Aula 4 - Direito Constitucional

UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE - UERN
Pró-Reitoria de Ensino de Graduação – PROEG

Faculdade de Ciências Econômicas – FACEM
Faculdade de Ciências Exatas e Naturais - FANAT
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Instituição de Direito Público e Privado

Prof Romero Marinho
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Direito Constitucional – Constitucionalismo. Conceitos. Estado e
nação. A Constituição. Classificações. Hierarquias das normas
jurídicas. As constituições brasileiras através dos tempos. A
Constituição vigente. Direitos Fundamentais. Igualdade. Direitos
Sociais.
01. CONCEITOS. ESTADO E NAÇÃO

I. CONSTITUIÇÃO. A Constituição é a lei fundamental e suprema de um
Estado, contendo normas e princípios relativos à estruturação do Estado, à forma de
Estado, à forma e sistema do Governo, ao modo de aquisição e exercício do poder, aos
direitos e garantias fundamentais da pessoa humana.
O conjunto de normas juridicamente instituidoras de uma comunidade
(tipicamente constitutivas do Estado e da Sociedade).
Em decorrência do princípio da supremacia da Constituição, toda e qualquer
norma do ordenamento jurídico deve, obrigatoriamente, ser compatível com o seu
conteúdo.
II. NAÇÃO (natus = nascido). É a coletividade unificada por um mesmo
idioma, mesmos costumes e, geralmente por um mesmo grupo étnico. Esse conceito é
de viés sociológico e diz respeito a um agrupamento humano ligado por laços comuns,
étnicos, raciais, religiosos, culturais e linguísticos. Nesses termos, a noção de nação
envolve a consciência coletiva comum, um pano de fundo conjugado e independente de
um Estado nacional definido territorialmente.
Mancini definiu nação como “uma sociedade natural de homens, na qual a
unidade de território, de origem, de costumes, de língua e a comunhão de vida criam a
consciência social.”
Padrier-Fodéré traduziu e ampliou esta definição:
“Nação é a reunião em sociedade dos habitantes de um mesmo país, tendo a
mesma língua, regido pelas mesmas leis, unidos pela identidade de origem,
de conformação física e de disposições morais produzida por uma longa
continuidade de interesses e de sentimentos e pela comunhão de vida no
decurso de séculos”.
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Devemos destacar o caráter psicológico, pois interfere em uma série de
fatores psicossociais que complexificam e dificultam o respectivo conceito.
III. ESTADO. É a nação politicamente organizada, independente e soberana.
Sua maior finalidade é a ordem e a prosperidade do povo, regularizado por suas leis,
defendido por sua força, compreendido em seu território.
Para José Geraldo Filomeno (1997), o Estado é um tipo especial de
sociedade, sendo fundamental analisá-lo nos aspectos sociológico, político e jurídico.
Com vistas a explicar sua origem, estrutura, evolução, fundamentos e fins: “... Estado é
um ser social e, portanto único, embora complexo e não simples, em atenção aos
diversos aspectos que apresente: método científico, método filosófico, método histórico
e método jurídico...”.1 O Estado deve estar a serviço do homem: “... o Estado é mero
instrumento para a realização do homem, tendo em vista sua fragilidade e
impossibilidade de bastar-se a si mesmo...”2.
Aderson Menezes (1996), diz que o Estado é uma sociedade de homens,
fixada em território próprio e submetida a um governo que lhe é originário “... O Estado
é uma pessoa politicamente organizada da nação em um país determinado...”.
Michael Mann3 define o Estado como sendo constituído de quatro
elementos fundamentais: o Estado é um conjunto diferenciado de instituições e
funcionários, expressando centralidade, no sentido de que as relações políticas se
irradiam de um centro para cobrir uma área demarcada territorialmente, sobre a qual ele
exerce um monopólio do estabelecimento de leis autoritariamente obrigatórias,
sustentado pelo monopólio dos meios de violência física. Tal posição encontra
sustentação a partir de uma visão mista, a qual foi referida originalmente por Max
Weber.
O conceito de nação e Estado não coincidem. Estados efetivamente
surgiram e se desenvolveram, ao longo da história, muitas vezes de forma abrupta,
rápida, pela conquista; a nação demora, para ser formada.
Assim, o Império Austro-Húngaro, sociedade política que unia duas nações,
a austríaca e a húngara, as quais, no entanto, não querendo viver juntas, logo se
separaram indo cada uma formar seu Estado nacional.
Uma nação, entretanto, pode ser constituída de vários Estados, como a Itália
antes da unificação nacional.
Apesar de nem sempre haver identidade entre ambos os conceitos, a nação
constituiu em princípio o germe do qual deve surgir o Estado.
IV. POVO. é o conjunto dos nacionais. É, segundo o autor, o grupo humano
encarado na sua integração, numa ordem Estatal determinada, é o conjunto de
indivíduos sujeitos às mesmas leis. O elemento humano do Estado é sempre um povo,
ainda que com ideais e aspirações diferentes.
1
FILOMENO (1997), p. 17.
2
FILOMENO (1997), p. 18.
3
MANN, Michael. In. HALL, John (org.) (1992), p. 167.
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V. POPULAÇÃO. Caráter quantitativo. Consiste no conjunto de todos os
habitantes do território de um Estado, que mantenha ou não vínculos políticos e
jurídicos (participação parcial). Inclui os estrangeiros.
VI. TERRITÓRIO. É a parte delimitada da superfície terrestre, sobre a qual
vigora a ordem jurídica do Estado. É o elemento constitutivo do Estado. Compreende
ainda, subsolo, espaço aéreo correspondente a superfície, o mar territorial (até 12 milhas
marítimas da costa). Navios e Aviões das Forças Armadas, embaixadas e repartições
diplomáticas em outros países.
VII. GOVERNO. É o principal elemento do Estado; é o seu poder
organizador: significa hierarquia, comando, disciplina, contribuição dos súditos para as
despesas públicas, retribuição do Estado aos súditos em forma de segurança de suas
atividades pacíficas, sustentação da integridade nacional (território e jurisdição) como
dever permanente.
02. CONSTITUCIONALISMO
a) Noção
O constitucionalismo está relacionado com o movimento de limitação do
poder estatal. Isso porque a ideia de instituir um documento que estruture e organize o
Estado, ao mesmo tempo em que são fixados determinados direitos, tem justamente por
finalidade impor parâmetros ao exercício do poder, assegurando aos indivíduos um
mínimo de garantias.
Considera-se que o constitucionalismo moderno tem como ponto de partida:
1. A Constituição Americana de 1787;
2. A Francesa de 1791;
3. Na Inglaterra, no século XVII, foram assinados diversos documentos de
limitação do poder estatal.
Caracteriza-se por:
1) A limitação do poder com a necessária organização e estruturação do
Estado. (Estados nacionais se afirma como não mais absolutos). Em
consequência disso, se desenvolveu teorias consubstanciadas na praxis,
como a “teoria da separação dos poderes”, além de uma redefinição do
funcionamento organizacional do Estado;
2) A consecução (com o devido reconhecimento) de direitos e garantias
fundamentais (num primeiro momento, com a afirmação em termos pelo
menos formais da: igualdade, liberdade e propriedade de todos).
b) Classificações das constituições
As Constituições podem apresentar-se de diferentes maneiras. Da análise
das diversas constituições, sejam de épocas diversas, sejam de países diferentes, a
doutrina elaborou uma classificação, a qual passa a ser apresentada.
1. Quanto ao CONTEÚDO
Materiais: conjunto de regras materialmente constitucionais, codificadas
num documento escrito ou não. São normas essencialmente constitucionais,
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na medida em que dispõem sobre a estrutura e os Poderes do Estado e
estabelecem os direitos fundamentais da pessoa humana.
Formais: documento solenemente fixado pelo poder constituinte
originário. Todas as regras estabelecidas nesse documento escrito são
constitucionais. Por exemplo, o art. 226 da Constituição de 1988 traz
normas de Direito Civil, porém, por estarem na Constituição promulgada
em 1988, a qual é formal, são normas constitucionais. Desse modo,
tratando-se de uma Constituição formal, não importa seu conteúdo, pois
todas as normas lá dispostas serão constitucionais e hierarquicamente
superiores às demais normas do ordenamento jurídico.
2. Quanto à FORMA
Escritas: conjunto de regras codificado e sistematizado em um só
documento, o qual contém todas as normas fundamentais.
Não escritas ou costumeiras: quando as normas constitucionais não
constam de um único documento solene, baseando-se nos costumes, na
jurisprudência e em leis escritas (por exemplo, Constituição do Reino
Unido, que abrange a Inglaterra, Irlanda do Norte, Escócia e País de Gales).
3. Quanto ao MODO DE ELABORAÇÃO
Dogmáticas: apresentam-se como produto escrito e sistematizado por um
órgão constituinte, reunindo as ideias fundamentais da teoria política e do
direito dominante em determinada época, expressando os valores sociais
prevalentes.
Históricas: resultado de lenta e contínua evolução das tradições e
costumes de um determinado povo.
4. Quanto à ORIGEM
Promulgadas, democráticas ou populares: fruto de uma Assembleia
Nacional Constituinte, eleita pelo povo para esse fim. Resultam, portanto,
da vontade popular e são elaboradas por representantes eleitos pelos
cidadãos.
Outorgadas: elaboradas sem participação popular, por imposição de uma
pessoa ou grupo que seja detentor de poder do Estado (por exemplo: rei,
ditador).
5. Quanto à ESTABILIDADE
Imutáveis: aquelas que não prevêem qualquer possibilidade de alteração
de seu texto.
Rígidas: aquelas que só podem ser alteradas por um processo legislativo
mais solene e complexo que o previsto para a edição das demais espécies
normativas. A própria Constituição estabelece essas regras diferenciadas, as
quais tornam mais difícil a alteração do texto constitucional.
Flexíveis: em regra são Constituições não escritas que podem ser
alteradas pelo processo legislativo ordinário, ou seja, como qualquer outra
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norma. Assim, uma lei ordinária contrária à Constituição a revoga, na
medida em que não há hierarquia entre a Constituição e as demais normas.
Semirrígidas: algumas regras são alteráveis pelo processo legislativo
ordinário e outras apenas pelo mais solene e dificultoso. Assim, parte dessa
Constituição é rígida e a outra é flexível.
NOTA: A atual Constituição brasileira é rígida, pois sua alteração por emendas depende
de um processo mais dificultoso do que o exigido para as demais normas. Além disso, é
dotada de uma peculiaridade, já que contém um núcleo super-rígido, as chamadas
cláusulas pétreas (art. 60, § 4º) ou cláusulas super-rígidas, as quais nem por emendas
podem ser suprimidas. Assim, não se pode classificar a Constituição de 1988 como
super-rígida, mas, sim, como rígida, com a especificidade de conter cláusulas
intangíveis.
6. Quanto à EXTENSÃO
Sintéticas: simplificadas, resumidas, contendo tão somente os princípios
fundamentais e estruturais do Estado (por exemplo, Constituição dos
Estados Unidos, de 1787).
Analíticas: regulamentam detalhadamente todos os assuntos considerados
relevantes para a organização e funcionamento do Estado, também
denominadas dirigentes ou prolixas.
Nota: A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 classifica-se como:
formal, escrita, dogmática, promulgada (democrática ou popular), rígida (com um
núcleo super-rígido) e analítica.
c) Hierarquias das normas jurídicas
A norma fundamental, que se realiza através da Constituição, que dá
validade à ordem jurídica e às normas particulares.
Para KELSEN, portanto, a questão de saber se determinada norma é ou não
válida se resolve dentro de critérios formais: ela será válida se estiver de acordo com a
norma fundamental. Por conseguinte, dentro da hierarquia das leis, a validade de cada
uma é assegurada pela imediatamente superior, e a validade de todas, pela norma
fundamental, que, assim como num passe de mágica, se valida por si mesma, ou, para
usarmos a expressão de KELSEN, é globalmente eficaz.
A estrutura lógica da ordem jurídica é piramidal, uma vez que as normas,
que são os seus elementos constitutivos, são colocadas pela ciência do direito sob a
forma de uma pirâmide, estabelecendo uma hierarquia, uma relação de subordinação, de
tal modo que a norma do escalão inferior se harmonize com a que lhe seja
imediatamente superior. Logo, o fundamento de validade de uma norma apenas pode ser
a validade de uma outra, figurativamente, designada como norma superior, por
confronto com uma norma que é, em relação a ela, a norma inferior.
Não há hierarquia entre leis federais, estaduais e municipais, esta somente
existirá, quando houver possibilidade de concorrência entre as diferentes esferas de
ação. Apenas nos casos de assuntos sobre os quais pode manifestar-se qualquer dos
poderes conjuntamente, isto é, na esfera de competência concorrente, é que se tem a
primazia, p. ex., da lei federal sobre a estadual.
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Se é da competência exclusiva do Estado a elaboração de sua Constituição,
norma da União sobre essa matéria não tem o condão de excluir a lei estadual. Uma
norma constitucional estadual não prevalece contra uma lei federal ordinária, se o
assunto disciplinado for de competência privativa ou concorrente da União. Se esta
invadir esfera de competência do município, o direito local prevalece sobre o federal.
As únicas normas jurídicas que têm prevalência, no Brasil, sobre as demais
são as normas constitucionais federais.
03. FEDERALISMO
a) Histórico
A forma federativa de Estado tem sua origem nos EUA, e data de 1787.
Anteriormente, em 1776, tivemos a proclamação da independência das 13 colônias
britânicas da América, passando cada qual a se intitular um novo Estado, soberano, com
plena liberdade e independência.
Os Estados resolveram formar, através de um tratado internacional,
intitulado Artigos de Confederação, a Confederação dos Estados Americanos, um pacto
de colaboração a fim de se protegerem das constantes ameaças da antiga metrópole
inglesa. No aludido pacto confederativo, permitia-se a denúncia do tratado a qualquer
tempo, consagrando-se, assim, o direito de retirada, de separação, de secessão do pacto.
A permissão do direito de secessão aumentava o problema das constantes
ameaças e a fragilidade perante os iminentes ataques britânicos. Nesse sentido,
buscando uma solução para aquela situação em que se encontravam, os Estados
Confederados (ainda era uma Confederação de Estados soberanos) resolveram reunir-se
na cidade da Filadélfia (todos, ausentando-se apenas o Estado de Rhode Island), onde,
então, estruturaram as bases para a Federação norte-americana. Nessa nova forma de
Estado proposta não se permitiria mais o direito de secessão. Cada Estado cedia parcela
de sua soberania para um órgão central, responsável pela centralização e unificação,
formando os Estados Unidos da América, passando, nesse momento, a ser autônomos
entre si, dentro do pacto federativo.
No caso brasileiro, através do estado unitário, buscou-se a expansão do
centro para as bases do poder, remanescendo fortemente a maior parcela de poder no
centro.
Nas palavras de Raul Machado Horta:
“É a concepção do constituinte inclinar-se pelo fortalecimento do poder
federal, teremos o federalismo centrípeto, que Georges Scelle chamou de
federalismo por agregação ou associação; se, ao contrário, a concepção
fixar-se na preservação do poder estadual emergirá o federalismo
centrífugo ou por segregação, consoante a terminologia do
internacionalista francês. Pode ainda o constituinte federal modelar sua
concepção federal pelo equilíbrio entre as forças contraditórias da unidade
e da diversidade, do localismo e do centralismo, concebendo o federalismo
de cooperação, o federalismo de equilíbrio entre a União soberana e os
Estados-membros autônomos”.
Podemos acrescentar a afirmação de King (1982) apud Burgess (1993:4), que
define federação como sendo:
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“um arranjo institucional, falando da forma de organização de um estado
soberano, distinto de outros estados somente pelo fato que seu governo central
incorpora unidades regionais em seu procedimento de decisão numa base
constitucional”4
b) Características da Federação
Apesar de cada Estado federativo apresentar características peculiares,
inerentes às suas realidades locais, encontramos alguns pontos em comum que podem
assim ser sistematizados:
descentralização política: a própria Constituição prevê núcleos de poder
político, concedendo autonomia para os referidos entes;
repartição de competência: garante a autonomia entre os entes
federativos e, assim, o equilíbrio da federação;
Constituição rígida como base jurídica: fundamental a existência de uma
Constituição rígida no sentido de garantir a distribuição de competências
entre os entes autônomos, surgindo, então, uma verdadeira estabilidade
institucional;
inexistência do direito de secessão: não se permite, uma vez criado o
pacto federativo, o direito de separação, de retirada. Tanto é que, só a título
de exemplo, no Brasil, a CF/88 estabeleceu em seu art. 34, I, que a tentativa
de retirada ensejará a decretação da intervenção federal no Estado
“rebelante”. Eis o princípio da indissolubilidade do vínculo federativo,
lembrando, inclusive, que a forma federativa de Estado é um dos limites
materiais ao poder de emenda, na medida em que, de acordo com o art. 60, §
4.º, I, não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir
a forma federativa de Estado;
soberania do Estado federal: a partir do momento que os Estados
ingressam na federação perdem soberania, passando a ser autônomos. Os
entes federativos são, portanto, autônomos entre si, de acordo com as regras
constitucionalmente previstas, nos limites de sua competência; a soberania,
por seu turno, é característica do todo, do “país”, do Estado federal, no caso
do Brasil, tanto é que aparece como fundamento da República Federativa do
Brasil (art. 1.º, I, CF/88). Conforme alertamos no item 4.7, dentro do
conceito de supranacionalidade, hoje se fala em flexibilização da ideia
clássica de soberania;
intervenção: diante de situações de crise, o processo interventivo surge
como instrumento para assegurar o equilíbrio federativo e, assim, a
manutenção da Federação;
auto-organização dos Estados-membros: através da elaboração das
constituições estaduais (vide art. 25 da CF/88);
órgão representativo dos Estados-membros: no Brasil, de acordo com o
art. 46, a representação dá-se através do Senado Federal;
guardião da Constituição: no Brasil, o STF;
4
KING, P. Federalism and Federation. London: Croom Helm, 1982.
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repartição de receitas: assegura o equilíbrio entre os entes federativos
(arts. 157 a 159).
c) Federação Brasileira
I. Breve histórico
Provisoriamente, a Federação no Brasil surge com o Decreto n. 1, de
15.11.1889, decreto este instituidor, também, da forma republicana de governo. A
consolidação veio com a primeira constituição republicana, de 1891, que em seu art. 1.º
estabeleceu:
“A nação Brazileira adopta como fórma de governo, sob o regimen
representativo, a República Federativa proclamada a 15 de novembro de
1889, e constitue-se, por união perpetua e indissoluvel das suas antigas
provincias, em Estados Unidos do Brazil”.
As Constituições posteriores mantiveram a forma federativa de Estado,
porém:
“não se pode deixar de registrar o entendimento de alguns, segundo o qual,
nas Constituições de 1937 e de 1967, bem como durante a vigência da
Emenda n. 1/69, tivemos no Brasil somente uma Federação de fachada”.
II. Federação na CF/88 e princípios fundamentais
Composição e sistematização conceitual
O art. 1.º, caput, da CF/88 preceitua que a República Federativa do Brasil é
formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal,
constituindo-se em Estado Democrático de Direito, sendo que o caput de seu art. 18
complementa, estabelecendo que:
“a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil
compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos
autônomos, nos termos desta Constituição”.
José Afonso da Silva esclarece o assunto:
“a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil
compreende, como se vê do art. 18, a União, os Estados, o Distrito Federal
e os Municípios. A Constituição aí quis destacar as entidades que integram
a estrutura federativa brasileira: os componentes do nosso Estado Federal.
Merece reparo dizer que é a organização político-administrativa que
compreende tais entidades, como se houvesse alguma diferença entre o que
aqui se estabelece e o que se declarou no art. 1.º. Dizer que a República
Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal não é diverso de dizer que ela compreende
União, Estados, Distrito Federal e Municípios, porque a união indissolúvel
(embora com inicial minúscula) do art. 1.º é a mesma União (com inicial
maiúscula) do art. 18. Repetição inútil, mas que não houve jeito de evitar,
tal o apego à tradição formal de fazer constar do art. 1.º essa cláusula que
vem de constituições anteriores, sem levar em conta que a metodologia da
Constituição de 1988 não comporta tal apego destituído de sentido. Enfim,
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temos aí destacados os componentes da nossa República Federativa: (a)
União; (b) Estados; (c) Distrito Federal; e (d) Municípios...”.
Então podemos esquematizar:
forma de governo: republicana;
forma de Estado: Federação;
característica do Estado brasileiro: trata-se de Estado de Direito,
democratizado, qual seja, Estado Democrático de Direito;
entes componentes da Federação: União, Estados, Distrito Federal e
Municípios;
sistema de governo: presidencialista
Fundamentos da República Federativa do Brasil
O art. 1.º enumera, como fundamentos da República Federativa do Brasil:
soberania — fundamento da República Federativa do Brasil e não da
União, enquanto ente federativo. A soberania é do conjunto formado pela
União, Estados, Distrito Federal e Municípios;
cidadania;
dignidade da pessoa humana;
valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa; e
pluralismo político.
Objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil
Os objetivos fundamentais (e em concursos já foi necessário conhecê-los,
em contraposição aos fundamentos) vêm relacionados no art. 3.º da CF/88.
Como advertiu Celso Bastos:
“a ideia de objetivos não pode ser confundida com a de fundamentos, muito
embora, algumas vezes, isto possa ocorrer. Os fundamentos são inerentes
ao Estado, fazem parte de sua estrutura. Quanto aos objetivos, estes
consistem em algo exterior que deve ser perseguido”.
A CF/88 assim os define:
construir uma sociedade livre, justa e solidária;
garantir o desenvolvimento nacional;
erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais
e regionais;
promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Princípios que regem a República Federativa do Brasil nas relações
internacionais
O art. 4.º da CF/88 dispõe que a República Federativa do Brasil é regida nas
suas relações internacionais pelos seguintes princípios:
independência nacional;
prevalência dos direitos humanos;
autodeterminação dos povos;
não intervenção;
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igualdade entre os Estados;
defesa da paz;
solução pacífica dos conflitos;
repúdio ao terrorismo e ao racismo;
cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; e
concessão de asilo político.
Idioma oficial e símbolos da República Federativa do Brasil
O idioma oficial da República Federativa do Brasil é a língua portuguesa.
Nesse sentido é que o ensino fundamental regular será ministrado em língua portuguesa,
assegurada às comunidades indígenas, contudo, a possibilidade de utilização de suas
línguas maternas e processos próprios de aprendizagem (art. 13, caput, c/c o art. 210, §
2.º).
Os símbolos da República Federativa do Brasil são: a bandeira, o hino, as
armas e o selo nacional, sendo que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
poderão ter os seus próprios símbolos (art. 13, §§ 1.º e 2.º).
Dentro da ideia de desenvolvimento de uma consciência cidadã, a Lei n.
12.472/2011 introduziu o § 6.º ao art. 32 da Lei n. 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases
da Educação Nacional — LDB), passando a estabelecer que o estudo sobre os símbolos
nacionais será incluído como tema transversal nos currículos do ensino fundamental.
Apesar de a Constituição não classificar como símbolo da República
Federativa do Brasil as cores nacionais, a título de curiosidade, convém lembrar que a
Lei n. 5.700/71, em seu art. 28, definiu, como nacionais, o verde e o amarelo,
permitindo que sejam usados sem quaisquer restrições, inclusive associados a azul e
branco (art. 29).
Vedações constitucionais impostas à União, aos Estados, ao Distrito Federal e
aos Municípios
Existe expressa vedação constitucional, prevista no art. 19 da CF/88,
impossibilitando aos entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios):
estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes
o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de
dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de
interesse público. O Brasil é um país leigo, laico, não confessional, ou seja,
desde o advento da República não adota qualquer religião oficial;
recusar fé aos documentos públicos, ou seja, os documentos públicos
presumem-se idôneos;
criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si, inegável
desdobramento do princípio da isonomia,
04. UNIÃO FEDERAL
A União Federal mais os Estados-membros, o Distrito Federal e os
Municípios compõem a República Federativa do Brasil, vale dizer, o Estado Federal, o
país Brasil.
A União, segundo José Afonso da Silva:
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“... se constitui pela congregação das comunidades regionais que vêm a ser
os Estados-membros. Então quando se fala em Federação se refere à união
dos Estados. No caso brasileiro, seria a união dos Estados, Distrito Federal
e Municípios. Por isso se diz União Federal...”.
Assim, uma coisa é a União — unidade federativa —, ordem central, que se
forma pela reunião de partes, através de um pacto federativo. Outra coisa é a República
Federativa do Brasil, formada pela reunião da União, Estados-membros, Distrito
Federal e Municípios, todos autônomos, nos termos da CF. A República Federativa do
Brasil, portanto, é soberana no plano internacional (CF. art. 1.º, I), enquanto os entes
federativos são autônomos entre si!
A União possui “dupla personalidade”, pois assume um papel interno e
outro internacionalmente.
Internamente, ela é uma pessoa jurídica de direito público interno,
componente da Federação brasileira e autônoma na medida em que possui capacidade
de auto-organização, autogoverno, autolegislação e autoadministração, configurando,
assim, autonomia financeira, administrativa e política (FAP).
Internacionalmente, a União representa a República Federativa do Brasil
(vide art. 21, I a IV). Observe-se que a soberania é da República Federativa do Brasil,
representada pela União Federal.
a) Capital Federal
De acordo com o art. 18, § 1.º, Brasília é a Capital Federal. Trata-se de
inovação em relação à Carta anterior, que estabelecia ser o Distrito Federal a Capital da
União. Conforme anotou José Afonso da Silva, Brasília:
“assume uma posição jurídica específica no conceito brasileiro de ‘cidade’.
Brasília é civitas civitatum, na medida em que é cidade-centro, polo
irradiante, de onde partem, aos governados, as decisões mais graves e onde
acontecem os fatos decisivos para os destinos do país. Mas não se encaixa
no conceito geral de ‘cidade’, porque não é sede de Município. É civitas e
poli, enquanto modo de habitar e sede do Governo Federal”.
b) Bens da União
O art. 20 define os bens da União. Carta levou em conta alguns critérios
ligados à esfera federal, como a segurança nacional, a proteção à economia do país, o
interesse público nacional e a extensão do bem.
Art. 20. São bens da União:
I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos;
II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das
fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à
preservação ambiental, definidas em lei;
III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu
domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros
países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem
como os terrenos marginais e as praias fluviais;
IV as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as
praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as
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que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao
serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II;
V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica
exclusiva;
VI - o mar territorial;
VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos;
VIII - os potenciais de energia hidráulica;
IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;
X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-
históricos;
XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.
c) Competências da União Federal
Competência não legislativa (administrativa ou material)
A competência não legislativa, como o próprio nome ajuda a compreender,
determina um campo de atuação político-administrativa, tanto é que são também
denominadas competências administrativas ou materiais, pois não se trata de atividade
legiferante. Regulamenta o campo do exercício das funções governamentais, podendo
tanto ser exclusiva da União (marcada pela particularidade da indelegabilidade) como
comum (também chamada de cumulativa, concorrente administrativa ou paralela) aos
entes federativos, assim esquematizadas:
exclusiva: art. 21 da CF/88;
comum (cumulativa, concorrente, administrativa ou paralela): art. 23 —
trata-se de competência não legislativa comum aos quatro entes federativos,
quais sejam, a União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Em relação à competência comum (cumulativa, concorrente administrativa
ou paralela), de maneira bastante interessante, o art. 23, parágrafo único, estabelece que
leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do
bem-estar em âmbito nacional.
O objetivo é claro: como se trata de competência comum a todos, ou seja,
concorrente no sentido de todos os entes federativos poderem atuar, o objetivo de
referidas leis complementares é evitar não só conflitos como a dispersão de recursos,
procurando-se estabelecer mecanismos de otimização dos esforços.
E se ocorrer o conflito entre os entes federativos? Nesse caso, observam
Mendes, Coelho e Branco que:
“se o critério da colaboração não vingar, há de se cogitar do critério da
preponderância de interesses. Mesmo não havendo hierarquia entre os
entes que compõem a Federação, pode-se falar em hierarquia de interesses,
em que os mais amplos (da União) devem preferir aos mais restritos (dos
Estados)”.
Competência legislativa
Como a terminologia indica, trata-se de competências, constitucionalmente
definidas, para elaborar leis. Elas foram assim definidas para a União Federal:
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privativa: art. 22 da CF/88;
concorrente: o art. 24 define as matérias de competência concorrente da
União, Estados e Distrito Federal. Em relação àquelas matérias, a
competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. Em caso de
inércia da União, inexistindo lei federal elaborada pela União sobre norma
geral, os Estados e o Distrito Federal (art. 24, caput, c/c o art. 32, § 1.º)
poderão suplementar a União e legislar, também, sobre as normas gerais,
exercendo a competência legislativa plena. Se a União resolver legislar
sobre norma geral, a norma geral que o Estado (ou Distrito Federal) havia
elaborado terá a sua eficácia suspensa, no ponto em que for contrária à nova
lei federal sobre norma geral. Caso não seja conflitante, passam a conviver,
perfeitamente, a norma geral federal e a estadual (ou distrital). Observe-se
tratar de suspensão da eficácia, e não revogação, pois, caso a norma geral
federal que suspendeu a eficácia da norma geral estadual seja revogada por
outra norma geral federal, que, por seu turno, não contrarie a norma geral
feita pelo Estado, esta última voltará a produzir efeitos (lembre-se que a
norma geral estadual apenas teve a sua eficácia suspensa);
competência tributária expressa: art. 153 (estudar especialmente em
direito tributário);
competência tributária residual: art. 154, I (instituição, mediante lei
complementar, de impostos não previstos no art. 153, desde que sejam não
cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos
discriminados na CF);
competência tributária extraordinária: art. 154, II (instituição, na
iminência ou no caso de guerra externa, de impostos extraordinários,
compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão
suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação).
Regiões administrativas ou de desenvolvimento
O art. 43, caput, da CF estabelece que, para efeitos administrativos, a União
poderá articular sua ação em um mesmo complexo geoeconômico e social, visando ao
seu desenvolvimento e à redução das desigualdades regionais.
Trata-se, nos dizeres do Professor José Afonso da Silva, de “formas
especiais de organização administrativa do território”, destituídas de competência
legislativa, em razão de sua falta de capacidade política no âmbito jurídico-formal.
Lei complementar disporá sobre:
a) as condições para integração de regiões em desenvolvimento;
b) a composição dos organismos regionais que executarão, na forma da lei,
os planos regionais, integrantes dos planos nacionais de desenvolvimento
econômico e social, aprovados juntamente com estes.
Dentre os incentivos regionais, podemos destacar, além de outros, na forma
da lei:
a) igualdade de tarifas, fretes, seguros e outros itens de custos e preços de
responsabilidade do Poder Público;
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b) juros favorecidos para financiamento de atividades prioritárias;
c) isenções, reduções ou diferimento temporário de tributos federais devidos
por pessoas físicas ou jurídicas;
d) prioridade para o aproveitamento econômico e social dos rios e das
massas de água represadas ou represáveis nas regiões de baixa renda,
sujeitas a secas periódicas.
Em relação a estas últimas áreas, sujeitas a secas periódicas, o § 3.º do art.
43 dispõe que a União incentivará a recuperação das terras áridas e cooperará com os
pequenos e médios proprietários rurais para o estabelecimento, em suas glebas, de
fontes de água e de pequena irrigação, sendo que, nos termos do art. 42 do ADCT, na
redação dada pela EC n. 43, de 15.04.2004, durante 25 anos, a União aplicará, do
montante de recursos destinados à irrigação, 20% na Região Centro-Oeste e 50% na
Região Nordeste, preferencialmente no semiárido. Trata-se, sem dúvida, da consagração
do princípio das “discriminações positivas”, ou “ações afirmativas”, que será retomado
no item 14.10.2 ao tratarmos do princípio da igualdade substancial ou material.
Como exemplos de regiões administrativas ou de desenvolvimento podemos
lembrar a SUDENE (LC n. 66/91), a SUDAM (LC n. 67/91), a SUFRAMA (LC n.
134/2010), as autorizações para o Poder Executivo criar as Regiões Administrativas
Integradas de Desenvolvimento da Grande Teresina (LC n. 112, de 19.09.2001) e do
Polo Petrolina/PE e Juazeiro/BA (LC n. 113, de 19.09.2001), assim como a instituição
da Superintendência do Desenvolvimento do Centro-Oeste — SUDECO —, de natureza
autárquica especial, com autonomia administrativa e financeira, integrante do Sistema
de Planejamento e de Orçamento Federal, vinculada ao Ministério da Integração
Nacional, com sede e foro em Brasília, Distrito Federal, e com área de atuação
abrangendo os Estados de Mato Grosso, Mato Grosso do Sul e Goiás, além do Distrito
Federal (LC n. 129, de 08.01.2009).
05. ESTADOS-MEMBROS
Os Estados federados são autônomos, em decorrência da capacidade de
auto-organização, autogoverno, autoadministração e autolegislação. Trata-se de
autonomia, e não de soberania, na medida em que a soberania é um dos fundamentos da
República Federativa do Brasil. Internamente, os entes federativos são autônomos, nos
limites de suas competências, constitucionalmente definidas, delimitadas e asseguradas.
Constituem pessoas jurídicas de direito público interno, autônomos, nos seguintes
termos:
auto-organização: art. 25, caput, que, como vimos, preceitua que os
Estados se organizarão e serão regidos pelas leis e Constituições que
adotarem, observando-se, sempre, as regras e preceitos estabelecidos na CF,
conforme já expusemos ao tratar do poder constituinte derivado decorrente;
autogoverno: os arts. 27, 28 e 125 estabelecem regras para a estruturação
dos “Poderes”: Legislativo: Assembleia Legislativa; Executivo: Governador
do Estado; e Judiciário: Tribunais e Juízes;
autoadministração e autolegislação: arts. 18 e 25 a 28 — regras de
competências legislativas e não legislativas.
a) Bens dos Estados-membros
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De acordo com o art. 26 da CF/88, incluem-se entre os bens dos Estados:
I — as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em
depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da
União;
II — as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio,
excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros;
III — as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União; e
IV — as terras devolutas não compreendidas entre as da União.
b) Competências dos Estados-membros
Competência não legislativa (administrativa ou material)
comum (cumulativa ou paralela): trata-se de competência não legislativa
comum aos quatro entes federativos, quais sejam, a União, Estados, Distrito
Federal e Municípios, prevista no art. 23 da CF/88;
residual (remanescente ou reservada): são reservadas aos Estados as
competências administrativas que não lhe sejam vedadas, ou a competência
que sobrar (eventual resíduo), após a enumeração dos outros entes
federativos (art. 25, § 1.º), ou seja, as competências que não sejam da União
(art. 21), do Distrito Federal (art. 23), dos Municípios (art. 30, III a IX) e
comum (art. 23).
Competência legislativa
Como a terminologia indica, trata-se de competências, constitucionalmente
definidas, para elaborar leis. Elas foram assim definidas para os Estados-membros:
expressa: art. 25, caput → qual seja, como vimos, a capacidade de auto-
organização dos Estados-membros, que se regerão pelas Constituições e leis
que adotarem, observados os princípios da CF/88;
residual (remanescente ou reservada): art. 25, § 1.º → toda competência
que não for vedada está reservada aos Estados-membros, ou seja, o resíduo
que sobrar, o que não for de competência expressa dos outros entes e não
houver vedação, caberá aos Estados materializar;
delegada pela União: art. 22, parágrafo único → como vimos, a União
poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das
matérias de sua competência privativa prevista no art. 22 e incisos. Tal
autorização dar-se-á por meio de lei complementar;
concorrente: art. 24 → a concorrência para legislar dar-se-á entre a
União, os Estados e o Distrito Federal, cabendo à União legislar sobre
normas gerais e aos Estados, sobre normas específicas;
suplementar: art. 24, §§ 1.º ao 4.º → no âmbito da legislação concorrente,
como vimos, a União limita-se a estabelecer normas gerais e os Estados,
normas específicas. No entanto, em caso de inércia legislativa da União, os
Estados poderão suplementá-la, regulamentando as regras gerais sobre o
assunto, sendo que, na superveniência de lei federal sobre norma geral, a
aludida norma estadual geral (suplementar) terá a sua eficácia suspensa, no
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que for contrária à lei federal sobre normas gerais editadas posteriormente.
Assim, poderíamos, conforme a doutrina, dividir a competência suplementar
em duas, a saber:
a) competência suplementar complementar — na hipótese de já
existir lei federal sobre a matéria, cabendo aos Estados e ao Distrito
Federal (na competência estadual) simplesmente completá-las;
b) competência suplementar supletiva — nessa hipótese inexiste a
lei federal, passando os Estados e o Distrito Federal (na competência
estadual), temporariamente, a ter a competência plena sobre a matéria;
tributária expressa: art. 155
c) Regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões
O § 3.º do art. 25 da CF/88 estabelece que os Estados Federados poderão
instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões. Referida
instituição dar-se-á por meio de lei complementar estadual, pelo agrupamento de
Municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de
funções públicas de interesse comum.
Michel Temer observa que a região metropolitana (e em seguida diz caber
tal observação para as aglomerações urbanas e microrregiões):
“não é dotada de personalidade. Com este dizer fica afastada a ideia de
governo próprio ou, mesmo, de administração própria. Não é pessoa
política nem administrativa. Não é centro personalizado. Não é organismo.
É órgão”.
Na conceituação de José Afonso da Silva:
“Região metropolitana constitui-se de um conjunto de Municípios cujas
sedes se unem com certa continuidade urbana em torno de um Município-
polo. Microrregiões formam-se de grupos de Municípios limítrofes com
certa homogeneidade e problemas administrativos comuns, cujas sedes não
sejam unidas por continuidade urbana. Aglomerados urbanos carecem de
conceituação, mas, de logo, se percebe que se trata de áreas urbanas, sem
um polo de atração urbana, quer tais áreas sejam das cidades sedes dos
Municípios, como na baixada santista (em São Paulo), ou não.”
06. MUNICÍPIOS
O Município pode ser definido como pessoa jurídica de direito público
interno e autônoma nos termos e de acordo com as regras estabelecidas na CF/88.
Muito se questionou a respeito de serem os Municípios parte integrante ou
não de nossa Federação, bem como sobre a sua autonomia. A análise dos arts. 1.º e 18,
bem como de todo o capítulo reservado aos Municípios (apesar de vozes em contrário),
leva-nos ao único entendimento de que eles são entes federativos, dotados de autonomia
própria, materializada por sua capacidade de auto-organização, autogoverno,
autoadministração e autolegislação. Ainda mais diante do art. 34, VII, “c”, que
estabelece a intervenção federal na hipótese de o Estado não respeitar a autonomia
municipal.
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Trata-se de autonomia, e não de soberania, uma vez que a soberania é um
dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Internamente, os entes federativos
são autônomos, na medida de sua competência, constitucionalmente definida,
delimitada e assegurada. Vejamos:
auto-organização: art. 29, caput — os Municípios organizam-se por
meio de Lei Orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de
dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal,
que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição
Federal, na Constituição do respectivo Estado e os preceitos estabelecidos
nos incisos I a XIV do art. 29 da CF/88;
autogoverno: elege, diretamente, o Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores
(confira incisos do art. 29);
autoadministração e autolegislação: art. 30 da CF.
COMPETÊNCIAS DOS MUNICÍPIOS
Competências não legislativas (administrativas ou materiais)
comum (cumulativa ou paralela): trata-se de competência não legislativa
comum aos quatro entes federativos, quais sejam, a União, Estados, Distrito
Federal e Municípios, prevista no art. 23 da CF/88;
privativa (enumerada): art. 30, III a IX — assim definidas:
“Art. 30. Compete aos Municípios: ...
III — instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como
aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar
contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei;
IV — criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação
estadual;
V — organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou
permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de
transporte coletivo, que tem caráter essencial;
VI — manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do
Estado, programas de educação infantil e de ensino fundamental
(redação dada pela EC n. 53/2006);
VII — prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do
Estado, serviços de atendimento à saúde da população;
VIII — promover, no que couber, adequado ordenamento territorial,
mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da
ocupação do solo urbano;
IX — promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local,
observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual.”
Competências legislativas
expressa: art. 29, caput — qual seja, como vimos, a capacidade de auto-
organização dos Municípios, através de lei orgânica;
interesse local: art. 30, I — o interesse local diz respeito às
peculiaridades e necessidades ínsitas à localidade. Michel Temer observa
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que a expressão “interesse local”, doutrinariamente, assume o mesmo
significado da expressão “peculiar interesse”, expressa na Constituição de
1967. E completa: “Peculiar interesse significa interesse predominante”;
suplementar: art. 30, II — estabelece competir aos Municípios
suplementar a legislação federal e a estadual no que couber. “No que
couber” norteia a atuação municipal, balizando-a dentro do interesse local.
Observar ainda que tal competência se aplica, também, às matérias do art.
24, suplementando as normas gerais e específicas, juntamente com outras
que digam respeito ao peculiar interesse daquela localidade;
plano diretor: art. 182, § 1.º — o plano diretor deverá ser aprovado pela
Câmara Municipal, sendo obrigatório para cidades com mais de vinte mil
habitantes. Serve como instrumento básico da política de desenvolvimento e
de expansão urbana;
competência tributária expressa: art. 156 (estudar especialmente em
direito tributário).
TERRITÓRIOS FEDERAIS
Natureza jurídica
Apesar de ter personalidade, o território não é dotado de autonomia política.
Trata-se de mera descentralização administrativo-territorial da União, qual seja, uma
autarquia que, conforme expressamente previsto no art. 18, § 2.º, integra a União.
Ainda existem territórios no Brasil?
Não existem mais territórios no Brasil. Até 1988 existiam três territórios:
Roraima, Amapá e Fernando de Noronha.
Roraima: foi transformado em Estado, de acordo com o art. 14, caput, do
ADCT;
Amapá: também foi transformado em Estado, de acordo com o art. 14,
caput, do ADCT;
Fernando de Noronha: foi extinto, sendo a sua área reincorporada ao
Estado de Pernambuco.
De acordo com o art. 96 da CE/PE, o Arquipélago de Fernando de Noronha
constitui região geoeconômica, social e cultural do Estado de Pernambuco, sob a forma
de Distrito Estadual, dotado de estatuto próprio, com autonomia administrativa e
financeira.
Muito embora Fernando de Noronha atualmente seja um Distrito Estadual, o
§ 3.º do art. 96 da CE/PE prevê a sua transformação em Município quando alcançar os
requisitos e as exigências mínimas, previstos em lei complementar estadual.
Apesar de não existirem, podem vir a ser criados novos territórios?
Como vimos, o Poder Constituinte de 1988 transformou dois territórios em
Estados e extinguiu o terceiro, ainda existentes em 1988.
Apesar disso, é perfeitamente possível a criação de novos territórios
federais, que, com certeza, continuarão a ser mera autarquia, sem qualquer autonomia
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capaz de lhes atribuir a característica de entes federados. O processo de criação dar-se-á
da seguinte forma:
lei complementar: a criação de novos territórios dar-se-á mediante lei
complementar, conforme o art. 18, § 2.º;
plebiscito: deve haver plebiscito aprovando a criação do território;
modo de criação: o art. 18, § 3.º, estabelece que os Estados podem
incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexar a
outros, ou formar Territórios Federais, mediante aprovação da população
diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por
lei complementar.
Outras características importantes.
Algumas outras regras devem também ser lembradas:
lei federal: de acordo com o art. 33, caput, lei federal disporá sobre a
organização administrativa e judiciária dos Territórios;
divisão em municípios: ao contrário do que ocorre com o Distrito
Federal, o art. 33, § 1.º, estabelece a possibilidade de os Territórios, quando
criados, serem divididos em Municípios, aos quais serão aplicadas as regras
previstas nos arts. 29 a 31 da CF/88;
Executivo: a direção dos Territórios, se criados, dar-se-á por Governador,
nomeado pelo Presidente da República, após aprovação pelo Senado Federal
(art. 84, XIV).
Legislativo (CN): nos termos do art. 45, § 2.º, cada Território elegerá o
número fixo de 4 deputados federais, caracterizando-se, assim, exceção ao
princípio proporcional para a eleição de deputados federais, ou seja, não
existirá variação do número de representantes da população local dos
Territórios;
controle das contas: a fiscalização das contas do governo do Território
caberá ao Congresso Nacional, após o parecer prévio do Tribunal de Contas
da União (art. 33, § 2.º);
Judiciário, Ministério Público e defensores públicos federais: nos
Territórios Federais com mais de 100 mil habitantes, além do Governador
nomeado na forma da Constituição (art. 84, XIV), haverá órgãos judiciários
de primeira e segunda instâncias, membros do Ministério Público e
defensores públicos federais, organizados e mantidos pela União (art. 33, §
3.º, c/c o art. 21, XIII). Ainda, nos termos do parágrafo único do art. 110, a
jurisdição e as atribuições cometidas aos juízes federais (Justiça Federal
Comum) caberão aos juízes da justiça local, na forma da lei;
Polícia civil, polícia militar e o corpo de bombeiros militar dos
Territórios federais: muito embora os Territórios sejam uma
descentralização administrativa da União, integrando-a, a EC n. 19/98,
alterando a redação do art. 21, XIV, da CF/88, não mais estabeleceu para a
União a atribuição de organização e manutenção da polícia civil, militar e
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do corpo de bombeiros dos Territórios, endereçando referida regra
exclusivamente ao Distrito Federal;
Legislativo: a lei disporá sobre as eleições para a Câmara Territorial e sua
competência deliberativa (art. 33, § 3.º);
Sistema de ensino: organizado pela União, nos termos do art. 211, § 1.º.
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Conceito
O professor Ingo Wolfgang Sarlet (2011), leciona um conceito de direitos
fundamentais:
[...] Direitos fundamentais são, portanto, todas aquelas posições jurídicas
concernentes às pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional
positivo, foram, por seu conteúdo e importância (fundamentalidade em
sentido material), integradas ao texto da Constituição e, portanto, retiradas
da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos (fundamentalidade
formal), bem como as que, por seu conteúdo e significado, possam lhes ser
equiparados, agregando-se à Constituição material, tendo, ou não, assento
na Constituição formal (aqui considerada a abertura material do
Catálogo). [...]
Outra definição que merece destaque:
“Direitos fundamentais são direitos público-subjetivos de pessoas (físicas
ou jurídicas), contidos em dispositivos constitucionais e, portanto, que
encerram caráter normativo supremo dentro do Estado, tendo como
finalidade limitar o exercício do poder estatal em face da liberdade
individual”. (Dimoulis e Martins, 2011, p. 47).
Vale destacar ainda, a conceituação dos autores infracitados:
[...] resta agora tratar da função que a nova ciência jurídica emprestou aos
direitos fundamentais, construindo uma teoria que faz de tais direitos não
só um suporte para o controle das atividades do Poder Público, mas
também um arsenal destinado: i) a conferir à sociedade os meios
imprescindíveis para o seu justo desenvolvimento (direitos às prestações
sociais); ii) a proteger os direitos de um particular contra o outro, seja
mediante atividades fáticas da administração, seja através de normas legais
de proteção (direitos à proteção); e iii) a estruturar vias para que o cidadão
possa participar de forma direta na reivindicação dos seus direitos (direitos
à participação). (Marinoni e Arenhart, 2011, p. 67).
A CF de 1988 emprega duas expressões, “direitos” e “garantias”
fundamentais.
Os direitos fundamentais têm como traço principal uma feição declarativa
ou enunciativa, ao passo que as garantias são instrumentos de proteção dos direitos
(caráter instrumental).
As garantias são normas protetoras do direito (tutela), que limitam a
atuação estatal, no sentido de vetar atos lesivos a direitos reconhecidos. Aparecem como
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verdadeiras barreiras à ação nefasta do Poder Público. Sua função é de proteção de
“bens jurídicos” indispensáveis à preservação de certos valores reputados essenciais por
uma sociedade.
As garantias constitucionais também não se confundem com os remédios
constitucionais, embora a doutrina mais moderna critique esta terminologia.
As garantias são estampadas em normas assecuratórias de direitos, enquanto
os remédios constitucionais são medidas ou processos especiais de salvaguarda de
direitos ameaçados ou já violados. Em suma, os remédios constitucionais estão
inseridos nas garantias, delas fazendo parte.
Classificação dos direitos e garantias fundamentais
Os direitos e garantias fundamentais estampados no Título II da CF
apresentam a seguinte classificação:
Capítulo I – Direitos e Deveres Individuais e Coletivos. Em síntese,
estão previstos no art. 5º da Constituição. São as chamadas liberdades
negativas, visto que determinam uma abstenção do Estado, típicas de um
Estado liberal. Exemplos Dos Direitos Sociais: vida, liberdade,
intimidade, propriedade;
Capítulo II –. Característicos de um Estado Social de Direito, estão
previstos nos arts. 6º a 11 da Constituição. São direito de igualdade,
também denominados liberdades positivas, pois implicam, em regra, um
fazer por parte do Estado. Exemplos: educação, saúde, moradia,
previdência social;
Capítulo III – Da Nacionalidade. Arts. 12 e 13 da Constituição.
Nacionalidade é o vínculo jurídico político que liga um indivíduo a certo e
determinado Estado, fazendo deste indivíduo um componente do povo, que
é a dimensão pessoal do Estado. No nosso ordenamento, prevalece o critério
do ius soli: é brasileiro quem nasce em território pátrio;
Capítulo IV – Dos Direitos Políticos. Previstos no art. 14 da
Constituição. São denominados direito de cidadania, pois regulam a
participação popular nos designos da soberania nacional;
Capítulo V – Dos Partidos Políticos. Em seu art. 17, a Constituição
estabelece a liberdade de criação, fusão, incorporação e extinção de
partidos políticos, desde que resguardados:
– a soberania nacional;
– o regime democrático;
– o pluripartidarismo;
– os direitos fundamentais da pessoa humana.
A existência e a extinção dos partidos políticos devem, ainda, segundo a
Constituição, observar os seguintes preceitos:
– caráter nacional;
– proibição de recebimento de recursos financeiros de entidade ou
governo estrangeiros ou de subordinação a eles;
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– prestação de contas à Justiça Eleitoral;
– funcionamento parlamentar de acordo com a lei.
Sobre os partidos políticos é também importante observar que:
– a Constituição não determina a obrigatoriedade da fidelidade
partidária, apenas estipula que os estatutos dos partidos estabeleçam
normas a respeito;
A Lei n° 9.096, de 19 de setembro de 1995:
“Art. 23. A responsabilidade por violação dos deveres partidários
deve ser apurada e punida pelo competente órgão, na conformidade
do que disponha o estatuto de cada partido.
§ 1º Filiado algum pode sofrer medida disciplinar ou punição por
conduta que não esteja tipificada no estatuto do partido político. § 2º
Ao acusado é assegurado amplo direito de defesa.
Art. 24. Na Casa Legislativa, o integrante da bancada de partido deve
subordinar sua ação parlamentar aos princípios doutrinários e
programáticos e às diretrizes estabelecidas pelos órgãos de direção
partidários, na forma do estatuto.
Art. 25. O estatuto do partido poderá estabelecer, além das medidas
disciplinares básicas de caráter partidário, normas sobre
penalidades, inclusive com desligamento temporário da bancada,
suspensão do direito de voto nas reuniões internas ou perda de todas
as prerrogativas, cargos e funções que exerça em decorrência da
representação e da proporção partidária, na respectiva Casa
Legislativa, ao parlamentar que se opuser, pela atitude ou pelo voto,
às diretrizes legitimamente estabelecidas pelos órgãos partidários.”
Art. 26. Perde automaticamente a função ou cargo que exerça, na
respectiva Casa Legislativa, em virtude da proporção partidária, o
parlamentar que deixar o partido sob cuja legenda tenha sido eleito.”
– após a Emenda Constitucional n. 52/2006, a Constituição
expressamente afasta a obrigatoriedade da chamada verticalização das
coligações. Assim, não há nenhum vínculo entre as candidaturas e as
coligações em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal;
– não podem eles se utilizar de organização paramilitar.
ANÁLISE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ESPÉCIE
IGUALDADE
A maioria da doutrina constitucional, parece se reduzir à afirmação da
necessidade de “tratar os iguais de maneira igual, e os desiguais na medida de sua
desigualdade”. Ou seja, tratar desigualmente os desiguais na medida em que se
desigualam.
Histórico
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Na Grécia Antiga, o princípio da igualdade servia para consagrar direitos
hereditários decorrentes ao pertencimento em uma determinada casta social, pois o
critério de merecimento é variável conforme o papel e a importância social do sujeito
para a comunidade grega, logo pessoas, que desempenham funções diferentes na polis,
recebem direitos diferentes.
Com a Modernidade, todavia, o triunfo das Revoluções Burguesas marcou
historicamente que todos os cidadãos estão no mesmo patamar, merecendo do Estado o
mesmo catálogo de direitos, inicialmente tomados como direitos de não intervenção na
vida privada de cada um; mas posteriormente, no curso que levou ao apogeu do Estado
Social, tais direitos passaram a compreender também direitos a prestações positivas por
parte do Estado (direitos econômicos e sociais). Com isso, a igualdade que era tomada
apenas em uma perspectiva formal – visando abolir privilégios ou regalias de classe,
tendo em vista o tratamento isonômico entre todos – transforma-se em uma igualdade
material – voltada para o atendimento de condições de “justiça social“ (direitos sociais
mediante uma atuação positiva para a atenuação das desigualdades).
Doutrina
O título II da Constituição é inaugurada com os Direitos e deveres
individuais e coletivos.
Passamos a ler a dicção do art. 5, no seu caput:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
A expressão “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza,...” enuncia um dever ético-jurídico de respeito ao outro. É a base da
dignidade da pessoa humana.
O princípio da igualdade é o pilar das sociedades democráticas, pois a
sustenta, bem como serve de direção interpretativa das normais que compõem os
sistemas jurídicos democráticos, segundo Carmem Lúcia Antunes Rocha:
“Igualdade constitucional é mais que uma expressão de direito; é um modo
justo de se viver em sociedade. Por isso é principio posto como pilar de
sustentação e estrela de direção interpretativa das normas jurídicas que
compõem o sistema jurídico fundamental”5.
Nesse sentido, parece-me bastante ilustrativo o conteúdo das seguintes
citações:
A esfera pública, sempre inseparável dos conceitos de liberdade e de
distinção, caracteriza-se pela igualdade: por natureza os homens não são
iguais, precisam de uma instituição política para chegar a ser iguais, ou
seja, das leis. Só o ato político pode gerar igualdade. (Fina Birules, p. 22).
A Declaração [Universal dos Direitos Humanos] conserva um eco de tudo
isso porque os homens, de fato, não nascem livres nem iguais [...] a
5
ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Apud AFONSO DA SILVA, José. Curso de Direito Constitucional
Positivo. 11 ed., São Paulo : Malheiros, 1996, p. 210
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liberdade e a igualdade dos homens não são um dado de fato, porém um
ideal que deve ser perseguido; não uma existência, porém um valor; não um
ser, mas um dever [...]. (Norberto Bobbio, p. 134).
Desta forma, os direitos humanos constitucionalizados se caracterizam
como instrumento político pela busca da igualdade.
O Brasil é signatário da Convenção Americana de Direitos Humanos de
1969 (PACTO DE SAN JOSE COSTA RICA), ratificada em 25 de setembro de 1992, o
qual em seu artigo 1º, § 1º dispõe que:
Artigo 1º: Obrigação de respeitar os direitos;
§ 1º: Os Estados Membros nesta Convenção compromete-se a respeitar os
direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno
exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem
discriminação alguma, por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião,
opiniões políticas ou de qualquer natureza, origem nacional ou social,
posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social.
Desdobra-se em outros mandamentos:
Não discriminação;
Tolerância;
Respeito às diferenças; e
Combate ao preconceito e racismo.
Em várias outras manifestações constitucionais sobre o tema encontramos
no texto constitucional: art. 3º, III e IV; art. 5º, I; art. 7º, XXX e XXXI; arts. 170, 193,
196 e 205.
Há outros pontos de apoio na Carta Magna, por exemplo:
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do
Brasil:(...)
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Art. 5.º
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta
Constituição;
Art. 5.º
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível,
sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;
Esse respeito independentemente de quem seja o próximo. O Estado tem o
dever de tratar todos com o status moral e político com a mesma consideração.
Inicialmente, temos que fazer uma distinção:
Igualdade na lei – dirigida ao legislador. A igualdade na lei – que opera
numa fase de generalidade puramente abstrata – constitui exigência
destinada ao legislador, que, no processo de formação do ato legislativo,
nele não poderá incluir fatores de discriminação responsáveis pela ruptura
da ordem isonômica.
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Igualdade perante a lei – no momento da concretização da utilização da
norma. Pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais
poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la
a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório. Inclui os
Poderes Públicos e os também os particulares nas relações privadas.
A Constituição proíbe qualquer tratamento diferenciado. Os benefícios
jurídicos concedidos a qualquer pessoa não pode ser negado para outras sem uma
justificativa plausível. É o sentido de discriminação negativa.
No entanto, podemos nos deparar com situação em que estamos legitimados
a discriminar. Vejamos alguns exemplos:
1. O art. 28 do Estatuto do Desarmamento (Lei n.º 10.826/2003) foi
considerada válida, mesmo proibindo menores de 25 (vinte e cinco) anos idade a
adquirirem arma de fogo, sob a justificativa de que se prevenia de pessoas menos
amadurecidas conduzisse arma de fogo. Fundamentou-se em dados que revelavam
mortes causadas por pessoas entre as faixas de 20 a 24 anos de idade.
Ainda:
2. “Concurso público da polícia militar. Teste de esforço físico por faixa
etária: exigência desarrazoada, no caso. Ofensa aos princípios da igualdade e legalidade.
O Supremo Tribunal Federal entende que a restrição da admissão a cargos públicos a
partir da idade somente se justifica se previsto em lei e quando situações concretas
exigem um limite razoável, tendo em conta o grau de esforço a ser desenvolvido pelo
ocupante do cargo ou função. No caso, se mostra desarrazoada a exigência de teste de
esforço físico com critérios diferenciados em razão da faixa etária.” (RE 523.737-AgR,
Rel. Min. Ellen Gracie, julg: 22-6-2010, Segunda Turma, DJ de 06.08.2010).
Da mesma forma, o limite de idade deve ter adequação com as atribuições
do cargo.
3. Neste mesmo sentido estar a súmula 683 do STF:
O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em
face do art. 7º, XXX, da CF, quando possa ser justificado pela natureza das
atribuições do cargo a ser preenchido.
Impende destacar o dever de respeitar as diferenças. No mesmo sentido,
Boaventura de Souza Santos afirma que apenas a exigência do reconhecimento e da
redistribuição permite a realização da igualdade.
Boaventura ainda acrescenta:
“Temos o direito a ser iguais quando nossa diferença nos inferioriza; e
temos o direito a ser diferentes quando nossa igualdade nos descaracteriza.
Daí a necessidade de uma igualdade que reconheça as diferenças e de uma
diferença que não produza, alimente ou reproduza as desigualdades”.
Outro dever é de igualizar. O Estado deve agir para reduzir as
desigualdades sociais, promover o bem estar social, combater as causas da pobreza, etc.
Neste caso, pode tomar medidas concretas para beneficiar um grupo que esteja em
situação de desvantagem até que este desvantagem desapareça. É a discriminação
positiva.
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Encontramos essa proposição na Convenção Internacional sobre a
Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (1968):
Artigo1º - 1. Para fins da presente Convenção, a expressão "discriminação
racial" significará toda distinção, exclusão, restrição ou preferência
baseada em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que
tenha por objeto ou resultado anular ou restringir o reconhecimento, gozo
ou exercício em um mesmo plano (em igualdade de condição) de direitos
humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social,
cultural ou em qualquer outro campo da vida pública. [grifamos].
(discriminação negativa).
Em contraposição, lemos que o mesmo documento exclui situações de
racismo:
4. Não serão consideradas discriminação racial as medidas especiais
tomadas com o único objetivo de assegurar o progresso adequado de certos
grupos raciais ou étnicos ou de indivíduos que necessitem da proteção que
possa ser necessária para proporcionar a tais grupos ou indivíduos igual
gozo ou exercício de direitos humanos e liberdades fundamentais, contanto
que tais medidas não conduzam, em conseqüência, à manutenção de
direitos separados para diferentes grupos raciais e não prossigam após
terem sido alcançados os seus objetivos (discriminação positiva).
Mas, para entendermos a aplicação correta do princípio da igualdade,
devemos ser ciente do princípio da proporcionalidade. Esse direito, como nenhum
expresso na CF 88 é absoluto, cabendo restrições.
Devemos, assim, neste ponto diferenciar:
diferenciação ou discriminações lícitas, não absurdas (que para alguns
poderia ser intitulada de discriminação adequada e razoável). Mostram-se
como mecanismos necessários a uma proteção das minorias, excluídas da
condição de participação na tomada de decisões institucionais (igualdade
procedimental).
discriminação ilícitas (ou discriminação arbitrária e absurda) são
elementos arbitrários e, por isso mesmo, lesivos à própria igualdade.
Podemos apresentar quatro elementos identificadores de lesões ao princípio
da igualdade:
1º) a diferenciação não pode atingir apenas uma pessoa;
2º) as situações (ou pessoas) a serem diferenciadas pela norma jurídica
devem ser de fato distintas (isto é, apresentarem características
diferenciadas);
3º) deve existir, abstratamente, uma lógica entre os fatos diferenciais e a
distinção estabelecida pela norma jurídica; e
4º) concretamente, o vínculo de correlação deve ser pertinente em razão de
interesses constitucionais protegidos, tendo em vista para tanto o “bem
público”.
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Exemplos:
1. Criação de cargos privativos de brasileiros natos;
2. Regras diferentes para aposentadoria entre homens e mulheres;
3. Prerrogativas de função no chamado foro privilegiado.
Volta-se a máxima de que se deve tratar os iguais de formas iguais e os
desiguais de formas desiguais.
Há assim, as seguintes proteções institucionais, ou seja, dada pelo Estado,
do Direito à Igualdade:
Dever de respeito – O Estado não pode discriminar;
Dever de proteção – O Estado não pode permitir que os particulares
discriminem, por exemplo, a proibição de empregado portador de HIV;
Dever de promoção – O Estado deve adotar e estimular as discriminações
positivas. Medidas compensatórias para grupos em desvantagens sociais.
Temos as normas que textualmente prescrevem discriminação,
discriminação justa, como forma de compensar desigualdade de oportunidades, ou, em
alguns casos, de fomentar o desenvolvimento de setores considerados prioritários
devendo ser ressaltadas:
Art. 7º , XX- proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante
incentivos especificados, nos termos da lei;
(....)
Art. 37, VIII – a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos
para as pessoas portadoras de deficiência e definira os critérios de sua
admissão;
(....)
Art. 145, § 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e
serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte(...);
(....)
Art. 170, IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte
constituída sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no
País;
A natureza da desigualdade e o Princípio da razoabilidade, como
norteadores para analisar tais artigos, chegar-se-á as seguintes conclusões:
a) quanto ao art. 7º, a natureza da desigualdade não está em ser mulher ou
homem mas, na criação de um mercado que quase não existia e é razoável
que se desenvolva mediante incentivos a proteção ao mercado de trabalho
da mulher;
b) quanto ao art. 37, VIII, a natureza da desigualdade não está na pessoa
mas, na deficiência física que qualquer indivíduo tenha ou venha a adquirir,
sendo razoável a criação de um mercado de trabalho ao grupo que até então
tinha que ser mantido ou pela família ou pelo Estado;
c) quanto ao art. 145, § 1º, a natureza não está no individuo, embora seja de
caráter pessoal é apenas para ficar mais especifico seu aspecto individual,
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caso a caso, a natureza da desigualdade está na capacidade econômica do
indivíduo, sendo razoável que quem ganhe mais contribua com mais.
d) quanto ao art. 170, IX, a natureza da desigualdade não está na empresa
mas, na capacidade econômica da empresa e o seu papel na economia
nacional, sendo pois razoável que se dê tratamento favorável pois,
representa riqueza interna.
Ações afirmativas
As ações afirmativas tiveram sua origem na década de 1940, na Índia, como
medida assegurada na Constituição Federal do período, para garantir a reserva de vagas
no ensino superior, no Parlamento e no funcionalismo público, aos membros da casta
dos dalits ou “intocáveis”.
Na América, as ações afirmativas foram implantadas na década de 1960,
encabeçadas pelos Estados Unidos, cujo objetivo foi promover a igualdade entre os
negros e os brancos norte-americanos. Foram originadas, portanto, de uma questão
racial
Ações afirmativas (affirmatives actions) caracterizam pelo tratamento
diferenciado pelo Estado de um grupo ou de uma identidade a fim de que se
estabeleçam medidas compensatórias por toda uma história de marginalização
socioeconômica ou de hipossuficiência.
Certo é que as ações afirmativas vão se inserir no intitulado âmbito de uma
política social de discriminação positiva que, como já salientado, visam a corrigir
desigualdades de cunho histórico.
Pode-se dizer com Weiden (2005), que ações afirmativas:
[...] “são medidas especiais e temporárias, tomadas ou determinadas pelo
Estado, espontânea ou compulsoriamente, com o objetivo de eliminar
desigualdades historicamente acumuladas, garantindo a igualdade de
oportunidades e tratamento, bem como de compensar perdas provocadas
pela discriminação e marginalização, decorrentes de motivos raciais,
étnicos, religiosos, de gênero e outros” (Weiden, 2005).
Podemos, ainda, adotar a definição do Ministro Joaquim Barbosa:
“As ações afirmativas podem ser definidas como um conjunto de políticas
públicas e privadas de caráter compulsório, facultativo ou voluntário,
concebidas com vista ao combate à discriminação racial, de gênero e de
origem nacional, bem como para corrigir os efeitos presentes da
discriminação praticada no passado, tendo por objetivo a concretização do
ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educação
e o emprego. [...], as ações afirmativas têm natureza multifacetária, e visam
a evitar que a discriminação se verifique nas formas usualmente conhecidas
– isto é, formalmente, por meio de normas de aplicação geral ou específica,
ou através de mecanismos informais, difusos, estruturais, enraizados nas
práticas culturais e no imaginário coletivo”.
Assim, tem-se com esta medida o único meio apto a propiciar maior
igualdade, tendo em vista que são nas situações concretas que o uso de “discriminação”
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terá uma ou outra conotação, sendo a discriminação positiva o núcleo das ações
afirmativas, bem como de políticas públicas ou privadas. A discriminação é positiva,
pois almeja consertar uma ação negativa anterior. Esta se relaciona com a noção de
reparação, de direcionar, no caso em estudo, a mulher ao lugar em que estaria se não
tivesse sido vítima de discriminação, o que ocorre há anos.
São casos em que cabe a discriminação positiva:
Cotas raciais;
Reserva de 30 % dos membros dos partidos políticos sejam do sexo
feminino;
Meia-entrada para o estudante;
Direito ao transporte gratuito coletivo para idoso.
Para o reconhecimento (e possibilidade) da atuação pública para
salvaguardar minorias, devem ser levados em consideração:
a) A minoria deve ser marginalizada economicamente, socialmente e
politicamente, de modo que a lhe faltar meios para atrair a atuação dos
políticos e de outros eleitores para seus interesses; e
b) A minoria pode ser vítima de preconceitos, ódio ou estereótipos tão sérios
que aos olhos da maioria façam com que eles sejam limitados ou punidos
em razão de seus traços distintivos (traços de diferenciação). Aqui, isso
pode ocorrer, mesmo que tal limitação-punição não atenda a nenhum outro
interesse mais respeitável ou dotado de legitimidade para outros grupos.
Não é simplesmente a pessoa pertencer a um grupo em desvantagem, mas
também estarem em desvantagens, por exemplo, pessoas da raça negra que estudaram
em escolas particulares.
RESPEITO À VIDA
Umbilicalmente ligado – e, até mesmo, confundido – à noção de
dignidade da pessoa humana está o direito à vida, como elemento intrínseco à
condição de pessoa e de sujeito de direitos.
A existência humana é o pressuposto elementar de todos os demais direitos
e liberdades dispostos na Constituição.
Esses direitos têm nos marcos da vida de cada indivíduo os limites máximos
de sua extensão concreta. O direito à vida é a premissa dos direitos proclamados pelo
constituinte; não faria sentido declarar qualquer outro se, antes, não fosse assegurado o
próprio direito de estar vivo para usufruí-lo. O seu peso abstrato, inerente à sua capital
relevância, é superior a todo outro interesse.
O direito à vida contempla diferentes facetas, que vão desde o direito de
nascer, de permanecer vivo e de defender a própria vida e, com discussões cada vez
mais agudas, devido ao avanço da medicina, acerca do ato de obstar o nascimento do
feto, decidir sobre embriões congelados e ainda optar sobre a própria morte.
Reflexamente, encontramos a preservação do direito à vida em vários outros
ramos de proteção de interesses:
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Proteção ambiental
“Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-
se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo
para as presentes e futuras gerações.”
Proteção à infância equilibrada
“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à
criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à
vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à
cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e
comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.” [grifamos].
Proclamar o direito à vida responde a uma exigência que é prévia ao
ordenamento jurídico, inspirando-o e justificando-o. Trata-se de um valor supremo na
ordem constitucional, que orienta, informa e dá sentido último a todos os demais
direitos fundamentais.
Podemos extrair as seguintes características:
1. É pressuposto dos demais direitos;
2. Sua violação é irreversível e irreparável;
3. Há um evidente desencontro doutrinário no início e término da vida.
Quanto ao Estado, podemos identificar as obrigações negativas (proibição
do Estado de arbitrariamente ou com uso excessivo de força privar alguém de sua vida)
e na dimensão objetiva (conjunto de regras de deveres de implementação e
desenvolvimento dos direitos individuais).
Podemos historiar a luta do direito à vida que passou por várias fases,
ampliando-se progressivamente, dividindo-se em quatro fases:
PRIMEIRA FASE referente ao âmbito de proteção à vida consistiu em
estabelecer regras para a aferição da legitimidade das condutas que
ocasionavam a perda da vida, contando ainda com a proibição de ampliação
das hipóteses de imposição da pena de morte (projetando-se o seu
banimento futuro);
SEGUNDA FASE implicou a fixação de obrigações ao Estado de zelo à vida
das pessoas submetidas ao seu jugo, atacando-se a) o uso desproporcionado
da força por parte dos agentes públicos; b) os desaparecimentos forçados e
ataques clandestinos à vida por parte dos agentes públicos; c) as torturas e
mortes nas prisões e dependências policiais;
TERCEIRA FASE consiste na fixação da obrigação do Estado de zelar pela
observância do direito à vida nas relações privadas. Nesse âmbito de
proteção, insere-se o combate aos esquadrões da morte e as execuções
extrajudiciais por parte de agentes privados, a proteção da vida de grupos
vulneráveis, como se vê na discussão da violência de gênero, contra crianças
e por discriminação odiosa, entre outros;
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QUARTA FASE estabelece âmbito de proteção mais extenso da vida,
abarcando as condições mínimas de existência. Assim, obriga-se o Estado a
assegurar o mínimo existencial necessário a uma vida digna.
Direito à existência
Consiste no direito de estar vivo, de lutar pelo viver, de defender a própria
vida, de permanecer vivo. É o direito de não ter interrompido o processo vital senão
pela morte espontânea e inevitável.
Existir é o movimento espontâneo contrário ao estado de morte. Porque se
assegura o direito à vida é que a legislação penal pune todas as formas de interrupção
violenta do processo vital.
É também por essa razão que se reputa legítimo a defesa contra qualquer
agressão à vida, bem como se reputa legítimo até mesmo tirar a vida a outrem em estado
de necessidade da salvação da própria.
Tentou-se incluir na Constituição o direito a uma existência digna. Esse
conceito de existência digna consubstancia aspectos generosos de natureza material e
moral; serviria para fundamentar o desligamento de equipamento médico-hospitalares,
nos casos em que paciente estivesse vivendo artificialmente (mecanicamente), a prática
da eutanásia, que trataremos mais além, mas trazia um implícito risco, como, por
exemplo, autorizar a eliminação de alguém portador de deficiência física de tal monta
que se viesse a concluir que não teria uma existência humana digna. Por esses riscos,
talvez tenha sido melhor não acolher o conceito.
Questões
Há várias questões que se pode levantar:
Pena de morte;
Eutanásia;
Pesquisas com células-troncos;
Alienação de órgãos.
Vamos analisar um a um:
1. Pena de morte
“Esta inútil prodigalidade dos suplícios, que jamais melhorou os homens”

(Beccaria)
Há uma tendência mundial em se abolir a pena de morte.
Dos países desenvolvidos, apenas os EUA adotam a pena de morte,
excluindo-se pessoas menores e doentes mentais, devido à dicção da Oitava Emenda,
não sendo possível por enforcamento ou eletrocussão.
Com relação ao Brasil: quando colônia de Portugal, os que aqui viviam,
estavam sujeitos às Ordenações Portuguesas, nas quais estava a pena de morte.
Proclamada a Independência, em 1822, a pena de morte veio a figurar no Código Penal
do Império em 1830. Com a proclamação da República, em 1889, e a promulgação do
novo Código Penal, em 1890, a pena de morte foi abolida, só admitindo esta no caso da
legislação militar em tempo de guerra.
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Com a Revolução de 1930, Getúlio Vargas assume o poder. Em 1934 é
entregue a Nova Constituição, a qual proíbe a pena de morte, com exceção da legislação
militar em caso de guerra com país estrangeiro. Após a intentona comunista de 1935,
foram aprovadas três emendas constitucionais. A primeira delas equiparou a comoção
infestina grave, com finalidade subversiva das instituições políticas e sociais, ao estado
de guerra.
A última pessoa condenada à morte no Brasil foi o fazendeiro Manoel da
Motta Coqueiro, executado no dia 6 de março de 1855, em Macaé, Rio de Janeiro.
Manoel foi levado à forca acusado de ter assassinado oito membros de uma família de
colonos que trabalhava em uma de suas propriedades, em Macabu, norte da província. O
fazendeiro, que foi apelidado de “a fera de Macabu”, jurava inocência e solicitou a
graça imperial que, concedida por dom Pedro II, impediria a execução. No entanto,
Manoel não obteve a graça e tornou-se o primeiro homem rico e de alta posição social a
ser enforcado no Brasil. Pouco tempo depois, ficou provado o erro judiciário e a
inocência do fazendeiro.
É cláusula pétrea no Brasil, ou seja, não está sujeita à pena de morte.
Há apenas uma única exceção, permitindo-se a pena de morte em caso de
guerra declarada pelo Presidente da República contra alguns país estrangeiros.
São os crimes:
1. Traição;
2. Favor ao inimigo;
3. Tentativa contra a soberania nacional;
4. Coação a comandante;
5. Informação ou auxílio ao inimigo;
6. Aliciação de militar;
7. Ato prejudicial à eficiência da tropa;
8. Traição imprópria;
9. Espionagem;
10. Motim, revolta ou conspiração;
11. Incitamento em presença do inimigo.
Entre outros.
A respeito do assunto, merece ser citado o art. 4.º do Pacto de São José da
Costa Rica:
ARTIGO 4
Direito à Vida
1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve
ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém
pode ser privado da vida arbitrariamente.
2. Nos países que não houverem abolido a pena de morte, esta só poderá
ser imposta pelos delitos mais graves, em cumprimento de sentença final de
tribunal competente e em conformidade com lei que estabeleça tal pena,
promulgada antes de haver o delito sido cometido. Tampouco se estenderá
sua aplicação a delitos aos quais não se aplique atualmente.
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3. Não se pode restabelecer a pena de morte nos Estados que a hajam
abolido.
4. Em nenhum caso pode a pena de morte ser aplicada por delitos políticos,
nem por delidos comuns conexos com delitos políticos.
5. Não se deve impor a pena de morte a pessoa que, no momento da
perpetração do delito, for menor de dezoito anos, ou maior de setenta, nem
aplicá-la a mulher em estado de gravidez.
6. Toda pessoa condenada à morte tem direito a solicitar anistia, indulto ou
comutação da pena, os quais podem ser concedidos em todos os casos. Não
se pode executar a pena de morte enquanto o pedido estiver pendente de
decisão ante a autoridade competente.
Argumentos à favor. Aqueles que defendem a existência da pena de morte
têm como argumentos:
1. É a única que possui eficácia intimidativa para combater a grande
criminalidade. Argumentam que, nos países onde foi abolida, houve um
aumento de crimes;
2. Constitui um meio mais rápido e eficaz para se efetuar a solução artificial
que a sociedade deve realizar, eliminando da sua convivência os indivíduos
anti-sociais e inadaptados à vida social;
3. É insubstituível, pois, aquela pela qual se propõe substituí-la, a prisão
perpétua, se executada em situação de extremo rigor, constitui-se mais
intolérável que a própria morte; se executada com suavidade torna-se inócua
para os grandes criminosos.
Argumentos contra. Quanto aos argumentos de ordem social e prático,
podem ser assim enumerados:
1. A irreparabilidade da pena de morte, que não oferece recurso contra os
erros judiciais, sendo este, sem dúvida um dos argumentos mais fortes e ao
qual não cabe réplica.
2. A pena de morte não tem o caráter intimidativo que seus defensores lhe
atribuem, pois as características demonstram que nos países onde existe a
pena de morte, o índice de criminalidade chega a ser maior e os crimes mais
sofisticados (estímulo à violência).
3. A pena de morte não intimida certos criminosos, tais como aqueles que
são portadores de uma insensibilidade moral total, os assassinos
profissionais, os apaixonados e os fanáticos, que delinquem por motivos
sociais (fome, miséria, desemprego, etc.) ou políticos.
4. Há uma inclinação mundial para abolição da pena de morte. O
ordenamento jurídico internacional está preocupado em evitar retrocessos (e
anacronismos); criando, assim, normas que previnem o retorno da pena
capital nos ordenamentos nacionais.
5. A pena de morte é discriminatória. Segundo estatísticas levantadas nos
EUA, a maior parte dos condenados é de negros, homens e receberam
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apenas uma educação escolar primária. Já no Brasil, a realidade nos constata
que apenas os pobres são condenados, e se a pena de morte fosse aplicada
voltar-se-ia somente contra os pobres.
6. A pena de morte é contrária à dignidade humana, pois o homem não é
mais uma res (coisa); a escravidão e a servidão não existem, e o modo de
produção é baseado no trabalho livre e no capital. A pena de morte por
ofender a vida, agride a história e entrava a evolução da humanidade.
2. Pesquisa de células-troncos
De acordo com art. 5.º da Lei n.º 11.105/2005 diz que:
Art. 5.º É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-
tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por
fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas
as seguintes condições:
I – sejam embriões inviáveis; ou
II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da
publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei,
depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de
congelamento.
A PGR ingressou com ADIn 3510/DF defendendo que a referida lei violaria
o direito à vida, já que, para o PGR, desde a fecundação existe vida. Logo, permitir a
realização de pesquisa com células-troncos seria o mesmo que permitir a realização de
pesquisa com vidas humanas, o que violaria as bases do Estado Democrático de Direito,
fundado na preservação da dignidade da pessoa humana.
Há quem entenda que vida humana começa:
Primeira divisão celular (cerca de 2 (dois) dias após a fecundação);
Com a individualização das células (cerca de 14 dias após a fecundação);
Com os batimentos cardíacos (cerca de 3 a 4 semanas após a
fecundação);
Com a resposta reflexa à dor e à pressão (cerca de 7 semanas após a
fecundação);
Com a viabilidade da vida extra-ulterina (cerca de 20 semanas após a
fecundação).
O Conselho da Europa expediu (1986) uma Recomendação sobre "Os
direitos do embrião humano". Nela se lê: "5. Considerando que desde o momento da
fertilização dos óvulos a vida humana se desenvolve com um projeto contínuo, (...)". "8.
Tendo a convicção de que, em vista de um progresso científico que torne possível
intervir no desenvolvimento da vida humana desde o momento da fertilização, é motivo
de urgência definir a extensão de sua proteção legal". "10. Considerando que os
embriões e os fetos devem ser tratados em todas as circunstâncias com o respeito devido
à dignidade humana, (...)".
A Conferência Geral da UNESCO (1997), expediu uma Declaração
Universal do Genoma Humano e dos Direitos Humanos. Assim começa: "A. Dignidade
do Genoma Humano". "Artigo 1° - O genoma humano (...). Num sentido simbólico, e a
herança da humanidade. Artigo 2° - a) Todos têm direito ao respeito por sua dignidade e
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seus direitos humanos, independentemente de suas características genéticas. b) Essa
dignidade faz com que seja imperativo não reduzir os indivíduos a suas características
genéticas e respeitar sua singularidade e sua individualidade. (...). Artigo 6° - Ninguém
será sujeito a discriminação baseada em características genéticas que vise infringir ou
exerça o efeito de infringir os direitos humanos, as liberdades fundamentais ou a
dignidade humana".
O STF entendeu que a pesquisa com células-tronco é compatível, no que
pese reconhecer que existe vida com a fecundação, entende que a CF só protege vida
extraulterina.
Defende-se a proteção progressiva da vida humana embrionária,
aumentando-se à medida da evolução da complexidade biológica.
3. Eutanásia
Dizem as escrituras sagradas: "Para tudo há o seu tempo. Há tempo para
nascer e tempo para morrer". A morte e a vida não são contrárias. São
irmãs. A "reverência pela vida" exige que sejamos sábios para permitir que
a morte chegue quando a vida deseja ir. (Rubem Alves, Texto publicado no
jornal “Folha de São Paulo”, Caderno “Sinapse” do dia 12-10-03. fls 3).
Acrescentamos os dizeres de Luciano de Freitas Santoro:
[...] a pergunta não é apenas se o Estado tem o direito a eliminar a vida de
um membro da Sociedade, mas, de forma diametralmente oposta, se tem o
direito de obrigar aquele que já iniciou o processo mortal a continuar
agonizando, sofrendo, para que tenha mais alguns “períodos” de vida em
termos quantitativos. [...] a autonomia do paciente deve ser respeitada,
possibilitando que este decida pelo destino de seu tratamento, seguindo as
orientações de seu médico. Isto é preservação de sua dignidade, respeito à
sua individualidade e atenção ao seu bem-estar.
A prática da eutanásia não é recente; sua existência consta desde o início da
civilização humana. Neste tempo, a vida não possuía valor absoluto. Eutanásia é a
possibilidade interagir no ciclo da vida abreviando o falecimento de uma pessoa de
forma ativa ou passiva (desligar os aparelhos ou deixar a morte seguir o seu curso).
Em decorrência da urbanização das cidades, melhoria das condições de
trabalho, avanços da biomédica, melhoria das condições sanitárias, houve um sensível
aumento de expectativa da vida, revigorando a discussão sobre o assunto da eutanásia.
O governo do Estado de São Paulo que, em 1999, promulgou projeto de lei
dispondo sobre os direitos dos usuários e das ações de saúde. Por meio dessa lei, o
doente pode recusar tratamentos dolorosos ou extraordinários que prolonguem a
sobrevida, assim como pode escolher o local de sua morte.
Um número crescente de pessoas, especialmente idosas, procura auxílio de
médicos e enfermeiras não apenas para tratar doenças, mas para garantir que a
experiência da morte seja também resultado de escolhas individuais.
4. Alienação de órgãos
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O art. 199, § 4º6, da Constituição de 1988 dota de licitude a alienação a
título gratuito, deixando a cargo da legislação infraconstitucional a definição de
condições e de requisitos para remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para
fins de transplantes, bem como a coleta e transfusão de sangue humano. Trata-se,
portanto, da figura de bens postos fora do comércio. Mesmo assim, somente poderá ser
doado in vida para fins de transplante dos órgãos em duplicidade (rins, pulmão etc.) e de
partes de órgãos, tecidos, cuja retirada não impeça a manutenção da vida do indivíduo
doador.
Já a alienação post mortem está definida normativamente, nos seguintes
termos: a retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas para
transplantes ou outra finalidade terapêutica, dependerá da autorização do cônjuge ou
parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral, até o segundo
grau inclusive, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à
verificação da morte. Além disso, certo é que, a retirada post mortem de tecidos, órgãos
ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida
de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não
participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios
clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina.
RESPEITO À INTEGRIDADE FÍSICA E MORAL DO INDIVÍDUO
Tortura
Conceito
A Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis,
Desumanos ou Degradantes das Nações Unidas conceitua o crime de tortura no seu
início:
Para fins da presente Convenção, o termo "tortura" designa qualquer ato
pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos
intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de terceira pessoa,
informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou terceira pessoa
tenha cometido ou seja suspeita de Ter cometido; de intimidar ou coagir
esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em
discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são
infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de
funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou
aquiescência. Não se considerará como tortura as dores ou sofrimentos que
sejam conseqüência unicamente de sanções legítimas, ou que sejam
inerentes a tais sanções ou delas decorram. (art. 1.º).
A convenção interamericana para prevenir e punir a tortura também nos
oferece um conceito, a saber:
Entender-se-á por tortura todo ato pelo qual são infligidos
intencionalmente a uma pessoa penas ou sofrimentos físicos ou mentais,
com fins de investigação criminal, como meio de intimidação, como castigo
6
§ 4º - A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e
substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e
transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização
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pessoal, como medida preventiva, como pena ou com qualquer outro fim.
Entender-se-á também como tortura a aplicação sobre uma pessoa, de
métodos tendentes a anular a personalidade da vítima, ou a diminuir sua
capacidade física ou mental, embora não causem dor física ou angústia
psíquica. (art. 2.º).
Ainda, para garantir que os Estados signatários permaneçam firmes no seu
propósito de proibição da tortura, o documento continua:
Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis,
Desumanos ou Degradantes.
Em nenhum caso poderão invocar-se circunstâncias excepcionais, como
ameaça ou estado de guerra, instabilidade política interna ou qualquer
outra emergência pública, como justificação para a tortura. (art. 2.º, 2).
Tratamento Constitucional
A constituição estabelece claramente um dever de respeito à integridade
física e moral do indivíduo, positivado em diversas passagens do art. 5.º:
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou
degradante;
(...)
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
(...)
XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral.
Regressão sobre o assunto
Como o 11 de setembro, tivemos sérias regressões sobre as conquistas dos
direitos fundamentais, notadamente sobre o uso de tortura em pessoas acusadas de
terrorismo.
Com a Lei patriota (USA Patriot Act) e a atual política norte-americana,
houve um choque entre direitos fundamentais: de um lado, o direito fundamental à
segurança nacional, inerente à comunidade americana, e, do outro, as liberdades civis
dos cidadãos americanos.
A par disso, vemos situações complicadíssimas pelo mundo.
O ex-presidente Bush defendeu abertamente a utilização, em caso de
terrorismo, da técnica de interrogatório chamada “waterboarding”, que consiste
basicamente em pendurar o prisioneiro de cabeça para baixo e descê-lo até o pescoço
em um recipciente com água, causando a sensação de sufocamento. O argumento é que
não se trata de tortura, mas uma simples técnica de obtenção da verdade utilizado no
intuito de salvar vidas humanas.
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Os atos subseqüentes ao atentado de 11 de setembro, notadamente a guerra
do Iraque, atualizam tanto a consciência acerca da fragilidade dos direitos humanos
quanto, simultaneamente, sua imperiosa necessidade.
As atitudes atuais do governo norte-americano não são comparáveis à
repressão, legal e extralegal, existente no Cone Sul de vinte anos atrás. Mas algumas
delas são aflitivamente familiares para muitos. Entre elas, a detenção de centenas de
pessoas por longos períodos, sem conhecimento da opinião pública, ou a tática de
afastar os suspeitos dos processos criminais e mantê-los sob custódia militar, em nome
da segurança, impedindo que sejam soltos mediante habeas corpus e sujeitando-os a
interrogatórios intermináveis.
Os governos norte-americano se aproveitaram do temor do público depois
do 11 de setembro para permitir, não só a utilização da tortura, mas também, realizar um
grau maior de invasão da privacidade, quer por meios eletrônicos, quer recorrendo a
informantes e infiltração, não apenas na esfera da inteligência internacional, mas,
igualmente, em casos criminais e contra os ativistas políticos nacionais. Há um
descompasso entre o número de detenção com o número dos processos.
O governo norte americano argumentou que Guantánamo se encontrava fora
da jurisdição dos Estados Unidos e, como os detentos não possuíam direitos de
cidadãos, não havia jurisdição hábil para a expedição de um habeas corpus, pois eram
considerados combatentes de guerra.
A Alta Corte de Justiça de Israel já decidiu algo parecido: não constitui
tortura a colocação de sacos na cabeça durante o interrogatório de presos acusados de
terrorismo, a submissão a sons elevados, a privação de sono, comida e bebida e outros
procedimentos igualmente cruéis.
A Corte Européia de Direitos Humanos (CEDH) também julgou no mesmo
sentido, considerando válidas algumas técnicas bastante rígidas utilizadas pela polícia
britânica para interrogar pessoas suspeitas de envolvimento com o IRA. A CEDH
afirmou que não são todos os tipos de maus-tratos que violam a proibição de tortura,
mas apenas aqueles que atingem certo nível de gravidade e de sofrimento infligido, de
modo que as técnicas de interrogatório como as descritas acima não poderiam ser
consideradas como tortura.
A título de exemplo, cite-se a pesquisa publicada por The Economist
referente à legislação aprovada, nos mais diversos países, para entre outras coisas:
ampliar a aplicação da pena de morte e demais penas; tecer discriminações
insustentáveis; afrontar o devido processo legal e o direito a julgamento público e justo;
admitir a extradição sem a garantia de direitos; e restringir direitos, como a liberdade de
reunião e de expressão.
A proibição de tortura protege um valor tão importante que qualquer
argumento em favor da sua relativização seria complicado e poderia levar ao problema
da “ladeira escorregadia” (“slippery slope”), ou seja, poderia desencadear uma série de
conseqüências perigosas capazes de, no final das contas, justificar a prática da tortura
até em situações banais, até porque quem executaria a tortura seria um ser humano e não
um santo. Ou seja, quem defende a tortura parte do princípio de que ela será aplicada
por seres humanos escrupulosos, com bom senso, que conhecem seus limites e possuem
um alto grau de senso de humanidade circulando em suas veias. Na prática, porém, o
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que se observa é que quem aplica a tortura já foi mordido pela mosca da “banalidade do
mal” e faz aquele trabalho com um prazer mórbido totalmente alheio à dignidade
humana.
Respeito à Autonomia da vontade
É o direito do indivíduo de tomar decisões com seus próprios interesses e
preferências. É a tradução jurídica de fazer tudo o que lhe der vontade desde que não
cause prejuízo para ninguém.
A proteção da autonomia da vontade tem como objetivo conferir ao
indivíduo o direito de autodeterminação, ou seja, de determinar autonomamente o seu
próprio destino, fazendo escolhas que digam respeito a sua vida e ao seu
desenvolvimento humano, como a decisão de casar-se ou não, de ter filhos ou não, de
definir sua orientação sexual, adesão a uma religião, etc.
Não há uma menção explícita na nossa Constituição Federal. O que
podemos ter é uma fonte normativa do art. 5.º, inciso II, da CF quando diz:
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei;
É a reserva de lei formal.
Luís Roberto Barroso ensina que:
Se a lei não proíbe ou não impõe um dado comportamento, têm as pessoas a
autodeterminação para adota-la ou não. A liberdade consiste em ninguém
ter de submeter-se a qualquer vontade, senão a lei e mesmo assim, desde
que ela seja formal e materialmente constitucional.
Liberdade de Locomoção
Encontramos no inciso XV do art. 5.º da CF:
XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo
qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair
com seus bens;
A liberdade de locomoção no território nacional em tempo de paz contém o
direito de ir e vir (viajar e migrar) e de ficar e de permanecer, sem necessidade de
autorização. Significa que todos podem locomover-se livremente nas ruas, nas praças,
nos lugares públicos, sem temor de ser privado de sua liberdade de locomoção. No
entanto, não pode receber uma interpretação absoluta, principalmente, quando se tratar
de meios de transporte, cabendo às autoridades o poder de polícia para estabelecer o
controle do tráfego, mas de modo a não eliminar tal direito.
Qualquer lei que restrinja a liberdade em tempo de paz é inconstitucional. Já
em tempo de guerra, é possível a limitação, desde que seja razoável e não tolha
integralmente esse direito.
Esse direito para os estrangeiros é mais restrito, sujeitando a preceitos legais
de ir, vir e permanecer.
Assim, é possível falar que a liberdade de locomoção engloba as seguintes
situações:
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(1) direito de acesso e ingresso no território nacional;
(2) direito de saída do território nacional;
(3) direito de permanência no território nacional; e
(4) direito de deslocamento dentro do território nacional
Liberdade de circulação
Direito à circulação é manifestação característica da liberdade de
locomoção: direito de ir, vir, ficar, parar, estacionar. O direito de circular (ou liberdade
de circulação) consiste na faculdade de deslocar-se de um ponto a outro através de uma
via pública ou afetada ao uso público.
Em tal caso, a utilização da via não constituirá uma mera possibilidade, mas
um poder legal exercitável erga omnes (contra qualquer um). Em conseqüência, a
Administração não poderá impedir, nem geral nem singularmente, o trânsito de pessoas
de maneira estável, a menos que desafete a via.
Isso quer dizer que, independentemente do meio através do qual se circula
por uma via pública, o transeunte terá um direito de passagem e de deslocamento por
ela, por constituir esta forma de deslocamento a manifestação primária e elementar do
direito de uso de uma via afetada.
Em conseqüência, a menos que circunstâncias excepcionais o obriguem (a
ruína iminente de um edifício) a Administração não poderá legalmente impedir esta
utilização sempre deixando a salvo os direitos dos confinantes (vizinhos).
Obriga-se, desta maneira, a administração de criar vias de circulação, ou
delegue sua criação, e regulamente sua utilização.
Habeas corpus
Histórico
O habeas corpus configura proteção especial tradicionalmente oferecida no
sistema constitucional brasileiro. Não constava, porém, da Constituição de 1824, tendo
sido contemplado, inicialmente, no Código de Processo Criminal, de 1832, e
posteriormente ampliado com a Lei n. 2.033, de 1871.
A Constituição de 1891 estabeleceu, no art. 72, § 22: “dar-se-á habeas
corpus sempre que o indivíduo sofrer violência, ou coação, por ilegalidade, ou abuso de
poder”.
A formulação ampla do texto constitucional deu ensejo a uma interpretação
que permitia o uso do habeas corpus para anular até mesmo ato administrativo que
determinara o cancelamento de matrícula de aluno em escola pública, para garantir a
realização de comícios eleitorais, o exercício de profissão, dentre outras possibilidades.
Em 1926, o habeas corpus teve seu âmbito de proteção reduzido, ficando
vedada a sua aplicação para proteção de outros direitos que não a liberdade de ir e vir
(“Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofre violência por meio de prisão ou
constrangimento ilegal em sua liberdade de locomoção”).
Todas as demais Constituições brasileiras, sem qualquer exceção,
incorporaram a garantia do habeas corpus (Constituição de 1934, art. 113, n. 23;
Constituição de 1937, art. 122, n. 16; Constituição de 1946, art. 141, § 23; Constituição
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de 1967/69, art. 150, § 20). Durante todo esse tempo, essa garantia somente foi suspensa
pelo Ato Institucional n. 5, de 1968, no que concerne aos crimes políticos, contra a
segurança nacional, contra a ordem econômica e social e contra a economia popular.
Tratamento constitucional
Encontramos ainda no art. 5.º da CF:
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
Para proteção deste direito, há a previsão constitucional do habeas corpus:
LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se
achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de
locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
O habeas corpus é o instrumento do direito processual penal, mediante o
qual alguém, preso, detido ou ameaçado em seu direito de ir e vir, por ilegalidade ou
abuso de poder, tem o direito subjetivo público de exigir, em juízo, do Estado,
cumprimento de prestação jurisdicional, consistente na devolução imediata de seu status
quo ante –a liberdade física de locomoção, ameaçada ou violada por ato arbitrário de
autoridade.
Também pode ser conceituado como:
Trata-se de ação constitucional, destinada a coibir ilegalidades ou abuso de
poder voltados à constrição da liberdade de locomoção.
Há uma concepção que se tende que resumir o habeas corpus a
simplesmente dar a liberdade. Mas, dentro do processo penal há uma utilização mais
ampla.
Outrossim, ressalte-se que, se a coação à liberdade individual comumente
advém de atos emanados do Poder Público, não se pode descartar a possibilidade da
impetração de habeas corpus contra atos de particular.
A liberdade de locomoção há de ser entendida de forma ampla, afetando
toda e qualquer medida de autoridade que possa em tese acarretar constrangimento para
a liberdade de ir e vir.
Desta forma, o habeas corpus pode ser ajuizado para anular todo o processo
criminal, determinando o trancamento da persecução penal, diante de condenação
mesmo em face de nítida ausência de prova de corpo delito.
Quem pode ingressar com pedido de habeas corpus?
Em verdade, o habeas corpus é verdadeira ação popular constitucional uma
vez que qualquer pessoa pode impetrá-lo, inclusive o próprio beneficiário, tenha ou não
capacidade postulatória, ou seja, seja pessoa sem formação jurídica, inscrito na Ordem
dos Advogados do Brasil.
Tanto o maior como o menor podem ajuizá-lo, nacional ou estrangeiro
podem impetrá-lo, com a anotação que a petição deverá ser apresentada em língua
portuguesa.
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Pode, por óbvio, o Promotor de Justiça impetrar (que é o nome técnico
correta ao invés de ingressar ou entrar) o habeas corpus.
O Ministério Público, acima de tudo, é fiscal da lei, fiscal da correta
aplicação da lei. Nada mais justo que um de seus órgãos possa impetrá-lo, a bem da
correta interpretação da lei, em defesa da liberdade individual, diante de injusta coação.
O pedido tem que ser assinado. No entanto, se o juiz (magistrado em geral)
tomar conhecimento da situação através de um habeas corpus anônimo, poderá de
ofício conceder a medida assecuratória da liberdade. Embora o pedido não seja
expressamente formulado pelo paciente ou pelo impetrante, os juízes e os Tribunais
pátrios têm o poder-dever de exercitar a jurisdição em consonância com os ditames da
proteção judicial efetiva.
Para alguns, poderia surgir o argumento de que esse poder-dever
flexibilizaria as garantias processuais do princípio do pedido e da imparcialidade do
juízo. Quanto a esse aspecto, porém, caberia uma análise mais acurada da própria noção
imperativa de que em um Estado Democrático de Direito os direitos fundamentais
devem ser preservados como uma garantia institucional intrínseca a um regime
constitucional de limitação de poderes e do arbítrio.
A concessão de ofício de habeas corpus, portanto, surge como uma garantia
processual cuja efetivação, além de transcender os limites legais formalísticos, busca
conferir máxima efetividade à proteção de direitos fundamentais do paciente.
Incabível seria o habeas corpus em caso de punição disciplinar, por força do
art. 142, § 2.º da CF:
§ 2º - Não caberá "habeas-corpus" em relação a punições disciplinares
militares.
Trata-se aqui, pois, de restrição direta ao uso de habeas corpus, que não tem
impedido a sua aplicação para controle de legitimidade formal do ato (a hierarquia, o
poder disciplinar, o ato ligado a função e a pena susceptível de ser aplicada
disciplinarmente7).
Contra quem pode ser impetrado ‘habeas corpus’?
Tem que se apontar a pessoa que está sendo coagida e a autoridade pública
(ou delegada de função pública) que está exercendo a ação de coação.
A coação pode ser exercida, data vênia, por agente público (ou órgãos
públicos) ou por particular (pessoa de direito privado)8.
É conhecida, aliás, posição favorável no sentido de ajuizamento de habeas
corpus diante de internações em instituições particulares, podendo ser citadas as clínicas
de internação de recuperações de dependentes químicos.
A competência, ou seja, o local em que vai se julgar o habeas corpus
dependerá as autoridades.
7
HC 70.648/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, julgado em 9-11-1993, DJ de 4-3-1994, p. 3289; RE
338.840/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 19-8-2003, DJ de 12-9-2003, p. 49.
8
Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes,Recursos no
processo penal, cit., p. 355
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Espécies:
Preventivo (salvo-conduto): pretende evitar o desrespeito à liberdade de
locomoção, cabível quando alguém se acha ameaçado de sofre violência ou
coação em sua liberdade de locomoção.
Repressivo ou liberatório: pretende fazer cessar o desrespeito à liberdade
de locomoção cabível quando alguém estiver sofrendo violação ou coação
em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder.
Liminar em habeas corpus: criação jurisprudencial. “Periculun in mora”.
Probabilidade de dono irreparável. “Fumus boni iuris”: elementos da
impetração que indiquem a existência de ilegalidade no constrangimento.
Liberdade de crença e de religião
O termo “liberdade de crença” nos parece mais acertado do que a expressão
“liberdade religiosa“ uma vez que o ateísmo representa uma opção a ser respeitada e
protegida pelo Estado (art. 5, VI, da CR/88). Muitos autores afirmam que tal direito
surgiu no Constitucionalismo brasileiro a partir da Carta de 1824. Muito embora, desse
a liberdade, era um Estado confessional, conforme estabelecido no seu art. 5.º:
“A Religião Catholica Apostolica Romana continuará a ser a Religião do
Imperio. Todas as outras Religiões serão permitidas com seu culto
domestico, ou particular em casas para isso destinadas, sem fórma alguma
exterior do Templo”.
Com a proclamação da República, o Brasil passou a ser um país laico, ou
seja, que não possui qualquer religião oficial específica e, portanto, deve ser o mais
neutro possível no que se refere às escolhas dessa natureza.
Quanto a essa posição, na Constituição, encontramos a seguinte vedação:
Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios:
I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes
o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de
dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de
interesse público;
No art. 5.º da atual Constituição, encontramos os seguintes incisos:
VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o
livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção
aos locais de culto e a suas liturgias;
A ideia central é que o Estado nem deve se intrometer indevidamente nas
crenças pessoais de cada indivíduo, nem deve pautar suas decisões por razões
meramente religiosas.
O fato da invocação de “Deus” no preâmbulo da Constituição não dá a
conotação de crença, mas respeito à crença ou mesmo à descrença.
Assim como as demais liberdades públicas, também a liberdade religiosa
não atinge grau absoluto, não sendo, pois permitido a qualquer religião ou culto atos
atentatórios à lei, sob pena de responsabilidade civil e criminal. As liberdades religiosas
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não podem servir de escudo para prática de atos que lesem direitos de outros membros
da sociedade. Deve guardar compatibilidade com a ordem, tranqüilidade, sossego
público, bem como deve ser compatível com os bons costumes.
Assim, a invocação à liberdade religiosa não pode servir de anteparo para a
prática de ilícitos penais, de modo que o STF decidiu que a prática do curandeirismo
não está tutelada pela norma constitucional de proteção a crença9.
Segundo julgados trabalhistas, principalmente do TRT da 10ª Região: a
pregação no ambiente da empresa, prejudicando o exercício regular da mesma, bem
como a esfera íntima dos demais empregados constitui razão para demissão por justa
causa.
Outra questão interessante ocorreu na década de 90 quando deputados
católicos da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo questionaram judicialmente
uma suposta ofensa aos seus direitos religiosos quando o então presidente da Casa,
evangélico, retirou símbolos religiosos (crucifixo) do local (plenário). O TJ/SP não
concedeu segurança aos Deputados católicos, argumentando que retirar ou colocar
enfeites é prerrogativa do Presidente da Casa (ou do seu representante máximo
administrativo). É interessante considerarmos que o TJ/SP considerou o símbolo como
mero ornamento.
Essa questão foi rediscutida recentemente pelo CNJ no que diz respeito à
colocação de crucifixos nos Órgãos do Poder Judiciário. O CNJ entendeu que a
colocação dos mesmos não contraria a liberdade religiosa. Conforme a decisão: o
Conselho Nacional de Justiça (CNJ) indeferiu o pedido de retirar os símbolos religiosos
das dependências do Judiciário. O plenário concluiu o julgamento dos quatro pedidos de
providência (1344, 1345, 1346 e 1362) que questionavam a presença de crucifixos em
dependências de órgãos do Judiciário.
A decisão, quanto ao mérito, foi tomada pela maioria do plenário na sessão
do dia 29 de maio de 2007. O relator propôs a abertura de consulta pública, com o
objetivo de aprofundar o debate. O plenário rejeitou a proposta e decidiu julgar o mérito
da questão. Todos os presentes, exceto o relator, entenderam que os objetos seriam
símbolos da cultura brasileira e que não interferiam na imparcialidade e universalidade
do Poder Judiciário. O julgamento não foi concluído porque, na ocasião, o relator
declarou restar dúvidas sobre o assunto e não proferiu o voto. Posteriormente com o
voto do relator o julgamento foi encerrado em 06 de junho de 2007. O relator
apresentou o voto a favor da retirada dos símbolos das dependências do Judiciário.
Segundo o relator, o Estado laico deve separar privado de público. O relator defendeu
que no âmbito privado cabe as demonstrações pessoais como o uso de símbolos
religiosos. O que não deve ocorrer no âmbito público. Porém, a posição majoritária
prevaleceu e o CNJ considerou os crucifixos símbolos culturais, permitindo sua
permanência nos Tribunais pátrios. Portanto, a maioria do plenário manteve a decisão
contrária à retirada dos símbolos religiosos.
Há a possibilidade de evocação da escusa de consciência. Vejamos:
VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de
convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de
9
RHC nº 62.240, RTJ nº 114/1038.
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obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa,
fixada em lei;
Assim, determinadas situações, constitucionalmente que qualquer cidadão
pode recusar o cumprimento alicerçado na sua convicção religiosa. Citemos alguns, a
saber:
1. Não se submete ao serviço militar;
2. Não servir no Júri;
3. Realizar provas de concursos públicos em dias diverso que não o sábado;
4. Não recebimento de transfusão de sangue (TJRS);
Mas, essa escusa de consciência não pode inviabilizar o exercício da
prestação alternativa.
Incentivos
Uma forma, então, constitucionalmente prevista de garantir tal liberdade é a
existência de imunidade de impostos sobre templos de qualquer culto (art. 150, VI, b, da
CR/88). Mas em razão da referência se dar a culto religioso, não é extensível a seitas
que não tenham natureza religiosa; ou seja, não basta a referência religiosa, é
impreterível que a organização apresente-se com rituais e adoração. Logo, uma entidade
comercial ou de ensino não pode gozar da norma constitucional apenas porque suas
atividades são sempre abertas por orações.
ASSISTÊNCIA RELIGIOSA
No art. 5.º continuamos a ler:
VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa
nas entidades civis e militares de internação coletiva;
É mais conforto e ajuda para ressocializar-se para as pessoas que se
encontram com suas liberdade de ir e vir prejudicada no CIAD, estabelecimentos
carcerários, hospitais, etc.
Na Lei de Execução Penal lemos:
Art. 24. A assistência religiosa, com liberdade de culto, será prestada aos
presos e aos internados, permitindo-se-lhes a participação nos serviços
organizados no estabelecimento penal, bem como a posse de livros de
instrução religiosa.
§ 1º. No estabelecimento haverá local apropriado para os cultos religiosos.
§ 2º. Nenhum preso ou internado poderá ser obrigado a participar de
atividade religiosa.
ENSINO RELIGIOSO
Segundo o art. 210 § 1º da CR/88 o ensino religioso, de matrícula
facultativa, constituirá disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino
fundamental. Esse ensino, portanto, deve obrigatoriamente existir nas escolas publicas,
embora, conforme a dicção constitucional, com a matricula facultativa em respeito a
liberdade religiosa que significa inclusive a liberdade de não professar nenhuma
religião.
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Nos termos da LDB (Lei de Diretrizes e Bases da Educação) está
consignado que:
“o ensino religioso, de matrícula facultativa, é parte integrante da
formação básica do cidadão e constitui disciplina dos horários normais das
escolas públicas de ensino fundamental, assegurado o respeito à
diversidade cultural religiosa do Brasil, vedadas quaisquer formas de
proselitismo. Os sistemas de ensino regulamentarão os procedimentos para
a definição dos conteúdos do ensino religioso e estabelecerão as normas
para a habilitação e admissão dos professores. Os sistemas de ensino
ouvirão entidade civil, constituída pelas diferentes denominações religiosas,
para a definição dos conteúdos do ensino religioso.”
Entendemos que o ensino deve ser ministrado de forma interconfessional
(análise dos princípios comuns as religiões) ou não confessional (análise de todas as
religiões de forma expositiva e dotada de generalidade), não existindo atualmente
espaço à luz da Constituição de 1988 para um estudo do tipo confessional (análise dos
cânones de uma religião especifica e determinada).
Sobre o ensino nas escolas particulares entendemos que o mesmo pode ser
confessional ou interconfessional ou não confessional à luz da linha a ser delimitada
pela própria escola, porém a matrícula, como nas escolas públicas, também deve ser
facultativa.
LIBERDADE DE PENSAMENTO
A liberdade de pensamento está situada nos incisos IV, VI, VII, VIII e IX do
art. 5º da Constituição Federal.
Efetivamente os textos de tais incisos são os seguintes:
IV – “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
Ainda:
IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de
comunicação, independentemente de censura ou licença”;
Assim, em um ambiente pluralista e republicano teremos a livre circulação
de idéias.
É o direito de exprimir, por qualquer forma, o que se pense em ciência,
religião, arte, ou o que for; trata-se de liberdade de conteúdo intelectual e supõe contato
com seus semelhantes; inclui as liberdades de opinião, de comunicação, de informação,
religiosa, de expressão intelectual, artística e científica e direitos conexos, de expressão
cultural e de transmissão e recepção do conhecimento.
Passemos a citar um clássico sobre direitos fundamentais, O Príncipe, de
Nicolau Maquiavel:
“Deve-se considerar como um bem a possibilidade de cada um propor o
que considera útil ao público, e é igualmente bom que se permita a cada um
expressar livremente o seu pensamento sobre o que é proposto, de modo
que o povo, esclarecido pela discussão, adote o partido que achar melhor”
(MAQUIAVEL, 2000: 76).
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A manifestação do pensamento é livre e garantida em nível constitucional,
não aludindo a censura prévia em diversões e espetáculos públicos.
Alexandre de Moraes utiliza a seguinte citação de Pinto Ferreira:
“o Estado democrático defende o conteúdo essencial da manifestação da
liberdade, que é assegurado tanto sob o aspecto positivo, ou seja, proteção
da exteriorização da opinião, como sob o aspecto negativo, referente à
proibição da censura.”
Oriundo de um ambiente de censura, os constituintes de 1988 inseriram o
seguinte dispositivo para prevenir qualquer tipo de totalitarismo em relação à liberdade
de expressão:
Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a
informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer
restrição, observado o disposto nesta Constituição.
§ 1º - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à
plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de
comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.
§ 2º - É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e
artística.
Os abusos porventura ocorridos no exercício indevido da manifestação do
pensamento são passíveis de exame de apreciações pelo Poder Judiciário com a
conseqüente responsabilidade civil penal de seus autores, decorrente inclusive de
publicações injuriosas na imprensa, que deve exercer vigilância e controle da matéria
que divulga.
Isso não significa que o poder público não possa estabelecer restrições para
a publicidade de determinados produtos considerados perigosos para o público.
No Brasil, o art. 220 (§ 4.º) da Constituição de 88, autoriza expressamente a
limitação, por meio de lei federal, da propaganda de produtos, práticas e serviços que
possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente, especialmente de tabaco, bebidas
alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias, correndo sempre que necessário,
advertência sobre os malefícios decorrentes do seu uso. (Lei n.º 9.294, de 15 de julho de
1996).
No entanto, a Lei n.º 9.294, de 15 de julho de 1996 considera bebida
alcoólica as bebidas potáveis com teor alcoólico superior a 13 graus Gay-Lussac,
excluindo a cerveja desta restrição.
Com relação à criança e ao adolescente, ademais, a Constituição determina
que se conceda “absoluta prioridade” ao dever do Estado, da sociedade e da família, de
assegurar a esses jovens o direito à vida, à educação, à dignidade e à liberdade, fixando-
se o propósito de colocá-los a salvo “de toda forma de discriminação, violência,
exploração, crueldade e opressão”.
Resulta dessa fórmula constitucional que o balanço dos interesses da
liberdade de informação com o valor da dignidade do jovem e com o dever de protegê-
lo parte de uma necessária inclinação por estes últimos. Afinal, o próprio constituinte
atribui-lhes “absoluta prioridade”.
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A liberdade de expressão, portanto, poderá sofrer recuo, quando o seu
conteúdo puser em risco uma educação democrática, livre de ódios preconceituosos e
fundada no superior valor intrínseco de todo ser humano. A liberdade de expressão, em
um contexto que estimule a violência e exponha a juventude à exploração de toda sorte,
inclusive a comercial, tende a ceder ao valor prima facie prioritário da proteção da
infância e da adolescência.
Sujeitos do direito de expressão
Tratando-se de um típico direito de abstenção do Estado, essa liberdade será
exercida, de regra, contra o Poder Público. Ela não enseja, ordinariamente, uma
pretensão a ser exercida em face de terceiros. A liberdade constitucional não pode ser
invocada para exigir a publicação, por exemplo, de uma dada opinião, num jornal
privado, em situação não abrangida pelo direito de réplica. Em certas circunstâncias
especiais, no entanto, já se viu ensejo para que a liberdade de expressão seja invocada
em contextos privado.
Liberdade de comunicação
A liberdade de comunicação consiste em um conjunto de direitos, formas,
processos e veículos, que possibilitam a coordenação desembaraçada da criação,
expressão e difusão do pensamento e da informação.
Compreende:
Criação,
Expressão e manifestação do pensamento e de informação, e
Organização dos meios de comunicação que esta sujeita a regime jurídico
especial.
As formas de comunicação regem-se pelos seguintes princípios básicos:
a) observado o disposto na Constituição, não sofrerão qualquer restrição
qualquer que seja no processo ou veículo por que se exprimam;
b) Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena
liberdade de informação jornalística;
c) é vedada toda e qualquer forma de censura de natureza política, ideológica
e artística;
d) a publicação de veículo impresso de comunicação independe de licença
de autoridade;
e) os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagem dependem de
autorização, concessão ou permissão do Poder Executivo federal, sob o controle sucesso
do Congresso Nacional, a que cabe apreciar o ato;
f) os meios de comunicação social não podem, direta ou indiretamente, ser
objeto de monopólio.
Informações falsas
Não resta dúvida de que a comunicação social com conteúdo comercial está
obrigada a não distorcer a verdade. O Código de Defesa do Consumidor, nessa linha,
proíbe a propaganda enganosa e obriga o comerciante aos termos do seu anúncio (CDC,
art. 30).
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A informação falsa não seria protegida pela Constituição, porque conduziria
a uma pseudo-operação da formação da opinião. Assinala-se a função social da
liberdade de informação de “colocar a pessoa sintonizada com o mundo que a rodeia
(...), para que possa desenvolver toda a potencialidade da sua personalidade e, assim,
possa tomar as decisões que a comunidade exige de cada integrante”. Argumenta-se
que, “para se exercitar o direito de crônica, que está intimamente conexo com o de
receber informações, será mister que se atenda ao interesse da coletividade de ser
informada, porque através dessas informações é que se forma a opinião pública, e será
necessário que a narrativa retrate a verdade.”
PROTEÇÃO DA FONTE JORNALÍSTICA
Outra importante proteção constitucional para o exercício da liberdade
jornalística é a do sigilo da fonte, previsto no mesmo art. 5.º, inciso XIV. Com base na
referida garantia, o STF decidiu que o ordenamento jurídico brasileiro ordena que
nenhum jornalista poderá ser compelido a indicar o nome de seu informante ou a fonte
de suas informações. Mais do que isso, esse profissional, ao exercer a prerrogativa em
questão, não poderá sofrer qualquer sanção, direita ou indireta, motivada por seu
silêncio ou por sua legítima recusa em responder às indagações que lhe sema
eventualmente dirigidas com o objetivo de romper o sigilo da fonte.
Liberdade de manifestação do pensamento
Constitui um dos aspectos externos da liberdade de opinião.
A liberdade de manifestação do pensamento é exercida de múltiplas formas:
discursos “falados”, escritos, desenhos, manifestações artística (músicas, filmes, teatro,
...), pintura, desenhos, cartazes, sátiras e assim sucessivamente. Até mesmo o silêncio,
muitas vezes, pode simbolizar o exercício dessa liberdade. Afinal, em certos casos, “um
minuto de silêncio” vale mais do que mil palavras. O silêncio também pode ser bastante
eloqüente.
Pode se com interlocutores:
Presentes. particularmente, através de diálogo e conversações, ou
coletivamente através de palestras, conferências, exposições.
Ausentes
Pode ser para:
Pessoas determinadas ou;
Número indeterminados de pessoas.
Esse direito por representar no desejo de não exteriorizar seus pensamentos,
recolhendo a sua esfera íntima.
A manifestação do pensamento não admite o anonimato, para deixar claro
quem irá responder por danos a terceiros.
No art. 5.º, inciso V da Constituição, vemos esse direito assegurado:
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da
indenização por dano material, moral ou à imagem;
Casos:
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1. Álbum de figurinhas Heróis do tri usou indevidamente fotografia de
jogador;
2. A atriz Maitê Proença, depois de pousar nua para a Revista Playboy, teve
suas fotos publicadas em um jornal carioca, sem o seu consentimento.
3. A apresentadora Daniella Cicarelli e seu namorado, Renato Malzoni Filho
foram filmados em uma praia na Espanha fazendo sexo. O Juiz entendeu
que ação não poderia prosperar, uma vez que as imagens foram obtidas em
local público, em uma praia onde haviam várias pessoas, e que durante o
ato, o casal não demonstrou nenhum sinal de constrangimento.
DISCURSOS DE ÓDIO
Nenhum direito constitucional é ilimitado. A liberdade de expressão
indubitavelmente está nesta seara. Reis Friede destaca que:
“...a liberdade de exteriorização do pensamento, em particular – a exemplo
de outros direitos fundamentais -, não pode ser, de nenhum modo,
interpretada de forma absoluta, posto que, em certas situações, poderá
haver efetivo prejuízo social no que tange, entre outros, ao sinérgico
desrespeito aos valores éticos da pessoa e da família.”
É totalmente descabida a incitação ao ódio racial, pois vai de encontro aos
princípios pluralistas e igualitários da Magna Carta.
O STF assentou que incitar a discriminação racial, por meio de ideias
antissemitas, “que buscam resgatar e dar credibilidade à concepção racial definida
pelo regime nazista, negadoras e subversoras de fatos históricos incontroversos como o
holocausto, consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificação do povo
judeu”, constitui crime, e não conduta amparada pela liberdade de expressão, já que
nesta não se inclui a promoção do racismo. Devem prevalecer, ensinou o STF, os
princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica.
No ordenamento constitucional, não se tolera intolerância.
O discurso do ódio, que conforme Meyer-Pflug (2009, p. 97), “[...] consiste
na manifestação de idéias que incitam á discriminação racial, social ou religiosa em
relação a determinados grupos, na maioria das vezes, as minorias.” e a autora vai além,
evidenciando que este tipo de discurso tem a finalidade deliberada de desqualificar e
inferiorizar um grupo de pessoas, cuja dignidade se vê aviltada pelo emissor.
Como destaca Meyer-Pflug (2009),
[...] o grande desafio que se apresenta para o Estado e para a própria
sociedade é permitir a liberdade de expressão sem que isso possa gerar um
estado de intolerância, ou acarrete prejuízos irreparáveis para a dignidade
da pessoa humana e também para a igualdade.
A dignidade ferida com esse discurso, não é somente de uma pessoa
individual, mas de um povo ou de um grupo de pessoas que partilham das mesmas
características, raça, ideologia ou opção sexual.
Indenização Por Dano Material, Moral Ou À Imagem
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A Lei Maior assegura a todos o direito de resposta, que corresponde à
faculdade de retrucar uma ofensa veiculada por um meio de comunicação. O direito de
resposta, basicamente, é uma reação ao uso indevido da mídia, ostentando nítida
natureza de desagravo — tanto assim que a Constituição assegura o direito de resposta
“proporcional ao agravo” sofrido (art. 5º, V).
O direito de resposta é meio de proteção da imagem e da honra do indivíduo
que se soma à pretensão de reparação de danos morais e patrimoniais decorrentes do
exercício impróprio da liberdade de expressão. O direito de resposta, portanto, não pode
ser visto como medida alternativa ao pedido de indenização por danos morais e
materiais.
O cometimento desses fatos pela imprensa deve possibilitar ao prejudicado
instrumentos que permitam o restabelecimento da verdade, de sua reputação e de sua
honra, por meio do exercício do direito de réplica ou de resposta.
Deve haver uma proporcionalidade. O ofendido não pode passar a ser o
ofensor.
Desta forma, a disposição constitucional açambarca a indenização por dano
moral e material. Dano moral dar-se quando aquele que direta ou indiretamente, a
pessoa física ou jurídica, bem assim a coletividade, sofre no aspecto não econômico dos
seus bens jurídicos.
Liberdade de expressão e internet
Segundo Castells (2003, p.8), “[...] a internet é um meio de comunicação
que permite, pela primeira vez, a comunicação de muitos com muitos, num momento
escolhido, em escala global [...]”. Dessa forma, nesse ambiente virtual tão difundido na
sociedade, existe uma infinidade de blogs, redes sociais e sites, dos quais permitem essa
rápida e intensa propagação de informações entre seus usuários.
Em razão do crescente emprego das tecnologias da informação e
comunicação se potencializa a liberdade de expressão, que segundo Meyer-Pflug (2009,
p. 66)
[...] engloba a exteriorização do pensamento, idéias, opinião, convicções,
bem como de sensações e sentimentos em suas mais variadas formas, quais
sejam, as atividades intelectuais, artísticas, científicas e de comunicação.
Diz respeito á expressão de qualquer “concepção intelectiva.”
No trecho a seguir, extraído da página do fórum, observa-se a manifestação
explícita do discurso de ódio realizada por um internauta que se denomina BRASH000:
É incrível a insanidade das pessoas que apóiam tal candidato. Os Estados
Unidos da América, que um dia já foi um país branco, agora tem um
candidato negro á casa branca. A eleição esta virando uma mera
pergunta:- você é racista? Quem for contra Obama será tachado de racista.
Por que um presidente negro? Só para mostrar uma América sem
preconceitos? Deve haver separação racial!!! Assim como um gato persa é
diferente de um gato siamês uma pessoa negra é diferente de uma pessoa
branca. Um presidente negro deve ser eleito em um país negro!!! Não
somos obrigados á aceitar não-brancos, assim como negros não seriam
obrigados á nos aceitar se estivéssemos na terra deles!!! Os não-brancos se
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apóiam em nós. Como eles não conseguiram criar sociedades civilizadas e
organizadas como a dos brancos eles se infiltram na nossa. Logo começam
a exigir direitos e vantagens, com suas babozeiras de igualdade racial
sujam nossa mente, destroem nosso orgulho racial e nossa pátria. Por que
aceitar isso? Algumas pessoas acham que as raças podem viver juntas
tranqüilamente. Elas acham que isso trará paz e conforto á elas, mas não
trará!!!! Um candidato negro á casa branca não mostra só igualdade
racial, mas sim, a vontade dos negros de dominarem o governo dos
brancos. O nível de criminalidade está crescendo nos Estados Unidos da
América, assim como o número de não-brancos. Como um governo negro
trará paz? Não trará!! Um governo negro trará ainda mais violência e
crimes. É a decadência de toda uma sociedade. O passado dos Estados
Unidos da América não deve ser uma vergonha!! Não devemos nos culpar e
punir pela escravidão dos negros. Eles viviam em condições bem piores na
África quando foram escravizados!!E talvez, se não fosse pela escravidão,
eles ainda viveriam como canibais selvagens.
Poderíamos destacar outras ofensas:
1. Em forma de montagens de fotos, que é também uma maneira de
expressão.
2. Na divulgação de fotos tiradas em ambientes inadequados, p.ex. interior
de UTI;
3. Exposição involuntária da foto de pessoas com comentários
depreciativos;
4. Cyberbullying – perseguições maldosas a crianças e a adolescentes por
uma característica que o ofensor julga e propala como inferioriza o
ofendido.
DIREITO DE PERSONALIDADE
Intimidade, privacidade, honra e imagem
A Constituição “não protege” a chamada “vida pública”. Assim, as
informações decorrentes das relações pessoais processadas em espaço público, tais
como o trabalho e a escola, onde os demais sujeitos relacionados não são, em regra,
eleitos ou escolhidos pelo indivíduo, não são destinatárias da proteção constitucional.
Por outro lado, o Texto Maior veicula importantíssima proteção à
intimidade, entendida como uma esfera pessoal de segredo, como um espaço individual
impenetrável por terceiros, quaisquer que sejam os terceiros. São dados ou informações
que dizem respeito única e exclusivamente a cada indivíduo destinatário do direito
constitucional. Nesse espaço podem ser encontrados, como meras exemplificações,
memórias, projetos, aspirações, desejos, intenções, recordações diários, anotações
pessoais, entre outros.
Daí fala-se em Direito da personalidade que vem a ser uma série de direitos
que protege a pessoa da intervenção de terceiros, permitindo-se com isso o livre
desenvolvimento da individualidade física e espiritual do ser humano.
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Faça-se, assim, que nem o Estado, nem a sociedade, de modo geral, deve se
intrometer indevidamente, na vida pessoal dos indivíduos.
INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO
O preceito constitucional consagra a inviolabilidade do domicílio, direito
fundamental enraizado mundialmente, a partir das tradições inglesas, conforme
verificamos no discurso de Lord Chatham no Parlamento britânico: O homem mais
pobre desafia em sua casa todas as forças da Coroa, sua cabana pode ser muito frágil,
seu teto pode tremer, o vento soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode nela
penetrar, mas o Rei da Inglaterra não pode nela entrar.
É a garantia de não ter a residência invadida sem o consentimento do
morador, salvo em determinadas hipóteses.
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar
sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação
judicial;
A casa é o lugar onde a pessoa que nela mora tem total proteção à sua
intimidade e vida privada.
Por isso, com seu consentimento, qualquer pessoa pode entrar nessa casa,
mas não sem consentimento, nem contra ele, a não ser em alguns casos, que veremos
agora.
Antes disso, perceba que a proteção é dada ao morador, não ao proprietário,
porque não importa, para esses fins, a que título a pessoa está morando no local.
A proteção é dada a quem habita a casa que abrange qualquer tipo de
moradia:
Barraca de camping;
Barracos;
Dependência individual de moradias coletivas, p.ex. apartamento de
motel, quarto de pensão;
Mansões;
Locais de trabalho.
Uma casa pode ser penetrada a qualquer momento, durante o dia ou à noite,
para:
prestação de socorro (como no caso de um acidente envolvendo o
morador),
em caso de desastre (incêndio, inundação, queda de árvore sobre a casa,
terremoto) e;
em flagrante delito (em todos os quatro casos que o Código Penal prevê:
quando o crime está sendo cometido, quando acabou de ser cometido,
quando houver perseguição ao criminoso, logo após o crime. E quando o
criminoso for encontrado, logo depois, com objetos ou instrumento que
façam presumir ser aquela pessoa o autor do crime). Vale lembrar que
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qualquer pessoa pode prender quem quer que se encontre numa das quatro
situações de flagrante delito.
Por determinação judicial só é possível entrar em uma casa durante o "dia".
Como não há uma definição de "dia" para efeitos penais, é adotada a definição do
Direito Civil, onde dia é o período que vai das 6h às 20h (até dezembro de 1994 era das
6h às 18h).
Finalmente, vale informar que esse período de "dia" é para o ingresso na
casa, não para permanência nela, pelo que um oficial de justiça pode entrar, com
mandado, numa casa, às 19h59 e lá permanecer até a conclusão da diligência ou até às
22h, quando começa o horário tido como de repouso noturno.
Segundo lição de Dinorá Adelaide Musetti Grotti, "casa", no Direito
Constitucional, tem sentido próprio e abrangente, distinto da conceituação do Direito
Privado ou de outros ramos do Direito Público.
Em seu significado constitucional, alcança qualquer lugar fechado, de que o
indivíduo serve-se para si, ou também para sua família, de maneira exclusiva, em
caráter definitivo ou habitual, a qualquer título.
O Supremo Tribunal Federal, reiteradas vezes, conferiu interpretação
extensiva ao conceito de domicílio, a exemplo do julgado a seguir parcialmente
transcrito:
A Carta Federal, pois, em cláusula que tornou juridicamente mais intenso o
coeficiente de tutela dessa particular esfera de liberdade individual,
assegurou, em benefício de todos, a prerrogativa da inviolabilidade
domiciliar. Sendo assim, ninguém, especialmente a autoridade pública,
pode penetrar em casa alheia, exceto (a) nas hipóteses previstas no texto
constitucional ou (b) com o consentimento de seu morador, que se qualifica,
para efeito de ingresso de terceiros no recinto doméstico, como o único
titular do respectivo direito de inclusão e de exclusão. Impõe-se destacar,
por necessário, que o conceito de "casa", para os fins da proteção jurídico-
constitucional a que se refere o art. 5º, XI, da Lei Fundamental, reveste-se
de caráter amplo, pois compreende, na abrangência de sua designação
tutelar, (a) qualquer compartimento habitado, (b) qualquer aposento
ocupado de habitação coletiva e (c) qualquer compartimento privado onde
alguém exerce profissão ou atividade.
A vedação constitucional é dirigida tanto ao Poder Público quanto ao
particular.
São titulares de tal direito quaisquer pessoas, brasileiros ou estrangeiros, e
estende-se, também, à pessoa jurídica, como forma de proteção da pessoa física.
Os estabelecimentos de trabalho, as oficinas e os escritórios também são
resguardados por essa proteção constitucional, desde que não abertos ao público em
geral, tais como: escritório de contabilidade, para obter documentos que já estejam;
consultório odontológico, enfim, qualquer lugar onde se exerça a profissão.
Ressalte-se, também, que a Constituição quer uma autorização judicial, não
policial, administrativa (Ministério Público, por exemplo), ou Comissão Parlamentar de
Inquérito, que são inconstitucionais para esses fins, ou seja, tem que ser decretado por
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um juiz. Não há necessidade de ser em processo criminal, como por exemplo, em
processo de improbidade administrativa para busca de documentos, ou para penhora de
bens por dívida.
Assim também o auditor fiscal, no exercício da profissão tributária, está
sujeito às limitações constitucionais da proteção da violação do domicílio.
O entendimento do STF no sentido de que as empresas também estão
protegidas pela garantia de inviolabilidade do domicílio não deve ser levado ao extremo
de se impossibilitar completamente a fiscalização in loco, realizada em empresa que
exercem atividades de risco, no que se refere á sua atividade-fim. Assim, por exemplo, a
garantia da inviolabilidade do domicílio não deve ser interpretada no sentido de impedir
que um agente de fiscalização sanitária possa ingressar na cozinha de um restaurante
para verificar se as normas de saúde pública estão sendo respeitadas.
A Constituição comporta uma hipótese de quebra dessa inviolabilidade. Está
ela prevista no art. 139, V onde se lê a possibilidade de busca e apreensão em domicílio
no caso de estado de sítio.
O Estado de Sítio é um instrumento que o Chefe de Estado pode utilizar em
casos extremos: agressão efetiva por forças estrangeiras, grave ameaça à ordem
constitucional democrática ou calamidade pública.
Esse instrumento tem por característica a suspensão temporária dos direito e
garantias constitucionais de cada cidadão e a submissão dos Poderes Legislativo e
Judiciário ao poder Executivo, assim, a fim de defender a ordem pública, o Poder
Executivo assume todo o poder que é normalmente distribuído em um regime
democrático.
O Estado de Sítio está previsto no art. 137 da Constituição Federal:
Art. 137. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da
República e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso
Nacional autorização para decretar o estado de sítio nos casos de:
I - comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que
comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa;
II - declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada
estrangeira.
Parágrafo único. O Presidente da República, ao solicitar autorização para
decretar o estado de sítio ou sua prorrogação, relatará os motivos
determinantes do pedido, devendo o Congresso Nacional decidir por
maioria absoluta.
DIREITO DE REUNIÃO
Na Declaração Universal dos Direitos Humanos, encontramos o seguinte
dispositivo:
Artigo XX
1. Todo o homem tem direito à liberdade de reunião e associação pacíficas.
Na Constituição Federal, no art. 5.º, está insculpida a seguinte norma:
XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos
ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem
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outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas
exigido prévio aviso à autoridade competente;
Trata-se aqui do direito de reunião (cuja principal característica é ser
eventual e temporária) e que se define como um direito de ação coletiva que envolve a
adesão consciente de duas ou mais pessoas com a finalidade de realização de um
objetivo comum.
Reunião pode ser definida como qualquer agrupamento formado em certo
momento com o objetivo comum de trocar idéias ou de receber manifestação de
pensamento político, filosófico, religioso, científico ou artístico.
É uma liberdade-condição, pois em sendo direito em si, constitui também
condição para o exercício de outras liberdades: de manifestação de pensamento, de
expressão de convicção filosófica, religiosa, científica e política, e de locomoção
(liberdade de ir, vir e ficar).
Desde que pacífica (sem propósito hostil) e sem armas, a reunião em local
aberto ao público depende de uma única providência, que é o prévio aviso à autoridade
competente.
Esse prévio aviso tem duas finalidades:
a primeira, assegurar aos comunicantes um direito de preferência sobre
outras reuniões posteriormente marcadas para o mesmo local, dia e hora
(note que uma reunião não poderá frustrar outra "anteriormente convocada"
para o mesmo local);
e a segunda, dar à autoridade condições de providenciar segurança e
policiamento no local, se entender necessário.
Esse prévio aviso não é, ressalte-se, um requerimento ou pedido; é uma
mera comunicação. Se a reunião preencher as condições do inciso, não poderá a
autoridade impedir a sua realização em local próprio.
Segundo Canotilho, para haver reunião não basta que algumas pessoas se
encontrem juntas, já que se exige desde logo a consciência e a vontade de reunião. O
caráter temporário é, também, essencial, pois, se houver permanência, tratar-se-á de
associação.
Importante frisar que a liberdade de reunião traduz meio vocacionado ao
exercício do direito à livre expressão das idéias, configurando, por isso mesmo, um
precioso instrumento de concretização da liberdade de manifestação do pensamento,
nela incluído o insuprimível direito de protestar.
O direito de reunião pode se dar através de:
Comícios;
Desfiles;
Comemorações;
Homenagens;
Passeatas;
Marchas.
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O STF já decidiu em habeas corpus (hoje o correto seria mandado de
segurança) impetrado pelo jurista Ruy Barbosa;
“A Constituição Federal expressamente preceitua que a todos é lícito
associarem-se e reunirem-se livremente e sem armas, não podendo intervir
a polícia senão para manter a ordem pública. Em qualquer assunto, é livre
a manifestação do pensamento, por qualquer meio, sem dependência de
censura, respondendo cada um, na forma legal, pelos danos que cometer.
Não se considera sedição ou ajuntamento ilícito a reunião (pacífica e sem
armas) do povo para exercitar o direito de discutir e representar sobre os
negócios públicos. À Polícia não assiste, de modo algum, o direito de
localizar ‘meetings’ e comícios. Não se concede ‘habeas-corpus’ a
indivíduo não indicado nominalmente no pedido.”
São exemplos recentes de polêmicas o exercício do direito de reunião
recentemente exercido:
1. Marcha da maconha – recentemente autorizado pelo STF. Um grupo
reivindicou o direito de passeata para apresentar a liberação da maconha na sociedade
brasileira. Alegou-se inicialmente contra como apologia ao crime. Posteriormente,
prevaleceu o direito de reunião e de livre manifestação.
2. Marcha do MST - Ministério Público do RS pretendeu proibir qualquer
deslocamento de trabalhadores do MST, incluindo marchas e caminhadas, intervir em
escolas de assentamento, criminalizar lideranças e integrantes e "desativar" todos os
acampamentos do Rio Grande do Sul. O MST é visto como uma organização criminosa
‘que utiliza táticas de ‘guerrilha rural’ para tomada de território estrategicamente
escolhido por seus líderes. Segundo a ótica do MP/RS, as ações predatórias do MST
estavam a exigir uma imediata e vigorosa ação representada por um conjunto de
providências que levem à neutralização de suas atividades e declaração de ilegalidade
do movimento.
3. Marchas do passe-livre e anti-copa. Em Mossoró, denominado
Movimento Pau de Arara.
DIREITO DE ASSOCIAÇÃO
Conceitos preliminares
É importante reconhecer que o indivíduo, muitas vezes, não é capaz de
realizar certos fins que ultrapassam suas forças e os limites da vida individual. É
necessário que se una a outros homens, formando um grupo organizado, portador de
direito e deveres.
Esse propósito de união de indivíduos para a formação de um grupo, com
direito e deveres, dá origem à ideia de pessoa jurídica.
A pessoa jurídica é gênero no qual se encontram as associações, as
sociedades, as organizações, dentre outras espécies. Essas pessoas jurídicas são dotadas
de estrutura própria e personalidade privativa, cada espécie possui uma finalidade
específica.
Assim, o homem supera suas fragilidades, encontrando maiores condições
de alcançar seus objetivos.
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Nesse sentido, interessante passagem de Washington de Barros Monteiro:
Acrescentando sua atividade à de seus semelhantes, juntando seu poder ao
de outros indivíduos, o homem multiplica quase ao infinito suas
possibilidades, propiciando a execução de obras extraordinárias e duráveis
em benefício da comunidade. As forças assim aglutinadas não se somam,
mas se multiplicam. Por isso, objetivos inatingíveis para um só homem são
facilmente alcançados pela união dos esforços combinados de carias
pessoas.
Assim o homem dá vazão a sua tendência a convivência em sociedade e a
vantagem na conjugação de forças.
São exemplos de associações e instituições:
Autarquias ou entidades paraestatais;
Sociedade de economia mista;
Institutos previdenciários;
Caixa de aposentadorias e pensões;
Partidos políticos;
Associações literárias, científicas, artísticas, desportivas, beneficentes,
etc.
A pessoa jurídica é pautada por alguns princípios de grande importância:
Personalidade e patrimônio distintos dos de seus membros;
Agrupamento de pessoas;
Discussão em grupo pequeno facilitando o encaminhamento das decisões
para a sociedade.
Alguns eventos históricos tiveram grande impacto no desenvolvimento
deste direito, tais como:
Revolução Industrial: associações sindicais, comerciais, de mútuo
socorro, de produtores e consumidores;
Regimes democráticos: as associações se desenvolvem e ganham poder
na democracia.
Associação
Direito de associação é um direito relativo à liberdade do indivíduo. Está
ligado à proteção da liberdade do indivíduo no que concerne ao direito de se organizar
em conjunto para obter determinado fim.
Também podemos destacar que é “[...] toda coligação voluntária de
algumas ou muitas pessoas físicas, por tempo longo, com o intuito de alcançar algum
fim (lícito), sob direção unificante” (cf. F. STIER-SOMLO. Die Verfasseng des
Deutschen, 45; FRIEDRICH GIESE, Die Verfasseng des Deutschen, 267).
Existem outras foram específicas de associação, tais como sindicatos e
partidos políticos. Sobre elas, a Constituição de 1988 optou por protegê-las
textualmente, garantindo-lhes direitos específicos e delimitando sua forma de atuação.
O conteúdo constitucional mínimo pode ser assim listado:
Agrupamento voluntário de pessoas;
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Organização com vistas a uma finalidade comum (direção unificante);
Permanência (pretensão de durar no tempo);
Finalidade lícita.
Análise do texto constitucional
XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de
caráter paramilitar;
Associação é diferente de reunião por ter um caráter de permanência e
objetivos definidos, em torno dos quais se associam pessoas que os buscam.
Ou seja, é uma coligação voluntária de duas ou mais pessoas com vistas à
realização de um objetivo comum, sob direção única. Essa associação pode ter inúmeras
características (empresarial, cultural, filantrópica, política, sindical, esportiva,
recreativa).
Essa liberdade é plena, desde que os fins da associação sejam lícitos (e são
lícitos os fins expressamente permitidos pela lei ou não expressamente proibidos pela
lei), e não tenha ela caráter paramilitar.
Esse caráter paramilitar é expresso geralmente pelo uso de uniformes, ou
uso de armas, ou treinamento marcial, ou sistema interno de hierarquia e uso de palavras
de ordem. A ocorrência de uns ou alguns desses requisitos pode indicar a existência de
uma associação de caráter paramilitar. Uma torcida organizada de futebol, por exemplo,
poderá vir a ser encaixada nessa proibição.
Ainda, se a associação quiser adquirir personalidade jurídica, deverá ser
registrada na forma da lei. Mas a aquisição dessa personalidade é opção dos associados.
Não querendo, poderão fazer funcionar a entidade independentemente de qualquer
providência, já que a liberdade de organizar-se em associação é, viu-se, plena.
É só com a personalização das associações que há uma distinção do
patrimônio separado, distinto do patrimônio dos associados, transformando-se a
associação em sujeito de direitos e obrigações.
Adquire a titularidade processual, podendo demandar e ser demandada em
Juízo.
Por fim, adquire a responsabilidade patrimonial, respondendo com o seu
patrimônio pelas obrigações que assumir com patrimônio este que é distinto daquele dos
associados.
XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas
independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu
funcionamento;
Se é plena a liberdade de associação, nada mais lógico do que o direito de
criá-las ser independente de autorização de quem quer que seja.
Quem determina como vai ser a associação são os seus membros, e o Estado
não pode interferir, por nenhum de seus órgãos, no funcionamento da entidade.
Quanto à cooperativa a disciplina é um pouco diferente. A sua criação
também não depende de autorização de ninguém, e nenhum órgão estatal poderá
interferir na sua gestão.
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No entanto, a Constituição determina que se obedeça a uma lei que vai
dispor sobre a criação dessas entidades especiais, lei esta que imporá certos
procedimentos e providências obrigatórias para que a entidade seja chamada de
cooperativa, como podem ser, por exemplo, a obrigatoriedade de existência de Conselho
Fiscal, de não remunerar os cargos de comando e de reaplicar os excedentes financeiros
nos objetivos da cooperativa.
XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter
suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro
caso, o trânsito em julgado;
A dissolução voluntária de associação depende do que os associados
decidirem a respeito, ou da disciplina do assunto dada pelo regimento interno, se houver
um. O que a Constituição trata é como se fará a dissolução compulsória de associação,
isto é, quando ela tiver que ser dissolvida contra a vontade dos sócios.
Tanto para a suspensão das atividades quanto para dissolução compulsória,
exige a Constituição uma decisão judicial, o que importa dizer que ordens
administrativas ou policiais sobre o assunto são inconstitucionais.
Além disso, é de se ver que, enquanto uma associação pode ter as suas
atividades suspensas por decisão judicial ainda modificável, como aquela da qual se
recorreu, a dissolução exige decisão judicial com trânsito em julgado, isto é, decisão
definitiva, imodificável, da qual não cabe mais recurso, isso porque essa decisão é mais
drástica e de mais difícil reversão, pelo que tolerar que uma decisão provisória
dissolvesse associação e, depois, pela reforma da decisão, permitir a sua reestruturação,
seria um contra-senso. O que se pretende é segurança.
São exemplos de possibilidade de dissolução de associações:
1. Associação de Praça do Exército funcionando como sindicato;
2. Torcidas organizadas praticam a violência, distanciando de seus objetivos
sociais e esportivos;
3. Associações de proprietários rurais organizadas para retirada, por meio da
força, de invasores de terra, com estratégia de milícia armada;
4. Associação de moradores que interditam parte de um bairro, cobrando
valores próprios da Administração Pública;
XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer
associado;
O direito individual de associar-se é exatamente isso: um direito. Ninguém
pode ser obrigado à associação, nem a permanecer em uma.
A liberdade de associação foi erguida a plano constitucional a partir da
segunda metade do século passado. Segundo Eduardo Saad, até então o pensamento de
Jean Jacques Rousseau, hostil à formação de órgãos intermediários entre o homem e o
Estado, serviu de barreira à proteção ao direito de associação. Esse dispositivo se aplica,
além das associações, às entidades sindicais.
XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm
legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;
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O assunto, aqui, é a representação processual, isto é, o direito de uma
entidade defender em juízo ou fora dele, em nome de terceiros, um direito que não é
seu, mas de um, alguns ou todos os seus associados, amparado por mandato.
Eduardo Saad concorda em que não se trata, aqui, de substituição
processual, quando alguém age em juízo em nome próprio para a defesa de interesse
alheio, e sempre em virtude de lei, conforme estatui o art. 6° do Código Civil.
Como visto acima, a liberdade de constituir uma associação é plena e não é
imposta nenhuma condicionante a isso. Em face dessa imprecisão, não se pode deduzir
que uma pessoa que se ligue a uma associação de qualquer tipo esteja, ao filiar-se,
implicitamente autorizando a entidade a representá-la, judicial ou extrajudicialmente.
Como isso não pode ser presumido, a Constituição exige que uma
associação, quando atuar em defesa de interesse de associados, antes de mais nada
prove por escrito que está autorizada expressamente por esse ou esses associados a falar
em nome deles. Sem essa prova, a associação é ilegítima para essa representação.
Segundo o Supremo Tribunal Federal, não há necessidade de autorização específica
para a associação atuar em nome de seus associados, bastando a estatutária.
O mesmo não ocorre, por exemplo, em relação às organizações sindicais
(art. 8°, III), também habilitadas a defender os interesses dos seus sindicalizados judicial
e extrajudicialmente, mas sem precisar provar que estão autorizados a isso, porque tal
autorização se presume das próprias finalidades do sindicato. Quando alguém se filia
a um sindicato é lícito admitir que fez isso procurando reforçar-se para defender os seus
direitos. É feita a ressalva, contudo, de que, quando o sindicato postula sobre direitos
individuais de seus filiados é imprescindível a outorga de poderes a ele, para regularizar
a representação processual.
DIREITOS SOCIAIS
1) Conceituação dos direitos sociais
Na definição de José Afonso da Silva, os direitos sociais, como dimensão
dos direitos fundamentais do homem, “são prestações positivas estatais, enunciadas em
normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos,
direitos que tendem a realizar a igualização de situações desiguais. Valem como
pressuposto de gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições
materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez,
proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade”.
George Marmelstein define o conteúdo dos direitos sociais dizendo que
estes:
“[....] impõem diretrizes, deveres e tarefas a serem realizadas pelo Estado,
no intuito de possibilitar aos seres humanos melhor qualidade de vida e um
nível razoável de dignidade como pressuposto do próprio exercício de
liberdade”.
O rol de direitos sociais nos leva à constatação de que estes direitos não
possuem um núcleo jurídico unitário, mas heterogêneo, sendo muito mais caracterizados
pelo seu "objetivo" ou seu "alcance" do que por seu "núcleo". O Direito à Saúde, por
exemplo, pode ter no caso concreto um alcance individual - e aí não ser propriamente
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um "direito social"; mas pode ter um alcance social, quando implementador de uma
política pública.
Os direitos sociais prestacionais são, por conseguinte, sobretudo,
endereçados ao Estado, para quem surge, na maioria das vezes, deveres de prestações
positivas, visando à melhoria das condições de vida e à promoção da igualdade material.
Neste viés, a aferição do resultado é fundamental para a precisa
identificação do grau de fruição desses direitos pelos cidadãos e, consequentemente,
para sua garantia.
Os direitos sociais abrangem:
Direitos (posições ou poderes) a prestações (positivos);
Direitos de defesa (direitos negativos ou a ações negativas), com natureza
jurídico-subjetiva reconhecida ao titular do direito;
Por vezes, essas posições se misturam.
Podemos no direito à moradia demonstra essa mistura de direitos
fundamentais, pois pode significar a barreira para ações contrárias, como a penhora,
como assegurar mediante determinada prestação jurídica ou materiais o acesso a uma
moradia.
Os direitos sociais surgiram após a crescente reivindicação da classe
trabalhadora que, em um cenário de miséria, condições desumanas de trabalho e total
exclusão da vida social e política, buscava o amparo estatal para as necessidades
relacionadas às condições de trabalho, à educação, à saúde e à moradia, que tinham
como fundamento central a proteção da dignidade humana.
Observa Ana Paula de Barcellos que os direitos sociais podem ser
compreendidos como uma concretização “do princípio da dignidade humana na esfera
das condições materiais de existência do homem”.
2) Finalidade dos direitos sociais
A finalidade precípua dos direitos sociais é a de assegurar, como se vê, a
existência das condições materiais essenciais para o exercício do direito à liberdade
individual, a consolidação da democracia, por meio da garantia não apenas da igualdade
formal, mas, sobretudo, da igualdade material, entendida esta como igualdade de
oportunidades.
Analisando a dicotomia existente entre os direitos civis e políticos e os
direitos sociais, Gilmar Mendes enfatiza que:
[....] diversamente dos abstratos direitos de primeira geração, os direitos
ditos sociais são concebidos como instrumentos destinados à efetiva
redução e/ou supressão de desigualdades, segundo a regra de que se deve
tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida da sua
desigualdade.
Os direitos sociais e econômicos são direitos à compensação das
desigualdades e, por ela, a chegar a ser pessoas iguais às demais nas condições mínimas
de vida e sobrevivência.
Podemos apontar as seguintes funções para os direitos sociais:
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a) de assegurar a liberdade, na medida em que esses direitos constituem
uma condição fundamental para o exercício da liberdade individual, já que a
liberdade jurídica pode cair no vazio se faltam os seus pressupostos fáticos;
b) de assegurar a democracia, pois não são apenas condição da liberdade
individual e garantes de sua defesa, mas igualmente condição e garantes da
participação no processo geral de produção legislativa do Direito, já que o
princípio democrático também ameaça cair no vazio se os cidadãos forem
privados de formação e informação, de certo grau de independência
econômica e social e de outras necessidades existenciais;
c) de assegurar a paz, ao passo que servem à integração e à estabilidade e
também com isso contribuem, em elevada medida, para a segurança
jurídica;
d) de tratamento igualitário, na medida em que visam, por fim, a uma
relativização de situações de desequilíbrio e uma equiparação material dos
cidadãos. Promove a proteção de grupos vulneráveis.
I. Liberdade de profissão
Inspirado no liberalismo econômico, o art. 5.º da CF apregoa que:
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão,
atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
Mais a frente, é reforçada este inciso no parágrafo único do art. 170 da CF, a
saber:
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer
atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos
públicos, salvo nos casos previstos em lei.
Embora haja liberdade de escolha e exercício, a própria Constituição deixa
clara que pode haver exigências legais para determinadas atividades oriundo de lei em
sentido formal.
A exigência de capacidade técnica se revela imperiosa para o exercício de
profissões cujo desempenho por indivíduo inepto, desprovido de formação específica
para tanto, possa causar prejuízo direto a direito de terceiros.
Recentemente, o STF se pronunciou sobre a inconstitucionalidade da
exigência do registro prévio para o exercício da atividade de músico, diploma nível
superior para jornalista. Para o Supremo, essa exigência contraria o direito à liberdade
profissional previsto no art. 5.º, XIII da Constituição.
Ainda, foi julgada desnecessária a exigência de submissão de curso de
conhecimento técnico para o exercício de corretor de imóvel, pois a lei reguladora da
profissão não menciona tal exigência, sendo feito por meio de resolução do Conselho
Federal dos Corretores de Imóveis.
Doutro ponto, haverá de ser reconhecida a inconstitucionalidade de restrição
legal que seja desproporcional à liberdade de exercício profissional e que viole o
conteúdo essencial dessa liberdade.
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II. Trabalho escravo
Na Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu art. IV, lemos que:
Ninguém será mantido em escravidão ou servidão, a escravidão e o tráfico
de escravos serão proibidos em todas as suas formas.
Bem como, no Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos, no seu
art. 8.º, verificamos que:
1. ninguém poderá ser submetido à escravidão e o tráfico de escravos, em
todos as suas formas, ficam proibidos.
Quando se fala em trabalho escravo, a violação mais visível em termos de
direitos civis e políticos é do direito à liberdade. Nesse sentido, destaquem-se os artigos
da CF a respeito: art. 5.º, caput (assegura o direito à liberdade) e art. 5.º, III (proíbe o
trabalho escravo ao dispor que “ninguém será submetido a tratamento desumano ou
degradante”).
Desde 1995 a 2013, já foram resgatados 44.156 trabalhadores em todo o
país em um total de 1.572 operações em 3.741 estabelecimentos realizadas pelo Grupo
Especial de Fiscalização Móvel do Ministério do Trabalho e Emprego.
Os setores que mais utilizam mão de obra escrava são o de produção de
commodities, desmatamento, usinas de cana de açúcar, no setor têxtil e mineração. Os
Estados do Pará e o do Mato Grosso são os campeões em trabalho escravo e
semiescravo, que é muito utilizado no desmatamento dessas regiões, para a expansão da
produção de commodities.
Podemos citar como casos:
A Usina Santa Clotilde, uma das principais de Alagoas, em 2008, foi
flagrada com 401 trabalhadores em situação degradante.
Em 2009, a Usina Paineiras (Espírito Santo) foi pega em flagrante
explorando 81 trabalhadores em regime similar à escravidão. Mesmo após a
atuação, a usina foi novamente pega em flagrante utilizando 95
trabalhadores que produziam para a empresa Erbas Agropecuária (Rio de
Janeiro), uma divisão da Paineiras.
Em 2011, a Construtora BS, contratada pelo consórcio Energia
Sustentável do Brasil (Enersus), pelo governo federal, foi flagrada
utilizando 38 escravos na construção da Usina Hidrelétrica de Jirau. Os
trabalhadores dormiam em condições subumanas, faltava proteção no
trabalho e ainda eram submetidos à escravidão por dívidas de alimentação e
moradia. As cobranças, muitas vezes, eram feitas por meio de boletos
bancários.
O Brasil, ao reconhecer em uma reunião oficial da ONU a existência de
“formas contemporâneas de escravidão” em seu território, entrou para a história das
Nações Unidas, uma vez que nenhum outro país o havia feito.
A legislação nacional que criminaliza o assunto é o art. 149 do Código
Penal:
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Art. 149. Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer
submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer
sujeitando-o a condições degradantes de trabalho, quer restringindo, por
qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o
empregador ou preposto:
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa, além da pena correspondente
à violência.
§ 1.º Nas mesmas penas incorre quem:
I – cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador,
com o fim de retê-lo no local de trabalho;
II – mantém vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apodera de
documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no
local de trabalho.
§ 2.º A pena é aumentada de metade, se o crime é cometido:
I – contra criança ou adolescente;
II – por motivo de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem.
III. VIOLÊNCIA URBANA
A segurança pessoal
A segurança pessoal é uma variável importante a ser considerada nas
discussões e estratégias de respeito aos direitos humanos. Tanto quanto a saúde, a
educação e o trabalho, a segurança é um dever do Estado democrático perante seus
cidadãos.
A simples declaração de direitos não basta; são necessárias salvaguardas
positivas para exercícios de seus direitos.
As regras da segurança pessoal exigem que as medidas tomadas contra os
indivíduos sejam conforme o direito, isto é, anterior e regularmente estabelecida, vale
dizer, atendam ao princípio da legalidade, ao devido processo penal.
A liberdade política de um cidadão é essa tranquilidade de espírito que
provém da opinião que cada qual tem de sua segurança; e, para que se tenha essa
liberdade, é preciso que o governo seja tal que um cidadão não possa temer outro
cidadão.
Sistematicidade e banalização da violência
A manifestação da violência urbana no Brasil, e em especial Mossoró – RN,
é visto como algo rotineiro e, conseqüentemente, que perpetua a insegurança no Estado.
A morte e a violência, assim, são naturalizadas.
Temos como exemplo um número alarmante de mortes ocorridas nestes
últimos anos que, embora tenha causado indignação pública, é considerada natural para
os fatores de crescimento populacional de Mossoró tem experimentando, captando um
grande número de pessoas, sem que se tenha a possibilidade de oferecer condições de
empregabilidade na mesma velocidade.
Os relatos de violência estatal em um contexto no qual prevalece a omissão
do Poder Público. Não se vê punições de policiais violentos e corruptos.
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IV. Criminalização da Pobreza
Quanto ao segundo aspecto, a criminalização da pobreza, ou melhor, a idéia
de que a pessoa é criminosa em virtude do local onde mora e de sua condição social,
tem como causa direta a exclusão social.
Esta, por sua vez, é fruto das mudanças macro-estruturais propiciadas pela
introdução do modelo econômico neoliberal na década de 1980.
Assim, o século XX, embora tenha permitido um aumento da produtividade
e da expectativa de vida em alguns países, trouxe também conseqüências drásticas, tal
como a exclusão de um número cada vez maior de pessoas da vida econômica, em
especial, do acesso ao trabalho.
Por tão enraizada no dia-a-dia dos cidadãos, a violência é caracterizada pela
mídia como guerra civil, em decorrência da existência de um “poder paralelo”, que
impõe o terror e a desordem.
A guerra pressupõe a existência de um inimigo (no caso seriam os
criminosos e suspeitos) que se almeja combater.
Em nosso Estado, utilizam-se os critérios geográficos e sociais para
localizar o inimigo desta guerra. Nesse sentido, o inimigo é caracterizado como pobre e
morador de comunidades carentes, corroborando, assim, o discurso e ações policiais,
segundo os quais o criminoso ou suspeito reside nas favelas e possui cor e aparência
definidas, assim como sua descartabilidade seria assegurada frente ao corpo social,
especialmente no senso comum das classes média e alta.
O conceito de criminalização da pobreza, bem como a noção de guerra,
equiparam criminosos e moradores das comunidades carentes e, conseqüentemente,
“legitimam” as violações dos direitos humanos por policiais nesses locais ao ponto de
Delegados de Polícia ter solicitado mandados de busca e apreensão coletivos para
favelas.
A pobreza passa a ser vista como perigo à sociedade e tem como
conseqüência a não observância e consagração da universalidade dos direitos humanos.
A atuação policial, distorcida por essa perspectiva, acaba por substituir a proteção da
vida por práticas cada vez mais violentas.
Ainda em relação aos direitos humanos, constata-se que a política de
segurança pública do Estado não é dirigida a todos os cidadãos e nem está fundada na
proteção e garantia universal dos direitos humanos.
Nesse sentido, ressalta Marcelo Freixo, pesquisador do Centro de Justiça
Global, que o conceito de segurança deve ser redefinido, a fim de corresponder às
exigências atuais:
“segurança hoje em dia é política educacional, de saúde e de lazer, entre
outros itens. É uma questão de Estado e não de polícia”.
A exclusão moral se manifesta em duas características distintas:
1) Invisibilidade dos excluídos. Este categoria social tem pouca voz e sua
submissão opaca e silenciosa às mais altas realidades hierárquicas torna-os
invisíveis.
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2) Demonização dos que estão sendo marginalizados e podem desafiar o
statu quo. Essas pessoas é uma ameaça direta aos elementos da sociedade
mais prósperos e mais bem-colocados. A violência é freqüentemente o
instrumento utilizado para tratar os que contestam a injustiça. No mundo em
desenvolvimento, os direitos mínimos individuais estão sendo
desrespeitados em nome de princípios econômicos ortodoxos. Em certa
dimensão, o temor pela segurança nacional e internacional prevalece sobre
os direitos humanos. Insistiu um sistema de punição e recompensas. Os que
estão na parte mais baixa da pirâmide social, cujos direitos deveriam ser
protegidos, são tratados como objeto, ou como inimigos.
Isto significa ser de extrema importância mais investimentos nas áreas
sociais e mais planejamento na atuação policial, em detrimento da utilização da
opressão e da violência como prática da polícia.
Em se tratando das causas do agravamento da violência no Estado, faz-se
necessária uma análise em conjunta da exclusão social, do sensacionalismo da mídia e
da ação da polícia.
Isto porque os três itens estão interconectados, ou melhor, é a relação entre
os mesmos que agrava drasticamente a violência no Estado.
A exclusão social contribui para que muitas pessoas optem por atividades
ilícitas como meio de vida.
Já a mídia, seguindo a premissa de “entender menos e punir mais” (i.e, não
visa a explicar ou entender as causas do problema para que se possa solucioná-los, mas
sim punir os criminosos), incute na sociedade um falso clamor por Justiça, manipulada
pelo “Estado na perpetração da violência, travestida como “resposta” à criminalidade –
mas que diz respeito, em última instância, ao etiquetamento penal de suas camadas mais
miseráveis”.
A polícia, por sua vez, tem uma tradição de repressão, que começa com a
fundação das primeiras corporações no Brasil para manter sob controle as classes
subalternas.
Hoje em dia, há uma enorme demanda de certos setores para que a polícia
seja violenta, bem como uma ilusão por parte da mesma de que seu trabalho deva ser
pautado na violência.
Acrescente-se a este fato a questão da impunidade dos policiais, que é ainda
mais grave quando se materializa em violação dos direitos humanos (quando, por
exemplo, o policial mata ou tortura alguém, violando, respectivamente, o direito à vida
e o direito à integridade física), assim como a carência de investimentos, treinamentos e
capacitação dos policiais.
As principais causas do descrédito das ações do governo no combate à
violência têm haver com a falta de transparência das ações públicas na área de
segurança, a ausência de órgãos de monitoramento independentes e a corrupção policial.
Isso requer simetria, imparcialidade e abertura que devem ser conduzidas
por uma associação voluntária que maximize a escolha e a plena participação do
indivíduo.
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Necessita-se, portanto, de mudanças drásticas e urgentes em toda a política
de segurança pública do Rio Grande do Norte, a fim de que, um dia, o Poder Público
possa definitivamente transmitir segurança ao invés de medo.
O direito de acesso aos direitos básicos já está arraigado, porque
valorizamos os seres humanos e queremos garantir que suas necessidades básicas sejam
atendidas. Uma sociedade baseada na dignidade humana, na liberdade e na igualdade
deve procurar assegurar que as necessidades básicas da vida sejam oferecidas a todos.
Para serem razoáveis, as medidas não podem deixar de levar em conta o grau e a
extensão da negação do direito que elas buscam efetivar. Aqueles cujas necessidades
são mais urgentes e cuja capacidade de gozar de todos os direitos corre maior perigo
não devem ser ignorados pelas medidas que visam atingir a realização do direito. Além
disso, a Constituição exige que todos devam ser tratados com cuidado e atenção. Se as
medidas, ainda que bem-sucedidas no aspecto estatístico, falharem em responder às
necessidades daqueles mais desesperados, elas podem não passar no teste.
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Aula 4 - Direito Constitucional

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UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE - UERN

Pró-Reitoria de Ensino de Graduação – PROEG

Instituição de Direito Público e Privado

01. CONCEITOS. ESTADO E NAÇÃO

“Esta inútil prodigalidade dos suplícios, que jamais melhorou os homens”

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