lo que se
cuenta con la investidura correspondiente y que implica derechos, deberes y obli­
gaciones.
Es el conjunto de actividades que se realizan para el cumplimiento de las funcio­
nes del estado y las políticas del gobierno, para lo cual se cuenta con la investidura
correspondiente, y que implica deberes y derechos y se ejerce por los funcionarios
y servidores públicos.
Es la actividad dirigida al interés común, utilizando poderes específicos para con­
seguir su realización.
Es todo empleo o cargo que significa para su titular, gestión de la cosa pública.
- Es un círculo de asuntos que deben ser regidos por una persona ligada con el
Estado por la obligación de Derecho Público de servirle.
Es el conjunto de actividades del Estado, es decir, es el conjunto de actividades
ejercidas por un órgano público para alcanzar objetivos y llegar a las metas.
La función pública consiste en la actividad ejercida por un órgano público para
realizar los fines del Estado.
GARCÍA-TREVIJANO FOS422reflexiona lo siguiente: “Los términos burocráticos
y burócrata suelen ser mal recibidos por aquellos a quienes se les aplica. Afirmar que
LEGALES EDICIONES

un trabajador manual, por ejemplo, es un burócrata, es tanto como decir que no rinde
lo suficiente en su trabajo. Este sentido peyorativo no es privativo de algún país, sino
que es del dominio universal de todos ellos (...). Los funcionarios no se consideran
burócratas, sino servidores del Estado. Políticamente, los progresistas -partiendo de
un centro que hay que trazar cada vez- aspiran a eliminarla, y es LENIN quien predica
la separación del capitalismo y de la burguesía. De este modo, se la considera como el
origen y causa de todos los males del mundo. Esta crítica parte de un postulado poli-

* 422 GARCÍA-TREVIJANO FOS, José Antonio. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III Volumen I Edi­
torial Revista de Derecho Privado, Madrid 1970. p. 66 y ss.

860
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

tico la intervención estatal es mala tanto en la vida económica como en la vida social’
por ello, quienes esto defienden tienen que atacar, no al burócrata en sí mismo, sino al
fenómeno que lo hace posible”
De este modo, en los estudios, tratados y textos de la Administración Pública
francesa, cuando se alude a la función pública, se está tratando de la situación del fun­
cionario público, de sus derechos, deberes y obligaciones.
Podemos decir, que el término función pública cobra una amplitud omnicom-
prensiva, como ejercicio de todas las potestades para la convivencia normada.

d) Características de la función pública


Habiendo hecho una distinción de la función pública, como órgano institución y
como órgano individuo, se puede señalar las principales características de la función
pública:
Las características de la función pública como órgano institución:
Conjunto de actividades que realiza el Estado.
Medios que tiene el Estado para ejecutar los fines del Estado, que principalmente
es el bienestar general o el bien común.
Dentro de un sistema de normas-reglas: legalidad.
Las características de la función pública como órgano individuo:
Delegación de autoridad: Representación, encargo, designación especial.
Investidura, que implica derechos, deberes y obligaciones.
Responsabilidad, atribuciones, dentro de la Administración Pública.

e) Fines de la función pública


Los fines de la función pública son:
El servicio a la Nación, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política.
La obtención de mayores niveles de eficiencia del aparato estatal, de manera que
se logre una mejor atención a la ciudadanía, priorizando y optimizando el uso de
los recursos públicos, conforme a lo dispuesto por la Ley Marco de Moderniza­
ción de la Gestión del Estado.
LEGALES EDICIONES

G* SERVICIO PÚBLICO
La Constitución Política de 1993 regula los servicios públicos de la siguiente m a­
nera:
La dirección y la gestión de los servicios públicos están confiadas al Consejo de
Ministros; y a cada ministro en los asuntos que competen a la cartera a su cargo
(art. 119).
La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo
este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en

861
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públi­


cos e infraestructura (art. 58).
Corresponde a la Defensoría del Pueblo defender los derechos constitucionales y
fundamentales de la persona y de la comunidad; y supervisar el cumplimiento de
los deberes de la administración estatal y la prestación de los servicios públicos a
la ciudadanía (art. 162).
Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economía local, y la prestación
de los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y
planes nacionales y regionales de desarrollo (art. 192).
Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar
la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amena­
zas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la
justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación (art. 44).
La palabra servicio designa actividad, conjunto de actos, inclusive al fin a que se
dirigen. Evoca en primer término, la idea de actividad dirigida al interés general. Un
organismo, una empresa, un conjunto de medios tendientes a un cierto fin permanen­
te por la puesta en funcionamiento de dichos medios; normalmente ambas nociones
coinciden si se considera que el servicio-actividad está asumido por el servicio-orga­
nismo.
La palabra “servicio” designa la acción y efecto de servir; y este verbo “servir”
expresa la acción de una persona a favor o en provecho de otra persona u otra cosa.
Para una parte de la doctrina servicio es una organización de medios; para otra
parte, una actividad o función estatal.
La palabra público puede referirse al fin que el servicio persigue, a la persona que
lo atiende, a la manera como se le presta, al régimen que lo regula.
La palabra “público” designa lo pertinente a todo el pueblo, al común de las per­
sonas que lo componen. En cuanto al término “público”, las tendencias doctrinales se
dividen de acuerdo con la condición del sujeto titular (personas públicas); el fin del
servicio (público); el régimen jurídico al que se somete (derecho público); los destina­
tarios o usuarios (el público).
Pero todo pueblo, en todo momento de su vida está necesariamente sujeto a un
LEGALES EDICIONES

sistema de normas que gobierna toda su actividad; un sistema que puede estar expre­
sado en forma de leyes o también bajo forma de costumbres, judiciales o no judiciales,
el cual representa (independientemente de cual sea su valor absoluto) la voluntad so­
cial preponderantemente en un cierto momento histórico.
Ahora bien, reuniendo la significación de ambos vocablos tenemos que gramati­
calmente “servicio público” viene a significar la acción hecha por alguien en beneficio
de la generalidad de los habitantes del Estado, es decir, que los servicios públicos son
todas las actividades en beneficio de la colectividad, satisfaciendo sus necesidades:
servicio para el público, es decir, acción y efecto de servir.

862
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

a) Definición de servido público


Podemos dar las siguientes definiciones:
Servicio público es la acción hecha por alguien, generalmente por el Estado, en
beneficio de la comunidad de los habitantes del estado, mediante una organiza­
ción técnico-económica de cierta importancia sometida a reglas jurídicas espe­
ciales.
Servicio público es la acción hecha por la Administración, directa o indirecta­
mente, para la satisfacción de las necesidades colectivas, sometida a un régimen
jurídico-especial.
Servicio público es un medio para un fin próximo o para un fin mediato (el bien
común), que se traduce en actividades públicas, con forma de obra, función o
prestación de interés público y con un régimen jurídico de Derecho Administra­
tivo, común a todo el quehacer de la función administrativa.
Servicio público son actividades que efectúa la Administración -directa o indi­
rectamente- cuyo objeto es la satisfacción de las necesidades colectivas o de in­
terés general.
Siendo la Administración Pública, la maquinaria operativa del Estado, su razón
de existir es servir al país, a la colectividad, con el propósito de brindarle bienestar
y beneficios culturales, materiales, económicos, sanitarios, alimenticios, de vivienda,
entre otros, y la seguridad plena en el disfrute de esos beneficios, en otras palabras:
servir al pueblo.
El servicio público tiene un doble alcance:
En primer lugar, se refiere a la acción permanente y eficaz de atender necesidades
de la población.
En segundo lugar, se refiere a las entidades que se constituyen y funcionen para
encarar y resolver los problemas en su más amplio aspecto, que atañen y afectan
a los grupos humanos integrantes de una Nación.

b) Caracteres jurídicos de! servido público


El servicio público participa de las mismas características que toda la actividad
administrativa, forma parte de ella y carece de un régimen jurídico propio. No obstan­
LEGALES EDICIONES

te, exhibe notas especificadoras siguientes:


Continuidad del servicio. Hay dos tipos de continuidad: (i) Continuidad abso­
luta: Un servicio público esencial no puede jamás ser interrumpido por ningún
pretexto, por ejemplo: la provisión de agua potable. El servicio debe prestarse
toda vez que la necesidad que cubre se haga presente, es decir, que se efectúe
oportunamente, (ii) Continuidad relativa: Cuando el servicio no se presta ininte­
rrumpidamente, sino en determinados momentos.
La mutabilidad. Significa que las condiciones en las que las prestaciones se sumi­
nistran al público deben adaptarse a las necesidades del público.

863
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

L a generalidad. La igualdad de los usuarios. La generalidad significa que el ser­


vicio puede ser exigido y usado por todos los habitantes, sin exclusión alguna.
El servicio se establece para satisfacción de una necesidad general o colectiva.
Se trata de prestaciones de interés comunitario y evitándose los tratamientos de
favor. Significa la igualdad de trato en la prestación. Puede haber distinción de
categorías en la forma en que se preste el servicio, pero todas estas preferencias,
para poder existir, tienen que ser ofrecidas al público para que cualquier intere­
sado pueda acogerse a ellas.
Regularidad. Regularidad significa que el servicio debe prestarse conforme a re­
glas preestablecidas o a determinadas normas.
Obligatoriedad. Es inherente al servicio, por su propia naturaleza, la obligatorie­
dad de la prestación y su exigibilidad por los usuarios.

c) Elementos constitutivos del servicio público


Una actividad, acción o prestación.
Una necesidad de carácter colectivo.
Un sistema jurídico normativo, que es la base legal, para que en cada caso, la
Administración Pública pueda tomar las acciones que fueren pertinentes, y se
cumpla en principio de legalidad.
Un organismo estatal encargado de actuar como función permanente, es decir,
un ente estatal encargado de actuar como función permanente, es quien tiene la
competencia y la obligación de realizar los servicios públicos que le conciernen.
El interés público prevalece sobre el interés particular.
Nosotros damos el siguiente concepto de servicio público: “Es toda actividad que
la persona jurídica pública ejerce, directa o indirectamente para satisfacción de necesi­
dades colectivas, mediante procedimientos peculiares del Derecho Público”.

d) Clasificación de los Servicios Públicos


Se pueden agrupar en tres áreas de acción, por su propio contenido y alcance:
Servicios públicos puros. Son aquellos en que la población recibe sin tener que
abonar suma alguna, son absolutamente gratuitos, porque están financiados con
LEGALES EDICIONES

los ingresos del Estado, con fondos propios. Por ejemplo, los Hospitales, los cami­
nos. Lamentablemente con el correr del tiempo y a causa de la crisis económica y
las dificultades presupuéstales, esta clase de servicio público tiende a desaparecer.
Servicios públicos propios. Son aquellos que directamente asume el Estado a tra­
vés de sus dependencias. Ninguno es totalmente gratuito, se pagan derecho o
tarifas, por ejemplo, el alumbrado público, limpieza pública.
Servicios públicos impropios. Son aquellos que los prestan las entidades parti­
culares, pero que interesan y atienden ciertas necesidades de la colectividad. Por
ejemplo, los servicios de panadería, transporte colectivo.

864
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

Otra clasificación, bajo el criterio de la descentralización es:


Servicios públicos nacionales, los que realiza la Administración Pública.
Servicios públicos regionales.
Servicios públicos municipales.
La función y el servicio público son las acciones asignadas con cargo dentro de las
entidades estatales para operativizar las atribuciones propias de estas.
La función pública es lo abstracto y el servicio público es lo concreto.

H. FUNCIONARIO Y SERVIDO R PÚBLICO


a) Servidor del Estado
Entendemos por servidores del Estado a los ciudadanos que prestan su trabajo al
servicio de la Nación, puede ser elegido o designado para desempeñar funciones o car­
gos públicos asignados por ley, remuneradas, dentro de una relación de subordinación
jerárquica, para alcanzar los fines del Estado.
Según la Ley del Servicio Civil - Ley N° 30057, los servidores civiles de las entida­
des públicas se clasifican en los siguientes grupos:
Funcionario público. Es un representante político o cargo público representativo,
que ejerce funciones de gobierno en la organización del Estado. Dirige o intervie­
ne en la conducción de la entidad, así como aprueba políticas y normas.
Directivo público. Es el servidor civil que desarrolla funciones relativas a la orga­
nización, dirección o toma de decisiones de un órgano, unidad orgánica, progra­
ma o proyecto especial.
Servidor civil de carrera. Es el servidor civil que realiza funciones directamente
vinculadas al cumplimiento de las funciones sustantivas y de administración in­
terna de una entidad.
Servidor de actividades complementarias. Es el servidor civil que realiza funcio­
nes indirectamente vinculadas al cumplimiento de las funciones sustantivas y de
administración interna de una entidad.
LEGALES EDICIONES

b) Deberes jurídicos y morales del servidor público


La Ley del Código de Ética de la Función Pública, Ley N° 27815, norma en su
artículo 7, sobre los Deberes de la Función Pública, regulando que el servidor público
tiene los siguientes deberes:
Neutralidad. Debe actuar con absoluta imparcialidad política, económica o de
cualquier otra índole en el desempeño de sus funciones demostrando indepen­
dencia a sus vinculaciones con personas, partidos políticos o instituciones.
Transparencia. Debe ejecutar los actos del servicio de manera transparente, ello
implica que dichos actos tienen en principio carácter público y son accesibles al

865
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

conocimiento de toda persona natural o jurídica. El servidor público debe de


brindar y facilitar información fidedigna, completa y oportuna.
Discreción. Debe guardar reserva respecto de hechos o informaciones de los que
tenga conocimiento con motivo o en ocasión del ejercicio de sus funciones, sin
perjuicio de los deberes y las responsabilidades que le correspondan en virtud de
las normas que regulan el acceso y la transparencia de la información pública.
Ejercicio adecuado del cargo. Con motivo o en ocasión del ejercicio de sus fun­
ciones el servidor público no debe adoptar represalia de ningún tipo o ejercer
coacción alguna contra otros servidores públicos u otras personas.
Uso adecuado de los bienes del Estado. Debe proteger y conservar los bienes
del Estado, debiendo utilizar los que le fueran asignados para el desempeño de
sus funciones de manera racional, evitando su abuso, derroche o desaprovecha­
miento, sin emplear o permitir que otros empleen los bienes del Estado para fines
particulares o propósitos que no sean aquellos para los cuales hubieran sido es­
pecíficamente destinados.
Responsabilidad. Todo servidor público debe desarrollar sus funciones a cabali-
dad y en forma integral, asumiendo con pleno respeto su función pública. Ante
situaciones extraordinarias, el servidor público puede realizar aquellas tareas que
por su naturaleza o modalidad no sean las estrictamente inherentes a su cargo,
siempre que ellas resulten necesarias para mitigar, neutralizar o superar las difi­
cultades que se enfrenten. Todo servidor público debe respetar los derechos de
los administrados establecidos en el artículo 64 del TUO de la LPAG.
El maestro PATRON FAURA nos dice: “No basta con la técnica, con los cono­
cimientos y la experiencia, para cumplir a cabalidad los deberes y responsabilidades
de un servidor público. Es preciso completarlo con los principios y con la praxis de la
moral”. Según la moral kantiana: “ciencia sin conciencia es ruina de almas”.
Los elementos o factores son:
El cuidado y vigilancia permanente del patrimonio estatal, en sus más amplios
alcances.
La moral personal o privada.
LEGALES EDICIONES

La solidaridad o espíritu de cuerpo.


La lealtad en primer lugar con la propia conciencia, con la institución y con sus
compañeros de trabajo; con los superiores y con los subalternos.
Por otra parte la moral pública presenta algunas características que la identifican:
Austeridad y sobriedad.
Discreción, reserva.
Objetividad, serenidad, imparcialidad en el ejercicio del cargo.
Espíritu de justicia social en sus decisiones.

866
Balotario d e s a r r o l l a d o p a r a l o s a s p ir a n t e s a j u e c e s y f is c a l e s

Como síntesis: autoridad m oral


Son en cambio factores negativos adversos que afectan la moral pública:
Las dádivas (la coima) y los regalos, las comisiones y los agasajos.
La necesidad económica.
Las recomendaciones personales, políticas y familiares. La tarjeta de recomenda­
ción que ya se ha institucionalizado en nuestros medios, también las preferencias
personales y partidarias.
El temor (a las amenazas, a las presiones).
El falso compañerismo.
La lenidad e impunidad.
El mal uso y el abuso de los privilegios y preeminencias del cargo.
El nepotismo (protección a los parientes y allegados).
La indisciplina.
La rutina prolongada.
La insensibilidad y la demora excesiva en la tramitación y en la atención de los
reclamos del público.
El incumplimiento de las normas legales, en los nombramientos, en los ascensos
y en los procedimientos.
El Decreto Legislativo N ° 556 del 30 de diciembre de 1989, daba las siguientes
normas de moralidad:
Ningún funcionario ni servidor puede hacer uso de bienes del Estado para fines
particulares, bajo sanción disciplinaria que puede llegar a la destitución, sin per­
juicio de la acción penal correspondiente.
Los funcionarios y servidores no pueden utilizar pasajes ni viáticos otorgados por
organismos distintos al que prestan servicios, salvo los casos autorizados expresa­
mente por el Titular del Organismo de origen.
De conformidad con el artículo 62, de la Constitución Política del Perú, los fun­
cionarios y servidores públicos deben presentar la Declaración Jurada de sus bie­
LEGALES EDICIONES

nes, como condición previa al desempeño de sus funciones, igual exigencia debe
cumplirse al término de sus servicios, y periódicamente debe evaluarse sus signos
exteriores de riqueza por intermedio del Sistema Nacional de Control por lo me­
nos cada dos (2) años.
Ningún funcionario ni servidor puede solicitar o aceptar donaciones financieras
o en especie y viajes otorgados por organismos Públicos o entidades privadas que
tengan relación con organismos del sector público, salvo el caso de invitaciones
oficiales de organismos públicos y privados del exterior, previa aprobación del
titular del organismo correspondiente.

867
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

Los funcionarios y servidores no pueden otorgar ni aceptar, bajo cualquier forma o


modalidad, recomendaciones para efectuar nombramientos o contratos de perso­
nal, ni pueden agilizar trámites administrativos en beneficio propio o de terceros.
Los funcionarios y servidores públicos no pueden efectuar cobros por acciones
administrativas, cuya tramitación sea gratuita, bajo sanción de destitución previo
proceso administrativo sumario.
Los funcionarios que no cuenten con asignación de vehículo, no podrán tener, en
ningún caso, ni bajo ninguna modalidad, asignación por concepto de gasolina.
Queda prohibido el otorgamiento de tarjetas de crédito y cualquier otra forma o
modalidad similar de medio de pago a servidores o funcionarios de los organis­
mos comprendidos en el presente capítulo, bajo sanción de destitución de quién
autoriza el gasto y del beneficiario.
Ningún funcionario que haya participado en el asesoramiento, formulación, ne­
gociación y suscripción de contratos como representante del Estado puede tra­
bajar en las empresas con las que haya intervenido representando los intereses de
la Nación, salvo que haya transcurrido un periodo de cinco años. Las empresas
privadas que contraten al personal a que se refiere el párrafo anterior quedan
inhabilitadas para contratar con el Estado.
Los Directores Generales de Administración o quienes hagan sus veces y los Jefes
de las Oficinas de Control Interno quedan encargados de cautelar internamente
el cumplimiento de las Normas de Austeridad y Moralidad contenidas en el pre­
sente capítulo, bajo responsabilidad.
El Titular de la repartición y pública correspondiente, está obligado, bajo res­
ponsabilidad, a remitir a la Contraloría General y esta a su vez a la Comisión
Bicameral de Presupuesto del Congreso de la República, toda la información re­
ferente a los procesos administrativos en trámite y concluidos, abiertos contra los
funcionarios y servidores del Estado.

c) Principios que regulan el ejercicio de la función pública


La Ley N ° 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública, norma los prin­
cipios de la función pública:
LEGALES EDICIONES

Respeto. Adecúa su conducta hacia el respeto de la Constitución y las Leyes, ga­


rantizando que en todas las fases del proceso de toma de decisiones o en el cum­
plimiento de los procedimientos administrativos, se respeten los derechos a la
defensa y al debido procedimiento.
Probidad. Actúa con rectitud, honradez y honestidad, procurando satisfacer el
interés general y desechando todo provecho o ventaja personal, obtenido por sí o
por interpósita persona.
Eficiencia. Brinda calidad en cada una de las funciones a su cargo, procurando
obtener una capacitación sólida y permanente.

868
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

Idoneidad. Entendida como aptitud técnica, legal y moral, es condición esencial


para el acceso y ejercicio de la función pública. El servidor público debe propen­
der a una formación sólida acorde a la realidad, capacitándose permanentemente
para el debido cumplimiento de sus funciones.
Veracidad. Se expresa con autenticidad en las relaciones funcionales con todos
los miembros de su institución y con la ciudadanía, y contribuye al esclarecimien­
to de los hechos.
Lealtad y obediencia. Actúa con fidelidad y solidaridad hacia todos los miembros
de su institución, cumpliendo las órdenes que le imparta el superior jerárquico
competente, en la medida en que reúnan las formalidades del caso y tengan por
objeto la realización de actos de servicio que se vinculen con las funciones a su
cargo, salvo los supuestos de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, las que deberá
poner en conocimiento del superior jerárquico de su institución.
Justicia y equidad. Tiene permanente disposición para el cumplimiento de sus
funciones, otorgando a cada uno lo que le es debido, actuando con equidad en
sus relaciones con el Estado, con el administrado, con sus superiores, con sus
subordinados y con la ciudadanía en general.
Lealtad al Estado de Derecho. El funcionario de confianza debe lealtad a la Cons­
titución y al Estado de Derecho. Ocupar cargos de confianza en regímenes de
facto, es causal de cese automático e inmediato de la función pública.
En forma sintética los principales principios que regulan el ejercicio de la función
pública, son:
Oficialidad. Necesidad de satisfacer el interés público inherente en todo procedi­
miento administrativo al funcionario público le corresponde impulsar, dirigir y or­
denar cualquier procedimiento administrativo hasta la resolución administrativa.
Objetividad e imparcialidad. Las actuaciones de los funcionarios y/o servidores
públicos deben guiarse por finalidades de interés general y no someterse ante
fines particulares de índole personal o institucional. Todo ello con el fin de impe­
dir la obtención de beneficios ilegítimos a favor de alguien.
Legalidad. Las acciones decisorias o consultivas de los funcionarios deben fun­
darse en la normativa vigente.
LEGALES EDICIONES

Concentración procesal. Destinado a dotar de celeridad al procedimiento. Se


atribuye la facultad de disponer mediante una sola resolución todos los trámites
subsiguientes que por su naturaleza admitan una impulsión simultánea y evitar
reenvíos o interrupciones por la proliferación de actuaciones.
Probidad administrativa. El funcionario y/o servidor público debe conducirse
de manera digna y honesta con el objetivo de alcanzar una correcta tramitación
del procedimiento.
Resolución de la causa. Fundamentado en la necesidad de respetar el derecho
ciudadano a la pensión. Debe de emitir pronunciamiento sobre el asunto sometido

869
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

a su conocimiento, sin poder dejar de decidirlo por ningún motivo ni eludirlo. Las
decisiones deben orientarse hacia el servicio público y auxiliar al administrado. Nunca
debe considerarse una relación conflictiva entre la administración y el particular sino
una relación de colaboración.

L LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA


La palabra deriva de la lengua romana, en donde el responsor era la garantía y el
respondere significaba la idea de constituirse en garante en el curso de acontecimien­
tos por venir.
El tema de la responsabilidad estatal constituye una cuestión que concierne a la
parte general del Derecho Administrativo.
La responsabilidad es la situación que se produce cuando una persona natural
o jurídica, de Derecho Público o de Derecho Privado causa daño a otra, por dolo o
por negligencia; estando obligada, en consecuencia, a reparar el daño a cabalidad o
indemnizarlo.
La responsabilidad puede ser individual o compartida, según las circunstancias.
La responsabilidad debe asumirse siempre, con entereza, con dignidad, con espí­
ritu de justicia; y sincero propósito de reparar el mal causado.
La teoría de la responsabilidad también implica el cumplimiento cabal de sus
obligaciones que amerita su validación y consiguiente reconocimiento funcional423.
Generan responsabilidad las acciones u omisiones imputables a los auditados
que en el ejercicio de sus funciones, infringen algún precepto que guía su gestión y
performance. Como tal, tiene lugar en aquellos hallazgos, cuya causa esté constituida
básicamente por la actividad del auditado, sea esta por acción u omisión.
Por regla general, el Estado actúa en beneficio de la población. Sin embargo, es
posible que su actuación genere daños a los particulares. Y el hecho de que su funcio­
namiento obedezca supuestamente, al bien común o al interés general no lo exime de la
responsabilidad de reparar el daño causado. A la Administración Pública se le permite
entonces originar el perjuicio, pero se le asigna la responsabilidad de repar arlo424.Y es
que las atribuciones y competencias del Estado se reducen precisamente a la protec­
LEGALES EDICIONES

ción de los derechos de los particulares425.


La responsabilidad proviene de un acto que genera obligaciones determinadas por
parte de una persona o entidad por la generación de un daño en contra de una u otras.
A este nivel, el principio general de responsabilidad se encuentra referido al
hecho de que todo aquel que origine un daño a otro se encuentra en la obligación legal

423 PATRÓN FAURA, Pedro y PATRÓN BEDOYA, Pedro. Ob. cit. p. 173 y ss.
424 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Ob. cit. p. 355,
425 GUZMÁN NAPURI, Christian. Ob. cit. p. 361.

870
Ba l o t a r io d e s a r r o l l a d o p a r a l o s a s p ir a n t e s a j u e c e s y f is c a l e s

de repararlo. Pero para que esa obligación se genere deben darse ciertos supuestos
concurrentes:426
La existencia del daño indemnizable.
La existencia de un nexo causal entre el acto supuesto agente y daño ocasionado427.
Cabe señalar que la responsabilidad constitucional es la que tiene el Presiden­
te de la República; es de carácter moral o indirecta por su injerencia principal en el
Gobierno Constitucional Político. La acción u omisión determinantes de los daños y
perjuicios siempre son imputables a personas físicas. Podrán responder directamente
personas jurídicas, como son la Administración Pública, si los titulares, son jefes de
los órganos de estas.
Generan responsabilidad civil quienes en el ejercicio de sus funciones hayan
ocasionado un daño económico a su entidad o al Estado.
Generan responsabilidad penal quienes en ejercicio de sus funciones han efec­
tuado un acto u omisión tipificado como delito por las leyes penales.
Cada responsabilidad generada es individual y autónoma por el infractor, por lo cual:
Un mismo acto indebido, según su naturaleza, puede generar para su autor con­
secuencias de orden administrativo, civil y/o penal.
Un acto indebido puede generar responsabilidad o más de un auditado.
Un mismo auditado puede ser sujeto de responsabilidad por varios actos o he­
chos indebidos.
Generan responsabilidad administrativa quienes durante el ejercicio de sus fun­
ciones desempeñaron una gestión deficiente o negligente. La calificación deficiente o
negligente se adopta teniendo en cuenta lo siguiente:
Que no se hayan logrado resultados razonables en términos de eficiencia, eficacia
y economía teniendo en cuenta los planes y programas apropiados y su vincula­
ción con las políticas del sector a que pertenecen.
Que no realicen una gestión transparente y no hayan vigilado que los sistemas
operativos administrativos y de control como estén funcionando adecuadamente.
LEGALES EDICIONES

Que no respeten la independencia de la auditoría interna.


Que no se agoten todas las acciones posibles para preservar los bienes y recursos
de la entidad a que pertenecen.
Asimismo incurren en esta responsabilidad los que han controvertido el ordena­
miento jurídico-administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen.

426 ESCOLA, Héctor Jorge. Compendio de Derecho Administrativo. Depalma, Buenos Aires 1984. pp.
1131-1132.
427 GUZMÁN NAPURI, Christian. Ob. cit. p. 362.

871
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

Generalmente, en forma sintética, la responsabilidad administrativa se genera


por la infracción de una obligación administrativa:
Es la responsabilidad por la que internamente la Administración Pública exige a
sus funcionarios y servidores con el fin de mantener la disciplina y la base de la
organización jerárquica.
Es la responsabilidad que impone la Administración Pública a sus funcionarios
y servidores ejerciendo su facultad correctiva y disciplinaria interna en cada una
de sus entidades y la jerarquía administrativa.
Es la que corresponde asumir a los servidores públicos por las faltas que cometan
en el ejercicio del servicio público, ya sea ocasionando daño patrimonial, incum­
pliendo sus obligaciones o atentando con su disciplina en su centro de trabajo.
Cargo por la cual una persona es responsable o del que tiene que dar cuenta,
responder por él o cumplirlo. Está generalmente reglamentado por un acto ad­
ministrativo (resolución).
Es la que se determina y sanciona en forma interna en cada dependencia admi­
nistrativa y se deriva de los actos de indisciplina e incumplimiento de los deberes
inherentes al cargo o tienen que ver con el cumplimiento de los servidores.
Las medidas administrativa que tienen que ver con este tipo de responsabilidad,
están orientadas fundamentalmente: (i) A buscar el cumplimiento del deber; y,
(ii) El adecuado desarrollo de la función pública. Se materializa esta responsabi­
lidad cuando se aplican las sanciones que establecen las diferentes leyes y regla­
mentos administrativos.
Régimen Disciplinario, regulado por la Ley de Bases de la Carrera
Sobre el
Administrativa (D. Leg. N° 276), cabe mencionar:
Los servidores públicos son responsables civil, penal y administrativamente por
el cumplimiento de las normas legales y administrativas en el ejercicio del servicio pú­
blico, sin perjuicio de las sanciones de carácter disciplinario por las faltas que cometan
(art. 25).
Las sanciones por faltas disciplinarias pueden ser (art. 26):
Amonestación verbal o escrita.
LEGALES EDICIONES

Suspensión sin goce de remuneraciones hasta por treinta días.


Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce meses.
Destitución.
Los grados de sanción corresponde a la magnitud de las faltas, según su menor
o mayor gravedad; sin embargo, su aplicación no será necesariamente correlativa ni
automática, debiendo contemplarse en cada caso, no solo la naturaleza de la infrac­
ción sino también los antecedentes del servidor, constituyendo la reincidencia serio
agravante. Los descuentos por tardanzas e inasistencia no tienen naturaleza disci­
plinaria, por lo que no eximen de la aplicación de la debida sanción. Una falta será

872
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

tanto más grave cuanto más elevado sea el nivel del servidor que la ha cometido
(Art 27).
Son faltas de carácter disciplinarias que, según su gravedad, pueden ser sancio­
nadas con cese temporal o con destitución, previo proceso administrativo (art. 28):
El incumplimiento de las normas establecidas en la presente ley y su reglamento.
La reiterada resistencia al cumplimiento de las órdenes de sus superiores relacio­
nadas con sus labores.
El incurrir en acto de violencia, grave indisciplina o faltamiento de palabra
en agravio de su superior del personal jerárquico y de los compañeros de labor.
La negligencia en el desempeño de las funciones.
El impedir el funcionamiento del servicio público.
La utilización o disposición de los bienes de la entidad en beneficios propio o de
terceros.
La concurrencia reiterada al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia
de drogas o sustancias estupefacientes y, aunque no sea reiterada, cuando por la
naturaleza del servicio revista excepcional gravedad.
El abuso de autoridad, la prevaricación o el uso de la función con fines de lucro.
El causar intencionalmente daños materiales en los locales, instalaciones, obras,
maquinarias, instrumentos, documentación y demás bienes de propiedad de la
entidad o en posesión de esta.
Los actos de inmoralidad.
Las ausencias injustificadas por más de tres días consecutivos o por más de cinco
días no consecutivos en un periodo de treinta días calendario o más de quince
días no consecutivos en un periodo de ciento ochenta días calendario.
El incurrir en actos de hostigamiento sexual, conforme a la ley sobre la materia.
Las demás que señale la Ley.
La condena penal privativa de la libertad por delito doloso cometido por un ser­
vidor público lleva consigo la destitución automática (art. 29).
LEGALES EDICIONES

El servidor destituido no podrá reingresar al servicio público durante el térmi­


no de cinco años como mínimo. La destitución es definitiva en el caso de servido­
res administrativos del sector educación y, en general, de todo órgano dedicado a la
educación, capacitación, formación, resocialización o rehabilitación, condenados por
cualquiera de los delitos de terrorismo previstos en el Decreto Ley N° 25475, por el
delito de apología del terrorismo tipificado en el inciso 2 del artículo 316 del Código
Penal, por cualquiera de los delitos de violación de la libertad sexual tipificados en
el Capítulo IX del Título IV del Libro Segundo del Código Penal o por los delitos de
tráfico ilícito de drogas (art. 30).

873
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

El servidor que observe buena conducta será rehabilitado de las sanciones admi­
nistrativas que se le hayan impuesto en el curso de su carrera. El reglamento señalará
los plazos y condiciones (art. 31).
En las entidades de la Administración Pública se establecerán comisiones perma­
nentes de procesos administrativos disciplinarios para la conducción de los respecti­
vos procesos (art. 32).
El servidor que se considere afectado por una sanción podrá interponer recurso
de reconsideración o apelación, con cuya resolución quedará expedita el recurso ante
el respectivo Consejo Regional del Servicio Civil o Tribunal de Servicio Civil, según
corresponda (art. 33).
La Carrera Administrativa termina por (art. 34):
Fallecimiento.
Renuncia.
Cese definitivo.
Destitución.
Son causas justificadas para cese definitivo de un servidor (art. 35):
Límite de setenta años de edad.
Pérdida de la nacionalidad.
Las deficiencias físicas, intelectuales, mentales o sensoriales sobrevenidas cuan­
do, realizados los ajustes razonables correspondientes, impiden el desempeño de
sus tareas.
Ineficiencia o ineptitud comprobada para el desempeño del cargo.
La supresión de plazas originada en el proceso de modernización institucional
aplicado en los gobiernos regionales y gobiernos locales, con arreglo a la legisla­
ción de la materia.
La negativa injustificada del servidor o funcionario público a ser transferido a
otra plaza dentro o fuera de su residencia.
Sobre el régimen disciplinario y procedimiento sancionados la Ley del Servi­
cio Civil - Ley N° 30057, regula que:
LEGALES EDICIONES

Son faltas de carácter disciplinario que, según su gravedad, pueden ser sancionadas
con suspensión temporal o con destitución, previo proceso administrativo (art. 85):
El incumplimiento de las normas establecidas en la misma ley y su reglamento.
La reiterada resistencia al cumplimiento de las órdenes de sus superiores relacio­
nadas con sus labores.
El incurrir en acto de violencia, grave indisciplina o faltamiento de palabra en
agravio de su superior del personal jerárquico y de los compañeros de labor.
La negligencia en el desempeño de las funciones.

874
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

El impedir el funcionamiento del servicio público.


La utilización o disposición de los bienes de la entidad pública en beneficio pro­
pio o de terceros.
La concurrencia al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de drogas
o sustancias estupefacientes.
El abuso de autoridad o el uso de la función con fines de lucro.
El causar deliberadamente daños materiales en los locales, instalaciones, obras,
maquinarias, instrumentos, documentación y demás bienes de propiedad de la
entidad o en posesión de esta.
Las ausencias injustificadas por más de tres (3) días consecutivos o por más de
cinco (5) días no consecutivos en un periodo de treinta (30) días calendario, o
más de quince (15) días no consecutivos en un periodo de ciento ochenta días
(180) calendario.
El hostigamiento sexual cometido por quien ejerza autoridad sobre el servidor
civil, así como el cometido por un servidor civil, cualquiera sea la ubicación de la
víctima del hostigamiento en la estructura jerárquica de la entidad pública.
Realizar actividades de proselitismo político durante la jornada de trabajo, o a
través del uso de sus funciones o de recursos de la entidad pública.
Discriminación por razón de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión o con­
dición económica.
El incumplimiento injustificado del horario y la jornada de trabajo.
La afectación del principio de mérito en el acceso y la progresión en el servicio civil.
Actuar o influir en otros servidores para obtener un beneficio propio o beneficio
para terceros.
La doble percepción de compensaciones económicas, salvo los casos de dietas
y función docente.
Las demás que señale la ley.
Los exservidores civiles de una entidad se acogen a las restricciones establecidas
en el art. 260 del TUO de la LPAG (art. 86).
LEGALES EDICIONES

La sanción aplicable debe ser proporcional a la falta cometida y se determina


evaluando la existencia de las condiciones siguientes (art. 87):
Grave afectación a los intereses generales o a los bienes jurídicamente protegidos
por el Estado.
Ocultar la comisión de la falta o impedir su descubrimiento.
El grado de jerarquía y especialidad del servidor civil que comete la falta, enten­
diendo que cuanto mayor sea la jerarquía de la autoridad y más especializadas sus
funciones, en relación con las faltas, mayor es su deber de conocerlas y apreciarlas
debidamente.

875
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

Las circunstancias en que se comete la infracción.


La concurrencia de varias faltas.
La participación de uno o más servidores en la comisión de la falta o faltas.
La reincidencia en la comisión de la falta.
La continuidad en la comisión de la falta.
El beneficio ilícitamente obtenido, de ser el caso.
Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no re­
sulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la
sanción. La destitución acarrea la inhabilitación automática para el ejercicio de la fun­
ción pública. El servidor civil que se encuentre en este supuesto, no puede reingresar
a prestar servicios a favor del Estado por un plazo de cinco (5) años, contados a partir
de que la resolución administrativa que causa estado es eficaz.
Si un servidor civil es declarado responsable de un delito doloso, mediante sen­
tencia que cause estado, o que haya quedado consentida, o ejecutoriada, culmina su
relación con la entidad.
Las sanciones por faltas disciplinarias pueden ser (art. 88):
Amonestación verbal o escrita.
Suspensión sin goce de remuneraciones desde un día hasta por doce (12) meses.
Destitución.
Toda sanción impuesta al servidor debe constar en el legajo.
La amonestación es verbal o escrita. La amonestación verbal la efectúa el jefe
inmediato en forma personal y reservada. Para el caso de amonestación escrita la san­
ción se aplica previo proceso administrativo disciplinario. Es impuesta por el jefe in­
mediato. La sanción se oficializa por resolución del jefe de recursos humanos o quien
haga sus veces. La apelación es resuelta por el jefe de recursos humanos o quien haga
sus veces (art. 89).
La suspensión sin goce de remuneraciones se aplica hasta por un máximo de
trescientos sesenta y cinco (365) días calendario previo procedimiento administrativo
disciplinario. El número de días de suspensión es propuesto por el jefe inmediato y
LEGALES EDICIONES

aprobado por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces, el cual puede modi­
ficar la sanción propuesta. La sanción se oficializa por resolución del jefe de recursos
humanos o quien haga su veces. La apelación es resuelta por el Tribunal del Servicio
Civil (art. 90).
La destitución se aplica previo proceso administrativo disciplinario por el jefe de
recursos humanos o quien haga sus veces. Es propuesta por el jefe de recursos huma­
nos o quien haga sus veces y aprobada por el titular de la entidad pública, el cual puede
modificar la sanción propuesta. Se oficializa por resolución del titular de la entidad
pública. La apelación es resuelta por el Tribunal del Servicio Civil.

876
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

Los actos de la Administración Pública que impongan sanciones disciplinarias


deben estar debidamente motivados de modo expreso y claro, identificando la relación
entre los hechos y las faltas, y los criterios para la determinación de la sanción estable­
cidos en la presente Ley (art. 91).
La sanción corresponde a la magnitud de las faltas, según su menor o mayor
gravedad. Su aplicación no es necesariamente correlativa ni automática. En cada caso
la entidad pública debe contemplar no solo la naturaleza de la infracción sino también
los antecedentes del servidor.
Los descuentos por tardanzas e inasistencia no tienen naturaleza disciplinaria,
por lo que no eximen de la aplicación de la debida sanción.
Son autoridades del procedimiento administrativo disciplinario (art. 92):
El jefe inmediato del presunto infractor.
El jefe de recursos humanos o quien haga sus veces.
El titular de la entidad.
El Tribunal del Servicio Civil.
Las autoridades del procedimiento cuentan con el apoyo de un secretario técnico,
que es de preferencia abogado y designado mediante resolución del titular de la enti­
dad. El secretario técnico puede ser un servidor civil de la entidad que se desempeña
como tal, en adición a sus funciones. El secretario técnico es el encargado de precali­
ficar las presuntas faltas, documentar la actividad probatoria, proponer la fundamen-
tación y administrar los archivos emanados del ejercicio de la potestad sancionadora
disciplinaria de la entidad pública. No tiene capacidad de decisión y sus informes u
opiniones no son vinculantes.
La secretaría técnica depende de la oficina de recursos humanos de la entidad o
la que haga sus veces.
Cualquier persona que considere que un servidor civil ha incurrido en una con­
ducta que tenga las características de falta disciplinaria, debe informarlo de manera
verbal o escrita ante la Secretaría Técnica. La denuncia debe expresar claramente los
hechos y adjuntar las pruebas pertinentes.
La autoridad del procedimiento administrativo disciplinario de primera instan­
LEGALES EDICIONES

cia inicia el procedimiento de oficio o a pedido de una denuncia, debiendo comunicar


al servidor por escrito las presuntas faltas y otorgarle un plazo de cinco (5) días hábiles
para presentar el descargo y las pruebas que crea conveniente para su defensa. Para tal
efecto, el servidor civil tiene derecho a conocer los documentos y antecedentes que
dan lugar al procedimiento. Vencido el plazo sin la presentación de los descargos, el
proceso queda listo para ser resuelto.
Cuando la comunicación de la presunta falta es a través de una denuncia, el re­
chazo a iniciar un proceso administrativo disciplinario debe ser motivado y notificado
al que puso en conocimiento la presunta falta, si estuviese individualizado.

877
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

Previo al pronunciamiento de las autoridades del proceso administrativo disci­


plinario de primera instancia y luego de presentado los descargos, el servidor civil
procesado puede ejercer su derecho de defensa a través de un informe oral, efectuado
personalmente o por medio de un abogado, para lo cual se señala fecha y hora única.
La autoridad del procedimiento administrativo disciplinario de primera instan­
cia realiza las investigaciones del caso, solicita los informes respectivos, examina las
pruebas que se presenten e impone las sanciones que sean de aplicación.
Durante el tiempo que dura el procedimiento administrativo disciplinario el ser­
vidor civil procesado, según la falta cometida, puede ser separado de su función y
puesto a disposición de la oficina de recursos humanos. Mientras se resuelve su situa­
ción, el servidor civil tiene derecho al goce de sus remuneraciones, estando impedido
de hacer uso de sus vacaciones, licencias por motivos particulares mayores a cinco (5)
días o presentar renuncia (art. 93).
La competencia para iniciar procedimientos administrativos disciplinarios con­
tra los servidores civiles decae en el plazo de tres (3) años contados a partir de la
comisión de la falta y uno (1) a partir de tomado conocimiento por la oficina de re­
cursos humanos de la entidad, o de la que haga sus veces. La autoridad administrativa
resuelve en un plazo de treinta (30) días hábiles. Si la complejidad del procedimiento
ameritase un mayor plazo, la autoridad administrativa debe motivar debidamente la
dilación. En todo caso, entre el inicio del procedimiento administrativo disciplinario y
la emisión de la resolución no puede transcurrir un plazo mayor a un (1) año. Para el
caso de los exservidores civiles, el plazo de prescripción es de dos (2) años contados a
partir de que la entidad conoció de la comisión de la infracción (art. 94).
Afirman GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ428 que por regla general, el
Estado actúa en beneficio de la población. Sin embargo, es posible que su actuación
genere daños a los particulares. Y el hecho de que su funcionamiento obedezca, su­
puestamente, al bien común o al interés general no lo exime de la responsabilidad de
reparar el daño causado. A la Administración se le permite entonces originar el perjui­
cio, pero se le asigna la responsabilidad de repararlo.
Los derechos fundamentales gozan de una posición preferente respecto al resto del
sistema político; así la Constitución, en su artículo 1 señala que: “La defensa de la per­
LEGALES EDICIONES

sona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.
Hemos afirmado que la responsabilidad proviene de un acto que genera obli­
gaciones determinadas por parte de una persona o entidad por la generación de un
daño en contra de una u otras, por lo tanto, todo aquel que origine un daño a otro se
encuentra en la obligación legal de repararlo. Pero, como afirma ESCOLA429, para que
esa obligación se genere, deben darse ciertos supuestos concurrentes:

428 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Ob. cit. p. 355.


429 ESCOLA, Héctor Jorge. Compendio de Derecho Administrativo. Ob. cit. pp. 1131-1132.

878
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

Existencia de un daño indemnizable.


La existencia de un nexo causal entre el acto supuesto agente y el daño ocasionado.
Hay una responsabilidad objetiva; es decir, la responsabilidad patrimonial del
Estado. El Estado responde por el daño que cause, se encuentre o no generado por la
culpa o el dolo del funcionario respectivo. Y es que, para que la responsabilidad de la
Administración se haga efectiva basta con la existencia del daño y que el mismo sea
resultado del funcionario de la administración.
Conforme a las reglas establecidas en el TUO de la Ley que regula el Proceso
Contencioso-administrativo aprobado mediante Decreto Supremo N° 013-2008-JUS,
la exigencia de responsabilidad patrimonial de la Administración se realiza en sede
judicial a través de la demanda contencioso administrativa (art. 5o, inc. 5) y se tramita
bajo las reglas del proceso especial.
Debemos señalar, como lo indica MORÓN URBINA430: “Como el Estado (es de­
cir toda la sociedad) no es el asegurador universal de todos los daños producidos a los
ciudadanos, solo responde por aquellos que le sean imputables en atención a lo dis­
puesto por este artículo. Por ello es importante tener en cuenta que existen razones que
legalmente han sido consideradas como causales de exclusión de la responsabilidad.
Son supuestos de exclusión del vínculo causal, el caso fortuito y la fuerza mayor. Por
otro lado, son causales excluyentes de responsabilidad si el evento deriva causalmente
de un hecho determinante del propio damnificado o de tercero. Pero a estas causales
tradicionales, la norma a incluido un factor de exención de responsabilidad absoluta­
mente inusual en el Derecho Comparado, cuando indica que no hay lugar a reparación
cuando la entidad hubiere actuado razonable y proporcionalmente en defensa de la
vida, integridad o los bienes de las personas o en salvaguarda de los bienes públicos.
Con ello, la intención legislativa es que los ciudadanos tengamos el deber de soportar
los daños y perjuicios ocasionados a nuestros derechos y patrimonios por las entida­
des estatales solo porque los actos lesivos inferidos hayan perseguido la defensa de la
vida, integridad o los bienes de las personas o bienes públicos. En la práctica será de
competencia de los jueces esclarecer cuando estas acciones han sido desarrolladas de
manera razonable y proporcional y no arbitraria y desproporcionada”.
LEGALES EDICIONES

Nos señala también MORÓN URBINA431 que a primera vista puede parecer
extraño al contenido de una Ley de Procedimientos Administrativos abordar el tema
de la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos; y sobre todo, com­
prendiendo únicamente el aspecto de la responsabilidad administrativa; las razones
fundamentales de la comisión:

430 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Ob. cit. pp. 759-760.
431 Ibídem, pp. 762-763.

879
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

El reconocimiento de que la responsabilidad de la autoridad es la cláusula de


garantía de su real cumplimiento para inducir a la efectividad de la ley de manera
compulsiva.
Una forma de llamar la atención sobre las excesivas distorsiones existentes en el
ámbito de la responsabilidad pública, desmembrada por regímenes laborales, tipos de
contratos, carreras independientes, mecanismos de control insuficientes, etc., podrían
servir de punto de inicio de reflexión sobre el tema de la responsabilidad de los fun­
cionarios y servidores públicos.

J. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
a) Á m bito de aplicación
Es usual que el término Administración Pública se acepte sin mayor reflexión
para asuntos sin mayor trascendencia; sin embargo, cuando se pretende hacer un es­
tudio serio sobre la materia, presenta, desde un primer momento, grandes dificultades
para delimitar el campo correspondiente a su competencia, y en especial cuando su
enfoque es sincrético, es decir, integral y no favorece, por tanto, a una sola escuela de
pensamiento.
La Administración comprende un doble aspecto; un sentido objetivo (sustancial-
material) y, un sentido subjetivo (orgánico-formal):
Objetivamente. Es una acción, un conjunto de actividades enderezadas hacia un
fin, con total prescindencia de la índole del órgano, agente o autor del acto. Es
la actividad concreta dirigida a través de una acción positiva a la realización de
los fines de seguridad, progreso y bienestar de la colectividad, función por tanto
encaminada a la integración de la actividad individual en vista del interés colec­
tivo. Se aparta de lo formal y contingente para considerar lo sustancial, o sea que
puede haber administración en la actividad de los tres órganos fundamentales del
Estado (órgano ejecutivo, órgano legislativo y órgano judicial).
Subjetivamente. La administración implica una estructura orgánica, un ente o
complejo de entes al que el ordenamiento jurídico le atribuye la función de admi­
nistrar. En otros términos Administración Pública en sentido subjetivo equivale
LEGALES EDICIONES

a aparato administrativo, dentro del ámbito más general del aparato estatal que
integra también el aparato legislativo y el jurisdiccional; de allí que se hable en
ocasiones de un Estado administrador, frente a un Estado legislador y a un Estado
juez. Con más propiedad, la Administración en sentido subjetivo está integrada
por el conjunto de órganos que es centro de función administrativa.
i. ¿Q ué es ad m inistración ?
El vocablo “administración”, en un sentido etimológico proviene de los términos
latinos ad y ministrare, siendo su significado literal “servir a”, lo que traduce la idea de
acción o actividad.

880
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

En lenguaje vulgar, administración es empleado frecuentemente para indicar


una actividad determinada o los órganos que realizan dicha actividad. La opinión
corriente entiende por administrar, servir, y por administración, prestación de ser­
vicios, manejo de intereses dirigido a un fin, y todo servicio implica actuación, prác­
tica, realización, ejecución y gestión. Este es el concepto que, en general, tenemos de
la función que el administrador cumple, y según que la gestión se realice adecuada
o inadecuadamente, eficaz o torpemente, decimos que se administra bien o que se
administra mal.
En sentido estricto existen tantos conceptos como escuelas o enfoques sobre el
concepto administración.
Para nosotros “administración” es la ciencia social compuesta de principios,
técnicas y prácticas cuya aplicación a conjuntos humanos permite establecer, sistemas
racionales de esfuerzo cooperativo, a través de las cuales se pueden alcanzar propósitos
comunes que individualmente no es factible lograr. La administración es el sistema
ideológico de principios para realizar cosas por medio de personas, es decir, la direc­
ción de un organismo social y su efectividad de alcanzar sus objetivos, fundado en la
habilidad de conocer a sus integrantes.

ii. N atu raleza de la A dm in istración Pública


La Administración Pública es la parte más dinámica de la estructura estatal,
actúa en forma permanente, sin descanso y sin horario y acompaña al hombre desde
su nacimiento hasta su desaparición de la vida terrestre.
Corresponde a la Administración Pública llevar a cabo, concreta, continua y espon­
táneamente, la ejecución de las leyes administrativas que encierran los fines de interés
general y que se traducen en mandar como autoridad y servir como administrador.
De este modo atiende, en estricto marco de su competencia, a las grandes ne­
cesidades de nuestra sociedad, por medio de una organización adecuada y con una
actividad cada vez más intensa.
Ahora bien, en la doctrina del Derecho Administrativo encontramos varios sen­
tidos sobre la naturaleza de la Administración Pública:
LEGALES EDICIONES

DWIGHT WALDO432 indica que la Administración Pública es la organización y


dirección de hombres y materiales para lograr los fines del gobierno. Administra­
ción Pública es el arte y la ciencia de la dirección aplicada a los asuntos del Estado.
La idea central de la Administración Pública es la acción racional definida como
acción correctamente calculada para la consecución de determinados fines per­
seguidos.

432 DWIGHT, Waldo. Administración Pública. La Función Administrativa, los Sistemas de Organización y
otros aspectos. Ed. Trillas, México 1967. p. 26.

881
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

D. WHITE433 nos dice que la Administración Pública consiste, en todo aquello


que tiene por finalidad la aplicación o realización de la política nacional.
PIERRE ESCOUBE434manifiesta que la Administración Pública es el conjunto de
medios de acción, sean directos o indirectos, sean humanos, materiales o mora­
les, de los cuales dispone el gobierno nacional para lograr los propósitos y llevar
a cabo las tareas de interés público que no cumplan las empresas privadas o los
particulares y que determinan los poderes constitucionales, legalmente dedica­
dos a recoger y definir la política general de la Nación.
FERNÁNDEZ VÁSQUEZ435 escribe que se puede considerar la Administración
Pública, en cuanto a su concepto, desde dos puntos de vista siguientes: subjetivo y
objetivo. Subjetivamente (como sujeto, orgánicamente), se entiende por Adminis­
tración Pública un conjunto de entes-conjunto de órganos (administración estáti­
ca). Objetivamente, se entiende por Administración Pública la actividad realizada
por todos los entes y órganos que la integran (administración dinámica).
ENTRENA CUESTA436, afirma que la Administración Pública, puede ser consi­
derada, en cuanto a su concepto, fundamentalmente, desde dos puntos de vista:
subjetivo y objetivo. En el primer sentido (subjetivo), se entiende por Adminis­
tración Pública un conjunto de entes; en el segundo (objetivo), una actividad.
Ambos puntos de vista se distinguen en todo momento por la doctrina, pero
poniendo el énfasis sobre uno de ellos. Nosotros, de acuerdo con la doctrina pre­
ponderante en la actualidad, nos inclinamos por esta concepción formal de la
Administración Pública.
Existen diversas corrientes contemporáneas sobre la noción de la Administración
Pública, así sostiene ACOSTA ROMERO437las siguientes concepciones:
Concepción jurídica. Ha sido en Europa, especialmente en la escuela adminis­
trativa alemana, en donde han florecido las ideas más prodigas sobre el Derecho
Administrativo, a partir de supuestos relativos al Estado de Derecho, con el objeto
de salvaguardar los derechos subjetivos contra la injerencia de los poderes públi­
cos, procurando un equilibrio entre libertades constitucionales, por una parte, y
prerrogativas de la Administración Pública por otra.
Concepción de productividad. En los Estados Unidos se ha partido de las ideas
LEGALES EDICIONES

sobre organización de empresas privadas, trasplantándolas a la técnica de la Ad­


ministración Pública.

433 Citado por SERRA ROJAS, Andrés. Derecho Administrativo. Editorial Porrúa, México 1968. p. 47.
434 ESCOUBE, Pierre. Introducción a la Administración Pública. Material de trabajo de la Escuela Supe­
rior de Administración Pública de América Central, San Salvador 1954.
435 FERNÁNDEZ VÁSQUEZ, Emilio. Ob. cit. p. 33 y ss.
436 ENTRENA CUESTA, Rafael. Curso de Derecho Administrativo. 5aEdición. Ed. Tecnos, Madrid 1976. p. 27.
437 ACOSTA ROMERO, Miguel. Teoría General del Derecho Administrativo. 10a Edición. México: Ed.
Porrúa, 1991. p. 96.

882
Balotario d e s a r r o l l a d o p a r a l o s a s p ir a n t e s a ju e c e s y f is c a l e s

Concepción burocrática. Le otorga la máxima importancia al factor burocrático


dentro de la Administración. Parte de MAX WEBER, que considero a la burocra­
cia como el instrumento fundamental del progreso social.
Concepción política. Dichas orientaciones observan, en su mayoría, una actitud
crítica hacia el pensamiento, reconociendo que el modo en que las decisiones
administrativas se adaptan al hecho, no coinciden con lo que los textos consagra­
dos de Administración Pública enseñan.
Concepción psicológica. La conducta y necesidades del individuo y de la socie­
dad, deben ser estudiadas exhaustivamente por la Administración Pública, a fin
de adecuarse a las necesidades cambiantes.
Concepción integral. Es nuestra opinión, el tomar en cuenta un factor adminis­
trativo como es la política, la sociedad o la burocracia. Nos da una visión com­
pleta de la moderna Administración Pública; por ello tendremos que estudiarla
desde varios puntos de vista.

iii. Concepto de Administración Pública


Es la parte de los órganos del Estado que dependen directa, o indirectamente, del
Poder Ejecutivo, tiene a su cargo toda la actividad estatal que no desarrollan los otros
poderes (Legislativo y Judicial), su acción es continua y permanente, siempre persigue
el interés público, adopta una forma de organización jerarquizada.
PATRÓN FAURA438 indica para que el Estado pueda cumplir eficazmente sus
fines esenciales de lograr el bienestar de la colectividad, es precisa e indispensable la
acción dinámica y permanente de un conjunto de entidades con múltiples acciones,
adecuada y técnicamente coordinados entre sí. Este complejo, se denomina en térmi­
nos generales Administración Pública, identificada dentro del sistema constitucional
con el Poder Ejecutivo, que comprende al gobierno nacional y a la administración. En
otras palabras es la maquinaria operativa del Estado.
De lo expuesto, podemos señalar que la Administración Pública es:
La actividad estatal.
Permanente, ininterrumpida, práctica, concreta (concepto material).
LEGALES EDICIONES

La que tiende a satisfacer inmediatamente las necesidades del grupo social y de


los individuos integrantes, mediante la realización de los cometidos puestos a su
cargo (concepto finalista).
Con actos generales, condición, subjetivos y operaciones materiales (concepto
jurídico-formal).
De estos comentarios se desprende que la Administración Pública moderna en su
sentido más amplio es un conjunto de ideas, actitudes, normas, procesos, instituciones

438 PATRÓN FAURA, Pedro y PATRÓN BEDOYA, Pedro. Ob. cít. p. 83.

883
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

y otras formas de conducta humana que determinan como se distribuye y ejerce la


autoridad política y como se atiende los intereses públicos.

iv. L a sep aració n de p o d eres


La idea de la separación de poderes no es nueva, busca garantizar la libertad me­
diante, el equilibrio de los órganos del Estado y el dividir y especializar la función de
gobierno.
Pero el poder es uno solo, y lo que se ha impuesto es la necesidad y conveniencia
que la voluntad de la Nación esté representada por varios órganos con la finalidad que
a través de las funciones que les compete se limiten y controlen recíprocamente.
Se considera que es solo ficción la existencia de varios poderes. En realidad, la
separación de poderes es la diferente manera de actuar de los órganos a través de los
cuales ejercen sus funciones el Estado. El Estado ejerce sus funciones por órganos que
tienen una jurisdicción.
La organización moderna de los Estados se basa en dos elementos:
El primero establecer las reglas de juego para una vida racional y civilizada esta­
bleciendo mecanismos democráticos de conformación, del poder en una norma
superior llamada Constitución Política.
La segunda creando mecanismos que impiden la concentración del poder y que
garanticen su control.
Esta separación de poderes se basa en:
Evitar que el poder se monopolice.
Desarrollar “frenos” y “contrapesos” que tiendan al equilibrio y control del poder.
El poder puede ser controlado por el propio poder. Es decir, establecer dentro de
la unidad entes distintos que detenten poderes (o partes del poder) y que actuan­
do coordinadamente se equilibren y controlen mutuamente.

v. El P oder Ejecutivo
De acuerdo con el artículo 110 de la Constitución, el Presidente de la República es
el Jefe del Estado y personifica a la Nación. Al Presidente le corresponde la conducción
LEGALES EDICIONES

del Poder Ejecutivo.


El Presidente del Consejo de Ministros colabora con el Presidente de la República
en la ejecución de la política general del gobierno y coordina la acción de los Ministros
que tienen a cargo, cada uno de ellos, un ámbito político de gobierno y la prestación
de los servicios públicos correspondientes.
La dirección y la gestión de los servicios públicos están confiadas al Consejo de
Ministros, y cada Ministro en los asuntos que competen a la cartera a su cargo. Los Mi­
nistros, reunidos forman el Consejo de Ministros. Son nulos los actos del Presidente
de la República que carecen de refrendación ministerial.

884
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

El Presidente de la República nombra y remueve al Presidente del Consejo. Nom­


bra y remueve a los demás Ministros, a propuesta y con acuerdo, respectivamente, del
Presidente del Consejo de Ministros. Corresponde al Presidente de la República presi­
dir el Consejo de Ministros cuando la convoca o cuando asiste a sus sesiones.
El Poder Ejecutivo ejerce las funciones administrativas y conduce las políticas
de gobierno. La atribución normativa del Ejecutivo se expresa mediante decretos y
resoluciones que reglamentan y resuelven administrativamente en el marco de las
leyes aprobadas por el Congreso. Excepcionalmente por delegación expresa del Poder
Legislativo dicta Decretos Legislativos o Decretos de Urgencia que tienen fuerza de ley.

vi. El P oder Legislativo


Se conoce con el nombre de Poder Legislativo a aquel órgano o conjunto de órga­
nos del Estado que dictan las leyes de un país, pero que fundamentalmente y en forma
más directa que otros órganos y poderes públicos representan a la Nación y ejercen
soberanía popular.
Es elegido por votación popular. Está conformado por representantes que per­
tenecen a todas las fuerzas políticas significativas en términos electorales, por lo que
tienen una composición política pluralista. Tiene representantes de todas las regiones y
provincias del país (distritos electorales). Su trabajo es público y sus sesiones colectivas.
En nuestras constituciones ha prevalecido el sistema bicameral, es decir, Legisla­
tivo con dos cámaras: una de Senadores y otra de Diputados.
En la Constitución de 1993, esta situación cambio y se estableció la unicameralidad.

vii. El P oder Judicial


La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder
Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.
Esta función de Gobierno Nacional, está precisada en el artículo 138 de la Constitu­
ción Política del Estado, la cual establece que el Poder Judicial está integrado por:
Órganos jurisdiccionales que Administran Justicia en nombre de la Nación.
LEGALES EDICIONES

Órganos que ejercen su gobierno y administración.


Los órganos jurisdiccionales son:
La Corte Suprema de Justicia.
Las Cortes Superiores.
Juzgados, que determinen su Ley Orgánica.
El Presidente de la Corte Suprema lo es también del Poder Judicial.
La Sala Plena de la Corte Suprema es el órgano máximo de deliberación del Poder
Judicial.

885
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

La Ley Orgánica establece que el Poder Judicial en su ejercicio funcional es au­


tónomo en lo político, administrativo, económico, disciplinario e independiente en lo
jurisdiccional, con sujeción a la Constitución y a la ley

viii. L os organ ism o s autón om os del E stado


Los organismos autónomos, se desarrollan en funciones especializadas del Estado.
Son personas jurídicas de derecho público, creadas en la Constitución.
Se les considera como organismos, con capacidad política y administrativa para
organizarse y administrarse para el cumplimiento de los objetivos y metas, implicando
la exclusión de todo poder para la toma de decisiones dentro de sus competencias,
fines y funciones específicas, cuya naturaleza autónoma y rol es sustantivo en la es­
tructura el Estado.
Los entes autónomos constitucionales se caracterizan:
Ser organismos con personería jurídica de Derecho Público interno, creados
expresamente en la Constitución Política del Estado.
No están comprendidos jerárquicamente en ningún sector de los servicios enco­
mendados a los ministros por lo que dependen del Poder Ejecutivo.
Sus autoridades se originan por procedimientos especiales. En algunos casos
deben intervenir otros poderes del Estado, tal es el caso de la Contraloría General
de la República, el Banco Central de Reserva del Perú, entre otros.
El mandato de sus autoridades tiene un periodo fijo establecido en la Constitu­
ción durante el cual solo pueden ser removidos por falta grave y de acuerdo a
procedimientos especiales.
Gozan de autonomía económica y administrativa dentro de la Ley, sus autorida­
des tienen independencia en el ejercicio de sus funciones y atribuciones que son
de alto nivel y responsabilidad.
Se señala que en la Constitución Política de 1979 se normaba sobre diez entes
autónomos. En la Constitución Política de 1993 se norma sobre 11 entes autónomos,
que a saber son:
El Tribunal Constitucional. Es el órgano de control de la Constitución. Se com­
LEGALES EDICIONES

pone de siete (7) miembros elegidos por cinco (5) años. Los miembros del Tri­
bunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la República con el voto
favorable de dos tercios del número legal de sus miembros. Para ser miembro del
Tribunal Constitucional se exigen los mismos requisitos que para ser Vocal de la
Corte Suprema. No pueden ser elegidos Magistrados del Tribunal Constitucional,
los Jueces o Fiscales que no hayan dejado el cargo con un año de anticipación.
El Jurado N acional de Elecciones, la Oficina Nacional de Procesos Electorales
y el Registro Nacional de Identificación Nacional y Estado Civil. La Constitu­
ción vigente establece en el artículo 176 el Sistema Electoral que tiene por fi­
nalidad asegurar que las votaciones traduzcan la expresión auténtica, libre y es­

886
Balotario d e s a r r o l l a d o p a r a l o s a s p ir a n t e s a j u e c e s y f is c a l e s

pontáneo de los ciudadanos y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno
de la voluntad de elector expresada en las urnas por votación directa. Tiene por
funciones básicas el planeamiento, la organización y la ejecución de los procesos
electorales o de referéndum u otras consultas populares; el mantenimiento y la
custodia de un registro único de identificación de las personas y el registro de los
actos que modifican el estado civil. El sistema electoral está conformado por el
Jurado Nacional de Elecciones, la Oficina Nacional de Procesos Electorales y el
Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. Actúan y mantienen entre sí
relaciones de coordinación de acuerdo con sus atribuciones. El Jurado Nacional
de Elecciones, tiene su base en el artículo 178 de la Constitución.
La Contrataría General de la R epública. Es una entidad descentralizada de
Derecho Público interno que goza de autonomía conforme a su Ley Orgánica. Es
el Órgano Superior del Sistema Nacional de Control. Supervisa la legalidad de la
ejecución del presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de
los actos de las instituciones sujetas a control. El Contralor General es designado
por el Congreso a propuesta del Poder Ejecutivo, por siete (7) años. Puede ser
removido por el Congreso por falta grave.
El Banco Central de Reserva. La finalidad es preservar la estabilidad monetaria.
El Banco informa al país, exacta y periódicamente, sobre el estado de las finanzas
nacionales, bajo responsabilidad de su Directorio. El Banco es gobernado por un
Directorio de siete (7) miembros. El Poder Ejecutivo designa a cuatro (4), entre
ellos al Presidente. El Congreso ratifica a este y eligen a los tres restantes, con la
mayoría absoluta del número legal de sus miembros.
La Superintendencia de Banca y Seguros. Ejerce el control de las empresas ban-
carias, de seguros, de administración de fondos de pensiones, de las demás que
reciben depósitos del público y de aquellas otras que, por realizar operaciones
conexas o similares, determine la ley. El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La
ley establece las obligaciones y los límites de las empresas que reciben ahorros
del público, así como el modo y los alcances de dicha garantía. El Poder Ejecuti­
vo designa al Superintendente de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de
Fondos de Pensiones por el plazo correspondiente a su periodo constitucional. El
Congreso lo ratifica.
LEGALES EDICIONES

El M inisterio Público. Es autónomo. Le corresponde: promover de oficio o a pe­


tición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses
públicos tutelados por el derecho, entre otros; conducir desde su inicio la investi­
gación del delito; ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte. El Fiscal
de la Nación preside el Ministerio Público. Es elegido por la Junta de Fiscales
Supremos. El cargo de Fiscal de la Nación dura tres (3) años y es prorrogable, por
reelección, solo por otros dos (2).
El Consejo N acional de la Magistratura. Se encarga de la selección y el nombra­
miento de los jueces y fiscales, salvo cuando estos provengan de elección popular.

887
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

No son revisadas en sede judicial las resoluciones del Consejo Nacional de la


Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces.
Las Universidades. Son promovidas por entidades privadas o públicas. La ley fija
las condiciones para autorizar su funcionamiento. La Universidad es la comuni­
dad de profesores, alumnos y graduados. Cada Universidad es autónoma en su ré­
gimen normativo, de gobierno, académico, administrativo y económico. Las Uni­
versidades se rigen por sus propios Estatutos en el marco de la Constitución y las
Leyes. El Rector es elegido por la Asamblea Universitaria por un periodo de cinco
(5) años. Los Decanos son elegidos por los Consejos de Facultad por tres años.
L a D efensorta del Pueblo. Es autónoma de acuerdo al artículo 161 de la Consti­
tución. Le corresponde defender los derechos constitucionales y fundamentales
de la persona y de la comunidad, y supervisar el cumplimiento de los deberes de
la administración estatal y la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía.
Los órganos públicos están obligados a colaborar con la Defensoría del Pueblo,
cuando esta lo requiere. El Defensor del Pueblo presenta informe al Congreso
una vez por año, y cada vez que este lo solicita. Tiene iniciativa en la formación
de las leyes. El Defensor del Pueblo es elegido y removido por el Congreso con el
voto de los dos tercios de su número legal. Para ser elegido Defensor del Pueblo se
requiere haber cumplido treinta y cinco (35) años de edad y ser abogado. El cargo
dura cinco (5) años y no está sujeto a mandato imperativo.

ix. L as em presas públicas


Se caracterizan por:
Producir bienes y servicios para el intercambio, o sea, por un precio que paga el
usuario o consumidor.
Tienen un capital con él que operan, constituido por aportes del Estado.
Sus normas presupuestarias suelen ser más flexibles que las de las instituciones
públicas, en razón de su finalidad productiva.
Las empresas del Estado son personas jurídicas y unidades de producción y/o pres­
tación de servicios que gozan de atribuciones propias, regidas por su Ley de creación.
LEGALES EDICIONES

La Ley de la Actividad Empresarial del Estado y otras complementarias regulan


la actividad empresarial del Estado en lo relativo a su organización y funcionamiento.
En el control de las Empresas del Estado, intervienen:
El Fonafe (Fondo Nacional de Financiamiento de Empresas del Estado)
La Contraloría General de la República.

x. E lem entos de la A dm in istración P ú blica


La Administración Pública es un conjunto de medios de acción, o sea es el aspecto
operativo del gobierno.

888
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

¿Cuáles son los elementos con los que dispone la Administración para lograr su
finalidad? Estos elementos son cuatro:
Morfología de la Administración o estudio de las estructuras gubernamentales.
La dinámica de la Administración, los procedimientos administrativos. Las nor­
mas jurídicas a las cuales las actividades administrativas deben ajustarse.
Instalaciones materiales y equipos.
El factor humano o psicología de la conducta administrativa. Los autores sobre
temas de Administración Pública coinciden en que el factor humano, es el más
importante de sus elementos. El valor y la eficiencia de los servicios públicos
dependen principalmente en todos los campos de la capacidad técnica y de la
conciencia profesional de los funcionarios y/o servidores públicos. La verdadera
administración, la administración concreta se hace con hombres, para hombres
y por hombres.
Se señala que la teoría del órgano estima que las personas físicas al incorporarse a
una persona jurídica se integran en la misma. El individuo humano al servicio de la Ad­
ministración Pública se constituye en uno de sus elementos componentes. La declara­
ción de voluntad del individuo-órgano es la declaración de voluntad de la Administra­
ción Pública. La actuación de cada órgano es la actividad misma de la persona jurídica
a la que pertenece. La persona física en el interior de la Administración Pública, podría­
mos decir, es un sujeto diferente de esta, pero hacia el exterior no es independiente y
distinta de la misma. En la actualidad prevalece la tesis de que el individuo al entrar al
servicio de la Administración Pública se integra en esta como uno de sus componentes.
Las demás personas jurídicas activas son dependientes del Estado y están su­
bordinadas al régimen jurídico, que establece principios de control y responsabilidad
de ellas.

xi. Caracterización de la Administración Pública


Las notas que caracterizan a la Administración Pública son:
La idea de Administración remite a la existencia de una comunidad soberana.
La Administración está al servicio de una comunidad organizada políticamente
a partir de una constitución en la cual encaja o inserta. Existe, pues, una comuni­
LEGALES EDICIONES

dad que posee una organización superior, que prima sobre la administración a la
cual impone sus decisiones y criterios.
L a Administración tiene una posición subordinada a los centros superiores de
poden los cuales existen por sobre ella. La Administración, en cuanto gestora de
intereses, debe estar, en principio, a lo que los propietarios de los intereses deci­
dan a través de normas legales emanadas de dichos centros superiores.
La Administración es actividad sometida a Derecho. Puesto que no puede
actuar y decidir arbitrariamente; debe ajustarse a las instrucciones, si existen, de
los centros soberanos. La administración, si bien está dotada de ciertas facultades

889
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

o poderes discrecionales, siempre está jurídicamente ordenada, y esto es lo que,


en definitiva, caracteriza a una Administración como tal.
L a actividad de la Administración es jurídica, y a l a vez actividad racional,
pues debe perseguir la m áxim a eficacia. Con la ayuda de técnicas adecuadas
-aún las importadas del sector privado- lo cual exige organización, plan de
operaciones, distribución de medios que incluye tanto los elementos personales
como materiales.
La actividad de la Administración, es una actividad privilegiada. Debido a
que cuenta con instrumentos distintos de los que pueden disponer o utilizar los
particulares, lo que explica la ventaja posicional de que dispone la Administra­
ción para vencer eventuales resistencias de los ciudadanos que intentan hacer
prevalecer sus particulares sobre los intereses generales o colectivos, que aquella
representa.
L a Administración gestiona intereses públicos. Los intereses públicos son con­
tingentes y variables pues dependen, en buena medida, del espíritu que anime a
una Constitución o a una sociedad determinada. No existe, en principio, una de­
finición válida para todos los climas y para todos los regímenes, de los cuales sean
los intereses que la Administración deba tutelar. En términos generales puede
decirse que los intereses públicos que gestiona la Administración son definidos
en el marco de las grandes decisiones políticas.
El control de la Administración. La gestión de la Administración es subordinada,
pues debe estar sometida al principio de legalidad. No cabe duda de que los órga­
nos supremos del Estado tienen un decidido interés en que la Administración se
mantenga en el seno del marco estructurado por ellos. Apoyamos la afirmación
de que ninguna consideración supuesta científica, ninguna teoría abstracta de la
Administración Pública, debe en ningún instante hacer olvidar este axioma bási­
co y fundamental: El factor humano siempre predomina en el desarrollo de todas
las labores administrativas.

xii. C aracterización de los org an ism o s de la A dm in istración P ú blica


Por ser la Administración Pública la organización a través de la cual actúa el go­
LEGALES EDICIONES

bierno, nos permitimos indicar las características principales de los organismos de la


Administración Pública:
Son entes creados por ley. Tienen un régimen jurídico especial constituyéndose
como personas jurídicas de Derecho Público; es el Derecho que rige las relaciones
jurídicas en las que el Estado -en cuanto responsable de la realización del bien
común- es sujeto pasivo o deudor de la distribución de ese bien común. Para que
una relación y la norma que la regula sean de Derecho Público es necesario: (i) Que
sean sujeto de ella el Estado o cualquiera de los entes generados por este; y, (ii) Que
estos entes obren como poder político y soberano, ejerciendo funciones de imperio.

890
Balotario d e s a r r o l l a d o p a r a l o s a s p ir a n t e s a ju e c e s y f is c a l e s

Tienen fines públicos. A través de ellos se desarrollan funciones esenciales del


Estado al servicio de la Nación; es decir, persiguen fines públicos orientados al
bien común. Los fines públicos son los fines colectivos generales, que en alguno
de los casos se sobreponen a los intereses individuales o particulares.
Son m edios del p o d er político. Están dotados de la facultad de imperio, pue­
den realizar actos administrativos o emitir decretos y resoluciones que afecten
derechos o intereses de particulares, o que creen obligaciones a su cargo. Son
características de los entes públicos que obren como medios del poder político y
soberano ejerciendo gobierno o funciones de imperio.
Son de p rop ied ad estatal. Su patrimonio es del Estado. El gobierno les asigna
recursos de capital, etc.
Sus autoridades tienen origen público. Por elección o designación se constituyen
funcionarios públicos, quienes ejercen el poder en representación del pueblo y
limitados por las leyes. Por lo tanto, la función pública es el ejercicio de funcio­
nes de gobierno y administración por los funcionarios y servidores públicos, que
conllevan responsabilidades, tanto administrativas, como civiles y penales,
xiii. Componentes de la Administración Pública
No es fácil generalizar sobre los sistemas de organización de la Administración
Pública; sin embargo, tenemos los siguientes componentes:
Primer componente: Es el Presidente de la República, cabeza del Poder Ejecutivo.
Segundo componente: Es el Consejo de Ministros.
Tercer componente: Los Ministerios, que están bajo la supervisión directa del
Poder Ejecutivo. Estos Ministerios a menudo constituyen el núcleo de la Admi­
nistración Pública; sus funciones se llevan a cabo de acuerdo a su Ley Orgánica,
al Reglamento de Organización y Funciones-ROF, a su Manual de Organización
y Funciones-MOF, entre otros.
Cuarto componente: Son los Gobiernos Regionales y los Municipios.
Quinto componente: Son los Vice-ministros, las Direcciones Generales, Direc­
ciones, Unidades, Divisiones, y Oficinas.
LEGALES EDICIONES

Sexto componente: Miembros ordinarios del personal, los que llevan a cabo ór­
denes y las disposiciones, hacen el trabajo de línea, manteniendo el contacto con
los administrados y las instituciones propias del gobierno.
La estructura básica de la Administración Pública peruana, entonces es:
Los tres poderes del Estado, y entes autónomos vinculados de formas indirectas a
estos poderes (Gobierno Nacional).
Una Organización Administrativa del Poder Ejecutivo, desagregada en Ministe­
rios y Organismos Públicos Descentralizados (instituciones y empresas)
Otros niveles de gobierno: los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales.

891
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren
autonomía.
Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas
actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se
consideran sujetas a las normas comunes de Derecho Público, salvo mandato ex­
preso de la ley que las refiera a otros regímenes.
Las personas jurídicas bajo el régimen privado que presten servicios públicos o
ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización
del Estado, conforme a la normativa de la materia.

b) Principios
Sobre la noción de “principio”, etimológicamente viene del griego “arje” que sig­
nifica: el principio de todas las cosas; aquello de lo cual deriva todas las cosas. En
latín es principium, derivado de princeps, principis, que significa: “el que es primero”
(primus)y “el que manda”; así significaba: “comienzo”, que se designaba así porque la
comida, o ceremonia religiosa, o reparto del botín, comenzaba cuando el princips ele­
gía su parte.
Así pues, principio significa etimológicamente, “principio de la realidad”, es decir,
describe el carácter de una cierta proposición: “la proposición que da razón de (...)”.
Según el Diccionario de la Real Academia Española de la lengua principio signi­
fica:
Primer instante del ser de una cosa.
Punto que se considera primero en una extensión o cosa.
Lo que el espíritu descubre como primero al término de su análisis o afirma como
base de partida de un proceso sintético.
Base, fundamento, origen, razón fundamental sobre la cual se procede discu­
rriendo en cualquier materia.
Causa primitiva o primera de una cosa, o aquello de que otra cosa procede de
cualquier modo.
LEGALES EDICIONES

El término principio puede tomar los siguientes sentidos:


Sentido temporal: Lo que el conocimiento descubre como primero, comienzo y
origen.
Sentido ontológico: Lo que constituye el elemento constitutivo de una cosa física,
por ejemplo el hidrógeno y el oxígeno en el agua.
Sentido causal: Lo que constituye la razón suficiente de una cosa, su causa y mo­
tivo (en el hombre).
Por lo tanto, se considera principio a las proposiciones que se sitúan el origen
primero de una operación deductiva, como su condición necesaria y que no puede ser

8 92
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

puesta en duda, sea en una esfera particular (los principios del Derecho); sea de modo
absoluto (los primeros principios).
Se entiende por primeros principios a las proposiciones, normalmente implícitas,
que no son deducidas de otras proposiciones ni resultado de la experiencia, pero que
se presuponen en toda operación racional como su norma absoluta; así tenemos por
ejemplo, los principios de contradicción, de razón suficiente, de finalidad.
GARCÍA DE ENTERRÍA y RAMÓN FERNÁNDEZ439 indican que: “Al decir que
se trata de principios se está precisando su carácter básico, en sentido ontológico, no
solo lógico, como soportes primarios estructurales del sistema entero del ordenamien­
to, al que por ello prestan todo su sentido”.
Después de esta breve introducción sobre los Principios Generales del Derecho,
debemos indicar que no han sido pocos los autores que han considerado desde los
albores del Derecho Administrativo, que existen principios propios del Derecho Ad­
ministrativo, y cuando hablamos de Principios Generales, siempre nos vamos a referir
a los de nuestra disciplina.
Hecha esta aclaración, podemos señalar la obra clásica de GASTÓN JEZE Prin­
cipios Generales del Derecho Administrativo, en la que confiesa “que su ambición es
desprender de las normas jurídicas y de los fallos jurisprudenciales, los principios ju ­
rídicos dominantes de las instituciones del Derecho Administrativo francés”. RAFAEL
BIELSA en su Tratado y en Principios de Derecho Administrativo, destaca el valor de los
principios en los cuales debe fundarse sólidamente el Derecho Administrativo, razón
por la cual deben ser preferidos, los necesarios y útiles, en suma los “elementales” que
por eso mismo son “fundamentales”.
Es en 1945 en virtud de determinados fallos del Consejo de Estado de Francia,
que por obra de la doctrina de ese país empieza a considerarse el tema en profundidad,
recogiéndose la expresión “Principios Generales del Derecho” en los textos de los fa­
llos ingresando estos términos en forma oficial en el vocabulario jurídico del máximo
tribunal administrativo francés.
Nosotros consideramos a los Principios Generales del Derecho como fuente del
Derecho Administrativo y su ubicación en el principio de la jerarquía de las fuentes
formales. Es pues, la doctrina francesa que inspirada en los fallos del Consejo de Esta­
LEGALES EDICIONES

do ha ido señalando y evaluando una larga evolución de estos principios, consagrada


en una práctica constante y corriente de la jurisprudencia administrativa. A esto cabe
agregar todavía la apreciación asumida por algunos tratadistas que, recientemente,
afirman que los Principios del Derecho en general y del administrativo en particular,
son la primera fuente del ordenamiento jurídico actual, pues son los principios que
sirven de soporte a todo ese ordenamiento. Todo Derecho, pero de manera muy par-

439 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo.


4a Edición. Ed. Civitas, Madrid 1984. p. 73 y ss.

893
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

ticular el Derecho Administrativo, se constituye necesariamente sobre un sistema de


principios generales del derecho, que no solo suplen las fuentes escritas, sino que son
los que dan a estas su sentido y presiden toda su interpretación.
Podemos indicar que los Principios del Derecho Administrativo son un conjunto
de proposiciones fundamentales sectoriales que informan el Derecho Administrativo,
es decir, se considera como tales los axiomas o máximas jurídicas admitidas por el
legislador como fundamento inmediato de sus disposiciones, en los cuales se halla
contenido su capital pensamiento440.
FRANCISCO LINARES441, señala que los llamados “principios” que se incluyen
en la mayoría de las definiciones del Derecho Administrativo, no son normas jurídi­
cas. No obligan directamente a nada. Son conceptualizaciones comunicables de valo­
raciones jurídicas o de conducta tipificadas, que se utilizan en el Derecho Administra­
tivo para su justa interpretación. Claro está que si ellos se incorporan como contenidos
dogmáticos expresos de ciertas normas jurídicas, dejan de ser meros principios.
Reiteramos que los Principios Generales del Derecho expresan valores materiales
básicos de un ordenamiento jurídico, aquellos sobre los cuales se constituye como tal,
es decir, las convicciones ético-jurídicas fundamentales de una comunidad, principios
técnicos, fruto de la experiencia de la vida jurídica y solo cognoscibles a través de esta,
un hallazgo a través del manejo de problemas concretos, y es la obra por excelencia de
la jurisprudencia y de la doctrina en su interrelación recíproca. Estos principios son las
pautas de su carácter básico, de puntos de apoyo para todo el sistema del ordenamien­
to jurídico, al que también imprimen todo su sentido.
Los Principios del Derecho Administrativo son los mismos para todo el Derecho;
sin embargo, expondremos los principales, no sin antes indicar, que el procedimiento
administrativo está sometido a una serie de principios generales, los cuales se encuen­
tran contemplados, en los países que se ha legislado sobre la materia, en las leyes res­
pectivas, de esta manera, la aplicación de estos principios ha sido consecuencia de la
doctrina, la práctica y la jurisprudencia. No nos olvidemos que los Principios Jurídicos
Fundamentales del Derecho Administrativo-Procedimiento Administrativo son pau­
tas directrices que definen su esencia y justifican su existencia permitiendo explicar,
más allá de las regulaciones procesales dogmáticas, su porqué y su para qué. Cualquier
transgresión en la regulación o aplicación procesal dé los principios de referencia pro­
LEGALES EDICIONES

voca una lesión jurídica, que el Derecho sanciona como nulidad y la política reprocha
como desviación de poder.
GUSTAVO BACACORZO442nos señala que: “no hay consenso sobre lo que debe­
mos entender por esta expresión reales o sociológicas entonces a las fuentes (...) com­

440 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Buenos Aires: Ed. Heliasta,
1979. p. 257.
441 LINARES, Juan Francisco. Fundamentos de Derecho Administrativo. Ed. Astrea, Buenos Aires 1975, p. 86.
442 BACACORZO, Gustavo. Tratado de Derecho Administrativo. Ob. cit. pp. 75-77.

8 94
Balotario d e s a r r o l l a d o p a r a l o s a s p ir a n t e s a ju e c e s y f is c a l e s

pleja y bien podría dicha especie integrar. De manera, pues, que en general se admite
que los principios generales son las grandes constantes culturales que fluyen y orientan
a una sociedad determinada, de generación en generación, esto es, las concepciones
de vida de un pueblo”.
La LPAG, norma en su art. IV: “El procedimiento administrativo se sustenta fun­
damentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros prin­
cipios generales del Derecho Administrativo”. Se refiere a los diecinueve principios que
rigen al Procedimiento Administrativo.
La Ley norma los principios con su definición y son meramente enunciativos
porque deja abierta la posibilidad para que puedan ser aplicables otros Principios
Generales del Derecho Administrativo.
Estos principios sirven para:
De criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la
aplicación de las reglas de procedimiento. Constituyen, pues, pautas directrices
que ayudan al intérprete al momento de dotar de sentido a los preceptos de la
nueva ley
De parámetros legales a tomar en cuenta para el dictado de otras disposiciones
reglamentarias sobre Procedimiento Administrativo de carácter general.
De parámetro para suplir los vacíos o lagunas del ordenamiento administrativo,
porque operan como virtuales normas subsidiarias para integrar el Derecho.
Los Principios Generales del Procedimiento Administrativo consagrados en la
Ley, tienen el objeto de acentuar el carácter servicial de la Administración Pública
en favor de los ciudadanos, que son los destinatarios beneficiarios de la actividad
administrativa. Al estar en una norma legal, los principios forman parte del Or­
denamiento Jurídico de la Nación.
Constituyen pautas directrices que ayudan al intérprete al momento de dotar de
sentido a las normas de la Ley, puesto que actúan en concurso con los criterios de
interpretación jurídica.
Estos principios vinculan a las autoridades administrativas en forma directa, por
lo tanto, esta no debe esperar la reglamentación adicional, orden superior.
LEGALES EDICIONES

Respecto a los cambios en los principios del procedimiento administrativo, la


Exposición de Motivos del D. Leg. N° 1272, cuyo artículo 2 modifica el Artículo bajo
comentario, precisa: “Es relevante también preocuparse por el establecimiento de los
principios del procedimiento administrativo, opción asumida por el legislador cuando
dictó la LPAG. Y es que toda actividad humana en general, o cualquier disciplina jurí­
dica en particular, responden a pautas que inspiran su desarrollo, y el procedimiento
administrativo no es una excepción a ello. Tomando además en cuenta los objetivos que
motivaron la dación de la LPAG resulta comprensible entender la conveniencia de ex-
plicitar cuáles son estos principios en el caso peruano, a pesar de alguna dificultad para

895
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

determinar todos los principios invocables, tratando al mismo tiempo de no confun­


dirlos con, por ejemplo, importantes reglas de actuación de la Administración Pública.
La alternativa asumida en su momento por la LPAG ha demostrado, a todas luces,
sus ventajas. Se establece en el Artículo IV de su Título Preliminar una lista enuncia­
tiva y no taxativa de principios que regulan la actividad o actuación administrativa
-dejándose para otros espacios la especificación de aquellos principios destinados más
bien a regular, por ejemplo, la organización de la Administración Pública-, los cuales
servirán: como criterio interpretativo para resolver cuestiones que puedan presentarse
al aplicar estas reglas de procedimiento; como parámetros para la generación de otras
disposiciones administrativas de carácter general; y, finalmente, como pautas para su­
plir vacíos en el procedimiento administrativo. De esta manera, se busca atender as­
pectos de innegable relevancia, vinculados con la canalización, limitación y control de
la Administración Pública y los administrados en todo procedimiento administrativo.
Luego del tiempo transcurrido se insiste en esta fórmula, pero se realizan ciertas
precisiones en la redacción de los principios. En ese sentido, se precisa mejor la de­
nominación y el contenido de algunos de los principios ya incorporados en la LPAG
debido procedimiento, buena fe procedimental, predictibilidad- y, además, acogiendo
las reflexiones que vienen efectuándose en el Perú y el extranjero sobre el particular,
se especifica la existencia de otros principios, como son los de ejercicio legítimo del
poder, responsabilidad y acceso permanente.

i. Principio de legalidad
Cuando tratamos de la función administrativa, señalamos que constituye una
función del Estado que se realiza bajo un orden jurídico. Esta idea es expresada, dán­
dole un carácter de mayor generalidad por el llamado principio de legalidad, que con­
siste en que ningún órgano del Estado puede tomar una decisión individual que no sea
conforme a una disposición general anteriormente dictada.
ROBERTO DROMI443 sostiene que el principio de legalidad administrativa se ca­
racteriza por una serie de derivaciones jurídicas, que sistematiza siguiendo a FIORINI
del siguiente modo:
N orm ativa Jurídica. Toda la actividad administrativa debe encontrar siempre
su sustento en normas jurídicas, cualquiera que fuera su fuente: constitucional,
LEGALES EDICIONES

legislativa o administrativa; general, particular o individual. La totalidad del or­


denamiento jurídico rige para cada caso administrativo. No obstante, que un he­
cho se encuadre en una norma específica que le ha sido destinada, siempre es
aplicable la totalidad del ordenamiento jurídico-positivo.
Jerarqu ía normativa. Ninguna norma o acto emanado de un órgano inferior po­
drá dejar sin efecto lo dispuesto por otra de rango superior. Las normas u órdenes
del jerarca no serán jamás derogadas o rectificadas por el inferior. Ello hace a la

* 443 DROMI, José Roberto. Instituciones de Derecho Administrativo. Ed. Astrea, Buenos Aires 1978. p. 464.

896
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

unidad del sistema y al normal desenvolvimiento del orden jurídico. A su vez,


todo acto particular debe estar de acuerdo con la norma general.
Igualdad jurídica. La Administración no puede actuar desigualmente conce­
diendo prerrogativas o privilegios a unos o negando arbitrariamente derechos
a otros.
R azonabilidad. Todo acto de la Administración debe ser manifiestamente razo­
nable, es decir, que encuentre su justificación en preceptos legales, hechos, con­
ductas y circunstancias que lo causen. La razonabilidad del acto responde al de­
bido proceso de verificación de los hechos que justifican y la apreciación objetiva
que debe valorarlos. Debe de haber una relación lógica, adecuada y proporciona­
da entre el consecuente y los antecedentes, entre el objeto y el fin.
Control ju dicial. En principio, todos los actos de la Administración pueden ser
controlados jurisdiccionalmente. La injusticiabilidad de los actos administrativos
repugna al principio de juridicidad. Consiste en que ningún órgano del Esta­
do puede tomar una decisión individual que no sea conforme a una disposición
general anteriormente dictada.
El principio de legalidad se puede entender desde dos puntos de vista:
Desde el punto de vista material, en cuyo caso su alcance es el de que la norma en
la que se funda cualquier decisión individual tiene que ser una norma de carácter
abstracta e impersonal.
Desde el punto de vista formal, significándose entonces que además de ser una
ley desde el punto de vista material la norma que precede al acto individual, debe
tener también los caracteres de una ley desde el punto de vista formal, es decir,
que debe ser una disposición expedida por el poder que conforme al régimen
constitucional esté normalmente encargado de la formación de las leyes.
El principio de que ningún órgano del Estado puede realizar actos individuales
que no estén previstos o autorizados por disposición general anterior, tiene en todos
los Estados modernos un carácter casi absoluto; pues salvo el caso de facultad dis­
crecional, en ningún otro caso y por ningún motivo es posible hacer excepción a este
principio fundamental.
El principio de legalidad es la columna vertebral de la actuación administrativa y
LEGALES EDICIONES

como ello puede concebírselo como externo al Derecho Administrativo-procedimien­


to, constituyendo simultáneamente la condición esencial para su existencia.
El principio de la legalidad constituye una limitación del poder administrativo.
Por lo tanto, las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitu­
ción y ala Ley y al Derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuer­
do con los fines para los que les fueron conferidas.
Se determina jurídicamente por la concurrencia de cuatro condiciones que for­
man su contexto:
Relimitación de su aplicación (reserva legal).

897
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

Ordenación jerárquica de sujeción de normas a la ley.


Determinación de selección de normas aplicables al caso concreto.
Precisión de los poderes que la norma confiere a la Administración.
Consiste en que el principio de legalidad aplicado a la Administración expresa la
regla según, la cual debe actuar conforme al Derecho. Los medios dados por el orde­
namiento jurídico no solo es para tutelar los derechos e intereses de los particulares,
sino también a la defensa de la misma norma jurídica con el fin de mantener el imperio
de la legalidad y justicia en el funcionamiento de la Administración Pública: El interés
público de una recta e imparcial Administración, debiendo en todo momento reite­
rarse que el interés de la Administración Pública debe basarse siempre en ese interés
público a través del imperio de la ley.

lio Principio del debido procedimiento


El principio del debido procedimiento, consiste, en que las autoridades adminis­
trativas deben actuar con respeto a la Constitución, a las leyes y al Derecho, dentro de
las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron
conferidas. Con ello se da la efectiva posibilidad de participación del administrado en
el procedimiento administrativo al cual tiene legítimo interés.
Se manifiesta a través de una serie de derechos del administrado frente a la
Administración Pública y las correspondientes obligaciones de esta frente al adminis­
trado y comprende un racimo de derechos: los derechos a ser notificados; a acceder al
expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos
complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando
corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en Derecho, emitida por auto­
ridad competente, y en un plazo razonable; y, a impugnar las decisiones que los afecten.

iii. Principio de impulso de oficio


ROYO VILLANOVA, citando la opinión de KISCH, recuerda que en el proce­
dimiento civil “rige en general el principio de que son las partes, los interesados, los
que han de impulsar el procedimiento, estimulan la actividad judicial y aportan los
materiales del proceso”444.
Ello se explica porque en el Derecho Privado, que es el que se aplica en el proce­
LEGALES EDICIONES

dimiento civil, la autonomía de la voluntad juega un papel preponderante, como no


ocurre en ningún otro campo del Derecho.
Por tal causa, y como lo enseña ALSINA, las partes son las dueñas de la acción, “a
la que dan vida con la presentación de la demanda, pudiendo extinguirla en cualquier
momento mediante el desistimiento o la transacción”; por otro lado, las partes son las
que fijan los términos de la litis, “aportan el material de conocimiento y paralizan o

i 444 ROYO-VILLANOVA, Antonio. Elementos del Derecho Administrativo. Tomo II. Ed. Santarén, Valladolid
1955. p. 885.

898
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

activan la marcha del proceso según que denuncien o no, mediante el respectivo acuse
de rebeldía, el incumplimiento por la parte contraria de un deber procesal”445. Esa
situación da como resultado inmediato una limitación de los poderes del juez, que no
puede proceder ex officio, y que solo conoce el litigio en la medida y en la extensión
que las partes quieran hacérselo conocer.
En el procedimiento administrativo en cambio, domina el principio de oficiali­
dad, según el cual es la propia autoridad administrativa la que insta las actuaciones, la
que tiene el derecho y al mismo tiempo el deber de mover el procedimiento hasta lle­
gar al dictado del acto administrativo, que sea del proceso desarrollado y con el cual se
lleva a cabo la gestión del interés público. En consecuencia, el principio de oficialidad
consagra y reconoce la impulsión de oficio de los procedimientos administrativos por
la misma Administración Pública, a la que no obsta que ciertos procedimientos, como
ocurre con los recursos administrativos, solo puedan iniciarse a petición de parte in­
teresada, puesto que, aun en estos supuestos, la facultad y la carga de llevar adelante el
procedimiento recae siempre sobre la Administración446.
La Administración Pública -como gestora del bien común- tiene el deber de ac­
tuar exofficio en la prosecución del interés público, impulsando el procedimiento para
llevarlo a cabo, cualquiera fuere la intervención e impulso que tuvieran los administra­
dos. Desde luego, que ello no suprime la intervención de los administrados.
Esa impulsión de oficio hace que en el procedimiento administrativo la autoridad
administrativa investigue los hechos, acumule las pruebas, aclare los puntos que apa­
rezcan como dudosos y, en fin, llegue a precisar, sobre bases efectivas, los supuestos
sobre los cuales ha de fundar su decisión y actividad posterior.
El principio de oficialidad no excluye la posibilidad de que los administrados to­
men en el procedimiento administrativo un papel activo formulando peticiones, apor­
tando probanzas o realizando alegaciones, y en general cumpliendo cualquier acto que
tienda a hacer que la Administración Pública lo lleve adelante.
Se debe cumplir el objeto de determinar la verdad administrativa, aplicarla y eje­
cutarla, tratando de satisfacer con eficacia los intereses públicos, respetando las situa­
LEGALES EDICIONES

ciones particulares de los administrados.


Este principio deriva de la legalidad objetiva y produce las siguientes consecuen­
cias jurídicas:
Impulsión de oficio, que corresponde a la Administración.

445 ALSINA, Hugo. Tratado teórico-práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Tomo I. Ed. EDIAR,
Buenos Aires 1963. p. 449.
446 ESCOLA, Héctor Jorge. Tratado General de Procedimientos Administrativos. 7a Edición. Ed. Depalma,
Buenos Aires 1981. p. 177 y ss.

899
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

Instrucción, donde la Administración reúne los elementos, obtención de pruebas


y averiguación de hechos efectuados a petición de parte o de oficio debiendo la
Administración cooperar en la remoción de elementos de juicio.
Investigación de la verdad material, la Administración se ajusta a los hechos y no
solo a las pruebas aportadas por las partes (verdad formal).

iv. Principio de razonabilidad


El procedimiento administrativo, como cauce formal de la función materialmen­
te administrativa debe respetar y observar el principio de legitimidad, sin cuya presen­
cia la actuación estatal devendría ilegal o injusta.
Por lo tanto, las decisiones de la Autoridad Administrativa cuando: creen obliga­
ciones; impongan sanciones; o, establezcan restricciones a los administrados; deben
de adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida; y, manteniendo la debida
proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar; a fin de
que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.
CARLOS CASSAGNE447, indica que: “la legitimidad se compone de dos facetas
distintas que conjugan armónicamente el proceder del órgano administrativo. Por una
parte, la legalidad que procura ajustar el obrar administrativo al ordenamiento jurídi­
co positivo, mediante la limitación o el condicionamiento del poder jurídico del órga­
no que lleva a cabo la función administrativa. De otro lado, la legitimidad comprende
la razonabilidad o justicia de la actuación administrativa, en cuanto exige que los actos
y conductas estatales posean un contenido justo, razonable y valioso”.

v. Principio de imparcialidad
Este principio consiste en no sacrificar la justicia a consideraciones personales;
es decir, debe ser justa y objetiva.
La igualdad se funda en la idéntica naturaleza de todos los hombres. Por lo tan­
to, se exige a las Autoridades Administrativas que deben actuar sin ninguna clase de
discriminación entre los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios
frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurídico de la Nación
y con atención al interés general.
LEGALES EDICIONES

Para emitir los dictámenes e informes y expedir actos administrativos, ciñéndo-


se a las normas establecidas, la autoridad administrativa debe aplicar el principio de
imparcialidad.
La piedra angular de la posición del administrado es el principio de igualdad.
Cualquiera que sea su concreta posición, cualquiera que sea la función administrativa,
a la hora de soportar los sacrificios que impone la función administrativa ha de gozar
del mismo trato.

447 CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit. pp. 320-321.

900
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

El principio de igualdad supone un tratamiento igual para situaciones iguales. La


Administración Pública tiene el deber de dar el mismo trato jurídico a los administra­
dos que se presenten en igualdad de condiciones legales.
En caso de presunta o probada parcialidad del funcionario o servidor a quien
compete resolver el procedimiento, deberá ser de inmediato sustituido por otro, de
preferencia de la misma jerarquía; sin perjuicio de las sanciones pertinentes.
vi. Principio de informalismo
Este principio radica en la carencia de formalidades escritas, debiéndose inter­
pretar a favor del administrado, su contenido debe de interpretarse con espíritu de
benignidad. Siempre es a favor del administrado.
El principio de informalismo -que se concibe siempre a favor del administra­
do- tiende a que este pueda lograr, superando los inconvenientes de índole formal,
el dictado de una decisión legítima sobre el fondo del asunto, que plantea o peticiona
ante la Administración Pública.
Trátese, pues, de la excusación, a favor del interesado, de la observación de las
exigencias formales no esenciales y que se pueden cumplir posteriormente, y esto obli­
ga a una interpretación benigna de las formalidades precisas contenidas en el procedi­
miento. En consecuencia, el administrado puede invocar la elasticidad de las normas
en tanto y en cuanto lo beneficien.
Opera como un paliativo en favor del administrado por falta de regulación ade­
cuada o por falta de límites concretos a la actividad administrativa.
No puede, en cambio, invocarlo la Administración. Hay que interpretarlo en fa­
vor del administrado, pues traduce la regla jurídica del in dubio pro actione, o sea de
la interpretación más favorable al ejercicio del derecho de acción, para asegurar, en lo
posible, más allá de las dificultades de índole formal.
Como aplicaciones prácticas de este principio tenemos:
No es menester calificar jurídicamente las peticiones.
Los recursos pueden ser calificados erróneamente.
LEGALES EDICIONES

Los recursos administrativos han de interpretarse no de acuerdo con la letra


de los escritos, sino conforme a la intención del recurrente.
La Administración debe corregir evidentes equivocaciones formales de los ad­
ministrados.
La equivocación del destinatario del recurso tampoco afecta su procedencia.
Si no consta la fecha de notificación del acto impugnado o de la presentación
del recurso debe entenderse que se lo ha interpuesto en el término.
Se le denomina tuitividad, que es la protección que brinda en todo momento
procedimental el Estado a la parte débil de la relación. No solo se les ayuda, sino que la

901
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

ley prevé que, aun en casos de citas erróneas, ello no puede ser, en modo alguno, objeto
de paralización, rechazo o nulidad.
Debemos precisar que las formas no esenciales comprenden desde las llamadas
irregularidades intrascendentes que no provocan vicio alguno hasta los defectos for­
males que impliquen una nulidad relativa.
En cambio, la existencia de vicios de forma esenciales que configuran una nulidad
absoluta, no pueden excusar, por parte de la Administración y los administrados, el
incumplimiento del requisito formal exigido.
Esta doctrina se ha venido aplicando en beneficio de los recurrentes, evitando
que por defecto de forma dejen de tramitarse recursos erróneamente calificados por el
administrado. Se indica que las normas de procedimiento deben ser interpretadas en
forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados,
de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos
formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento administrativo, siem­
pre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público.
El procedimiento administrativo no puede concebirse como una carrera de
obstáculos que ha de salvar el particular para conseguir la resolución de un expe­
diente.
Es indudable que todo procedimiento administrativo, es por esencia formal, es
decir, se compone de una serie sucesiva de actos, que están revestidos de ciertos ca­
racteres perceptibles, que permiten otorgarles una configuración determinada y que
hacen, en nuestro caso, que la voluntad administrativa adquiera el valor de un hecho
externo.
En el Derecho Administrativo el imperio de las formas es más intenso por la
especial naturaleza del sujeto, del ente, que no crea ni manifiesta su voluntad ni desa­
rrolla la acción sino por medio de formas; ni opera, ni afirma su existencia, ni es capaz
sino por la representación y en la forma establecida por la Ley.
En consecuencia, las formalidades que se impongan en el procedimiento admi­
nistrativo deben ser moderadas, procurando salvar la juricidad de la actuación, pero
nunca impuestas en una forma tal que lleguen a producir un entorpecimiento de la
acción administrativa, y mucho menos su suspensión o paralización.
LEGALES EDICIONES

Deben exigirse las formas requeridas para cada tipo de acto; pero deben des­
echarse aquellas creadas por la rutina. Las fórmulas sacramentales no deben impo­
nerse, las constancias de autenticidad no deben multiplicarse innecesariamente, los
requisitos deben ser los imprescindibles para cada actuación. El informalismo, en
el procedimiento administrativo, rige únicamente en favor del administrado, que es
quien puede invocar para sí la elasticidad de las normas de procedimientos, mientras
que la Administración no puede eludir, válidamente, el cumplimiento de las formas
que el ordenamiento legal le haya impuesto. El excesivo formalismo lleva a transfor­
mar al expediente administrativo, al trámite burocrático, tomándose como un objeto

9 02
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

en sí mismo y no en un medio apto para arribar a la decisión oportuna y legítima que


corresponde esperar de la Administración.

vilo Principio de presunción de veracidad


Este principio consiste en liberar de la prestación de documentos y aceptando en
restitución de los mismos las declaraciones hechas por el interesado o un representan­
te suyo con poder suficiente. La Administración Pública no fiscaliza previamente, pero
sí con posterioridad. Se sanciona la falsedad.
La presunción de veracidad, consiste, pues, en suponer que los usuarios de la
Administración Pública, los administrados, exponen o manifiestan la verdad, admite
prueba en contrario (presunción juris tantum).
En la tramitación del procedimiento administrativo se presume que los docu­
mentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por
esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción ad­
mite prueba en contrario.
La presunción de veracidad consiste en:
El deber legal que tiene la Administración Pública de suponer -con carácter pro­
visorio- que los administrados dicen la verdad en sus actuaciones en el Procedimiento
Administrativo que intervienen.
En la aplicación del principio de la presunción de veracidad la Administración
Pública no exige la presentación de los documentos: certificado de buena con­
ducta o de antecedentes policiales; certificado de antecedentes penales; certifi­
cado de salud; certificado de domicilio; certificado de supervivencia; certificado
de orfandad; certificado de viudez. Se acepta en su sustitución de los mismos las
declaraciones juradas hechas por el interesado o un representante suyo con poder
suficiente.
En liberar de la prestación de documentos y aceptando en restitución de los
mismos las declaraciones juradas hechas por el interesado o un representante
suyo con poder suficiente. No se aceptan dudas de la autoridad sobre el admi­
nistrado.
LEGALES EDICIONES

Surge de este principio la figura del fedatario, quien se encarga personalmente


y previo cotejo, básicamente, de:
Comprobar, certificar y/o autenticar la fidelidad de la reproducción de un docu­
mento original, a efectos de su utilización en cualquier procedimiento adminis­
trativo a seguirse en su propia entidad o sector.
Certificar firmas en los trámites administrativos de su propia entidad, previa ve­
rificación de la identidad del suscriptor.
La presunción de veracidad existe en nuestro medio desde la promulgación de la
Ley de Simplificación Administrativa en 1989.

903
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

viii. Principio de buena fe procedimental


Este principio consiste en que el procedimiento administrativo debe de desen­
volverse de buena fe de una forma tal, que ni los administrados ni la autoridad admi­
nistrativa puedan incurrir en actitudes que resulten contrarios al decoro y buen orden
que debe imperar en el procedimiento administrativo.
Debe reinar el respeto mutuo; la colaboración; y la buena fe. Se debe evitar el uso
de expresiones ofensivas, inadecuadas, o incurrir en actitudes que no se concilien con
la seriedad y mutuo respeto que son propios de todo procedimiento y constituyan
transgresiones que perturben la buena marcha del procedimiento.
Las faltas al decoro y a la buena fe del procedimiento en la que participen los
funcionarios y/o servidores públicos, serán reprimidas con arreglo al régimen disci­
plinario del régimen laboral público.
Es deber del funcionario y servidor público, tanto en el desempeño de sus activi­
dades públicas, como en trato y vida privada de conducirse y actuar de modo impeca­
ble, evitando las malas palabras, malas costumbres y el frecuentar lugares sospechosos,
escándalos, y en general todo aquello que por la publicidad de los medios de difusión
masiva o por su trascendencia pueda ceder en desprestigio de la función pública.
La buena fe, es la creencia o convencimiento errados de que los actos propios o
los de otra persona se realizan de acuerdo a ley. La buena fe tiene relevancia jurídica y
se toma en cuenta como atenuante de la responsabilidad de la persona que ha ocasio­
nado un acto irregular. COUTURE define la buena fe como aquella calidad jurídica
de la conducta, legalmente exigida, de actuar en el proceso con probidad en el sincero
convencimiento de hallarse asistido de razón.
Se consagra el principio de buena fe procedimental que obliga a los administra­
dos a colaborar y comportarse lealmente con su Administración, absteniéndose de
pretender obtener en su beneficio resoluciones contrarias a derecho en perjuicio de los
intereses públicos o de otros particulares448.
ZEGARRA GUZMÁN449 indica que con este principio se quiere destacar que ini­
ciado el procedimiento administrativo, los interlocutores (partes) deben someterse a
LEGALES EDICIONES

determinados principios y comportamientos, que deben ser respetados a efectos de


cumplir con la norma jurídica administrativa y asumiendo directamente la respon­
sabilidad de su estricto cumplimiento. Los deberes de respeto mutuo, colaboración y
buena fe, de manera recíproca y en igualdad de condiciones, son pilares fundamenta­
les en los que debe apoyarse la actuación de las entidades y de los administrados.

448 DANOS ORDÓÑEZ, Jorge y otros. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Ed.
ARA, Lima 2001. p. 47.
449 ZEGARRA GUZMÁN, Óscar. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Análisis
de la Ley N° 27444. Ed. Gráfica Horizonte, Lima 2001. pp. 18 y 19.

904
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

La Administración Pública y el administrado han de adoptar un comportamiento


leal en todas las fases de constitución de las relaciones hasta el perfeccionamiento del
acto que les dé vida y en las reacciones frente a los posibles defectos del acto. Han de
adoptar un comportamiento leal en el desenvolvimiento de las relaciones en las dos di­
recciones en que se manifiestan: derechos y deberes. Y han de comportarse lealmente
en el momento de extinción: al ejercer las potestades revisión y anulación y al soportar
los efectos de la extinción, así como en el ejercicio de las acciones ante la jurisdicción
contencioso-administrativa450.
La lealtad, en su acepción gramatical, es el cumplimiento de lo que exigen las le­
yes de la fidelidad, de la honra. Fidelidad -fidelitas- es la observancia de la fe que uno
debe a otro. El deber de fidelidad en el funcionario, consiste en la obligación de cuidar
durante el desempeño del servicio los intereses de la Administración, por el bien pú­
blico, en vista a servir exclusivamente al Estado451.
Respecto al principio de buena fe procedimental, la exposición de motivos del D.
Leg. N° 1272, cuyo artículo 2 modifica el artículo bajo comentario, precisa que: “De
otro lado, se modifica la denominación del principio de conducta procedimental5para
ahora referirse, con propiedad, al principio de cbuena fe procedimental5,pues, en rigor,
la mención anterior parecía referirse solo a un aspecto del principio de buena fe, máxi­
me si aquí, desde un inicio se ha buscado propiciar que los partícipes en un procedi­
miento administrativo actúen con respeto mutuo, colaboración y buena fe y, además,
si lo deseado es que la interpretación dada a la normativa administrativa no ampare
comportamientos contrarios a la buena fe procedimental. En esa línea, se aclara el
escenario de la revisión de oficio con supuestos donde se habilita a la Administración
Pública para que pueda actuar contra sus propios actos55.

ix. Principio de celeridad


Los procedimientos deben ser rápidos, de modo que en el tiempo más breve posi­
ble se llegue a una resolución fundada, que ponga término al caso suscitado.
Esta celeridad de los procedimientos interesa, en primer término, a la Adminis­
tración Pública, que al alcanzar una pronta decisión, puede actuar inmediatamente, en
un sentido dado, cumpliendo así su cometido.
Pero la rapidez de los procedimientos interesa, también, a los administrados,
LEGALES EDICIONES

quienes, si aquellos se dilataran o demoraran, podrían llegar a comprobar que sus


derechos e intereses legítimos se diluyen, se pierden, o carecen ya de interés práctico.
En virtud de este principio, las autoridades tendrán el impulso oficioso de los
procedimientos, suprimirán los trámites innecesarios, utilizarán formularios para ac­
tuaciones en serie cuando la naturaleza de ellas lo haga posible y sin que ello releve

450 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. El principio general de la buena fe en el Derecho Administrativo. Ed. Civitas,
Madrid 1989.
451 FERNÁNDEZ VÁSQUEZ, Emilio. Ob. cit. p. 460 y ss.

905
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

a las autoridades de la obligación de considerar todos los argumentos y pruebas de


los interesados. En síntesis, se quiere que la Administración Pública se pronuncie en
forma oportuna.
Junto al principio de imparcialidad, se debe aplicar el impulso de oficio, del pro­
cedimiento administrativo en todos sus trámites o a petición de parte, a fin de que
concluya cuanto antes, sin festinaciones.
El procedimiento administrativo debe de desarrollarse aplicando principios cier­
tos de economía procesal, ello significa que deben de evitarse complicados, costosos
o lentos trámites administrativos burocráticos que dificultan el desenvolvimiento del
expediente.
Una adecuada racionalización de los procedimientos permite que estos se lleven
a cabo por medio de actos y diligencias concretados a un objeto específico, con valor
instructorio, y que encuentren su razón de ser en el fin mismo del procedimiento
administrativo.
Reiteramos, que en los órganos administrativos existe una tendencia a multipli­
car los actos de procedimiento. Se requiere un justo y adecuado equilibrio, no siempre
fácil de alcanzar en la práctica. Una vez más, se debe señalar que es a los funcionarios
y servidores públicos a quienes corresponde multiplicar sus esfuerzos a fin de lograr
un procedimiento que, reuniendo todos los componentes que sean indispensables, no
se recargue con diligencias superfluas, complicadas o que podrían ser obviadas sin
inconvenientes.
MORÓN URBINA452 señala que la celeridad busca imprimir al procedimiento
administrativo la máxima dinámica posible, para alcanzar mayor prontitud entre el
inicio y su decisión definitiva, dotando de agilidad a toda la secuencia. En cuanto a la
celeridad, debe tenerse presente que no se trata de una pauta meramente programática
sino de una orientación jurídica de ineludible cumplimiento que hace exigible a la
administración, durante toda su labor procesal, que adopte cuantas acciones reporten
celeridad al procedimiento. En la esencia del principio de la celeridad se encuentra la
habilitación al funcionario para que entre varias alternativas procedentes en cualquier
momento del procedimiento opte por la que importe mayor celeridad y sencillez,
cumpliéndola en el menor lapso posible.
LEGALES EDICIONES

x. Principio de eficacia
Eficacia, significa “actividad y poder de obrar” y eficaz significa “activo, poder
para obrar”, “que logra hacer efectivo un intento o propósito”.
Es pues, fúndamento básico para el Derecho Administrativo, la tendencia a la pro­
secución del camino de llegar hasta el fin o decisión final, eficaz y justa, que constituye
el objetivo al que se ordena toda la administración para dar un servicio público eficaz.

452 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Ob. cit. p. 112.

906
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

Consiste en hacer prevalecer el cumplimiento de los fines y objetivos de los


actos procedimentales y hechos administrativos sobre las formalidades no relevantes,
aplicando criterios de economía y flexibilidad en favor del administrado. Siendo la
superación de cualquier obstáculo o dificultad sin necesidad de petición de parte y
aun cuando las citas legales fueren erróneas. Se debe llegar al resultado administrativo
en los plazos previstos; oportunidad en el cumplimiento de fines y objetivos (cualitati­
vos), así como alcanzar metas (cuantitativos).
CASSAGNE453 afirma: “El obrar administrativo requiere de una buena dosis de
eficacia para cumplir los fines de interés público que debe de alcanzar con su actua­
ción. Tal fuerza de acción se ha transformado -por imperio de la propia naturaleza de
la función administrativa- en un principio rector del procedimiento administrativo. El
principio de la eficacia, reconocido en el orden nacional se integra con otros principios
que lo complementan, tales como el de celeridad, sencillez y economía en los trámites
administrativos que hacen también a la eficiencia de la actuación administrativa”.
MORÓN URBINA,454 dice que la eficacia consiste en hacer prevalecer el cumpli­
miento de fines y objetivos de los actos y hechos administrativos sobre las formalida­
des no relevantes, aplicando criterios de economía y flexibilidad en favor del admi­
nistrado. Correctamente entendida, la eficacia no es una regla jurídica con contenido
sustancial que permita su aplicación inmediata ni tampoco una técnica administrativa
que lo haga asumióle, sino más bien -com o dice PAREJO ALFONSO- es una calidad
axiológica alcanzada, que “supone un juicio sobre los resultados de la actuación ad­
ministrativa”, por lo que no puede medirse por la propia Administración ni coetánea­
mente sino por los usuarios administrados. Por esto es mejor enfocar la eficacia como
una obligación de la Administración para ser eficaz más que como un principio de
orden pragmático.
El principio de eficacia en la actuación administrativa tiene como objeto inmediato
hacer más eficiente la actuación administrativa y la participación de los administrados.
En virtud del principio de eficacia se imponen reglas de celeridad, simplicidad,
sencillez y economía procesal. Dentro de esta tónica, figura la exigencia de que los actos
LEGALES EDICIONES

del procedimiento administrativo sean eficaces, es decir, que produzcan los efectos re­
queridos y que justifican su realización, sirviendo para la impulsión del procedimiento.
Puede sostenerse, con acierto, que la eficacia de los actos del procedimiento es
una condición que hace, directamente, a la economía procesal, ya que si todos los actos
producen el efecto de activar el procedimiento, es evidente que ello significará que no
hay actos superfluos, complicados o prescindibles.

453 CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit. p. 326.


454 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Ob. cit. p. 110.

907
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

Para el maestro GUSTAVO BACACORZO eficacia significa que cualquier difi­


cultad u obstáculo deberá ser superado, sin esperarse la acción de parte y aun cuando
las citas legales fueren erróneas455.

xi. Principio de verdad material


En la esfera administrativa, lo que importa es que se lleguen a precisar los hechos,
tal cual estos son, con total prescindencia de que tales hechos hayan sido alegados y
probados por los administrados, o admitidos o negados por estos. Por ello, no tiene
valor, en el procedimiento administrativo, que el interesado, por propia conveniencia,
acepte como real un hecho o circunstancia no ocurrido, u omita hacer mención de he­
chos o condiciones que efectivamente se produjeron. La Administración, dejando de
lado el panorama que pretenda ofrecerle el administrado, debe esclarecer los hechos,
circunstancias y condiciones, tratando por todos los medios admisibles, de precisarlos
en su real configuración, para luego, sobre ellos, poder fundar una efectiva decisión.
La verdad material debe predominar, con exclusión de cualquier otra consideración456.
Debemos afirmar, que la acción de la Administración Pública no está dirigida, so­
lamente, a satisfacer el interés particular, sino que también y principalmente debe estar
encaminada al logro de finalidades de interés público, a la satisfacción de un interés
general, del que participa el propio interés administrativo457.
Como afirma BARTOLOMÉ FIORINI458, en el procedimiento administrativo
debe de cumplirse “el objeto de determinar la verdad administrativa, aplicarla y ejecu­
tarla, tratando de satisfacer con eficacia los intereses públicos, respetando las situacio­
nes particulares de los administrados”.
CASSAGNE459 manifiesta que a diferencia de lo que acontece en el proceso judi­
cial donde el juez circunscribe su función jurisdiccional a las afirmaciones y pruebas
aportadas por las partes, siendo ellas el único fundamento de la sentencia, en el proce­
dimiento administrativo, el órgano que lo dirige e impulsa ha de ajustar su actuación a
la verdad objetiva o material, con prescindencia de lo alegado y probado por el admi­
nistrado. De esta manera, el acto administrativo resulta independiente de la voluntad
de las partes, a la inversa de lo que acontece en el proceso judicial, donde el acuerdo de
los litigantes obliga al juez.
LEGALES EDICIONES

xii. Principio de participación


El principio de participación consiste, en el reconocimiento del derecho ciuda­
dano, independientemente de un procedimiento administrativo particular, a formular

455 BACACORZO, Gustavo. Ley de Procedimientos Administrativo. Comentarios. Ob. cit. p. 19.
456 ESCOLA, Héctor Jorge. Ob. cit. pp. 126-127.
457 GORDILLO, Agustín. Procedimiento y recursos administrativos. Álvarez, Buenos Aires 1964. pp. 27-28.
458 FIORINI, Bartolomé A. Procedimiento administrativo y recurso jerárquico. Abeledo-Perrot, Buenos
Aires 1871. pp. 58-59.
459 CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit. p. 321.

908
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

quejas o sugerencias sobre la actuación de la administración en el servicio público y


aun para asumir su gestión.
Los mejores argumentos sobre este principio de participación son las normas
constitucionales. Así nuestra Constitución Política norma en su artículo 2 que toda
persona tiene derecho:
A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de
cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedi­
do. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que
expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. El secreto
bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del fiscal
de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y
siempre que se refieran al caso investigado.
A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad
competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por
escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad. Los miembros de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional solo pueden ejercer individualmente el derecho
de petición.
Por lo tanto el principio de participación desarrolla en parte el derecho constitu­
cional de todo ciudadano a acceder a la información que obra en poder de la Adminis­
tración Pública consagrado por el numeral 5) del artículo 5 de la Carta Magna de 1993.

xiii. Principio de simplicidad


El procedimiento administrativo debe ser simple, sencillo, desterrando la fron­
dosidad y complejidad administrativa. Esto significa facilitar la rectificación, en cual­
quier estado del procedimiento. Además de dotar de sencillez al procedimiento ad­
ministrativo buscando evitar su complicación por cualquier aspecto riguroso de la
secuencia procedimental.
Simplicidad significa sencillo, sin duplicar, sin reforzar. Para el Derecho Adminis­
trativo significa facilitar toda la tramitación administrativa incluyendo la rectificación,
cualquiera sea el estado de la causa.
LEGALES EDICIONES

El principio de simplicidad tiene por objeto unificar el procedimiento en la Admi­


nistración Pública, y está referido a evitar mecanismos complejos que impidan el acceso
del administrado común a los órganos administrativos o que dificultan su colaboración
y defensa. A esto tienden la información orgánica y la simplificación de formas.
Los trámites establecidos por la Autoridad Administrativa deberán ser sencillos,
debiendo eliminarse toda complejidad innecesaria; es decir, los requisitos exigidos de­
berán ser racionales y deberán ser proporcionales a los fines que se persigue cumplir.
No se trata, pues, de una simple expresión de buenos deseos de los legisladores,
sino de una verdadera norma jurídica que habilita a la Administración Pública para

909
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

adoptar cuantas medidas estime convenientes para que en la práctica se logren las
finalidades en ella propuestas.
Cabe señalar la opinión de ESCOLA460 quien manifiesta que lamentablemente,
existe en la Administración Pública una tendencia casi natural a prolongar las actua­
ciones, exigiendo requisitos, documentos, constancias, notificaciones o trámites que,
muchas veces, no tienen una relación inmediata con la esencia del procedimiento de
que se trata y que, por lo tanto, no se necesitan para fundar la resolución final que
deba dictarse. También es corriente que las relaciones entre los distintos órganos de
la Administración, que deben actuar en un procedimiento dado, dé lugar a traslados,
remisiones, resoluciones interlocutorias y demoras en los giros de una oficina a otra.
Asimismo, se produce comúnmente la intervención de órganos intermedios, cuya ac­
tuación es superflua y que se limitan a una simple toda de razón. Todo ello da lugar a
que las actuaciones administrativas, a pesar de todas las previsiones legales, suelen tor­
narse difíciles y complicadas, de suerte que, en conclusión, no se centra la atención en
el verdadero objeto del proceso, que queda desplazado por finalidades secundarias, que
van apareciendo a medidas que nuevos organismos toman parte en el procedimiento.
Puede afirmarse que, en general, la sencillez del procedimiento administrativo,
se logra:461
Limitando la intervención de los organismos administrativos tan solo a aquellos
que son estrictamente indispensables para preparar y dictar la resolución admi­
nistrativa.
Exigiendo únicamente, los datos, constancias, documentos y requisitos que sean
necesarios para llegar a la emisión del acto administrativo de que se trate.
Suprimiendo los traslados y giros internos entre organismos administrativos, los
pedidos de informes que pueden suplirse por constancias directas, obtenidas por
los funcionarios, y la intervención de órganos intermedios.
Disponiendo el cumplimiento simultáneo de aquellos actos preparatorios que no
deban cumplirse, por exigencias inevitables, en forma sucesiva.
Manteniendo unidad de las actuaciones, aun cuando tomen parte en ellas dos o
más organismos superiores de la Administración.
LEGALES EDICIONES

xiv. Principio de uniformidad


El principio de uniformidad consiste en la aplicación de requisitos similares, se­
cuencias similares, estructura procedimental similar para trámites similares, y que las
excepciones a los principios generales no se conviertan en regla general, por lo tanto,
todo trámite que se aleje de los requisitos similares deberán basarse en criterios obje­
tivos debidamente sustentados por la Administración.

460 ESCOLA, Héctor Jorge. Ob. cit. pp. 130-131.


461 ídem.

910
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

■ En los principios de simplicidad y uniformidad se consagra el deber de la admi­


nistración pública de facilitar su relación con los particulares, evitando las injustifica­
bles trabas burocráticas y las diferencias de trato o discriminación. En tanto que en el
principio de eficacia se privilegia la finalidad de la actuación administrativa respecto
de las formalidades no esenciales del procedimiento.
La tendencia normativa es hacia la uniformidad, es decir el establecimiento de un
procedimiento general de tal manera que se aplique la fórmula de que a igual trámite,
mismos requisitos, igual resultado. La uniformidad es sinónimo de trato igualitario
en las mismas circunstancias y en las condiciones. Ocurre que la Administración Pú­
blica peruana no ha aplicado juiciosamente este principio: es más los escasos trabajos
que sobre jurisprudencia administrativa se han publicado no son del todo completos,
razón por la cual se hace necesario, por parte de las diferentes entidades públicas el
adoptar algún criterio de sistematización y archivo que permita al usuario de un ser­
vicio o peticionante ante la Administración, prever el resultado del procedimiento que
ha iniciado en la instancia correspondiente.

xv. Principio de predictitbilidad. o de confianza legítima


La información que debe brindar la autoridad administrativa, sobre los docu­
mentos, antecedentes, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, que tengan
en su poder, deben ser suministrados a los particulares que así lo soliciten, de tal modo
que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cuál
será el resultado final que se obtendría en su pretensión. Esto le dará al administrado
la oportunidad de preparar su defensa, si fuere el caso.
ESCOLA462 indica que: “En esta materia debe regir la obligación de exhibir al
administrado, en forma completa, las actuaciones, aun las que se declaren reservadas,
confidenciales o secretas, con la sola consecuencia de que en estos casos se deberá exi­
gir al interesado el cumplimiento de los recaudos de seguridad que sean procedentes,
bajo sistemas de restricción y responsabilidad”
Respecto a los cambios en el principio de predictibilidad o de confianza legítima,
la Exposición de Motivos del D. Leg. N° 1272, cuyo Artículo 2 modifica el artículo bajo
comentario, precisa: “La predictibilidad, reflejo y expresión de la búsqueda de seguridad
LEGALES EDICIONES

jurídica -en este caso, dentro de un procedimiento administrativo-, demanda que la


información entregada -y sin duda alguna, las decisiones tomadas- por la Administra­
ción Pública sea completa y confiable, para así generar confianza en el quehacer de dicha
Administración. Además, en la doctrina comparada, el principio de confianza legítima
en la Administración se refiere a que esta no puede modificar unilateralmente el sentido
de sus decisiones de no mediar una clara y concreta justificación que lo permita (...). Lo
normal será que, en efecto, la actuación administrativa siga los cánones de la continui-

462 Ibídem. p. 146.

911
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

dad de las políticas públicas o, lo que es lo mismo, que actúe de acuerdo con la objeti­
vidad, imparcialidad y congruencia propia de quien está al servicio del interés general.
Por ello, la nueva redacción para el numeral 1.15 del artículo IV de la LPAG
identifica adecuadamente la predictibilidad con confianza legítima, aclara que la auto­
ridad administrativa está obligada a dar información sobre el procedimiento a su cargo
y, además, especifica cuál es el objetivo buscado cuando se proporciona información.
Sin embargo, corresponde señalar que lo anterior no se agota allí, pues adicional­
mente se establece que la autoridad administrativa debe someterse al ordenamiento
jurídico vigente. Por ello, si dicha autoridad decide cambiar de interpretación, deberá
hacerlo en forma razonable y motivada.
La referencia a la predictibilidad que ahora se establece incluye un segundo pá­
rrafo en el cual se resalta la relevancia de modificar criterios en forma escrita y m o­
tivada de manera muy similar a lo actualmente consignado en iniciativas que vienen
manejándose en el Derecho Comparado, debiendo resaltarse, entre ellas, lo previsto
en el denominado principio de coherencia recogido en el proyecto de Ley de Procedi­
miento Administrativo que hoy viene discutiéndose en República Dominicana”.

xvi. Principio de privilegio de controles posteriores


Este principio consiste en el poder fiscalizador que tiene la Administración Pú­
blica, a posteriori, de comprobar la veracidad de la información presentada por el
administrado.
Es la facultad de vigilancia, verificación, control, comprobación y, en general dí-
cese del conjunto de medios adoptados para evitar y/o detectar dentro de lo posible, la
veracidad de la información presentada por el administrado. Toda información pre­
sentada por el administrado a la administración está sujeta a fiscalización posterior, o
sea, a la comprobación de su veracidad, su integridad, legalidad, eficacia y eficiencia.
La Administración se reserva el derecho de aplicar las acciones pertinentes en caso de
que la información presentada no sea veraz.
Conforme se indica, no basta solo con el principio de presunción de veracidad a
favor del administrado con el objeto de permitir una mejor dinámica o celeridad de la
Administración Pública, sino que también se requiere por parte de la entidad la veri­
LEGALES EDICIONES

ficación de la información o documentación presentada. Por lo tanto, quien presente


documentos fraguados o alterados estará sujeto a las sanciones pertinentes.
Conocido el caso de gran cantidad de documentos falsos que circulan en nuestro
país, la entidad debe establecer mecanismos de seguridad y verificación necesarios
para evitar ser sorprendida y no afectarse negativamente ni perjudicar a terceros.
Esta fiscalización o verificación de la información presentada, debe tener en
cuenta los siguientes criterios:
Que su realización no interfiera el procedimiento administrativo que se verifica,
ni sus efectos.

912
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

Que su realización no incremente los costos burocráticos.


Sea de carácter gratuito.
Determinar las responsabilidades pertinentes según sea el caso: multa, responsa­
bilidad penal, entre otros.
De conformidad con la Segunda Disposición Complementaria Final de la
Directiva N ° 008-2016-SUCAMEC aprobada por el artículo 1 de la Resolución
N ° 909-2016-SUCAMEC, publicada el 23 diciembre de 2016, se dispone que los ins­
tructores y las empresas de servicios de seguridad privada, brindarán las facilidades
para que la Sucamec, en ejercicio de su potestad de ejecutar fiscalizaciones posteriores,
de conformidad con el presente numeral, verifique la autenticidad de los documentos
e información vertida.

xvii.Principio del ejercicio legítimo del poder


En el ámbito del Derecho Administrativo existe una zona particularmente sensi­
ble a la determinación de abusos de derecho que refiere al ejercicio de poderes discre­
cionales. La idea de someter el poder administrativo del Estado a controles es esencial
en todo Estado de Derecho democrático.
El Estado no solo debe actuar dentro de la legalidad sino que debe ser eficaz,
práctico y de allí la importancia de que cuente con cierta discrecionalidad. En el ejer­
cicio de derechos y deberes se debe respetar en el Derecho Público, al igual que en el
Derecho Privado, los fines que se le asignan por norma a quien se le concede determi­
nada competencia que en principio legítima el ejercicio de derechos y poderes.
El respeto del principio de la legalidad, de la libertad, de la discrecionalidad como
garantía esencial de la separación de poderes, marca el triángulo dinámico de un Es­
tado de Derecho, donde evitar abusos e ilegalidades es sustancial. El uso de ciertas
inmunidades o discrecionalidades con que cuenta la Administración se puede prestar
para abusos.
El órgano, como sostiene DROMI463, puede decidir según su leal saber y entender
si debe o no actuar y, en su caso, qué medidas adoptar.
GARCÍA DE ENTERRÍA464 considera que todo poder discrecional ha tenido que
ser atribuido previamente por el ordenamiento. No hay, por tanto, discrecionalidad en
LEGALES EDICIONES

ausencia o al margen de la ley; tampoco, en ningún caso, la discrecionalidad puede


equipararse a la ley o pretender sustituirla. Esta es, en último extremo, la razón de que
no pueda nunca intentarse aplicar a la discrecionalidad la irresistibilidad propia de la
ley, o su valor, como expresión de la voluntad general. Por amplia que sea cualquier
discrecionalidad, siempre será un quid alliud respecto de la ley, como cualquier otro
producto administrativo, y estará por ello “sometida previamente” a la ley y al Derecho.

463 DROMI, José Roberto. Ob. cit. p. 46/.


464 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Democracia, jueces y control de la Administración. Civitas, Madrid
1998. p. 143.

913
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

La noción de abuso de derecho aportaría una nueva limitación al poder discre­


cional de la Administración, pudiendo suplir la desviación de poder de forma de com­
pletar el control jurisdiccional. La inoportunidad flagrante del acto constitutivo de
abuso de derecho puede operar como presunción de desviación de poder. Así también,
la desproporción entre el objeto y el motivo o fin, considerado como abuso, también
puede verse como presunción de desviación de poder465.
El abuso de derecho opera como principio general en la teoría general del derecho
y por tanto se proyecta tanto en el ámbito del Derecho Privado como en el Derecho
público, con la peculiaridad de que en este último se le suele denominar “desviación
de poder”. No debemos olvidar que muchos aspectos de Derecho Privado operan en
forma subsidiaria en el Derecho Administrativo o público.
Respecto al principio de ejercicio legítimo del poder, la exposición de motivos
del D. Leg. N° 1272, cuyo artículo 2 modifica el artículo bajo comentario, expresa:
“No solo se está ante una mejora en la formulación de principios actualmen­
te consignados, sino también ante la explícita incorporación de algunos otros más.
En este tenor se encuentra el denominado principio de ejercicio legítimo del poder
-vinculado al principio de ejercicio normativo del poder del Proyecto de Ley domi­
nicano-. Con este principio se busca evitar el abuso del poder, o el uso de dicho poder
para objetivos distintos de los establecidos en las disposiciones generales o en contra
del interés general”.

xviii. P rin cip io de respon sabilid ad


La Responsabilidad Administrativa es una responsabilidad perjuiciosa que se ge­
nera como consecuencia de una serie de sucesos o hechos que por acción u omisión
realizan los servidores y funcionarios públicos en el desarrollo de sus actividades ya
sea a título de dolo o culpa, cuya conducta se encuentra considerada como antijurídica.
La responsabilidad administrativa es un valor que está en la conciencia de los
servidores y funcionarios públicos, y como tal, dicha responsabilidad desde su ingreso
a la carrera administrativa les permite reflexionar, administrar, orientar y valorar las
consecuencias de sus actos, siempre en el plano de lo moral.
Respecto al principio de responsabilidad, la exposición de motivos del D. Leg.
LEGALES EDICIONES

N° 1272, cuyo artículo 2 modifica el artículo bajo comentario, señala: “El principio de
responsabilidad, en la misma línea de lo planteado en el mencionado Proyecto de Ley
dominicano, explícita como pauta que la Administración Pública asuma las conse­
cuencias de los perjuicios causados a bienes o derechos de las personas que se hayan
generado por el ejercicio de la actividad administrativa. Ello debe ir acorde con lo
establecido en la Ley, específicamente en el artículo 238, el cual señala que quien se

465 ORDOQUI CASTILLA, Gustavo. "Abuso de Derecho". En: Civil, Comercial, Procesal, Laboral y Adminis­
trativo. Ediciones Legales, Lima 2014, pp. 706-707.

914
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

hace cargo de reparar los perjuicios será la entidad involucrada, pudiendo repetir pos­
teriormente contra sus funcionarios o servidores”

xix. Principio de acceso permanente


Por el principio de acceso permanente la autoridad administrativa está obligada
a facilitar información a los administrados que son parte en un procedimiento admi­
nistrativo tramitado ante ellas, para que en cualquier momento del referido procedi­
miento puedan conocer su estado de tramitación y a acceder y obtener copias de los
documentos contenidos en dicho procedimiento, sin perjuicio del derecho de acceso a
la información que se ejerce conforme a la ley de la materia.
Respecto al principio de acceso permanente, la exposición de motivos del D. Leg.
N° 1272, cuyo artículo 2 modifica el artículo bajo comentario, señala: “Concluye esta
referencia a los principios haciendo mención de lo planteado, otra vez teniendo en
consideración el Proyecto de Ley dominicano, sobre el principio de acceso permanen­
te’ que incluye los derechos de todo administrado a conocer el estado del trámite de su
procedimiento, así como a acceder y obtener copias de los documentos contenidos en
dicho procedimiento”.

xx» Principios no enunciados


Se entiende por taxativo, aquello que limita y reducen un caso a determinadas
circunstancias, en este caso los principios enunciados no son taxativos, sirven estos
principios, también de criterio interpretativo para resolver cuestiones que pueden sus­
citarse en la aplicación de las reglas de procedimiento. De esta manera los funcionarios
y servidores públicos puedan tener elementos en la aplicación de las normas procedí-
mentales, y poder desterrar las dudas interpretativas.
En la doctrina, se cita como principios del procedimiento administrativo también
a los siguientes:
Principio de publicidad. Es obligación de la Administración Pública informar a
los administrados, ya sea oral o en forma escrita, sobre sus fines, competencias,
funcionamiento, servicios que presta, tramitaciones que realiza, ubicaciones de
las oficinas, horarios. Se ha regulado, que los expedientes administrativos se con­
servarán en la secretaría correspondiente en donde podrán ser examinados por
LEGALES EDICIONES

las partes o sus abogados.


Principio de igualdad. Supone un tratamiento igual o idéntico para situaciones
iguales, de lo contrario toda acción procedimental puede ser anulada. La razón es
que por los principios de nuestra naturaleza estamos sometidos al mismo deber,
investidos del mismo derecho, así pues, la igualdad consiste en la posesión de
atributos comunes por todos los miembros de una sociedad. De ello inferimos
que la igualdad se funda originariamente en la idéntica naturaleza de todos los
hombres, lo que, a su vez, ha determinado que las leyes igualen su condición
en la vida civil. Nosotros nos referimos a la igualdad política, que consiste en la

915
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

posesión de todos los derechos mediante los cuales el ciudadano participa en la


formación del gobierno y de las leyes.
Principio de la doble vía. No hay asunto administrativo que no pueda dejar de
conocer y resolver sucesiva y jurisdiccionalmente, salvo norma legal expresa en
contrario. De esta manera, la vía administrativa es primera, previa o provisional;
la vía jurisdiccional es la segunda y definitiva, consecuentemente, el presupuesto
de cambio de vía es el agotamiento de la primera de ellas.
Principio de escrituriedad. Consagra el carácter eminentemente escrito del pro­
cedimiento administrativo. Es la regla extrínseca del procedimiento. El Derecho
Administrativo es, por regla general, escrito, siendo la oralidad una excepción.
La escrituriedad se justifica por cuanto permite una mejor apreciación de los
hechos y circunstancias presentes en la situación sobre la que versa el Derecho
Administrativo. Además ofrece una mayor posibilidad de revisión administrati­
va y jurisdiccional de la decisión adoptada. El procedimiento administrativo es
escrito en la generalidad de los países, y esa es, también, la tendencia imperante
en nuestro país, donde rige el principio de escrituriedad, como norma común. La
expresión escrita debe ser correcta, concreta y gramatical.
Principio de unicidad de autos. Un solo expediente para cada caso, ello confiere
seguridad para el actuar de la Administración.
Principio de cosa decidida. Por cuanto las resoluciones y actos administrativos,
no tienen fuerza de cosa juzgada, porque no hay juzgamiento en lo administrati­
vo, pues los actos administrativos pueden siempre ser enervados y aun de carecer
de efectos por decisión jurisdiccional. En el procedimiento administrativo solo se
decide sobre actividad que le es propia a la Administración Pública.
Principio in dubio pro actione. Postula en favor de la mayor garantía y de la
interpretación más favorable al ejercicio del derecho de la acción y, por tanto, en
el sentido de asegurar, dentro de lo posible y más allá de las dificultades de índole
formal, una decisión sobre el fondo de la cuestión objeto del procedimiento.
LEGALES EDICIONES

c) Calificación de procedimientos administrativos


La Administración Pública se relaciona con los ciudadanos de m odo normativo
(con normas, reglamentos y directivas), de modo informal (orientaciones y consultas,
de espacios de diálogo) y de modo formal, con producción de efectos jurídicos con­
cretos, (el procedimiento administrativo). Así existe un deber de la Administración
de tramitar los procedimientos administrativos, de oficio o a pedido de parte, con
sujeción al ordenamiento jurídico y a la tutela del interés público. Existe un derecho de
los administrados a iniciar un procedimiento y a que este sea resuelto en plazo, con las
garantías inherentes al debido procedimiento administrativo.

9 16
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

La calificación de procedimientos en esta Ley, comenta MORÓN URBINA466, “ha


evitado caer en el error de la Ley de Simplificación Administrativa de haber planteado
algunas directrices y dejar librado al criterio de cada entidad optar entre uno y otro
tipo de procedimiento al momento de formular sus TUPA. Por ello, las normas si­
guientes contienen algunas directrices que retiran a los funcionarios la facultad de au-
tocalificar los procedimientos y se opta por que la ley califique algunos procedimientos
para su reproducción por las entidades”
Añade el mismo autor citado, que debe tenerse presente “en función del principio
de privilegio de controles posteriores establecido en el Título Preliminar, cada entidad
debe tener en su TUPA mayoritariamente procedimientos de aprobación automática
y evaluación previa con silencio positivo”.

d) Sujetos
En el Derecho Procesal Civil es común señalar que además del juez que decide el
litigio, quien es parte imparcial, actúan las “partes” propiamente dichas, que represen­
tan y defienden intereses contrapuestos.
Ser “parte” es quien reclama, demanda, denuncia o solicita, en nombre propio,
o aquel en cuyo nombre es demandada una determinada actuación de la ley. Y aquel
respecto de quien se demanda esa actuación.
En el procedimiento administrativo es la Administración Pública la que toma el
papel preponderante, de sujeto que actúa pretendiendo la actuación de la ley, es decir,
que es la administración la que busca la ejecución y/o aplicación de las leyes y regla­
mentos vigentes como pretensión, a aquellos quienes están dirigidos.
Por lo tanto, la Administración Pública así como el administrado que intervienen,
al pretender una determinada actuación de la ley, adquieren el verdadero carácter de
“partes”, desde que no hay litigio, no hay necesidad que exista un juez independiente.
MORÓN URBINA467 manifiesta que: “Por la estructura natural del procedimien­
to administrativo concurren dos sujetos para la formación de la voluntad administrati­
va: un interesado denominado técnicamente administrado y la Administración Públi­
ca. Lo importante es resaltar que el procedimiento no se forma por la existencia de un
LEGALES EDICIONES

conflicto de intereses entre lo público y lo privado, ni por un litigio como acontece en


el proceso judicial, sino por un desarrollo unitario de los intereses de ambos sujetos,
dirigido a la formación de la voluntad pública, donde participan los administrados.
De tal suerte, dos sujetos conforman la relación jurídico-administrativa:

466 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Ob. cit. pp. 225-226.
467 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Ob. cit. p. 150.

917
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

El órgano administrativo, representado por el o los agentes públicos partícipes en


la secuencia, decisión y ejecución, asumiendo sucesivamente los roles de infor­
mante, instructor y ejecutor.
El administrado o interesado en el procedimiento, actuando de modo activo
como pretensor, de forma pasiva, como afectado o implicado por el desenvolvi­
miento de la voluntad estatal.
La preponderancia de cualquiera de los posibles roles del administrado, no sos­
laya que eventualmente, cuando el interés público en juego lo requiera, pueda ser
necesaria la participación de otras personas para exponer sus intereses individuales
relacionados con la materia procesada.
La vinculación surgida por la actuación de los administrados involucrados en
un procedimiento y los órganos administrativos, a través del recíproco ejercicio de
sus deberes y derechos procesales, genera la llamada relación jurídico-procedimental”.
La posición jurídica de ambos sujetos de la relación, en ella, expone GONZÁ­
LEZ PÉREZ468 no es de coordinación del administrado frente a la Administración, que
actúa con su necesaria supremacía, ejerciendo ius imperium en resguardo del interés
público”.
MARÍA DÍEZ469 afirma que a diferencia del funcionario, que es el titular de un ór­
gano administrativo, “el administrado conserva su condición de particular, cualquiera
sea su relación con la Administración Pública”.
Caracteriza al administrado en estos casos, son dos notas esenciales:
El sometimiento al Derecho Administrativo. No es administrado el particular en
cuanto a sus relaciones con la Administración Pública por un régimen de Dere­
cho común.
El particular, en cuanto nos interesa, no es titular de un órgano administrativo
porque si lo fuera se convertiría en funcionario. Al particular para poder actuar
en el procedimiento administrativo, debe reconocérsele aptitud para ser titular de
derechos y obligaciones.
GONZÁLEZ PÉREZ470 precisa que el administrado en el ejercicio de la función
administrativa aparece, al lado de, o frente, a la Administración Pública, el particular
LEGALES EDICIONES

y el administrado. “A diferencia de la persona física que deviene titular de un órgano


administrativo, el administrado conserva su condición de particular, cualquiera que
sea su relación con la Administración Pública. De aquí que toda persona, en cuanto
particular, sea administrado”.
Lo que da unidad al concepto son dos notas esenciales:

468 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. El Procedimiento Administrativo. Ob. cit. p. 243.


469 DÍEZ, Manuel María. Manual de Derecho Administrativo. Ed. Plus Ultra, Buenos Aires 1981. Tomo II.
p. 402.
470 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. El Procedimiento Administrativo. Ob. cit. p. 242 y ss.

918
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

Por un lado, el sometimiento al Derecho Administrativo. No es administrado el


particular en cuanto se relaciona con la Administración pública en régimen de dere­
cho común.
Y, por otro lado como nota negativa, hay que señalar que no es titular de un órga­
no administrativo. La persona que deviene titular de un órgano deja de ser administra­
do y se convierte en autoridad o funcionario en el más amplio sentido.
Toda persona física o jurídica, de carácter público o privado tiene, en principio,
aptitud genérica para intervenir en el procedimiento administrativo, en cualquiera de
los tipos clasifícatenos, como titulares de un derecho subjetivo o de un interés le­
gítimo. Cuando una persona tuviere capacidad de actuar y obrar reconocida por el
ordenamiento jurídico de la Nación, dispone del derecho procedimental genérico a ser
admitido como parte del procedimiento.
Entonces son partes que intervienen en el procedimiento administrativo:471
La Administración Pública: En cuanto persona jurídica que es, actúa por medio
de sus órganos.
El particular o administrado o individuo: A quien lo designaremos con el nombre
de “interesado” en cuanto que es parte del procedimiento administrativo.

K. PLAZO S Y TÉRMINOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO


En el procedimiento administrativo es indudable la importancia que tiene el
tiempo como hecho natural, generador y extintivo de situaciones jurídicas, en cuanto
constituye la base para determinar el cómputo de los términos y plazos que obligato­
riamente deben observar el administrado y la Administración Pública en las distintas
fases o etapas procedimentales. Las actuaciones del procedimiento administrativo han
de realizarse precisamente dentro de los límites temporales, que reciben la denomi­
nación de términos o plazos, y que son señalados por la ley. Expliquemos brevemente
sobre el tiempo y el hecho jurídico.

a) El tiem po
El tiempo es la parte de la duración que ocupan los sucesos particulares; dura­
LEGALES EDICIONES

ción, periodo en cuyo interior se sitúan ciertas acciones o sucesos. La noción de tiem­
po ha adquirido un signo cuantitativo.
De esta manera, todos tenemos la sensación del tiempo, de su transcurso y que
está indesligablemente vinculado a la existencia humana y, por ello, constituye un he­
cho jurídico de capital importancia.

471 Debe entenderse por sujetos del procedimiento administrativo las partes que intervienen en el mismo:
de un lado la Administración Pública, que en cuanto persona jurídica que es, actúa por medio de ór­
ganos, y de otro lado el particular, quien recibe el nombre de interesado o administrado en cuanto es
parte del procedimiento. Las reglas que rigen la capacidad de las personas pertenecen al Código Civil.

919
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

Es un fenómeno cuantitativamente medióle y computable por unidades convencio­


nales, es permanente, continuo y constante. El tiempo deviene en una realidad jurídica
en cuanto que el derecho objetivo lo reconoce como un factor de modificación de las re­
laciones jurídicas y lo aprehende mediante las normas para el cómputo de su transcurso.

b) El hecho jurídico
“Hecho”, viene del latín factum , participio del verbo facere, que significa hacer. Lo
que ha sucedido, en concreto y en el plano de la realidad singular.
Hecho, en general, es todo suceso o acontecimiento generado con o sin la in­
tervención de la voluntad humana y puede o no producir consecuencias jurídicas. El
hecho es jurídico en la medida en que sea así calificado por el Derecho y produzca
consecuencias jurídicas.
El hecho jurídico puede estar derivado de un acontecimiento de la naturaleza y
también de sucesos originados por la intervención humana. Los hechos humanos,
que son los que se producen por intervención de la voluntad humana y que por esta
sola intervención son hechos jurídicos. Los hechos naturales son los que se producen
independientemente de la voluntad humana radicando su causa en fenómenos de la
naturaleza, debiendo los efectos ser considerados necesariamente para la calificación
del hecho como jurídico.
Cuando los hechos naturales dan lugar a la constitución, modificación o extin-
ciórLdejuna relación jurídica, será necesariamente un hecho jurídico. Por el contrario
será un hecho irrelevante al Derecho si no influye de manera alguna en la relación
jurídica.

c) El Tiempo como hecho jurídico


El tiempo es un hecho jurídico en su transcurrir, o sea el sucederse en sus diver­
sos momentos. En lo que al derecho objetivo se refiere, es de destacarse el principio de
la temporalidad de las normas. Según el cual las normas legales entran en vigencia en
un plazo determinado y a partir de entonces se hacen obligatorias hasta su derogación.
En el Derecho, el transcurso del tiempo produce, en ciertos casos especialmente
previstos, la adquisición, modificación o pérdida de los derechos.
LEGALES EDICIONES

Esta influencia del tiempo en la formación de la voluntad administrativa, así


como en el desarrollo de los actos administrativos se funda en la necesidad de que los
actos del procedimiento se cumplan siguiendo un criterio de orden en su desarrollo,
orden que beneficia a todas las partes intervinientes.
Siendo esto así, debemos saber qué es un plazo y qué es un término.

d) El plazo
“Plazo” es la medida de tiempo señalada para la realización de un acto o para la
producción de sus efectos jurídicos; es decir, es el espacio de tiempo. En el procedi-

920
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

miento administrativo es un periodo concedido legalmente o por acto administrativo


para que las partes actúen dentro de él.
Así se distingue el plazo en uno inicial, resolutivo. El análisis doctrinario demues­
tra la proliferación de distintos significados sobre el concepto de plazo que algunos
autores asimilan al término472 y otros distinguen, por considerar al término como el
instante concreto y determinado en que el acto ha de llevarse a cabo, mientras entien­
den por plazo al lapso o periodo de tiempo durante el cual el acto se realiza473. Dado
que el uso indistinto de ambos conceptos constituye una realidad innegable, nosotros
aceptamos la doctrina que asimila “término” y “plazo”.

c) El término
“Término” es el momento en el que vence un proceso o un plazo dado por Ley.
Debe entenderse el último día hábil del plazo, aunque hay quien cree que es el primero
y el último día del plazo.
Los términos son obligatorios tanto para la Administración Pública como para
los sujetos particulares que intervienen en el procedimiento administrativo.
A la Administración Pública le corresponde cumplir los términos que le son im­
puestos, y hacer cumplir los que rigen para los intervinientes en el procedimiento. Los
administrados están obligados a observar los plazos y términos que los comprenden,
debiendo sufrir las consecuencias legalmente previstas para su inobservancia.
Al referirse al tiempo, ALZAMORA VALDÉZ resalta la importancia que reviste
y la influencia trascendental que ejerce sobre el proceso. Los hechos y los actos jurídi­
cos, manifiesta el maestro “vistos desde otras esferas, tienen cierto sentido de validez
a temporal, pero dentro del proceso, que significa sucesión y continuidad, el tiempo es
casi un constitutivo de tales hechos”474.
El gran maestro LEÓN BARANDIARÁN475 en el Manual del Acto Jurídico, que
sigue vigente como elemento fundamental para la formación y conocimiento del abo­
gado, define el plazo “como una modalidad por la cual se fija una fecha para que el
acto produzca sus efectos o para que ellos cesen”. Sosteniendo válidamente que no es
lo mismo que el término, que es el primero y el último día de aquel, siguiendo la orien­
LEGALES EDICIONES

tación de tratadistas alemanes que confirman esta diferenciación.


Es evidente que la técnica jurídica los distingue; sin embargo la legislación po­
sitiva parecería que los emplea como sinónimos, que en lo que respecta al Perú se
confirmaría con la simple lectura de los diversos artículos.

472 ESCOLA, Héctor Jorge. Ob. cit. p. 206.


473 LÓPEZ NIETO Y MALLO, Francisco. El procedimiento administrativo. Bosch, Barcelona 1960. p. 222.
474 BARTRA CAVERO, José. Procedimiento Administrativo. Ley del Procedimiento Administrativo Gene­
ral. Ob. cit. p. 149 y ss.
475 LEÓN BARANDIARÁN, León. Manual del acto jurídico. UNMSM, Lima 1961. p. 49.

921
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

El doctor VALDEZ CALLE476 ratifica esta apreciación al afirmar que el procedi­


miento administrativo se realiza “dentro de los límites temporales, que señala la ley
con la denominación de términos y plazos”.
En la segunda edición del Diccionario de la legislación peruana, publicada en
1879, el doctor GARCÍA CALDERÓN los distingue, considerando término como el
espacio que se concede para efectuar alguna diligencia; pareciéndole más adecuado
utilizar la palabra plazo cuando se trate del cumplimiento de una obligación.
Según el Diccionario razonado de la Legislación Civil, Penal, Comercial y Forense de
SCRICHÉ; “término” es el espacio de tiempo, que se concede para hacer alguna cosa o
evacuar algún acto judicial, mientras que plazo es un hecho futuro y cierto que tiene que
cumplirse inevitablemente y del que depende el ejercicio o la extinción de un derecho.
Es menester precisar, que en la Ley prevalece la denominación referida a plazos,
salvo la del artículo 144 que regula el término de la distancia.
Presentamos la siguiente descripción de plazos y términos conforme va norman­
do elT U O délaLPAG:
Artículo 24: Plazo y contenido para efectuar la notificación.
Plazo: 5 días.
Inicio del plazo: Expedición.
Artículo 25: Vigencia de las notificaciones.
Plazo: Las notificaciones personales.
Inicio del plazo: El día que hubieren sido realizadas.
Plazo: Las cursadas mediante correo certificado, oficio, correo electrónico y aná­
logos.
Inicio del plazo: El día que conste haber sido recibidas.
Plazo: Las notificaciones por publicaciones.
Inicio del plazo: A partir del día de la última publicación en el Diario Oficial.
Plazo: Por disposición legal expresa, un acto administrativo debe ser notificado
personalmente al administrado y publicado para resguardar derechos o intereses
LEGALES EDICIONES

legítimos de terceros no apersonados o indeterminados.


Inicio del plazo: El acto producirá efectos a partir de la última notificación.
Artículo 38: Plazo máximo del procedimiento administrativo de evaluación
previa.
Plazo: El plazo que transcurra desde el inicio de un procedimiento administra­
tivo de evaluación previa hasta que sea dictada la resolución respectiva, no pue­

VALDEZ CALLE, Antonio. Comentarios a las Normas Generales de Procedimientos Administrativos.


S/E, Lima 1969. p. 54.

922
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

de exceder de treinta (30) días hábiles, salvo que por ley o decreto legislativo se
establezcan procedimientos cuyo cumplimiento requiera una mayor duración.
Inicio del plazo: Inicio del procedimiento.
Artículo 94: Resolución de conflicto de competencia.
Plazo: En todo conflicto de competencia, el órgano a quien se le remite el expe­
diente dicta resolución irrecurrible dentro del plazo de cuatro (4) días.
Inicio del plazo: Remisión del expediente.
Artículo 98: Promoción de la abstención.
Plazo: La autoridad que se encuentre en alguna de las circunstancias señaladas en
el Artículo 97, causales de abstención, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes
a aquel en que comenzó a conocer el asunto, o en que conoció la causal sobrevi-
niente, plantea su abstención en escrito razonado, y remite lo actuado al superior
jerárquico inmediato, según el caso, para que sin más trámite, se pronuncie sobre
la abstención dentro del tercer (3o) día.
Inicio del plazo: Recepción.
Artículo 134: Observaciones a documentación presentada
Plazo: Deben ser recibidos todos los formularios o escritos presentados, no obs­
tante incumplir los requisitos establecidos en la presente Ley, que no estén acom­
pañados de los recaudos correspondientes o se encuentren afectados por otro
defecto u omisión formal prevista en el TUPA, que amerite corrección. En un
solo acto y por única vez, la unidad de recepción al momento de su presentación
realiza las observaciones por incumplimiento de requisitos que no puedan ser
salvadas de oficio, invitando al administrado a subsanarlas dentro de un plazo
máximo de dos días hábiles.
Inicio del plazo: Recepción de solicitudes.
Artículo 141: Plazos máximos para realizar actos procedimentales a fal­
ta de plazo establecido por ley expresa, las actuaciones deben producirse dentro
de los siguientes:
Plazo: Para la recepción y derivación de un escrito a la unidad competente dentro
LEGALES EDICIONES

del mismo día de su presentación.


Inicio del plazo: Recepción.
Plazo: Para actos de mero trámite y decidir peticiones de ese carácter en tres (3)
días.
Inicio del plazo: Recepción.
Plazo: Para la emisión de dictámenes, peritajes, informes y similares: dentro de
siete(7) días después de solicitados, pudiendo ser prorrogado a tres días más si la
diligencia requiere el traslado fuera de su sede o la asistencia de terceros.
Inicio del plazo: Solicitud.

923
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

Plazo: Para actos de cargo del administrado requeridos por la autoridad, como
entrega de información, respuesta a las cuestiones sobre las cuales deban pronun­
ciarse dentro de los diez (10) días de solicitados.
Inicio del plazo: Solicitud.
Artículo 167: Queja por defectos de tram itación
Plazo: La queja se presenta ante el superior jerárquico de la autoridad que tramita
el procedimiento, citándose el deber infringido y la norma que lo exige. La auto­
ridad superior resuelve la queja dentro de los tres (3) días siguientes, previo tras­
lado al quejado, a fin de que pueda presentar el informe que estime conveniente
al día siguientes de solicitado.
Inicio del plazo: Previo traslado al quejado.
Artículo 172: Actuación probatoria
Plazo: Cuando la administración no tenga por ciertos los hechos alegados por los
administrados o la naturaleza del procedimiento lo exija, la entidad dispone la
actuación de prueba, siguiendo el criterio de concentración procesal, fijando un
período que para el efecto no será menor de tres (3) días ni mayor de quince (15),
contados a partir de su planteamiento. Solo podrá rechazar motivadamente los
medios de prueba propuestos por el administrado, cuando no guarden relación
con el fondo del asunto, sean improcedentes o innecesarios.
Inicio del plazo: Dispone la actuación de prueba.
Plazo: La autoridad administrativa notifica a los administrados, con anticipación
no menor de tres (3) días, la actuación de la prueba, indicando el lugar, fecha y
hora.
Inicio del plazo: Actuación de pruebas.
Artículo 177: Presentación de documentos entre autoridades
Plazo: Los documentos y antecedentes a que se refiere el artículo anterior (soli­
citud de documentos a otras autoridades) deben ser remitidos directamente por
quien es requerido dentro del plazo máximo de tres (3) días, si se solicitaren
dentro de la misma entidad, y de cinco (5), en los demás casos.
LEGALES EDICIONES

Inicio del plazo: Solicitud.


Plazo: Si la autoridad requerida considerase necesario un plazo mayor, lo mani­
festará inmediatamente al requeriente, con indicación del plazo que estime nece­
sario, el cual no podrá exceder de diez (10) días.
Inicio del plazo: Cuando lo requiera, no debe pasar de diez (10) días.
Artículo 178: Solicitud de pruebas a los adm inistrados
Plazo: La autoridad puede exigir a los administrados la comunicación de infor­
maciones, la presentación de documentos o bienes, el sometimiento a inspec­
ciones de sus bienes, así como su colaboración para la práctica de otros medios

924
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

de prueba. Para el efecto se cursa el requerimiento mencionando la fecha, plazo,


forma y condiciones para su cumplimiento.
Inicio del plazo: Requerimiento.
Artículo 200: Abandono en los procedimientos iniciados a solicitud del ad­
m inistrado
Plazo: En los procedimientos iniciados a solicitud de parte, cuando el adm i­
nistrado incum pla algún trámite que le hubiera sido requerido que produz­
ca su paralización por treinta (30) días, la autoridad de oficio o a solicitud
del administrado declarará el abandono del procedimiento, dicha resolución
deberá ser notificada y contra ella procederán los recursos administrativos
pertinentes.
Inicio del plazo: Requerimiento del último trámite a cargo del interesado.
Artículo 202: Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo
Plazo: Cuando transcurridos dos (2) años de adquirida firmeza, la administra­
ción no ha iniciado los actos que le competen para ejecutarlos.
Inicio del plazo: Resolución firme.
Artículo 211: N ulidad de oficio
Plazo: La facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos
prescribe en el plazo de dos (2) años, contado a partir de la fecha en que hayan
quedado consentidos.
Inicio del plazo: Resolución contenida.
Plazo: En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior, sólo
procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial vía el proceso contencioso
administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los tres (3) años
siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar la
nulidad en sede administrativa.
Inicio del plazo: Fecha que prescribió la facultad de declaración de nulidad ad­
ministrativa.
Plazo: Los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por
LEGALES EDICIONES

leyes especiales, competentes para resolver controversias en última instancia


administrativa, solo pueden ser objeto de declaración de nulidad de oficio en
sede administrativa por el propio consejo o tribunal con el acuerdo unánime
de sus miembros. Esta atribución solo podrá ejercerse dentro del plazo de un
año contado desde la fecha en que el acto es notificado al interesado. También
procede que el titular de la Entidad demande su nulidad en la vía de proceso
contencioso-administrativoy siempre que la demanda se interponga dentro de
los tres años siguientes de notificada la resolución emitida por el consejo o
tribunal.
Inicio del plazo: Fecha del acto administrativo queda firme.

925
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces Y FISCALES

Artículo 216: Recursos adm inistrativos


Plazo: Interposición de recursos de reconsideración y apelación.
Inicio del plazo: Desde el día (siguiente) de notificada la resolución administra­
tiva al administrado.
Plazo para resolver: A partir de la interposición del recurso: treinta (30) días.
Artículo 231: Contestación de la reclamación
Plazo: El reclamado deberá presentar la contestación de la reclamación dentro
de los quince (15) días posteriores a la notificación de esta; vencido este plazo la
administración declarará en rebeldía al reclamado.
Inicio del plazo: Notificación.
Artículo 234: Medidas cautelares
Plazo: Apelación de medida cautelar en proceso trilateral: tres (3) días.
Inicio del plazo: A partir de la notificación que dicta la medida.
Plazo: Elevación de la apelación del proceso trilateral: un (1) día.
Inicio del plazo: Concesión del recurso.
Plazo: Resolución de la apelación de medida cautelar en proceso trilateral: cinco
(5) días.
Inicio del plazo: Recepción por autoridad superior.
Artículo 235: Impugnación procedimiento trilateral
Plazo: Apelación de proceso trilateral: quince (15) días.
Inicio del plazo: Notificación.
Plazo: Elevación de la apelación de proceso trilateral: dos (2) días.
Inicio del plazo: Concesión del recurso.
Plazo: Traslado de la apelación de proceso trilateral: quince (15) días.
Inicio del plazo: Recurso del expediente.
Plazo: Absolución de la otra parte de la apelación del proceso trilateral: quince
(15) días.
Plazo: Vista de la causa de apelación en proceso trilateral: diez (10) días.
LEGALES EDICIONES

Inicio del plazo: Notificación de absolución de la apelación.


Plazo: Resolución de la apelación en proceso trilateral: treinta (30) días.
Inicio del plazo: Fecha de la realización de la audiencia.
Artículo 250: Prescripción
Plazo: La facultad de la autoridad para determinar la existencia de infracciones
administrativas, prescribe en el plazo que establezcan las leyes especiales, sin per­
juicio del cómputo de los plazos de prescripción respecto de las demás obligacio­
nes que se deriven de los efectos de la comisión de la infracción. En caso ello no

926
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

hubiera sido determinado, dicha facultad de la autoridad prescribirá a los cuatro


(4) años.
Inicio del plazo: Fecha que se cometió la infracción.
Plazo: El cómputo del plazo de prescripción de la facultad para determinar la
existencia de infracciones comenzará a partir del día en que la infracción se hu­
biera cometido en el caso de las infracciones instantáneas o infracciones instantá­
neas de efectos permanentes, desde el día que se realizó la última acción constitu­
tiva de la infracción en el caso de infracciones continuadas, o desde el día en que
la acción cesó en el caso de las infracciones permanentes. El cómputo del plazo de
prescripción solo se suspende con la iniciación del procedimiento sancionador a
través de la notificación al administrado de los hechos constitutivos de infracción
que les sean imputados a título de cargo, de acuerdo a lo establecido en el artículo
253, inciso 3 de esta Ley. Dicho cómputo deberá reanudarse inmediatamente si
el trámite del procedimiento sancionador se mantuviera paralizado por más de
veinticinco (25) días hábiles, por causa no imputable al administrado.
Inicio del plazo: Interrupción de la prescripción.
Artículo 252: Caracteres del procedimiento sancionador
Plazo: Otorgar al administrado un plazo de cinco días para formular sus alega­
ciones y utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurídico
conforme al numeral 171.2 del artículo 171, sin que la abstención del ejercicio de
este derecho pueda considerarse elemento de juicio en contrario a su situación.
Inicio del plazo: A partir del día siguiente de haber sido notificado.

L. ORDENACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO


Sobre la fase de ordenación, actividades de ordenación son las que se proponen
gobernar el procedimiento, o sea, preparar, disponer y conservar los datos, que aporta­
dos y comprobados en la sede de instrucción o desarrollo, servirán en su día para dic­
tar la resolución, formación de la voluntad administrativa para el acto administrativo,
sirviendo también para comunicar la resolución a los interesados.
Estos actos de ordenación, inciden en todas las fases del procedimiento, sirviendo
para canalizarlo; actividad encaminada a que el procedimiento se desarrolle de acuer­
LEGALES EDICIONES

do con las normas establecidas en el TUO de la Ley. Se van a dar una serie de figuras y
reglas desde su iniciación hasta antes del acto administrativo o resolución.
En este sentido, los actos y reglas que son tratados, van a tener un valor accesorio
y formal, porque no afectan intereses o derechos directamente, ni se van a dar declara­
ciones de voluntad constitutiva. Son actos de gestión documental.
Según se refiera a actividades pasadas, presentes o futuras hay que distinguir den­
tro de la Ordenación del Procedimiento:
Actos de constancia, que se refieren a actividades pasadas, de modo que permita
su conocimiento en cualquier momento posterior.

927
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

Actos de impulso, que se refieren a actividades futuras, tienden hacer avanzar el


procedimiento.
Actos de dirección, que se refieren a actividades presentes.
La instrucción tiende a incorporar al procedimiento los datos necesarios para que
el órgano administrativo pueda dictar la resolución, la ordenación se limita a procurar
su desenvolvimiento hasta llegar al momento final. Así del concepto de ordenación se
desprende que no es posible su regulación como una fase del procedimiento en que
tenga lugar, porque la ordenación, por su propia naturaleza, tiene lugar desde el mo­
mento mismo en que se inicia el procedimiento hasta que termina477.
Si se tiene presente, escribe GUASP, que para conseguir el desenvolvimiento del
procedimiento es preciso sucesivamente colocarle en cada una de las situaciones y de­
jar constancia de ellas una vez que han transcurrido, se comprende que las categorías
fundamentales de actos de ordenación son tres:478
Impulso. Lo constituyen aquellos actos que tienden a hacer avanzar el procedi­
miento por cada una de las etapas o fases que lo componen. El acto de impulso,
por tanto, actúa en consideración a una situación futura.
Dirección. Es la actividad que tienen a gobernar, a regir la serie de actos que se
realizan dentro del proceso. El acto de dirección, por tanto, actúa en considera­
ción a una situación presente. Pueden clasificarse en actos de resolución, actos de
comunicación y actos de intimidación.
Constancia. Es la actividad que tienen a dejar constancia de los actos que se reali­
zan, de modo que permita su conocimiento en un momento posterior cualquiera.
El acto de constancia, por tanto, actúa en consideración a una situación pasada.
DANOS ORDÓÑEZ479 dice que: “La ley entiende que las normas sobre ordena­
ción del procedimiento son aquellas que tienen por finalidad regular la actividad de las
autoridades o funcionarios administrativos dirigida a encauzar los distintos trámites
procesales en el orden y con la finalidad establecida por la ley, cualquiera sea la fase
del procedimiento que se trate, ya sea la de: iniciación, instrucción, terminación del
procedimiento y ejecución”
BARTRA CAVERO480, sobre la ordenación, manifiesta: “En el capítulo V la Ley
LEGALES EDICIONES

norma la actuación, regula la actividad de la Administración a partir de la iniciación


del procedimiento administrativo, sin generar relaciones jurídicas, ni mucho menos
afectar interés o derechos del administrado.

477 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. El Procedimiento Administrativo. Ob. cit. p. 425 y ss.
478 GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. Ed. Instituto de Estudios Políticos, Madrid 1956. pp. 508-531.
479 DANOS ORDÓÑEZ, Jorge y otros. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Ob. cit. p. 67.
480 BARTRA CAVERO, José. Procedimiento Administrativo. Ley del Procedimiento Administrativo Gene­
ral. Ob. cit. p. 157.

928
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

En tal virtud obliga a la autoridad competente a disponer las actuaciones o trámi­


tes que se requieran, en cualquier fase procesal, vale decir, la de iniciación, instrucción,
conclusión del procedimiento, inclusive, o ejecución de conformidad con el artículo
144 (art. 153 del TUO de la LPAG), apelando a la sencillez y eficacia sin sometimiento
a formas determinadas, a etapas procesales, etc., salvo disposición en contrario de la
ley tratándose de procedimientos especiales”
Para desenvolver el procedimiento son necesarias una serie de actividades que en
él confluyen, realizadas por la Administración y por los interesados. La ordenación del
procedimiento se adoptan a lo largo de lo mismo para que se continúe y llegue no es
una súbase más, sino que es una serie de medidas que alcanzan su fin481.
La Ley no quiere llegar a un esquema estático, rígido, sino que el procedimiento
aparece estructurado bajo el criterio de unidad de vista; es decir, los pasos deberán ser
variados, según las exigencias propias de cada caso, que tiene un procedimiento con­
creto; pero esto quiere no nos induce a que omitamos actos fundamentales del debido
procedimiento: prueba, notificación, entre otros.
El TUO de la LPAG ha normado sobre la unidad de vista:
Principio d e informalismo. Las normas de procedimiento deben ser interpre­
tadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de
los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por
la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del proce­
dimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés
público.
Principio de eficacia. Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer
prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos
formalismos cuya realización no incida en su validez, no determinen aspectos
importantes en la decisión final, no disminuyan las garantías del procedimiento,
ni causen indefensión a los administrados.
Principio de sim plicidad. Los trámites establecidos por la autoridad administra­
tiva deberán ser sencillos, debiendo eliminarse todo complejidad innecesaria, es
decir, los requisitos exigidos deberán ser racionales y proporcionales a los fines
LEGALES EDICIONES

que se persigue cumplir.


ZEGARRA GUZMÁN482 dice: “La unidad de vista guarda relación con las accio­
nes operativas concretas que deben realizarse durante toda la actuación administrativa
de la Entidad, al exponer características simples o sencillas en el ejercicio de la Ad­
ministración, claro está que ello se realice siempre en concordancia y cumplimiento
estricto de la LPAG”.

481 MARTÍN MATEO, Ramón. Ob. cit. pp. 365-366.


482 ZEGARRA GUZMÁN, Óscar. Ob. cit. p. 194.

929
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

M. ACTUACIÓN PROBATORIA
Prueba significa la “demostración de la existencia de un hecho material o de un
acto jurídico en las formas administradas por la ley”. Conforme a este concepto, la
actividad o actuación probatoria está sujeta a los requisitos o condiciones considera­
das en el presente artículo.
La actuación probatoria es la actividad procedimental dirigida a la obtención de
la verdad material sobre los hechos que se discuten en el procedimiento.
La actuación probatoria tiene por objeto formar la convicción del órgano decisor
sobre la existencia o inexistencia de los datos que deben tomarse en cuenta para la
resolución.
Los plazos probatorios, es de un periodo no superior a quince (15) días, ni infe­
rior a tres (3). La Ley no distingue entre el momento de ofrecimiento y de actuación
y solo se refiere a este período probatorio, el que es de oficio, lo que no excluye la pe­
tición del administrado.
El Código Procesal Civil, norma en su artículo 188 que los medios probatorios
tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza
en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones. Y el
artículo 189 dispone sobre la oportunidad de los medios probatorios que deben ser
ofrecidos por las partes en los actos postulatorios, salvo disposición distinta del mismo
Código adjetivo.
Respecto a la pertinencia e improcedencia de los medios probatorios, el artículo
190 del Código Procesal Civil regula que deben referirse a los hechos y a la costumbre
cuando esta sustenta la pretensión. Los que no tengan esa finalidad, serán declarados
improcedentes por el juez. Son también improcedentes los medios de prueba que tien­
dan a establecer:
Hechos no controvertidos, imposibles, o que sean notorios o de pública evidencia.
Hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la otra en la contesta­
ción de la demanda, de la reconvención o en la audiencia de fijación de pun­
tos controvertidos. Sin embargo, el juez puede ordenar la actuación de medios
probatorios cuando se trate de derechos indisponibles o presuma dolo o fraude
LEGALES EDICIONES

procesales.
Los hechos que la ley presume sin admitir prueba en contrario.
El derecho nacional, que debe ser aplicado de oficio por los jueces. En el caso del
derecho extranjero, la parte que lo invoque debe realizar actos destinados a acre­
ditar la existencia de la norma extranjera y su sentido.
La declaración de improcedencia la hará el juez en la audiencia de fijación de
puntos controvertidos. Esta decisión es apelable sin efecto suspensivo. El medio de
prueba será actuado por el juez si el superior revoca su resolución antes que se expida
sentencia. En caso contrario, el superior la actuará antes de sentenciar.

930
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

DANOS ORDÓÑEZ483 dice que según el artículo comentado no es indispensable


una petición del administrado para la realización de pruebas, porque en virtud del
principio inquisitivo o de impulsión de oficio corresponde más bien a la autoridad o
funcionario instructor decidir la actuación de prueba cuando se dé algunos de los dos
supuestos contemplados por el numeral 1 del citado dispositivo; en los casos en que
la Administración no tenga por ciertos los hechos alegados por los administrados o
la naturaleza del procedimiento lo exija. No obstante que no se contempla en la Ley
norma alguna que disponga que la proposición y la práctica de las pruebas se realice
en un momento determinado, sí se establecen algunos requisitos y garantías en el cita­
do artículo 172 entre los que se cuenta el señalamiento de un plazo que no puede ser
mayor de quince días ni inferior de tres días para su actuación y la obligación de la Ad­
ministración de comunicar a los administrados con antelación suficiente, la actuación
de la prueba indicando el lugar, la fecha y la hora.
Sobre el tema, VALDEZ CALLE afirma que: “en cuanto a la oportunidad de la
actuación de la prueba, opinamos que ella puede ser ofrecida y actuada en cualquier
instancia del proceso, máximo si se trata de prueba instrumental, pues no existe dispo­
sición que limite la estación de la prueba a solo determinada instancia. Por lo demás,
es de advertir que como la finalidad del procedimiento es la de esclarecer, puede la
Administración limitar por propia decisión la etapa de la prueba”484.
Se aplica a la presente norma, el principio de presunción de veracidad por cuanto
de su texto se puede concluir que cuando la administración tenga por ciertos los he­
chos alegados por los Administrados no habrá necesidad de actuar medio probatorio
alguno. Sin embargo, si la administración no los tiene por ciertos o la naturaleza del
procedimiento lo exija, la entidad dispondrá la actuación de pruebas485.
Por concentración procesal debe entenderse la secuencialidad progresiva y
actual de varios medios probatorios efectuados en determinados lugar, día y hora,
como cuando ante el instructor o el servidor facultado se realizan las diligencias de
inspección ocular, la declaración de testigos y la confrontación entre estos, sin receso
alguno entre una y otra diligencia.
Se podrá rechazar mediante Resolución motivada los medios probatorios pro­
puestos por el sujeto administrable cuando no tenga relación con el asunto litigioso o
controvertido, o sean improcedentes, innecesarios o impertinentes. Así por ejemplo,
LEGALES EDICIONES

si el funcionario denegara frontalmente una declaración jurada simple del reclamante


sobre convivencia marital porque con fecha anterior adjuntó un certificado policial de
supervivencia en el cual consta la cohabitación de aquel y su numerosa familia en un
barrio marginal.

483 DANOS ORDÓÑEZ, Jorge y otros. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Ob. cit. p. 69.
484 VALDEZ CALLE, Antonio. Ob. cit. p. 74.
485 BACACORZO, Gustavo. Comentarios. Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General. Ob. cit.
pp. 173-174.

931
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

Acorde a la norma bajo estudio las pruebas posteriores a la iniciación del trámite
burocrático pueden ofrecerse o presentarse en cualquier estado del proceso, siempre
y cuando no se haya expedido Resolución definitoria sobre la pretensión o petito­
rio esencial. Así, si durante el proceso indagatorio o después de haberse planteado
la denuncia administrativa ante el Concejo Distrital de Sucre (Cajamarca) contra la
Empresa Privada Congo S.A., por instalación clandestina de elevadísimas torres para
transmisión radial sobre una zona arqueológica, tales artefactos o instalaciones como
los avisos publicitarios servirán de medios probatorios eficaces para acreditar las pe­
rennes afectaciones a la población antes y durante la diligencia inspectiva a cargo del
funcionario con participación de las partes contendoras.

N. FIN DEL PROCEDIMIENTO


La Ley, manifiesta DANOS ORDÓÑEZ486, regula “los dos tipos de terminación
del procedimiento administrativo, reconocidos por la doctrina la terminación normal,
que se produce por la emisión de la resolución que decide las cuestiones planteadas
en el procedimiento o que se derivan del mismo y las formas de terminación anormal
que se producen cuando el procedimiento termina sin que se haya producido el acto
final resolutorio de las cuestiones de fondo, en tales casos el procedimiento no llega a
su fin por voluntad expresada directamente por los administrados como es el caso del
desistimiento y de la renuncia o indirectamente como es el caso del abandono y ciertos
supuestos del silencio administrativo”.
El transcurso del tiempo es muy importante en las actuaciones administrativas,
por lo tanto, marca la pauta básica para el inicio y fin del procedimiento administra­
tivo. El fin del procedimiento es un momento natural del ciclo vital de la voluntad
administrativa. Conforme al TUO de la LPAG, se pone fin al procedimiento en los
siguientes casos:
Resolución sobre el fondo del asunto.
Silencio administrativo positivo.
Silencio administrativo negativo en los actos previstos por la ley.
Desistimiento.
Declaración de abandono.
LEGALES EDICIONES

Conciliación o transacción extrajudicial.


Resolución, debidamente motivada, que determine la imposibilidad de continuar
el procedimiento.
A diferencia de la norma anterior, se amplía las formas de conclusión del pro­
cedimiento, destacándose entre las más importantes la relacionada a la Conciliación
Extrajudicial destinada a poner fin al procedimiento y a la prestación efectiva de lo
pedido con la conformidad del administrado cuando este acuerdo le favorezca.

i 486 ídem.

932
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

Por otro lado al igual que la anterior, la Ley concordando con la posición mayori-
taria de la doctrina, considera una terminación normal y otra anormal o irregular del
procedimiento administrativo. GONZÁLEZ PÉREZ con afanes sistemáticos distingue
entre terminación normal, silencio administrativo y terminación anormal487.
El TEJO de la LPAG establece modos tradicionales (decisión expresa o tácita y
modos especiales (abandono, desistimiento, conciliación, etc.) para la terminación de
un procedimiento administrativo.
El procedimiento puede cumplir su ciclo de modo integral o interrumpirse y que­
dar terminada la actividad procedimental. Las Ley anterior era deficiente respecto a
la tipificación de formas de terminación, pese al modelo que la inspiró. Este efecto,
además de las formas adoptadas puede inducirse otras como:488
Cambio de situación jurídica del interesado, como alcanzar la mayoría de edad en
un reclamo que afecta la minoría de edad y que tendrá efecto solo en la situación
jurídica.
Muerte del interesado, siempre que se trate de derechos estrictamente personales
y no fueron transmisibles por herencia. Estas formas podrían ser tratadas en un
solo capítulo que versara sobre la caducidad o extinción del procedimiento como
forma de terminación procedimental.
La Ley de Procedimiento Administrativo española, modelo que inspiró a la nor­
ma peruana, agota satisfactoriamente las formas de terminación. Se concluye el pro­
cedimiento con una resolución que puede ser ejecutoriada o consentida. Las resolu­
ciones que ponen fin al procedimiento administrativo pueden ser impregnadas ante el
Poder Judicial mediante la acción contencioso-administrativa.
CARLOS CASSAGNE489 afirma que: “La doctrina clasifica, en general, a los mo­
dos de conclusión de los procedimientos en normales o anormales, lo cual ha sido
criticado por otro sector que supone que el procedimiento administrativo tiene formas
de continuación antes que modos de conclusión. Tal afirmación es errónea y no se
sustenta en la realidad de la legislación positiva ni en la práctica administrativa que
admiten diversas formas de terminación de los procedimientos administrativos. Lo
que ocurre es que no se ha advertido que muchas de esas formas (v. gr. desistimiento
del procedimiento) son modos provisorios y no definitivos de conclusión. Pero ello no
LEGALES EDICIONES

quita que frente a la inactividad ulterior del administrado tales formas de conclusión
se transformen, en hechos, en modos definitivos en que culmina el procedimiento
administrativo. El modo normal de conclusión del procedimiento administrativo es la
resolución mientras que puede señalarse como medios anormales el desistimiento, la
renuncia y la caducidad”.

487 BARTRA CAVERO, José. Procedimiento Administrativo. Ley del Procedimiento Administrativo Gene­
ral. Ob. cit. p. 173.
488 ESPINOZA DE LA CRUZ, Isaac M. Ob. cit. pp. 339-340.
489 CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Ob. cit. pp. 373-374.

933
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

El procedimiento de preparación de la decisión alcanza su objeto, entonces, cuan­


do esta se adopta. Termina, pues, normalmente, con la decisión administrativa. Pero
también puede terminar sin cumplir su finalidad, bien por el desistimiento, la renun­
cia o la caducidad490.
Así, el trámite normalmente termina con el dictado del acto y su notificación.
Sin embargo, puede terminar por desistimiento o renuncia del interesado, debiendo
ser aceptado por la Administración de plano, declarando concluido el procedimiento.
Esto no corresponde si hubieran varios interesados, por lo cual la renuncia o el desis­
timiento afecta solo al que lo formuló o se presenten terceros interesados instancio
la continuación de los procedimientos491.
AGUSTÍN A. GORDILLO492 señala sobre la conclusión del procedimiento ad­
ministrativo, “la reglamentación que los trámites administrativos concluyen por re­
solución expresa o tácita, por caducidad o por desistimiento del procedimiento o del
derecho. No agregan la muerte o insania del administrado por causal de terminación
del procedimiento, ni tampoco la disolución o el retiro de personalidad jurídica a le
entidad recurrente”.
Al respecto opina GONZÁLEZ NAVARRO:493
“Si el procedimiento administrativo está constituido por una serie de actividades
que van dirigidas a la producción o elaboración de un acto administrativo ajustado a
derecho, es lógico que la fase de terminación se integre de aquellas actividades últimas
que de un modo inmediato y directo realizan esa producción.
Pero puede ocurrir que el procedimiento termine mediante la consecución o lo­
gro del fin pretendido, o bien que se produzca esa terminación sin que dicho fin haya
obtenido cumplimiento. E incluso puede ocurrir que el procedimiento no haya ter­
minado pero se autorice por la ley presumir su terminación en interés del particular.
Por ello distinguimos la terminación presunta (silencio administrativo) y la
terminación real o efectiva (acogiendo en este grupo todos aquellos casos en que se
produce una resolución de la Administración, bien sea esta de tipo decisorio, bien se
LEGALES EDICIONES

limite a declarar la extinción del procedimiento por cualquier causa que impide entrar
en el fondo del asunto)”.
Por su lado sobre el particular JORGE ESCOLA494manifiesta que:

490 BOQUERA OLIVER, José María. Ob. cit. p. 421.


491 PRAX Julio A. Derecho Administrativo. Tomo III. Ed. Acalí, Montevideo 1978. p. 131.
492 GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Procedimientos y Recursos Administrativos.
Ob. cit. pp. VIII-49.
493 GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco. Procedimiento Administrativo. Ob. cit. p. 85.
494 ESCOLA, Héctor Jorge. Ob. cit. pp. 223-224.

934
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

“Completado el trámite de un proceso administrativo, una vez agotados los actos


de procedimiento que corresponda cumplir, se llega a su conclusión la cual puede
tener lugar de distintas maneras.
En este sentido, es posible distinguir la conclusión normal de los procesos admi­
nistrativos, de su terminación anormal o irregular.
La terminación normal o perfecta tiene lugar cuando el proceso concluye por una
resolución o acto administrativo expreso, que puede ser estimatorio de las pretensio­
nes aducidas por el sujeto particular, según sea que las admita o las rechace.
Otra forma de terminación que también se considera normal o regular es la que
se produce por resolución tácita del órgano administrativo competente; es decir, cuan­
do por el silencio de la Administración y conforme a las normas legales que determi­
nan la obligación administrativa de pronunciarse, se otorga a dicho silencio el valor
de una Resolución.
En las formas anormales o irregulares de terminación, en cambio, el proceso ad­
ministrativo concluye, pero no por una resolución, expresa o tácita, sino por otros
medios que, poniendo fin al procedimiento, no abren juicio, no obstante, sobre la pro­
cedencia o improcedencia de las pretensiones que han sido articuladas en el proceso
por las partes aparentes. Son formas anormales o irregulares de conclusión el desisti­
miento del procedimiento, la renuncia del sujeto particular y la caducidad de la ins­
tancia administrativa”.
Ahora conforme al TUO de la LPAG, analizaremos brevemente los casos que
ponen fin al procedimiento:
Resolución sobre el fondo del asunto
La resolución es la forma normal por la que finaliza el procedimiento. La orde­
nación e instrucción del procedimiento administrativo están orientadas a que
el órgano competente dicte una resolución que, con todas las garantías para los
interesados, adopte la decisión más adecuada, objetiva y acorde con los intereses
generales, poniendo fin al procedimiento.
La resolución por la que finaliza el procedimiento administrativo es un acto deci-
sor mediante el que el órgano administrativo competente resuelve sobre todas las
cuestiones que le han sido planteadas por los interesados así como aquellas otras
LEGALES EDICIONES

que se hubieran ido derivando del propio procedimiento.


La Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedi­
mientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación.
Esta es la forma natural por la que deberían concluir los procedimientos admi­
nistrativos. La resolución sobre el fondo implica que el funcionario competente
ha evaluado la solicitud o el recurso del administrado y ha emitido un pronuncia­
miento a favor o en contra del administrado.
Cabe señala que el TUO de la LPAG señala que la resolución que pone fin al pro­
cedimiento debe contener los requisitos de validez del acto administrativo. Asi­

935
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

mismo, si se trata de un procedimiento a solicitud del administrado, la resolución


se debe pronunciar sobre todos los puntos solicitados.
Silencio administrativo positivo
Esta institución opera en aquellos casos en los que el legislador tiene la intención
que se promueva la celeridad de los procedimientos administrativos relacionados
al ejercicio de actividades económicas, para lo cual se utilizan los mecanismos
de la aprobación automática consagrados en los TUPAS, de las entidades pú­
blicas, otorgándole el ordenamiento jurídico a la omisión de declaración de la
Administración un determinado efecto jurídico. Concordante con esta situación,
GARCÍA DE ENTERRÍA495 expresa que: “el silencio se considerase desde el pri­
mer momento como un verdadero acto administrativo, equivalente en todo a la
autorización o aprobación expresas a las que suple y que la jurisprudencia enten­
diese, también desde el primer momento, aunque con las dificultades que luego
advertiremos, que, una vez producido aquél, no le era posible a la Administración
resolver de forma expresa en sentido contrario al otorgamiento presunto de la
autorización o aprobación instadas”.
Ahora bien, el silencio positivo se va a producir solo en aquellos casos en los cua­
les lo peticionado se encuentre acorde con el ordenamiento jurídico.
La finalidad del silencio administrativo, entonces, es la de proteger al administra­
do de la demora o la inacción de los funcionarios públicos. Cuando opera el caso
del silencio administrativo positivo, el administrado puede considerar concedido
su pedido o solicitud cuando transcurre el plazo previsto sin que el funcionario
encargado del procedimiento emita su pronunciamiento. Así, el silencio admi­
nistrativo positivo pone fin al procedimiento concediendo al administrado su
solicitud o recurso.
Es importante señalar que con los cambios realizados a la LPAG a fines del año
2017, se entiende que es el silencio positivo el cual pone fin al procedimiento
administrativo, toda vez que, en este caso, se producirá un acto ficto. Distinto es
el caso del silencio negativo, el cual no pone fin al procedimiento administrativo,
LEGALES EDICIONES

sino otorga una garantía procedimental al administrado para poder recurrir a la


siguiente instancia para cuestionar la decisión denegatoria de la Administración
Pública.
Desistimiento
El desistimiento opera únicamente en los procedimientos iniciados a solicitud de
parte, en los que el titular de la pretensión es el administrado.

495 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Ob. cit. p. 595.

936
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

En estos casos, el administrado puede desistirse de su solicitud o recurso cuan­


do lo considere pertinente. Existen dos formas de desistimiento:496 (i) El d esis­
tim ien to del procedim iento. Se produce cuando el administrado se desiste de
continuar con el procedimiento iniciado, pero conservando el derecho a iniciar
otro procedimiento con la misma pretensión. También es posible desistirse de
actos específicos antes de que estos hayan producido efectos. Cuando se formule
el desistimiento de un recurso administrativo, que se deberá realizar antes de que
se notifique la resolución final en la instancia, esto determinará que la resolu­
ción impugnada quede firme, salvo que otros administrados se hayan adherido
al recurso, en cuyo caso solo tendrá efecto para quien lo formuló, (ii) El d esis­
tim ien to de la pretensión. En este caso, el administrado se desiste de su pedido
o solicitud, de tal manera que este desistimiento no solo genera que el procedi­
miento concluya, sino también, que el administrado quede impedido de iniciar
otro procedimiento por la misma pretensión. Como regla general, el desistimien­
to solo afectará a quien lo hubiera formulado, de tal manera que si se tratara de
un procedimiento en el que existe pluralidad de administrados, el desistimiento
formulado por uno de ellos solo afectará los intereses de este, continuando el
procedimiento con respecto a los demás. Para formular el desistimiento no se
exige mayor formalidad que la de hacerlo por cualquier medio que permita su
constancia y señalando su contenido y alcance, señalando si se trata de un desis­
timiento de la pretensión o del procedimiento. Si no se indicara expresamente, se
considerará que se trata de un desistimiento del procedimiento. El desistimiento
puede formularse en cualquier momento antes de que se notifique la resolución
que pone fin a la instancia. Asimismo, el funcionario encargado podrá continuar
con el procedimiento si considera que podrían afectarse derechos de terceros o
de interés general.
Declaración de abandono
A diferencia del desistimiento, comenta NORTHCOTE SAND OVAL497, el aban­
dono del procedimiento no conlleva una actuación del administrado, sino todo lo
contrario, el abandono del procedimiento se produce por una inacción del admi­
nistrado. En efecto, el abandono se produce cuando al interior del procedimiento
el administrado no cumple con realizar un acto de impulso al que se encuentra
LEGALES EDICIONES

obligado. Por ejemplo, en un procedimiento de registro de marca, el adminis­


trado está obligado a efectuar la publicación de la solicitud dentro de los tres
meses siguientes a la fecha en la que se ordena la publicación. Si el administrado
incumple con efectuar la publicación dentro de dicho plazo, el procedimiento se
declarará en abandono. El efecto de la declaración de abandono es que el procedi­
miento concluye sin pronunciamiento sobre el fondo, por lo que el administrado

496 NORTHCOTE SANDOVAL, Cristhian. Formas de conclusión del procedimiento administrativo. Actuali­
dad Empresarial N° 231, Lima 2011.
497 ídem.

937
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

deberá iniciar nuevamente el procedimiento. De manera general para cualquier


procedimiento administrativo, el artículo 200 del TUO de la Ley señala que cuan­
do el administrado incumpla algún trámite que le hubiera sido requerido que
produzca su paralización por treinta días, la autoridad de oficio o a solicitud del
administrado declarará el abandono del procedimiento.
Conciliación
La conciliación es un mecanismo de solución de conflictos a través del cual, dos o
más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda
de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador.
La conciliación es un procedimiento con una serie de etapas, a través de las cuales
las personas que se encuentran involucradas en un conflicto desistióle, transigióle
o determinado como conciliable por la ley, encuentran la manera de resolverlo a
través de un acuerdo satisfactorio para ambas partes.
Además de las personas en conflicto, esta figura involucra también a un terce­
ro neutral e imparcial llamado conciliador que actúa, siempre habilitado por las
partes, facilitando el dialogo entre ellas y promoviendo fórmulas de acuerdo que
permitan llegar a soluciones satisfactorias para ambas partes.
Desde una perspectiva diferente además de ser un procedimiento, la concilia­
ción es un acto jurídico en el cual intervienen sujetos con capacidad jurídica y
distintos intereses y en donde su consentimiento y voluntad están dirigidos di­
rectamente a dar por terminada una obligación o una relación jurídica, a modi­
ficar un acuerdo existente o a crear situaciones o relaciones jurídicas nuevas que
beneficien a ambas partes.
De esta manera, la visión de la conciliación como institución jurídica la enmarca
dentro de una nueva forma de terminación de procesos judiciales y también del
procedimiento administrativo que actúa con independencia y autonomía de este
trámite y que consiste en intentar ante un tercero neutral un acuerdo amigable
que puede dar por terminadas las diferencias que se presentan. Así entonces en
los procedimientos trilaterales, en los que existen intereses contrapuestos de dos
o más administrados, es posible que el procedimiento culmine como consecuen­
LEGALES EDICIONES

cia del acuerdo conciliatorio al que lleguen las partes.


Transacción extrajudicial
La Real Academia Española define a la transacción como “acción y efecto de
transigir” y, por extensión, “trato, convenio, negocio”. Transigir, se define como
“consentir en parte con lo que no se cree justo, razonable o verdadero, a fin de
llegar a un ajuste o concordia, evitar algún mal, o por mero espíritu de “condes­
cendencia”. También como “ajustar algún punto dudoso o litigioso, conviniendo
las partes voluntariamente en algún medio que componga y parta la diferencia
de la disputa”.

938
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

Sería lo correcto referirse en realidad a la transacción fuera del procedimiento y


no extrajudicial En todo caso, se trata del acuerdo transaccional al que pueden
llegar las partes en un procedimiento administrativo trilateral. Pero, a diferencia
de la conciliación, la transacción se da fuera del procedimiento administrativo.
Aunque los efectos son los mismos, el procedimiento culmina sin la necesidad de
un pronunciamiento por parte del funcionario encargado.
Hay que tener en cuenta que el artículo 1305 del Código Civil prescribe que úni­
camente los derechos patrimoniales pueden ser objeto de transacción. Entonces
los derechos extrapatrimoniales, esto es, los derechos inherentes a la persona, no
son susceptibles de renuncia por las partes. En este punto la doctrina no tiene
resquicios de discrepancia, admitiendo como materia de transacción a todos los
derechos dudosos o litigiosos que, siendo de interés privado y estando en el co­
mercio, sean susceptibles de disposición y renuncia por los particulares.
Prestación efectiva de lo solicitado a conformidad del administrado en caso
de petición graciable
Es necesario explicar a qué se refiere la Ley con los casos de “petición graciable”.
El derecho a formular peticiones graciables está regulado por el artículo 121 del
TUO de la LPAG y contempla la posibilidad de que el administrado solicite al
titular de la entidad competente la emisión de un acto sujeto a su discrecionalidad
o a su libre apreciación, o prestación de un servicio cuando no cuenta con otro
título legal específico que permita exigirlo como una petición en interés particu­
lar. Es decir, que los administrados tienen derecho a formular peticiones que no
están contempladas en procedimientos administrativos regulados por el TUPA
de la entidad correspondiente. Y tienen derecho a que el funcionario competente
evalúe su petición y la concede o la deniegue. Al respecto, la Ley señala que en
estos casos no es necesario que el funcionario competente emita una resolución
o pronunciamiento sobre la petición del administrado, sino que bastará con que
la conceda de manera efectiva, según la solicitud, dándose por concluido el pro­
cedimiento.

O. EL SIL E N C IO A D M IN IST R A T IV O
LEGALES EDICIONES

a) Concepto
El silencio, llamado también denegatoria ficta, por sus evidentes consecuencias.
La presunción solo se da por Ley.
En su más amplio sentido, el término silencio administrativo agrupa cualquier
supuesto de inactividad bien sea de la administración, o bien sea del particular en sus
relaciones con la administración.
Se habla también del silencio administrativo para referirse solo a la inactividad
formal de la administración.

939
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

En su más estricta acepción, la expresión silencio administrativo se aplica a las


peticiones (de primera o ulterior decisión) dirigidas por el particular a la administra­
ción.
El marco jurídico fundamental del Silencio se encuentra en el derecho de peti­
ción, en el inciso 20 del artículo 2o de la Constitución de 1993 con la siguiente fórmula:
“Toda persona tiene derecho a formular peticiones, individual o colectivamente, por
escrito ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una res­
puesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad”
En doctrina se ha venido distinguiendo entre el derecho fundamental de petición
y la solicitud motivadora de un procedimiento administrativo. Así, se ha considerado
dentro de los alcances del Derecho Constitucional de petición al derecho de solicitar la
promulgación de nuevas normas legales, que es muy diferente a la solicitud adminis­
trativa productora de la formación de un expediente administrativo.
Frente al derecho fundamental de petición, surge como contraparte el Silencio
Administrativo como adecuada tutela del ciudadano frente a la inactividad procesal de
la administración, previéndose para la hipótesis de que no haya una respuesta expresa,
determinadas consecuencias jurídicas.
Es pues, una ficción de la Ley, que establece en beneficio del particular, y en virtud
de la cual, se considera estimada (silencio positivo) o desestimada (silencio negativo)
la petición dirigida por el interesado a la autoridad administrativa competente.
En cuanto a su naturaleza, consideramos el silencio administrativo:
Una presunción o ficción legal por virtud de la cual transcurrido determinado
plazo sin resolución expresa de la Administración y producidas ciertas circuns­
tancias, se entenderá o podrá entenderse denegada u otorgada la solicitud o fun­
dado o infundado el recurso formulado.
Una presunción legal, como una ficción que la Ley establece, merced a la cual
“se habla callando, porque sin haber dicho nada se está, sin embargo diciendo
bastante”.
Entendido, pues, en su más restringida acepción, el silencio administrativo lo
definimos como una presunción legal, una ficción que la Ley establece en beneficio del
LEGALES EDICIONES

particular y en virtud de la cual se considera estimada (silencio positivo) o desestima­


da (silencio negativo) la petición dirigida por este a la Administración.
Los principales requisitos del Silencio Administrativo los podemos señalar:
Formulación expresa en disposición legal o reglamentaria:
En el Derecho Administrativo peruano el silencio administrativo negativo está
previsto expresamente regulado en la LPAG.
Solicitud dirigida a la administración: Puede ser una solicitud administrativa o
un recurso impugnativo.

940
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

Documentación que debe acompañarse a la petición, esto con la finalidad de faci­


litar a la Administración un adecuado conocimiento del asunto para mejor resol­
ver. En el caso de la inactividad del administrado opera la figura de la caducidad
o el abandono.
Posibilidad de lo pedido: Es decir, que lo pedido debe referirse a algo posible y
real y no algo inexistente o contrario al ordenamiento jurídico.

b) Clases de silencio administrativo


Hemos afirmado que el silencio administrativo, es la ausencia de acto cuando
debería haber.
Tanto la doctrina como la legislación, contemplan dos posibles consecuencias del
silencio de la administración: la negativa y la positiva. Es decir, ante la falta de respues­
ta a los planteamientos de los gobernados, se puede suponer que han sido resueltos de
manera negativa o afirmativa.
El Silencio Administrativo, que es la inactividad de la administración con respec­
to a la Resolución del planteamiento formulado por un particular. Es la inactividad de
los sujetos del procedimiento.
Siempre hay que tener en cuenta la naturaleza del Silencio Administrativo, es una
presunción o ficción legal, por la cual, sin expresión material, se considera la existencia
de una decisión que pone fin al procedimiento. Para nuestro caso, se considera negativo.
En efecto, el pase de la sede administrativa a la sede judicial requiere de la expre­
sión o decisión de la sede administrativa y de no producirse, se bloquearía las preten­
siones planteadas.
El principio opera en la propia sede administrativa, pues la vía sucesiva requiere
el agotamiento de la vía previa y esta se truncaría si no se produce la decisión primaria.
El Silencio Administrativo puede ser negativo y positivo:
Silencio negativo. El efecto atribuido por la Ley al hecho de no resolver en un
determinado plazo es la desestimación de la pretensión.
Silencio positivo. La inactividad formal de la administración se valora por la Ley
en sentido estimatorio de la pretensión deducida.
LEGALES EDICIONES

De la definición se extraen los elementos constitutivos del silencio. Su naturaleza


jurídica va a diferenciarse según sea silencio negativo -simple ficción legal- o se trate
de silencio positivo -verdadero acto presunto-.
El objetivo del silencio administrativo es en beneficio del interesado o peticiona­
rio y sustentándose en el principio de defensión.

c) Efectos del silencio administrativo


Los efectos del silencio administrativo son distintos si son positivos o negativos,
sin embargo, el silencio tiene el efecto de configurar en virtud de la cual se abre el
acceso a la instancia siguiente (silencio negativo), es decir tiene un efecto jurídico de

941
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

naturaleza procesal: denegatoria ficta; o bien se configura un acto presunto que otorga
aquello que se solicitó (silencio positivo), es decir, da lugar a un acto presunto con los
mismos atributos de la resolución expresa.
DANOS ORDÓÑEZ498 con acierto comenta que probablemente la mayor nove­
dad de la Ley, en lo relativo a la terminación del procedimiento administrativo, resida
en el artículo 197 que virtualmente regula el régimen del silencio administrativo, sin
perjuicio de otras normas dispersas en la misma ley que establecen el tipo de silencio
aplicable en casos concretos.
El citado precepto parte de una concepción del silencio administrativo en fun­
ción de la modalidad positiva o negativa como haya sido establecido por la norma
pertinente. Para la Ley el Silencio Administrativo de carácter negativo es una simple
ficción legal de efectos meramente procesales, establecido en beneficio del particular
para permitirle el acceso a la impugnación judicial de las decisiones administrativas.
El silencio administrativo negativo combate la omisión, el retardo o la demora de la
Administración en cumplir su deber de resolver.
No es equiparable a un acto administrativo presunto, porque en verdad no se tra­
ta de un acto administrativo en sentido desestimatorio, es más bien un hecho al cual la
ley le asigna efectos jurídicos que no expresan voluntad alguna de la administración,
carece de sentido en sí mismo si no es para ser impugnado por decisión del adminis­
trado. Por dicha razón el numeral 3 del artículo 197 señala que el silencio negativo
faculta al administrado a interponer los recursos administrativos o el inicio de los
procesos judiciales pertinentes, si fuera el caso, el numeral expresamente que el silen­
cio administrativo no inicia el cómputo de plazos ni términos para su impugnación
porque no se trata de un verdadero acto administrativo y correlativamente el numeral
4, establece que aun cuando opere el silencio administrativo negativo, la administra­
ción mantiene la obligación de resolver, bajo responsabilidad, hasta que se le notifique
que el asunto ha sido sometido a conocimiento de una autoridad jurisdiccional o el
administrado haya hecho uso de los recursos administrativos respectivos.
El silencio administrativo de carácter positivo en cambio sí genera un verdade­
ro acto administrativo presunto de la Administración, porque en dicho supuesto se
entiende otorgado lo pedido por el administrado si su petición se ajusta a lo previsto
LEGALES EDICIONES

en el ordenamiento jurídico. A diferencia del silencio negativo la falta de pronuncia­


miento de la Administración dentro de los plazos previstos por la ley no la exime
de resolver las cuestiones planteadas si el particular no ha optado por interponer el
recurso administrativo o la demanda judicial correspondiente, en el caso del silencio
positivo el vencimiento del plazo para que la Administración adopte una decisión su­
pone el otorgamiento de la autorización o licencia solicitada por el particular de modo
que la administración ya no puede resolver en forma expresa en sentido contrario al

t 498 ÜANÓS ORDÓÑEZ, Jorge y otros. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Ob. cit. pp. 72-73.

942
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

otorgamiento positivo o revocarlo, salvo que su contenido se oponga al ordenamiento


jurídico y, en consecuencia, solo en ese supuesto la Administración podrá declararlo
nulo mediante el procedimiento de revisión de oficio establecido en el artículo 211 del
TUO de la LPAG.
GUSTAVO BACACORZO499 da algunas precisiones que nosotros a continuación
las reproducimos:
Con oportuna calidad la Ley refuerza conceptos tonificantes de una figura admi­
nistrativa que está saliendo a la luz en los últimos años: El silencio, que puede ser
positivo (aceptación) o negativo (facilitación de acciones generalmente aclarato­
rias). Como el silencio administrativo, en general, constituye un acto administra­
tivo tácito tiene el carácter de resolución que pone fin al procedimiento.
Sin embargo, ello no impide que dicho acto administrativo pueda ser declarado
nulo, lo cual podría ocurrir, por ejemplo, si otorgada una licencia de funciona­
miento para una tienda de expendio de abarrotes su propietario decide vender
fármacos sin contar con la autorización exigida. En este caso, si luego de una
fiscalización posterior al otorgamiento (por silencio positivo) de la licencia se
comprueba esta nueva situación, entonces el acto administrativo tácito puede ser
declarado nulo.
A diferencia del silencio positivo, el negativo se caracteriza p o r , una vez transcu­
rrido el plazo señalado para que la autoridad se pronuncie, considerar rechazadas
las peticiones del administrado, con lo cual queda facultado a interponer cual­
quier recursos administrativo (apelación, revisión, etc.) en la vía administrativa
o en la vía judicial.
Como el silencio negativo da por rechazada la pretensión del administrado, no
inicia el cómputo de plazos ni términos para su impugnación.
“El silencio administrativo es una ficción legal por la cual se le otorga un efecto
determinado a la inactividad de los órganos de la Administración Pública ante un re­
clamo o solicitud del administrado, este después de un plazo determinado se entiende
resuelto a su favor (silencio positivo) o denegado (silencio negativo) y susceptible de
ser impugnado el presunto acto administrativo o de considerar agotada la vía admi­
nistrativa. El silencio administrativo está definido como la inactividad de la Adminis­
LEGALES EDICIONES

tración con respecto a la resolución del planteamiento formulado por un particular.


En sentido amplio, puede comprender la inactividad de los sujetos del procedimiento;
pero el concepto se aplica restrictivamente. No podrá exceder de treinta días el plazo
para que la dependencia administrativa resuelva sobre un expediente. Si lo no hace,
el acto puede denunciar esta demora mediante el recurso de queja ante el superior
jerárquico inmediato o ante quien corresponda resolver”, sostiene ESPINOZA DE LA
CRUZ500.

499 BACACORZO, Gustavo. Ley de Procedimientos Administrativo. Comentarios. Ob. cit. p. 190.
500 ESPINOZA DE LA CRUZ, Isaac M. Ob. cit. pp. 345-346.

943
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

ZEGARRA GUZMÁN501 señala que: “Los órganos de la administración tienen


el deber de resolver las cuestiones que los administrados les plantean, pero puede su­
ceder que demoren o bien que omitan la decisión, ya sea por negligencia, intencio­
nalmente o de mala fe, no obstante que los interesados las reiteren en forma verbal o
mediante recursos. Ante esta situación e independientemente de la responsabilidad de
los funcionarios, la doctrina y la legislación han encontrado alguna solución sobre el
particular a efecto de que la inactividad de la Administración produzca consecuencias
legales: ello a través del silencio administrativo sea positivo o negativo”.
El silencio administrativo es un hecho, al cual la ley le concede determinadas
consecuencias jurídicas, estimatorias o desestimatorias (el sentido no es lo importante
sino la presunción). La Ley presume “como” si se hubiese dictado una decisión. Trans­
forma la inercia, la pasividad de la administración, en un silencio elocuente502.
La administración tiene la ineludible obligación de pronunciarse, dar respuesta,
ante una petición o reclamación del administrado por mandato constitucional y legal.
Siempre se consideró, en términos generales, la inacción del órgano administrador
como el silencio administrativo, la respuesta tácita, pero para ello era necesaria la exis­
tencia de la norma legal que así lo estableciera vencido el plazo previsto. El silencio no
lleva a presumir la existencia de un acto generalmente negativo y, excepcionalmente,
positivo, como un medio para preservar los derechos o intereses de quienes formulan
las peticiones, reclamaciones o recursos no atendidos, en aras de la celeridad y eficacia
administrativa503.
Coinciden los autores en cuanto a la instauración del correctivo para superar
lo que en determinado momento sucedía porque la administración no daba siempre
una respuesta categórica que permite a los interesados percibir los alcances de esta
inacción. Dicen los tratadistas que: “El interés de una sociedad exige que esos actos
no queden en la incertidumbre y los conceda o los niegue, principalmente, cuando se
origina perjuicios a los particulares”.
En consecuencia, preconiza ENTRENA CUESTA, “si se formula una petición
ante la administración y esta no la resuelve, los intereses y derechos de los peticio­
narios serán burlados ante la ausencia de un acto susceptible de ulterior revisión; a
menos que el Derecho presuma, como correctivo del privilegio del acto previo, la exis­
LEGALES EDICIONES

tencia de un acto contra el que accionar”504.


Para OLIVERA TORO también se origina en Francia, cuya legislación lo adopta
tanto en el Decreto del 12 de noviembre de 1887, como en la ley anteriormente precisada

501 ZEGARRA GUZMÁN, Óscar. Ob. cit. p. 233.


502 OLIVERA TORO, Jorge. Manual de Derecho Administrativo. Ed. Porrúa, México 1988. pp. 169-170.
503 BARTRA CAVERO, José. Procedimiento Administrativo. Ley del Procedimiento Administrativo Gene­
ral. Ob. cit. pp. 92-98,175 y ss.
504 ENTRENA CUESTA, Rafael. Ob. cit. p. 238 y ss.

944
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

por GARCÍA DE ENTERRÍA, agregando que su desarrollo doctrinario se realizó con


mayor propiedad en Italia y no en el país donde surgió: régle de la decisión prea label505.
Conceptúa OLIVERA TORO que había que pensar en una forma correctiva ante
la posible negativa de la Administración, señalando ciertos efectos jurídicos plasma­
dos en disposiciones de derecho positivo, en la ley o en el bloque de la legalidad. Se
pensó, continúa, en la fórmula de la presunción legal para que con base en ella pudiera
resolverse lo que la administración no quería hacer. Se presumió un efecto jurídico a la
actividad negativa de la administración. La laguna vino a superarla el llamado silencio
administrativo.
Coincide la doctrina al estimar que el silencio administrativo, no crea un acto
administrativo, crea una ficción legal, una presunción legal.
Cuando haya operado el silencio administrativo negativo, conforme al numeral
4 del presente artículo, la Administración está obligada a resolver, obligación que se
diluye al recibir la notificación de la demanda pertinente o si el administrado formuló
impugnación en el caso que proceda recurrir a la autoridad administrativa correspon­
diente. Este silencio no inicia el cómputo de plazos ni términos para su impugnación;
pero si para la impugnación judicial.
Entonces el silencio administrativo es otro tipo de terminación del procedimien­
to administrativo previsto en la Ley. En términos generales, la inacción del órgano
administrador podrá considerarse como el silencio administrativo, pero jurídicamen­
te se considerará que existe la respuesta tácita cuando el ordenamiento legal así lo
establezca ante la falta, dentro del plazo previsto, de un pronunciamiento.
El silencio en este caso hace presumir la existencia de un acto generalmente ne­
gativo y, excepcionalmente, positivo, como un medio de preservar los derechos e in­
tereses de quienes formulan las peticiones, reclamaciones o recursos no atendibles, en
aras de la celeridad y eficacia.
Respecto a sus efectos, en concordancia con el artículo subexamine, se considera
lo siguiente:506
Las peticiones formuladas en un procedimiento administrativo sujetos a silencio
positivo quedan aprobadas automáticamente, si no fueron atendidas dentro del
plazo establecido para tal efecto.
LEGALES EDICIONES

El numeral 2 del artículo luego de las modificaciones dadas por el D. Leg.


N° 1272 en diciembre de 2016, se refiere expresamente al silencio administrativo
positivo, tiene el carácter de resolución que pone fin al procedimiento, lo cual no
impide el ejercicio de la potestad de la administración de aplicar la nulidad de
oficio en los casos que correspondan.

505 OLIVERA TORO, Jorge. Ob. cit. p. 170.


506 BARTRA CAVERO, José. Procedimiento Administrativo. Ley del Procedimiento Administrativo Gene­
ral. Ob. cit. pp. 92-98, p. 175 y ss.

945
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

El silencio negativo habilita la interposición de los recursos administrativos y, si


agotara la vía administrativa, las acciones judiciales pertinentes: acción conten­
cioso administrativa.
No obstante que el silencio negativo haya operado, queda latente la obligación de
resolver, la cual se diluirá al tomar conocimiento de la interposición del recurso
administrativo o, si fuere el caso, se le notifique, de la acción judicial.
Dice GONZÁLEZ PÉREZ: “es una presunción legal, una ficción que la ley esta­
blece, en virtud de la cual se considera estimada o desestimada la petición deducida”.
GARRIDO FALLA plantea la cuestión en “saber si esa inactividad produce o no
efectos jurídicos y, en caso de que los produzca, si al silencio hay que darle un valor
positivo o negativo”. Nos encontramos, dice ENTRENA CUESTA, ante un verdadero
acto administrativo que posee la misma trascendencia jurídica de los actos expresos
mediante los que normalmente se pronuncia la Administración.
Algunas precisiones que por su lado nos da GONZÁLEZ PÉREZ507 son:
El silencio no es, propiamente, una forma de terminar el procedimiento, sino una
presunción que la Ley establece en garantía del recurrente ante la pasividad de la
Administración al resolver. Como para poder acudir a los correspondientes me­
dios de impugnación, en vía administrativa o jurisdiccional, es necesaria la exis­
tencia previa de un acto, la Administración podría privar al particular de aquellas
garantías por el cómodo procedimiento de cruzarse de brazos y no decidir las
peticiones y recursos que ante ella se deduzcan. Para impedir que se produzcan
estas situaciones surge la doctrina del silencio administrativo, que es una presun­
ción legal de que se desestimado el recurso, a fin de que el particular pueda de­
ducir frente a esta denegación presunta el correspondiente recurso. Para impedir
que se produzcan estas situaciones surge la doctrina del silencio administrativo.
Ante este silencio de la Administración, cabe arbitrar dos series de medidas bá­
sicas: (i) Por un lado, las encaminadas a lograr que la Administración cumpla
su obligación de resolver los recursos contra el silencio, (ii) Por otro establecer
la presunción de que transcurrido cierto plazo sin dictar resolución, se entiende
estimada o desestimada la petición, permitiendo al interesado deducir los opor­
LEGALES EDICIONES

tunos recursos administrativos o jurisdiccionales.


El silencio administrativo es, pues, una presunción legal, una ficción que la Ley
establece, en virtud de la cual se considera estimada o desestimada la petición
deducida.
El silencio administrativo debe entenderse como una presunción legal, una
ficción que la Ley establece, merced a la cual se ha configurado como un hecho
jurídico.

i 507 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. El Procedimiento Administrativo. Ob. cit. p. 500 y ss.

946
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

Se trata, por otro lado, de una ficción legal establecida a favor del administrado.
En el silencio positivo ello es evidente, en cuanto supone la estimación de la peti­
ción que hubiere deducido frente a la Administración; en el silencio negativo, en
cuanto se le habilita para interponer los recursos procedentes. No se establece a
favor de la Administración.
Sobre las modificaciones a los efectos del silencio administrativo, la exposición
de motivos del D. Leg. N ° 1272, cuyo artículo 2 modifica el artículo bajo comenta­
rio, expresa: “Se ha modificado el numeral 188.2 del artículo 182 de la LPAG para
establecer que es el silencio positivo el cual pone fin al procedimiento administrativo,
toda vez que, en este caso, se producirá un acto ficto. Distinto es el caso del silencio
negativo, el cual no pone fin al procedimiento administrativo, sino otorga una garan­
tía procedimental al administrado para poder recurrir a la siguiente instancia para
cuestionar la decisión denegatoria de la Administración Pública.
Teniendo en cuenta lo anterior, se espera unía mejor y más pronta atención de los
requerimientos ciudadanos, así como un más efectivo llamado de atención a la Admi­
nistración Pública para que así asuma sus obligaciones a la brevedad posible”.

P. RECURSO S
MORÓN URBINA508 observa que de ordinario solemos asociar el derecho a re­
currir de los actos administrativos con el derecho a recurrir decisiones judiciales, sien­
do una de las confusiones más recurrentes en nuestra práctica jurídica. La principal
diferencia la encontraremos en el fundamento jurídico que existen para cada una de
ellas. Cuando fundamentamos el derecho a recurrir de las decisiones judiciales lo vin­
culamos al derecho a la instancia plural o doble instancia, entendido como la regla
o principio por el cual todo proceso o acto procesal relevante sea conocido por dos
jueces de distinta jerarquía si así los interesados lo requieren. En este sentido, el dere­
cho a recurrir de las decisiones judiciales se vincula necesariamente con el principio
o regla de la doble instancia, con lo que el recurso se entiende exclusivamente como
una institución pensada en favor del ciudadano, como una garantía de sus derechos.
Continúa exponiéndonos el profesor URBINA, que el recurso administrativo no
constituye, como aparenta, una garantía en favor del administrado, sino una verda­
dera carga en su contra y un privilegio de la Administración. Recordemos que por
LEGALES EDICIONES

la existencia de la regla de la prejudicialidad de la vía previa o el deber de agotar la


vía previa, es que ningún administrado puede llevar a cuestionar una decisión admi­
nistrativa directamente al Poder Judicial, sino que tiene que cumplir con el deber de
promover una decisión que cause estado, para recién demandar a la Administración.
Precisamente esa búsqueda de promover una decisión que cause estado, es que obliga
al administrado a la interposición de los recursos administrativos pertinentes. Como
vemos la institución del recurso administrativo no es un beneficio para el administra-

sos Ibíd. pp. 588-590.

947
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

do, sino una virtual carga en su camino hacia el acceso a la justicia. La recurrencia ad­
ministrativa, no se sustenta en la necesidad de dar al administrado la oportunidad de
contar con dos pareceres de la Administración emitidas por instancias diferentes, sino
que en su búsqueda por acceder a la justicia ante el Poder Judicial, tiene que atravesar
satisfactoriamente la gama de recursos necesarios para agotar la vía administrativa. En
este sentido, el ciudadano cuando interpone un recurso actúa como un colaborador
de la Administración permitiéndole volver a conocer de aquellas decisiones primarias
que ha emitido, y controlarlas en su legalidad o mérito.
Sobre lo reformado en relación al derecho o facultad de contradicción, la expo­
sición de motivos del D. Leg. N ° 1272 menciona: “En el numeral 206.1 del artículo
206 de la LPAG, se dispone que, conforme a lo señalado en el artículo 109 de la LPAG,
frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho
o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los re­
cursos administrativos señalados en el artículo 207 de la LPAG, iniciándose el corres­
pondiente procedimiento recursivo. La anterior redacción hacía referencia al artículo
108 de la LPAG, lo cual era incorrecto, toda vez que está disposición se refiere a la
solicitud en interés general de la colectividad, mas no a la facultad de contradicción
administrativa.
Además, yendo a los escenarios de revisión como consecuencia del derecho o
facultad de contradicción que se les reconoce a quienes no son la autoridad adminis­
trativa competente para pronunciarse en un procedimiento administrativo, no debe
perderse de vista que, en este tipo de procedimientos -a diferencia de lo que sucede,
por ejemplo, en el proceso civil- los actos de trámite no pueden impugnarse indepen­
dientemente, pues, en todo caso, los posibles vicios cometidos se impugnarán median­
te el recurso que se presente contra la resolución final emitida en ese procedimiento.
Ahora bien, corresponde señalar que esa regla general admite una excepción, re­
cogida en el numeral 206.2 del Artículo 206 de la LPAG. En este numeral, se prescribe
que cabe la impugnación directa de un acto de trámite cuando aquel acto, por sí mis­
mo, impide continuar el procedimiento o genera una situación de indefensión.
También se incorpora el nuevo numeral 206.4 del artículo 206 de la LPAG. En
LEGALES EDICIONES

esta disposición, se establece que cabe la acumulación de pretensiones impugnatorias


en forma subsidiaria, en la medida en que en las instancias anteriores se hayan analiza­
do los hechos y los fundamentos en que se sustenta la referida pretensión subsidiaria.
El término recurso viene del latín jurídico recursus, us de igual significado. En el
lenguaje común de la época clásica significa solamente “retroceso”, del verbo recurro.
Ere, que significaba: correr hacia atrás, o de vuelta.
Recurrir es, en sentido general, acudir ante una autoridad o juez con una petición
o demanda para que sea resuelta; es también acogerse al favor de alguien o emplear
medios no comunes para el logro de una finalidad.

948
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

En lenguaje forense, recurrir es entablar recurso contra alguna resolución, signi­


ficando la expresión “recursos”, la acción y efecto de recurrir, o más precisamente la
acción por medio de la cual se reclama de las resoluciones dictadas por la autoridad.
En sentido amplio, recurso es el medio, el acudimiento a personas o cosas para la
solución de un caso difícil.
En sentido jurídico se denomina recurso:
A los medios impugnatorios que se utilizan con la finalidad de conseguir un nue­
vo examen de la resolución, sea por el mismo órgano que la expidió o por el supe­
rior. Persiguen siempre la anulación o la corrección de una resolución. El recurso
abre en el proceso o procedimiento un nuevo curso, que sigue un sentido inverso
del alcanzado en la resolución recurrida ya que mediante el recurso se toma como
punto de partida dicha resolución para remontarse hasta los actos procesales que
la hubieran originado.
A todos los medios o remedios de protección al alcance del administrado para
impugnar los actos y hechos administrativos que lo lesionan y, en general, para
defender sus derechos frente a la Administración Pública.
A los actos por el que una persona (natural o jurídica) que se considera lesio­
nada por una decisión, medida u omisión de las autoridades, recurre ante una
autoridad. Es la acción que concede la ley al administrado en un juicio o en otro
procedimiento para reclamar contra las resoluciones, ora de la autoridad que las
dictó, ora ante alguna otra.
El acudir ante una autoridad pública para que una resolución o sentencia judicial
sea modificada o dejada sin efecto, es recurso en tanto y en cuanto se deduce en
relación con una decisión de un órgano público.
Al escrito o exposición en el cual el litigante ejercita el derecho de impugnación
correspondiente y formula el peticionario de revisión por el órgano competente,
de la decisión judicial.
A la acción, pretensión, petición dirigida a un órgano judicial.
Debemos señalar que la Administración Pública no tiene necesidad de acudir
a los tribunales para que se reconozca y definan sus derechos.
LEGALES EDICIONES

Los ordenamientos jurídicos regulan, como presupuesto del procedimiento, unos


medios de impugnación ante la propia Administración, que son los recursos. En la vía
administrativa se denominan recursos administrativos.

a) Recurso de reconsideración
Reconsiderar es posibilitar que el órgano que dictó el primer acto que es mate­
ria de impugnación, pueda nuevamente considerar el caso, en principio dentro de las
mismas condiciones anteriores, debiendo sustentarse con nueva prueba instrumental,
si es órgano de subordinación jerárquica. La característica principal es que es opcional
y su no interposición de este recurso, no impide el ejercicio del recurso de apelación,

949
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

es decir, que no es requisito previo fundamental para que no pueda interponerse el


recurso jerárquico. El revisar sus propios actos es un derecho de la Administración.
El recurso de reconsideración, es aquel que se ejerce:
Contra un acto administrativo (revocable).
Ante la misma autoridad que dictó el primer acto que es materia de impugnación.
En los órganos que están sometidos a subordinación jerárquica (tienen varias
instancias), siempre con nueva prueba y que no están sometidos a subordinación
jerárquica (instancia única), no se requiere nueva prueba.
Opcionalmente.
Respecto a su interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación y no
puede ser simultánea con los otros recursos.
El recurso de reconsideración constituye una primera etapa en la posibilidad de
impugnar un acto administrativo; sin embargo, su no interposición no impide conti­
nuar con la solicitud de la impugnación mediante la vía de apelación.

b) Recurso de apelación
Recordemos que el recurso en sentido amplio, es aquel instrumento de carácter
jurídico con que cuenta una persona para impugnar una decisión que lo afecta, ema­
nada de una autoridad y como medio de amparar y proteger sus derechos; y en senti­
do restringido, el recurso es el remedio con que cuenta el administrado titular de un
derecho subjetivo o un interés legítimo para impugnar un acto administrativo que lo
afecta, a fin de obtener su modificación, sustitución o revocación, ya sea por el mismo
órgano que lo dictó o por uno superior.
Así pues, el recurso es un derecho del administrado, derivado de la garantía cons­
titucional del debido proceso. Que de derecho se ejerce o pone en actuación mediante
un acto jurídico, y que ese acto jurídico, además de ser un derecho, se traduce en un
medio de defensa frente a la autoridad.
Ahora bien, podemos conceptuar el recurso de apelación o recurso jerárquico
como aquel remedio utilizado por el administrado para impugnar un acto adminis­
trativo ante el superior jerárquico de la autoridad que lo dictó, a fin de que lo revoque,
LEGALES EDICIONES

modifique o sustituya.
Se interpondrá cuando la impugnación:
Se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas.
Cuando se trate de cuestiones de puro derecho, debiendo dirigirse a la misma au­
toridad que expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior
jerárquico.
Este recurso de apelación permite plantear al superior jerárquico de la autoridad
que expidió el acto de revisión del mismo por estar incurso en causal de nulidad o
haberse producido con un error de apreciación de las pruebas o del derecho.

950
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

El recurso de apelación se interpone ante la autoridad que expidió el acto im­


pugnado; sin embargo, el pronunciamiento sobre la admisión o trámite o procedencia
del recurso, así como respecto del fondo de la pretensión, corresponde a la autoridad
jerárquica superior, la autoridad que expidió el acto impugnado está en la obligación
de elevar directamente y sin más trámite de apelación formulada.
Excepcionalmente, cuando se trate de recursos en procedimiento trilaterales,
es decir, cuando existan dos partes en conflicto, la autoridad que expidió el acto im ­
pugnado debe calificar la admisión y procedencia del recurso antes de elevarlo a la
instancia superior. Esto último se desprende de interpretar la disposición contenida
en el Artículo 235.2 que establece un plazo para la elevación del expediente desde la
expedición del concesorio de la apelación y guarda correspondencia con la regulación
semejante en procesos judiciales donde el concesorio evalúa la admisibilidad y proce­
dencia del recurso antes de su elevación.

Q. NULIDAD DE RESOLUCIONES
El cumplimiento del procedimiento administrativo normal se concretiza con una
resolución o acto administrativo de esta manera, podemos afirmar que el procedi­
miento administrativo termina normalmente por la resolución del órgano administra­
tivo. Por lo tanto, la resolución es el acto administrativo que decide el procedimiento,
es el acto definitivo.
La resolución es el acto administrativo por antonomasia, en cuanto a través de
ella se realiza propiamente la función administrativa. De aquí que parte de la doctrina
solo considere acto administrativo en sentido estricto a la resolución. A ella se refiere
la LPAG cuando define el acto administrativo. Por tanto, será aplicable a la resolución
el régimen jurídico general de los actos administrativos.
La nota específica que diferencia a la resolución de los demás actos administra­
tivos es precisamente, su contenido. No se trata de un simple acto de trámite, sino de
la declaración-decisión misma del procedimiento. De esta manera, podemos afirmar
que: la existencia de un procedimiento administrativo implica para la Administración
Pública la obligación de resolverlo, es decir, de dictar la resolución que le debe poner
fin. Este principio se impone necesariamente y surge de la propia naturaleza del pro­
LEGALES EDICIONES

cedimiento administrativo, cuyo propósito es llegar a alcanzar la manifestación de la


voluntad unilateral de la Administración Pública, al pronunciarse sobre la cuestión
involucrada en el procedimiento, lo cual se concreta, precisamente, en el acto adminis­
trativo o resolución que le pone fin. El dictar esa resolución expresa constituye, como
se ha dicho, una obligación, y no un derecho de la administración pública, obligación
que se mantiene incluso en los casos en que se hubiera producido una resolución pre­
sunta por aplicación del silencio administrativo.
Esta amplia posibilidad de que goza el órgano que resuelve un proceso adminis­
trativo se deriva:

951
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

De la aplicación del principio que se denomina inquisitivo, según cual en el pro­


ceso administrativo prevalece el concepto de la verdad material, por lo cual lo que
interesa es resolver la totalidad de las cuestiones que, con motivo o en ocasión del
proceso, surgen a la consideración de la Administración.
De la propia exigencia, implícita en todo proceso administrativo, de que la acti­
vidad administrativa sea siempre ceñida al derecho, es decir, legítima, por lo cual
no debe privarse a la Administración de resolver todos los aspectos que concu­
rran, de un modo u otro, al logro de ese objetivo.
De tal modo, la resolución que se dicte habrá de decidir:
Todas las cuestiones planteadas por las partes aparentes en el proceso adminis­
trativo.
Todas aquellas otras cuestiones que se deriven de las constancias resultantes
de las actuaciones incoadas.
Por lo expuesto, la Administración Pública no puede arbitrariamente, plantear
cuestiones que no resulten claramente de las actuaciones del procedimiento, que
no sean consecuencia natural, evidente y necesaria de ellas, y para lo cual, es m e­
nester que las partes hayan sido oídas con respecto a ellas. Tiene lugar, la aplica­
ción del principio general: necesidad de motivación de los actos administrativos.
Las resoluciones deben ser siempre motivadas, debiendo contener una relación
ordenada de los hechos y de los fundamentos de derechos que las originan y les
dan sustento.
Para tener un concepto concreto de la nulidad de los actos administrativos, con­
viene señalar lo siguiente:
La nulidad responde siempre a causas originarias. Se trata de causas ya existen­
tes en el momento de originarse el acto; por ejemplo, falta de competencia de la
autoridad administrativa; inobservancia de la forma y el procedimiento regular,
entre otras.
La nulidad priva al acto de los efectos que normalmente debía producir.
La nulidad es siempre una sanción prevista e impuesta por la ley; y esa sanción se
establece mediante ley, declaración de resolución administrativa o judicial, ya sea
LEGALES EDICIONES

a petición de parte o de oficio.


La nulidad del acto administrativo es la sanción por la cual se priva de efectos
jurídicos al acto administrativo al carecer de un requisito de validez.
Dependiendo de la gravedad del vicio se habla de nulidad absoluta o relativa.
La nulidad en el Perú es de acuerdo al TUO de la LPGA.

R* NULIDAD DE OFICIO
La posibilidad de que la Administración pueda declarar la nulidad de oficio de
sus propios actos administrativos cuando padezcan de vicios de nulidad y agraven el

952
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

interés público constituye una de las atribuciones más importantes conferidas a la Ad­
ministración en nuestro ordenamiento jurídico, y es objeto de frecuentes controversias
en su aplicación. Esta potestad es consagrada por el artículo bajo análisis.
La nulidad de oficio como su nombre lo indica constituye uno de los tres meca­
nismos de revisión de oficio previstos por el TUO de la LPAG, los otros dos lo consti­
tuyen la rectificación de errores materiales establecida por el artículo 210 que permite
corregir los errores de redacción o de cálculo incurridos en la emisión de los actos
administrativos y la revocación prevista por el artículo 212 como una potestad que
genera la extinción de actos administrativos con fundamento en razones de oportuni­
dad, mérito o conveniencia por causa de interés público.
Conforme nos comenta DANOS ORDÓÑEZ, la revocación de los actos adm i­
nistrativos se diferencia de la nulidad de oficio en los siguientes aspectos:
La nulidad de oficio solo procede fundada en estrictas razones jurídicas de legali­
dad respecto de actos administrativos que padecen los vicios contemplados en el
artículo 10° de la LPAG (vicios de legalidad), en cambio la revocación tiene lugar
por razones de mera oportunidad o conveniencia con el interés público (vicios
de mérito).
La nulidad de oficio solo puede ser declarada en sede administrativa por el fun­
cionario que ocupa un escalón jerárquicamente superior al que expidió el acto
que se invalida y solo en el caso de que el acto administrativo haya sido emitido
por una autoridad que no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad
deberá ser declarada por el mismo autor, mientras que la revocación solo puede
ser declarada por la autoridad de mayor jerarquía de la entidad competente.
La nulidad de oficio es una potestad otorgada a la Administración que constituye
un deber para la misma porque está obligada a ejercerla siempre que se encuentre
ante un acto de su autoría que padezca de vicios que determinen su nulidad de
pleno derecho y perjudiquen el interés público, en cambio la revocación consti­
tuye una facultad discrecional que la Administración puede actuar a su libre ar­
bitrio, invocando razones de oportunidad o conveniencia para el interés público,
pero que la LPAG no la confiere a la Administración con carácter general sino en
supuestos concretos muy restringidos para evitar que su aplicación respecto de
actos declarativos o constitutivos de derechos o intereses legítimos de los particu­
LEGALES EDICIONES

lares vulnere la seguridad jurídica.


La nulidad de oficio tiene efectos ex tune que se retrotraen a la fecha de expedi­
ción del acto invalidado, mientras que la revocación es de índole constitutiva y
solo surte efectos a futuro o ex nunc.
La nulidad de oficio puede ser declarada en sede administrativa pero también
promovida por la propia Administración autora del acto viciado contrario al in­
terés público para que la revisión de la legalidad corra a cargo del Poder Judicial
mediante el proceso contencioso administrativo en los casos que haya prescrito
el plazo de tres años para declarar la nulidad en sede administrativa, o se trate de

953
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

actos administrativos emitidos por tribunales administrativos los que no pueden


ser anulados en sede administrativa, en cambio la revocación solo puede ser obra
de una estimación o valoración realizado por la propia Administración porque
solo a ella corresponde evaluar la adecuación del acto en cuestión a las razones de
oportunidad, mérito o conveniencia para el interés público.
Finalmente, por regla general, la potestad de declarar la nulidad de oficio de un
acto administrativo está sujeta a plazo, ya sea de un año a contar desde que el
acto quedo consentido, de dos años para que la Administración al vencimiento
del plazo anterior promueva la revisión por el Poder Judicial, o de tres años para
instar la revisión judicial de las resoluciones de los tribunales administrativos;
mientras que la revocación no está condicionada a plazo para su ejercicio.
En cuanto al fundamento o la justificación de la potestad anulatoria que el orde­
namiento administrativo, confiere a la Administración Pública para revisar de oficio
sus propios actos administrativos existen en la doctrina comparada dos posiciones al
respecto: la adoptada por la casi totalidad de los autores españoles quienes atribuyen
a la autotutela administrativa el fundamento de la potestad de la anulación de oficio,
entendida como una prerrogativa otorgada a la Administración para la realización de
los intereses públicos sin necesidad de acudir al Poder Judicial, y la posición de quie­
nes como el profesor argentino RODOLFO COMADIRA509 encuentra en el “interés
público comprometido en la vigencia de la juridicidad”, es decir en la salvaguarda del
principio de legalidad, “el fundamento en virtud del cual debe reconocerse a la Admi­
nistración, como poder inherente al ejercicio de la función administrativa, la posibi­
lidad de anular oficiosamente sus actos ilegítimos”, para restablecer inmediatamente
la vigencia de la juridicidad vulnerada con la presencia de un acto administrativo ile­
gítimo. Para el profesor COMADIRA no cabe sostener que la potestad conferida a la
Administración para la anulación de oficio de sus actos administrativos encuentre su
fundamento en la prerrogativa de autotutela decisoria porque implicaría confundir la
descripción de la forma normal y habitual de actuar por parte de la Administración
con la explicación o justificación de la anulación de oficio de sus actos por la Admi­
nistración, que en su opinión solo se encuentra en la necesidad de salvaguardar el
principio de juridicidad en toda actuación administrativa.
La nulidad de oficio es una vía para la restitución de la legalidad afectada por
LEGALES EDICIONES

un acto administrativo viciado que constituye un auténtico poder-deber otorgado a


la Administración que está obligada a adecuar sus actos al ordenamiento jurídico. El
pedido o solicitud formulada por un particular para que la Administración ejercite
la potestad de declarar la nulidad de oficio de sus actos no tiene el carácter ni puede
tramitarse como un recurso porque conforme al artículo 11.1 del TUO de la LPAG
los administrados solo pueden plantear la nulidad de los actos administrativos que les

I 509 COMADIRA, Julio Rodolfo. La anulación de oficio del acto administrativo. Ed. Ciencias de la Adminis­
tración, Buenos Aires 1998. pp. 55-58.

954
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

afecten mediante los recursos administrativos previstos en la ley y dentro de los plazos
establecidos legalmente para interponerlos. Por dicha razón la solicitud presentada
luego de vencido el plazo para recurrir el acto administrativo en cuestión solo puede
merecer el trato de una comunicación o denuncia formulada a título de colaboración
con la entidad para que tome conocimiento del posible vicio que aqueja a uno de sus
actos.
En opinión de DANOS ORDÓÑEZ, que nosotros compartimos, no cabe duda
que la potestad contemplada por el artículo subexamine es siempre una actuación de
oficio, en el sentido de que se inicia siempre a iniciativa de la propia Administración,
que no reconoce al denunciante la calidad de interesado. La entidad administrativa
autora del acto puede descubrir por sí misma en alguno de sus actos de la existencia de
alguna de las causales de invalidez o ser puesta en conocimiento o enterada del vicio
en virtud de comunicación o denuncia de los interesados, que en este caso no puede
tener más relevancia que la de excitar el celo de la Administración. La potestad de la
Administración Pública de declarar la nulidad de oficio de sus propios actos no solo
está sujeta al estricto cumplimiento de los requisitos establecidos por dicho precepto,
sino que en determinados supuestos se transforma en la potestad de promover ante
el Poder Judicial la revisión de sus propios actos mediante el proceso contencioso ad­
ministrativo. El primer requisito que debe cumplirse es que la nulidad de oficio sólo
procede respecto de actos que padecen de vicios de nulidad de pleno derecho por las
causales contempladas en el artículo 10 del TUO de la LPAG. No cabe declarar la nu­
lidad de oficio de los actos que padecen de vicios no trascendentes o leves porque en
tales casos la Administración debe proceder de oficio a su subsanación en aplicación
de las reglas de conservación establecidas por el artículo 14. La potestad de la Admi­
nistración de invalidar de oficio sus actos sólo puede actuarse cuando medien razones
de estricta legalidad que la obliguen al control de sus propias actuaciones para depurar
o invalidar aquellas que resulten aquejadas de graves vicios de invalidez absoluta y
radical contrarios al ordenamiento jurídico. En segundo lugar conforme al artículo
211.1 no basta que los actos administrativos objeto de la potestad de nulidad de oficio
estén afectados por vicios graves que determinen su invalidez absoluta, sino que ade­
más deben agraviar el interés público o lesionen los derechos fundamentales (según
la reciente reforma de diciembre de 2016), lo que trasciende el estricto ámbito de los
LEGALES EDICIONES

intereses de los particulares destinatarios del acto viciado porque se exige que para
ejercer la potestad de nulificar de oficio sus propios actos la Administración determi­
ne, previa evaluación, el perjuicio para los intereses públicos que le compete tutelar
o realizar. En opinión de PANDO VÍLCHEZ510, el requisito de afectación del interés
público para declarar la nulidad de oficio de un acto administrativo es redundante
porque las causales del artículo 10 que justifican la declaratoria de su invalidez, son

510 PANDO VÍLCHEZ, Jorge Manuel. "El plazo de prescripción en la nulidad de oficio: ¿necesidad jurídica
o imperfección legislativa?". En: Derecho Administrativo Contemporáneo. Ponencias del II Congreso
de Derecho Administrativo. Ed. Palestra, Lima 2007. p. 193.

955
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

causales que en sí mismas evidencian el agravio al interés público. El tercer requisito


de tipo competencial consiste en que la nulidad de oficio solo puede ser declarada por
el funcionario que ocupa una posición jerárquicamente superior de aquel que expidió
el acto que se invalida, salvo que el autor haya sido una autoridad que no está sometida
a subordinación jerárquica, caso en el cual la nulidad será declarada por el mismo fun­
cionario que lo expidió, regla concordante con la prevista en el artículo 11.2 del TUO
de la LPAG. El cuarto requisito es de carácter temporal, la nulidad de oficio puede ser
declarada por la Administración aunque el acto administrativo en cuestión haya que­
dado firme, lo que de conformidad al artículo 220 del TUO de la LPAG se produce una
vez vencidos los plazos legales para que los interesados puedan interponer recursos
administrativos, pero siempre dentro del plazo de dos años a contar desde la fecha en
que el acto haya quedado consentido. Por tanto, a diferencia de otros países que en sus
ordenamientos administrativos han establecido que la potestad de la Administración
para invalidar sus propios actos administrativos puede ejercerse en cualquier momen­
to, sin plazos límites, fundado en que solo procede respecto de actos administrativos
viciados de nulidad absoluta, es decir definitivamente contrarios al ordenamiento legal
y que por ende no pueden convalidarse por el simple transcurso del tiempo o la falta
de impugnación oportuna por los interesados, en la LPAG si se han establecido plazos
para que la Administración Pública pueda ejercer de oficio dicha potestad, ya sea para
invalidar sus actos en sede administrativa o para promover su revisión a cargo del
Poder Judicial.
En la sentencia recaída en el Expediente N ° 0884-2004-AA/TC (Caso Eusebia
Judith Buendía Fernández), el Tribunal declaró que: “en el presente caso, aun cuando
la emisión de la citada resolución afectaba derechos e intereses de la actora, no se le
ha concedido a esta la oportunidad de defenderlos. Así, si bien es cierto que la norma
atributiva de la potestad de anulación (...) no lo indica expresamente, “(...) deriva ra­
zonablemente del principio del debido procedimiento administrativo y de los artículos
3.5,161.2,187.2, que ninguna autoridad administrativa podrá dictar una anulación de
oficio, sin otorgar anteladamente audiencia al interesado para que pueda presentar sus
argumentos a favor de la sostenibilidad del acto que le reconoce derecho o intereses.
Adicionalmente a ello, la resolución anulatoria de oficio debe ser notificada a los ad­
ministrados concernidos a fin de que tengan la posibilidad de controlar su legalidad”5.
LEGALES EDICIONES

Este requisito que se deriva de la jurisprudencia constitucional tiene como base


legal el artículo 170 del TUO de la LPAG al disponer que únicamente es posible dictar
actos de gravámenes (es decir actos extintivos de derechos) contra algún administra­
do, solo después de haberse otorgado un plazo perentorio no menor de cinco días para
presentar sus alegatos o las pruebas que estime pertinentes. Como se puede apreciar
en el ordenamiento administrativo peruano el legislador ha procurado armonizar la
obligación de la Administración de cautelar de oficio la legalidad de sus propios actos
con las exigencias que la protección de la seguridad jurídica impone al actuar de la Ad­
ministración en un Estado de Derecho y como resultado de la armonización de dichos
intereses contrapuestos (legalidad versus seguridad) ha establecido límites temporales

956
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

precisos en el plazo para ejercer la potestad de invalidar de oficio sus propios actos en
sede administrativa o mediante el recurso a la vía judicial, a cuyo vencimiento el acto
en cuestión adquiere firmeza.
Conviene recordar, según lo afirmado por el profesor DANOS ORDÓÑEZ, a
manera de reseña histórica sobre la evolución de los plazos establecidos en nuestro
régimen administrativo para que la Administración Pública pueda revisar de oficio la
legalidad de sus actos que en el Reglamento de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos aprobado mediante Decreto Supremo N° 006-SC del 21 de noviembre
de 1967, que constituye la primera norma que estableció el régimen de un procedi­
miento administrativo general en el Perú, los preceptos que regulaban la denominada
“nulidad de resoluciones” (artículos 112 al 115) no establecieron límite temporal al­
guno para que la administración pudiera ejercer la potestad de declarar la nulidad de
oficio en sede administrativa de sus propios actos, de lo que se concluye que la Admi­
nistración podía invalidar de oficio sus actos en cualquier momento. Fue recién con
motivo de las modificaciones dispuestas por el Decreto Ley N ° 26111 de diciembre de
1992, que elevó a rango de ley el citado reglamento, que se estableció en el segundo
párrafo del artículo 110 un plazo de seis (6) meses para que la Administración pueda
declarar la nulidad de oficio de sus actos en sede administrativa, precepto que fuera
recogido en la compilación aprobada mediante Decreto Supremo N° 02-94-JUS de
enero de 1994 con el título de Texto Único Ordenado de la Ley de Normas Generales
de Procedimientos Administrativos. Posteriormente mediante la primera disposición
final y complementaria de la Ley N ° 26960 de mayo de 1998 se modificaron los artícu­
los 109 y 110 del citado Texto Único Ordenado para ampliar de seis (6) meses a tres (3)
años el plazo que se le otorgaba a la Administración para invalidar de oficio sus actos
ilegítimos en sede administrativa y por primera vez se estableció de manera expresa
que al vencimiento de dicho plazo la Administración podía demandar la nulidad de
sus propios actos ante el Poder Judicial aunque se le otorgó carácter imprescriptible
a esta última potestad. Casi tres años después el Tribunal Constitucional mediante
Sentencia recaída en un proceso de inconstitucionalidad dejó sin efecto la primera
disposición final y complementaria de la citada ley N° 26960 y por ende virtualmente
suprimió la potestad de la Administración de declarar la nulidad de oficio prevista en
LEGALES EDICIONES

la ley de normas generales de procedimientos administrativos511 hasta la entrada en


vigencia de la LPAG N ° 27444 el 11 de octubre de 2001 que restableció la potestad de
la Administración de revisar de oficio la legalidad de sus propios actos.

511 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el proceso de inconstitucionalidad promovido por
la Defensoría del Pueblo contra la Ley N° 26960, publicado en el diario oficial El Peruano del 27 de
junio de 2001. El Tribunal consideró que se violaba el principio de igualdad al otorgar facultad al
Estado para promover la revisión de sus propios actos ante el Poder Judicial en cualquier momento
con carácter imprescriptible, mientras que a los particulares se le establecía un plazo notablemente
más breve para acceder a la tutela judicial mediante el proceso contencioso administrativo.

957
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

Este Artículo ha sido modificado por el artículo 2 del D. Leg. N° 1272, cuya expo­
sición de motivos precisa sobre las modificaciones respecto a la revisión de los actos
administrativos en la vía administrativa: “Un pronunciamiento en sede administrati­
va, como obra humana que es, resulta opinable, perfectible y, en algunos casos, hasta
pasible de revisión y eventual modificación. En determinados supuestos esa revisión
y posible cambio puede darse de oficio, por la propia voluntad de la Administración
Pública. En otros casos, este escenario revisor solo se abrirá si quien se sienta perjudi­
cado con lo resuelto está dispuesto a cuestionarlo, se encuentra habilitado para hacerlo
y cumple con los requerimientos que el ordenamiento jurídico vigente establece en
ese sentido. Varios son los escenarios en los cuales en el Perú pueden plantearse esta
capacidad revisora, y en muchos de ellos se han introducido importantes reformas,
como ha ocurrido en lo referido a la nulidad de oficio, la revocación, la facultad de
contradicción o el recurso de revisión, tal como se apreciará de inmediato”.
Y sobre los cambios en la nulidad de oficio, expresa: “Lo modificado a nivel de la
nulidad de oficio, escenario de suyo complejo y polémico, incluye varios aspectos. En
primer lugar, y con la nueva redacción del numeral 202.1 del artículo 202 de la LPAG,
acertadamente se considera a la lesión de derechos fundamentales como un motivo
que justifica deducir una nulidad de oficio. Si el fin último de todo Estado Constitu­
cional es el del reconocimiento y la tutela de los derechos fundamentales, entonces la
vulneración de estos derechos no puede quedar indemne y, por ende, debe ser reverti­
da incluso de oficio por la misma Administración Pública.
Además de ello, se realiza una importante modificación al texto del numeral
202.2 del artículo 202 de la LPAG, recogiendo así lo señalado en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional de nuestro país. Si ya se ha anotado que la vulneración de de­
rechos fundamentales amerita declarar la nulidad de oficio de un acto administrativo,
bien puede entenderse, en clave de tutela del derecho fundamental a un debido proce­
so -exigible en sede administrativa y que, en cualquiera de sus escenarios de ejercicio,
involucra al derecho de defensa en sus diversas expresiones- la preocupación por co­
rrer traslado al administrado y, por tanto, permitirle pronunciarse sobre la posibilidad
de que se declare nulo un acto que le favorecía.
En numeral 202.3 del artículo 202 de la LPAG, señala además que esta facul­
tad de declarar la nulidad de oficio ahora prescribe en un plazo de dos (2) años,
LEGALES EDICIONES

contados a partir de la fecha en que han quedado consentidos los referidos actos.
Esta regla tiene una excepción, vinculada a la nulidad de los actos previstos en el
numeral 10.4 del artículo 10 de la LPAG. En este último caso, el plazo es el de un (1)
año luego de la notificación de la resolución donde se consigna una sentencia penal
condenatoria firme.
De otro lado, se introducen también modificaciones al plazo otorgado a la Ad­
ministración Pública para interponer una demanda con la cual se inicie un proceso
de lesividad. Como es de conocimiento general, este proceso es la alternativa que se le
proporciona a la autoridad administrativa para que pueda buscar declarar la nulidad

958
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

de alguna de sus actuaciones cuando ya se ha vencido el plazo para declarar la nulidad


de estas, o cuando mediante ley expresa no se habilita a la Administración Pública la
posibilidad de declarar de oficio la nulidad de algún acto administrativo afectado por
vicios de innegable trascendencia.
Si esta es la finalidad del proceso de lesividad, y el riesgo de no facilitar su inicio y
ejercicio el de mantener vigentes actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico pe­
ruano, con todo lo que ello involucra, es sensato ampliar el plazo inicialmente habilita­
do para la interposición de la demanda correspondiente ante el Poder Judicial, de dos
(2) a tres (3) años desde la prescripción del plazo para declarar la nulidad de oficio. Así,
se busca obtener un pronunciamiento que sería definitivo sobre el particular, librando
a la Administración Pública y los administrados de los problemas que implicaría cum­
plir y hacer cumplir un acto que no es conforme a Derecho”.

S. LA EJEC U C IÓ N FORZOSA
La ejecución forzosa es el cumplimiento de una obligación por disposición de la
autoridad competente, utilizando medidas coactivas o coercitivas ante la negativa del
obligado de cancelar la obligación en forma regular512.
Afirma GARCÍA-HERREROS: “La doctrina francesa sostiene que la ejecución
de oficio debe tener, por regla general, base en un texto legal, es decir, en norma
expresa que autorice a la administración para proceder a la ejecución de su decisión si
el particular se opone y la jurisprudencia ha enumerado allí taxativamente los eventos
excepcionales en los cuales es posible efectuarla sin autorización legal”.
El caso de la ejecución forzosa, sostiene ZEGARRA GUZMÁN513, “es muy par­
ticular en nuestro país, toda vez que este tipo de ejecución de las resoluciones, tanto
administrativas como judiciales, provoca un intenso debate intenso y de posiciones
siempre contradictorias. De acuerdo a lo expuesto, consideramos que la norma ha
pecado de ser muy general en este punto puesto que si bien es cierto los cinco incisos
está referidos a casos muy puntuales, por ejemplo no ha sido así para el caso de consi­
derar la participación de la Policía Nacional, tan importante en estos casos. Asimismo,
para el caso de las obligaciones de dar no ha señalado los montos o sumas susceptibles
de ejecución forzada. Ello sin lugar a dudas traerá muchas dificultades en los que se
refiere a la aplicación de la LPAG que esperemos que sean tenidas en cuenta en la ela­
LEGALES EDICIONES

boración del reglamento respectivo”.


La doctrina jurídica conoce dos sistemas de ejecución de los actos adm inis­
trativos. Estos son el denominado sistema de “Ejecución Judicial” o de “Heterotutela
Ejecutiva” y el de “Ejecución Administrativa” o de “Autotutela Ejecutiva”.
La heterotutela ejecutiva. Este es el sistema utilizado en el Reino Unido, por
lo que también recibe el nombre de sistema anglosajón. La regla general consiste en

512 ESPINOZA DE LA CRUZ, Isaac M. Ob. cit. p. 357.


513 ZEGARRA GUZMÁN, Óscar. Ob. cit. p. 238.

959
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

que la Administración no puede, por sí sola actuar coactivamente, ejecutando por sí


misma sus propios actos, sino que debe recurrir a los Tribunales de Justicia ordinarios
con el fin de que sean estos quienes ordenen el cumplimiento de la voluntad de la
administración. Solo excepcionalmente se permite la ejecución forzosa. Así, siguiendo
al profesor BARRACHINA514, la heterotutela ejecutiva niega que el acto administrati­
vo tenga la capacidad, por sí solo, de ejecutarse, por cuanto las relaciones jurídicas de
la Administración con los administrados debe encontrar su regulación en el ordena­
miento jurídico, el cual debe dotar a los administrados de las herramientas jurídicas
necesarias para oponerse a la acción de la administración.
Autotutela ejecutiva. Es la regulada por nuestro país. En este sistema es la propia
Administración la que ejecuta sus propios actos sin la necesidad de recurrir a los Tri­
bunales de Justicia. Es posible distinguir aquí dos subsistemas: Sistema francés, en el
que se contempla la ejecución forzosa en actos de policía y otros casos de excepción;
y el Sistema español, de ejecución forzosa general, por el cual la administración puede
ejecutar forzosamente todos sus actos. BARRACHINA515 cree que la Autotutela Ejecu­
tiva es un privilegio dado por el mismo ordenamiento jurídico, para el cumplimiento
de sus propias decisiones, lo cual no implica un menoscabo de los derechos de los par­
ticulares para impugnar el acto administrativo. Si la Administración es un servidor pú­
blico, cuyo fin es el bien común, se la debe dotar con las herramientas necesarias para
el logro de sus fines, lo cual se vería limitado gravemente en caso de tener que recurrir
constantemente a los Tribunales de Justicia, afectando la eficacia de la Administración.
Sobre los fundamentos doctrinarios de la ejecución forzosa, vamos a analizar
de manera breve el marco histórico en la cual se originó la institución y al ejercicio de
las potestades públicas. Así nos expresa LUIS CORDERO516, “en el Antiguo Régimen el
ejercicio de potestades de esta naturaleza (potestades públicas) en contra de la voluntad
de sus destinatarios se encontraba inicialmente reservada a los órganos judiciales: el po­
der público, en caso de discrepancia con el particular, solo podía imponer a este su de­
cisión con carácter forzoso tras haberle vencido enjuicio; esto es, en un procedimiento
decidido por un órgano judicial y celebrado en forma contradictoria o contenciosa
(...). En las etapas finales del régimen absoluto, sin embargo, se consolidó una tenden­
cia a atribuir el ejercicio de tales potestades a las autoridades no judiciales; no solo con
objeto de desapoderar de tales funciones a los jueces y tribunales, sino sobre todo con la
LEGALES EDICIONES

finalidad de que las autoridades administrativas ejerciesen dichas potestades de manera


expedita e informal, sin sujeción a trámites procesales lentos y engorrosos; la denomi­
nación de dichas autoridades como gubernativas’ se utilizó en lo sucesivo para designar
su forma de actuar, rápida y sin sujeción a trámites rituales (actuación contenciosa o
solemne y formal frente a actuaciones gubernativas’, rápida e informal). La puesta en

514 BARRACHINA JUAN, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo. Promociones Publicaciones Univer­
sitarias, Barcelona 1985. pp. 214 y 215.
515 ídem.
516 CORDERO VEGA, Luis. El Procedimiento Administrativo. Ed. LexisNexis, Santiago 2003. pp. 10 y 11.

960
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

práctica del principio de división de poderes en este orden de cosas se realizó, como
en tantos otros aspectos, con una fórmula transaccional entre los principios del nuevo
régimen político y la tradición absolutista: el ejercicio de estas potestades se dejó en
manos de las nuevas autoridades administrativas, sometiendo a estas a cauces formales
similares a los del proceso judicial; con esta fórmula se persiguió conjugar la existen­
cia de una Administración fuerte, con la garantía de los derechos de los ciudadanos y,
sobre todo, la actuación de los agentes administrativos con sujeción a Derecho” Así, el
fundamento de la ejecutividad se apoya en el principio de seguridad jurídica, toda vez
que con ello se evita que toda la actuación administrativa se vea entorpecida por las
constantes reclamaciones y recursos que interponen los particulares.
Los requisitos para que la Administración pueda proceder a la ejecución forzosa
de sus actos administrativos son:
Que el acto sea plenamente eficaz, que no haya sido suspendida administrativa
o judicialmente su eficacia, o la misma no esté pendiente de condición, plazo,
notificación, autorización o aprobación por autoridad superior.
Que se haya realizado el requerimiento de cumplimiento voluntario.
Que no se exija por la ley la ejecución judicial.
Que se cumpla el procedimiento previsto por la ley.

T. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO


Se entiende en sentido amplio por Proceso Administrativo Disciplinario:
Al mecanismo de seguridad establecido por el Estado con el fin de garantizar la
equidad y justicia en salvaguarda de la estabilidad y derechos del servidor y funciona­
rio público, así como los intereses institucionales del servicio.
Al conjunto de trámites y formalidades que debe observar la administración pú­
blica en ejercicio de sus poderes disciplinarios, y consecuentemente evitar la prescrip­
ción de la acción y la caducidad del mismo, cuando es solicitada la cesantía o la des­
titución de un servidor y/o funcionario público de la Administración Pública, como
sanción de carácter disciplinario.
En sentido estricto podemos afirmar que el proceso administrativo disciplinario
es un conjunto de actos o etapas destinadas a determinar las sanciones disciplinarias
LEGA LES ED ICIO N ES

por presuntas faltas graves, protagonizadas por los funcionarios y/o servidores públi­
cos en el desempeño de su función o cargo.
ESPINAL SANTE517 señala: “El Proceso Administrativo Disciplinario es el me­
canismo de seguridad que aplican la entidades de la Administración Pública, cuando
se solicita el cese temporal o la destitución de un funcionario o servidor público que
ha cometido falta grave. A través de este procedimiento, se va a garantizar equidad y

517 ESPINAL SANTE, José. La gestión administrativa de personal. Edit. MGC Corporación al Desarrollo,
Lima 2000. p. 457.

961
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

justicia en salvaguarda de los intereses de la entidad y del Estado, como la estabilidad


laboral del procesado”.
Es requisito fundamental que el proceso administrativo disciplinario, se materia­
lice dentro de los plazos establecidos y con las garantías del debido proceso de con­
formidad con las disposiciones legales y administrativas vigentes, a fin de deslindar en
forma oportuna la responsabilidad o inocencia del encausado, en salvaguarda de los
intereses institucionales o la estabilidad del servidor público.
Es recomendable que toda autoridad del Estado deba cumplir con los plazos se­
ñalados por la Ley y no exija requisitos que no estén establecidos en los dispositivos
legales vigentes.
QUISPE SARAVIA518 indica que el proceso administrativo disciplinario es un
“mecanismo de seguridad establecido por la ley, con el objeto de garantizar con equi­
dad y justicia, la solución de casos calificados como faltas disciplinarias cometidas
por funcionarios o servidores públicos, para los que presumiblemente podría recaer
la sanción de cese temporal o destitución. Debe realizarse observando las garantías
del debido proceso, dentro de los plazos establecidos, con la finalidad de determinar
la responsabilidad del presunto infractor, salvaguardando los intereses público y del
trabajador”.
El Proceso Administrativo Disciplinario:
Debe tener en cuenta la defensa de los intereses del Estado.
Debe preservar la estabilidad laboral del servidor.
Constituye la etapa investigatoria en la cual se va a poder determinar o no la res­
ponsabilidad del procesado, que supuestamente, ha cometido falta grave.
Afirmamos que el Proceso Administrativo Disciplinario es una etapa investiga­
toria, la resolución administrativa del titular de la entidad, que apertura este proceso,
no puede ser recurrida o impugnada, toda vez que no afecta ningún Derecho Consti­
tucional ni legal del funcionario o servidor.
Hay que desechar los conceptos de que tales resoluciones señalen que el funcio­
nario o servidor hayan cometido falta que se tipifican en la ley, porque las faltas son
presuntas y que en la investigación se verificarán, se comprobarán si son o no faltas
LEGALES EDICIONES

disciplinarias.
Por lo tanto, no es un fin en sí, solo reviste la calidad de medio jurídico para el
ejercicio de los poderes disciplinarios. Constituye pues una secuela de trámites y for­
malidades por los cuales y a través de ellos, se ejercen estos poderes.
FERNÁNDEZ VÁSQUEZ EMILIO519, manifiesta que: “Es un capítulo del Derecho
Administrativo que consiste en un conjunto ordenado de formalidades (en nuestro

518 QUISPE SARAVIA, Esteban. Ob. cit. p. 69.


519 FERNÁNDEZ VÁSQUEZ, Emilio. Ob. cit. p. 617.

962
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

país, un conjunto de actuaciones que constituyen lo que se denomina sumario), a las


cuales la Administración somete al servidor público que comete una falta contra la
jerarquía administrativa”.
DANOS ORDÓÑEZ520nos ilustra que: “En lo que respecta al Procedimiento Ad­
ministrativo Sancionador la Ley pretende establecer normas básicas que impongan
un mínimo de reglas comunes para el ejercicio de dicha importante potestad pública,
en un sector de nuestro ordenamiento administrativo acusadamente caracterizado
como asistemático y fragmentario. La transformación del rol del Estado en la econo­
mía experimentado en los últimos años, marcado por el paso de una Administración
interventora a otra de carácter subsidiario que promueve la iniciativa privada en el
mercado, defiende la libre concurrencia y los derechos de los consumidores y usuarios,
requiere de una Administración Pública que cuente con un marco legal adecuado y
los instrumentos idóneos para velar por su cumplimiento, entre los que se cuenta la
posibilidad de sancionar las infracciones al ordenamiento administrativo”.
PEREIRA CHUMBE521 señala que: “La importancia de esta norma no solo ra­
dica en el hecho que constituye una sistematización y codificación de la regulación
del procedimiento administrativo, sino que además, expresa un cambio sustancial en
la concepción de la Administración Pública y su relación con el ciudadano. De este
modo, la Ley N° 27444, como consecuencia de someter a la Administración Pública a
las exigencias que derivan del modelo de Estado Constitucional y Democrático de De­
recho, ha incorporado una serie de instituciones destinadas a racionalizar el ejercicio
del poder por parte de la Administración y por ende a garantizar los derechos de los
ciudadanos. Uno de los importantes aportes constituye sin duda la regulación dé la Po­
testad Sancionadora de la Administración en los Subcapítulos I y II del Capítulo II del
Título IV (de los Procedimientos Especiales) de la Ley N° 27444, materia que, como ya
adelantáramos, no contaba en nuestro ordenamiento jurídico administrativo con una
regulación general que sirviera de parámetro común en las entidades administrativas
para el ejercicio de su potestad sancionadora (...).
De acuerdo al artículo 229.1, las normas del Capítulo II del Título IV de la Ley
N° 27444, regulan la potestad de establecer tanto las infracciones como las sanciones
LEGALES EDICIONES

administrativas, de todas las entidades del Estado. En ese sentido, su ámbito de apli­
cación alcanza incluso a las entidades administrativas distintas del Poder Ejecutivo,
en concordancia con el artículo Io de la propia norma. Por su parte, el último párrafo
del artículo 229.2, establece que las normas del referido capítulo solo regulan la Po­
testad Sancionadora de la Administración respecto del cumplimiento de las normas
administrativas por parte de los administrados, dejando la regulación de la Potestad

520 DANOS ORDÓÑEZ, Jorge y otros. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Ob. cit. p. 77.
521 PEREIRA CHUMBE, Roberto. Ob. cit. p. 288 y ss.

963
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

Disciplinaria de la Administración, es decir, la que se ejerce respecto del personal de


las entidades públicas, a la regulación de normas especiales”
BARTRA CAVERO522 nos ilustra efectuando el siguiente comentario: “La expre­
sión cabal de la democracia y de los gobiernos democráticos, es el Estado de Derecho,
del que no pueden apartarse las autoridades, ni mucho menos los funcionarios públi­
cos. La doctrina, a través de distinguidos tratadistas extranjeros y nacionales, coinci­
dentemente sostiene: El Estado de Derecho es el servidor de la sociedad y no su amo.
Está sometido a un sistema de normas jurídicas y políticas y tiene como finalidad la
protección de los derechos de las personas. Consiste, pues, en el gobierno de las leyes
y no en el gobierno de los hombres, mediante el imperio de la legalidad, que comple­
mentado por las decisiones de los tribunales constituye el régimen de la juridicidad.
Significa, entonces, que la arbitrariedad en un Estado de Derecho, es recusada, recha­
zada, deviene en imposible por cuanto el poder está sometido a órdenes impersonales,
ciertas, justas y objetivas. La superioridad del derecho sobre el Estado es lo caracterís­
tico del Estado de Derecho, debiendo entenderse este no solo como el imperio de la ley
positiva sino como un ideal de la justicia”.
La sanción orienta la voluntad hacia el cumplimiento de la normas; es la conse­
cuencia del incumplimiento del deber jurídico que recae sobre el sujeto obligado o la
medida empleada para tal incumplimiento se produzca523. Puede disminuir, debilitar,
inclusive eliminar algún espacio de la esfera jurídica de los particulares, por imponerle
un deber u obligación524.
Calificando la naturaleza de la sanción administrativa, DROMI525 considera que
la decisión de la Administración imponiendo una sanción, es un acto administrativo
típico, no constituyendo un acto jurisdiccional, ni produce cosa juzgada, por lo que
puede ser cuestionada por los medios impugnatorios previstos por la ley para atacar
un acto administrativo. Mediante ella indirectamente se pretende mantener el respeto
a la norma, restablecer el orden jurídico violado, evitando que prevalezcan los actos
contrarios al ordenamiento jurídico.
Las potestades administrativas son varias, necesarias para que la administración
pueda desarrollar sus actividades y lograr los propósitos que le son propios.
La potestad sancionadora, es una de ellas, que viene a constituir una atribución
LEGALES EDICIONES

correspondiente a la Administración para imponer correcciones a los ciudadanos o a


los administrados.

522 BARTRA CAVERO, José. Procedimiento Administrativo. 7a Edición. Ed. Huallaga, Lima 2005.
pp. 217-218.
523 ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la Ciencia del Derecho. Talleres Gráficos P.L. Villanueva,
Lima 1963. p. 148.
524 BERMEJO VERA, José. Derecho Administrativo. Parte Especial. 6a Edición. Civitas, Madrid 2005. p. 71.
525 DROMI, José Roberto. Manual de Derecho Administrativo. Tomo I. Ed. Astrea de A. y R. Depalma,
Buenos Aires 1987. p. 187.

964
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

Se divide en correctiva y disciplinaria, según que ella se dirija al administrado o


al empleado o al funcionario.
La doctrina encuentra su fundamento en la necesaria existencia de una disciplina
interna y externa, coadyuvante para el cumplimiento de la compleja labor encomen­
dada a la administración; de no ser así esta devendría en indefensa, generándose un
desorden incontrolable.
Coinciden SANTA MARÍA DE PAREDES, GARCÍA OVIEDO, JEZE Y MA-
RIENHOFF, al sostener que es de naturaleza decididamente penal, pero que no incluye
en su contenido a los delitos, tan solo a las faltas, debiendo respetarse en su ejercicio el
debido proceso legal, principalmente el derecho de defensa.
GUSTAVO BACACORZO526indica que: “Como lo señala la ley, (...) está desti­
nado a la regulación del procedimiento sancionador, denominado así por la finalidad
que presenta, cual es, la aplicación de sanciones a conductas infractoras de las leyes.
Si bien, las normas contenidas en este Capítulo son de índole general, se aplicarán su­
pletoriamente a aquellas entidades cuya potestad sancionadora estuviera regulada por
leyes especiales. Tales como ocurre, por ejemplo, con elIndecopi, Sunat, etc. (...) Entre
las variaciones de la Ley, la variación terminológica de procedimiento disciplinario
por la de sancionador, la encontramos sin justificación”.
ZEGARRA GUZMÁN527manifiesta: “Debemos distinguir entre las sanciones a los
administrados y las sanciones aplicables al personal de las entidades; en el primer caso
nos referimos al denominado procedimiento sancionador, mientras que en el segundo
a un régimen especial debidamente previsto por la ley especial. (...) Cabe indicar tam­
bién, que identificamos un error de redacción cuando se dice establecer infracciones y
las consecuentes sanciones’. Todo parece indicar que el sentido del legislador debió estar
orientado a ‘identificar las infracciones y sancionarlas con arreglo a ley’. Finalmente es
importante mencionar que dentro de los actos administrativos gravosos para los admi­
nistrados, las sanciones administrativas merecen un tratamiento separado tanto por su
significación como por su importancia material en nuestro Derecho”528.
El proceso administrativo disciplinario como conjunto ordenado de normas tie­
ne como principales características:
Sumario: Es un proceso breve, rápido, respetándose el principio del debido pro­
LEGALES EDICIONES

ceso, como una garantía de los derechos constitucionales del servidor público,
sometido a procedimiento administrativo disciplinario; y otros procedimientos
legales y administrativos vigentes.
Escrito: Es decir que el principio de escrituriedad es la garantía del Proceso Ad­
ministrativo Disciplinario.

526 BACACORZO, Gustavo. Comentarios. Nueva Ley del Procedimiento Administrativo Genera!. Ob, cit. p. 220.
527 ZEGARRA GUZMÁN, Óscar. Ob. cit. pp. 266-267.
528 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Ob. cit. p. 163.

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Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

Derecho de defensa: El procesado tiene la potestad de asumir su defensa o por


intermedio de un apoderado, el mismo que puede ser un abogado.
Form al: Se ciñe a la forma ordenada por Ley. Es un proceso específico, concre­
to y especial de tramitar o ventilar las actuaciones administrativas de carácter
disciplinario, que terminan con una determinada Resolución Administrativa de
sanción disciplinaria cesantía o destitución, si es el caso. La Resolución debe ser
motivada.
Sujeto a prescripción: La prescripción extingue la acción, pero no el derecho mis­
mo. Por lo tanto, debe entenderse por prescripción como un instrumento de pre­
visión a favor de la seguridad jurídica de los servidores públicos, en la que a través
del transcurso del tiempo se determina la imposibilidad de sancionar al infractor.
Por lo tanto, el ejercicio del poder disciplinario administrativo no es ilimitado en
el tiempo, de lo contrario caeríamos en el Poder Abusivo del Estado en contra
de los derechos del servidor público. El momento del conocimiento de la falta
disciplinaria, debe computarse desde la fecha que tuvo conocimiento el titular de
la entidad de manera expresa y formal de la comisión de la falta disciplinaria, a
mérito de la denuncia formulada por cualquier administrado.
Sobre las modificaciones al procedimiento sancionador, la Exposición de Mo­
tivos del D. Leg. N ° 1272, cuyo artículo 2 incorpora el Artículo bajo comentario, ex­
presa: “Indudablemente, uno de los aciertos más importantes de la LPAG ha sido el
del establecimiento de una regulación sistemática al procedimiento sancionador. En
este procedimiento se busca, de un lado, contar con un instrumento para introducir
correcciones en el desarrollo de la actividad administrativa y, de otro, proporcionar a
quien se reputa como infractor la posibilidad de ejercer su derecho de defensa, contro­
lando la labor de la Administración Pública en esta clase de situaciones.
Aquí se están planteando algunos cambios, los cuales, por cierto, no alteran las
pautas centrales del diseño dado a esta materia en la LPAG. Partiendo de asumir, aun­
que no lo señala explícitamente, la unicidad de la función punitiva -ius puniendi- del
Estado, se consagra un escenario propio para el procedimiento sancionador que no
omite la necesidad de reconocer condiciones de seguridad para los administrados. En
ese sentido, se han realizado las modificaciones que a continuación serán revisadas.
LEGALES EDICIONES

Y sobre las modificaciones introducidas al ámbito de aplicación del procedimien­


to sancionador, expresa la misma exposición de motivos: “Ante la comprensión, en
rigor equivocada, pero todavía sostenida por algún sector de la doctrina, de querer
sostener pautas distintas a las previstas en la LPAG como base para la configuración de
todo procedimiento administrativo sancionador, se busca, con la reforma de la LPAG,
no quedarse en la sola mención de que los parámetros prescritos en el artículo 229 de
la LPAG se aplican a los diferentes procedimientos establecidos en leyes especiales.
Ahora, se va bastante más allá y se hace explícita referencia a la aplicación de estas
pautas a todos procedimientos, incluyendo los de carácter tributario, reforzando la
disposición con carácter general ya vigente. Además, y por resultar en puridad inne-

966
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

cesaría, se elimina la referencia del numeral 229.3 del mismo Artículo, sobre que la
potestad sancionadora disciplinaria sobre el personal de las entidades públicas se rige
por la normativa específicamente prevista al respecto”.

U. PROCEDIMIENTO TRILATERAL
El sistema jurídico de la Nación, ha normado a través de la LPAG, en el Título IV,
Del procedimiento trilateral, del procedimiento sancionador y la actividad adminis­
trativa de fiscalización, denominación modificada por el artículo 3 del Decreto Legis­
lativo N° 1272, publicado el 21 de diciembre de 2016, anteriormente la denominación
era “de los procedimientos especiales”.
MORÓN URBINA, afirma que: “En tal virtud, la existencia de procedimientos
especiales se funda en la peculiar característica de la materia administrativa en que
van a ser aplicados (como sucede con los procedimientos industrial, minero y laboral)
o bien en la singular finalidad perseguida a través suyo (como acontece en los proce­
dimientos licitario, subasta pública y de expropiación) que determinan la necesidad de
diferenciarse de las pautas ordinarias del procedimiento administrativo”.
Los requisitos que deben tener los procedimientos administrativos especiales son:
Una tramitación diferenciada de las pautas generales (elemento formal).
La singularidad de la materia a que será aplicada o su finalidad diferenciada (ele­
mento objetivo).
La exposición de motivo de la LPAG, señala que: “El Título IV regula los procedi­
mientos especiales: El procedimiento trilateral y el procedimiento sancionador estable­
ciendo las normas generales para su aplicación. En el primero la administración pública
resuelve controversias entre dos particulares, mientras que en el segundo procedimiento
la administración sanciona la comisión de ilícitos de carácter administrativo”.
Así pues, la realidad administrativa imponía dar reconocimiento formal y cober­
tura legal a un conjunto de procedimientos donde la administración no actuaba de la
manera tradicional, porque en ellos no se constituía en juez y parte a la vez.
Así pues, la selección de los procedimientos administrativos especiales, ha sido
una respuesta a la búsquedas de organización y uniformidad pata el tratamiento a los
administrados, dándoles predictibilidad a su status, reconociendo que estas materias,
LEGALES EDICIONES

la permisión para que cada entidad los regulará no asegura la suficiente seguridad y
garantías para sus derechos e intereses a la Administración Pública.
Se indica que el procedimiento administrativo es aquel desarrollado dentro de
la Administración Pública activa dirigido al cumplimiento de funciones administra­
tivas o de prestación de servicios, en que las partes son la Administración Pública y el
administrado, en la que la Administración es la vez juez y parte del interés público al
cual representa.
Se encuentran los procedimientos administrativos en los que la administración
pública aparece decidiendo un conflicto de intereses entre dos o más sujetos de un

967
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

conflicto jurídico-procesal de Derecho Administrativo. Aquí no se trata que en vez


de un administrado frente al Estado, converjan dos o más, sino que entre ellos pre­
exista un conflicto de intereses, pretensiones recíprocas y la Administración Pública
con competencia para dirimirlos, sin convertirse en sujeto procesal: Esto es lo que se
denomina procedimiento trilateral, triangulares o contenciosos.
Por lo expuesto podemos definir el procedimiento trilateral, triangular, cuasiju-
risdiccional, o administrativo contencioso, como:
Aquel desarrollado en el ámbito de la Administración Pública dirigido a decidir
un conflicto de intereses suscitado con motivo de la actuación pública o en asuntos
de interés público y en donde la autoridad ejerce el rol de instructor de la causa con
facultades inherentes a la jurisdicción retenida (MORÓN URBINA).
Aquel en el que la Administración Pública decide un conflicto entre dos parti­
culares, a diferencia del típico procedimiento bilateral en el que la Administración
Pública es la mismo tiempo juez y parte (DANOS ORDÓÑEZ).
Aquel Procedimiento Administrativo Contencioso seguido entre dos o más admi­
nistrados ante las entidades de la administración y o las personas jurídicas bajo el régi­
men privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa. Importa un
procedimiento especial en el que el órgano administrador dirime una situación planteada
entre dos administrados, procediendo su impulso de oficio o a petición de parte. (LPAG).
El procedimiento trilateral forma parte del Título IV de la Ley, define y precisa el
marco legal al que queda sometido, de la misma manera la iniciación, contenido de la
reclamación, contestación, pruebas que pueden ser actuadas en su desarrollo, medi­
das cautelares aplicables, impugnación de las resoluciones emitidas y la conciliación o
transacción extrajudicial.
Recordemos que para los fines de la presente Ley, se entenderá por “entidad” o
“entidades” de la Administración Pública, entre otros, a las personas jurídicas bajo el
régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en
virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de
la materia (art. 1.8, TUO de la LPAG).
El procedimiento trilateral puede tener dos manifestaciones:
LEGALES EDICIONES

Como aquel procedimiento en el cual, la Administración asume un rol instructor


y resolutorio a fin de absolver conflictos o controversias surgidas en los admi­
nistrados. En este caso, se puede afirmar que el órgano competente de la entidad
administrativa se convierte en parte del procedimiento, conjuntamente con el
administrado siendo procedente que el órgano superior máximo (Tribunal) re­
suelva el asunto. Es lo que sucede, por ejemplo, con el Tribunal Fiscal, el Tribunal
de Contrataciones del Estado, Tribunal de Consejo de Minería, entre otros.
La otra manifestación del procedimiento trilateral se presenta cuando la Admi­
nistración sin constituirse en parte del procedimiento administrativo, interviene
en él para resolver los conflictos de intereses surgidos entre administrados; es

968
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

decir, se requiere la existencia de una parte que reclama y/o denuncia y de un


denunciado. Tales son los casos, por ejemplo, de las comisiones de Indecopi, de
protección del consumidor, entre otros.
Asimismo, los recursos o denuncias relacionadas con la prestación de servicios
públicos, concesiones, entre otros, deberán tramitarse también bajo las disposiciones
aplicables al procedimiento trilateral.
Entonces mediante el Procedimiento Trilateral la autoridad administrativa re­
suelve un conflicto entre dos o más administrados como si fuera un juez, por lo que
debe actuar con independencia y neutralidad. Diez años antes de la Ley del Procedi­
miento Administrativo General se diseñaron estructuras procedimentales de conteni­
do trilateral y sancionador en el ámbito de la defensa de la competencia y la protección
del consumidor.
En el Procedimiento Trilateral Sancionador conviven de manera dinámica dos
relaciones jurídicas: una bilateral de carácter sancionador y la otra trilateral; lo que ori­
gina la aplicación especial de instituciones jurídicas propias de ambos procedimientos.
La legislación ha reconocido a favor de la autoridad, que tramita los procedimientos
trilaterales, facultades similares a las ejercidas por las autoridades jurisdiccionales, y
ha sido el Tribunal Constitucional quien ha reconocido a favor de dichas autoridades
una prerrogativa prácticamente jurisdiccional, que es el control difuso administrativo
(control constitucional desconcentrado de normas con rango de ley), conforme señala
GÓMEZ APAC.
Con el nombre de procedimiento triangular, RAMÓN PARADA529 lo define así:
“El procedimiento triangular es aquel en el que, como en el proceso civil, el órgano
administrativo se sitúa en una posición de independencia e imparcialidad frente a
dos o más administrados con intereses contrapuestos (la Administración aparece de­
cidiendo en un conflicto entre particulares, de manera que carece en absoluto de la
condición de parte, pues es totalmente ajena a la relación jurídica discutida)”.
En el Procedimiento Trilateral un órgano de la Administración Pública resuelve
un conflicto de intereses entre dos o más administrados. El órgano administrativo ac­
túa como un juez al resolver la contención, por lo que debe actuar con independencia
e imparcialidad. Las partes en contención son “administrados”, en principio privados
LEGALES EDICIONES

(personas naturales o jurídicas), pero también entidades de la Administración Públi­


ca en condición de administrados en la relación jurídico-procedimental, es decir, en
igualdad procesal que la otra parte. Lo que define al Procedimiento Trilateral no es
que en él hay tres partes involucradas (la Administración y dos administrados en con­
tención), lo que es un asunto secundario, sino la independencia e imparcialidad de la
autoridad que resuelve el conflicto y la naturaleza del conflicto suscitado entre los dos

529 PARADA, Ramón. Derecho Administrativo. Parte General. Tomo 1.18a Edición. Marcial Pons, Madrid
2010. p. 202.

969
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

administrados, que es un conflicto Ínter subjetivo que podría ser resuelto en el Poder
Judicial. Esas son las notas distintivas del Procedimiento Trilátera!
Los asuntos que son materia de competencia de la autoridad administrativa en un
Procedimiento Trilátera! conforme sostiene GÓMEZ APAC, son aquellos:
Que fueron extraídos del ámbito del Poder Judicial (v.g. los procedimientos con­
cúrsales).
Que ofrecen una vía de solución de conflictos alternativa al Poder Judicial (v. g.
los procedimientos de protección al consumidor).
Que ofrecían inicialmente mecanismos de tutela judicial y administrativo, pero
luego se optó por canalizar la solución de las controversias únicamente en la vía
administrativa (v. g. los procedimientos de investigación y sanción de conductas
anticompetitivas).
En los que desde un inicio se apostó por la vía administrativa como instancia ini­
cial de solución de conflictos ante los nuevos escenarios postreforma del Estado
(v. g. procedimientos sobre interconexión de redes o los procedimientos para la
determinación de importaciones con precios de dumping o subsidiados).
Que combinan con distintas intensidades los aspectos antes mencionados (v. g.
los procedimientos de control de barreras burocráticas).

V. AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADM INISTRATIVA


La Constitución Política de 1993 norma en su artículo 148 que las resolucio­
nes administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la
acción contencioso-administrativa. Este es el fundamento del proceso contencioso-
administrativo que un magistrado con función jurisdiccional reviva y falle con re­
lación a un acto administrativo producido por un funcionario o un organismo de la
Administración Pública. Los actos administrativos que agotan la vía administrativa,
podrán ser impugnados ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso-ad-
ministrativo.
La acción contencioso-administrativa, consiste en el derecho que tienen las per­
sonas de recurrir al Poder Judicial, para que anule cualquier acto o resolución del
Poder Ejecutivo o de cualquier Órgano Administrativo del Estado. De tal forma, esta
LEGALES ED ICIO N ES

acción tiene por finalidad, evitar el abuso de poder de los funcionarios públicos, per­
mitiendo de esta manera a los Magistrados revisar sus decisiones.
El proceso contencioso-administrativo es el proceso destinado a revisar, en sede
judicial, los actos emitidos en un procedimiento administrativo, ya sea porque se omi­
tieron las formalidades establecidas o porque la decisión del funcionario no se ajusta a
Derecho. Así, el artículo 1 de la Ley N° 27584 señala lo siguiente: “La acción contencio­
so administrativa prevista en el artículo 148 de la Constitución Política tiene por fina­
lidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la Administración
Pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses

970
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

de los administrados. Para los efectos de esta Ley, la acción contencioso administrativa
se denominará proceso contencioso administrativo”.
Así, el proceso contencioso-administrativo surge como la manifestación del con­
trol judicial que debe existir sobre las actuaciones de las entidades administrativas,
protegiendo al administrado frente a los errores, de forma y de fondo, que pueden
cometerse al interior de un procedimiento administrativo.

a) Concepto de “vía previa”


“Vía” significa camino o medio para hacer algo; ruta por la que se debe transitar;
camino o dirección por donde se debe pasar. En sentido jurídico es el ordenamiento
procesal el medio de hacer efectivo un derecho.
“Previo-a”, significa conocer, ver con antelación; anticipado, que sucede primero.
En nuestro caso, el procedimiento administrativo tiene como una de sus caracte­
rísticas el de ser previo frente a cualquier pretensión de conducir la litis a la vía judicial,
la vía administrativa es por esencia antes del juicio.
El principio de las dos vías, por el cual los asuntos de carácter administrativo son
susceptibles de resolverse en la vía previa o administrativa y posteriormente cuando se
impugnan en la vía jurisdiccional.
Entendemos por vía previa, al procedimiento que debe seguirse y agotarse, como
condición o requisito de procedibilidad para entablar:
La acción de amparo.
El contencioso-administrativo.
Otros procesos ordenados por ley.
También se le denomina vía administrativa.

b) Finalidad de la vía previa


La vía previa tiene como objetivo fundamental lo siguiente:
Producir en lo posible, una etapa conciliatoria antes de “la acción que los intere­
sados pueden hacer valer ante el Poder Judicial”.
LEGALES EDICIONES

Dar a la Administración la posibilidad de revisar el caso, salvar algún error, y


promover el autocontrol de legitimidad y conveniencia de lo actuado por sus ins­
tancias a través de los órganos inferiores.
Reforzar la presunción de legalidad de los actos administrativos, revisando los
fundamentos de hecho y de derecho.

c) Agotamiento de la vía previa-administrativa


Agotamiento significa “acción y efecto de agotar o agotarse”. Agotar, según la Real
Academia Española, significa “extraer todo el líquido que hay en una capacidad cual­
quiera. Gastar de todo, consumir”.

971
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

Significa que frente a un acto administrativo que se supuso que violaba, descono­
cía o lesionaba un derecho o un interés legítimo y directo, no procede la interposición
de una reclamación en la vía judicial, para que se revoque o modifique el acto para
que se suspendan sus efectos, sin antes haber efectuado el procedimiento en la vía
administrativa.
Significa que la reclamación de un derecho, debe recorrer las diversas instancias
administrativas y haber hecho uso de los correspondientes recursos impugnatorios
administrativos que para el caso le franquea la LPAG.
Normalmente los efectos del acto administrativo se producen en la forma y en el
tiempo previsto, que según el artículo 151 del TUO de la LPAG al normar sobre el pla­
zo máximo del procedimiento administrativo, regula que no puede exceder de treinta
días el plazo que transcurra desde que es iniciado un procedimiento administrativo de
evaluación previa hasta aquel en que sea dictada la resolución respectiva, salvo que la
ley establezca trámites cuyo cumplimiento requiera una duración mayor.
Entonces, para que proceda el inicio del proceso contencioso-administrativo, la
actuación impugnada debe haber agotado la vía administrativa, es decir, el acto ma­
teria del proceso no pueda ser cuestionado a través de los recursos administrativos
previstos por Ley.
Sobre la modificación de los actos que agotan la vía administrativa, la Exposición de
Motivos del D. Leg. N° 1272, cuyo artículo 2 modifica el artículo bajo comentario, men­
ciona: “Consecuencia previsible del nuevo tratamiento otorgado al recurso de revisión,
que ahora solamente puede invocarse cuando expresamente lo regule una Ley o Decreto
Legislativo, es la de la modificación del literal c) del numeral 218.2 del artículo 218 de la
LPAG, en el cual se coloca dentro de la lista de actos que agotan a la vía administrativa al
acto expedido o al silencio administrativo producidos con motivo de la interposición de
un recurso de revisión, conforme ahora a lo establecido en el artículo 207”.

W. ACTO FIRME
Para poder entender sobre la naturaleza del “acto firme”, cabe previamente revisar
y conocer acerca del “acto definitivo” , que según GORDILLO530: “Es el que resuelve
LEGALES EDICIONES

sobre el fondo del problema planteado por la necesidad administrativa o la petición


del particular, y produce efecto externo creando una relación entre la Administración
las demás cosas o personas, su nota fundamental está en su autonomía funcional que
le permite producir derechos y obligaciones y lesionar o favorecer por sí mismo al
particular”. GAMERO CASADO531 nos expone que son los que se pronuncian sobre

530 GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Procedimientos y Recursos Administrativos.


Ob. cit.
531 GAMERO CASADO, Eduardo. Derecho Administrativo. El Salvador: CNJ - Escuela de Capacitación
Judicial, 2001. p. 16.

972
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

el fondo del asunto, y ponen fin al procedimiento administrativo, recogen la respuesta


que la Administración adopta frente al problema que se planteaba.
Es decir, que los actos definitivos, son aquellos actos con los cuales se finaliza un
procedimiento administrativo, realizando la finalidad última o mediante la ley
Como regla general, los actos administrativos definitivos son susceptibles de un
recurso en vía administrativa, esto es, un recurso que ha de presentarse ante la propia
Administración en tiempo y forma, que es quien lo resuelve. De acuerdo a lo anterior
puede ocurrir que los afectados no entablen los recursos administrativos procedentes
según la ley correspondiente, o que los interpongan extemporáneamente. Podemos
deducir entonces, que el acto adquiere firmeza en consecuencia del acontecimiento de
dos hechos diferentes:
Por el transcurso del plazo de impugnación sin el ejercicio de la acción corres­
pondiente. Como cualquier otra actuación jurídica los actos administrativos tie­
nen un plazo de impugnación cuyo transcurso sin el ejercicio de la acción corres­
pondiente desemboca en la imposibilidad de recurrir el acto en cuestión, es decir,
que la firmeza en este caso viene dada por razones formales (la no interposición
del correspondiente recurso).
Por haber sido agotados todos los mecanismos de reacción procedentes contra el
acto. Cuando los particulares han recurrido sucesivamente el acto administrativo
hasta agotar todas las instancias, el acto no resulta ya susceptible de impugnación
alguna, y por consiguiente ha adquirido firmeza.
“Acto firme”, entonces, es aquel que ya no puede ser impugnado por las vías ordi­
narias del recurso administrativo o contencioso-administrativo, al haberse extinguido
los plazos establecidos para ejercer el derecho de contradicción. Vencidos estos plazos,
sin presentar recursos o habiéndolos presentado en forma incorrecta sin subsanarlos,
el administrado queda sujeto a estos actos, sin poder alegar petitorios, reclamaciones
o instrumentos procesales análogos532.
Otro término importante es la “cosa decidida”, siendo un concepto tradicional
que hace referencia a aquel acto contra el cual no procede recurso administrativo, vale
decir, ha quedado firme. El efecto jurídico que produce un acto administrativo que ha
LEGALES EDICIONES

adquirido la calidad de cosa decidida o acto administrativo firme es que es inatacable


en sede administrativa, es decir, no se le puede modificar o dejar sin efectos.
Conforme lo establecido por la Primera Sala de Derecho Constitucional y Social
Transitoria de la Corte Suprema en la sentencia recaída en la Casación N° 652-2012-
LIMA: “El acto administrativo que ha adquirido firmeza no podrá ser cuestionado en
un procedimiento contencioso administrativo u otro análogo, ya que ello transgre­
diría el principio de seguridad jurídica. En ese sentido, de existir un vicio en un acto

532 PERÚ. Indecopi Resolución N° 1032-2005/TDC-INDECOPI. Fecha: 19 de setiembre de 2005.

973
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

administrativo corresponderá su cuestionamiento mediante la acción de nulidad de


resolución administrativa o la nulidad administrativa de oficio”.

28 PROCESO CONTENCIO SO -ADM INISTRATIYO

A. FINALIDAD
La acción contencioso administrativa prevista en el artículo 148 de la Constitu­
ción Política tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actua­
ciones de la Administración Pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva
tutela de los derechos e intereses de los administrados.

Bo PRINCIPIOS
El proceso contencioso-administrativo se rige por los principios que se enumeran
a continuación y por los del derecho procesal, sin perjuicio de la aplicación supletoria
de los principios del Derecho Procesal Civil en los casos en que sea compatible:
Principio de integración. Los jueces no deben dejar de resolver el conflicto de
intereses o la incertidumbre con relevancia jurídica por defecto o deficiencia de
la ley. En tales casos deberán aplicar los principios del derecho administrativo.
Principio de igualdad procesal. Las partes en el proceso contencioso administra­
tivo deberán ser tratadas con igualdad, independientemente de su condición de
entidad pública o administrado.
Principio defavorecimiento del proceso. El juez no podrá rechazar liminarmente
la demanda en aquellos casos en los que por falta de precisión del marco legal
exista incertidumbre respecto del agotamiento de la vía previa. Asimismo, en
caso de que el juez tenga cualquier otra duda razonable sobre la procedencia o no
de la demanda, deberá preferir darle trámite a la misma.
Principio de suplencia de oficio. El juez deberá suplir las deficiencias formales en
las que incurran las partes, sin perjuicio de disponer la subsanación de las mismas
en un plazo razonable en los casos en que no sea posible la suplencia de oficio.

C, OBJETO DEL PROCESO


LEGALES EDICIONES

Las actuaciones de la Administración Pública solo pueden ser impugnadas en


el proceso contencioso-administrativo, salvo los casos en que se pueda recurrir a los
procesos constitucionales.
Son impugnables en este proceso las siguientes actuaciones administrativas:
Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa.
El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la Administra­
ción Pública.
La actuación material que no se sustenta en acto administrativo.

974
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

La actuación material de ejecución de actos administrativos que transgrede prin­


cipios o normas del ordenamiento jurídico.
Las actuaciones u omisiones de la administración pública respecto de la validez,
eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la Administración Públi­
ca, con excepción de los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley,
someter a conciliación o arbitraje la controversia.
Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la
Administración Pública.
En el proceso contencioso administrativo podrán plantearse pretensiones con el
objeto de obtener lo siguiente:
La declaración de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos.
El reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutela­
do y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines.
La declaración de contraria a derecho y el cese de una actuación material que no
se sustente en acto administrativo.
Se ordene a la administración pública la realización de una determinada actua­
ción a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto
administrativo firme.
La indemnización por el daño causado con alguna actuación impugnable, con­
forme al artículo 238 de la Ley N° 27444, siempre y cuando se plantee acumulati­
vamente a alguna de las pretensiones anteriores.

D. SUJETOS DEL PROCESO

a) Competencia
Com petencia territorial Es competente para conocer el proceso contencioso-
administrativo en primera instancia, a elección del demandante, el juez en lo con­
tencioso administrativo del lugar del domicilio del demandado o del lugar donde
se produjo la actuación materia de la demanda o el silencio administrativo.
Com petencia fu n cion al Son competentes para conocer el proceso contencioso-
LEGALES EDICIONES

administrativo el Juez Especializado y la Sala Especializada en lo contencioso-


administrativo, en primer y segundo grado, respectivamente. Cuando el objeto
de la demanda verse sobre actuaciones del Banco Central de Reserva del Perú
(BCR), Superintendencia del Mercado de Valores (SMV), de la Superintendencia
de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS) y
de la Superintendencia Nacional de Salud, es competente, en primera instancia,
la Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior res­
pectiva. En este caso, la Sala Civil de la Corte Suprema resuelve en apelación y
la Sala Constitucional y Social en casación, si fuera el caso. Es competente para
conocer la solicitud de medida cautelar la Sala Especializada en lo contencioso-

975
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

administrativo de la Corte Superior. En los lugares donde no exista juez o Sala


Especializada en lo contencioso-administrativo, es competente el juez en lo civil
o el juez mixto en su caso, o la sala civil correspondiente.

b) Partes del proceso


Legitim idad p a ra obrar activa. Tiene legitimidad para obrar activa quien afirme
ser titular de la situación jurídica sustancial protegida que haya sido o esté siendo
vulnerada por la actuación administrativa impugnable materia del proceso. Tam­
bién tiene legitimidad para obrar activa la entidad pública facultada por ley para
impugnar cualquier actuación administrativa que declare derechos subjetivos;
previa expedición de resolución motivada en la que se identifique el agravio que
aquella produce a la legalidad administrativa y al interés público, y siempre que
haya vencido el plazo para que la entidad que expidió el acto declare su nulidad
de oficio en sede administrativa.
Legitim idad p a r a obrar activa en tutela de intereses difusos. Cuando la actua­
ción impugnable de la Administración Pública vulnere o amenace un interés
difuso, tendrán legitimidad para iniciar el proceso contencioso-administrativo:
El Ministerio Público, que en estos casos actúa como parte; el Defensor del Pue­
blo y cualquier persona natural o jurídica.
Legitim idad p a ra obrar pasiva. La demanda contencioso administrativa se di­
rige contra:
La entidad administrativa que expidió en última instancia el acto o la decla­
ración administrativa impugnada.
La entidad administrativa cuyo silencio, inercia u omisión es objeto del pro­
ceso.
La entidad administrativa cuyo acto u omisión produjo daños y su resarci­
miento es discutido en el proceso.
La entidad administrativa y el particular que participaron en un procedi­
miento administrativo trilateral.
El particular titular de los derechos declarados por el acto cuya nulidad pre­
LEGALES EDICIONES

tenda la entidad administrativa que lo expidió en el supuesto previsto en el


segundo párrafo del artículo 13 de la LPCA.
La entidad administrativa que expidió el acto y la persona en cuyo favor se
deriven derechos de la actuación impugnada en el supuesto previsto en el
segundo párrafo del artículo 13 de la LPCA.
Las personas jurídicas bajo el régimen privado que presten servicios públi­
cos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o
autorización del Estado están incluidas en los supuestos previstos preceden­
temente, según corresponda.

976
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

Intervención del Ministerio Público. En el proceso contencioso-administrativo el


Ministerio Público interviene de la siguiente manera: i. Como dictaminador, antes
de la expedición de la resolución final y en casación. En este caso, vencido el plazo
de 15 días para emitir dictamen, devolverá el expediente con o sin él, bajo respon­
sabilidad funcional, i i Como parte, cuando se trate de intereses difusos, de confor­
midad con las leyes de la materia. Cuando el Ministerio Público intervenga como
dictaminador, el órgano jurisdiccional le notificará obligatoriamente con la resolu­
ción que pone fin a la instancia o con la que resuelve la casación, según sea el caso.
Representación y defensa de las entidades administrativas. La representación y
defensa de las entidades administrativas estará a cargo de la Procuraduría Pública
competente o, cuando lo señale la norma correspondiente, por el representante
judicial de la entidad debidamente autorizado. Todo representante, judicial de las
entidades administrativas, dentro del término para contestar la demanda, pondrá
en conocimiento del titular de la entidad su opinión profesional motivada sobre
la legalidad del acto impugnado, recomendándole las acciones necesarias en caso
de que considere procedente la pretensión.

Eo AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA


Es requisito para la procedencia de la demanda el agotamiento de la vía adminis­
trativa conforme a las reglas establecidas en la Ley de Procedimiento Administrativo
General o por normas especiales.
No será exigible el agotamiento de la vía administrativa en los siguientes casos:
Cuando la demanda sea interpuesta por una entidad administrativa en el supues­
to contemplado en el segundo párrafo del artículo 13 de la LPCA.
Cuando en la demanda se formule como pretensión la prevista en el numeral 4
del artículo 5 de la LPCA. En este caso el interesado deberá reclamar por escrito
ante el titular de la respectiva entidad el cumplimiento de la actuación omitida. Si
en el plazo de quince días a contar desde el día siguiente de presentado el reclamo
no se cumpliese con realizar la actuación administrativa el interesado podrá pre­
sentar la demanda correspondiente.
Cuando la demanda sea interpuesta por un tercero al procedimiento administra­
LEGALES EDICIONES

tivo en el cual se haya dictado la actuación impugnable.


Cuando la pretensión planteada en la demanda esté referida al contenido esencial
del derecho a la pensión y, haya sido denegada en la primera instancia de la sede
administrativa.

E VÍA PROCEDIMENTAL
a) Proceso urgente
Se tramita como proceso urgente únicamente las siguientes pretensiones:
El cese de cualquier actuación material que no se sustente en acto administrativo.

977
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

El cumplimiento por la Administración de una determinada actuación a la que


se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo
firme.
Las relativas a materia previsional en cuanto se refieran al contenido esencial del
derecho a la pensión.
Para conceder la tutela urgente se requiere que del mérito de la demanda y sus
recaudos, se advierta que concurrentemente existe:
Interés tutelable cierto y manifiesto,
Necesidad impostergable de tutela, y
Que sea la única vía eficaz para la tutela del derecho invocado.

b) Procedimiento especial
Se tramitan conforme al presente procedimiento las pretensiones no previstas en
el artículo 26 de la LPCA, con sujeción a las disposiciones siguientes:
En esta vía no procede reconvención.
Transcurrido el plazo para contestar la demanda, el juez expedirá resolución de­
clarando la existencia de una relación jurídica procesal válida; o la nulidad y la
consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la relación,
precisando sus defectos; o, si fuere el caso, la concesión de un plazo, si los defectos
de la relación fuesen subsanables.
Subsanados los defectos, el juez declarará saneado el proceso por existir una re­
lación jurídica procesal válida. En caso contrario, lo declarará nulo y consiguien­
temente concluido.
Cuando se hayan interpuesto excepciones o defensas previas, la declaración refe­
rida se hará en la resolución que las resuelva.
Si el proceso es declarado saneado, el auto de saneamiento deberá contener, ade­
más, la fijación de puntos controvertidos y la declaración de admisión o rechazo,
según sea el caso, de los medios probatorios ofrecidos.
Solo cuando la actuación de los medios probatorios ofrecidos lo requiera, el juez
LEGALES EDICIONES

señalará día y hora para la realización de una audiencia de pruebas. La decisión


por la que se ordena la realización de esta audiencia o se prescinde de ella es im­
pugnable y la apelación será concedida sin efecto suspensivo y con la calidad de
diferida.
Luego de expedido el auto de saneamiento o de realizada la audiencia de prue­
bas, según sea el caso, el expediente será remitido al fiscal para que este emita
dictamen. Con o sin dictamen fiscal, el expediente será devuelto al Juzgado, el
mismo que se encargará de notificar la devolución del expediente y, en su caso, el
dictamen fiscal a las partes.

978
B a l o t a r i o desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

Antes de dictar sentencia, las partes podrán solicitar al juez la realización de in­
forme oral, el que será concedido por el solo mérito de la solicitud oportuna.

G. MEDIOS PROBATORIOS
En el proceso contencioso-administrativo, la actividad probatoria se restringe a
las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, salvo que se produzcan
nuevos hechos o que se trate de hechos que hayan sido conocidos con posterioridad al
inicio del proceso. En cualquiera de estos supuestos, podrá acompañarse los respecti­
vos medios probatorios.
En el caso de acumularse la pretensión indemnizatoria, podrán alegarse todos los
hechos que le sirvan de sustento, ofreciendo los medios probatorios pertinentes.
Los medios probatorios deberán ser ofrecidos por las partes en los actos postula-
torios, acompañándose todos los documentos y pliegos interrogatorios.
Se admitirán excepcionalmente medios probatorios extemporáneos, cuando
estén referidos a hechos ocurridos o conocidos con posterioridad al inicio del proceso,
vinculados directamente a las pretensiones postuladas.
De presentarse medios probatorios extemporáneos, el juez correrá traslado a la
parte contraria por el plazo de tres días.
Si a consecuencia de la referida incorporación es necesaria la citación a audiencia
para la actuación de un medio probatorio, el juez dispondrá su realización.
Si el particular que es parte del proceso no tuviera en su poder algún medio pro­
batorio y éste se encuentre en poder de alguna entidad administrativa, deberá indicar
dicha circunstancia en su escrito de demanda o de contestación, precisando el conte­
nido del documento y la entidad donde se encuentra con la finalidad de que el órgano
jurisdiccional pueda disponer todas las medidas necesarias destinadas a la incorpora­
ción de dicho documento al proceso.
Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para
formar convicción, el juez en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la
actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes.
LEGALES EDICIONES

Salvo disposición legal diferente, la carga de la prueba corresponde a quien afirma


los hechos que sustentan su pretensión. Sin embargo, si la actuación administrativa
impugnada establece una sanción o medidas correctivas, o cuando por razón de su
función o especialidad la entidad administrativa está en mejores condiciones de acre­
ditar los hechos, la carga de probar corresponde a esta.
Las entidades administrativas deberán facilitar al proceso todos los documentos
que obren en su poder e informes que sean solicitados por el Juez. En caso de incum­
plimiento, el juez podrá aplicar las sanciones previstas en el artículo 53 del Código
Procesal Civil al funcionario responsable.

979
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

H. MEDIOS IMPUGNATORIOS
En el proceso contencioso-administrativo proceden los siguientes recursos:
El recurso de reposición contra los decretos a fin de que el juez los revoque.
El recurso de apelación contra las siguientes resoluciones: las sentencias, excepto
las expedidas en revisión y los autos, excepto los excluidos por ley.
El recurso de casación contra las siguientes resoluciones: las sentencias expedidas
en revisión por las Cortes Superiores; los autos expedidos por las Cortes Superio­
res que, en revisión, ponen fin al proceso. El recurso de casación procede en los
casos que versen sobre pretensiones no cuantificables. Tratándose de pretensiones
cuantificables, cuando la cuantía del acto impugnado sea superior a 140 Unidades
de Referencia Procesal (U.R.P) o cuando dicho acto impugnado provenga de auto­
ridad de competencia provincial, regional o nacional; y, por excepción, respecto de
los actos administrativos dictados por autoridad administrativa distrital, cuando
la cuantía sea superior a 140 Unidades de Referencia Procesal (U.R.P).
El recurso de queja contra las resoluciones que declaran inadmisible e improce­
dente el recurso de apelación o casación. También procede contra la resolución
que concede el recurso de apelación con un efecto distinto al solicitado.
Cuando la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema fije en sus resolucio­
nes principios jurisprudenciales en materia contencioso-administrativa, constituyen
precedente vinculante.
Los órganos jurisdiccionales podrán apartarse de lo establecido en el precedente
vinculante, siempre que se presenten circunstancias particulares en el caso que cono­
cen y que motiven debidamente las razones por las cuales se apartan del precedente.
El texto íntegro de todas las sentencias expedidas por la Sala Constitucional y
Social de la Corte Suprema de Justicia de la República se publicarán en el diario oficial
El Peruano y en la página web del Poder Judicial. La publicación se hace dentro de los
sesenta días de expedidas, bajo responsabilidad.
De otro lado, se incorpora la exigencia que el juez debe ponderar la proporciona­
lidad entre la eventual afectación que causaría al interés público o a terceros la medida
cautelar y el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuación
impugnable.
LEGALES EDICIONES

L MEDIDAS CAUTELARES
La medida cautelar podrá ser dictada antes de iniciado un proceso o dentro de
este, siempre que se destine a asegurar la eficacia de la decisión definitiva. Para tal
efecto, se seguirán las normas del Código Procesal Civil con las especificaciones esta­
blecidas en la LPCA.
La medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra
forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva, siem­
pre que de los fundamentos expuestos por el demandante:

980
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

Se considere verosímil el derecho invocado. Para tal efecto, se deberá ponderar


la proporcionalidad entre la eventual afectación que causaría al interés público
o a terceros la medida cautelar y, el perjuicio que causa al recurrente la eficacia
inmediata de la actuación impugnable.
Se considere necesaria la emisión de una decisión preventiva por constituir peli­
gro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable. No es exigible
este requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas con el contenido esen­
cial del derecho a la pensión.
Se estime que resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión.
Son especialmente procedentes en el proceso contencioso-administrativo las me­
didas cautelares de innovar y de no innovar.

Ja SENTENCIA
La sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir en función de la
pretensión planteada lo siguiente:
La nulidad, total o parcial, o ineficacia del acto administrativo impugnado, de
acuerdo a lo demandado.
El restablecimiento o reconocimiento de una situación jurídica individualizada y
la adopción de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reco­
nocimiento de la situación jurídica lesionada, aun cuando no hayan sido preten­
didas en la demanda.
La cesación de la actuación material que no se sustente en acto administrativo y
la adopción de cuanta medida sea necesaria para obtener la efectividad de la sen­
tencia, sin perjuicio de poner en conocimiento del Ministerio Público el incum­
plimiento para el inicio del proceso penal correspondiente y la determinación de
los daños y perjuicios que resulten de dicho incumplimiento.
El plazo en el que la Administración debe cumplir con realizar una determina­
da actuación a la que está obligada, sin perjuicio de poner en conocimiento del
Ministerio Público el incumplimiento para el inicio del proceso penal corres­
pondiente y la determinación de los daños y perjuicios que resulten de dicho
incumplimiento.
LEGALES EDICIONES

El monto de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.


Si la entidad demandada reconoce en vía administrativa la pretensión del deman­
dante, el juez apreciará tal pronunciamiento y, previo traslado a la parte contraria, con
su absolución o sin esta, dictará sentencia, salvo que el reconocimiento no se refiera a
todas las pretensiones planteadas.
En cualquier momento del proceso, las partes podrán transigir o conciliar so­
bre pretensiones que contengan derechos disponibles. Si el acuerdo homologado o
aprobado es total, producirá la conclusión del proceso. De ser parcial, el proceso con­
tinuará sobre los aspectos no comprendidos. Para proponer o acceder a la fórmula de

981
Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

composición, la entidad deberá analizar objetivamente la expectativa de éxito de su


posición jurídica en el proceso.
Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 122 del Código Procesal Civil, la
sentencia que declara fundada la demanda deberá establecer el tipo de obligación a
cargo del demandado, el titular de la obligación, el funcionario a cargo de cumplirla y
el plazo para su ejecución.
La potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales co­
rresponde exclusivamente al juzgado o sala que conoció del proceso en primera ins­
tancia. En caso de que la ejecución corresponda a una sala esta designará al vocal
encargado de la ejecución de la resolución.
Los conflictos derivados de actuaciones administrativas expedidas en ejecución
de la sentencia serán resueltos en el propio proceso de ejecución de la misma. Antes
de acudir al juez encargado de la ejecución, el interesado, si lo considera conveniente,
podrá solicitar en vía administrativa la reconsideración de la actuación que originó el
conflicto.
Conforme a lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución Política
y el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, las resoluciones judiciales deben
ser cumplidas por el personal al servicio de la Administración Pública, sin que estos
puedan calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar
sus alcances, bajo responsabilidad civil, penal o administrativa; estando obligados a
realizar todos los actos para la completa ejecución de la resolución judicial. El respon­
sable del cumplimiento del mandato judicial será la autoridad de más alta jerarquía de
la entidad, el que podrá comunicar por escrito al juez qué funcionario será encargado
en forma específica de la misma.
Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, el juez podrá identificar al órgano
responsable dentro de la entidad y otorgarle un plazo razonable para la ejecución de la
sentencia. En la ejecución de la sentencia los funcionarios encargados de exteriorizar
la voluntad de las entidades mediante actuaciones son solidariamente responsables
con esta. La renuncia, el vencimiento del periodo de la función o cualquier otra forma
de suspensión o conclusión del vínculo contractual o laboral con la Administración
Pública no eximirá al personal al servicio de esta de las responsabilidades en las que
ha incurrido por el incumplimiento del mandato judicial, si ello se produce después
LEGALES EDICIONES

de haber sido notificado.


Son nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronuncia­
mientos de las sentencias que se dicten con la finalidad de eludir el cumplimiento de
estas.
Las partes del proceso contencioso-administrativo no podrán ser condenadas al
pago de costos y costas.

I
982
B a l o t a r io D esa r r o lla d o
PARA LOS ASPIRA N TES A JU ECES Y FISCA LES,
de Editora y Distribuidora Ediciones Legales E.I.R.L.,
se terminó de imprimir en la ciudad de Lima
en los talleres gráficos de Editorial San Marcos de Aníbal Paredes Galván
Ay. Las Lomas 1600, Urb. Mangomarca - S.J.L

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