Universidad Diego Portales

Facultad de Derecho

APUNTES DE
RESPONSABILIDAD
CIVIL

Responsabilidad Civil
Profesora titular: Claudia Ivonne Bahamondes Oyarzún
Profesor titular: Pablo Hernán Ulloa
Profesor invitado: Ricardo Padilla
Ayudante: Daniel Andrés Contreras Carrasco
Ayudante: Camila Marianne Henríquez Winser
Sergio Carlos de Dios Coderch Ponce
Segundo semestre 2017, Santiago de Chile
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 «No perdamos nada de
nuestro tiempo; quizá los
hubo más bellos, pero este es el
nuestro».

(Jean-Paul Sartre)

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 COMENTARIO DEL AUTOR
Primero que todo, corresponde dar las gracias a los profesores titulares de la asignatura
de Responsabilidad Civil del segundo semestre de 2017: Claudia Bahamondes y Pablo Ulloa,
dado que este documento, en su absoluta integridad, corresponden en términos intelectuales a
los profesores ya individualizados. Por su disposición, tanto en explicar cada materia en las
clases de los lunes, por parte del profesor Ulloa, y los martes y miércoles por parte de la profesora
Bahamondes, como por estar dispuestos a aclarar cualquier duda que surgiera tanto en el horario
regular de las clases impartidas a lo largo del semestre como en horario fuera de clases, muchas
gracias a ellos dos; y, dar las gracias correspondientes al profesor invitado: Ricardo Padilla,
quien realizó la clase de responsabilidad médica tal como se observará en el documento presente.
El autodenominado «autor» de este documento solo ha realizado una labor en términos
materiales-formales, más nunca sustantivos en un sentido estricto, siendo solo como aporte
―meramente formal― la gran mayoría de títulos a cada materia, así como su esquematización y
los dos órdenes que tienen estos apuntes, tal como se explicará en el apartado inmediatamente
siguiente a este «comentario del autor», que lleva por nombre: «Observaciones del escrito».
En segundo lugar, corresponde dar las gracias a los ayudantes de la asignatura: Daniel
Andrés Contreras Carrasco y Camila Marianne Henríquez Winser por la buena disposición
que tuvieron para con nosotros a lo largo de todo el semestre, ya sea aclarando dudas por
Facebook o de manera presencial. Gracias a ell@s dos.

En tercer lugar, es más que determinante dar las gracias a tod@s aquellos que hicieron
posible que estos apuntes pudieran tener la integridad que tienen, y que a final de cuentas, puedan
ser terminados para contar con ellos para el día del examen, en este sentido, los verdaderos
agradecimientos de este documento encuentran su asidero abstracto en el compañerismo y la
fraternidad, pero estos fueron encarnados por la ayuda constante de las siguientes personas:
María José Albornoz Vidal, Enrique Ignacio Bravo, Sofía Rayén Castelli Fernández,
Cristián Andrés Fuentes Vergara, Isidora Valentina Saravia Tognarelli, María Jesús
Maturana Figueras, Almendra Jesús Valenzuela Neira, Tamara Noemi Venegas Dragoni
y Macarena Torres Villalón. A tod@s ell@s, agradecimientos de los más cálidos, puesto que
son en parte l@s grandes responsables de que este escrito haya por fin terminado.

En cuarto lugar, y en relación a la frase de Jean-Paul Sartre, primero manifestar que me

fue imposible encontrar una fuente fidedigna que le atribuyera la frase al autor, por lo que hay
probabilidades de que la autoría esté incorrecta, pese a esto, claramente lo importante ―dejando
de lado el problema de la autoría― es el mensaje que esta cita entrega, puesto que trae en su
tenor no solo un aliento a aprovechar el tiempo en que vivimos, sino un reconocimiento a los
cambios históricos, y esto es justamente lo que ―a criterio personal― es en parte lo que nos
transmitieron los profesores de la asignatura, puesto que las discusiones doctrinarias del hoy, en
el ámbito de la Responsabilidad Civil, están cambiando viejos paradigmas que antiguamente eran
incuestionables, como la necesidad de la culpa ―que varias veces comentó el profesor Ulloa y la
profesora Bahamondes― en el ámbito contractual, y el llamado Nuevo Derecho de las
Obligaciones que intenta cambiar o reemplazar este paradigma; de esta forma, la frase lo que
intenta hacer es inspirar a aprovechar el tiempo, a que cada alumno y alumna el día de mañana

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se haga parte de los cambios que se producen en el Derecho, a enarbolar teorías nuevas, teorías
que el día de mañana remplacen antiguas doctrinas y marquen nuevos paradigmas para moldear
el cómo entenderemos el Derecho el día de mañana, y en esta materia, esta lógica, se hizo más
que adecuada, puesto que a través de esta asignatura fuimos testigos directos de los cambios
históricos en doctrina, de lo que en definitiva son los cambios de paradigma en el Derecho; ese
es el llamado, tanto a mis compañer@s como a quien lea este documento y haga de la práctica
del Derecho, de una u otra forma, parte de su vida: A generar la doctrina del día de mañana, y
no solo en el ámbito del Derecho Civil, claro está, sino que en todo el fenómeno que se entiende
por Derecho.
En quinto y último lugar, transmitir a mis compañeras y compañeros con quienes tuve
el agrado de compartir esta asignatura de Responsabilidad Civil, que les deseo el mayor de los
éxitos, tanto en esta asignatura, como en sus carreras y por supuesto, en el general de sus vidas,
a quienes aprueben mis felicitaciones, y a quienes reprueben mi admiración, puesto que tendrán
la ―siempre hermosa― oportunidad de reivindicarse y demostrar que no hay ningún ramo que
pueda contra ustedes. Y, a quienes consulten este apunte para palear una que otra duda de esta,
la cuarta asignatura obligatoria de Derecho Civil en la malla curricular, les quiero decir:
¡Bienvenid@s! Espero les sean útiles estos apuntes.

Sergio Coderch.
Diciembre, 2017.
Santiago de Chile.

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 OBSERVACIONES DEL ESCRITO
Dadas las circunstancias especiales en que se ha realizado este curso, en
específico, el hecho que sean dos profesores, cada uno pasando uno de los dos ejes
centrales de la asignatura de Responsabilidad Civil (Profesor Pablo Ulloa revisa
―salvo contadas excepciones― la materia contractual, y la profesora Claudia
Bahamondes revisa la materia extracontractual, solo coincidiendo los dos en la
materia común del principio del curso), es que, consideré necesario el plantear en
estos apuntes dos órdenes distintos. En primer lugar ―y lo verán en lo que
inmediatamente sigue a estas observaciones―, dejaré el orden usual que tienen
este tipo de apuntes en una carrera como Derecho, es decir, en su orden temporal,
ya que pocas veces se hacen saltos conceptuales que ameriten un cambio a este,
por lo que, la primera sección de estos apuntes será: α) Apuntes de
Responsabilidad Civil en su sentido temporal; ahora bien, en segundo lugar, y
dado que sí nos encontramos ante una asignatura que no solo en su temática, sino
que en los hechos ―dada la enseñanza de dos profesores con dos materias distintas
dentro de un ramo―, se justifica ―a título personal― el acomodar los hechos a las
formas que adquieren los conceptos, así, he decidido proponer un orden distinto
al temporal, y tomé la decisión de adjuntar una segunda sección, que llevará por
nombre: β)Apuntes de Responsabilidad Civil en su sentido temático-
temporal, en que dividiré la materia, comentada a lo largo del curso, en: β.α)
Clases de Responsabilidad Civil Común, β.β) Clases de Responsabilidad
Civil Extracontractual, β.γ) Clases de Responsabilidad Civil Contractual,
β.δ) Clase de Responsabilidad Civil Médica y β.ε) Clase de responsabilidad
civil práctica.. Nombre y estructuras al fin definitivas, después de varios meses
de progreso, cuestión que las hacía transitorias, sin perjuicio de que algún lector
minucioso del escrito pueda descubrir en él una que otra materia que debería estar
en más de una sección, dado que más bien se corresponde con más de una
naturaleza conceptual de las que he esgrimido, cuestión que al final no realicé para
no confundir demás. En cuanto a el cómo estudiarlos, recomiendo elegir una de
las dos grandes secciones de estos apuntes y estudiar solo esa, no estudiar las dos,
no lo recomiendo por motivos de tiempo y por motivos sustantivos, ya que los
dos órdenes tienen exactamente la misma materia, y solo cambian en su orden.
Habiendo aclarado ―dentro de lo posible― la curiosa estructura formal que ha
adquirido este documento, y sin más que decir, les dejo los apuntes.

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 α)
APUNTES DE
RESPONSABILIDAD
CIVIL EN SU SENTIDO
TEMPORAL

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1.-Miércoles 2 de agosto de 2017 (Claudia Bahamondes)1:
Aspectos formales.
El ayudante Pablo Ulloa va a realizar la sesión del día lunes, Pablo hará toda la parte
contractual y yo haré toda la parte extracontractual, además, Pablo explicará las diferencias entre
la parte contractual y extracontractual. Las evaluaciones serán dos de 15 %, una antes de la
solemne y otra antes del examen. Correo: Claudia.bahamondes@udp.cl; y, pulloa@Gmail.com.

De la gran división de la responsabilidad civil (sistema dual).

La gran división es entre la responsabilidad contractual y extracontractual, nuestro
sistema es un sistema de responsabilidad dual; hay otros sistemas en que o bien es un régimen
único o se ha ido unificando por vía jurisprudencial, nuestro sistema sigue siendo dual; ustedes
vieron las fuentes de las obligaciones, el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la
ley; el delito y cuasidelito es lo que veremos en responsabilidad extracontractual, si es fuente de
las obligaciones, ¿fuente de qué obligación será? —Indemnizar, el delito y el cuasidelito son
fuente de la obligación de indemnizar, no hay una vinculación previa, no hay una vinculación
jurídica, el vínculo jurídico se produce a propósito de la comisión del ilícito indemnizable para
la víctima, normalmente la obligación de indemnizar es en dinero, en nuestro sistema la regla
general es que es una obligación dineraria; la responsabilidad extracontractual es la que
encontrarán en el Código de manera organizada, está en el título XXXV del libro IV, arts. 2.314
y ss. C.C., estos están establecidos de manera expresa, organizada, por esto, uno podría decir que
el único sistema de responsabilidad que genuinamente nació con el Código Civil es el
extracontractual. En cambio, la responsabilidad contractual nace posteriormente con el trabajo
de la doctrina, la doctrina toma varias normas y las evalúa para ver los efectos del incumplimiento
del contrato, lo que normalmente se nombra son los arts. 1545 y ss. C.C., pero ya veremos otros
artículos en que se da, y se le suma normas especiales de los contratos, son varias normas bien
dispersas; por lo tanto, el sistema contractual es un sistema que surge en un momento posterior
al nacimiento del Código y se genera con un trabajo doctrinario de fines del S. XIX y principios
del S. XX.
Introducción a los elementos de la responsabilidad extracontractual.
Cuando analicemos la responsabilidad extracontractual veremos los elementos, a saber:
1.-Hecho ilícito: El primer elemento es el hecho ilícito (acción u omisión); 2.-La capacidad:
El segundo elemento es la capacidad de la gente que genera el daño; 3.-Culpa o negligencia:
En tercer lugar tenemos a la culpa o negligencia; 4.-El vínculo causal: En cuarto lugar tenemos
al vínculo causal; y, 5.-El daño: En quinto y último lugar tenemos el daño.
Introducción a los elementos de la responsabilidad contractual.

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Preciso es señalar que todas las notas al pie, las cuales constituyen comentarios y aclaraciones de cultura
general, corresponden en su integridad a la enciclopedia libre y comunitaria: Wikipedia, a excepción de que
se especifique en la misma nota al pie una fuente diferente.

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 Ahora, uno podría hacer un paralelo con la responsabilidad contractual, por ejemplo, el
hecho ilícito en materia contractual pasa a llamarse incumplimiento, la capacidad también la
necesitamos, también necesitamos la culpa, el vínculo causal es imprescindible, el daño es común
a todo régimen de responsabilidad, y se le agrega un requisito especial al régimen contractual que
es la mora, estos son los elementos (Elementos de la responsabilidad contractual: 1.-
Incumplimiento; 2.-Capacidad; 3.-Culpa; 4.-Vínculo causal; 5.-Daño; y, 6.-Mora).
Test rápido de la concurrencia de responsabilidad civil.
Si uno quiere hacer un test rápido para ver si alguien responde civilmente o no hay que
ver el hecho ilícito, el daño y la relación causal. ¿Qué pasa si manejan en estado de ebriedad por
Salvador San Fuentes y no chocan a nadie ni a nada? ¿Hay responsabilidad Civil? —No, en
cambio, si los pilla un carabinero ¿qué habrá? —Responsabilidad penal; ¿qué pasa con un médico
que opera bien estando ebrio? —No habrá responsabilidad civil porque no hay daño; también
se cae la responsabilidad civil si no hay vínculo causal entre el daño y el hecho ilícito, el
daño debe ser consecuencia necesaria del hecho ilícito, el vínculo debe ser directo. Puede ser
que no sea un hecho ilícito, sino que un caso fortuito, desde el autor el vínculo se puede desviar
a un caso fortuito (causales de interrupción del vínculo).
Responsabilidad civil subjetiva y objetiva.
Otro concepto que es importante tener presente es que en algún momento se les hablará
de responsabilidad civil subjetiva y objetiva, la regla general en nuestro sistema es que la
responsabilidad civil sea subjetiva, esto quiere decir que se toma en cuenta el elemento de la
culpa o negligencia, ya sea que la víctima la tenga que probar o la ley invierta la carga probatoria
y la presuma, el sistema chileno es un sistema que evalúa la responsabilidad del autor del daño,
si fue negligente o no, muchas veces lo que hace la ley es que en casos complejos genera
presunciones de culpa, es decir, el autor del daño debería probar que fue diligente (ya que
normalmente la víctima debe probar todos los elementos); el sistema objetivo surge a raíz de
los problemas que se le presenta a la víctima para acreditar los elementos, deben pensar
en lo difícil que es comprobar el elemento de la negligencia, es por esto que se crean sistemas de
responsabilidad objetiva, no es que presuman la culpa, sino que se prescinde del elemento de
culpa o negligencia, al quitar ese elemento sí se beneficia a la víctima. Esto es lo básico que van
a tener que manejar para leer los textos.

2.-Lunes 7 de agosto de 2017 (Pablo Ulloa):

El curso de responsabilidad debe ser uno de los más entretenidos de Civil, las materias
de los civiles anteriores verán que sí tendrán aplicación aquí, los casos cotidianos se dan aquí en
Responsabilidad Civil, por esto, este ramo está mucho más vinculado con lo que pasa día a día
en el derecho.
De las diferencias entre responsabilidad contractual y extracontractual.
La clase de hoy tiene por tema las diferencias entre las responsabilidad contractual y
extracontractual, esto es literal, si es que hay o no contrato; primero veremos la dualidad de

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regímenes, luego veremos cómo el Código civil chileno se hace cargo de la distinción y luego
veremos la diferencia entre ambos regímenes, y la cuarta parte será las fronteras que hay entre
ambas.

De la dualidad o unidad de regímenes.

En doctrina se discute si en nuestros códigos hay en realidad dos sistemas, partimos
diciendo que había dos regímenes, la doctrina ha discutido si en realidad hay dos sistemas, la
doctrina clásica dice que efectivamente son dos cuestiones distintas, una la contractual y otra la
extracontractual, ¿cuáles han sido las críticas a estas doctrinas clásicas? —Veamos, si es que
ustedes contratan por una mercadería y no se la entregan, ¿qué le incumplieron? —Un contrato,
si en cambio, van manejando y un camión los choca —¿Dirán que les incumplió con contrato?
—No, esta es la diferencia; entonces, la primera diferencia es que, quienes dicen que son
dos sistemas primero dicen que hay un vínculo previo en la responsabilidad contractual
mientras que en la extracontractual no hay, pero la teoría unitaria dice que esto no es cierto
porque en los casos de responsabilidad extracontractual también hay un vínculo previo dado por
la ley, y hay un principio de no dañar a otro que fundamenta que ustedes no pueden andar
atropellando a gente por la calle, de modo tal que esta aparente diferencia no es tal, esta es la
primera diferencia; la segunda diferencia, los que van por la teoría dualista señalan que el
fundamento si le incumplen un contrato y le indemnicen es que hay una obligación previa y esta
es el contrato, de modo que es una obligación la que nace, los de la teoría unitaria dicen que
no solo hay una obligación que es la del contrato, sino que cuando le incumplen nace una nueva
obligación que es indemnizar o reparar, entonces, dicen que no es cierto que hay una sola
obligación en régimen contractual, sino que está la del contrato y la que surge del
incumplimiento, ahora, los dualistas dirían que en la extracontractual a usted lo dañan y
surge la obligación de indemnizar, en cambio en la contractual la obligación está en el
contrato, en cambio, la crítica unitaria dicen que uno no va al contrato cuando le
incumplen, sino que surge una nueva obligación al igual que en el régimen
extracontractual, entonces, la segunda crítica de la teoría unitaria es que dice que no es cierto
que al momento de responder se responda por una obligación distinta, los dos hacen surgir una
obligación para responder.
¿Cómo recoge el Código Civil esta distinción?
Es dual, las teorías unitarias se han enfrentado a una barrera difícil de saltar, ¿cuál? — La
ley, leamos el art. 1437 C.C., entonces, si tuviésemos que decir cuál es la respuesta a discusión
diríamos que sistema dualista, ya que el artículo citado dice que hay dos regímenes, leamos el art.
2248 C.C., aquí se refleja la misma idea, nos damos cuenta que hay un sistema, se da que hay dos
tipos de orígenes de obligaciones y responsabilidad, por una parte los contratos y por otra los
delitos y cuasidelitos; y aún más, si vemos el Código, en el título XXII del IV se regula los efectos
de las obligaciones y el título XXXV del libro IV se regulan los delitos y cuasidelitos, es decir,
dos sistemas distintos.
Diferencias entre los regímenes propiamente tal.

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 Vamos a comentar siete diferencias entre el régimen contractual y extracontractual, estas
diferencias es lo que motiva que hayamos dividido el curso en dos profesores, conmigo verán el
régimen contractual y con la profesora Bahamonde verán la extracontractual, así que primero
veremos el núcleo y luego nos separaremos. Las diferencias son, a saber: 1.-Origen; 2.-
Acciones; 3.-Indemnización (extensión y avaluación anticipada); 4.-Solidaridad; 5.-
Culpa; 6.-Mora; y, 7.-Prescripción.
De la diferencia en cuanto al origen
1.-Origen: En cuanto al origen, ya lo habíamos comentado, el origen de la
responsabilidad extracontractual está en el hecho ilícito, en cambio, en la responsabilidad
contractual el origen está en el contrato, en la autonomía de la voluntad, en que dos personas
contratan por un arriendo, y si uno no paga el origen de la responsabilidad estará en ese contrato,
el origen estará en el concurso de voluntades, ya vemos que tienen orígenes distintos, sigamos
en responsabilidad contractual, sepan que en este ámbito ―esto lo veremos en más detalle en el
semestre― hay dos tipos de obligaciones, una es la obligación primera y la otra la secundaria, la
primera es la de cumplir el contrato, en el ejemplo del contrato de arriendo, ¿cuál es la obligación
primaria? —Pagar la renta y poniendo el departamento a disposición, si yo no pago la renta, ¿con
cargo a qué puedo demandar? —Surge una obligación secundaria, y esta me faculta a responder,
ya sea con ejecución, cumplimiento forzoso, etc., entonces, hay que pensar esto en cuanto a la
estructura jurídica que tiene (ejemplo de obligación secundaria con la venta de un computador a
una compañera), entonces, la obligación primaria insta al cumplimiento del contrato y la
secundaria es que la que surge cuando no se cumple, entonces, si intentamos trasladar esta
estructura al régimen extracontractual no podemos llevarlo.
De la diferencia en cuanto a las acciones.
2.-Acciones: En cuanto a las acciones que surgen por cada una, de la responsabilidad
contractual ¿qué acciones surgen? —Cumplimiento forzoso, la resolución del contrato,
indemnización de perjuicio, etc., ojo con esto, el Código civil tiene una serie de acciones, algunas
principales y otras pequeñas dispersas por todo él, tiene obligaciones especiales para los
contratos, después para cada contrato, cada contrato tiene acciones distintas, por lo que tiene
acción, por ejemplo, para los vicios redhibitorios (ejemplo de casa con termitas, vicio oculto),
también está la acción de nulidad, el Código tiene una mala estructura en esto, uno de los defectos
es que en el ámbito contractual hacen nacer una serie de acciones que llegan a cruzarse, ante un
mismo supuesto, casa con termitas, podríamos demandar resolución, vicio redhibitorio, etc.,
entonces, lo que nos hemos dado cuenta es que ante los mismos casos la ley da respuestas
distintas y los tribunales dan respuestas distintas (superposición de acciones: Ante un mismo
supuesto de hecho hay más de una respuesta por la ley), entonces, en el ámbito contractual hay
una serie de acciones distintas, en cambio, en el sistema extracontractual solo surge la acción de
indemnización, ¿cuál es la diferencia entre regímenes? —En el contractual surge una serie de
acciones y en el extracontractual solo surge una que es la obligación de indemnizar.
De la diferencia en cuanto indemnización (extensión y avaluación anticipada)
3.-Indemnización (extensión y avaluación anticipada): Hay que separar, primero
está la extensión(cuánto indemnizo) y segundo en cuanto a la avaluación anticipada (si es

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que se puede avaluar anticipadamente los perjuicios), veamos el art. 1556 C.C., en régimen
contractual se responde por daño emergente y lucro cesante, para dar una primer definición
a daño emergente, A.-Daño emergente: Daño emergente es aquella parte en que mi patrimonio
disminuye por el incumplimiento; y, B.-Lucro cesante: El lucro cesante es aquello que yo dejé
de ganar por el incumplimiento, entonces, por ejemplo: Yo compré un auto para usarlo de taxi,
le compro a María Jesús un auto, si ella no me entrega el vehículo hay daño emergente, y lo que
dejé de ganar por no poder disponer del auto como taxi sería lucro cesante, veamos el art. 1558
C.C. aquí se fija la extensión de los daños, ya sabemos qué partidas, pero cada una de ellas
se extiende más o menos según este artículo, ahora veamos en extracontractual, veamos el
art. 2317 C.C. si es que una o más personas cometen el ilícito tienen que responder por
el todo, el daño debe ser reparado en su totalidad, veamos el art. 2329 C.C., es decir, en
extracontractual se indemniza todo daño, primero, no hay una extensión ―en principio―
que limite, lo cual no pasa en el régimen contractual, la gran discusión en este ámbito es si se
pagaba aquí el daño moral, la doctrina clásica dijo que en extracontractual sí y en contractual no,
pero hoy en día la doctrina sostiene que sí se puede indemnizar daño moral en sede contractual;
en cuanto a la avaluación anticipada, en el ámbito contractual es posible establecer
cláusulas en que podemos establecer que si yo no le pago a Alejandra podríamos
establecer una sanción monetaria, las partes pueden pactar una avaluación anticipada
de los perjuicios, ¿podrá pasar esto en sede extracontractual? —Claramente no.
De las diferencias en cuanto a la solidaridad.
4.-Solidaridad: En sede contractual la solidaridad está limitada a ciertos casos, veamos
el art. 1511 inc. segundo C.C., en virtud del testamento, la convención y la ley puede haber
solidaridad, ahora, veamos el art. 2317 C.C. sobre sede extracontractual, aquí no hay limitación
a la solidaridad, por la misma ley está determinada la solidaridad si el hecho es realizado por una
o más personas, luego, la doctrina hizo una lectura conjunta del art. 2317 inc. segundo y el art.
1526 № 3 decía que en sede contractual en caso de que hubiera un incumplimiento intencional
de alguien (dolo) se somete a solidaridad.
De las diferencias en cuanto a la culpa.
5.-Culpa: La culpa se debe dividir en relación a graduación y en relación a la prueba de
la culpa. A.-La graduación: En relación a la graduación, el ámbito contractual restablece
que la responsabilidad surge con cierto tipo de culpa y dependiendo del contrato, si es
conmutativo se requiere un tipo de culpa, si es gratuito otro tipo de culpa, en el ámbito
extracontractual no es necesaria esta deferencia, entonces, en sede contractual se realiza una
graduación de la culpa y el ámbito extracontractual no existe esa graduación; y, B.-La prueba:
En cuanto a la prueba, en ámbito contractual el incumplimiento se presume culpable, no así en
el ámbito extracontractual en que el sujeto tendrá que probar que se cometió el ilícito de manera
negligente.
De las diferencias en cuanto a la mora.
6.-Mora: En el ámbito contractual para que el deudor responda debe estar constituido
en mora, entonces, se señala que la mora era un requisito de la responsabilidad
contractual, y en el ámbito extracontractual no se exige mora claramente, ¿cuál es la crítica

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que se hizo aquí? —La doctrina dijo que no es requisito la mora para toda responsabilidad
contractual, sino que solo para indemnización de perjuicios moratoria y no compensatoria,
entonces, este requisito que era para todos los remedios la doctrina lo fue limitando más
al punto de que es requisito solo para la indemnización moratoria.
De las diferencias en cuanto a la prescripción.
7.-Prescripción: La prescripción en el ámbito contractual y extracontractual es distinta,
en el ámbito contractual la acción ejecutiva tiene una prescripción de 3 años y la ordinaria
de 5 años (art. 2515 C.C.), en cuando al ámbito extracontractual, veamos el art. 2332 C.C.,
es decir, la prescripción es de 4 años desde que se perpetuó y se hace exigible, entonces,
como ven tenemos 3, 5 y 4 años.
De las fronteras.
Vimos las diferencias entre el régimen contractual y extracontractual, pero sería iluso
decir que no tienen similitudes o fronteras, una de las fronteras es: 1.-Cumulo, opción o
concurrencia de responsabilidades: Hay ciertos casos en que un mismo hecho, cometido por
la misma persona, genera un daño y puede ser resuelto por reglas contractuales como por reglas
extracontractuales, entonces, aquí la duda es qué debo demandar, ¿contractual, extracontractual
o ambas, las dos al mismo tiempo, una después de la otra? Un ejemplo son los casos de
responsabilidad médica, ¿por qué? —Si es que un médico lo opera y lo realiza mal, ¿hay un ilícito
civil? —Sí, aquí el mismo hecho, la misma persona, la misma víctima se puede ir tanto por el
contractual como el extracontractual; tienen que saber que cúmulo es una mala definición, no
hay un cúmulo de responsabilidades, tampoco es buena denominación la opción pues estoy
dando la solución, hay que elegir, por lo que para plantear el problema una denominación
adecuada es la concurrencia, el cómo se soluciona esto se han dado distintas respuestas en la
doctrina, esta es una discusión en que se topan en la frontera el tema de las responsabilidades;
2.-Derecho común: El segundo tema sobre el que se discute en la doctrina es cuál es el derecho
común en ámbito de responsabilidad, la teoría clásica dice que el derecho común aplicable
en ámbito de responsabilidad es el régimen contractual, entonces, ante dudas se aplica el
régimen contractual, y naturalmente la crítica dice que el derecho común sería la
extracontractual, yo diría que la extracontractual hoy en día es la más aceptada.
Resumen de la clase.
Vimos la dualidad o unidad de regímenes, vimos como lo trata el código civil chileno,
vimos las diferencias y estas estaban dadas por el origen, las acciones, la indemnización, en que
vimos la extensión y si es que se podía avaluar anticipadamente, la solidaridad, la culpa en que
vimos el tema de la graduación, vimos la mora y la prescripción extintiva; luego vimos los casos
en que habían fronteras, el principal es el de la concurrencia de responsabilidades y el segundo
el cuál es el derecho común aplicable a estos supuestos.

3.-Martes 8 de agosto de 2017 (Claudia Bahamondes):

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 Las diferencias siempre son importantes a la hora de decidir demandar por parte de la
víctima, también son importantes respecto de las fronteras, ahora vamos a ver la evolución
histórica que ha tenido la responsabilidad extracontractual, pero antes veremos algunas
distinciones de vocabulario y dogmáticas.

De la distinción en relación a la fuente las obligaciones.

1.-Primera distinción: La primera distinción está relacionada con las fuentes de las
obligaciones, si el contrato se incumple, caso de incumplimiento contractual, se origina
responsabilidad contractual, y los delitos y cuasidelitos son lo que nosotros conocemos como
responsabilidad extracontractual, a diferencia de lo que sucede con el contrato aquí las partes no
están vinculadas anteriormente, y si nosotros entendemos que esto es fuente de las obligaciones
de aquí nace la obligación de indemnizar, en el caso de las obligaciones contractuales, estas están
relacionadas previamente, y en el caso del delito y cuasidelito allí recién las partes se vinculan
naciendo una obligación de indemnizar a la víctima, ahora, ¿cuál es el estatuto que rige para las
demás fuentes? —Declaración unilateral de voluntad, enriquecimiento sin causa (fuentes que
agrega la ley), la ley y el cuasicontrato, aquí no hay contrato por lo que uno debería pensar
que se rige por el régimen extracontractual, es la doctrina mayoritaria, pero no siempre ha
sido así, entonces, la responsabilidad civil extracontractual es fuente de las obligaciones,
aquí la vinculación es posterior.
De la distinción entre delitos y cuasidelitos.
2.-Segunda distinción: Una segunda distinción del art. 2284 C.C. es la que distingue
entre delitos y cuasidelitos, ¿cuál es la diferencia? ¿cuándo se comete delito? —Cuando hay
dolo, ¿cuándo se comete cuasidelito? —Cuando hay culpa o negligencia (son sinónimos), esta es
una declaración que realiza el Código, ¿tendrá alguna relevancia esta distinción? —En el
régimen contractual sí tiene importancia, en el régimen contractual si es cometido con
dolo la indemnización aumenta pues abarca los daños previstos e imprevistos, pero, en
materia extracontractual distinguir entre delito y cuasidelito la distinción no debería
tener importancia pues lo que importa para efectos de la indemnización es la extensión
del daño, da igual si el daño se produjo con intención o negligencia, solo con la extensión del
daño realizado se guiará el juez, ahora, es cierto que los tribunales tienden a aumentar los montos
cuando hay negligencia grave o delito.
De la distinción entre prueba liberatoria y las causales de exoneración de
responsabilidad civil.
3.-Tercera distinción: La tercera distinción que hay que manejar bien es la distinción
entre la prueba liberatoria y las causales de exoneración de responsabilidad civil, les dije
la clase pasada que teníamos cinco elementos en la extracontractual, lo normal es que presenten
cinco, el hecho, la capacidad, la culpa, el vínculo causal y el daño, A.-Prueba liberatoria:
Cuando se habla de prueba liberatoria es la posibilidad que tiene el autor del daño de
liberarse de la responsabilidad probando diligencia, si la victima alega que hubo negligencia
de parte del autor este puede acreditar su diligencia, esta está atacando directamente a la culpa,

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por lo tanto, si tiene relación con la culpa entre un sistema subjetivo y objetivo tendrá
importancia en un sistema subjetivo ya que aquí sí toma relevancia la culpa, la norma general es
que la víctima tenga que probar la culpa, quien alega la existencia de las obligaciones, ella
tiene que probarla por el art. 1698 C.C., pero hay casos excepcionales en que la culpa se
presume y se invierte la carga probatoria, en esos casos el sistema sigue siendo subjetivo
porque seguimos tomando en cuenta la actitud del daño, lo que pasa es que tendrá que
probar la diligencia, siempre que se presente el elemento de la culpa estaremos dentro de un
sistema de responsabilidad subjetivo; B.-Causales de exoneración: En cambio, cuando
hablamos de causales de exoneración se está atacando otro elemento de responsabilidad
que es el vínculo causal, las causales de exoneración tienen relación directamente con el
vínculo causal, cuando hablamos de causales de exoneración hablamos de una ruptura del
vínculo causal entre el hecho y el daño, veremos más adelante las causales de exoneración,
caso fortuito o fuerza mayor, el hecho de la víctima y el hecho de un tercero, estas tienen
por objeto atacar el vínculo causal, esto tiene real importancia en los sistemas objetivos, ya
que la responsabilidad de liberarse de responsabilidad sería el vínculo causal, ya que no habría
posibilidad de liberarse demostrando diligencia.
De la evolución histórica de la responsabilidad extracontractual.
Ahora veremos cómo ha evolucionado la responsabilidad extracontractual, en un
comienzo, en el derecho primitivo la responsabilidad era una responsabilidad grupal,
tampoco había distinción entre responsabilidad civil o penal, además, respondía todo el
clan o la tribu por el hecho de uno de sus miembros; luego, llegamos al Derecho Romano
donde hubo un desarrollo importantísimo del derecho, ustedes se acordarán que el derecho
romano era casuístico y la mayoría lo hacía el pretor, era un derecho que se daba caso a caso, en
el caso de la responsabilidad, esta seguía estando unida, la responsabilidad civil y la
responsabilidad penal, pero sí hubo un avance ya que la responsabilidad desde el plano
grupal pasó a ser individual, no es un derecho de principios generales tampoco, sino que
casuístico; luego de la caída del imperio romano hubo una vulgarización del derecho
donde no se desarrolló mayormente, comienza la edad media y la iglesia lo empieza a pulir, a
fines de la edad media comienza la escuela del derecho natural, lo que era mayormente teólogos
o canonistas en que combinaban el corpus iuris con ciertas tradiciones aristotélico-tomistas, este
derecho natural tuvo una resolución casuística, mantuvo la responsabilidad individual,
pero logró separar a la responsabilidad civil de la responsabilidad penal, este es el gran
hito; pero fue recién en el siglo XVII, en el año 1689 que Jean Domat2 instaura un principio

2
Jean Domat, o Daumat (30 de noviembre de 1625 - 14 de marzo de 1696), jurisconsulto francés, nacido
en Clermont-Ferrand en Auvernia. Es el responsable del movimiento racionalista en la Francia del siglo XVII, y
le dará un impulso decisivo. Fue abogado del rey en el présidial de Clermont, y consagró toda su vida al estudio
de la jurisprudencia y el derecho. Compatriota y amigo de Blaise Pascal, Domat pertenece al
movimiento jansenista de Port-Royal. Domat tuvo un objetivo: Presentar al derecho francés como una unidad
coherente e inteligible. Para él, todas las disfunciones proceden de “la incertidumbre de las normas”, del
“desorden de las leyes”. Desea racionalizar el derecho francés, y para eso, sigue el movimiento de codificación
de los principios generales comenzada con Charles Dumoulin (1500 - 1566).
Fuente: https://es.wikipedia.org/wiki/Jean_Domat

19
de responsabilidad civil separado de la responsabilidad penal, es decir, de pasar de ser una
responsabilidad civil unida a la penal, para pasar a ser una responsabilidad independiente, y en
vez de ser caso a caso pasa a ser un principio general, el libro es: «La ley según su orden natural», los
postulados de Domat los toma el legislador francés, lo instaura en el Código Civil francés y esto,
más lo regulado en las partidas nos hace llegar al art. 2314 C.C., este es un principio general,
¿es individual o grupal? —Individual, ¿es exclusivamente civil? —Sí, independiente que pueda
concurrir la responsabilidad penal la responsabilidad civil va por un carril distinto, se
logra la autonomía de la responsabilidad civil, recuerden que Bello también tenía el afán de
docencia con el Código, este es el origen de nuestro artículo 2314 C.C.
Del surgimiento de la sociedad del riesgo.
Todo era felicidad hasta finales del siglo XIX, ¿qué pasa? —Comienza todo un
estallido y revolución de la empresa, de los medios de transporte, la producción en masa,
industrialización, etc., esto genera lo que se denominó la sociedad del riesgo, que produce
más accidentes, ahora hay accidentes laborales, de consumidores, distintos medios de transporte,
etc., y estos son accidentes que las víctimas no lo atribuyen a la mala suerte, sino que
exigen una reparación, ¿qué pasa? —Que para una víctima, por supuesto, puede ser fácil
acreditar el hecho, el daño y el vínculo causal casi que se da por establecido, pero hay un
elemento que es difícil de probar que es el elemento de la culpa, y este elemento que
llegó a través del derecho canónico y el legislador francés, y esta comienza a ser obstáculo
para la indemnización final, y en este caso se creó una nueva teoría que es la
responsabilidad objetiva por riesgo, lo que se propuso a fines del S. XIX. era instaurar
un sistema objetivo, la responsabilidad objetiva por riesgo , esta teoría no fue del todo acogida,
pero no fue del todo desechada, esta teoría trataba de favorecer la posición de la víctima, y trata
de prescindir de la culpa y así la victima podría recibir siempre la indemnización, pero las críticas
a esta persisten, una crítica importante se ha hecho a propósito del análisis económico del
derecho, esta es una perspectiva de ver el derecho en la medida de que este sea eficiente,
si esta no es eficiente debería derogarse, el análisis económico del derecho alegaba que el
elemento de la culpa crea un derecho ineficiente, y aún en caso de probar todos los elementos y
conseguir una sentencia favorable si el autor del daño no tiene dinero no pasará nada al final,
por lo tanto, esta perspectiva dice que elemento de la culpa genera un sistema de
responsabilidad ineficiente y tampoco asegura que la víctima al final tenga una
indemnización, ¿cuál es la propuesta de ellos? —Optar por un sistema de seguros,
porque con este sistema de seguros el objetivo final de la responsabilidad se verá siempre
garantizado el objetivo de reparar a la víctima, en algunas áreas sí se ha adoptado como en
los autos que opera con un sistema de seguro obligatorio, también en ámbitos laborales,
también en el transporte público en que se celebra un contrato forzoso de seguros; ahora,
hay otros sistemas que no operan sobre la base de seguros, sino que operan bajo fondos
de indemnización que muchas veces son costeados por el Estado o el Estado más ayuda
de la sociedad civil, este es el caso de Francia, aquí se establecen fondos de indemnizaciones
para la actividad médica porque se considera una actividad riesgosa, puesto que aunque el médico
haya actuado de manera diligente si la víctima sufrió un daño, la víctima tendrá una
indemnización; otro sistema es el sistema de Baremos o tablas de indemnización, este son
tablas indemnizatorias en que se calculan distintos parámetros como hombre, mujer, pérdida de

20
capacidad laboral, etc., y con esto el juez puede contar el monto a indemnizar cruzando los datos,
y esto otorga seguridad jurídica, en cambio en Chile como no hay sistema de precedentes
obligatorios es variada la indemnización, los Baremos se han instalado con gran éxito en
España y Argentina; pero, si se dan cuenta, desde la época medieval en que se incluye la
culpa, cuando se le paga a la víctima lo que se hace es expiar el pecado, si se dan cuenta
desde ese tiempo hasta ahora, si en un comienzo la responsabilidad civil tenía una finalidad
sancionatoria hoy en día tiene una finalidad indemnizatoria y reparatoria, el foco de
atención no está en el castigo sino que en la reparación, por lo que el foco ya no está en el
elemento de la culpa, sino que en el elemento del daño; si se fijan, hoy en día lo que nosotros
conocemos como responsabilidad civil también se le llama derecho de daños, nosotros hoy en
día estamos entre el sistema tradicional y los sistemas que ha aportado la doctrina y la
jurisprudencia, en nuestro sistema nos regimos por el daño y está regido por el principio
de reparación integral este indica que se debe reparar todo el daño producido ―y todas
las categorías de daño que pudiesen existir― a la víctima, pero no más allá del daño que se
haya generado, por esto aquí en Chile no vemos el sistema de daño punitivo ni el sistema
de Baremos, en cambio, rigiéndonos por el principio debemos indemnizar por todo el daño
causado, por esto, a lo largo del curso se darán cuenta que estamos luchando de pasar de
un sistema subjetivo en que se preocupaba por sancionar al autor y pasar a un sistema
donde lo importante es el daño.

4.-Miércoles 9 de agosto de 2017 (Claudia Bahamondes):

De la escisión entre la responsabilidad civil y penal y su principal diferencia.
Vimos la clase pasada la extensión que ha tenido la responsabilidad, desde la época
primitiva, desde el Derecho romano más arcaico y hasta ahora, y yo les señalé que la
responsabilidad civil y la penal antiguamente estaban fusionadas y de pronto se produjo una
escisión, se independizó la responsabilidad civil de la penal, una prueba de ello es que una
acción civil puede ejercerse de manera independiente de una acción penal, lo normal es
que si se comete un delito o cuasidelito penal es que se desencadene una responsabilidad penal,
se cumple con los requisitos del tipo, las exigencias de la ley, hay dolo, no hay diligencia, etc., se
realiza un delito o cuasidelito penal, ahora, ¿de este delito o cuasidelito penal podrá surgir
una acción civil? ¿Siempre? —Cuando hay daño patrimonial o extrapatrimonial, pero
habiendo daño, si la comisión de ese delito o cuasidelito penal produce un daño será
posible ejercer una acción civil indemnizatoria, ahí se desencadena en el fondo la
responsabilidad civil, solamente cuando hay un daño, la principal diferencia entre la
responsabilidad penal y la civil es que la civil concurre cuando hay un daño, en cambio la
penal concurre cuando se presentan todos los elementos del tipo.
¿Dónde ejerzo la acción indemnizatoria?
Ahora, ¿dónde ejerzo la acción indemnizatoria? ¿En sede penal o sede civil? —La
víctima en este caso puede elegir, la víctima puede optar por ejercer la acción civil en un
proceso civil que es un proceso declarativo, de mayor cuantía y cuya duración en primera
instancia puede ser de mil días, más o menos de 3 años, y entre apelaciones y casaciones
vamos llegando a los 7 u 8 años de litigación, pero esta es una posibilidad, la otra

21
posibilidad es recurrir al proceso penal, es decir, una vez que se desencadena la
responsabilidad penal dentro del proceso penal la víctima podría ejercer la acción civil
por los daños que se le causó. Puede ser: A.-En sede civil; y, B.-En sede penal.

Ejercer la acción indemnizatoria en sede civil.

A.-En sede civil: Veamos la primera alternativa, ¿qué pasa si la víctima opta por ejercer
su acción en el proceso civil? —Obviamente las reglas que rigen esta decisión son las contenidas
en el Código de Procedimiento Civil, son cuatro normas bastante claras, aquí uno nota de mayor
forma la disociación entre la responsabilidad penal de la civil, el que hayan dos procesos distintos
demuestra que hay una disociación, no obstante, la responsabilidad penal puede llegar a tener
una incidencia en la acción indemnizatoria, veamos.
Reglas que rigen el ejercer la acción indemnizatoria en sede civil.
Art. 167 C.P.C.: Suspender el conocimiento del proceso que se ventila.
1.-Art. 167 C.P.C. Suspender el conocimiento del proceso que se ventila: la primera
norma que veremos es el art. 167 C.P.C. la cual reconoce la facultad del juez civil para suspender
el conocimiento del proceso que se ventila si es que existe un proceso penal en desarrollo y que
pudiese llegar a tener influencia sobre su resolución, este es el primer caso en que la víctima
decide impetrar un proceso civil y en paralelo un proceso penal, con esto se evita sentencias
contradictorias por ejemplo, esto es un atisbo o manifestación que demuestra que aun cuando
están separadas las responsabilidades, la responsabilidad penal tiene influencia sobre la civil;
Art. 178 C.P.C.: Hay cosa juzgada respecto del elemento de la culpa
2.-Art. 178 C.P.C.: Hay cosa juzgada respecto del elemento de la culpa: Veamos la
segunda norma, el art. 178 C.P.C., el cual señala que hay cosa juzgada cuando se condena al
imputado respecto del elemento de la culpa, es decir, si existe una sentencia condenatoria emitida
el elemento de la culpa produce cosa juzgada en sede civil, entonces, con la sentencia penal
ustedes van al juicio civil que desarrollaban en paralelo y dicen al juez que van a probar todos
los elementos de la responsabilidad salvo la culpa porque ya está acreditada en el proceso penal,
y respecto del elemento de la culpa se asienta, pasar por todo el proceso penal y sus pruebas hace
indiscutible que hubo un elemento subjetivo en el actuar del imputado y esto sí queda asentado,
¿depende de la víctima o lo hace el juez de oficio?3 —Lo elige la víctima si sigue con el proceso
civil, incluso si van en paralelo, pues en materia civil rige el proceso dispositivo, y aquí está la
ventaja de dirigirse en el proceso penal, pues el proceso penal llega a durar 2 o 3 años máximo
con el de ahora, porque el de antes era diferente, bastante poco garantista, el proceso penal de
ahora puede aprovecharse para obtener indemnización, la víctima se puede aprovechar
de todo el aparataje estatal para que le rinda la prueba, se va a aprovechar de que la
pruebas son gratuitas pues son proveídas por el Estado y en 2 o 3 años máximo la víctima

3
Pregunta de un compañero.

22
tendrá su sentencia, por esto seguir solo el proceso civil hoy en día es raro, el proceso penal
ha sido instrumentalizado pues es más expedito, las diligencias se hacen de oficio y el querellante
sigue la corriente aprovechando todas las diligencias del aparataje estatal, así, el elemento de la
culpa queda asentado.

Art. 179 C.P.C.: Hay cosa juzgada respecto de la sentencia absolutoria

3.-Art. 179 C.P.C.: Hay cosa juzgada respecto de la sentencia absolutoria: El otro
caso es al revés el art. 179 C.P.C. indica que también hay cosa juzgada respecto de la sentencia
absolutoria, es decir, al imputado se le absuelve o se le sobresee definitivamente si es que se
acredita que no hubo delito, si es que se acredito que no hubo indicios en contra del imputado,
y si es que se acredita que no hay relación entre el delito y el imputado, el art. 179 C.P.C. dice
que hay cosa juzgada cuando la sentencia absolutoria y de sobreseimiento definitivo se
funde ya sea en la inexistencia del delito, en la inexistencia de indicios en contra del
imputado o en la inexistencia de la relación entre el imputado y el delito, ¿recuerdan
alguna causal de exoneración en el régimen penal? —Están la legítima defensa, el estado de
necesidad, la inexigibilidad de otra conducta, lo importante en este punto es que la sentencia
absolutoria o de sobreseimiento definitivo se funde en una de estas causas porque estas
causas no son eximentes de responsabilidad penal, cuando hay una eximente de
responsabilidad penal efectivamente se comete un delito, lo que pasa es que la ley penal no
sanciona a esa persona porque no puede exigírsele que responda, pero si hay un eximente de
responsabilidad penal, ¿podría generarse una acción indemnizatoria? —Si hay daño, sí,
la única forma de que no se genere o desencadene la acción indemnizatoria es que se
funde la sentencia en alguna causal de exoneración porque lo que normalmente se rompe
el vínculo causal o el hecho no se produjo y habiendo uno de estos elementos la responsabilidad
civil también desaparece, ese es el fundamento de esta norma y del porqué la cosa juzgada
se produce solo con estas causales porque estas sí tienen relación con los elementos de
la responsabilidad civil, si se trata de una eximente de la responsabilidad penal no
responderá penalmente, pero sí causó daño a otro podrá responder civilmente.
Art. 180 C.P.C.: Prohibición al juez de incorporar a su sentencia o resolución pruebas o
alegaciones que sean incompatibles con la cosa juzgada.
4.-Art. 180 C.P.C.: Prohibición al juez de incorporar a su sentencia o resolución
pruebas o alegaciones que sean incompatibles con la cosa juzgada: Y por último, el art.
180 C.P.C. que es una norma de clausura, y señala que si se produce cosa juzgada en alguna
materia penal que tenga influencia sobre el proceso civil le está prohibido al juez civil incorporar
en su sentencia o resolución pruebas o alegaciones que sean incompatibles con la cosa juzgada,
el art. 180 C.P.C. es una norma de clausura, es decir, el juez civil no podría incorporar en su
resolución de su indemnización una prueba o alegación que vaya en contra del art. 179 o del art.
178 C.P.C.
Fundamento de la existencia de estas reglas.

23
 ¿Por qué creen ustedes que se establecen estas reglas, qué principio se trata de proteger
con esto? —Que no haya sentencias contradictorias, precisamente, como la responsabilidad
penal es distinta, más restrictiva y exigente que la civil lo que se trata de evitar es que haya
sentencias contradictorias; este es el camino largo.

Ejercer la acción indemnizatoria en sede penal.

B.-En sede penal: ¿Qué pasa ahora si la víctima decide impetrar su acción civil en el
proceso penal? Primero les explicaré cómo era el proceso penal antiguo, este proceso
inquisitivo con todos sus defectos tenía una razón de ser, lo tomó la iglesia, era un proceso largo,
engorroso y secreto, pero al final del día eran procesos escritos donde a las personas se les
encarcelaba se les daban algunos derechos etc., esto permitió salir de un proceso más antiguo de
procesos con sanciones corporales, torturas y las llamadas ordalías que eran más parte de un
derecho revelado más que un derecho registro, por ejemplo, si había una discusión entre dos
personas que estaban reclamando un delito, una decía que sí y otra que no, se les metía la mano
en aceite caliente y se veía cuál mano salía más quemada y esa era la culpable, de este proceso se
llegó al inquisitivo, era un proceso largo, escrito y no había un principio que permitiera que el
juez tomara contacto con las partes, entonces, no tomaba conocimiento real con las partes, eran
procesos largos desconcentrados, lo que se trató de hacer con la reforma procesal penal fue
lo contario, concentrar el proceso, crear una inmediación entre la víctima el juez, el
imputado, el perito, los testigos y lo conozca de la A a la Z porque antes el juez no veía
prácticamente nada y decidía años de condena, por lo tanto, en el nuevo proceso penal ―para
evitar más dilaciones― también se colocó la posibilidad de que la víctima incorporara
en su solicitud una acción civil en aras de descongestionar el sistema, así la víctima
podía pedir una indemnización civil del daño causado, y esto se va a regir no por el
Código de Procedimiento Civil, sino que por las normas del Código Procesal Penal, y
para nuestros efectos, las que nos importan son dos, el C.P.P. es mucho más claro que el C.P.C
y el C.C. puesto que tiene un lenguaje más moderno, vamos, si la víctima decide aprovechar este
proceso penal hay dos normas que nos interesan y dos tipos de restricciones que son
importantes: 1.-Art. 59 C.P.P.: Restricción a la legitimación activa; y, 2.-Art. 108 C.P.P.:
Restricción a la legitimación activa.
Art. 59 C.P.P.: Restricción a la legitimación activa.
1.-Art. 59 C.P.P.: Restricción a la legitimación activa: primero, una restricción a la
legitimación pasiva, en un proceso, ¿quién es el legitimado pasivo? —El demandado, imputado
o querellado pues es quien recibe la acción, quien ejerce la acción es el sujeto activo que es
normalmente el demandante, querellante o la victima que empieza este proceso penal ante el
Ministerio Público, por lo tanto, aquí hablamos de una limitación a quién puede ser demandado,
aquí la regla la da el art. 59 C.P.P., este artículo señala que no se puede demandar dentro
de un proceso penal ni a personas jurídicas ni a terceros civilmente responsables, en Chile
no existe responsabilidad penal de las personas jurídicas, solo corresponde a personas naturales
pues es individual, el único caso en que se estuvo a punto de condenar a una persona jurídica

24
fueron los casos de los alimentos ADN, en ese caso los ejecutivos de la empresa se enteraron
que una buena partida de sus productos es riesgosa, no solo le faltaban minerales y vitaminas,
sino que tenía además otros elementos en cantidades superiores que eran nocivas para su salud,
y algunos niños fallecieron, lo que pasó es que los ejecutivos se enteraron de esto y dijeron que
venderían la tanda mal hecha igual, lo que intentó hacer el Ministerio Público fue condenar a la
persona jurídica para condenar a la planta de ejecutivos, lamentablemente no se hizo de la mejor
manera porque como no hay responsabilidad de la personalidad jurídica se condenó a un par de
ejecutivos y se realizaron un par de indemnizaciones, lo mismo en el caso del edificio Alto Rio
en Concepción, entonces, las personas jurídicas no pueden ser legitimados pasivos en un
proceso penal, pero sí pueden serlo en un proceso civil, tampoco existe responsabilidad
penal para los terceros civilmente responsables, y los terceros civilmente responsables
pueden ser personas naturales o personas jurídicas, en general el tercero civilmente
responsable se encuentra siempre en una situación de jerarquía, de superioridad o
vigilancia o de dirección y control de la actividad que realiza el autor del daño, hay un autor
que es el autor material del daño, directo, pero este autor puede estar en una relación de
jerarquía, de supervigilancia o de dirección y control con un tercero civilmente
responsable el cual no es autor directo del daño pero puede llegar a responder, cuando
veamos la responsabilidad por el hecho de otro vamos a ver que el tercero civilmente responsable
puede ser el empresario por el hecho del dependiente, puede ser el tutor o curador por el hecho
de su pupilo o puede ser el padre por el hecho de sus hijos, estos terceros tampoco pueden
concurrir en un proceso penal, lo que intentó hacer la reforma procesal penal fue despejar todos
los demás actores que podrían tener influencia en el proceso, que podrían tener algún tipo de
participación en el proceso, esto es para la acción civil dentro del proceso penal.
Art. 108 C.P.P.: Restricción a la legitimación activa.
2.-Art. 108 C.P.P.: Restricción a la legitimación activa: Y, la segunda restricción es
a la legitimación activa y aquí la norma es el art. 108 C.P.P., es decir, ¿quién puede ejercer la
acción civil dentro del proceso penal? —Lo que señala la norma es que el único que puede
ejercer la acción civil dentro del derecho penal es la víctima, y la víctima es el
directamente ofendido por el delito, ahora, ¿qué pasa si la victima fallece o está
incapacitada de concurrir al juicio? —Hay un orden de prelación excluyente entre
distintas personas que pueden concurrir y que serán consideradas víctimas en el art. 108
C.P.P., es excluyente porque mientras haya uno que pueda ejercer la calidad de víctima los demás
quedan excluidos, se sigue en parte el orden de sucesión intestada en el Código Civil, ¿qué pasa
con el adoptado o el adoptante? —Se refieren a una figura antigua que en realidad era un
contrato, no se refiere al hijo, el hijo adoptado es hijo a secas, había un contrato de adopción y
se hacía para mejorar la posición de ciertas personas que no eran hijos legítimos u otras personas
que se quisieran beneficiar, con esto, lo que trata de hacer el Código Procesal Penal es que
quedan fuera las llamadas víctimas por repercusión o por rebote, ¿quiénes son las
víctimas por repercusión o rebote? —Son aquellas que experimentan un daño propio por
el perjuicio que se le ha ocasionado a la víctima directa, pueden demandar un daño
propio, un ejemplo, fallece una persona, esa persona estaba casada y la cónyuge señala que está
experimentando un daño por la pérdida de su marido, puede ser un daño material, pero también
moral, toda la afección psico-física de haber perdido a un ser querido, también puede ser que la

25
persona haya quedado incapacitada y la víctima por rebote también puede alegar daño por
rebote, ahora, ¿qué pasa? Estas víctimas por rebote muchas veces coinciden con la calidad
del heredero, en la misma persona física puede concurrir la calidad de víctima por rebote
por el daño propio, pero esa persona también puede pasar a ser heredero y aquí lo que
rige es el art. 1097 C.C. que señala que en general todos los derechos y obligaciones del
causante se transmiten al heredero, imaginemos que el causante agonizó varios meses, hubo
gastos en clínica y funerarios, la viuda va a pedir su daño propio, pero también podría pedir
el daño a nombre de su causante de las cuentas de la clínica, la ambulancia, los
remedios, etc., ¿puede pedir esto? —No hay ninguna objeción para que se puedan pedir
ambas categorías de daños porque son daños que obedecen a categorías diferentes, uno
va al patrimonio de la viuda por la afección que le produce la pérdida de su marido, y otra va al
patrimonio del causante que va a transmitir a su heredera que intentará reparar el patrimonio del
causante, ahora, lo normal es que la víctima lo que reclame sea únicamente su daño propio y si
quiere reclamar por heredero será en sede civil normalmente, por lo tanto, la restricción a la
legitimación activa recae en que únicamente puede reclamar la acción civil en un
proceso penal la víctima o quien tome la posición por mandato del art. 108 C.P.P., estas
dos restricciones deben manejarlas en la prescripción. ¿Qué tienen que saber de todo esto? —
Primero, tienen que saber cuándo se produce cosa juzgada y cuándo hay que respetar la cosa
juzgada del proceso penal en el proceso civil, y si se decide ir por un proceso penal tienen que
tener claro quiénes no pueden ser demandados en el proceso penal y quiénes son los únicos que
pueden demandar la acción civil en el proceso penal, estas son las claves para resolver un caso
de acción civil en el proceso penal.
De la acción restitutoria dentro del proceso penal
Hay otro tipo de acciones que se puede ejercer dentro del proceso penal ―aparte de la
acción indemnizatoria― es la acción restitutoria es la que pretende o aspira a recuperar la
tenencia del objeto con el cual se comete el delito o de las cosas que han sido hurtadas,
robadas o estafadas, esta es la acción restitutoria, ¿cuál es la diferencia con la acción civil
indemnizatoria? ¿Cuál es la función de la acción civil indemnizatoria? —Resarcir, reparar,
compensar a la víctima, y la función, en cambio, de la acción restitutoria es recurar un objeto,
recuperar el mismo objeto con el que se comete el delito o que le fue arrebatado a la
víctima, por ejemplo, si a usted le roban el computador, logra encontrar al imputado,
aún lo tiene en su poder, ustedes irán al proceso penal y le dirán que quieren recuperar
el mismo computador que tiene el imputado, esto es una verdadera restitución, se pide
la misma especie con que se cometió el delito, y la acción indemnizatoria lo que busca es
reparar el daño normalmente con el pago del dinero, o sea, si a ustedes les robaron el
computador, pero en esta hipótesis el imputado logra venderlo, ¿pueden pedir la acción
restitutoria? —No, porque entre receptación y receptación no voy a encontrar el computador,
entonces, lo que se puede hacer es pedir la indemnizatoria para que le devuelvan el valor del
computador y le paguen los daños que les causó la comisión del delito, ¿se pueden interponer
las dos juntas?4 —Sí, por ejemplo, si les roban el computador, logran encontrarlo, lo exigen de
vuelta, pueden pedir la restitución del computador, el valor del computador, pero sí la

4
Pregunta de un compañero.

26
indemnización porque se tuvieron que comprar otro, arrendar uno, o porque tuvieron que
realizar ciertas diligencias en que tuvieron que incurrir en gastos, además de la angustia, el daño
moral, etc., pero sí, son compatibles porque las funciones no son las mismas, si ustedes por
ejemplo piden acción restitutoria y además están pidiendo el valor del computador, ¿será
compatible? —No, ahí la función empieza a chocar, cuando las funciones chocan la
indemnización no es compatible con otra acción, si la función es distinta claro que sí, se puede
pedir la restitución de la especie y además la indemnización por otros daños causados.
De las salidas alternativas.
La idea de la reforma procesal penal también era evitar que delincuentes primerizos
cayeran en reincidencia y por supuesto descongestionar el sistema, en ciertos tipos de delitos de
menor envergadura se permiten las salidas alternativas, ¿qué significa esto? —Que no se va a
llevar a un juicio ni proceso penal, se va a encontrar una solución antes de un juicio, y si se
cumplen ciertos requisitos el imputado puede quedar sin antecedentes penales, no llega a ser
condenado, solo entra en la etapa de imputado, las salidas alternativas son dos: 1.-Suspensión
condicional del procedimiento; y el, 2.-Acuerdo reparatorio.
De la suspensión condicional del procedimiento
1.-Suspensión condicional del procedimiento: Hay dos casos famosos en que se
suspende el procedimiento, hay dos casos famosos, uno fue el caso de Johnny Herrera, ahí se
suspendió condicionalmente el procedimiento cuando atropella a una joven, el segundo cado fue
cuando Arturo Vidal chocó en medio de la Copa América, entonces, la suspensión condicional
del procedimiento es un acuerdo entre el fiscal y el imputado y por medio del cual se le
imponen ciertas condiciones a este imputado que debe cumplir por un cierto periodo y
una vez cumplidas, concluye ya definitivamente la persecución penal, por ejemplo Arturo
Vidal tuvo que hacer varias cosas, hubieron varias condiciones, tuvo que ir a hacer una charla
motivacional al SENAME, una donación a alguna institución de beneficencia, también equipo a
todo un equipo de futbol de niños, entonces, se cumplieron las condiciones, una vez cumplidas
se termina la persecución penal, Vidal queda libre de cargos, sin antecedentes penales, en el caso
de Johnny Herrera él quebrantó la condición de no poder conducir y en este caso la persecución
penal siguió; lo que pasa es que, es posible que el fiscal le imponga al imputado una
indemnización a la víctima, y la víctima lo común esté de acuerdo, pero imaginen que
una persona chocó un vehículo y el fiscal le impone como indemnización $1.000.000,
pero el dueño del vehículo dice que él tuvo daños mayores a un $1.000.000, la pregunta
es: ¿Esta indemnización será vinculantes para una indemnización mayor, es decir, la
víctima podrá pedir en un juicio civil una comisión mayor por la indemnización del
delito? —Sí, el acuerdo fue entre el fiscal y el imputado, lo que sí es cierto es que esta
indemnización se le imputa a la indemnización total, pero sí se puede, ya que deben
recordar que en nuestro sistema rige un principio que se encuentra en el art. 2329 C.C. que
es el principio de reparación integral del daño, lo cual implica que se va a reparar todo el
daño causado, pero no más que el daño causado, porque habría enriquecimiento.
Del acuerdo reparatorio

27
 2.-Acuerdo reparatorio: El acuerdo reparatorio es la segunda salida alternativa, en este
caso el acuerdo que se entiende reparar se celebra entre la víctima y el imputado
directamente, a la víctima no le imponen nada, a la víctima le proponen algo y ella acepta,
normalmente los acuerdos reparatorios pueden ser de cualquier naturaleza, puede ser la
entrega del dinero, la realización de ciertas obras materiales, incluso pueden ser
disculpas públicas, aquí también se extingue la responsabilidad penal, pero si en este
acuerdo reparatorio hubo una entrega de una indemnización lo que se celebra normalmente
es una transacción que es un contrato que tiene por objeto poner fin a un litigio
pendiente o evitar o precaver uno eventual, entonces, con esta transacción normalmente
las partes dan finiquito y término a sus relaciones, cuando dentro de este acuerdo
reparatorio se consagra la entrega de una indemnización y esa indemnización se contiene en una
transacción en que entre víctima e imputado finiquitan sus relaciones lo que se hace aquí es
poner fin a este litigio pendiente y evitar o precaver uno eventual, esto una vez que ha sido
aprobado judicialmente produce cosa juzgada y la indemnización aquí no puede volver
a discutirse, ahora, ¿qué pasa si hay varias víctimas, tenemos tres y solo una llegó a un
acuerdo reparatorio? ¿las demás víctimas podrán ir a juicio civil y pedir una
indemnización? —Sí, como esto es un contrato recuerden ustedes que los contratos
tienen efecto relativo, solo entre las partes, y respecto de las otras víctimas claro que la
acción civil seguirá pendiente porque no han llegado a una transacción.

5.-Miércoles 16 de agosto de 2017 (Claudia Bahamondes):

Con Pablo vieron las diferencias entre los regímenes, después vimos cómo se separaban
la responsabilidad civil y la penal, y una vez que se separó la responsabilidad nos preocuparemos
de la responsabilidad civil pura. Respecto de la responsabilidad civil tenemos un régimen dual
de responsabilidad civil contractual o extracontractual.
De las ventajas del régimen contractual.
La prescripción en el régimen contractual es mayor, tenemos un año más, además,
otra ventaja sería que la prescripción empieza a contar desde el momento en que la
obligación se hizo exigible, además, en el régimen contractual hay más acciones para
ejercer, además, en el régimen contractual está la presunción de culpa (Resumen: 1.-
Prescripción mayor; 2.-Momento en que se empieza a contar la prescripción; 3.-Mayor
cantidad de acciones; y, 4.-Presunción de culpa).
De las ventajas del régimen extracontractual.
Por su parte, ¿qué ventajas tiene demandar en sede extracontractual? —Lo primero es
la extensión del daño indemnizables que en sede extracontractual se rige por el principio
de la reparación integral, el daño previsible e imprevisible, entonces, todos los daños se
van a indemnizar según el art. 2329 C.C., no hay una limitación como la del art. 1558 C.C.,
en cuanto a la solidaridad en el régimen contractual habrá solidaridad solo si se pacta, en cambio
siempre habrá solidaridad en el régimen extracontractual, el otro elemento es el daño
moral, pero esta era decisiva hasta los 90´ ya que en estos años se empezó a aceptar el daño
moral en sede contractual, por esto se prefería seguir la vía extracontractual y lo que se proponía
siempre era seguir la vía penal invocando un delito o cuasidelito, invocar la acción penal para

28
utilizar la naturaleza extracontractual de la acción. (Resumen: 1.-Mayor extensión del daño
indemnizable; 2.-Siempre hay solidaridad; y, 3.-Daño moral). Con esto nos damos cuenta
que no da lo mismo demandar en cualquier sede. En cuanto al estatuto contractual según el art.
1558 C.C. en posición de daños si se incumple con culpa el. daño moral está incluido en lo
previsible de las partes, si se incumple con dolo rige el principio de reparación integral.

Del régimen supletorio en caso de obligaciones sin régimen claro.

Debemos saber cuál es el régimen supletorio en caso de obligaciones que no tienen un
régimen claro, como las obligaciones legales, las cuasicontractuales o las obligaciones
restitutorias, la obligación de pagar impuestos, la obligación de pagar impuestos, ¿por cuál
estatuto la cobramos? —Antes Alessandri decía que el régimen supletorio era el régimen
contractual, hoy en día la opinión mayoritaria dice que el régimen que se aplicaría sería
el extracontractual, básicamente porque en la vida los contratos tenderían a ser
excepcionales y en realidad el único régimen de responsabilidad que tiene el código es
el extracontractual, por lo tanto, el único sistema que existe en verdad dentro del Código es el
extracontractual;
Problema de frontera: Las cláusulas post-contractuales y la responsabilidad
precontractual.
Ahora, hay ciertos problemas de frontera como son las cláusulas post-contractuales
que son aquellas que sobreviven a la ejecución o la terminación de un contrato, por
ejemplo, la obligación de confidencialidad, si por ejemplo realizan un contrato de prestación de
servicios se suele agregar la cláusula de confidencialidad, también se ocupa en los contratos
laborales, estas cláusulas que sobreviven al contrato normalmente llevan una sanción que
comúnmente es una indemnización, por ejemplo, ustedes son químicos y estaban
desarrollando un fármaco para curar el Alzheimer, se termina su contrato, salen al mercado y
revelan la información, y la empresa los demanda por haber incumplido la cláusula, ¿por cuál
régimen demandamos? —Por el régimen contractual, esa cláusula se sigue rigiendo por
el art. 1545 C.C. y todas sus consecuencias, Corral en algún momento dice que no porque no
se ve la realidad, pero la realidad es que las partes siguen estando conectadas, el otro
problema era con la responsabilidad precontractual, también hay una discusión acerca de qué
régimen se aplica. Estos son problemas de frontera.
Problema de frontera: Víctimas por rebote o por repercusión.
Hay otros casos en que ustedes van a tener que distinguir cuál régimen aplicar,
imaginemos el caso de víctimas por rebote o por repercusión, la víctima directa celebra un
contrato y por el incumplimiento del contrato la persona muere, aquí puede demandar por
calidad de heredero (art. 1097 C.C.) el hijo o hija y también puede demandar por su daño propio,
puede ser daño emergente por haber incurrido en gastos de clínica, funeraria, etc., y lucro cesante
por el dinero que ya no recibirá su padre y por su puesto daño moral; ahora, si demandan en
ambas calidades, demandarán en ¿ambas sedes o solo una? —En calidad de heredero

29
demandaríamos por sede contractual y como víctima demandaríamos por sede extracontractual,
ya que a la víctima por rebote no se le aplica la esfera de protección.
Genuino problema de frontera: Cúmulo u opción de responsabilidad civil.
Ahora, hay un genuino problema de frontera, es el caso de cumulo u opción de
responsabilidad civil, imaginemos el caso que una mujer se le aplica por parte de un equipo
médico una solución radioactiva en ambas muñecas que no correspondía ni en la zona ni en la
cantidad que se le aplicó, la mujer resulta con los tendones cortados y con un daño permanente
en ambas manos, la opción uno sería demandar en sede contractual, el otro sería demandar en
sede extracontractual por el beneficio de la solidaridad y los daños, el problema que quiere
solucionar el cúmulo de responsabilidades es que ante una misma situación fáctica que
revista la calidad de incumplimiento contractual y sea un ilícito civil sería el saber si la
víctima puede recurrir al estatuto extracontractual, aquí lo que se quiere saber es si la víctima
puede elegir el régimen que más le convenga ante una misma situación de hecho que puede ser
subsumida tanto en el régimen contractual como extracontractual5.
Intentando solucionar el problema (distintas teorías).
Para resolver este problema se han dado varias respuestas, pero lo primero que deben
saber son las condiciones que se deben dar para que esté el problema, se debe cumplir con una
triple identidad, debe haber primero una identidad entre el incumplimiento de un contrato y un
ilícito civil, la otra sería una identidad entre acreedor y víctima y la tercera la identidad entre el
deudor y el autor del daño. Para esto se han dado varias soluciones y son varias las doctrinas
que se han creado, a saber: 1.-Teoría de la absorción/Teoría de la incompatibilidad/non
cumul/Primacía del contrato; 2.-La teoría de la opción; y, 3.-Teoría de la conmixtión
normativa.
De la teoría de la absorción/Teoría de la incompatibilidad/non cumul/Primacía del
contrato
1.-Teoría de la absorción/Teoría de la incompatibilidad/non cumul/Primacía
del contrato: Aquí prima el contrato, esta es la teoría clásica, la seguía Alessandri, bien apegado
a la letra de la ley, respetuoso al cumplimiento del contrato, él rechaza la posibilidad de optar y
señala que en estos casos el acreedor debe regirse por el régimen contractual y respetar el
contrato, respetar la palabra empeñada, esta teoría fue seguida por muchos años, la tendencia
jurisprudencial lo apoya, tiene que respetarse el art. 1545 C.C., argumentos que apoyan esta
posición serían por ejemplo que hay una violación a la autonomía de la voluntad, el otro
argumento sería que dar la opción por mera conveniencia a la víctima carecería de
seriedad por lo que se afectaría sería la seguridad jurídica, lo que temía Alessandri es que
el contrato como institución protectora decayera, pero aún en esta posición Alessandri
contemplaba dos excepciones, A.-Primera excepción (adoptar el régimen en el
contrato): La primera excepción es que las partes hubiesen pactado en el contrato que podían
optar por el régimen que se iban a regir en el caso de demanda: B.-Segunda excepción (si la
acción civil se ejercer a partir de un ilícito civil o en sede penal se puede optar): Lo que

5
Art. 2314 C.C. deber general de cuidado.

30
sí sería una verdadera excepción sería que si la acción civil se ejerce a partir de un ilícito civil o
en sede penal la víctima sí podría optar, aquí podía optar, si la acción civil deriva de un ilícito
penal, sea delito o cuasidelito, no hay ninguna razón de peso para ello, pero por regla
general se entiende que la acción civil que deriva de un delito o cuasidelito civil tiene
naturaleza extracontractual, lo que se usaba antiguamente era criminalizar el contrato,
en general por el art. 490 y 492, es decir iniciar un proceso penal para que mutara la acción
y se pudiese pedir en sede extracontractual el daño moral antes de los 90´, esta fue la
válvula de escape.
De la teoría de la opción.
2.-La teoría de la opción: Los argumentos para aceptar que la víctima pueda optar van
en orden porque regiría el principio de reparación integral a la víctima y no solo eso,
también está protegerla integralmente, y se cumplen los requisitos legales para que proceda el
régimen extracontractual, si uno suprimiera mentalmente el contrato igual la persona
podría demandar en sede extracontractual, cumpliéndose los requisitos legales y tratándose
de normas de orden público no deberíamos rechazarlas de ante mano, por último, pensemos en
un ejemplo que ya dimos, fallece la víctima, demandan las víctimas por rebote y demandan como
representantes y a nombre propio, si demandan como representantes y los obligamos a usar el
estatuto contractual se podría aceptar la acción y si se demanda por víctima en sede
extracontractual podrían rechazarla, por esto, esta teoría sería más útil para evitar
contradicciones entre sentencias, por esto es mejor darle la opción a la víctima de elegir la
sede contractual, entonces la teoría de la opción ayudaría a evitar las contradicciones entre las
sentencias impetradas por la víctima y las victimas por rebote. Hoy en día se sigue aceptando
la teoría de la primacía del contrato, hay un fallo que aplica la teoría de la opción, hoy
en día la teoría más aceptada es la de la opción en el ámbito de la doctrina, pero en la
jurisprudencia sigue predominando la teoría de la primacía del contrato.
De la teoría de la conmixtión normativa.
3.-Teoría de la conmixtión normativa: Esta no se aplica para nada en nuestro país,
esta intenta acumular las dos responsabilidades y lo que se señala es que en realidad da
lo mismo el régimen que invoque la víctima, de hecho, la victima podría pedir una
indemnización sin invocar ninguna, se rige por el principio ius novit curia6, y se plantea que
el juez planteará el régimen, pero en nuestro sistema no rige, ya que se aprecia en nuestro
sistema el régimen dispositivo por lo que le dan al juez los marcos dentro del cual actuar, en
algunos casos el juez corrige, esta teoría se aplica en sistemas que confían más en el juez,
por lo tanto, hoy en día debatimos entre la primera y la segunda, al menos en materia de
responsabilidad médica hay una fallo que va por la teoría de la opción.

6.-Lunes 21 de agosto de 2017 (Pablo Ulloa): (CONTRACTUAL)

6
Iura novit curia es una aforismo latino, que significa literalmente «el juez conoce el derecho», utilizado en
derecho para referirse al principio de derecho procesal según el cual el juez conoce el derecho aplicable y, por
tanto, no es necesario que las partes prueben en un litigio lo que dicen las normas.

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 Hoy día vamos a ver tres cosas: 1.-La función de la responsabilidad contractual; 2.-
El sistema tradicional de responsabilidad contractual en el derecho nacional y
comparado; y, 3.-El nuevo derecho de las obligaciones.
De la función de la responsabilidad contractual (responsabilidad como pago por
equivalencia; y, doble función).
1.-La función de la responsabilidad contractual: El texto de Pizarro no está pensado
en Chile, sino que está realizado para Colombia, es bueno, porque es básico y está explicado para
otros, el texto parte con una discusión sobre la función de la responsabilidad, ¿cuál es la discusión
de Pizarro? —La discusión es sobre cuál es la función de la responsabilidad contractual, con esto
quiere decir/preguntarse: ¿De qué se responde cuando hay responsabilidad contractual?
Teoría unifuncional: De la función de la responsabilidad contractual como pago por
equivalencia.
Imaginen que ustedes tienen un contrato de compraventa sobre una casa la cual cuesta
$100.000.000, ¿cuál es el problema? Supongamos que B la quiere comprar para poner un
restaurant, compra la casa y todos felices, ponen el precio, etc., y él piensa que este restaurant le
dará mensual $10.000.000 ―esta discusión se dio fuerte en el derecho francés, pero nos va a
servir―, y nos preguntaremos: ¿De qué se responde cuando alguien incumple un contrato? A no
le entrega la casa a B, ese es el problema, ¿responde A por los $100.000.000? —Sí, ¿respondería
A por el lucro cesante de los $10.000.000? —Acá en Chile sí, pero algunos autores
empezaron a decir que no, ya que el contrato protege el objeto del contrato, pero no el
resto de los daños que se deriven del contrato, ¿qué pasa con el resto de los daños entonces?
—Los autores dirían que deberíamos invocar la responsabilidad extracontractual, entonces, esta
teoría de que la responsabilidad contractual se limita al contrato, es proteger al objeto de este, el
cumplimiento de este, pero de forma restringida, esto no quiere decir que vamos a quedar sin
que se le reparen los daños, sino que lo único que se dice es que esos otros daños deberán
ser indemnizados por sede extracontractual.
Teoría bifuncional: De la responsabilidad contractual con función de pago por
equivalencia y con función de reparar daños que se deriven del contrato.
La otra postura que se contrapuso a esta es que el sistema contractual no tenía una
sola función, de cumplir el contrato, el objeto o su equivalencia (el monto), sino que tiene dos
funciones, la segunda función es reparar los otros daños que se deriven del contrato, ¿por
qué? —Porque cuando las partes contratan naturalmente, si uno le dice al otro que contraté para
construir un restaurant, si incumple, sabe que habrán daños de eso, entonces, lo que dice esta
segunda teoría es que la responsabilidad contractual tiene dos funciones, primero, el
cumplimiento del contrato o su equivalencia, y, en segundo lugar, los daños que se
deriven del incumplimiento contractual.
De los contratos: Mecanismos para distribuir riesgos.
Los contratos también pueden ser un mecanismo para distribuir riesgos, miren, si
ustedes quisieran hacer una casa, este es su interés, ¿qué podrían hacer para cumplir su objetivo?
—Construirla ustedes, podría pagarle a una constructora, ¿qué pasa si la construyo yo? —Lo

32
más probable es que se derrumbe con un temblor, se inunde, etc., lo que hago es asumir el riesgo
de que la casa se destruya, entonces, este riesgo no lo quiero asumir yo, ¿qué hago? —Contrato
a alguien, le pido al experto que lo haga y así traslado el riesgo, entonces, esta otra forma de ver
el contrato nos ayuda, cuando uno habla del contrato no solo habla de acuerdo de voluntades,
sino que también podemos ver la responsabilidad; entonces, llevémoslo al concreto, la teoría
(teoría bifuncional) diría que el contrato como forma de asumir riesgos serviría también por los
daños que se derivan del contrato, y esto fue lo que se siguió en Chile.
Del sistema tradicional de responsabilidad contractual en el derecho nacional y
comparado.
2.-El sistema tradicional de responsabilidad contractual en el derecho nacional y
comparado: ¿Cómo es el sistema de responsabilidad contractual en Chile? —La doctrina
tradicional entiende la responsabilidad contractual de la siguiente manera: Usted celebra un
contrato, ese contrato genera una obligación, y esta tiene dos momentos, un momento
normal y otro anormal, es decir, efector normales y anormales, volvamos al ejemplo de la
casa, pactamos que la entregaremos un mes después, el periodo que va entre que se celebra el
contrato y su entrega es el periodo de la normalidad, cuando se incumple el contrato pasamos a
el periodo de la anormalidad, y ese segundo periodo, de la anormalidad, es al que llamamos
de responsabilidad contractual, entonces, si se dan cuenta el curso de responsabilidad
trata los temas que están en la fase anormal, nos interesa el periodo en que se incumple
el contrato, y allí debemos fijarnos de las obligaciones que se derivan del contrato. Ahora,
dentro de la responsabilidad contractual, ¿qué efectos hay? ―y esta es la forma en que lo entiende
la doctrina tradicional―, nuevamente, si yo celebro un contrato por una casa, ¿cuál es el objeto
del contrato? —La casa, la doctrina tradicional con fundamento en la fuerza obligatoria
del contrato dice que a lo primero que se obligan las partes es el objeto del contrato, el
efecto principal del incumplimiento contractual sería el cumplimiento forzado, eso sería lo
primero que debemos hacer, pero puede pasar que por variados motivos no puedo cumplir con
la especie, esta doctrina dice que solo si no es posible el cumplimiento forzado voy a pedir
el efecto secundario que sería la indemnización de perjuicios (responsabilidad), por lo
que la indemnización de perjuicios es secundaria al cumplimiento forzado. Veamos un
ejemplo, si yo ejerzo un cumplimiento forzado o por equivalencia estoy cubriendo una parte de
los daños, y cómo habrá daños que no se cubrirán, se pide la indemnización de perjuicios para
cubrir los daños que no se cubrieron con el cumplimiento forzado. Entonces, si llega una
demanda de cumplimiento forzado más $150.000.000, ¿si ustedes fueran jueces, darían
cumplimiento a esta demanda? —No, porque se estaría reparando más de lo que el contrato
tuteló, estaría dando $250.000.000 (suponiendo que la casa vale $100.000.000); entonces, esta
es la doctrina tradicional, primero se pide el cumplimiento forzado y luego se pide la
indemnización de perjuicios.
Régimen frente al incumplimiento.
Vimos el sistema tradicional, ahora veremos otro punto de la clase, ¿qué tendrían que
preguntarse ustedes en caso de incumplimiento? Tengamos la siguiente idea, el punto es que
ustedes como futuros profesionales, cuando haya un incumplimiento contractual la parte
tiene que hacerse una serie de preguntas para saber cómo demandar, se tiene que

33
preguntar si su obligación es de especie o cuerpo cierto, el tipo de contrato, etc., y de la respuesta
de cada una de estas se sigue que la demanda y la responsabilidad será distinta, será distinta la
acción, la competencia del tribunal, etc. Veamos las siguientes normas, si la obligación es de dar
hay indemnización de perjuicios Art. 1548 C.C., si la obligación es de hacer art. 1553 C.C., si la
obligación es de no hacer art. 1555 C.C., si la obligación es de hacer y se consideró una particular
característica de la persona con que se contrató se verá el art. 1572 C.C., si es bilateral se verá el
art. 1489 C.C., también tenemos que preguntarnos qué contrato celebro, si celebramos un
contrato de compraventa, ante vicios redhibitorios iremos por el art. 1860 C.C., y también el art.
1861 C.C., también está el arrendamiento en el art. 1932 C.C. y 1933 C.C. Alguien ante un
incumplimiento contractual debe hacerse muchas preguntas para saber qué tendrá que hacer.
Esto tiene una explicación, imaginemos que viajamos en el tiempo a los años en que se puso en
vigencia el Código, ¿dónde conseguía la gente la ropa? —Se la mandaba a hacer, la sociedad era
distinta, ¿cuál era la característica de esta sociedad? —Aquí el objeto del contrato eran
mayoritariamente especies o cuerpos ciertos, habían obligaciones de hacer claramente, quien
hacia un traje (modistas), un zapatero, eran obligaciones personalísimas, entonces, si piensan, a
grandes rasgos la mayoría de las obligaciones eran una obligación de dar, de especie y cuerpo
cierto, hoy en día se celebran más obligaciones de hacer y ya no de cuerpo cierto, sino que de
género, y aquí empezó a haber problemas, porque nuestro Código Civil responde preguntas
de manera correcta, pero preguntas antiguas, no preguntas que hoy en día están en el
tráfico económico, entonces, si aplicamos así sin más las obligaciones de dar y cuerpo cierto en
nuestra sociedad nos encontraremos con ciertos vacíos.
Del nuevo derecho de las obligaciones.
3.-El nuevo derecho de las obligaciones: Primero, esta es una corriente que viene de
España y se sigue dando en toda Europa, en todos lados se dio lo mismo, hay que darle una
relectura a nuestros códigos dado los cambios de la sociedad; lo que postula esta nueva forma
de ver el derecho de las obligaciones es que en vez de tener un sistema de incumplimiento en
que hay que cumplir con cada requisito, lo que trata de postular esta corriente es que debe
haber un solo concepto de incumplimiento: Incumplimiento amplio y unitario, y de este
se desencadena una serie de remedios contractuales, como la indemnización, la restitución, la
ejecución forzosa, la rebaja del precio, etc., en este sistema lo importante es proteger el
interés del acreedor. Si uno mira el antiguo modelo está centrado en la culpa del deudor
derivado de la tradición religiosa, en cambio, esta nueva mirada coloca los ojos en el acreedor,
ahora el acreedor podría demandar cualquier remedio, el que cumpla con su interés, la dinámica
la obligación contractual en esta clave es ―valga la redundancia― dinámica, en este
sistema si es que hay un incumplimiento se activa un abanico de remedios, y no como
en el sistema tradicional de pedir primero el cumplimiento forzoso y luego, supeditado al
primero, indemnización de perjuicios, en cuanto a la culpa, para lo único que tendría relevancia
sería para la indemnización y en ciertos casos; ¿qué veremos de la responsabilidad contractual en
detalle? —Las acciones o remedios. Se trabaja sobre un concepto de incumplimiento que
sirva para todos los casos y puedan activarse todos los remedios.
Resumen.

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 Lo primero que vimos fue la función de la responsabilidad, recordar la discusión en
Francia, y a partir de esto se decía que el cumplimiento se regiría por las reglas contractuales y el
resto extracontractual, frente a la otra posición en que decía que el contrato servía para su objeto
y los daños que derivaban del incumplimiento; luego vimos el sistema en Chile, vimos que la
doctrina tradicional tenía remedios principales y otros secundarios; luego pasamos al nuevo
derecho de las obligaciones, y aquí la bisagra es darnos cuenta que las obligaciones que se
celebran hoy en día no son las mismas que las del siglo XIX, en que el tráfico era de obligaciones
de dar y cuerpo cierto, y hoy día mayoritariamente hay obligaciones de dar, pero ya no de especie
y cuerpo cierto, sino que de género, y también obligaciones de hacer, entonces, como cambió el
tráfico debemos ver otra forma de leer nuestro Código, entonces, ante esto, ¿qué puede hacerse?
—En primer lugar., deberíamos modificar el Código, pero también podemos releerlo, leer que
de un incumplimiento común amplio y unitario se activa un abanico de remedios y su fin es
proteger al acreedor.

7.-Martes 22 de agosto de 2017 (Pablo Ulloa): (EXTRA)

Hoy día seguiremos la línea de clases de la profesora Bahamonde.
De la responsabilidad precontractual.
Les recomiendo un libro del profesor Carlos Pizarro en conjunto con el profesor Iñigo
de la Maza, llamado: Responsabilidad civil casos prácticos, fue un boom de ventas este libro porque
sirve mucho. Entonces, por ejemplo, tiene temas de cúmulo de responsabilidad, lucro cesante,
etc., la gracia del libro es que no pretende ser una recopilación de doctrina, sino que explica las
posturas sin rodeo y plantea casos. Entonces, a lo que nos convoca. La clase de hoy tendrá
tres objetivos fundamentales, el tema de hoy es la responsabilidad precontractual que es
aquella que está antes del contrato perfeccionada, así, los objetivos serán: 1.-Régimen
aplicable a la responsabilidad precontractual: Lo primero que veremos es por cuál régimen
de responsabilidad se regula esta responsabilidad; 2.-Tratamiento que recibe la
responsabilidad civil precontractual en el Código Civil (de la buena fe en el ámbito
precontractual): Lo segundo, qué pasa en nuestro Código Civil sobre esta responsabilidad; y,
3.-El retiro unilateral de las negociaciones (retiro injustificado): Dentro de la
responsabilidad precontractual veremos el caso específico del retiro unilateral de las
negociaciones.
Del régimen aplicable a la responsabilidad precontractual:
1.-Régimen aplicable a la responsabilidad precontractual: Lo primero en el marco
de la responsabilidad precontractual es saber por cuál régimen se regula este problema que se
nos presenta, y vamos a ver esto desde antes, ¿cuál es el fundamento de la responsabilidad
extracontractual? —El hecho ilícito, en cambio, la responsabilidad contractual, ¿cuál es su
fundamento? —El contrato, el acuerdo de voluntades, vamos a hacer un paralelo, ¿dónde creen
ustedes que las partes pueden tener mayor cercanía? —En el contractual, y aquí el punto es que
pareciera que el régimen contractual exige a las partes ciertos deberes de cómo comportarse, hay
ciertos deberes de confianza y lealtad que se da en el régimen contractual, cuando hablemos de

35
esto casi siempre hablamos de temas económicos, tampoco es que sea la misma lealtad que a la
familia, pero sí hay un grado de ella; sin embargo, cuando vemos los casos de responsabilidad
extracontractual pareciera que no es tan así, el único deber que surge de la responsabilidad
extracontractual es no dañar a otro; entonces, ahora que vemos los dos casos, si los analizamos
veremos que la intensidad de los deberes en ambos regímenes es distinta, quedémonos
con esa idea. Ahora, a la doctrina le surgió un problema, ¿bajo qué sistema se regula la
responsabilidad precontractual? —El punto es el siguiente, tenemos un contrato, y tenemos
un periodo anterior al contrato y otro posterior a la ejecución del mismo, ¿por cuál régimen se
regula la responsabilidad precontractual? —Extracontractual dice Barros, si bien esta es
la posición de la doctrina, podemos hacer preguntas que complejicen esto, también hay que decir
que este tema no está regulado en el Código Civil, pero ¿cuál es el problema? —Que parece
que la contratación, la creación de un contrato, no comprende solo desde que se firmó
en adelante, sino que es algo que comprende mucho más tiempo, algo más grande, veamos,
¿cuántos contratos celebraron hoy? —Varios, y probablemente fueron bastante simples, por lo
que el periodo previo no fue muy significativo, pero imaginemos que vamos a hacer un contrato
para fusionar una empresa con otra, ¿celebrarían el contrato tan rápido como un contrato para
comprar un almuerzo? —Claramente no, ¿qué cuidados tendrían? —El precio, etc., hay ciertos
contratos que son más complejos que otros, entonces, si tuviéramos en mente contratos
simples no va a resultar, tengamos en mente contratos más complejos, maquinarias más
complejas, fusión o compra de empresas, etc., antes de estos contratos hay un periodo que
se llama: Tratativas preliminares, y que están antes de la celebración del contrato, y aquí, ¿qué
van a hacer las partes? —Van a estudiar a la empresa, van a ver sus registros contables, su
inventario, los tipos de contrato que tienen con sus trabajadores, todo esto determina el valor de
la empresa, si dos empresas valen $100.000.000 por ejemplo, pero al estudiar esta empresa, la
otra empresa ve que tiene 50 juicios pendientes, por lo que ese no sería su valor, entonces, este
periodo de obtener toda la información esto lleva tiempo, y así como tiempo también debe haber
confianza entre las partes, imaginen que llevan dos años de negociaciones para comprar
la empresa, pero un poco antes, uno decide no pactar, ¿hay un problema? —
intuitivamente hay un problema, y ese problema es el que causó problema en doctrina,
porque durante todo este periodo las partes igual generan vínculos de confianza que se
parecen más al régimen contractual que al extracontractual. El problema que ocupó a la
doctrina entonces es que, en el tráfico jurídico habían ciertos casos en que las partes decidían
retirarse antes de celebrar el contrato generando ciertos hechos, ciertos injustos, que requerían
reparar algún daño, y la pregunta fue si este régimen de daños debe ser el contractual o
extracontractual, y hasta el día de hoy la respuesta es extracontractual, pero estos casos
los debemos ver con cierto cuidado.
Del tratamiento que recibe la responsabilidad civil precontractual en el Código Civil (de
la buena fe en el ámbito precontractual).
2.-Tratamiento que recibe la responsabilidad civil precontractual en el Código
Civil (de la buena fe en el ámbito precontractual): Entonces, la responsabilidad
precontractual es aquella que se acaba por celebrar el contrato, y que comienza cuando dos partes
deciden entrar en una negociación, aquí empieza el periodo que llamaremos responsabilidad
precontractual; ahora, les planteo una pregunta, si yo les digo que entramos en una negociación

36
con Felipe, veo su empresa, y decido no comprar, ¿ven algún problema? —No, porque no hay
daños, cuando uno negocia puede que esta salga mal y esto es de la esencia de una negociación
y todo esto está en el marco de una responsabilidad contractual, todo sujeto está en la libertad
de contratar lo que desee al menos en el marco del Código Civil, entonces, si bien es cierto que
cuando entra a negociar uno celebre o no el contrato, pero las partes cuando negocian
deben observar ciertos deberes, estos deberes son deberes de comportamiento, ¿cómo
se deben comportar las partes? —Leal y honestamente, ¿dónde tiene fundamento estos
deberes? —En la buena fe, art. 1545 C.C., ¿qué pasaría en una sociedad en que
deliberadamente aceptamos que los sujetos mientan en sus negociaciones? ¿Funcionaría? —No,
entonces, lo que procura el Derecho Civil es que las partes al menos deben respetar las reglas,
en los juegos de azar repudiamos al tramposo porque tiene beneficios que no le corresponden,
en las tratativas preliminares también pasa.
De los requisitos para que se genere la responsabilidad precontractual.
Entonces, ¿cuáles son los requisitos para que se genera la responsabilidad precontractual?
—Los requisitos son dos: 1.-Haberse generado daño: primero, como en todo régimen, debe
haber daño; y, 2.-Confianza razonable entre las partes: Lo segundo, se debe haber generado
la confianza de que se iba a contratar, una confianza razonable, este tema es complicado, es
como las mamushkas7, y hay que ir reformulando las preguntas para acercarnos más al problema.
1.-Haberse generado daño: En cuanto al daño, ¿cómo debe ser el daño? —Tiene que ser un
daño que fue provocado por la otra parte, por ejemplo, imaginen que yo compro a una empresa
una máquina usada, le digo que me interesa la máquina, déjame evaluarla, incluso me da consejos
para que funcione mejor, perfecto, yo sigo los consejos, pasa el tiempo, llega el momento de
celebrar el contrato y la persona dice que ya lo vendió, ¿qué hago con las mejoras que realicé
según los consejos? —Demandar, ¿fue provocado el daño? —Sí, yo incurrí en gastos pensando
que lo iba a comprar, entonces, decía que todo apuntaba a celebrar el contrato, en virtud de esta
confianza que se generó el daño también tiene ese carácter de provocado, de modo que si yo me
puse a negociar con la misma persona, la misma máquina, solo me respondió un correo y nunca
más lo vi y por mi cuenta me puse a hacer mejoras para comprarla, entonces hay responsabilidad
de la otra parte, este es el primer requisito, los gastos deben ser provocados, y el segundo
requisito es que el retiro debe ser injustificado.
Del retiro unilateral de las negociaciones (retiro injustificado).
3.-El retiro unilateral de las negociaciones (retiro injustificado): ¿Cuándo vamos a
entender que el retiro es injustificado? —Cuando se afecta la confianza de las partes, como

7
Una matrioshka (en ruso: Матрёшка /mʌˈtrʲoʂkə/), también llamada en español muñeca
rusa, matrioska, mamushka o babushka es un conjunto de muñecas tradicionales rusas creadas en 1890. Su
originalidad consiste en que se encuentran huecas y en su interior albergan una nueva muñeca, y esta a su
vez a otra, y esta a su vez otra, en un número variable que puede ir desde cinco hasta el número que se desee,
siempre y cuando sea un número impar, aunque por la dificultad volumétrica, es raro que pasen de veinte. Se
caracterizan por ser multicolores, o por la presencia de elementos decorativos en la pintura tales como
jarrones o recipientes sostenidos por las muñecas. A veces las muñecas interiores son iguales entre sí, pero
pueden diferenciarse en la expresión de la muñeca o en el recipiente que sostienen. La matrioshka con más
muñecas de la que se tiene conocimiento posee 75 unidades.

37
esto no dice nada, la doctrina y la jurisprudencia han ido determinando ciertas características que
debe tener el retiro para que se clasifique como injustificado, no son requisitos que se deben
dar de forma copulativa, sino que son pistas que nos va a ayudar a ver si hubo retiro
injustificado, uno de los rasgos que tenemos que ver es el tiempo de la negociación, si teneos
dos partes que estuvieron negociando 3 o 4 años tenemos dos partes que largo tiempo ocuparon
en la negociación, otro criterio es la proximidad, otro criterio es quiénes son las partes que
celebran, todas estas características se han ido viendo por los casos que se han ido presentando,
otro elemento que ayuda a ver el grado de confianza de las partes es que si se fijó alguno de
los elementos esenciales del contrato, entonces, si llegamos en nuestro contrato al precio
pareciere que se había avanzado en esto, y cada una de estas características no darán una
respuesta definitiva, sino que ayudarán a dilucidar el grado de confianza de las partes, lo único
que hay son preguntas para determinar el grado de confianza de las partes. El problema de la
responsabilidad precontractual es que se limita la autonomía de la voluntad, por esto es
que la doctrina se ha dedicado a delimitar el cuándo se ha generado responsabilidad
precontractual, entonces, lo que buscamos es precisar en qué casos son un supuesto de
retiro injustificado, normalmente son casos en que se afecta la buena fe. Tenemos que
circunscribir el ámbito de la responsabilidad precontractual, este es desde que las partes
comienzan a negociar hasta la celebración del contrato, si es que hay daño moral se debe probar,
y este tiene que tener origen en la negociación, lucro cesante tampoco se da mucho en estos
casos, en principio no se indemniza.
Resumen.
Lo normal en la negociación de un contrato complejo es que pueden entrar o salir de ella
cuando ustedes quieran, no obstante la negociación de un contrato conlleva ciertos deberes de
conducta, que son deberes de lealtad y honestidad en la negociación, el fundamento normativo
de estos está en la buena fe, entonces, ustedes cuando negocian, este negocio puede llegar a buen
puerto, se puede celebrar también una promesa de contrato compraventa, lo que nos preocupan
son los retiros injustificados, y que son injustificados y generan daño, importan varias cosas aquí,
la cercanía de las partes, la expertíz de ellas. Entonces, en los retiros injustificados que generan
daño podemos recurrir al régimen extracontractual, ¿qué daños se reparan? —Los gastos
realizados por la otra parte. Hay una regla general de que el lucro cesante no se indemniza aquí.

8.-Viernes 25 de agosto de 2017 (Pablo Ulloa) [Clase recuperativa]: (EXTR

*Esta clase versó en lo principal en ver implicancias prácticas e instrumentos que se dan
en el periodo precontractual.
¿Qué es lo normal en los contratos? —Negociar para celebrar un contrato, y aquí surge
la agudeza, vean lo que subí a Facebook, quedé con la sensación de que quedaron con dudas de
precontractual, les subí una parte del libro de Iñigo de la Maza y Carlos Pizarro, voy a ser sincero,
extracontractual y contractual pueden ser materias intuitivas, pero precontractual no, esta materia
requiere que se lea antes, y este texto que les subí creo que es particularmente claro en esta
cuestión.

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Responsabilidad precontractual: Cuestiones generales.
Bueno, primero, ¿qué es lo normal en los contratos? —Negociar, y aquí se podrían dividir
en ciertos contratos que se celebran de manera rápida como la compra de una bebida o una
comida, la etapa de negociación ―si es que la hay― es inexistente o muy corta, pero hay otro
tipo de contratos que sí requieren una etapa de negociación, como comprar empresas, comprar
una maquinaria específica, donde hay más dinero y otras características, allí se negocia mucho
más, van a preguntar características, etc., y en estos contratos pondremos nuestra atención, ¿por
qué? —Si celebramos un contrato negociamos, entonces, a esta etapa le llamamos tratativas
preliminares, la responsabilidad precontractual sería el periodo de tiempo que va desde
que comienzan las tratativas hasta que comienza el contrato, antes no hay contrato ni nada
por el estilo, ¿cuál es el problema entonces? —El problema a que se avoca la responsabilidad
precontractual es a los problemas que están dentro de este periodo, cuando negociamos
pueden pasar tres cosas, celebrar un contrato de promesa, terminar contratando o no
terminar contratando, en los primeros dos casos no hay problema, los problemas se han
suscitado cuando no se celebra el contrato, ¿qué otros problemas se pueden suscitar? —El
del retiro, y también está el de falta de información en las tratativas preliminares, que puede ser
falta de información o información falsa, y como mencionábamos, dentro del problema, cuando
una parte se retira de forma unilateral le ha preocupado particularmente a la doctrina porque se
generan ciertos daños, y lo que se busca es saber si esos daños serán indemnizables, y dijimos
que tiene que haber daño y un retiro injustificado, el régimen precontractual se rige por el
régimen extracontractual, ¿qué tipo de daño se indemniza? —Los que provienen de la
negociación, pero en específico los que son provocados por la otra parte, porque la otra
parte provocó de alguna manera una confianza en mí para generar daños, ¿qué debemos
ver para saber que un retiro es injustificado? —La doctrina da ciertos criterios, el primero era
faltar a la buena fe, y desde aquí se producen faltas a deberes de lealtad y honestidad, y fuera de
estos criterios también hablábamos de el tiempo que llevaban negociando, el nivel de acuerdo
de las partes respecto del contrato y nuevamente el nivel de confianza que se examina caso a
caso.
Documentos que se utilizan en la fase precontractual.
Entonces, hoy día vamos a ver casos. Vamos a ver un memorándum de entendimiento,
que proviene de la tradición del common law, y sus siglas son en inglés MOU. Este documento
brinda ciertas pautas de cómo vamos a negociar, estos documentos sí sirven, con estos
documentos pueden dar elementos al juez para que interprete al contrato. Se revisa un contrato
de promesa de compraventa, la forma en que se demanda aclara el dónde está ubicado el contrato
de promesa de compraventa (art. 1554 C.C.), la tratativa preliminar podrá terminar tanto en un
contrato como en un contrato de promesa de compraventa. El contrato de promesa de
compraventa podríamos decir que es un caso de cúmulo de responsabilidad, pero en la
práctica se demanda por vía contractual.

9.-Lunes 28 de agosto de 2017 (Pablo Ulloa): (CONTRACTUAL)

Del incumplimiento.

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 La semana pasada vimos las funciones de la responsabilidad, una función en realidad, y
qué era lo característico de la responsabilidad contractual, nos preguntamos si lo que se protegía
era el objeto del contrato y si es que los efectos del incumplimiento se regían por regla contractual
o extracontractual; durante las clases les he hablado sobre este nuevo derecho de las obligaciones,
y aquí se tiende a unificar un concepto de incumplimiento del cual se abre un abanico de
remedios , entonces, lo que nos convoca hoy día es el incumplimiento. Entonces, hoy día iremos
de lleno por el incumplimiento y el resto del semestre veremos los remedios.
Del principio de responsabilidad patrimonial universal.
¿Cuál es nuestro punto de partida en el incumplimiento? —Si nosotros tenemos un
contrato que se incumple cómo vamos a cobrar, queremos encontrar el fundamento
normativo de que ante una deuda porqué puedo cobrarle a un sujeto y en qué bienes
puedo ejercer mi acción, esta acción la puedo ejercer en los bienes del deudor, leamos el
art. 2465 C.C., la acción se ejerce en todos los bienes del deudor, entonces, ¿cuál es el
fundamento de que en nuestro sistema jurídico puede ejercer la acción? —La fuerza obligatoria
del contrato en el art. 1545 C.C., el contrato obliga a pagar, y si no paga ocupo el art. 2465 C.C.
que es el mal llamado derecho de prenda general, son todos los bienes, no son solo los bienes
que tiene en el presente, sino que también los futuros, es un derecho personal por el cual vamos
por sobre el sujeto que les debe, y a partir de acá surge nuestro punto de partida, tenemos
el contrato y el dónde cobrar.
Incumplimiento – Tradicional.
La noción de incumplimiento tradicional contiene ciertos elementos de culpa, como
necesidad de culpa, necesidad de dolo y antijuridicidad, lo importante en esta noción era un
castigo al deudor, entonces, si alguien no le entregaba lo que le debía entregar, o si alguno no
hacia lo que debía hacer, etc., para saber si el sujeto respondía esta noción tradicional lo primero
que iba a mirar era la culpa o dolo del deudor, de si el sujeto fue culpable o no fue culpable y
con esta noción, ¿cuál era el problema? —Nos olvidábamos del acreedor, mirábamos más
el castigar que el reparar el daño del acreedor.
Cambio a nuevo enfoque objetivo.
Entonces, la doctrina ha impulsado un nuevo enfoque al concepto de incumplimiento,
advirtieron este punto débil en la noción anterior, y dicen: Mira, trasladamos el concepto de
incumplimiento desde la noción castigadora del deudor y la trasladamos hacia una
visión de protección del interés del acreedor, ¿qué pasa? —Se van a configurar ciertos
supuestos en que no habiendo un incumplimiento subjetivo del contrato igual resulte necesario
reparar al acreedor, y con la noción antigua había supuestos parecidos en que el acreedor quedaba
en desprotección, entonces, en esta nueva visión tenemos una noción objetiva de
incumplimiento, y lo que importa ¿cuál será nuestro test para verificar si hay
incumplimiento? —Si es que hay un desvío del plan contractual, entonces ¿qué importa
acá? —Miren, en una sociedad donde miramos al contrato como distribución de riesgo,
como un instituto de previsión, más que importar la culpa del deudor y ver si fue
diligente, lo que nos interesa es que el sujeto distribuyó el riesgo y ahora está en una
situación desmejorada, no es una función del Derecho Civil ejercer una función punitiva con

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el deudor, eso es de otras materias, no del Derecho Civil. Antonio Manuel Morales Moreno, él
es propulsor del nuevo derecho de los contratos, es él el big boss de este nuevo concepto, ¿cuál
fue la idea de él? —Tenemos que entender que el Derecho Civil…, pero antes debemos hacernos
preguntas históricas: ¿Cómo se cobraba en Roma? ¿Qué podíamos hacer si un sujeto me debía
algo? —Aplicarle un tormento, y también podían esclavizarlo, mi deuda la cobro en el sujeto del
deudor, lo hacían su esclavo, después nos fuimos civilizando, y dijeron que si no pagaba lo iban
a meter preso, nuevamente una función punitiva, la prisión por deudas se acabó hace muy poco
tiempo en nuestro país, seguíamos cobrando la deuda en el deudor, el próximo paso fue decir
que no cobraremos la deuda en el deudor, sino que en los bienes del deudor, en los bienes de él
cobraremos nuestra deuda, entonces, llegará un punto en que si este no tiene más bienes con los
que pagar hasta ahí llegamos como sociedad, entonces, en este tránsito, seguíamos con una
noción de sanción al deudor, y hoy día cambiamos el foco, decimos, mira, durante todo este
tiempo es que se nos olvidaba el sujeto al que no le pagan, este es el tránsito a la noción de
incumplimiento en clave subjetiva a la noción de incumplimiento en clave objetiva.
¿Cuándo hay incumplimiento de un contrato?
Para responder esto hay que responder primero: ¿Qué es un contrato?, ¿cuándo hay
incumplimiento? Y después veremos la pregunta original.
¿Qué es un contrato?
Entonces, ¿qué entendemos por contrato? —Primero, el contrato como fundamento o
fuente de deberes de conducta, deber de prestación, o el contrato como el fundamentador de
garantía de un resultado, vamos a entender el contrato entonces, en primer lugar, como fuente
de un deber de conducta, es decir, como un instrumento que regula el actuar del deudor, si hay
una compraventa te entrego la cosa; en cambio, si entendemos que lo regulado en el contrato es
un resultado, y parece que esta segunda manera es la mejor, entonces, cuando nosotros
contratamos a alguien para que nos haga una casa no nos interesa saber de manera minuciosa el
qué hace para llegar al resultado, sino que nos interesa el resultado.
Cumplimiento.
¿Cuándo hay un cumplimiento? —No hay una norma que regule esta cuestión, veamos
el art. 1568 C.C. y acá este nuevo derecho de las obligaciones tenemos que ver cómo encaja en
nuestro código, y la respuesta que se ha dado es que no hay un concepto de cumplimiento,
pero podríamos crear un concepto a raíz de las reglas del pago, entonces, ¿cuándo voy a
cumplir el contrato? —Con el pago efectivo de lo debido, cumplo un contrato cuando presto
lo debido, por lo tanto, ¿cuándo habría un incumplimiento? —Cuando no se presta lo
debido.
Incumplimiento.
Entonces, el incumplimiento en Chile como noción objetiva se ha construido a raíz de
las reglas del pago, de hecho, Fernando Fueyo Laneri8 plantea el incumplimiento como la no

8
Fernando Fueyo Laneri nació en Iquique, el 5 de diciembre del año 1920. Tras cursar las humanidades en el
Colegio San Ignacio de Santiago y más tarde en el Instituto Nacional, ingresó a la Facultad de Ciencias Jurídicas

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prestación de lo debido. Con esta noción objetiva tenemos un cambio de foco desde el reproche
al deudor que incumple al contrato, hacia la protección del interés del acreedor y desde ahí se
abre un abanico de remedios, y hay un quiebre entre la noción tradicional y la noción actual en
cómo se ejercen los remedios, si lo que me interesaba es que el sujeto hiciera una cosa, entregara
un computador, ¿cuál era la primera acción que tenía que ejercer? —La ejecución forzosa, y por
esto la doctrina tradicional pensaba que el primer remedio que procedía era la ejecución forzosa,
entonces, pasamos a un nuevo enfoque de un caso en que el acreedor satisfaga el interés de otra
manera.
En Chile, Fernando Fueyo Laneri.
Esgrime y circunscribe el incumplimiento cuando la prestación no se cumple y no se
observan las reglas del pago, ¿por qué? —Justo la parte en que Fueyo trata sobre estos, en los
países que surgió el nuevo concepto de incumplimiento, pero Fueyo lo trata a raíz de la culpa;
lo que se trata es que el cumplimiento ya no se ve a raíz de la culpa, sino que a raíz de
las reglas del pago; a partir de este concepto, de esta noción objetiva, tenemos las dos fases del
contrato, porque la prestación de lo debido, la cosa que yo debo es el ejercicio in natura de la
obligación que es el símil a la ejecución del contrato, estos son los efectos normales de la
obligación, y acá, el art. 1556 C.C. nos ayuda porque va a decir cuáles manifestaciones puede
tener el incumplimiento, dice tres casos, fija tres supuestos que nos sirven, porque el
incumplimiento se va a indemnizar cuando no se paga, no se paga como se debe (se
incumple imperfectamente) y se paga tardíamente; entonces, tenemos un caso en que yo
debo un celular, y no lo entrego según el caso 1, otro caso en que digo que el celular está en
perfectas condiciones, pero tiene ralladuras según el caso 2, y otro caso en que entregó más tarde
el celular según el caso 3. Entonces, el incumplimiento se puede generar de tres formas.
¿Qué se regula en el contrato?
El objeto del contrato puede ser el objeto real y el objeto ideal, el objeto real en el
contrato es aquel que se designó por las partes de modo que en una compraventa de una
casa será la casa, el objeto real será el inmuebles de República #105; y, el objeto ideal es
aquel que tuvieron en mente las partes al momento de contratar, es el que configuraron las

y Sociales de la Universidad de Chile en el año 1939, donde obtuvo el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas
y Sociales, después de que su tesis Ensayo de diccionario jurídico y razonado del Código Civil chileno, fuese
aprobada con la máxima distinción. En el mes de abril del año siguiente juró como abogado ante la
Excelentísima Corte Suprema de Justicia. En 1953 Fernando Fueyo Laneri fue nombrado Profesor
Extraordinario de Derecho Civil por decreto del rector de la Universidad de Chile. A mediados del año 1988 se
incorpora a la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Diego Portales, como profesor titular
de Derecho Civil y tuvo a su cargo el curso “Instituciones de Derecho Civil Moderno”. Su reconocida versación
jurídica hizo que fuera llamado a servir en la judicatura como abogado integrante de la Ilustrísima Corte de
Apelaciones Pedro Aguirre Cerda, hoy Corte de Apelaciones de San Miguel, entre los años 1983 y 1987, y que
posteriormente, fuera nombrado abogado integrante de la Excelentísima Corte Suprema, oficio que sirvió
hasta su muerte. Fue Fernando Fueyo Laneri, sin duda alguna, el civilista chileno de la segunda mitad del siglo
XX más conocido nacional e internacionalmente y gozó de un prestigio académico desde muy temprana edad.
Fernando Fueyo Laneri muere a los 71 años de edad en la localidad de Melipilla, Chile, el día 18 de enero del
año 1992.
Fuente: http://fundacionfueyo.udp.cl/fernando-fueyo/

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partes, entonces, yo te digo que te compro el inmueble de República #105, y lo compro porque
quiero poner un bar, me dice que sí perfecto, pero resulta que después me entrega el inmueble,
voy a la municipalidad y me dicen que por plano regulador no se puede, ¿qué me entregó? —
Me entregó el objeto real, pero no el objeto ideal, pareciere que estos pueden o no
coincidir. Ahora sí podemos pasar a la pregunta principal

¿Cuándo hay un incumplimiento contractual?

Lo primero que debemos hacer es integrar e interpretar el contrato, debemos construir
la regla del contrato, ¿por qué es importante? —Porque nos va a decir cuáles son los intereses
de las partes en el contrato, cuáles son los riesgos que constituyeron, entonces, ¿cuándo sabré si
hay incumplimiento? —Si yo comparo lo que acordamos con lo que realmente se constituyó, si
yo comparo el objeto real con el objeto ideal, aquí, si coinciden hay un cumplimiento del
contrato, en cambio, si no sirve para tales efectos hay incumplimiento. Coloquemos un ejemplo,
una parte se obliga a entregar unos rodillos de laminación (Zorin S.A. con Compañía Siderúrgica
Huachipato S.A.) con una concentración de níquel de tanto, y la otra empresa los compraba para
un proceso de su industria, se entregan los rodillos, y la parte cuando los recibe se da cuenta que
no tenían la concentración de níquel necesaria, otro caso, Cecinas La Preferida con Comercial
Salinak ltda., acá, una parte compra sal con un cierto porcentaje específico, el problema es que
la sal no correspondía; el tercer caso se conoce como minigolf, un sujeto arrienda un inmueble
para poner un campo de minigolf, y cuando va a la municipalidad no puede sacar su permiso
porque había una franja de terreno en que no se podía; estos tres casos se podrían ir por las
distintas vías, todas las partes dijeron que entregaron el objeto del contrato, las otras partes
demandaron resolución con indemnización de perjuicios, una noción tradicional hubiese dicho
que se debía ir por cumplimiento forzoso, ¿cómo hubiésemos podido ejercer esto en el caso del
minigolf? ¿De qué podría servir ahora para el caso de La Preferida? ¿Cómo podría funcionar en
el caso de los rodillos? —Entonces, la noción de cumplimiento tradicional haría agua aquí en los
tres casos, entre los tres hay un problema, en cuanto al tercer caso, es complejo porque las partes
específicamente se dijeron que quería poner el campo de minigolf; la noción subjetiva hubiese
dicho que se hiciera cumplimiento forzoso, entonces, esta noción tradicional que se ve tan bien,
no responde a las preguntas que se suscitan en nuestro tráfico jurídico, en cambio, una noción
objetiva de incumplimiento se preguntaría: ¿Cuál es el objeto real y cuál es el objeto ideal?, y
desde ahí se realizarán los remedios.
Resumen.
Lo primero que vimos en la clase es de dónde podemos decir normativamente que se
puede demandar, y dijimos que era desde la fuerza obligatoria del contrato y la responsabilidad
patrimonial universal, hablamos sobre el incumplimiento tradicional subjetivo, y vimos el cambio
de enfoque con el cambio a un enfoque objetivo, nos preguntamos cuándo hay incumplimiento
contractual, vimos la noción de contrato como fuente de conducta o la noción de contrato como
garantía de resultado; luego vimos la noción de cumplimiento, vimos que si bien no estaba
regulado por el Código Civil, vimos que podíamos acceder a él por las reglas del pago, entonces,

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dijimos que el pago sería lo opuesto; ahora sí pasamos al incumplimiento, vimos el objeto del
contrato, y para saber si hay incumplimiento dijimos que debíamos ver la regla contractual, y una
vez con la regla contractual podíamos empezar a contrastar lo que se pactó con lo que se ejecutó,
si coinciden hay cumplimiento y si no coinciden hay incumplimiento, y se activa el abanico de
los remedios para el acreedor.

10.-Martes 29 de agosto de 2017 (Claudia Bahamondes): (EXTRA)

Apreciaciones acerca de la responsabilidad precontractual.
En cuanto a la clase de Pablo sobre responsabilidad precontractual, deben tener claro
cosas importantes, primero tienen que recordar que siempre hay dos principios que se están
revisando en el caso de la responsabilidad precontractual, uno que es la libertad contractual, que
siempre hay una libertad absoluta para retirarse de las tratativas, y que el problema no es retirarse
de las tratativas, sino que el problema es la forma en la cual se retira de las tratativas, por lo tanto,
este principio siempre tiene que combinarse con el principio de la buena fe, o sea, ustedes no
pueden impedir que alguien se retire de las tratativas, por eso siempre hay que estar viendo el
estado de la negociación, cuál es la confianza personal que se produjo en el otro contratante, de
si se iba a celebrar o no el contrato. No es lo mismo preguntarse si se responde por una
indemnización si se lleva una semana de negociación a si se lleva un año, un año y medio y en el
cual se ha incurrido en ciertos gastos previendo la realización del contrato, eso significa en una
serie de costos en que se incurre por una eventual celebración del contrato, si la contraparte
quiere retirarse no hay problema, lo importante es que se retire informando, que haya un motivo
justificado para retirarse, que esa retirada sea correctamente informada, siempre tienen que tener
claro esto, estamos en una etapa de negociación, de tratativas preliminares, cuando hay una oferta
regirán las normas que procedan para la oferta, cuando ya haya un contrato preparatorio regirán
las normas contractuales y cuando hay un contrato definitivo ya la situación se asienta, pero en
la etapa de las tratativas preliminares todavía hay plena libertad para retirarse.
De la perspectiva panorámica de los elementos o condiciones que componen a la
responsabilidad civil extracontractual.
Pasado el tema de las tratativas preliminares entraremos de lleno al estudio de la
responsabilidad extracontractual propiamente tal, y vamos a ir viendo cada uno de los elementos
o condiciones que componen a la responsabilidad extracontractual, recordemos cuáles son: 1.-
Hecho ilícito; 2.-La capacidad; 3.-La culpa; 4.-El vínculo causal; y, 5.-El daño. Vamos a
ver en esta clase una panorámica general de los tres primeros requisitos (hecho ilícito, capacidad
y culpa), y nos vamos a detener luego en la culpa para analizar cuáles son los regímenes de culpa
que existen en nuestro Código Civil, vamos a ver la culpa por el hecho propio, la culpa por el
hecho ajeno y la culpa por el hecho de la cosa, que son al menos los tres acápites grandes cuando
nos referimos a la culpa, luego ya seguiremos con el análisis del vínculo causal y el daño, pero
por ahora veremos una panorámica de estos primeros tres requisitos, esto es bastante explicativo,
muy descriptivo, pero les va a servir de herramienta para que luego puedan realizar el análisis en

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un caso práctico, y la próxima clase vamos a ver un par de sentencias para analizar el régimen
culpa del hecho propio, así que para mañana tienen que traer leído el texto de Enrique Barros y
Mauricio Tapia, el de Tapia es bastante entretenido, así no perderán el hilo de lo que veremos.
Del hecho ilícito: Hecho generador de la responsabilidad civil.
1.-Hecho ilícito: Vamos con el primer elemento o condición de la Responsabilidad
Civil: El hecho, el hecho generador de la responsabilidad civil, el hecho generador de la
responsabilidad civil, el hecho generados de la responsabilidad civil tiene dos elementos: 1.A.-El
elemento material: El primer elemento es el elemento material que se constituye por la acción
o la omisión propiamente tal; y, 1.B.-La imputabilidad: Otro elemento que está dado por la
imputabilidad, o en este caso, lo comentaremos a razón de la capacidad. 1.A.-El elemento
material: En cuanto a la acción o la omisión, estas constituyen un elemento externo, es lo que
se exterioriza, el cambio que se produce en la realidad y que llega a dañar a la víctima,
nuevamente, la acción u omisión son elementos externos que generan un cambio en la realidad
y que llegan a dañar a la víctima, son fenómenos sensibles, que uno puede ver. 1.B.-La
imputabilidad: En cambio, la imputabilidad o capacidad en este caso, es un elemento interno
y subjetivo respecto del agente que causa el daño, es necesario revisar si el agente que causa el
daño era o no capaz, es decir, era o no capaz de tomar el rumbo causal de sus actos, de tomar
conciencia de lo que estaba realizando y de distinguir si es que efectivamente su actividad iba a
producir o no iba a producir un daño.
Del hecho generador: Acción u omisión.
Este hecho generador dijimos que podía ser una acción o una omisión, ¿qué es una
acción? —Cuando hay una conducta activa, cuando se realiza una actividad por parte del agente
que causa el daño, por su parte, ¿cuándo habrá una omisión? —Cuando hay una conducta pasiva,
es decir, no se realiza algo ―no se realiza una acción o actividad― debiendo hacerlo o existiendo
un deber de hacerlo; ¿cuál será la regla general ―creen ustedes― en el sistema? —Que se
responda por acción, o sea, es raro en realidad ―sobre todo en Derecho Civil― que el derecho
obligue a una persona a actuar, y que si una persona no actúa se desencadene una
responsabilidad, ¿ustedes han visto en penal los delitos omisivos que hay? ¿Las hipótesis
concretas? —Son poquísimas, la omisión de socorro, la hipótesis de estar en posición de garante,
y cuando se encuentra un menor de 7 años perdido la obligación de la persona es tomarlo y
llevarlo a su hogar si es que se conoce el hogar del niño o llevarlo a una comisaría, un cuartel de
Carabineros, pero si se fijan son nada, son poquísimas las hipótesis en las cuales el derecho hace
responder a la persona por una omisión, con mayor razón en el Derecho Civil, ustedes saben
que en el Derecho Civil lo que prima en general son las libertades personales, por lo tanto, el
que se haga responder por una omisión finalmente implica un conflicto con las libertades
personales, es decir, ya implica un conflicto con la libertad de actuar del Derecho Civil y normal,
pero también podría generar un conflicto con las libertades personales a nivel constitucional, o
sea, el imponer una conducta y que de no realizar esa conducta se desencadene una
indemnización o una obligación de indemnizar ya parece bastante invasivo e intrusivo.
Del hecho generador: Análisis de la omisión.

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 Ahora bien, en realidad, analizar la acción no tiene ningún sentido porque lo normal será
que se responda por acción, pero más importante sería analizar la omisión, es decir,
preguntarnos: ¿Cuándo se produce responsabilidad o cuándo se indemniza por una omisión?
¿En qué casos se indemniza por una omisión? —El primer caso es bastante fácil… ¡Ah! Antes
les voy a realizar una pregunta: Imaginemos que una municipalidad está realizando trabajos en
un desagüe y deja la tapa del desagüe abierta sin ninguna señalética, una persona cae y resulta
dañada, ¿esto es una acción o es una omisión? ¿Es una acción? o ¿Uno podría decir que la
municipalidad omitió colocar la señalética o reponer la tapa del desagüe? También podría ser
una omisión, estos casos de negligencia en realidad se les denomina omisión en la acción, la
omisión en la acción son propiamente casos de negligencia, en el fondo, aquí uno diría que la
municipalidad no actuó con el cuidado debido, omitió el cuidado debido, pero esto es
propiamente en la negligencia.
¿En qué casos existe un deber de actuar y por no actuar se desencadena la
responsabilidad?
Lo que nosotros nos vamos a preguntar es: ¿En qué casos existe un deber de actuar y
por no actuar se desencadena la responsabilidad? ¿Cuándo la omisión produce esta
responsabilidad? —El primer caso es el caso de la omisión dolosa, este caso es bastante fácil,
pues en el fondo uno se remite a la definición del dolo e implica que no se realiza una acción
solo con el fin de dañar a la persona o propiedad de otro, al final esta termina siendo una
hipótesis de abuso del derecho, la omisión dolosa es bastante simple, en realidad es raro
encontrarla, se omitiría una determinada acción para causar daño a otro, esa omisión implicaría
en el fondo una hipótesis de abuso del derecho; un segundo caso de omisión sería la omisión
infraccional, y esta se produce cuando el deber de conducta está establecido en la ley, es decir,
cuando el deber de conducta, la obligación de realizar una actividad, está establecida en la ley,
estos casos son los típicos del Código Penal, como el caso de socorro, aquí implicaría la
instalación de un deber de conducta en la Ley Penal, si se infringe la ley penal no solo se
responderá de la sanción penal que corresponda, sino que también se responderá de los daños
que se hubiesen provocado. ninguno de estos dos casos es tan relevante, porque es más o menos
fácil identificarlo, si hay una omisión dolosa uno simplemente identificará el dolo e interpondrá
su demanda indemnizatoria, si uno identifica un deber de conducta o un deber de actuar al nivel
del legislador ya sea cualquier rango legal, también será fácil identificar la omisión y la
consecuente indemnización.
Casos problemáticos de omisión: Omisiones fuertes.
El problema se produce cuando no hay una ley que establezca un deber de
conducta y cuando no se trata de una comisión dolosa, ¿qué pasa en los demás casos?
¿Cuándo en los demás casos se responde? —Estos son los casos dudosos en el fondo, o casos
difíciles, en los cuales no hay dolo y tampoco hay un deber de conducta establecido por el
legislador, estos casos, ¿cómo los podremos definir? —Los podríamos definir como: Aquellos
en que existiendo un riesgo autónomo, independiente de la conducta del autor del daño,
este no actúa para evitarlo o disminuirlo, pudiendo hacerlo, estos son los casos dudosos,
casos que no son ni omisión dolosa ni omisión infraccional, si se fijan, con esta definición uno
puede detectar la diferencia entre la omisión en la acción (negligencia) y la omisión propiamente

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tal, ¿por qué? —Porque nosotros aquí estamos hablando de un riesgo autónomo, diferente, que
no tiene nada que ver con la conducta del agente, se está produciendo un riesgo de generar un
daño o de agravarse un daño y el agente no tiene ninguna intervención en ese sentido, pero no
actúa, puede actuar, puede evitar el daño, puede quizá disminuir el daño, pero no lo hace, en
cambio, en el caso de la omisión en la acción que es la propia negligencia, en ese caso la
negligencia sí depende de la conducta del autor del daño, en el caso de la municipalidad por
supuesto que el riesgo no es un riego autónomo, que sea independiente de la conducta del agente,
es un riesgo que provoca precisamente el agente, al dejar la tapa del desagüe abierta la propia
municipalidad está creando un riesgo de provocar un daño, por esto es una omisión en la acción,
y esto es el equivalente a la negligencia, ahí no hay un riesgo que sea diferente, independiente de
la conducta del agente, por el contrario, el riesgo proviene de la voluntad del agente, proviene
de esa desidia, de esa negligencia de dejar la tapa abierta, en no poner señaléticas, no poner las
barras de cuidado, etc., en cambio, la omisión propiamente tal implica que haya un riesgo
diferente, un riesgo autónomo e independiente de la conducta del autor del daño, o del
pretendido autor del daño, esta sería una omisión propiamente tal, ¿qué caso se les ocurre
a ustedes? —Se está produciendo un riesgo y yo me quedo aquí, ese riesgo no tiene nada que ver
con mi conducta, pero yo en realidad puedo hacer algo para evitar el daño mayor o puedo hacer
algo para disminuirlo, sin que, por supuesto me afecte a mi esfera personal, y no lo hago,
profesora, ¿el autor del daño tiene que evitar que pase el suceso o tiene que evitar que pase el
daño?9 —El suceso, en el fondo, de está produciendo un suceso, lo veo y me digo a mí misma
«es probable que se produzca un daño», puedo evitarlo, o ya se está produciendo un daño y yo
digo: «Este daño puede que sea grave», o sea, puede ser una fogatita en un pastizal, y yo tengo
una botellita de agua y podría más o menos hacer un corta fuego, y digo: «Me da lata, o sea, pa’
qué», y veo que se está quemando, preveo que va a avanzar el fuego y no lo hago, esto sería un
caso de omisión propiamente tal, ¿qué otro caso se les ocurre? Que no haya sido establecido por
el legislador y que no sea un caso de dolo, qué pasa, por ejemplo, si ustedes son médicos y están
de vacaciones, y en una piscina una persona está tomándose un trago y de pronto le viene un
paro cardiaco, un paro cardiaco que ustedes podrían tratar en ese momento, no les implica un
mayor esfuerzo, porque saben hacer la reanimación, si se trata de un paro cardiaco lo más
probable es que la persona se recupere, pero simplemente les da lata, no quieren hacerlo, no
quieren realizar la reanimación, y la persona fallece, en este caso, ¿deberían indemnizar o no? —
No, ¿por qué no? —No está en posición de garante, tampoco tenía intención de dañarlo, ni que
muriera, o ¿qué pasa con un hotelero que tiene a una persona que está muy enferma y en vez de
mantenerla en la pieza simplemente lo sacan y muere fuera del hotel? ¿Habría algún deber aquí
de actuar? —Estos son los casos complicados, estos son los casos dudosos, no tenemos dolo,
no tenemos un deber de cuidado establecido por el legislador.
Lo que ha dicho la jurisprudencia en relación a las omisiones fuertes.
¿Qué ha dicho la jurisprudencia? —Poco, porque en realidad no son muchos los casos
en que se presenta, pero en general, lo que se trata de hacer es una mezcla entre el Derecho Penal
y el Derecho Civil, entre estos deberes de cuidado o posiciones de garante y la Responsabilidad
Civil, y lo que se señala es que en realidad debiese responderse cuando hay una especial relación

9
Pregunta de una compañera.

47
de cuidado entre las personas, el caso por ejemplo del hotelero se extiende a las hipótesis de
responsabilidad del posadero, ¿cuál sería la especial relación de cuidado en el caso de la fogata?10
—Imagina lo siguiente, estás muerto de curado, saliste con tus amigos, y te lanzas a la piscina,
en ese caso tus amigos podrían decir que no te tires, o que salgas de la piscina, o si te ven
ahogándote lo lógico sería que ellos te sacaran, no hay posición de garante, esto es verdad, pero
habría una especial relación de cuidado en el entendido de que si existe un deber general de
socorro para un desconocido con mayor razón uno podría hacerlo extensivo ―en cierta
medida― a aquellos con quienes hay alguna relación, o también está el caso de los parientes, de
hecho, acuérdense del caso de los amigos que uno de ellos estaban tomando absenta, el absenta11
se sirve una dosis pequeña y se diluye con agua, normalmente ¾ partes del vaso es agua, él se
llenó el vaso con absenta y se lo tomó el vaso al seco y dijo que se iría a la tina, y el amigo que
estaba con otra amiga le dijeron que fuera no más, después lo ven y estaba ahogado, le había
dado un coma etílico, la persona se ahogó, y llamaron cuando la persona llevaba varias horas
muerto, en ese caso si bien es cierto, no hay una posición de garante propiamente tal y de hecho
no se le condenó por un delito de omisión, sí se le podría haber condenado al menos a una
indemnización por no haberlo socorrido pudiendo hacerlo, porque no había una intromisión
excesiva en la persona que tenía que intervenir, porque lo único que había que hacer era detenerlo
antes de que se metiera en la tina, o desde la tina sacarlo o bien llamar a la ambulancia, y estas
fueron las tres omisiones que se realizaron en ese caso12, por eso son casos dudosos, y estos sí
que son casuísticos, hay que verlos caso a caso y ver si hay efectivamente una especial relación
de cuidado, si es que hay una especial relación entre las personas, ver si es que no había una
intromisión excesiva ni un peligro para quien estaba realizando esa intervención y evitar la
omisión, y hay un proyecto de ley durmiendo en el Congreso que es el del «buen samaritano»,
que en el fondo lo que trata de aplicar en el Código Civil sería un nuevo artículo 2330 bis C.C.,
que exonera de responsabilidad a aquel que intervenga en un caso de peligro y que en esa
intervención cause un daño a la persona siempre y cuando no haya actuado con culpa, por
ejemplo, el caso del médico en la piscina, reanima a la persona, pero le quiebra las costillas en la
reanimación, o sea, teóricamente, por haber hecho una intervención en que estaba previendo un
bien mayor debería exonerársele de responsabilidad, en realidad el proyecto no tiene mucho
futuro, está en el Congreso hace mucho rato y no se ve que esté en las prioridades de nadie, aquí
en realidad deberíamos descartar el elemento de la culpa y con esto también se elimina la
responsabilidad, ¿les quedan claro los casos dudosos? Siempre son casuísticos, porque muchas
veces también tiene que ver con la actitud de la víctima, pero si no implica una mayor

10
Pregunta de un compañero.
11
La absenta Absinthe o ajenjo, apodada la Fée Verte ('El hada verde') o también apodada el Diablo Verde, es
una bebida alcohólica de ligero sabor anisado, con un fondo amargo de tintes complejos debido a la
contribución de las hierbas que contiene, principalmente Artemisia absinthium. Cuando se le añade agua fría
y azúcar, la bebida se transforma en la esencia lechosa (louche). Comenzó siendo un elixir en Suiza, pero fue
en Francia donde se hizo popular debido a la asociación entre los artistas y escritores que tomaban esta
bebida en el París de finales del siglo XIX hasta que se prohibió su producción en 1915. La marca más popular
durante el siglo XIX fue Pernod Fils hasta su prohibición. Durante la belle époque el nombre se convirtió en
sinónimo de la bebida y la marca representó el estándar de calidad de facto por el cual se juzgaba a todas las
demás.
12
Un link con la noticia del caso: http://www.biobiochile.cl/noticias/2012/10/06/fallece-hombre-ahogado-
en-una-tina-tras-consumir-licor-de-70-de-alcohol.shtml

48
intervención del presunto agente en ese caso ese agente debería haber actuado, en ese caso el
posadero o al hotelero no le costaría nada dejar a la persona un tiempo más en la habitación,
sacar al amigo de la tina que estaba inconsciente por el consumo de absenta, etc., estos son los
casos dudosos de omisión que pueden producir algún tipo de responsabilidad civil, es la
excepción, son solo los casos que se les llama: Casos de omisiones fuertes, todas las otras
omisiones que son débiles, que no tienen un peso concreto y que no tienen una posición de
resguardo respecto de otro, estos casos de omisiones no se responden. Este es el primer
elemento de la responsabilidad, recuerden que puede ser una acción que va a ser la regla general.
De la capacidad.
2.-La capacidad: El segundo elemento es la capacidad, y aquí recordarán algo de lo que
vieron con Pablo cuando vieron el paralelo entre la responsabilidad contractual y
extracontractual. En materia extracontractual, ¿cuál es la regla que da que se da la capacidad? —
El art. 2318 C.C. señala la capacidad que tienen aquellos que se intoxican, con drogas o alcohol,
pero que son igualmente capaces para poder responder, esta es la regla del art. 2318 C.C., por
supuesto que ―y esto es clave― la intoxicación debe haber sido voluntaria, no se trata de que lo
hayan intoxicado terceros por la vía dolosa y culpable, sino que la intoxicación debe haber sido
voluntaria, en estos casos el ebrio responde, pero la norma que sigue es la que importa para estos
efectos, el art. 2319 C.C., ¿cuáles son las reglas de capacidad del art. 2319 C.C.? ¿Quién es capaz?
—Los mayores de 7 años, ¿siempre? ¿Quiénes son siempre capaces en materia extracontractual?
—Los mayores de 16 años, aun cuando sean hijos menores, para efectos de la responsabilidad
extracontractual son capaces los mayores de 16 años, ahora, a la inversa, ¿quiénes son incapaces?
—Los menores de 7 años (infantes) y lo dementes, estos son absolutamente incapaces de generar
responsabilidad extracontractual, ¿qué pasa entre los 7 y 16 años? —Si se trata de agentes
mayores de 7 años y menores de 16 años lo que se hace es un juicio de discernimiento, se hace
este juicio en el Tribunal de Familia y se evalúa si este menor era o no capaz de representarse las
consecuencias de sus actos, si este menor era capaz de representarse la consecuencia de sus actos
se le declarará capaz y se le someterá al juicio civil que le corresponda, en cambio, si se le declara
incapaz se le someterá al régimen de los incapaces; entonces, si es mayor de 16 años o se declara
con discernimiento entre 7 y 16 años esa persona tendrá que responder, va a responder por los
daños que provoque con el patrimonio que tiene, después veremos que también está la
posibilidad de demandar a los padres, etc., en cambio, si es menor de 7 o es un demente no va a
responder, aunque se causen daños, aunque el demente vaya y los confunda con un
extraterrestre, les pegue un palo y estén tres meses en la clínica, ese demente no va a responder
por ese daño, ¿qué pasará en ese caso? ¿Se cruzan de brazos, se ponen a llorar y se lamentan
eternamente? Todo está resuelto en la ley, en el art. 2319 C.C., quienes estén a cargo del infante
o quienes estén a cargo del demente responderán en el fondo por la falta de cuidado que tuvieron
con ese incapaz, tampoco son raros los casos en que los infantes provocan daño, está el clásico
caso del niñito de 5 o 6 años que trepa al closet de los padres, cachurea un poco, encuentra una
pistola y dispara al vecino, o a quien esté dentro de la casa, no es poco usual, o un infante que
empuja a otro, el otro niño cae mal, se pega en la cabeza y fallece, bueno, el caso de los dementes
también, en estos casos ni el infante ni el demente son capaces de representarse las consecuencias
de sus actos, por esto no se les puede hacer responsables civilmente, y por eso a quien se le hace
responsable civilmente es a quien se encontraba a cargo o al cuidado de estos incapaces, de

49
hecho, en Francia se produjeron tantos casos de daños por dementes y que quedaban sin
indemnización porque no había nadie a su cargo, que finalmente se derivó en una
responsabilidad objetiva, y en caso que no hubiese nadie a cargo del demente quien responde es
el Estado, porque era el Estado quien debía proveerle un cuidado, el cuidado debido, justamente
se eliminó el elemento de la culpa, se derivó a una responsabilidad objetiva y además, en caso de
que el demente no tuviera un cuidador conocido se hace responsable al Estado, después veremos
la diferencia con la responsabilidad por el hecho ajeno, ya que esto es responsabilidad por el
hecho propio, por no haber cuidado debidamente al incapaz, recuerden que la regla está en el
art. 2319 C.C. Este es el segundo elemento, en general ninguno de los dos elementos en general
presenta problemas para la víctima, o sea, para la víctima no es tan difícil acreditar el hecho
generador del daño, tampoco es tan difícil acreditar la capacidad, pero con lo que sí entramos en
un elemento más pedregoso es en el tercer elemento que es el elemento de la culpa.
De la culpa
3.-La culpa: La culpa, recuerden ustedes que es un elemento distintivo, ¿de qué tipo de
régimen de responsabilidad? ¿En cuál? ¿Cuándo evaluamos la conducta del agente del daño? —
Subjetivo, la culpa es el elemento distintivo de los regímenes subjetivos de responsabilidad, la
culpa no está presente en los regímenes de responsabilidad objetiva, los regímenes de
responsabilidad objetiva se liberan de este elemento y alivianan en buena parte la carga probatoria
que tiene la víctima, la culpa entonces, es el llamado factor subjetivo de atribución de
responsabilidad civil, acuérdense ustedes lo que les decía al comienzo del semestre, la culpa viene
a ser la versión civil del pecado finalmente, y en ella se puede contener la negligencia, la culpa
propiamente tal, y también el dolo, ambos miran a la conducta de la gente, como es un factor
subjetivo de atribución de responsabilidad civil, están mirando al sujeto, están mirando al agente
que causa el daño, revisan y analizan la conducta del agente que causa el daño, en los regímenes
objetivos esto no importa, nadie lo evalúa, a nadie le importa si actuó con diligencia, con
negligencia, o con dolo o sin dolo, esto no se toma en cuenta, pero en los subjetivos sí, hay que
analizar si es que hubo negligencia o una conducta dolosa. La culpa ―al igual que el hecho
generador― tiene dos elementos, a saber: 3.A.-La capacidad: Un primer elemento que es la
capacidad, aquí se vuelve a hablar de la capacidad porque en realidad la culpa solamente va a
existir cuando la persona sea capaz de representarse el curso causal o las consecuencias que
tomarán sus actos, y aquí es donde decimos que el sujeto es imputable, se relaciona directamente
con la imputabilidad, pero también se relaciona con un elemento objetivo ―o trata de ser un
elemento objetivo― que es el llamado: 3.B.-Error de conducta: Y esta es la clave, hoy en día al
menos la clave está puesta en el error de conducta, la clave del estudio de la culpa está puesta en
el error de conducta, que sería en este caso un elemento objetivo, ¿por qué sería un elemento
objetivo? —Pensemos en el primer elemento de la culpa, la imputabilidad, la capacidad, aquí
estamos analizando al sujeto y es un elemento subjetivo, en el caso del error de conducta el
elemento es objetivo porque lo que se realiza es un análisis objetivo de la culpa, por esto muchas
veces ustedes van a encontrar en algunos textos que se habla de la «culpa objetiva», ¿por qué es
objetiva? —Porque se realiza un análisis donde se establece un modelo ideal de conducta que se
compara con la actividad regular que realiza la gente, y si hay una discordancia en esa
comparación entonces vamos a concluir que concurre la culpa, si el modelo ideal de conducta
hubiese actuado de otra manera distinta y no hubiese provocado el daño entonces vamos a

50
concluir que en ese caso concurre la culpa, si hay una discordancia, si hay una fractura entre lo
que habría hecho el modelo ideal y lo que realmente hizo el agente lo que se concluye es que
habría culpa, en cambio, si uno realiza esa comparación y resulta que el modelo de conducta
habría actuado de la misma forma en que actuó el agente y hubiese provocado igualmente el
daño, en ese caso uno podría decir que no hay culpa, no hay negligencia, en el fondo, lo que
tienen que tener claro son las denominaciones que vamos a usar, nosotros decimos que la culpa
está presente en el sistema subjetivo porque es el sistema que evalúa la conducta del sujeto, ya
dentro de ese sistema subjetivo, nosotros decimos, la culpa es un factor subjetivo de atribución
porque vamos a analizar a este sujeto, por supuesto tiene que ser capaz, pero tratamos de
objetivizarla creando este modelo ideal de conducta, por eso el análisis es in abstracto, porque es
un modelo abstracto de conducta, ahora, este modelo abstracto de conducta, que trata de ser
objetivo, no es siempre tan objetivo, hay ciertas circunstancias que se le pueden agregar a ese
modelo de conducta según el contexto en el cual se desenvuelve la conducta o la actividad del
agente, por ejemplo, el estándar de conducta o el modelo ideal de conducta que le podemos
exigir a un médico en La Clínica Las Condes es un modelo ideal de conducta que no es lo mismo
que le podemos exigir a un médico que está en Puerto Natales, en un consultorio, con menores
recursos, menos materiales a su disposición, o en el hospital Salvador, los médicos no tienen
insumos para realizar los mejores diagnósticos, las mejores intervenciones o la mejor atención,
a ese modelo de conducta se le pueden agregar circunstancias particulares, las circunstancias que
rodean la situación concreta, lo que no se hace es entrometerse en la psicología de la gente, pero
sí se pueden agregar elementos externos que determinan el contexto en el cual se desarrolló la
actividad del agente, o sea, es un análisis que trata de ser objetivo, o lo más objetivo posible, que
trata de crear un modelo objetivo y abstracto de conducta, pero siempre se le pueden ir
agregando estos elementos, una persona que tiene menos nivel educacional tampoco se le puede
exigir lo mismo que a alguien que tenga mayor nivel educacional, etc., a este modelo de conducta
se le pueden agregar estos elementos, pero el reproche es siempre jurídico, no personal, por eso
al modelo se le agregan circunstancias externas, o circunstancias que provengan del propio
agente, pero trata siempre de ser objetivo y abstracto, se trata de evitar lo que sucede con el dolo,
el dolo está al revés, el dolo sí se aprecia en concreto, quien esté evaluando la situación tiene que
internarse en la psicología del sujeto para saber si tiene la intención de provocar el daño; si se
fijan, imagínense para una víctima acreditar esto, porque la víctima tiene que aportar la
construcción de este modelo ideal de conducta y además probar que este agente se desvió del
modelo y hubo una discordancia entre su conducta y aquella que es abstracta, ideal u objetiva,
en el fondo, lo que tiene que acreditar la víctima es que la persona no se comportó como un
hombre razonable, como un hombre medio, como un buen padre de familia, y allí hay una
fractura entre el modelo y la actividad del agente.
¿En materia extracontractual quién prueba la culpa por regla general?
Otro tema relacionado con la culpa, ¿por regla general ―en materia extracontractual―
quién prueba la culpa? —La víctima, por regla general la prueba está a cargo de la víctima, por
excepción la ley incorpora en algunas situaciones presunciones de culpa, o sea, todo este ejercicio
la ley muchas veces lo presume, por lo que hace muchas veces es dejar de cargo de la contraparte
la prueba de la diligencia, aquí la contraparte es la que va a tener que decir: «Bueno, yo fui el
agente que causó el daño, pero yo me acomodé al modelo de conducta» y así prueba su diligencia.

51
Y en materia contractual, ¿qué pasa con la culpa? —Se presume, según el art. 1547 inc. tercero
C.C.
Apreciaciones en cuanto a la evolución de la responsabilidad respecto a la culpa.
Piensen ustedes entonces, en la evolución que ha tenido la responsabilidad, partía todo
desde la responsabilidad que reprochaba la conducta del autor del daño, íbamos en una línea de
tiempo, en esos casos el elemento principal de atribución de responsabilidad era la culpa o dolo,
cuando fueron pasando los años desde que se instaló la responsabilidad civil como una rama de
estudios independiente de la penal, los legisladores se dieron cuenta que esta carga era demasiado
pesada para la víctima y comenzaron a establecer presunciones de culpa, presunciones que
muchas veces se dan por el legislador, pero presunciones que también pueden ser construidas
por la jurisprudencia. Pero, pasa el tiempo, y llegamos a la etapa de la sociedad del riesgo, y esto
lo veremos con mucha claridad en la responsabilidad del empresario por el hecho del
dependiente, la culpa o el dolo como factor de atribución de responsabilidad empieza a cambiar
poco a poco hacia otro elemento que es precisamente el riesgo, poco a poco, si se fijan, va
haciéndose cada vez más objetivo el análisis, no es que no se analice la culpa o el dolo de la gente
hoy en día, pero hay ciertas situaciones en las cuales el factor de atribución de responsabilidad
ya no es tanto la culpa o el dolo, sino que pasa a ser el riesgo, por ejemplo, los accidentes de
circulación de vehículos motorizados, el legislador contempla aquí una hipótesis de
responsabilidad objetiva porque considera al automóvil como un elemento de riesgo que se
introduce a la sociedad, y que puede provocar daños, o tiene una alta probabilidad de provocar
daños, por lo tanto, el factor de atribución cambia de la culpa o dolo al riesgo, hay ciertos
regímenes o ciertas ramas de la responsabilidad que ponen el acento ya no en la culpa o el dolo,
sino que en el riesgo, entonces, pasamos de una culpa o dolo que tiene que acreditar la víctima
a un régimen en el cual tiene que hacer este ejercicio, pero en casos complejos el propio legislador
le da una presunción para alivianar su carga probatoria, y terminamos finalmente en ciertos casos
especiales en los cuales es el legislador el que dice que cambiará el factor de imputación de la
culpa al riesgo, el otro caso es el caso de animales fieros, de la responsabilidad por la tenencia de
animales fieros que no representan una utilidad para la guardia en concreto, yo tengo un león en
mi casa no para que me cuide la finca, sino que para tenerlo ahí, y el león ataca a alguien, en este
caso hay una hipótesis de responsabilidad objetiva, porque sumado a lo inútil que representa ese
animal para la guardia del predio, lo que existe aquí es un elemento de riesgo, y ahí el legislador
pone el acento no en la culpa que yo pude haber tenido de no resguardar bien al león, lo que
importa es que yo introduje un elemento de riesgo que terminó provocando un daño, o sea, ese
riesgo efectivamente provocó un daño, por esto es que va mutando el elemento o el factor de
atribución de responsabilidad, el Código Civil en general se mueve entre la culpa probada que
sería la regla general, y las presunciones que son la excepción.
De las diferencias de la culpa entre el régimen contractual y extracontractual.
Por último, y seguramente esto también lo vieron con Pablo, ¿cuál es la otra diferencia
que tiene la culpa de la responsabilidad contractual y la extracontractual? —Dijimos que una
primera diferencia es que en materia contractual se presume siempre, y en materia
extracontractual por regla general lo prueba la víctima, y por excepción se presume, pero hay
otra diferencia más de la culpa en materia contractual y extracontractual.

52
¿De qué tipo de culpa se responde en materia extracontractual?
¿De qué tipo de culpa se responde en materia extracontractual? ¿Cuál es la graduación
de la culpa? —Grave, leve y levísima, ¿de qué tipo de culpa se responderá en materia
extracontractual? —Desde el estándar de culpa leve, pero desde hace un tiempo atrás, se pensaba
que dado que el legislador no distingue, se debía guiar por la vida con un estándar de diligencia
máximo, lo que es impracticable, por lo que se ha moderado esta interpretación a un estándar
de culpa leve, se señala que en materia extracontractual al menos se responde de culpa leve,
además cada vez que se habla de culpa sin otro adjetivo el legislador entiende que se habla de
culpa leve, y por estándar el hombre medio, el hombre razonable, el buen padre de familia.
De la teoría de la prestación de la culpa en materia contractual.
Y ¿en materia contractual? —Se aplica la teoría de la prestación de culpa, esta está
desarrollada como una gran innovación del Código Civil chileno en el art. 1545 C.C., esta teoría
no está en el Código francés ni austriaco, esta fue una innovación de Andrés Bello, y en el fondo
distingue el grado de culpa del cual se responde según el beneficio que reporte el contrato para
las partes, se distingue el tipo de culpa o nivel de diligencia que se exige según el beneficio que
se reporte para las partes; lo primero que hacer cuando vean responsabilidad contractual es
determinar el tipo de contrato que se celebra, y una vez determinado podrán determinar si se
responde por culpa leve porque es un contrato en el que se reportan beneficios para ambas
partes, o se responde por culpa levísima porque es un contrato que reporta beneficios para el
deudor, o bien se responde por culpa grave si se reportan solo beneficios para el acreedor,
dependiendo del tipo de contrato se determinará si tienen que tener un mayor nivel de diligencia
en el cumplimiento o un menor nivel de diligencia en el cumplimiento.
Desde la próxima clase vamos a empezar a ver los regímenes de presunción de culpa, y
vamos a ver la presunción de culpa por el hecho propio, la presunción de culpa por el hecho
ajeno y el régimen de presunción de culpa por el hecho de las cosas. Este es el plan en lo que
siguen de las clases antes de pasar a los últimos elementos de la responsabilidad extracontractual.

11.-Miércoles 30 de agosto de 2017 (Claudia Bahamondes): (EXTRA)

[En esta clase se entregaron un conjunto de tres sentencias]
Repaso de la clase anterior.
El día de ayer vimos el hecho generador que podía consistir en una acción o una omisión,
la omisión por excepción provoca la responsabilidad, y se producirá cuando haya una omisión
de las llamadas omisiones fuertes, cuando el tribunal pueda establecer que había una relación
entre el agente y la víctima, además cuando pudo haberse realizado una acción para evitar o
minimizar el daño sin mayor intervención. El segundo punto que vimos fue la capacidad, y aquí
vimos las normas básicas del art. 2318 C.C. y el art. 2319 C.C. que habla sobre quiénes eran
capaces e incapaces. Por último, nos detuvimos en el elemento de la culpa, ¿cómo se realizaba
el análisis interpretativo? —En abstracto, ¿por qué? —Establecemos un estándar o modelo de
conducta que es objetivo, y en ese sentido nosotros decimos que se trataría de una culpa objetiva,
¿qué más hacemos después para saber si hay o no culpa? —Dentro del modelo de conducta se
van a aplicar las circunstancias que podrán determinar el contexto en el cual se desarrolló la

53
actividad o la omisión que provocó el daño, pero, ¿qué tiene que hacer la víctima después de
esto? —Establece el modelo de conducta y realiza la comparación entre la actividad u omisión
del agente que causó el daño y el modelo de conducta, y evalúa si es que efectivamente el agente
se adaptó, se adecuó a ese modelo de conducta o no, si no se adaptó al modelo de conducta, si
hay una fractura o desviación entre uno y otro de este hombre medio, hombre razonable o padre
de familia, la víctima podría decir que al tribunal que el agente incurre en culpa o negligencia.
Por lo tanto, a la víctima le tocará probar la acción u omisión, le tocará probar la capacidad y le
tocará probar la culpa mediante la realización del ejercicio de comparación.

DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO

(De las discusiones en torno al art. 2329 C.C.)

Introducción al estudio del art. 2329 C.C.

De las tres sentencias que leyeron, la primera, ¿se acoge o se rechaza la pretensión de la
víctima? —Se rechaza, ¿por qué? —En el fondo esa sentencia centra el rechazo en la falta de
acreditación del elemento de la culpa, por lo tanto, lo que señala esa sentencia es que por regla
general la víctima es quien tiene que acreditar ese elemento y realizar el ejercicio por mandato
del art. 1698 C.C., prueba la víctima. Y, ¿qué pasa en la segunda sentencia? ¿Se acoge o se
rechaza? —Se acoge, y qué señala la Corte de Apelaciones de Concepción, ¿en qué se centra? —
En la negligencia, ¿qué señala respecto de la culpa? —La demandada no pudo probar que hubo
caso fortuito o fuerza mayor, ¿qué es lo que señala ahí cuando cita a Alessandri? —Señala que
hay una presunción de culpa en el art. 2329 C.C., y este es el artículo que vamos a estudiar en
esta clase, para que vean que no da lo mismo ver el cómo se interpreta el art. 2329 C.C., si se
interpreta de una manera es posible que sus demandas sean rechazadas, si ustedes sujetan otra
interpretación es muy posible que se facilite la prueba de la víctima y su demanda sea acogida, lo
que tienen que tener claro es que la regla general efectivamente está en el art. 1698 C.C. y la
víctima tiene que probar la culpa por regla general, por excepción, habrán presunciones de culpa,
y ustedes saben que cuando hay una presunción se invierte la carga probatoria, entonces, como
dijo bien la corte, en el caso es el demandado el que debía haber acreditado la diligencia o la
presencia de un caso fortuito, fuerza mayor, etc., y cuando hablamos de presunciones vamos a
ver tres regímenes de presunciones de responsabilidad, al menos extracontractual, la primera
―que es la que veremos hoy― es la presunción de responsabilidad, o la pretendida presunción
de responsabilidad por el hecho propio, la presunción de responsabilidad por el hecho ajeno y
la presunción de responsabilidad por el hecho de las cosas.
De la presunción de responsabilidad por el hecho propio del art. 2329 C.C.
Nos vamos a centrar entonces en la pretendida presunción de responsabilidad por el
hecho propio, y el estudio de ello radica en el art. 2329 C.C.: «Art. 2329. Por regla general todo daño
que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta. Son especialmente
obligados a esta reparación: 1º. El que dispara imprudentemente un arma de fuego; 2º. El que remueve las losas
de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí

54
transitan de día o de noche; 3º. El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que
atraviesa un camino lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por él.»; como vieron en las
sentencias no da lo mismo la forma en que se interpreta el art. 2329 C.C., si se interpreta en una
manera más clásica, literal, tradicional, ustedes verán que sus demandas pueden llegar a ser
rechazadas, en cambio, si se interpreta con una mirada más actualizada, más contemporánea, su
demanda puede llegar a ser aceptada. La hipótesis en la cual estamos es la hipótesis normal de
la responsabilidad, que es la hipótesis de responsabilidad por el hecho propio, es decir, recuerden
ustedes, cuando dijimos a comienzo del curso que los derecho primitivos regulaban una
responsabilidad grupal, colectiva, de la tribu, familia o clan, luego se pasó a la responsabilidad
individual, lo que se trata de hacer es hacer responsable al agente directo que causa el daño, es
decir, esto se transforma en una relación entre el agente directo y la víctima, por esto es que la
responsabilidad ―y es la regla general― sea por el hecho propio, la gente responde por sus
propios hechos, la próxima clase veremos la hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno.
Del art. 2329 C.C. en relación con el art. 2314 C.C.
En este caso, como ya les dije, la regla general en materia de prueba radica en el art. 1698
C.C. y acuérdense que se creó el principio general de responsabilidad civil, individual,
independiente de la responsabilidad penal, y la estableció en el art. 2314 C.C., el problema, la
discusión radica en la presencia del art. 2329 C.C., leamos el art. 2314 C.C.: «Art. 2314. El que ha
cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la
pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.», esto es lo que vimos al comienzo del curso,
vimos que por principio general la responsabilidad civil es independiente de la responsabilidad
penal por el hecho propio, es una declaración, quien cause daño debe reparar, punto, ahora, ¿qué
dice el primer inciso del art. 2329 C.C.? —: «Art. 2329. Por regla general todo daño que pueda imputarse
a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.», ¿qué diferencia hay entre uno y otro?,
el art. 2314 C.C. habla de delito o cuasidelito, y este artículo habla de «malicia», ¿ven alguna
diferencia entre los artículos? O ¿los dos parecen ser una misma declaración? Una misma
declaración de quien cometa un daño por culpa o dolo va a reparar a la víctima, ¿son lo mismo
o son distintos? Al parecer son lo mismo, las dos son una declaración de la misma consecuencia,
quien infiera daño a otro, quien cometa un delito o cuasidelito, o lo cometa con malicia o
negligencia, da lo mismo, si daña, tiene que indemnizar, por eso está la discusión, ¿qué implica
que esté presente el art. 2329 C.C.? ¿Para qué Bello iba a repetir la misma regla del art. 2314 C.C.
que inaugura el título de los delitos o cuasidelitos? ¿Por qué la ubicó en ese contexto casi al final
del título? Aquí es donde radica la discusión, el art. 2329 C.C. en el inciso segundo señala los
especialmente obligados a la reparación, y establece tres hipótesis, algunas antiguas y algunas que
se pueden aplicar al contexto contemporáneo, en definitiva, repite el principio del art. 2314 C.C.
y luego establece tres situaciones concretas en que se está especialmente obligado a la reparación,
nuevamente, ¿para qué está el art. 2329 C.C.? —El origen de esta norma está en Las Partidas, y
estas tienen su antecedente directo en el Derecho Romano, son situaciones en las cuales hay un
daño por una actividad eminentemente diligente, la quema de pasto, la colocación de trampas en
lugares en que puede pasar el público o la responsabilidad por estampida de animales, estos son
los antecedentes del art. 2329 C.C.
¿Para qué está el art. 2329 C.C.?

55
 pero ¿para qué está el art. 2329 C.C.? ¿Qué ha dicho la doctrina? Esto se lo ha ido
preguntando la doctrina desde que dictó el Código Civil, la interpretación tradicional señala que
el artículo 2329 C.C. es nada más que una reiteración del art. 2314 C.C., esta es la interpretación
más antigua, más tradicional, y es una interpretación que ya está en desuso, esta interpretación
señala que es una repetición del art. 2314 C.C., ya que Andrés Bello no solo tenía un afán
legislativo, sino que también tenía un afán pedagógico, por esto no es raro encontrar normas en
las cuales repite los principios, pero es raro encontrar dentro de un mismo título una repetición
tan evidente y cercana, esta es la primera interpretación, luego Meza Barros13 señala que comparte
la idea de que se trata de una reiteración, pero luego señala que cada una de las hipótesis que
señala el art. 2329 C.C. sería una presunción de culpa, el profesor Hernán Corral indica que el
art. 2329 C.C. más que una presunción de culpa lo que contempla es una presunción de
causalidad, o sea, estaría presumiendo el siguiente elemento de la responsabilidad, otros
profesores como Javier Barrientos y Pablo Rodríguez indican que efectivamente habría una
presunción de culpa, pero para casos de delitos penales y delitos civiles, es decir, cuando se
cometen con dolo, pero para nuestros efectos las interpretaciones que más nos interesan
son las de Carlos Ducci y la de Arturo Alessandri, estas dos estudiaremos con más
pronfudidad.
De las interpretaciones del art. 2329 C.C. Según Carlos Ducci y Arturo Alessandri.
Carlos Ducci plantea una interpretación distinta del art. 2329 C.C. en su tesis de pregrado
en 1936, y luego Arturo Alessandri en el año 1943 indica una interpretación diferente en su
tratado, por lo que nos detendremos en estas dos últimas.
De la interpretación del art. 2329 según Carlos Ducci.
¿Qué indica Carlos Ducci? —Ducci señala que el art. 2329 C.C. sí contiene una
presunción de culpa, pero no solamente restringida a los numerales de este artículo, sino que
también es una presunción de culpa que se puede extender a otra actividad peligrosa, Ducci
señala que, de los antecedentes históricos de la norma, del principio que contiene la norma y de
la existencia del art. 2314 C.C. es posible concluir que el art. 2329 C.C. contiene efectivamente
una presunción de culpa, pero no solo para las situaciones previstas en los numerales, sino que
es extensible a cualquier actividad peligrosa, cualquier actividad que sea considerada peligrosa va
a gozar de una presunción de culpa.
De la interpretación del art. 2329 según Arturo Alessandri.
Por su parte, años después, Arturo Alessandri cuando estudia e instaura el tema comienza
a estudiar a los autores franceses que ya habían escrito sobre el código civil francés en esa época,
y también se apoya mucho en autores colombianos, recuerden ustedes que el código civil
colombiano es prácticamente el mismo que el nuestro, por lo tanto, hay un diálogo importante
entre la doctrina chilena y la doctrina colombiana, por lo tanto, toma los escritos franceses y
colombianos y concluye que por supuesto no se trata de una mera repetición, Bello no tendría

13
Ramón Meza Barros (Talca, 7 de junio de 1912 - 1980) fue un abogado y profesor chileno.
Fue profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile (sede Valparaíso),
actual Escuela de Derecho de la Universidad de Valparaíso.
56
por qué haber reiterado dentro del mismo título un principio tan general e importante como que
quien cause daño a otro debe reparar, lo que señala Alessandri es que aquí habría una presunción
general de culpa por el hecho propio, y va desglosando en su texto la definición del art. 2329
C.C. a la luz de que por regla general todo daño que pueda imputarse por negligencia a una
persona deba ser reparado por esta, en el fondo le da una potencialidad a esa actividad para
generar daño y por lo tanto hace una interpretación mucha más amplia y laxa que la que hace
Carlos Ducci, así, la presunción de culpa no solo se restringe a las actividades peligrosas, sino
que se extiende a la generalidad de los hechos propios, ¿qué es lo que dice Alessandri? Alessandri
señala que habrá culpa cuando el daño proviene de un hecho que por su naturaleza o las
circunstancias en que se realizó es susceptible de atribuirse a hecho o culpa del agente, en el
fondo, lo que dice Alessandri es que hay culpa cuando el daño proviene de un hecho del cual
puede presumirse que hay culpa; pero, a partir de esto Alessandri construye dos planteamientos,
señala Alessandri que en realidad se va a presumir la culpa respecto de todas aquellas actividades
de las cuales no deberían producir daño razonablemente, o sea, se establecerá el elemento de la
culpa, o sean, todo el ejercicio que vimos previamente, quedará establecido siempre que se
generen daños en actividades que normalmente o en la regularidad de las circunstancias no se
producen, y pone el ejemplo clásico que ha sido ampliamente estudiado, que es el ejemplo del
choque de trenes, si los trenes chocan es que a lo menos hubo una negligencia, la regularidad, la
generalidad, o la razonabilidad indican que los trenes no van a chocar, si los trenes chocan es
porque razonablemente hubo una negligencia a lo menos, lo adapta a su definición, porque si el
daño proviene de hechos que por su naturaleza o circunstancias en que se realizó es susceptible
de atribuirse al hecho o culpa del agente, en el caso del choque de trenes es susceptible de
atribuirse al hecho o culpa de alguien el hecho de que los trenes hayan chocado, uno podría
también aplicar esto al que se caiga un avión, donde hubo una falla humana, incluso en casos de
mal clima, etc.; lo que hace con esto Alessandri es absorber el art. 2314 C.C., en realidad este
artículo pasaría en parte al olvido porque primaría el art. 2329 C.C., ¿de qué serviría invocar el
art. 2314 C.C. si debe probar la culpa? La víctima preferirá recurrir al art. 2329 C.C. y
aprovecharse de lo que Alessandri entiende como una presunción general de culpa por el hecho
propio, al generalizar tanto esta presunción de la culpa el art. 2314 C.C. termina desapareciendo
en parte de las demandas y las víctimas se van a focalizar en el art. 2329 C.C. y tratar de abarcar
su situación a la interpretación que da Alessandri.
De la discusión contemporánea entre Enrique Barros y Mauricio Tapia sobre el art. 2329
C.C.
Yo les cuento el detalle sabroso de esta discusión para que entiendan por qué fue tan
importante en la doctrina más o menos reciente, en el año 2006 publica la primera edición de su
tratado de responsabilidad extracontractual Enrique Barros, en ese tratado trabajó mucha gente,
uno de los que trabajó con mayor intensidad y esfuerzo fue Mauricio Tapia, y resulta que uno ve
los agradecimientos y se agradece también al profesor Mauricio Tapia, y Mauricio quedó un poco
ofendido porque él había hecho varios capítulos de ese tratado, entonces, él quería un
reconocimiento mayor, Barros en su tratado establece una interpretación muy parecida a la de
Alessandri, prácticamente igual, lo que señala Barros es que la presunción de culpa que contiene
―porque él ya asume que el art. 2329 C.C. tiene una presunción de culpa― el art. 2329 C.C.,
señala que esa presunción de culpa que por supuesto se aplica a las actividades peligrosas, en este

57
sentido apoya la teoría de Ducci, pero señala que además de las actividades peligrosas se va a
aplicar a toda actividad que el accidente sea indicio de la culpa, es muy similar a lo que dice
Alessandri, si ese daño razonablemente proviene de una actividad que se realizó con culpa
entonces esta se va a presumir, si se fijan, ahí extiende la presunción a prácticamente todas las
actividades, ¿es razonable que un vehículo circule por la calle y atropelle a alguien? —No, no es
razonable, por lo que debe presumir la culpa, ¿es razonable que una persona vaya al
supermercado a comprar algo y se le caiga parte del trecho y un gato en la cabeza? —No, no es
razonable, todo esto hace extender la interpretación de la presunción de culpa, ¿para qué? —
Para evitar que la víctima quede sin indemnización, porque esta prueba, el ejercicio que hay que
hacer de elaborar el modelo de conducta, compararlo con la actividad del agente, comprobar que
hay una fractura entre uno y otro, es tan complejo que se transforma en una prueba diabólica,
para Barros esta prueba es tan pesada, tan compleja, que finalmente puede terminar en resultados
como los que leyeron en la primera sentencia, aquí no se ha acreditado elemento de la culpa por
lo que se desecha la demanda, por supuesto tiene que tratarse de una actividad que esté dentro
del control del autor y repite y reitera que tiene que ser un accidente que sea ocurrido por
negligencia, por lo tanto, ¿qué situación quedaría afuera? —Prácticamente ninguna actividad
quedaría fuera de la esfera de la presunción de este artículo. Bueno, pasaron los años, se
realizaron dos años después las jornadas de Derecho Civil en el 2008, y Mauricio Tapia llega a
exponer una ponencia en que indica que está en contra de una presunción general de culpa por
el hecho propio, Mauricio Tapia lo que hace ―cosa rarísima en las exposiciones de profesores
de Derecho Civil― es usar un power point, pero lo llena de un estudio jurisprudencial que realizó
minuciosamente, desde que se dicta el Código Civil, y comienza a clasificar la jurisprudencia, y
él dice que sí, Alessandri puede sostener que hay una presunción general, el señor Barros puede
coincidir en que hay una presunción general de culpa por el hecho propio, pero en realidad lo
que muestra la jurisprudencia es que tiene una posición mucho más cercana a la postura de
Carlos Ducci, ¿por qué? —Porque en todas las actividades que él identifica hay una actividad
riesgosa o peligrosa, en todas las actividades que él agrupa y clasifica él hace grupos de casos, y
en todos los grupos de casos en él hay un uso de instrumentos peligrosos o la realización de una
actividad peligrosa, él dice, está bien, que la teoría diga una cosa eso no quiere decir que eso se
replique en la jurisprudencia, la jurisprudencia parece centrarse mucho más en una postura un
poco más templada que puede asumir una presunción de culpa por el hecho propio, pero no
generalizada, solo entregada al ámbito de la actividad peligrosa, el riesgo que se corre ―según
Mauricio Tapia― es de transformar el sistema, Tapia dice que nosotros debemos asumir que,
bueno o malo, nuestro sistema tiene como regla general la prueba de la víctima porque es un
sistema eminentemente subjetivo, se evalúa el elemento de la culpa, la conducta del autor, se crea
un patrón de conducta, se compara con la del agente concreto, si nosotros extendemos
demasiado la presunción de culpa esto podría terminarse transformando en un sistema objetivo,
el problema no es que se transforme en un sistema objetivo porque el legislador lo decidió así,
sino que se estaría transformando en un sistema objetivo por vía de la jurisprudencia,
jurisprudencia que por cierto no es vinculante en nuestro sistema, ese entonces es el problema o
temor para Mauricio, y hay un ejemplo clarísimo donde se produjo la transformación del sistema
que es Francia, en Francia la responsabilidad por el hecho de las cosas generó una presunción
de culpa tan amplia, tan generalizada, tan uniforme, y con una prueba liberatoria prácticamente
imposible, que finalmente transformó el sistema de responsabilidad por el hecho de las cosas en

58
un sistema objetivo, pero se hizo por la vía legislativa, hubo una discusión, hubo una ley especial
para estos efectos, pero no por vía jurisprudencial, ya que no les corresponde. ¿Qué dice
Mauricio? —La aplicación jurisprudencial, o el grupo de casos que él analiza en general, alude a
la aplicación o asunción de la presunción en la jurisprudencia en caso de accidentes en que no
hay un mantenimiento de las vías públicas por parte de las municipalidades o de agentes del
Estado, también por transportes u operaciones de carga de mercadería o materiales pesados, la
jurisprudencia ha ayudado a concebir a la actividad de construcción como una actividad
peligrosa, pueden dejar al vecino en un punto de riesgo, etc., se considera una actividad peligrosa,
la responsabilidad por los servicios públicos, los suministros de elementos básicos, como el caso
del año pasado en Providencia en que se rompió la matriz y se inundaron varias calles, Nueva
Providencia estuvo cortada por varios meses, en estos casos, si hubo daños, y se quisiese
demandar uno podría aprovecharse de la aplicación jurisprudencial que se ha hecho y tomar la
presunción de culpa, porque teóricamente el servicio de suministro básico tiene que contar con
toda la preparación y la previsión para evitar ese tipo de accidentes, también están los casos del
tendido eléctrico, en caso de cualquier anomalía de cables debe recurrir la empresa que tenga la
concesión para repararlos, también está la quema de pastizales, esta toda la vida ha sido una
actividad peligrosa, no solo por la expansión del fuego, sino que por el humo que genera y puede
dificultar la conducción en carreteras, porque cada actividad en sí misma se considera peligrosa;
lo que dice Mauricio en realidad es que aquí para considerar la actividad peligrosa es que las cosas
hablan por sí mismas, este es el famoso adagio res ipsa loquitur¸ en realidad según las reglas de la
experiencia, la jurisprudencia las toma y dice: Según las reglas de la experiencia la quema de
pastizales produce un daño, según las reglas de la experiencia la actividad de la construcción
puede producir un daño, etc., se basa en este tipo de consideraciones; pero además agrega dos
criterios para considerar una actividad como peligrosa, Mauricio señala que se considera
peligrosa una actividad que tiene una elevada probabilidad de provocar daño, pero
también se considera peligrosa una actividad que tiene una baja probabilidad de
provocar daños, pero que de provocarse generarán daños de una gran cuantía, graves
perjuicios, estos son los dos criterios, ¿cuál actividad tiene una alta probabilidad de daños? —El
manejo ya en sí es una actividad peligrosa, puesto que la conducción de un vehículo a motor
introduce un riesgo en la sociedad, la conducción ya en sí genera altas probabilidades de generar
un daño, y en cuanto al segundo criterio, una actividad que tiene bajas probabilidades de producir
daños, pero cuando se provocan estos son graves, por ejemplo, el avión, aquí hay una baja
probabilidad que se produzcan, pero de producirse hay grandes daños, también está el caso de
las plantas nucleares como el caso de Fukushima, o Chernóbil.
Análisis jurisprudencial a la luz de la discusión contemporánea.
¿Qué pasa en la jurisprudencia? La falta de servicio genera una presunción de culpa que
opera por el solo hecho de que el servicio no funcione debiendo hacerlo, de este hecho se deduce
la culpa de la administración, en este caso el municipio demandado, se trata de una presunción
simplemente legal, en torno al art. 2329 C.C., aquí se alude directamente a la responsabilidad del
Estado o de las municipalidades por falta de servicio; segundo caso, Corte de Apelaciones de
Chillan, el hecho de haber dejado destapado el forado donde se produjo el accidente sin
resguardo ni señalización es una situación que, por su naturaleza, es susceptible de atribuirse a
lo menos a culpa del agente, esto suena a lo que decía Alessandri, se trata de los hechos que

59
provienen ordinariamente de negligencia, por lo que se aplica la presunción de culpa del art. 2329
C.C.; Chilectra es una empresa que presta un servicio público en extremo peligroso, sujeto a
estricta regulación, en este caso los cables estaban situados a una altura más baja de la
reglamentaria, y una niña sube a un banco, toca el cable y se electrocuta, con el solo hecho de
que los cables no estuvieran a una altura reglamentaria basta para presumir la culpa; y, por último,
si bien el art. 2329 C.C. contiene, según lo estima Arturo Alessandri, presunciones de culpa del
hecho propio, ello solo ocurre cuando el daño proviene de un hecho que por su naturaleza o
circunstancias permite analizarlo, la culpa solo puede presumirse frente a los casos claramente
imprudentes, en el caso la conducta que se atribuye a Falabella no tiene la gravedad de los casos
del art. 2329 C.C., aquí la demandante se apoyó mal en una escalera mecánica y resultó dañada,
entonces, la corte lo que señala es que se invoca la presunción de culpa que debería provenir de
la negligencia de Falabella, pero la Corte razona que o hay evidentemente una actividad que sea
culpable, no hay una negligencia tan evidente, tan obvia. Aparentemente, la aplicación que hace
la jurisprudencia termina por darle la razón a Mauricio Tapia, o sea, nunca la presunción de culpa
del art. 2329 C.C. se ha extendido o generalizado tanto.

12.-Lunes 4 de septiembre de 2017 (Pablo Ulloa): (CONTRACTUAL)

Introducción.
La visión nueva de la que les he hablado las clases pasadas requería un concepto angular
del que se derivaba las consecuencias jurídicas del incumplimiento; y el concepto es ―valga la
redundancia― el incumplimiento. El semestre completo va a ser ver los remedios jurídicos del
acreedor.
De la ejecución forzosa.
El día de hoy veremos la ejecución forzosa, y cuando vemos este remedio o acción (
ocuparemos como sinónimos tanto a remedio como a acción), respecto de este, lo primero es
retomar el concepto de que una persona cuando le incumplen a lo primero que tiene derecho es
a la responsabilidad patrimonial universal amparado en el art. 2465 C.C.; este es el remedio (la
ejecución forzosa) que generó más problemas con la noción de incumplimiento, porque la visión
tradicional decía que primero hay que ver la ejecución forzosa, ahora, esta va a depender de qué
tipo de obligación se trate, si esta es de dar, hacer o no hacer, este tipo de obligaciones tienen
artículos y consecuencias jurídicas distintas, solo para recordar, la de dar es para transferir el
dominio, la de hacer, la ejecución de un acto positivo, y la de no hacer la abstención de un hecho
lícito, y cada una de estas tienen un distinto régimen de ejecución
De las obligaciones de hacer art. 1553 C.C.
En el Código de Procedimiento Civil, la ejecución de las obligaciones de hacer, facultan
a que se puedan realizar apremios personales para exigir el cumplimiento, estos tienen plena
observancia cuando hablamos de obligaciones no fungibles, y como apremio personal antes
también se entendía el arresto, hoy por cuestiones de tratados internacionales (En particular:

60
Pacto San José de Costa Rica14) Chile se compromete a abolir la prisión por deudas. Entonces,
lo primero son los apremios, y lo segundo es que la obligación puede ser ejecutada por un tercero,
y esta cuestión es importante porque se conoce como una obligación de reemplazo, yo me
comprometí a hacer un muro en casa de Paula15. Si no lo hago, Paula puede contratar a otro para
que lo construya y me cobra, es decir, a expensas mía; el otro tema es que puede ir acompañado
de indemnización de perjuicios, es decir, los ámbitos en que la ejecución no alcanza a cubrir el
daño, la ley entiende que se puede hacer una acción indemnizatoria.
De las obligaciones de no hacer art. 1555 C.C.
Acá hay que distinguir, hay ciertas particularidades de estas obligaciones, la primera
particularidad es que el incumplimiento se confunde con la mora, ¿por qué? —Imaginemos el
mismo muro, voy a construir el muro, pero me obligo con el vecino a que el muro no será de
más de 3 metros, ¿es lícito construir un muro más alto? —Sí, pero yo me obligo con el vecino a
que no sea más de 3 metros, incumpliendo esta obligación si el muro es más alto, en las
obligaciones de hacer la ejecución forzosa se entiende distinto, se ejerce cuando alguien se pasa,
cuando se incumple la obligación yo puedo realizar acciones, lo primero sería destruir o reparar
lo que se construyó, pero hay casos en que la ejecución no es posible, por ejemplo, el caso de la
confidencialidad, aquí el fin de la ejecución se complementa con la indemnización ya que no se
puede destruir nada; nuevamente, tienen que advertir que la ejecución forzosa, que era el remedio
que se le veía como principal y necesario en la visión tradicional, vemos que no resuelve
exactamente el interés de las partes al estar en la negociación, como por ejemplo el caso de
obligaciones de no hacer en comento.
De las obligaciones de dar art. 1489 C.C.
Acá lo curioso es que no hay una regulación específica de las obligaciones de dar, el
Código es una gran obra, pero hoy en día no responde de manera efectiva a las obligaciones en
el tráfico de nuestro sistema. Ahora, respecto de las obligaciones de dar la doctrina se remite al
art. 1489 C.C. que se trata de las obligaciones bilaterales y la condición resolutoria tácita, la única
forma que encontró la doctrina es ver la regla general respecto de los contratos bilaterales.
Ahora, hay que distinguir si la obligación de dar es de: 1.-Obligaciones de cuerpo cierto: Aquí
hay que distinguir si la cosa está o no en manos del deudor, si es que está en manos del
deudor la ejecución forzosa tendrá como fin que se entregue ese bien, y si no está en manos del

14
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (también llamada Pacto de San José de Costa Rica) fue
suscrita, tras la Conferencia Especializada Interamericana de Derechos Humanos, el 22 de
noviembre de 1969 en la ciudad de San José en Costa Rica y entró en vigencia el 18 de julio de 1978. Es una
de las bases del sistema interamericano de promoción y protección de los derechos humanos. Si el ejercicio
de tales derechos y libertades no estuviese ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los
Estados partes están obligados a adoptar medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para
hacerlos efectivos. Además, establece la obligación, para los Estados partes, del desarrollo progresivo de los
derechos económicos, sociales y culturales contenidos en la Carta de la Organización de los Estados
Americanos, Como medios de protección de los derechos y libertades, establece dos órganos para conocer de
los asuntos relacionados con el cumplimiento de la Convención: la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
15
Compañera presente en clase.

61
deudor, ¿qué se puede hacer? la cosa está en manos de un tercero, ¿por qué está en las manos de
otro sujeto? —Puede ser porque se lo vendí, etc., aquí lo primero es que hay una acción
revocatoria, y en el mismo sentido, puedo pedir la resolución de ese contrato para que el objeto
de ese contrato se me entregue, hay limitación a esto plasmadas en el art. 1490 C.C. y 1491 C.C.,
y hablan de los casos en que la revocación del contrato que se realizó para que me entreguen la
cosa tiene cierto límite. 2.-Obligaciones de dinero: Acá es más fácil, porque la respuesta del
Código en estas obligaciones es que se embargan los bienes, los bienes del deudor, se rematan y
se obtiene el crédito, con lo que quedó del remate se me paga la obligación, ahora, si la obligación
es de $10.000.000 y se remata la casa en $50.000.000, lo que sobra se le devuelve al deudor. 3.-
Obligaciones genéricas: En estas obligaciones la respuesta que se ha dado es que nos tenemos
que remitir a las obligaciones de dinero, a la ejecución de obligaciones dinerarias, y el punto es
que la doctrina ha dicho que en estos casos no hay una tutela efectiva del interés del acreedor,
¿por qué? —No dan una respuesta efectiva al interés del acreedor porque la forma de ejecución
que se da para este tipo de obligaciones es el sistema de las obligaciones dinerario y como recién
vimos, la forma es rematando los bienes del deudor y con el dinero equivalente se paga al
acreedor, y con esta forma de solucionarlo se generan ciertos vacíos, la crítica es que el acreedor
no quiere el dinero, quiere el objeto de la obligación, asimilando las obligaciones genéricas con
las dinerarias obtendrá una indemnización, pero no una cosa del mismo género y calidad, es
bastante criticable esta cuestión, ¿a qué nos expone? —Nos expone a no proteger al acreedor, y
detrás de todo este sistema se evidencia la forma tradicional en que se entendía la responsabilidad
civil, una institución tradicional que entendía la ejecución forzosa como la solución tradicional y
solo en aquellos espacios en que no se satisficiera con el cumplimiento forzoso se ocupaba la
indemnización de perjuicios, pero si nos fijamos bien, siempre se generan vacíos y siempre se irá
por la indemnización de perjuicios, entonces, en el Nuevo Derecho de las Obligaciones se
sostiene que en verdad la indemnización de perjuicios es el remedio principal, y si ustedes van a
tribunales y ven los casos de ejecución en que se pide ejecución forzosa con indemnización de
perjuicios, pero lo que siempre se da es indemnización de perjuicios , entonces, la indemnización
de perjuicios ya no es una cuestión secundaria y ahora es principal.
¿Procede como manifestaciones de cumplimiento forzoso la corrección de la cuestión
defectuosa?
En el Derecho de las Obligaciones y en el Derecho Privado moderno se estudia la
corrección de la obligación, y la pregunta es: ¿Procede como manifestaciones de cumplimiento
forzoso la corrección de la cuestión defectuosa? ¿Qué se quiere decir con corrección? —La
sustitución del bien o la reparación de este, por ejemplo, me entregan un computador y la letra
«alt» viene defectuosa, ¿una forma de reparar sería cambiar la tecla? —Sí, y así se puede pensar
en cualquier obligación que se haya suscrito, entonces, se puede entender que en el cumplimiento
forzoso también puede operar la «corrección», esta cuestión ha sido encontrada en el derecho
comparado y en tratados internacionales; ahora, la pregunta que debemos hacernos es: ¿En el
sistema nacional se comprende a la corrección entendida con la sustitución o reparación?
¿En el sistema nacional se comprende a la corrección entendida con la sustitución o
reparación?

62
 Para responder la última pregunta hay que distinguir: A.-Legislación civil: La doctrina
ha estudiado el tema y ha concluido que la legislación civil no tiene norma relativa a la corrección
entendida como sustitución o reparación; B.-Ley 19496 (ley del consumidor): En la ley del
consumidor, en el art. 3, contempla expresamente un supuesto de reparación y otro de
sustitución (art. 3, art. 19 y art. 20), entonces, si se incumple una obligación de consumo usted
puede pedir la corrección; C.-Convención de Viena (sobre compraventa internacional de
mercaderías): Vez que hablemos de la Convención de Viena, en civil, se habla de la
compraventa internacional de mercaderías, aquí también hay un supuesto de entender la
ejecución forzosa como corrección, ¿qué es lo importante de la Convención de Viena? —En
algún momento les he comentado que todo este influjo del nuevo derecho de las obligaciones
está en la Convención de Viena (suscrito por Chile), aquí se regulan las compraventas
internacionales de mercadería, entonces, por el supuesto de la Convención de Viena sería muy
parecido a lo que ocurre en Chile en la legislación interna, ¿qué pasó? —Los países se dieron
cuenta que tenían que avanzar económicamente juntos, y tenían que tener una legislación común,
¿por qué es importante la Convención de Viena? —Es la recepción de todos los sistemas, el
derecho del common law, el derecho continental de corriente francesa y el derecho continental de
corriente alemana, y en la Convención de Viena se pusieron de acuerdo los distintos sistemas
respecto de las obligaciones más abundantes en el tráfico económico, uno ve que, por supuesto,
es un buen modelo para iluminar el Código, entonces, en resumen, en la legislación civil no es
posible, en el derecho del consumo sí porque está expresa, y en la Convención de Viena también
se puede observar.
De los límites a la ejecución forzosa.
A.-De la imposibilidad de la obligación: El primer límite es la imposibilidad, si la
cuestión ya es imposible de por sí, ya no podemos hacer nada más, la imposibilidad de la
obligación es un límite a la ejecución forzosa. B.-Gastos desproporcionados: El otro límite es
que la ejecución de la obligación reporte gastos desproporcionados para el deudor, por ejemplo,
una persona se obliga con otra a construir una piscina con cierta cantidad de peldaños, le falta
un peldaño y claramente agregarlo sería muy costoso; otro caso, se exigió que las cañerías de una
casa fueran de una marca, pero no se utilizó esa marca, ¿sería posible pedir la ejecución forzosa
siendo que implicaría destruir los muros? —Claramente habría gastos desproporcionados,
entonces, realizar el cumplimiento forzoso en ciertos casos parece injusto. C.-Falta de utilidad
para el acreedor: En cuanto a la falta de utilidad para el acreedor, aquí se pide ejecución forzosa,
pero esta ya no reporta una utilidad esencial para el acreedor, aquí habría un simple capricho,
aquí no se cumple con la esencia de satisfacer el interés del acreedor, entonces la ejecución ya no
sirve, y pareciera que no es razonable ejercerla. En todo este abanico de remedios va a haber un
concepto general que es la gestión razonable de los remedios, donde está el concepto de buena
fe, entonces, en este sentido se entiende que no es de buena fe pedir que se haga algo si ya no
satisface mi interés, tampoco se entiende que hayan gastos desproporcionados para el deudor.
Lo del Nuevo Derecho de las Obligaciones lleva aproximadamente unos 30 años, hoy en día se
encuentra en el tránsito de limitar ciertos remedios. El tránsito es primero entender el nuevo
concepto de incumplimiento, luego al ejecución forzosa con independencia de la indemnización
de perjuicios, y por último, límites a la ejecución forzosa.
Resumen.
63
 Como resumen, en primer lugar, hemos visto el nuevo concepto de incumplimiento; en
segundo lugar, vimos la ejecución forzosa y entendimos que dependía de la obligación en
específico, luego vimos el quiebre y vimos que esta ejecución podía traer problemas, y además,
los casos de ejecución forzosa casi todos se resuelven por indemnización de perjuicios; en tercer
lugar, vimos si la corrección se podía entender dentro de la ejecución forzosa, sobre la corrección
hablamos sobre sustitución y reparación, y en cuanto a legislación, vimos la legislación civil, el
derecho del consumidor y la Convención de Viena, y por último, vimos el tema de los límites
del cumplimiento forzoso.

13.-Martes 5 de septiembre de 2017 (Claudia Bahamondes):

SUSPENDIDA.

14.-Miércoles 6 de septiembre de 2017 (Claudia Bahamondes): (EXTRA)

DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO

(De la figura del tercero civilmente responsable)

Introducción a la responsabilidad por el hecho ajeno y la figura del tercero civilmente

responsable.
Como vimos la clase pasada, lo normal es que la víctima se dirija directamente en contra
del autor del daño, la víctima tiene una acción directa y se dirige directamente contra el autor del
daño, por eso es que se es personalmente responsable de los actos que se cometan y puedan
provocar daños. La hipótesis que veremos hoy día es diferente, en este caso, hay una figura que
es importante que es la del: Tercero civilmente responsable, es aquel que responderá por el hecho
o por el daño que haya provocado el autor del daño en tanto haya una relación de vigilancia o
de dirección, pero lo que me interesa de la figura es que, sí, la regla general es la responsabilidad
por el hecho propio, y aquí la relación es directa, en la responsabilidad por el hecho ajeno la
figura es distinta, y la relación puede establecerse entre la víctima y el tercero civilmente
responsable directamente, si en el caso normal la relación es directa entre la víctima y el autor
del daño, es decir, la acción se dirige directamente en contra del autor material del daño, en la
responsabilidad por el hecho ajeno muta y se da la posibilidad de dirigirse con una acción directa
en contra del tercero civilmente responsable, entonces, en la responsabilidad por el hecho ajeno
la ley le da a la víctima la posibilidad de dirigirse directamente en contra del tercero civilmente
responsable, ¿cuál es el problema? —Que uno tendería a pensar cómo pruebo la culpa de ese
tercero, si ya sabemos que la prueba del elemento de la culpa es complejo respecto del autor del
daño imagínense cómo podríamos comprobar la culpa de ese tercero, por este motivo es que la
ley, además de darle una acción directa a la víctima, la ley también le otorga una presunción de
culpa respecto de este tercero, en el fondo lo que hay que ver es cómo cambia el sujeto pasivo
de la acción, si normalmente es el autor directo del daño, en este caso podría la víctima dirigirse

64
contra otra persona, que es la figura del tercero civilmente responsable, vamos a ver quiénes son
los terceros civilmente responsables en esta materia.
De la positivización de la responsabilidad por el hecho ajeno en la responsabilidad
extracontractual.
Esta materia es propia de la responsabilidad extracontractual, ustedes la encuentran
tratada de forma sistemática y ordenada en la responsabilidad extracontractual, es decir, a
propósito de los delitos o cuasidelitos; sin embargo, cabe preguntarse si uno pudiera extenderlo
también a la responsabilidad contractual, por ejemplo, en los casos de responsabilidad médica,
¿les parecería conveniente que hubiera una responsabilidad por el hecho ajeno en la
responsabilidad contractual? O ¿bastaría con invocar la extracontractual? Coloquemos un
ejemplo, si ustedes demandan a la Clínica Las Condes, ustedes la demandarán porque tiene el
patrimonio más solvente para responder, la Clínica Las Condes dirá: Perfecto, yo respondo, pero,
¿por qué me está demandando usted? Bueno, porque un médico de su staff cometió una
negligencia, perfecto ―me va a decir―, pero usted tenía un contrato con ese médico, usted no
suscribió un contrato conmigo.
Responsabilidad por el hecho ajeno, ¿está presente esta figura en responsabilidad
contractual?
Aquí es donde surge la duda, a partir de los años 80’ surgió la duda de si podíamos
extender o no la responsabilidad por el hecho ajeno a la responsabilidad contractual, sacarla de
su ámbito natural de la extracontractual e incorporarla a la contractual, para estos casos, y el
único artículo que en el fondo trata el tema es el art. 1679 C.C., este es el único artículo que
permite o ha permitido el desarrollo de la responsabilidad por el hecho de otro en materia
contractual, es el único del cual se puede extraer un principio, leamos el art. 1679 C.C.: «Art.
1679. En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable.»,
es bastante claro, no cabe duda de que se pudiera aplicar a responsabilidad contractual, ya que
se habla del hecho o culpa del deudor, estamos hablando de que hay una vinculación entre dos
partes, ¿cuál es el problema en la aplicación de este artículo? ¿Dónde se encuentra, en cuál título,
a propósito de qué? —A propósito de la perdida de la cosa que se debe, ¿se acuerdan ustedes
cuando vieron obligaciones? Vieron en el fondo un modo normal de extinguir las obligaciones
que era el pago y los modos anormales, un modo de extinguir las obligaciones es la perdida de
la cosa que se debe, cuando se debe una especie o cuerpo cierto y esta se pierde, ya sea por el
hecho o culpa del deudor o por un caso fortuito, por lo tanto, es una hipótesis muy completa y
muy específica, pero como esto se ha desarrollado a propósito de la responsabilidad, para hacer
responsable al establecimiento de salud por el hecho de sus médicos, auxiliares, enfermeras o
cualquier personal que tenga a su cargo, o también se ha hecho valer respecto del propio equipo
médico, haciendo responsable como tercero al médico de cabecera por el hecho de que están
dirigidos por él, ya sea el arsenalero o arsenalera la enferma o enfermero, o médicos que están
haciendo la práctica, en estos casos se ha aplicado extensivamente el art. 1679 C.C. y se ha
señalado que genera un principio de responsabilidad por el hecho de otro en materia contractual,
el art. 1679 C.C. entonces, contendría un principio de responsabilidad por el hecho de otro en
materia contractual, el art. 1679 C.C. contendría un principio de responsabilidad por el hecho de
otro, también, en materia contractual; hoy en día es bastante aceptada esta interpretación y

65
también se señala que cada vez que el deudor incorpora a otro agente a este contrato termina
respondiendo por el hecho de quien incorporó.
Pero, las hipótesis que vamos a analizar ahora, todas están en términos de sede
extracontractual, así que abran el Código en el art. 2319 C.C. porque vamos a ir analizando una
por una, ¿por qué les digo que abran el Código? —Primero que todo están establecidas ahí,
segundo, están establecidas de manera super ordenada, es cosa de que vayan marcando las
palabras claves, los requisitos, está todo en las mismas normas y esto les facilita el estudio.

De las condiciones o elementos para que opere la responsabilidad por el hecho ajeno.
¿Cuáles son las condiciones para que opere esta responsabilidad? —Veremos el art. 2319
C.C. y el art. 2320 C.C. Primero que todo, debemos saber cuándo opera, en el fondo, aunque
uno quiera hacer ejercicios prácticos tenemos que tener el sustrato teórico, ¿cuáles son las
condiciones para que en este caso opere la responsabilidad por el hecho ajeno? —1.-Capacidad
del agente y del tercero civilmente responsable; 2.-Acreditar los elementos de la
responsabilidad respecto del autor directo del daño; y, 3.-Vinculo de subordinación
(matizado).
Del requisito de la capacidad del agente y el tercero civilmente responsable.
1.-Capacidad del agente y del tercero civilmente responsable: La primera condición
es que sean capaces tanto el tercero civilmente responsable como el agente directo del daño,
aunque los dos estén en una especie de jerarquía, los dos tienen que ser capaces, por
supuesto, la norma de capacidad está en el art. 2319 C.C.
Del requisito de los elementos de la responsabilidad respecto del autor directo del daño.
2.-Acreditar los elementos de la responsabilidad respecto del autor directo del
daño: El segundo requisito es que la víctima logre acreditar o probar los elementos de la
responsabilidad respecto del autor directo del daño, ahí es donde quizá recae la carga más fuerte
en cuanto a la prueba de la víctima.
Del requisito del vínculo se subordinación (matizado).
3.-Vinculo de subordinación (matizado): El tercer requisito es que debe haber un
vínculo de subordinación, dependencia o jerarquía entre el tercero y el autor directo del daño, el
fondo, esto no se restringe solo a los trabajadores, no se aplica el vínculo de subordinación y
dependencia tan estricto como el del Derecho del Trabajo, en este caso, el tercero civilmente
responsable debe tener un poder de supervigilancia o de control sobre las actividades que realiza
el autor, y debe además estar en posición de poder ejercer esa autoridad sobre el agente directo,
no es un vínculo de subordinación y dependencia entendido en términos estrictos como lo
entiende el Derecho Laboral, el Derecho del Trabajo, sino que tiene que tratarse de una posición
en la cual se encuentra el tercero, de supervigilancia, de fiscalización, de control o de dirección
de las actividades que realiza el agente directo, y además estar en la posición o en la posibilidad
de poder ejercerlos, esto lo corrobora el art. 2320 inc. final, y es la gran prueba liberatoria que
tiene el tercero.

66
De la exigencia de un vínculo de Derecho Privado, ¿cuarto elemento?
Y, se agregó en algún tiempo, en algún momento, ―patrocinada por el abogado Pablo
Rodríguez16― se había agregado el elemento de subordinación tenía que ser un vínculo de
Derecho Privado, ustedes saben que Pablo Rodríguez era el abogado de Augusto Pinochet, ¿el
objetivo? —El objetivo en este caso era tratar descartar la responsabilidad del Estado por el
hecho de sus agentes, por supuesto que esta interpretación hoy día está absolutamente obsoleta,
así que el vínculo de subordinación puede ser de Derecho Privado o Derecho Público, o sea,
todas las demandas ―en el fondo― que se dirigen en contra del Estado están sustentadas,
actualmente, en una hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno, o sea, el Estado responde
por el hecho de un sujeto, y por sus agentes entendemos al médico, a personal de Carabineros,
personales de hospitales públicos, personales en cualquier institución pública, que ejerza de mala
forma la administración estatal y que incurra en una falta de servicio, ese es el concepto de culpa
en materia de Derecho Público, el concepto de la falta de servicio.
Vínculo de Derecho Público o Derecho Privado, da igual.
Por lo tanto, un vínculo de Derecho Público o Derecho Privado, da igual. Estos son los
tres requisitos esenciales para que opere la responsabilidad del tercero por el hecho de sus
agentes. Teniendo estos tres elementos presentes vamos a ir analizando cada hipótesis de
responsabilidad por el hecho ajeno que contempla el Código.
De la responsabilidad por el hecho del incapaz: Genuino caso de responsabilidad por el
hecho propio.
Pero antes de ver cada una de esas hipótesis vamos a ver una que se ha pretendido que
sea una responsabilidad por el hecho ajeno, pero en realidad no lo es, y es la contemplada en el
art. 2319 C.C., ¿qué señala el art. 2319 C.C.? —«Art. 2319. No son capaces de delito o cuasidelito los
menores de siete años ni los dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo
cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia.», este caso es el caso de la responsabilidad por el hecho
de incapaces, es la norma que determina la capacidad para cometer delito o cuasidelito, señala
esta norma que estas personas no responden, no obstante ―sería injusto dejar a la víctima sin
una indemnización―, da una vía de escape, y ¿a quién hace responsables? —A quienes estén
a cargo de ese incapaz, ya sea ―por ejemplo― a los padres, o a los cuidadores de infantes,
o a los curadores de un demente, o quienes estén a cargo de algún menor que haya sido
declarado incapaz, ¿opera aquí la responsabilidad por el hecho ajeno? ¿Están los elementos?
—No, vamos viendo qué falta, el elemento de la capacidad no está, el agente directo no es capaz,
en este caso el autor, el causante, es infante o demente, o ha sido declarado sin discernimiento,
por lo tanto, no se cumple uno de los requisitos ―establecidos para la responsabilidad
por el hecho ajeno― (capacidad), así que sabemos que no procede.

16
Pablo Rodríguez Grez (Santiago de Chile, 20 de diciembre de 1937) es un abogado y político chileno de
ideología nacionalista. Alcanzó notoriedad pública durante el gobierno de Salvador Allende (1970-1973) al
fundar el grupo armado de extrema derecha Frente Nacionalista Patria y Libertad como contrapartida a los
grupos de extrema izquierda.

67
De la prueba de negligencia según el art. 2319 C.C.: El hecho del incapaz es un caso de
genuina responsabilidad por el hecho propio.
¿Qué es lo que tiene que acreditar la víctima según el art. 2319 C.C.? —Negligencia de la
persona que esté a cargo del incapaz, por lo tanto, si yo tengo que acreditar la negligencia de
quien está a cargo de un incapaz, ¿es una responsabilidad por el hecho ajeno o es una
responsabilidad por el hecho propio? —Es una genuina responsabilidad por el hecho
propio, porque volvemos a la hipótesis original de relación entre la víctima y el autor del daño,
la víctima no se va a dirigir en contra de un tercero hipotético, sino que se va a dirigir
contra el autor de una negligencia que fue no cuidar debidamente a ese incapaz,
volvemos a esta relación horizontal entre la víctima y el autor de la negligencia, que en este caso
incurre en negligencia por no cuidar debidamente al incapaz, por su puesto, en el fondo, aquí
obviamente hay un incapaz y el incapaz materialmente daña a la víctima, un infante que toma
una pistola que estaba guardada y le dispara al vecino, o es un demente que golpea a un transeúnte
y lo deja mal herido, pueden ser varias las hipótesis, en estos casos la víctima lo que debe hacer
es acusar la negligencia de quien está a cargo de ese incapaz, el poco cuidado, que pueden ser
varias cosas, se puede acreditar que los padres no estaban al cuidado de sus hijos menores o bien
que quien estaba a cargo de un demente, no lo tenía debidamente resguardado en su casa o en
un recinto sanitario si es que fuese necesario.
De la responsabilidad por el hecho del incapaz en Francia: Responsabilidad objetiva.
En Francia ―como ya les había señalado― esta responsabilidad es objetiva, para no dejar
a la víctima sin indemnización, cada vez que un incapaz comete un daño quien esté a cargo del
incapaz responde, y si no hay un incapaz determinado, que haya sido determinado judicialmente
o por convenio de ciertas partes quien responde es el Estado, porque el Estado es quien se hace
cargo de los hechos de incapaces que no estén al cuidado de nadie, se trata de proteger a la
víctima cuando no hay nadie que responda finalmente.
De la ausencia de la facultad de repetición contra el causante en la responsabilidad por
el hecho del incapaz: Caso de genuina responsabilidad por el hecho propio.
Ahora, piensen ustedes en una cosa, quien está al cuidado de ese incapaz sabemos que
incurre en negligencia, porque es negligente, culpable, no cuidó debidamente a ese incapaz,
responde y le pagan a la víctima, le entregan la indemnización y la víctima sale del escenario
jurídico y termina siendo indemnizada, ahora, este cuidador, ¿podrá repetir en contra del
incapaz? —No, ¿por qué no? —Primero que todo. evidentemente el incapaz no tiene
patrimonio, en segundo lugar, el incapaz no es capaz de cometer delito o cuasidelito, el
incapaz no es responsable legal, y tercero, la víctima acreditó la negligencia en el
cuidado, o sea, lo hizo personalmente responsable, por eso es una genuina
responsabilidad por el hecho propio, lo que confirma que las siguientes hipótesis que vamos
a ver sean genuina responsabilidad por el hecho ajeno es precisamente esa facultad de repetición,
nosotros en estas hipótesis sabemos que la víctima será indemnizada y quien responde es el
patrimonio del autor directo del daño, y ahí es donde queda la merma patrimonial.
Casos en que existe la facultad de repetición: Casos de responsabilidad por el hecho
ajeno.

68
 En los otros casos en que hay genuina responsabilidad por el hecho ajeno, sabemos que
la víctima tiene una acción directa contra el tercero civilmente responsable con presunción de
culpa, el tercero ―si se logran acreditar todos los elementos― tendrá que responder, y le va a
pagar su indemnización a la víctima, pero, a favor del tercero que paga existe una facultad de
repetición contemplada en el art. 2325 C.C.: «Art. 2325. Las personas obligadas a la reparación de los
daños causados por las que de ellas depende, tendrán derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de éstas, si
los hubiere, y si el que perpetró el daño lo hizo sin orden de la persona a quien debía obediencia, y era capaz de
delito o cuasidelito, según el artículo 2319.», el art. 2325 C.C. de partida descarta la posibilidad de
repetir en cuanto a los incapaces, ya sabemos que esa hipótesis es una genuina responsabilidad
por el hecho propio, quien está al cuidado del incapaz asume personalmente su negligencia en el
cuidado, en este caso, el tercero civilmente responsable responde frente a la víctima, pero
puede repetir por ese monto en contra del autor directo del daño si es que fuera capaz y
si es que hubiese un daño, por lo tanto, si yo les preguntara en la prueba: ¿Por qué se
entiende que el art. 2325 C.C. confirma una genuina responsabilidad por el hecho ajeno?
—Descarta la responsabilidad en el caso de los incapaces, y en el caso de los capaces la
permite, ¿quién está asumiendo finalmente la responsabilidad? —El agente directo, al
permitirse la repetición, hay que pensar en el desplazamiento patrimonial que hay ahí, en este
caso, la víctima sufre un daño y asume los costos, pero ella no está dispuesta a asumir esos costos,
por lo tanto, podría demandar al autor, pero en este caso tiene la posibilidad de demandar a un
patrimonio mejor, más solvente y demandar a terceros, el tercero, en su calidad de tercero
civilmente responsable, en su calidad de cuidador, de mayor jerarquía, paga la indemnización,
paga la indemnización de $100 a la víctima, se indemniza, y finaliza la relación de la víctima con
el tercero, pero este tercero ―si se dan los requisitos de la responsabilidad por el hecho ajeno―
tiene por ley, la posibilidad de cobrar los mismos $100 respecto del autor directo del daño,
entonces, si el autor tuviese bienes y le devolviese esos $100, ¿quién está asumiendo al final
del camino la indemnización? —El agente directo, por lo tanto, cuando la víctima lo
demandó, lo estaba demandando por el hecho de otra persona, esto es lo que confirma
que es una responsabilidad por el hecho de otro, si fuera una responsabilidad por el hecho
propio, este tercero no debería acceder a la repetición, este tercero diría: «Bueno, yo soy
responsable por mi acto, no por el hecho de otro», por lo tanto, no tiene a nadie a quien repetir,
y la situación quedaría directamente relacionada entre la víctima y el tercero, como sucede en el
caso del incapaz, quien asume es el bolsillo de quien está cuidando al incapaz, y él no repite, él
asume y asume su propia negligencia, su propia culpa, en este caso, el tercero dice: «Perfecto, yo
―mientras tanto, y para efectos de indemnizar a la víctima― voy a responder», una vez que
responda le voy a cobrar, como era su hecho, y no hubo negligencia por parte del tercero,
recurrirá a la facultad de repetición para que le devuelvan ese dinero, respecto de la víctima hay
una responsabilidad por el hecho de otro, porque está asumiendo temporalmente esa
indemnización, después puede recuperar ese dinero. Esta era clásica pregunta de examen de
grado, de los antiguos, en los que había que aprenderse todo de memoria, se preguntaba:
¿Por qué el artículo 2325 C.C. confirma la existencia de la responsabilidad por el hecho
ajeno? —Y se respondía: Porque el desplazamiento, o la merma patrimonial, finalmente
recae en el autor del daño, el tercero responde efectivamente por el hecho de otro porque
se deja recuperar ese dinero que desembolsó frente a la víctima, pero su patrimonio no
va a recibir la merma permanente, la recibe temporalmente.

69
Preguntas doctrinarias: ¿Cómo responde este tercero y el autor respecto de la víctima?
¿Responden solidariamente? ¿Responden subsidiariamente? O ¿responden de manera
simplemente conjunta?
¿Por qué es importante esto? —Lo veremos en la próxima clase, hay varias teorías que
explican o tratan de explicar la naturaleza jurídica de la responsabilidad del empresario por el
hecho del dependiente, que es una hipótesis de la responsabilidad por el hecho ajeno, pero
también es importante porque en algún momento, bueno, permanentemente los autores se están
preguntando: ¿Cómo responde este tercero y el autor respecto de la víctima? ¿Responden
solidariamente? ¿Responden subsidiariamente? O ¿responden de manera simplemente conjunta?
¿Es aplicable la hipótesis de solidaridad pasiva presente en el art. 2317 C.C.?
Y aquí nos centramos en la discusión de si es aplicable el art. 2317 C.C.: «Art. 2317. Si
un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable
de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos 2323 y 2328.
Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso.», artículo
que postula la solidaridad pasiva en la responsabilidad extracontractual, esto es importante
porque los autores ―y la jurisprudencia ha sido muy vacilante en este tema―, se han preguntado
la forma en la cual responden el tercero y el agente respecto de la víctima, ¿responden
solidariamente? ¿Responden subsidiariamente? O ¿Responden de manera simplemente
conjunta?
De la postura de Alessandri respecto a la aplicación del art. 2317 C.C.: Interpretación
rígida.
Alessandri señalaba que el tercero y el autor no responden solidariamente porque no se
es aplicable el art. 2317 C.C., recuerden que Alessandri tiene una visión sumamente restrictiva
del art. 2317 C.C., y que él entiende que únicamente procede cuando la comisión del ilícito se
hace de manera coetánea o simultánea, esta es la opinión más antigua y la más literal respecto
del art. 2317 C.C. Alessandri se pronunciaba por la negativa a que operara la solidaridad en la
responsabilidad por el hecho ajeno, rechazaba la solidaridad, dado que no se cumpliría el
requisito de la concomitancia en la producción del hecho al momento de generar el daño entre
el tercero y el autor, Alessandri dice: «En realidad, ellos no están cometiendo un mismo
ilícito al mismo momento, de forma simultánea, aquí habrían dos ilícitos distintos, uno
que comete el tercero civilmente responsable al no vigilar, y el otro ilícito que es el que
está cometiendo directamente el autor del daño de forma material y directa, en contra
de la víctima», para él habrían dos ilícitos diferentes que se cometen en distintos momentos,
esta es la interpretación más antigua, la más rígida, la más literal.
De la postura de Abeliuk sobre la aplicación del art. 2317 C.C.: Tercero responde
subsidiariamente.

70
 Luego, el que sigue con colores propios, es Abeliuk17, aquí Abeliuk señala que aquí en
realidad se respondería subsidiariamente, es decir, el tercero respondería solo en el caso de que
el autor directo no pudiese responder.
De la postura de Barros sobre la aplicación del art. 2317 C.C.: ¿Se puede aplicar este caso
de solidaridad pasiva a nuestro sistema? —Flexibilización interpretativa del art. 2317
C.C.
Y, hay otros como Barros que señalan que hay que ver cómo se aplica en el derecho
comparado, en el derecho comparado normalmente hay una responsabilidad solidaria entre el
tercero y el autor, y la pregunta es: «¿Se puede aplicar a nuestro sistema?» ¿cuál es la característica
de la solidaridad pasiva? ¿Qué es lo que puede hacer el acreedor (que en este caso es la víctima)?
¿Qué beneficio da la solidaridad? —Cualquiera de los dos responde por el total, y en este
caso, ¿no pasa lo mismo? ¿Puedo demandar yo al que causó el daño por el total del daño
que son $100? —Siempre se le puede demandar, lo que pasa es que es muy probable que en
estos casos el autor no tenga patrimonio para responder por los daños, por los $100, pero
nuestra legislación en particular lleva una acción directa contra el tercero y la da por el
total, nunca distinto, entonces, ¿puedo ir contra el tercero por el total? —También,
entonces, lo que dice Barros es que en el derecho comparado se responde solidariamente,
y así debe ser, en nuestro sistema se tiende a pensar en que hay que crear una interpretación más
flexible del art. 2317 C.C. y permitir la solidaridad, Barros lo que señala es que deberíamos
tender a flexibilizar la interpretación del art. 2317 C.C. para crear una solidaridad entre
el tercero y el autor.
De la aplicación de la solidaridad pasiva en términos prácticos.
Pero, aún si no se lograra el efecto que se busca, igualmente se logra, porque es una
acción directa, y es una acción directa por el total; respecto de la víctima, el tercero puede
responder por el total, y usualmente la víctima va a demandar al tercero por el total,
Distinción fundamental: De la diferencia entre obligación a la deuda y contribución a la
deuda en la figura del tercero civilmente responsable.
Lo que pasa es que los efectos de esto no se ven en la obligación a la deuda, sino
que en la etapa de contribución a la deuda, y eso para nuestros efectos, para efectos de
proteger a la víctima, no interfiere, entonces, si uno flexibiliza la interpretación del art. 2317 C.C.,
y dice: «No es necesario que la comisión sea simultanea como lo entiende Alessandri», si uno lo
flexibiliza y dice: «Bueno, ambos concurrieron a la producción del daño, apliquemos el art. 2317
C.C., por lo tanto, aplicamos solidaridad», la víctima puede demandar por el total a cualquiera de
los deudores, es el efecto normal de la solidaridad, ¿puedo demandar al tercero civilmente
responsable? —Sí, perfecto, ya que pagó, él va a repetir en contra del autor probablemente por
el total porque acuérdense que hay que tener interés en la deuda, el tercero va a decir: «Yo no

17
René Abeliuk Manasevich (14 de febrero de 1931 - 19 de noviembre de 2014) fue un abogado, académico
y político chileno, experto en derecho civil. Destacó como dirigente en partidos opositores al Régimen Militar.
Fue ministro de Estado durante toda la administración del presidente Patricio Aylwin.

71
tengo interés en la deuda, yo aquí respondí porque la ley me obliga a responder por el total frente
a la deuda», pero, aún si uno no tomara en cuenta esta solidaridad, al existir una acción directa
con presunción de culpa, y además que me permite ir por el total, el efecto finalmente
es el mismo, o sea, la víctima puede demandar por el total al autor del daño o al tercero,
normalmente no va a demandar al autor del daño porque el autor del daño usualmente no tiene
patrimonio, aquí también está la responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente o
del padre por su menor, normalmente irá contra el tercero, pero puede ir contra el autor del
daño, la ley no lo prohíbe, imagínense que el autor del daño es Lucksic, o algún gerente de una
empresa, en verdad puede que el tipo tenga patrimonio y solvencia, podríamos dirigir la demanda
contra él, pero también podemos ir por la superior, para tener mayor garantía de que va a ser
indemnizado, el efecto ―al final del día― es el mismo, lo que pasa es que en la segunda etapa de
la solidaridad, ahí, uno empieza a ver las minucias más importantes, pero frente a la víctima que
es la parte de obligación a la deuda, al menos, el efecto es el mismo, igual podría demandar al
actor directo, pero como hay una acción directa en contra del tercero, pude ser mejor dirigirse
contra él.
De los hechos de la responsabilidad por el hecho ajeno: Materia extracontractual.
Recuerden que estamos hablando de materia extracontractual, hechos que no han sido
generado por el efecto los contratos, vamos a ver las situaciones una por una, para que tengan
más claro las situaciones donde se generan estas hipótesis. Descartamos entonces el hecho de
los incapaces, cuando se les coloque un caso en un control, en que se les diga: Un infante o una
infante encuentra una pistola en el closet de su padre, la toma, y le dispara al vecino, el vecino
demanda, cuando hablamos de un infante sabemos que estamos hablando de incapaces,
aplicamos el art. 2319 C.C., responsabilidad por el hecho propio, también está el caso de un
demente que no estaba debidamente medicado por su cuidador, golpea con un fierro en la calle
a don Sergio Pérez, y le causa daños, sabemos también que es un incapaz y se aplica el art. 2319
C.C., eso ustedes tienen que saber, sobre todo si le preguntamos: ¿Qué debe acreditar la víctima?
—En este caso tendrá que acreditar la negligencia en el cuidado del incapaz, y esto genera esta
responsabilidad por el hecho propio.
De las hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno.
Las hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno propiamente tal, están entre los
artículos 2320 C.C. y el artículo 2321 C.C., hay que tener el Código encima porque están una tras
otra.
Art. 2320 inc. primero: Declaración de capacidad.
Veamos el artículo 2320 inc. segundo (citaremos el artículo completo, puesto que no se
comienza analizando el inciso segundo): «Art. 2320. Toda persona es responsable no sólo de sus propias
acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. Así el padre, y a falta de éste la madre, es
responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa. Así el tutor o curador es responsable de
la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado. Así los jefes de colegios y escuelas responden del
hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices
o dependientes, en el mismo caso. Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que
su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.», ya saben que Bello trató

72
de ser ordenado, en algunas materias no le funcionó muy bien, y en este caso inicia el art. 2320
C.C. con una gran declaración en su inciso primero: «Toda persona es responsable no sólo de sus propias
acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado», es muy parecida a lo que vimos en el art.
1679 C.C. que lo vimos a propósito de la perdida de la cosa que se debe, en el inciso segundo ya
contempla la primera hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno, que es la responsabilidad
por los hijos menores y capaces, ¿qué quiere decir que sean hijos menores y capaces?¿A qué edad
son capaces de cometer delito o cuasidelito? —Ser mayores de 7 años y menores de 16 años,
pero que hayan sido declarados con discernimiento, y, ¿a qué se refiere con menores? —Menores
de edad, menores de 18 años, y si hay más de 18 años salimos de la hipótesis, esta es la
responsabilidad de los padres por el hecho de los hijos menores capaces, es decir, hijos que son
menores de dieciocho años, o sea, menores de edad, pero que son capaces de cometer delito o
cuasidelito según el artículo 2319 C.C., es decir, de más de 16 años o entre 7 y 16 años que hayan
sido declarados con discernimiento, —primero que todo: ¿Se cumplen los requisitos para que
opere la responsabilidad por el hecho ajeno? —Sí, entendiendo que estamos frente a la
capacidad, se cumplen, hay capacidad de terceros (los padres) y de los hijos, si se
acredita los elementos de la responsabilidad respecto del autor directo, procedería, y hay
un vínculo de jerarquía, de la subordinación, y en este caso sería un vínculo de filiación
que otorga una autoridad parental, ¿se les ocurre algún caso que hayamos visto en clases?
¿Quién había recién cumplido 16 años cuando le pegó a otra persona con un bate de baseball, y
la dejó inconsciente, la dejó agónica y luego fallece? —Aarón Vásquez18, este es el caso de un
chico que acababa de cumplir 16 años, es decir, entramos en la órbita ya de la capacidad, y que
se encontraba en la plaza Pedro de Valdivia con un grupo de amigos, y se encuentran con otro
grupo, va a su casa, toma un bate de baseball, vuelve a la casa y le pega a la víctima que es el
ciclista Alejandro Inostroza, Alejandro Inostroza queda inconsciente, lo llevan a un recinto
hospitalario y allí agoniza por alrededor de unas dos semanas y luego fallece, en este caso
estamos ante un hijo menor de 18 años y es capaz, porque tiene más de 16 años.
Primera hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno: Art. 2320 inc. segundo: Padres,
terceros civilmente responsables por el hecho de los hijos menores que habiten con ellos.
¿Qué señala el art. 2320 inc. segundo? — :«Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable
del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa.», en este caso quien asume la figura del
tercero civilmente responsable es el padre o la madre por el hecho de los hijos que habiten en la
misma casa, más que habiten en la misma casa, se entiende que estén al cuidado en ese momento
del padre o de la madre, porque si no viven juntos ―piensen en que es una norma del S.
XIX, o sea, Bello siempre propendiendo a la familia nuclear, que viva junta, que sea
matrimonial, etc.― será responsable quien esté al cuidado en ese momento, quien pueda
ejercer la autoridad parental; recuerden que si viven juntos, teóricamente debería responder uno,
cabe preguntarse si uno podría ejercer aquí la demanda solidaria, que también se ha ejercido y a
veces se ha rechazado, pero cuando señala al padre y a falta de este, la madre, es porque
usualmente, cuando viven juntos, quien ejerce la autoridad parental es el padre, al menos
por la concepción de familia antigua, cuando vean Derecho de Familia se van a dar cuenta

18
Link con la noticia:
http://www.biobiochile.cl/noticias/2015/03/13/suprema-ratifica-millonaria-indemnizacion-para-familia-de-
ciclista-asesinado-por-aaron-vasquez.shtml

73
de todo lo que ha cambiado y lo que afecta como en este tipo de cosas el cambio de noción de
familia que ha tenido el Código, la familia del Código Civil está pensada como la familia
nuclear, en que habita el padre, la madre y los hijos en la misma casa, es una familia de
origen matrimonial además, en que la autoridad parental recae sobre el padre, al padre
se le entrega la patria potestad, cuando viven juntos los padres al padre se le entrega la patria
potestad por excelencia, pero, como el tipo de familia ha cambiado en el tiempo, y las
familias ahora se separan o hay familias monoparentales, el cómo se interpreta esta
norma es: «Quien está en la posición de ejercer la autoridad parental en ese momento»,
si están en una relación directa y regular con uno de los padres, porque se están separando,
bueno, será quien esté a cargo de ese menor en ese momento.

¿Se puede demandar solidariamente a los padres terceros civilmente responsables?

Bueno, aquí la pregunta más interesante es saber si es que uno podría demandar a los
padres solidariamente, hay un caso en que se hizo así, por supuesto que se fueron al patrimonio
que tenía más solvencia que era el del padre, pero los demandaron solidariamente, y la corte no
se pronunció a ese respecto, o sea, acogió la demanda, pero no hubo un mayor pronunciamiento
en cuanto a la solidaridad.
Segunda hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno: Art. 2321 C.C.: Padres, terceros
civilmente responsables por la mala educación o de los hábitos viciosos.
Pero esta no es la única situación en que los padres están colocados así, la otra está en el
artículo 2321 C.C., leamos el artículo: «Art. 2321. Los padres serán siempre responsables de los delitos o
cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educación, o de los hábitos
viciosos que les han dejado adquirir», esta es del siglo XIX con todas sus ganas, primero que todo, ¿se
cumplen los requisitos para ser una responsabilidad por el hecho ajeno? ¿Es la misma situación
que la anterior? —Sí, son hijos menores y capaces, ¿cuál es el problema que ustedes le ven a
aplicar el art. 2321 C.C.? —Primero que todo, definir estos conceptos como «mala
educación», que son tan amplios, muchas veces los civilistas dicen que el Derecho Civil
es regulado, tiene que ser objetivo, y no se dan cuenta que el Código está plagado de
conceptos indeterminados, el buen padre de familia, los hábitos viciosos, la mala
educación, etc., todos estos son conceptos indeterminados, lo primero es determinar qué son
hábitos viciosos y la mala educación, y además, ¿cuál es el otro problema para la víctima? —
Cómo prueba esos hábitos viciosos y esa mala educación, cómo los define y cómo los
acredita, porque además hay que acreditar que eran hábitos que se toleraron en el tiempo y que
eran públicamente conocidos, en el fondo, si se quiere aplicar este artículo la prueba es muy
pesada, normalmente la que se invoca es el art. 2320 inc. segundo, pero ¿le ven alguna ventaja?
Siendo que la víctima pudiese definir y probar o acreditar lo que es hábitos viciosos y
mala educación, ¿algo? —Serán siempre responsables, si la víctima logra acreditar estos
elementos, los padres no tienen cómo liberarse de la responsabilidad, aquí se elimina la
prueba liberatoria, aquí no habría solo una presunción de culpa, sino que los padres responderían
objetivamente.

74
De la utilización del art. 2321 C.C. en el caso de Aarón Vásquez.
En el caso de Aarón Vásquez la norma que se invocó fue ―aunque ustedes no lo crean―
el art. 2321 C.C., ¿cómo lograron acreditar, en el fondo, los padres de la víctima los hábitos
viciosos y mala educación por parte de Aarón Vásquez? —Fueron al colegio y pidieron su
registro académico, ¿qué pasó? —Que Aarón Vásquez ya había tenido varias situaciones antes
de agresiones a otros compañeros y profesores, y además, se le había recomendado asistir a una
terapia psicológica, a un tratamiento psicológico, para el control de impulsos, y los padres
tomaron reconocimiento de las denuncias anteriores, tomaron conocimiento a la recomendación
del tratamiento psiquiátrico, e hicieron caso omiso a ambos tipos de alerta, por lo tanto, los
padres de la víctima lograron acreditar que los padres del autor del daño habían tolerado en el
tiempo una conducta violenta, que no le habían puesto freno, y que aún frente a la
recomendación del colegio no habían tomado las medidas necesarias para controlarlo, acreditado
eso, automáticamente responde este tercero sin posibilidad de exonerarse de responsabilidad,
esta es la gran ventaja que presenta este artículo, si a ustedes se les presenta un caso en que tienen
herramientas como para acreditarlo, vayan al art. 2321 C.C., y por supuesto, en cualquier caso
invocan el art. 2320 inc. segundo, este artículo siempre les va a quedar a la mano en el caso de
que la prueba sea muy complicada, pero tratar de seguir la vía del art. 2321 C.C. no aparece tan
malo cuando ―en el fondo― se está garantizando que se les va a responder, esta es la
responsabilidad de los padres por el hecho de los hijos menores, se entiende que no son
incapaces, se necesita que se pueda ejercer la potestad parental, y se necesita la tolerancia de la
mala educación y de los hábitos viciosos, es decir, debe haber una permanencia de una tolerancia
por parte de los padres, y además, pública, alguien más debe haberse enterado de esta mala
educación.
Tercera hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno: Art. 2320 inc. tercero: Tutor o
curador, terceros civilmente responsables
luego el art. 2320 inc. tercero contempla la responsabilidad por una cosa muy similar: «
Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado», se trata
de la responsabilidad del tutor o curador que es responsable del pupilo a quien le debe obediencia
y cuidado, lo que deben saber de la tutela y la curatela es que hay una relación de cuidado y
jerarquía, en la tutela y la curatela se entrega el cuidado ya sea del patrimonio y/o de la persona
del pupilo a un tercero que se hace cargo del cuidado personal o de la administración del
patrimonio, esto se entrega por decreto judicial, pero en el fondo hay una misma relación similar
a la jerarquía o a la autoridad parental, en este caso la autoridad del pupilo es ese tutor o curador,
y él responde, no solamente administra, no solamente cuida, sino que responde cuando este
pupilo comete daños.
Cuarta hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno: Art. 2320 inc. cuarto: Jefes de
colegios o escuelas, terceros civilmente responsable por el hecho de sus discípulos.
Y, por último, la última hipótesis que veremos hoy es la del art. 2320 inc. cuarto: «Así los
jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado; y los artesanos y
empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso», la responsabilidad de los jefes de
colegios y escuelas, se imaginarán que esto más bien se interpreta extensivamente, o sea, no

75
solamente se trata de los colegios a que van menores de edad hasta cuarto medio, ni solo escuelas,
sino que esto se extiende a recintos universitarios, institutos profesionales, academias, etc., o sea,
responden ―en el fondo― los jefes de escuelas y cualquier instituto educacional, ya sean
universidades, institutos profesionales o academias, se responde por el hecho de sus aprendices,
sus estudiantes, mientras estuvieren bajo su cuidado, ¿se cumplen los requisitos de la
responsabilidad por el hecho ajeno? —Sí, no hay nada que lo descarte, ¿cuándo responden los
jefes de colegios, escuelas o establecimientos educacionales? —Responden cuando sus
estudiantes causan daño a otros estudiantes, o causan daño a profesores, o a terceros en el marco
de la actividad educacional, así se entienden «mientras estuvieren bajo su cuidado», Profesora, si
es que el profesor llevó a los niños a conocer La Moneda, ¿esto estaría dentro del marco de la
«actividad educacional»?19 —Exactamente, porque en ese caso están bajo el cuidado de la escuela,
ahora, lo que va a hacer la víctima, por ejemplo, el niño raya la pared de La Moneda20, el Estado
va a demandar por los daños causados, ¿puede demandar a los padres primero? ¿quién estaba al
cuidado del estudiante? —La escuela, pero ¿voy a demandar el profesor? —No, al jefe, siempre
quien responde en estos casos es el representante legal del establecimiento educacional, quien
responde en estos casos es el representante legal del establecimiento educacional, ustedes no
demandan al profesor Juanito Pérez, a menos que el profesor Juanito Pérez haya cometido
directamente un ilícito, pero en el fondo van a demandar al establecimiento, al colegio X, a la
Universidad Diego Portales, si demandan a la Universidad la representante legal en estos
momentos es Ximena Palma, está en Casa Central, así que ahí pueden ir a reclamarle la
responsabilidad por el hecho de los estudiantes, pero como dijo su compañero muy bien, esto
de que los daños se produzcan en el marco de una actividad educacional no solamente implica
que se generen los daños dentro del establecimiento, sino que también en otro tipo de actividad
que hayan sido realizadas por el establecimiento, paseos, salidas a terreno, carretes en la playa,
etc., Profesora, pero ¿cómo se delimita ese «marco educacional»? Por ejemplo, un estudiante trae
la pistola de su casa y mata a otro estudiante, lo mata en la universidad21 —En este caso igual se
podría pedir la responsabilidad respecto de la universidad, porque la universidad debería tener
medios para resguardar esas situaciones, sería lo mismo que si un estudiante le pegara a otro, el
problema es que si trae la pistola podría ser un homicidio, un homicidio calificado, alguna
hipótesis con agravantes, pero el daño se produce dentro del establecimiento educacional, dentro
de la actividad educacional y se produce también en los casos de un niño que golpea a otro por
bullying, o sea, los casos de bullying se ventilan sobre la base de esto, por eso se demanda al
colegio, por esto es que cuando se hace bullying y se dice: «Los padres demandaron al
establecimiento educacional», es por este motivo, porque es este establecimiento educacional el

19
Pregunta de un compañero.
20
El Palacio de La Moneda, comúnmente conocido como La Moneda, es la sede del presidente de la República
de Chile. También alberga el Ministerio del Interior y Seguridad Pública, la Secretaría General de la
Presidencia, la Secretaría General de Gobierno y el Ministerio del Desarrollo Social. Se ubica en la comuna
de Santiago, entre las calles Moneda (norte), Morandé (este), la Alameda del Libertador Bernardo
O'Higgins (sur) y Teatinos (oeste). Al norte se ubica la Plaza de la Constitución y al sur, la Plaza de la
Ciudadanía. Además, el presidente de Chile cuenta con el Palacio Presidencial de Cerro Castillo, en la ciudad
de Viña del Mar, como lugar de descanso. También se conoce como tercera casa presidencial una mansión de
la comuna de Machalí, en la Región del Libertador General Bernardo O'Higgins, cuyo nombre es La Casa 100.
21
Pregunta de una compañera

76
que tiene que propender a realizar la actividad educativa en un marco de orden, disciplina y
bueno ―en el fondo― lo que uno podría esperar es que se tomaran medidas para que se eviten
ese tipo de situaciones.
Responsabilidad por el hecho ajeno, ¿parecida a la posición de garante?
Profesora, me da la impresión que es parecido a la posición de garante en general.22 —
Es parecido, exactamente, porque en el fondo, cuando ustedes tengan una situación en la cual
tengan duda, de si la responsabilidad es del padre, del establecimiento, lo que tienen que tener
siempre claro es quién está en ese momento en la posición de vigilar, de controlar, o de
supervigilar a ese dependiente o a ese autor directo del daño, ¿quién está en ese momento en la
posición? Por ejemplo, si el hijo está en la universidad el padre confía en el cuidado de la
universidad, quien está en ese momento en esa posición de control es la universidad, quien está
en ese momento, en esta posición de control es la universidad, si el niño se va para la casa quien
está en posición de controlarlo será el padre, si el niño va de visita a ver a su otro padre cuando
los padres están separados, será ese otro padre el que esté en posición de cuidado, esto es en lo
que siempre se tienen que fijar, y esto se los da la pauta.
De la prueba liberatoria del art. 2320 inc. final.
Acuérdense que lo que interesa también es el art. 2320 inc. final, porque se señala que
esa es la prueba liberatoria que tiene el tercero: «Pero cesará la obligación de esas personas ―cesa la
obligación de ese tercero― si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe,
no hubieren podido impedir el hecho.», o sea, cabe dar cargos por supuestos que tienen posibilidad de
impedir que usted le pegue a su compañero, quien tiene la posibilidad de impedirlo o de
minimizar al menos la situación es la universidad, quien tiene la posibilidad de impedir que se le
cause daño a un tercero o a un profesor en el marco de la actividad educacional es la universidad,
o es el colegio, quien está en posición de controlar los casos de bullying en los colegios es
precisamente el colegio, porque él es el que está viendo, él es el que está vigilando, él es el que
debería fiscalizar cómo se comportan los estudiantes dentro de los servicios que ellos están
prestando como educadores, esto es lo que deben analizar, tienen que tener bien claro quién está
en posición en ese momento de ejercer el cuidado.
Responsabilidad por el hecho ajeno, sí es parecida a la posición de garante.
Por esto es, que es bastante parecido a la posición de garante, porque la posición de
garante se da también en un momento determinado, haber asumido el rol de cuidado, cuando se
hace responsable al empresario por el hecho del dependiente, el empresario incluye ―dentro de
la gama de riesgos que corre― los daños que pueden provocar sus trabajadores, o sea, cuando
una ampolleta le cae a un consumidor en la cabeza, o como el caso de la persona que va al
supermercado y le caía un pedazo de techo con un gato encima, en el fondo el empresario sabe
que en ese momento es responsable por el hecho o la negligencia de sus empleados, él asume
esa posición, cuando uno sabe asume la posición de cuidado, cuando uno es director de una
escuela también asume que se pueden producir daños en el marco de esa actividad, ahora.

22
Aporte de un compañero.

77
De los regímenes aplicables al momento de demandar por la hipótesis del art. 2320 inc.
cuarto.
¿Qué pasa si se cae un pedazo de techo en la universidad? ¿A quién demandarían? —A
la universidad, en el caso de los estudiantes estos pueden ser mayores o menores de edad, uno
tiende a pensar que el tercero civilmente responsable responde por daños que se cometen por
menores de edad porque no tiene capacidad para contratar, etc., pero piensen ustedes que
responde el empresario por el hecho del dependiente, y lo normal es que los trabajadores sean
mayores de edad, o sea, la mayoría de edad no determina el hecho de que responda el
tercero, la mayoría de edad para lo único que sirve es para acreditar la capacidad, nada
más, el inciso cuarto incluye capaces e incapaces, pueden ser capaces también, pero, ¿qué pasa
si están en clase y les cae un pedazo de techo encima? ¿A quién demandan? —A la Universidad,
ya, y ¿por qué? —Porque tiene un mayor patrimonio, pero ¿por cuál régimen lo demandarían?
—Tenemos aquí el de los menores, los tutores y los curadores, de los jefes del colegio, ¿hay
alguno de estos aplicable? Veamos, primero, la demanda sería dirigida a Ximena Palma para que
Universidad Diego Portales le repare los daños, ¿por cuál vía se paga? —Cuando ustedes
entraron a la Universidad contrataron servicios educacionales, dentro de esos servicios
educacionales la jurisprudencia entiende que hay una obligación particular, que es la obligación
de seguridad, ustedes no solamente están en posición de exigirle a la universidad que les entregue
educación, que se hagan las clases que están comprometidas, que se cumpla con la malla
curricular, que hayan profesores para que puedan hacerles clases, que se entreguen materiales,
que haya una biblioteca, no solamente pueden exigir eso de la universidad, pueden exigir
también que la educación se les entregue en un ambiente de seguridad, que no se vean
dañados en el cumplimiento de esa otra obligación que es la de entrega de o suministro de
servicios educacionales, por esto es que son distintos regímenes.
De la aplicación del principio de reparación integral del daño: Posibilidad de demandar
tanto por el régimen contractual como por el régimen extracontractual.
Ahora, en el fondo, ustedes por ejemplo, si están en un establecimiento educacional y un
tercero los daña, ¿cómo van a demandar? Ahora, si van al cerro y se encuentran con un tipo que
les roba la bicicleta, ¿a quién demandan? Y ¿por qué demandan? ¿Podrían teóricamente
demandar a la universidad? —Claramente, ¿por cuál vía? —Por la contractual, o sea, la
universidad se compromete a darle seguridad en el recinto educacional en las actividades que se
realicen dentro del recinto físico y en todas las actividades que realice fuera de ella, ¿puede
demandar también al tercero? —Claramente también, pero ¿por cuál vía? —Por la vía
extracontractual, son vías diferentes, son responsabilidades diferentes, esta posibilidad que
tienen ustedes de demandar por distintos regímenes y a distintos agentes esto es la consecuencia
de la existencia del principio de reparación integral, entonces, si ustedes se vieron dañados tienen
ser reparados por el total por el o los agentes que hayan cometido el hecho.

15.-Lunes 11 de septiembre de 2017 (Pablo Ulloa): (CONTRACTUAL)

De la resolución.
La clase pasada quedamos en ejecución forzosa, y vimos el primer remedio que era la
ejecución forzosa, vimos ciertas características de la ejecución forzosa, vimos la diferencias que

78
había en este remedio en cuanto a un sistema tradicional de estudiarla y la forma en que se le ve
en el nuevo Derecho de las obligaciones, entonces, en la clase de hoy nos queda ver el remedio
de la resolución, ¿tienen alguna noción de resolución? —En los efectos de las obligaciones ya la
vieron, ¿qué ven en realidad de resolución? —La condición resolutoria tácita, entonces, desde ya
les voy a advertir que el hecho de que veamos resolución ahora y que ya la hayan visto en
obligaciones es un efecto de que el Derecho está cambiando, en algún momento yo creo que se
dejará de ver resolución en el curso Obligaciones.
Resolución: Remedio que observa un equilibrio entre las partes.
Lo primero que hay que tener en cuenta sobre la resolución, en algún momento
llamábamos la atención cuando les decíamos que ante el incumplimiento va a poder ejercer
cualquier remedio, y colocábamos casos que habiendo pedido 1000 sandías, y nos faltaba una,
íbamos a pedir resolución, bueno no, ya que los remedios tienen ciertos requisitos, entonces, yo
diría que la resolución es un buen ejemplo de cómo se va matizando este sistema de remedios
que no es absolutamente protector del acreedor, sino que también equilibra el interés de las
partes. Entonces, la primera idea es que la resolución sirve como ejemplo de un remedio que
mira a la tutela equilibrada de las partes, esta es la primera cuestión, ahora, en cuanto a aspectos
históricos, en el Derecho Civil siempre nos remitimos a Roma, allí se conocía la resolución, pero
no se reconocía la resolución de manera general, y la forma en que se insertaba en un pacto o
contrato era por medio de estipulaciones de las partes, o sea, era casuística, no era una regulación
general, era una situación que se pactaba por las partes.
Del marco histórico de la resolución: Desde la aparición de la resolución en Roma, y su
posterior evolución en occidente hasta la codificación.
Vamos a explicar una idea más específica de Roma, cuando en el Derecho Romano uno
habla de contratos no está hablando del mismo contrato de hoy, cuando uno dice contrato en
Roma la cuestión no es igual, ¿en qué se caracterizaba? —El sistema romano era un sistema de
acciones, lo que quiere decir que yo le vendo mi celular a Felipe, yo tengo una obligación y Felipe
tiene una obligación distinta, y esas dos obligaciones no están conectadas, es unilateral, entonces,
para poder ejercer ese derecho cada uno iba por carriles separados, entonces, la idea principal es
que en Roma eran acciones todas separadas y obligaciones unilaterales, no estaba la conexión de
las obligaciones, entonces, no había una institución que viniera a disolver vínculos como la
resolución, ¿por qué las partes empezaron a pactar la resolución? —Para salir rápido de
obligaciones que no se cumplían, la idea de las obligaciones interconectadas porque hay una
promesa, es una noción que viene del medioevo, recién ahí se comprende que las obligaciones
estaban interconectadas; lo que pasó en el Derecho Romano es que se dieron cuenta que estaban
estas reglas que resolvían el caso a caso, tomaron estas reglas y las generalizaron, entonces, aquí
uno puede entender el tránsito del Derecho Privado, desde Roma que era un sistema de acciones
todas distintas de otras; llegamos al medioevo, primero empezamos con el Digesto de Justiniano,
dijeron que estas reglas se tenían que generalizar, y en esa generalización comenzó la noción de
que las obligaciones estaban interconectadas, y desde este elemento generalizador se vino la etapa
de codificación, entonces, si uno hoy en día ve los códigos uno diría que el código responde
preguntas distintas a las que hoy día nos pasan, y esto es por todo este tránsito, si hoy en día
vemos más obligaciones de género, y el Código responde más por las obligaciones de cuerpo

79
cierto, entendemos que es porque está inspirado en toda esta tradición. Entonces, en Roma
había un sistema de acciones, se generalizan sus reglas, este impulso llega a la codificación y se
plantean soluciones para el día de hoy. Entonces, la resolución que pensamos para obligaciones
bilaterales, ya no es parecida a la de Roma, porque la de Roma no entendía a las obligaciones
como las entendemos hoy en día, sino que las entendía de manera separada. Esto es un marco
histórico de la resolución.
¿Qué pasa en el Código Civil chileno?
En obligaciones vieron la resolución en las obligaciones sujetas a condición, hoy día ya
no entendemos la resolución con la estructura de una obligación condicional, sino que la
estudiamos como un remedio general.
De la resolución en el Código Civil chileno y el nuevo derecho de contratos.
¿En qué ha cambiado la forma en que se ve tradicionalmente a cómo hoy día se entiende?
—Primero, la función de la institución, y segundo, el modo en que se ejerce la institución.
De los supuestos específicos para la concurrencia del remedio de la resolución.
El cumplimiento es el supuesto básico y para los remedios debe cumplirse unos
supuestos específicos. En el caso de la resolución, a los supuestos específicos son, a saber: 1.-
El incumplimiento: El primero es el incumplimiento; 2.-Un contrato bilateral: En segundo
lugar, un contrato bilateral; 3.-Que quien la ejerce haya cumplido o esté llano a cumplir:
En tercer lugar, que quien la ejerce haya cumplido o esté llano a cumplir; 4.-Incumplimiento
resolutorio: En cuarto lugar, que el incumplimiento sea esencial o grave; y, 5.-Elemento
subjetivo de culpa o dolo: En quinto lugar ―se discute―, que si se requiere el elemento
subjetivo de culpa o dolo. En esta clase de hoy, veremos el incumplimiento esencial o grave, o
si el incumplimiento requiere de culpa o dolo, es decir, los puntos 4 y 5.
Del incumplimiento resolutorio.
4.-Incumplimiento resolutorio: ¿Qué significa entonces que nuestro incumplimiento
sea resolutorio? —En la doctrina se han establecido tres criterios, ¿qué quiere decir esto? —No
cualquier incumplimiento da paso a la resolución, solo el incumplimiento resolutorio, ¿cuáles
son los criterios? —4.1.-Frustración del propósito práctico del contrato: El primero, es que
afecte o frustre el propósito práctico del contrato, es decir, el interés que las partes depositaron
en la negociación, en el contrato, aquel fin que buscaron las partes al negociar, lo vimos en el
objeto real e ideal, entonces, si se frustra el propósito práctico hay incumplimiento resolutorio,
este es el primer criterio; 2.-Elevación a esencial de un elemento: El segundo criterio es que
un elemento se haya elevado a esencial por las partes, aquí el supuesto es que las partes en el
contrato, una cuestión que no es de mayor importancia, le dan mayor importancia, como por
ejemplo elevar el plazo de entrega a la calidad de importancia mayor; 3.-Perdida de la
confianza: El incumplimiento también va a ser resolutorio cuando se pierda la confianza entre
las partes, esto se tiene que ver caso a caso, pero atiende a que los contratantes ya no tienen
buenos motivos para ir por el otro, imaginemos que compramos un auto, salimos en el auto, y a
la primera cuadra falla, lo llevan a la automotora, lo revisan, lo arreglan, salimos en el auto
nuevamente, y nuevamente vuelve a fallar el auto, vuelven a salir y vuelven a fallar las cosas,

80
¿seguirían confiando? —Preferirían el dinero, ya desconfían de la marca, la doctrina y la
jurisprudencia entienden que es suficiente para resolver el contrato,
¿El incumplimiento debe ser imputable a culpa o dolo del deudor?
5.-Elemento subjetivo de culpa o dolo: Desde ya les adelanto que en la forma
contemporánea de ver la resolución tradicionalmente se exigía que el incumplimiento
debía ser negligente, y hoy en día no es necesario el elemento subjetivo, entonces podrán
resolver un contrato sin que haya culpa o dolo de la otra parte. La doctrina tradicional lo entiende
de distinta manera, ya que si uno lee los artículos 1826 C.C., 1873 C.C. y 1553 C.C. dicen que
debe haber un elemento subjetivo, o constituirse en mora, la doctrina contemporánea dice
que en verdad si se leen los artículos el elemento subjetivo se requiere para la
indemnización de perjuicios y no para la resolución, de modo que tú acreedor podrás ejercer
la acción resolutoria independiente de si la otra parte fue negligente o no, imaginemos el caso
del auto, le mandamos el auto a reparar, me lo envían malo, la automotora dice que le mandaron
el repuesto malo, en esta visión tradicional si la automotora señala que no hubo elemento
subjetivo no podría aplicar la resolución, así, en la doctrina contemporánea no necesitaría el
elemento subjetivo para configurar el elemento de la resolución. Si ustedes leen a Alessandri,
Abeliuk, etc., todos dicen que el elemento de la resolución es el elemento subjetivo, pero hoy en
día se sostiene que el elemento subjetivo no es parte de la resolución, y hoy en día la Corte
Suprema ha aceptado a la doctrina contemporánea.
Resolución en el evento del caso fortuito.
¿Qué se alega cuando se habla de caso fortuito? Yo te tenía que entregar un cargamento
de autos un 18 de septiembre, te puedo decir que tuve un problema con un tornado y no te pude
mandar el vehículo, aquí estoy diciendo que algo impidió que se realizara la conducta, algo que
estaba fuera de tu orbita de cuidado, ¿cómo es la cuestión? ¿Cómo relacionamos la resolución y
el caso fortuito? —La noción es que el incumplimiento no te es imputable, lo que decía es que
como hay un caso fortuito el incumplimiento no va acompañado de un elemento subjetivo, el
problema que se empezó a suscitar en la doctrina es que con la visión tradicional del caso fortuito
el incumplimiento no le era imputable a la parte que sufrió el caso fortuito, pero en la nueva
visión de prescindir de culpa y dolo en el caso de la resolución, entonces, según la nueva doctrina
contemporánea procedería resolución, pero no indemnización de perjuicios, una forma es ver el
contrato como institución que vela la conducta de las partes (forma tradicional), en cambio en
la forma contemporánea nos interesa el resultado que buscaban, el riesgo que distribuyeron. Si
nosotros entendemos la cuestión de una manera tradicional, el caso fortuito impedía la
resolución, en cambio, la visión moderna al atender que no se necesita el elemento subjetivo sí
permitiría la resolución.
De los efectos de la resolución.
A.-El efecto restitutorio: Un primer efecto es la acción restitutoria, ustedes resuelven
el contrato y normalmente hay cosas que las partes se entregaron entre ellas, si se ejerce la
resolución se restituyen aquellas cuestiones que se entregaron en el contra; B.-El efecto
indemnizatorio: En segundo lugar la indemnizatoria, cuando procede la resolución puede ir
aparejada o complementada por la indemnización de perjuicios en aquellos daños que provocó

81
el incumplimiento resolutorio; y, C.-El efecto de surgir acciones reales contra terceros: El
tercer efecto, surgen acciones reales contra terceros (art. 1490 C.C. – art. 1491 C.C.), por ejemplo,
yo le vendo mi casa a Lucas23, y él se la vende a otra persona, yo resuelvo el primer contrato y
aquí tenemos un problema, normalmente la limitación a esto serán los terceros poseedores de
buena fe.
¿Qué pasa con la excepción de pago?
Veamos el art. 310 C.P.C.: «Art. 310 (300). No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, las
excepciones de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda, cuando ésta se funde en un
antecedente escrito, podrán oponerse en cualquier estado de la causa; pero no se admitirán si no se alegan por
escrito antes de la citación para sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda. Si se formulan
en primera instancia, después de recibida la causa a prueba, se tramitarán como incidentes, que pueden recibirse
a prueba, si el tribunal lo estima necesario, y se reservará su resolución para definitiva. Si se deducen en segunda,
se seguirá igual procedimiento, pero en tal caso el tribunal de alzada se pronunciará sobre ellas en única instancia.»,
la excepción de pago puede enervar la resolución, y la duda que surgió es hasta cuándo se puede
pagar durante el juicio y enervar la resolución, muchos abogados sostuvieron que se podía pagar
en todo el juicio, después vino una segunda tesis, que dijo que miráramos por escrito, y se
preguntaron, ¿es lo mismo el pago que la excepción de pago? —No, entones, la respuesta es que
se tiene que pagar hasta el momento en que se impetró la resolución.

Resumen de la clase.
Era importante ver la resolución. Vimos la noción de resolución como tutela equilibrada
de las partes, vimos el contexto histórico de las normas de Derecho Privado, desde Roma hasta
los códigos, es decir, hasta la codificación; en el ámbito nacional vimos dónde se veía la
resolución, y les decía que ya no se le ve como una obligación condicional, sino que como un
remedio general, también vimos el incumplimiento resolutorio, y también vimos si era necesario
un elemento subjetivo del incumplimiento y llegamos a la conclusión de que no, también vimos
la discusión de caso fortuito y fuerza mayor, y también vimos la excepción de pago.

16.-Martes 12 de septiembre de 2017 (Claudia Bahamondes): (EXTRA)

Breve repaso de la clase anterior.
Acuérdense que estábamos viendo todos los elementos de la responsabilidad, uno por
uno, vimos primero el hecho ilícito, luego la capacidad, llegamos a la culpa, de la culpa por
supuesto ―ustedes saben― la regla general es que la víctima tiene que probar el elemento de la
culpa; lo que nos interesa no es revisar la regla general, es revisar las excepciones a la regla general,
especialmente los regímenes de presunción de culpa, varios de los cuales están en el Código
Civil, partimos viendo el pretendido régimen general de presunción de culpa por el hecho propio,
seguimos la discusión entre la teoría clásica que niega que haya una presunción de culpa por el
hecho propio, general al menos, y también vimos tendencias más actuales, y la discusión entre
Mauricio Tapia y Enrique Barros sobre si se trataría solo para las actividades peligrosas o podría
extenderse al resto de las actividades. Y luego, comenzamos el segundo régimen de presunción
de culpa, que es el régimen de presunción de culpa por el hecho ajeno, dentro del hecho ajeno

23
Compañero presente en clase.

82
vimos que había un acápite especial destinado a la responsabilidad de los padres por el hecho de
los hechos de los hijos, la responsabilidad de pupilos y la responsabilidad de aprendices,
estudiantes, etc. Dentro de esa gran rúbrica de responsabilidad por el hecho ajeno hay un caso
especial.

DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO

(De la responsabilidad del empresario por el hecho de su dependiente)

De la responsabilidad del empresario por el hecho de su dependiente

Dentro de la responsabilidad por el hecho ajeno hay un caso especial que también está
en el art. 2320 inc. cuarto C.C.: «Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos,
mientras están bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el
mismo caso.», y en el art. 2322 C.C.: «Art. 2322. Los amos responderán de la conducta de sus criados o
sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a
su vista. Pero no responderán de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas
funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio que los amos no tenían medio de prever o
impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente. En este caso toda la responsabilidad recaerá
sobre dichos criados o sirvientes.», que es la responsabilidad del empresario por el hecho del
dependiente, ya sabemos que este es uno de los regímenes de responsabilidad por el hecho ajeno
¿por qué sería importante estudiarlo en particular? ¿Cuál es la relevancia que tiene? —La
relevancia es que ha generado no solamente discusión doctrinaria, sino que también ha
provocado una importante evolución en la jurisprudencia, probablemente esta es una de las
materias que ha tenido más evolución jurisprudencia, se han creado distintas doctrinas a partir
de los fallos de los tribunales, vamos a tener en vista los artículos 2320 C.C. y el art. 2322 C.C.,
y siempre teniendo conciencia de la existencia del art. 2325 que regula la facultad de repetición.
¿Cómo configuramos la responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente?
Recodarán lo que vimos la clase pasada, ¿cómo configuramos la responsabilidad del
empresario por el hecho del dependiente? —Primero que todo hay que cumplir con los
requisitos básicos para que se desencadene la responsabilidad por el hecho ajeno en
general, sabemos que hay que acreditar los elementos de la responsabilidad del agente
directo del daño, en este caso el tercero civilmente responsable no es el padre o tutor o curador,
sino que es el empresario, y el agente directo veremos si es o no necesariamente un empleado.
Pero, lo que necesitamos probar son los requisitos de responsabilidad del agente directo del
daño, se necesita acreditar también el vínculo de subordinación del agente directo respecto del
empresario, la capacidad de ambos, igual como pasa en la responsabilidad por el hecho ajeno, y
lo que se agrega sí es el art. 2322 C.C.: «Art. 2322. Los amos responderán de la conducta de sus criados o

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sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a
su vista. Pero no responderán de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas
funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio que los amos no tenían medio de prever o
impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente. En este caso toda la responsabilidad recaerá
sobre dichos criados o sirvientes.», es decir, que el agente haya actuado dentro de sus funciones, este
es el requisito que se agrega a esta hipótesis particular de responsabilidad, que el agente haya
actuado dentro de sus funciones, en el marco de sus funciones, en el marco de su actividad, no
nos haremos responsables por lo que haga en su casa, lo que importa es que sea dentro de su
actividad.
De la gracia de la responsabilidad el empresario por el hecho del dependiente.
Una vez que se acreditan todos los elementos, va a pasar lo mismo que pasaba en la
hipótesis anterior, se genera una acción directa de la víctima en contra del tercero civilmente
responsable con una presunción de culpa respecto de…, es decir, hay que probar la culpa del
agente directo, pero la culpa que no hay que probar es la del empresario, esta es la que presume,
aquí radica la presunción de culpa, no radica respecto del agente directo del daño, respecto del
agente directo del daño debemos probarla siempre, la presunción la vamos a encontrar a
propósito de terceros, allí es donde está la dificultad allí es donde está la complejidad, ¿por qué
es complejo? —Ya es complejo si la víctima tuviera que acreditar la culpa del empresario,
imagínense que una víctima el sistema le dice que vaya contra el empresario, pero acredite todos
los elementos de la responsabilidad respecto del empresario, acredite el hecho, la culpa, etc.,
sabemos que quien comete directamente la negligencia o el hecho dañoso es el agente directo,
es más fácil para la víctima realizar esa prueba de manera horizontal, pero respecto del
empresario, ¿cómo se acredita la culpa? —Ahí es donde radicaría el problema, el gran problema,
la gran gracia que tiene esta figura ―al menos en nuestro sistema― es que da una acción directa,
o sea, ni siquiera es necesario exigir la responsabilidad el agente directo, acreditar que no hayan
bienes y luego recurrir al empresario, sino que uno puede ir directamente, en un mismo juicio,
prueba todos los elementos de la responsabilidad civil respecto del agente directo, una vez
acreditados, sabiendo que hay capacidad, sabiendo que actuó dentro de sus funciones, la ley le
da la posibilidad de ir directamente, en ese mismo juicio, de hecho, el juicio se dicta en contra
del empresario, lo que pasa es que la prueba que se rinde, y en general lo que se hace va en contra
del agente directo, diciendo que el agente incurrió en tal negligencia, la tapa del desagüe abierta,
el empresario no lo vigiló, etc.; y, respecto del empresario, además de tener una acción directa,
hay una presunción de culpa, o sea, respecto del empresario no será necesario acreditar la culpa,
el empresario ―como la culpa se presume― sí tendrá la posibilidad de exonerarse de
responsabilidad acreditando que ―como dice el art. 2320 inc. final― con el cuidado que le
confiere su calidad no pudo evitar el hecho. ¿Se entiende cuál es la dinámica o ventaja que
provee este régimen?

Recordar lo normal y reafirmar la gracia que nos otorga la acción directa contra el
empresario en nuestro sistema jurídico.

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 Recuerden que lo normal es que la relación se establezca entre la víctima y el autor
directo, esta es la hipótesis clásica, a ustedes lo atropellan en la calle, se dirigirán en contra del
chofer, va a algún centro de salud, resultan con daño, se dirigirán en contra del autor directo, lo
normal es que la demanda se dirija de la víctima al autor directo, y aquí la victima tiene que
probar normalmente todos los elementos de la responsabilidad, los cinco elementos de las
responsabilidad civil, ¿qué pasa? —La ley tiene conciencia que en algunos casos el autor directo
tendrá un patrimonio menos solvente que otro patrimonio, cuando este autor directo tiene sobre
sí la figura del tercero civilmente responsable, lo que hace la ley es decir o pensar: «A ver, para
garantizar la indemnización a la víctima podríamos otorgarla una acción por el tercero», la gracia
de la acción es que nosotros no necesitamos pasar por el autor directo, que en la sentencia se le
condene, y que luego se acredite que no tiene bienes para ir contra el tercero civilmente
responsable, esto es lo que haría cualquier deudor subsidiario, «a falta de bienes respondo yo»,
no, aquí la ley hace una acción directa, y permite que la víctima en un mismo juicio demande
directamente al empresario por el hecho de un dependiente, en este juicio lo que ustedes podrán
hacer es ir en contra del empresario o en contra de este tercero civilmente responsable, y
argumentan su demanda ―su demanda está fundamentada― en que se cumplen todos los
requisitos de la responsabilidad por hecho ajeno, y que respecto del autor directo se cumplen los
requisitos del hecho, la capacidad, la culpa, etc., ahora, respecto del tercero, uno podría
preguntarse: Pero, ¿qué culpa tenía este tercero? ¿qué tenía que ver en este rollo? Por ejemplo,
quien atropelló a la víctima fue el chofer de la locomoción colectiva, ¿por qué va a responder
este tercero? —Primero, porque la ley le da una acción directa, y respecto de este tercero, la ley
además protege a la víctima con una presunción de culpa, la ley además de darle una acción
directa, protege a la víctima con una presunción de culpa, pero respecto de este tercero, no se
presume la culpa respecto del autor directo, respecto del autor directo debemos probar la culpa
igualmente y todos los otros elementos, pero respecto del tercero sí habrá una presunción de
culpa, y ahí es donde el tercero va a decir bueno… no me libero de responsabilidad o piensa en
liberarse de responsabilidad.
De la mecánica de la responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente.
En el fondo, ¿cuál es la mecánica? La regla general es ir contra el autor directo, lo que
pasa es que la ley entiende que habiendo una figura de un tercero civilmente responsable que
debiese haber tenido una capacidad de dirección efectiva, debiese haber tenido una capacidad
―por su jerarquía― de dar órdenes e instrucciones y controlar la actividad de este agente directo,
por esto tiene que actuar dentro de sus funciones, porque si no, no podemos hacer responsable
al tercero, al empresario en este caso. Por lo tanto, lo que hace la ley es generar una triangulación
entre los tres, esta es finalmente la mecánica, esta es la que tienen que entender ustedes, en este
caso no solamente concurren dos partes, víctima y autor, sino que en este caso concurren
víctima, autor, y tercero civilmente responsable; o sea, sería prácticamente imposible para la
víctima acreditar la culpa del empresario, ¿cómo acreditó yo que él no dio bien las instrucciones?
—Tendría que meterme en sus correos electrónicos, tendría que vigilarlo prácticamente todo el
día, pedir las cámaras de la empresa para poder acreditar que él fue negligente en el cuidado, él
fue negligente en impartir instrucciones, él fue negligente en vigilar o elegir al autor del daño,
por esto, para evitar esta prueba que sí es complicada, por esto la ley le dice, vaya contra la
empresa, y además da una presunción de culpa.

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La responsabilidad del empresario no es una responsabilidad subsidiaria.
Como les decía, recuerden que no es una responsabilidad subsidiaria, no opera como
fiador, en el sentido de que si no hay bienes en el patrimonio del principal obligado lo asume el
patrimonio del codeudor subsidiario. Si es solidaria o no, recuerden ustedes que esto está en
discusión, los tribunales no han podido ponerse de acuerdo en torno a si se trata de una
responsabilidad solidaria o no, todo dependerá de la interpretación que se le dé al artículo 2317
C.C., si lo entendemos como una disposición que hay que acatarla al pie de la letra, una
disposición que hay que entender exegéticamente y literalmente o bien, si le podemos dar una
flexibilidad para que se discuta la posibilidad de demandar solidariamente, ahora, para efectos
prácticos, lo que veíamos la clase pasada, es lo mismo tener una acción directa que demandar
solidariamente, ya que si lo que se pretende es proteger a la víctima con el patrimonio más
solvente, sería el mismo efecto que se logra con la acción directa. Si le llegáramos a poner un
caso en el cual yo les preguntara, por ejemplo: ¿Contra quién se dirigiría y como demandaría? —
Ustedes, dependiendo del lado del cual estén, tendrían que argumentar, me dirigiría contra el
tercero civilmente responsable, con una acción directa, intentando digamos una acción solidaria
mediante una flexibilización del art. 2317 C.C. Siempre es importante plantear la existencia de la
discusión, independiente de la postura que tomen, quizá alguno diga que la solidaridad no sirve
para nada, creo que no sirve porque tenemos una acción directa, y además la letra de la ley es
clara, pero a mí me importa la respuesta a la que lleguen en la medida en que estén defendiendo
los intereses que están en juego en los casos, y lo otro es que planteen la existencia de una
discusión.
De la facultad de repetición del art. 2325 C.C.
Otra característica relevante ―lo que les decía yo― Art. 2325 C.C. también es una
característica importante, es la facultad de repetición, este tercero, que ahora toma la figura del
empresario, este empresario puede repetir en contra el agente directo, una vez que el tercero
asume la indemnización, le paga la indemnización a la víctima, la víctima sale de este juego, ya
no figura más en estas relaciones, ahora solo queda una relación entre tercero y el agente directo
del daño, y ese tercero puede repetir, es decir, puede pedir de vuelta el dinero que le pagó a la
víctima, o la cuantía de la indemnización que le pagó a la víctima respecto del agente directo;
ahora, esto es casi utópico, porque necesitamos primero que todo que el agente directo haya
actuado sin órdenes del principal, y segundo, que hayan bienes en su patrimonio, cosa que no
pasa, o sea, si se tratara que el agente directo es Andrónico Lucksic, por cierto que de seguro
tendrá bienes, y aquí claro que le convendrá más irse en contra del agente directo y no ir contra
el tercero. Repitamos, pero tiene que haber bienes en el patrimonio del agente directo y no haber
actuado por orden del principal, porque si fue el mismo tercer el que le dijo: «Anda y atropella a
esa señora» evidentemente aquí la negligencia es propia. Acuérdense, esto también hay que
tenerlo presente, es clásica pregunta de prueba oral, de examen de grado antiguo, o de las pruebas
orales recuperativas de hoy en día: Cuanto uno les pregunta: ¿Por qué el art. 2325 C.C. confirma
que en nuestro sistema la responsabilidad es efectivamente por el hecho ajeno? —Porque hace
asumir al tercero, al empresario, asumir una indemnización que no le corresponde, una
indemnización que la tiene que asumir porque su dependiente fue negligente, pero al tener la
posibilidad de pedir ese desembolso de vuelta, de regreso, es que uno entiende que él no está
respondiendo por su propia negligencia, sino que respondió frente a la víctima por una
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negligencia ajena, por esto es que aquí, el que no haya actuado por órdenes del principal es clave,
lo que se entiende aquí es que este tercero, este empresario, asume temporalmente el pago de
una indemnización por una negligencia que no es propia, es ajena, en esa negligencia incurre
personalmente el agente directo del daño, no el empresario, y esto se confirma con la posibilidad
de pedir de vuelta ese dinero, y de reintegrarlo a su patrimonio. Pensemos en un caso en que el
empresario le haya dado una instrucción al agente directo, está el caso de accidentes carreteros
en los cuales el empresario obliga ―además de estar violando la ley laboral― al chofer a realizar
viajes de más de 5 horas, sin comida, sin descanso y sin parar, en estos casos, si se produce un
accidente uno tendería a pensar que ese accidente se produjo no sin orden del principal, sino que
al revés, con orden del principal, aquí la facultad de repetición no existe porque en realidad quien
emitió la orden negligentemente fue el empresario, y aquí por supuesto no va a repetir en contra
del agente, porque el agente directo solo estaba realizando lo que se la había ordenado, Profesora,
¿la orden debe ser explícita?24—Debe ser lo más explícita posible, para poder evitar esa acción
de reembolso, porque siempre es dudoso, por ejemplo, en los casos de violaciones a D.D.H.H
la gran defensa era que todo se había realizado con órdenes del principal, los soldados de cargos
menores y medios decían que habían ordenes que había que cumplir, claramente, en este caso
igual se hizo responsable al Estado porque no es una excusa válida, o no lo presentaron como
una excusa válida, estos son casos excepcionales en realidad, lo normal es que el principal pueda
repetir en contra del agente directo, pero en casos como los casos de violaciones a los D.D.H.H.
en que finalmente, quien asumió todo el costo fue el Estado.
De la naturaleza jurídica de la responsabilidad del empresario por el hecho del
dependiente.
Bien, esta es quizá la parte más fome de esta materia, pero igual deben conocerla. ¿Cuál
es la naturaleza jurídica de la responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente? —
Para esto, hablaremos de tres teorías: 1.-Doctrina de la culpa in eligendo vel vigilando; 2.-
La doctrina de la responsabilidad vicaria, refleja o sustituta; y, 3.-La doctrina del riesgo
de la empresa.
De la doctrina de la culpa in eligendo vel vigilando.
1.-Doctrina de la culpa in eligendo vel vigilando: La doctrina más antigua, la más
clásica, y que de hecho es la que seguía Alessandri, recuerden que Alessandri decía que el
empresario o el tercero no está respondiendo por hechos ajenos, sino que por hechos propios,
al elegir más al agente o dirigirlo mal, esta es la doctrina de la culpa in eligendo vel vigilando, en este
caso, al contrario de lo que uno recoge por el sistema, el empresario solo va a ser resposnable si
se acredita que fue personalmente culpable o negligente al elegir, vigilar, dirigir o controlar a su
agente o empleado, para esta doctrina, el empresario responderá si se acredita que fue
personalmente negligente o culpable al vigilar, elegir o controlar la actividad del dependiente,
por lo tanto, lo que habría respecto del empresario una culpa que se prueba, pero respecto del
agente habría una presunción de culpa, si se fijan, es distinto a cómo opera nuestro sistema, en
este caso, lo que tendría que hacer la víctima, para esta doctrina al menos, seria acreditar la
negligencia del empresario al elegir al dependiente, al vigilar al dependiente, o al controlarlo,

24
Pregunta de un compañero.

87
tendría que acreditar la culpa del empresario, se presumiría la culpa ―en este caso― del agente,
pero respecto del agente cabría una prueba liberatoria, por supuesto que el empresario también
tiene una prueba liberatoria, aquí los dos se pueden liberar de responsabilidad; en el fondo esta
es la posición menos ventajosa para la víctima, ya que hay que acreditar la culpa del empresario,
es cierto que se presume la culpa del agente, pero el agente igual se puede liberar de
responsabilidad, y el empresario también tendría una prueba liberatoria, en lo único que se parece
este régimen al nuestro es que efectivamente en él hay una prueba liberatoria, esta es la más
antigua, la más clásica, y esta la seguía ―en parte― Alessandri.
De la doctrina de la responsabilidad vicaria, refleja o sustituta.
2.-La doctrina de la responsabilidad vicaria, refleja o sustituta: La segunda
doctrina, que tiene asidero en una doctrina francesa más moderna, lo que se plantea se llama:
responsabilidad vicaria, refleja o sustituta, en este caso ―a diferencia del anterior― el empresario
será objetivamente responsable de los daños que hubiesen provocado sus dependientes con
culpa o dolo; en este caso el empresario respondería como fiador solidario, y como se trata de
una responsabilidad objetiva es que no habría prueba liberatoria, este es, al contrario del anterior,
uno de los buenos escenarios de la víctima, nosotros lo encontramos en una norma espacial que
es el art. 169 de la ley № 18.290 (Ley del Tránsito), ustedes saben que el dueño del vehículo
responde de los daños que produce cualquiera que lo haya manejado, para estos casos, la única
forma de liberarse de responsabilidad es acreditando que hubo una intervención de un tercero o
un caso fortuito o fuerza mayor, eso ya implica la ruptura de un vínculo causal, pero yo ubico la
prueba liberatoria en decir que yo fui diligente al momento de darle las instrucciones a mi hijo al
tomar el auto, o fui diligente al darle las instrucciones al tercero general.
Comparación entre la doctrina de la culpa in eligendo vel vigilando y la doctrina de la
responsabilidad vicaria.
Si se fijan, los escenarios son bien diferentes. Comparando las dos, en el primer caso la
víctima lo que tiene que hacer es acreditar la culpa del empresario, la del dependiente no, porque
hay una presunción de culpa, pero en ambos casos hay prueba liberatoria, esta es la primera
doctrina, a la víctima le toca probar la culpa del empresario, se presume la culpa respecto del
dependiente, pero ambos pueden liberarse acreditando la diligencia, por esto les digo, en lo único
que se parece este sistema al nuestro es en que hay una prueba liberatoria. En el segundo caso,
la víctima lo que tiene que hacer es ―lo que pasa en nuestro sistema― probar la culpa del
dependiente, el empresario no tiene una presunción de culpa, sino que se le transforma en
objetivamente responsable, y por tratarse de una responsabilidad objetiva no hay una prueba
liberatoria, ¿este sistema en qué se parece al nuestro? En el primer caso tenemos claro que en lo
que se parece es que hay una prueba liberatoria que permite al empresario exonerarse de
responsabilidad, pero ¿en este caso? —En que se debe probar la culpa del dependiente

De la doctrina del riesgo de la empresa.

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 3.-La doctrina del riesgo de la empresa: Ya la tercera teoría o doctrina es una teoría
que importó hace varios años, casi a fines de los 90’, el profesor Pedro Zelaya que es ―o era―
un profesor de Derecho Civil de la Universidad Adolfo Ibañez, y él señaló en su tesis doctoral
que la responsabilidad por el empresario era una responsabilidad civil por riesgo, ¿se acuerdan
cuando vimos al comienzo del semestre la teoría de la responsabilidad civil por riesgo? En el
fondo la responsabilidad civil evoluciona de una idea de sanción, de castigo al deudor, y
evoluciona poco a poco hasta una idea en que se indemniza por cuanto la vida en sociedad
genera ciertos riesgos, en este caso, lo que plantea esta teoría es que al momento de instalarse
una empresa, al momento de que un empresario inicia sus actividades, asume ―en cierta
medida― ciertos riesgos de provocar daños en la sociedad, al momento de instalarse una
empresa, al momento de que un empresario inicia una actividad, asume también la posibilidad
de generar ciertos riesgos en la sociedad, por esto es que responde a esta responsabilidad por
riesgo, y lo que señala esta teoría es que el empresario siempre va a tener que responder, aquí
también se plantea la posibilidad de una responsabilidad objetiva, pero ni siquiera sería necesario
acreditar la culpa del dependiente, el único centro de imputación, al único agente al que se la
imputará la responsabilidad será la empresa por el riesgo que supone su actividad, aquí no
necesitamos pasar por el dependiente, aquí solamente responde la empresa, el dependiente puede
perfectamente obviarse, el único centro de imputación, el único que va a reparar, todo debe
concentrarse en la empresa, porque la empresa al momento de instalarse asume ciertos riesgos,
además, si uno lo piensa ―con un criterio ya más economicista―, en una economía perfecta al
menos, el empresario es quien está en mejor posición para evitar accidentes, y es quien está en
mejor posición para indemnizar si es que estos se llegasen a producir, además del sustratos
dogmático que tiene esta teoría, en una economía perfecta es el empresario quien tiene la mejor
posición para prevenir accidentes, quien debía haber estado atento a que las actividades se
realizaran en un ambiente de seguridad es el empresario, y aun cuando no hubiese podido
evitarlo, aun cuando el accidente se produjera, quien está en mejor posición para indemnizar es
el empresario, el empresario puede perfectamente contratar un seguro, o pagar la indemnización,
sube levemente los precios y se ve resarcido en su patrimonio. Por lo tanto, en estos casos la
responsabilidad es objetiva y recae solamente en la empresa o el empresario, aquí ya no tenemos
una relación con el dependiente. Esta teoría se aceptó en un par de casos en Chile, no es tan
desconocida para nosotros, se aceptó en algunos casos en los cuales se le imputó responsabilidad
al Hospital Clínico de la Universidad de Chile por el fallecimiento de una menor, en que su padre
demandó el daño moral, y aquí se acogió esta teoría, pero no es de las más comunes, estas se
aplican o se detectan con mayor claridad se detectan en los casos de responsabilidad médica en
que grandes centros hospitalarios, grandes centros clínicos están involucrados.
Apreciación de nuestro sistema a la luz de las doctrinas comentadas.
Esto es lo mismo que yo les señalaba hace un rato, en nuestro sistema uno no puede
decir que se rige por una de las tres doctrinas en estado puro; nuestros sistema, el sistema chileno,
tiene un poco de las dos primeras, conviven las dos primeras dentro de nuestro sistema, en el
caso de la doctrina de la culpa in eligendo vel vigilando, nosotros sabemos que hay una prueba
liberatoria, ahí está el punto en común con nuestro sistema, Alessandri que era tan partidario de
esta teoría lo que señala es que aquí no había una responsabilidad por el hecho ajeno, sino que
había una responsabilidad por el hecho propio, porque es el empresario el que no vigila, el

89
empresario es el que elige mal, pero lo normal sería preguntarle a Alessandri: Esta bien, si usted
cree que aquí hay una responsabilidad por el hecho propio me parece bien su interpretación,
pero, no se olvide que existe el art. 2325 C.C., entonces, ¿cómo me va a estar diciendo usted que
hay una responsabilidad por el hecho propio si esa persona que usted dice que fue directamente
responsable después puede repetir frente a otro? O sea, ¿es una responsabilidad por el hecho
ajeno o de otro? Aquí Alessandri da una explicación bastante poco convincente, y dice que la
facultad de repetir es únicamente por la porción causal en la cual hubiese participado el agente,
no tiene mucho sentido, o sea, para Alessandri sería: Ya, tenemos la facultad de repetición, pero
el tercero civilmente responsable solamente va a poder repetir por la parte en que participó el
agente, por ejemplo, un 30 %, o un 70 % o en un 20 %, etc., es poco convincente, porque la
facultad de repetición como ustedes la pueden leer en el art. 2325 C.C. no dice nada, dice
solamente que tendrán derecho para ser indemnizada sobre los bienes, si los hubiere, si el que
perpetró el daño lo hizo sin orden de la persona a quien debía obedecer, este es el problema de
la interpretación de Alessandri, y este es el problema de esta teoría en nuestro sistema, que
existiendo la posibilidad de repetir, siempre va a ser una la responsabilidad por el hecho de otro,
no va a ser por el hecho propio, y en este caso, si bien se cumple la característica de que se trata
de una responsabilidad por el hecho ajeno, la piedra de tope para poder asimilar completamente
esta teoría es que se trata de una responsabilidad objetiva, en que no hay prueba liberatoria, y en
que el empresario responde como fiador solidario, esto se matiza un poco en la jurisprudencia.
De la utilidad práctica que tiene conocer las tres teorías o doctrinas.
Por lo tanto, yo no les voy a preguntar las características de cada teoría, esta materia
―probablemente― no les va a servir para el control a fin de mes, o para la solemne, sino que
esta materia les va a servir para cuando tengan un caso real, ya sea para defender a un empresario
o para tratar de defender a una víctima, ¿por qué? —Porque se van a tratar de acoger a una de
las tres interpretaciones en la medida en que les provea herramientas, o sea, si yo fuese abogada
de una víctima diría que nuestro sistema jurídico ha sido instalado en torno a la responsabilidad
vicaria, reflejo o sustituta, así lo han demostrado una cantidad de autores, los artículos
respectivos, etc., entonces, si estuviese demandando al empresario diría que en nuestro sistema
gira en torno a la doctrina de la culpa in eligen vel vigilando, y por tanto no se ha acreditado la
negligencia de mi defendido que es el empresario en este caso, o sea, para esto les va a servir, no
les va a servir para resolver un caso que va a estar probablemente dirigido, o sea, uno siempre
habla de dirigir las preguntas y el caso hacia ciertas respuestas, pero esto es importante para
ustedes para cuando tengan un caso de verdad, en el fondo, tengan que argumentar con más
importancia hacia una teoría en específico según el interés que esté defendiendo
De los problemas que se presentan en la responsabilidad del empresario por el hecho
del dependiente.
Vamos a ver qué problemáticas ha presentado la responsabilidad del empresario por el
hecho del dependiente en nuestro sistema, puesto que ―como les dije al comienzo de la clase―la
jurisprudencia ha experimentado una evolución sumamente rápida y muy profunda, incluso, ha
atacado las bases de lo que se entiende por la responsabilidad por el hecho ajeno, llego casi en
contrario a lo que dice la letra de la ley, ha sido sumamente proactiva en ese sentido. Primero,
sabemos que respecto del empresario hay una presunción de culpa, que haya una presunción de

90
culpa quiere decir que hay una posibilidad de liberarse, que está en el art. 2320 inc. final, leámoslo:
«Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y
prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.», ya, en este caso ―en el fondo― lo que hace el Código
es decir que, declara primero que hay personas que responden por otras, pero dice que, aun
cuando debiese responder, se puede liberar de responsabilidad cuando con la autoridad y el
cuidado que su respectiva calidad les confiere no hubieren podido impedir el hecho, en el fondo,
demostrar que ese tercero no pudiese impedir el hecho, ¿qué es lo que pasa? —Esa prueba
liberatoria cada vez se ha hecho más difícil en la jurisprudencia, pero para el empresario, no
estamos hablando ni de los padres, ni del tutor ni el curador, ni el director de escuela, estamos
hablando del empresario, en parte, igual permea la teoría de la responsabilidad por el riesgo de
empresa, esta prueba liberatoria se ha hecho cada vez más exigente, cada vez más compleja para
el empresario, hoy en día, para un empresario es casi imposible exonerarse de responsabilidad,
es cosa de que ustedes tomen las sentencias que se han dictado por indemnizaciones en derecho
del consumo y se darán cuenta que la jurisprudencia va encerrando cada vez más al empresario
en una responsabilidad objetivada, se ha ido objetivando la responsabilidad para el empresario
respecto de la víctima, los niveles de diligencia, los niveles de cuidado que exige la jurisprudencia
hoy en día son extremos, son altísimos. Demos ejemplos: Primer caso: Se señala que el
empresario desde que tiene bajo su orden y dirección al dependiente está obligado a vigilar su
conducta, por lo tanto, resulta natural suponer que si el daño fue producido fue porque la
vigilancia no fue eficaz o no se tomaron las medidas para impedirlo, o sea, lo que está haciendo
este fallo de la Corte de Valparaíso que cita una sentencia de la Corte de Concepción es señalar
que si se produjo un daño nosotros entenderemos que ese daño se generó por la falta de
vigilancia o la mala vigilancia, y aquí no hay prueba libertaroria que valga, a mí no me importa lo
que usted me diga, yo voy a entender que por haberse causado el daño su vigilancia no fue eficaz
o no tomó las medidas para impedirlo, es decir, es casi automático; segundo caso: «En cuanto
a la excepción que favorece a todo empleador por el actuar de su subordinado ―aquí está
hablando de la prueba liberatoria― la empresa Ferrocarriles del Estado, por su conducta, se ha
situado en una posición que le impide esgrimir tales acciones, ―o sea, aquí le está prohibiendo
derechamente esgrimir la prueba liberatoria―precisamente porque permitió la contratación de
una persona que no reunía la capacidad intelectual y condiciones suficientes que lo habilitarán
para realizar dicha actividad», este era el caso de un guardavía de Ferrocarriles del Estado con
una discapacidad mental, y dejó botado el puesto, chocaron los trenes y Ferrocarriles del Estado
tuvo que responder, pero aquí lo que están diciendo ―en este caso la Corte Suprema― que la
empresa no está en posición de liberarse de responsabilidad, por este daño, por este hecho,
finalmente va a responder igualmente porque permitió esta contratación, aquí ni siquiera está
hablando de la vigilancia, va más a atrás, va a la contratación, es decir, no tomó las medidas
necesarias para contratar a una persona que tuviera la capacidad intelectual para realizar una labor
tan delicada. Otra manifestación de esta prueba liberatoria tan rigurosa, es que antiguamente lo
que hacían los empleadores era decir que habían dictado un reglamento de buena conducta, o
reglamento de orden, higiene y seguridad, la Corte ha dicho que esto es inoponible para la
víctima, se señala que la norma no se satisface solo con la dictación de instrucciones o
reglamentos generales, sino que también exige y requiere de medidas anexas y complementarias
tendientes a rectificar su conocimiento y aplicación por parte de los destinatarios. El nivel de
diligencia es altísimo, lo suficiente como para uno decir que hay un fenómeno de objetivación,

91
porque estamos llegando de apoco a acercarnos jurisprudencialmente a la teoría a la de la culpa
de la doctrina vicaria, reflejo o sustituta que al final hace responder objetivamente.
De la culpa anónima o culpa del agente anónimo.
Segundo fenómeno importante, la culpa anónima o culpa del agente anónimo; como
dijimos antes, uno respecto del agente directo debería acreditar todos los elementos de la
responsabilidad incluyendo la culpa, pero en grandes empresas con muchos trabajadores, muy
probablemente será difícil individualizar quién realizó el daño, ¿Qué hace la jurisprudencia para
evitar que la víctima quede sin indemnización porque hay uno de los elementos que se cae?—
Crea un figura teórica, que es la del agente anónimo o de la culpa anónima, en que ya no se hace
necesario identificar o individualizar al agente específico que causa el daño, la Corte de
Apelaciones de Santiago señala: «(se lee jurisprudencia sobre un caso de la mina la Disputada de
Las Condes, en este caso se trataba de una empresa que tenía que hacer labores en la mina,
llegaban en helicóptero, el piloto llama por radio, y pregunta si están las condiciones para
aterrizar y alguien que estaba actuando por la compañía minera dijo que no había problema, pero
había un cable electrificado, cae el helicóptero, aquí no se pudo saber quién respondió al otro
lado, pero esto al tribunal da lo mismo, aquí se crea una figura genérica y abstracta del agente
anónimo)», hay un caso parecido con CODELCO, en las mineras siempre pasan cosas así, en el
caso de CODELCO había una celda electrificada en que debía haber un aviso que dijera que la
celda estaba electrificada, llega un trabajador, entra a la celda, trabaja y sale, vuelve a electrificar
la celda y se va y no deja el aviso puesto, entra otro trabajador que si bien no se había puesto los
implementos de seguridad, aún con los implementos hubiese salido electrificado, entones entra
a la celda sin aviso, se electrocuta y fallece, demandan los herederos, y nunca se pudo identificar
al primer trabajador que entró y no dejó puesto el aviso, pero esto no le importó a los tribunales,
y dieron igualmente la indemnización, dijeron que no sabe quién es el agente específico que
provocó el daño, pero se entiende que por el tipo de faena que se realiza solo puede ser un
trabajador de la empresa, no puede ser otra persona, por lo tanto, no es necesario hacer todo el
barrido de responsabilidad para hacer llegar al tercero, sino que aquí lo identificamos como un
agente anónimo que se entiende que trabaja para la empresa y hacemos responder al empresario.
Por esto les digo, pasamos de lo más clásico de probar todo, nos vamos pasando por la teoría
de la responsabilidad vicaria y nos pasamos a la teoría del riesgo de la empresa.
De la atenuación del vínculo de subordinación
Tercer fenómeno importante, la atenuación del vínculo de subordinación, si se fijan
vamos atenuando todos los elementos prácticamente de la responsabilidad del empresario,
primero atenuamos la prueba liberatoria, en el sentido de que se hace cada vez más exigente, casi
está desapareciendo, luego atenuamos la identificación del agente directo, y aquí el otro elemento
que se atenúa también es el vínculo de subordinación. ¿En qué sentido se atenúa? —Ustedes
van a encontrar varios casos en que se le va a ser responsable a un tercero por el hecho de
alguien que no necesariamente es su dependiente directo, muchas veces puede ser un
subcontratista como en los casos de las municipalidades y los dueños de predio por el uso de
pesticidas, o puede ser un dependiente o un no dependiente que conduzca su vehículo, yo les
dije que la responsabilidad del propietario del vehículo, según la ley del tránsito, es una
responsabilidad vicaria, por lo tanto, en la legislación especial uno lo ve atenuado. Pero, en el

92
Derecho Civil normal también es posible ver una flexibilización del vínculo, antiguamente,
cuando el empresario tenía la posibilidad de liberarse acreditando los reglamentos internos,
también tenía la posibilidad de liberarse acreditando que la relación que existía con el dependiente
no era una relación laboral en el sentido clásico, hoy en día, esa dependencia no necesita ni de
un contrato de trabajo ni del establecimiento una relación laboral formal, hoy en día esa
dependencia solo apunta a la posibilidad de dar instrucciones, dar órdenes, y de dirigir cierta
actividad, por esto es que el dependiente puede ser incluso ser una persona jurídica, puede ser
responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente siendo ambos personas jurídicas, y
esto no es raro especialmente en un sistema como el nuestro que sobrevive por las
subcontrataciones, lo que ustedes han peleado varios años, el régimen de subcontratación de la
gente de aseo, del personal de guardias, etc., en ese caso uno podría hacer perfectamente
responsable a la empresa principal por el hecho del empresario subcontratista, antiguamente no,
hoy en día se entiende que esta relación de jerarquía puede generarse entre dos empresas o dos
personas jurídicas, por esto es que el vínculo se empieza a flexibilizar, cada vez se deja al
empresario más arrinconado, cada vez es más imposible liberarse de responsabilidad. [Se lee
jurisprudencia] En este caso eran tres empresas, la empresa Ripley Chile que controla a Ripley
Retail, y este contrata a una empresa de guardias que es WS, uno de los guardias ―la persona
natural― comete un daño en contra de la víctima, y el abogado de la víctima decide irse contra
el mejor patrimonio, Ripley Chile, obviamente la empresa Ripley Chile dijo que le pidieran la
indemnización a la empresa de guardias, pero la Corte dice que las tres sociedades están
empeñadas en mantener el prestigio de la marca comercial Ripley, por lo tanto, da los mismo las
formas jurídicas que tomen las relaciones, mientras exista la posibilidad de dirigirse en contra de
quien controla, quien dirige o quien debiese controlar o dirigir esa responsabilidad va a ser
posible, o sea, aquí no necesitamos el clásico vínculo de subordinación del Derecho Laboral, no,
aquí basta con que haya un objetivo en común, en este caso, mantener el prestigio comercial de
Ripley, y por lo tanto, no habría problema en que la víctima se dirigiese en contra de la persona
jurídica que pasa a ser el tercero civilmente responsable de otras personas jurídicas [se lee
jurisprudencia]. Es como una cadena de subordinación. La calidad de dependiente proviene del
hecho de estar al servicio de otro. También está el ejemplo de casos de responsabilidad médica,
en que muchos centros clínicos hospitalarios se intentan exonerar de responsabilidad diciendo
que solo le arriendan el espacio al médico, los tribunales dirán que eso no le importa porque él
le da acceso a ese médico a sus instalaciones, la persona come en el casino, entra al laboratorio,
lee y tiene acceso a los exámenes que se hacen en el recinto, etc., si como centro clínico estoy
permitiendo que realicen sus actividades ciertos grupo de médicos en mi reciento no puedo
exonerarme de responsabilidad.
Del problema de la solidaridad.
Por último, el otro gran problema que sí que no está resuelto, es el de la solidaridad, el
de si se responde solidariamente, o cada uno por su cuota, etc., todo dependerá de la
interpretación que le quieran dar al artículo, o de la interpretación que le quieran dar de acuerdo
a sus intereses. Recuerden que Alessandri planteaba una interpretación muy exegética en que la
palabra «cometido» indicaba simultaneidad, en cambio, una interpretación más flexible podía
acercar la posibilidad de perpetrar una demanda solidaria. [se lee jurisprudencia] Primer caso, la
corte acoge la solidaridad, pero no argumenta; segundo caso, se trata de un concurso de dos

93
responsabilidades distintas ―para que vean cómo cambia la jurisprudencia― una la del hechor y
otra la del tercero civilmente responsable, y entre ellos no hay solidaridad; así es nuestra
jurisprudencia, por eso es que ustedes nunca se pueden fiar de lo que haya dicho un fallo, los
tribunales son muy celosos de su principio de independencia. El problema de la solidaridad no
está resuelto, ¿podrían argumentar una demanda solidaria? —Sí, en la medida de que les
convenga a sus intereses.
Como se habrán dado cuenta, la responsabilidad del empresario es una hipótesis de
responsabilidad por el hecho ajeno que recibe un tratamiento distinto por la jurisprudencia, y
que no solo se acerca a la doctrina de la responsabilidad vicaria, sino que también a la teoría del
riesgo de la empresa.

17.-Miércoles 13 de septiembre de 2017 (Claudia Bahamondes):

SUSPENDIDA (CASACIÓN EN LA FONDA).
18.-Lunes 25 de septiembre de 2017 (Pablo Ulloa):
SUSPENDIDA.
19.-Martes 26 de septiembre de 2017 (Claudia Bahamondes): (EXTRA)

DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO

DE LAS COSAS
(De las hipótesis especiales de ruinas)

Pequeño repaso de la materia vista hasta ahora, e introducción a la responsabilidad por

el hecho de las cosas.
Acuérdense de lo que vimos de la materia, estábamos en elementos de la responsabilidad,
vimos acción y omisión, vimos la capacidad y vimos el elemento de la culpa, la regla general es
que la culpa se prueba, la culpa debe ser acreditada por quien la alega, que en este caso es la
víctima, pero lo interesante era revisar los regímenes en que se presume la culpa, en que se tiene
una presunción de culpa, en que se invierte la carga probatoria de ese elemento en particular,
vimos la hipótesis de una presunción general de culpa por el hecho propio, luego vimos la
presunción de culpa por el hecho ajeno, y ahora veremos la responsabilidad, o la presunción de
culpa por el hecho de las cosas, en la que se incluye la responsabilidad por el hecho de los
animales, cuando vieron bienes vieron que los animales eran semovientes.
De la ausencia de un principio general de responsabilidad por el hecho de las cosas en
el Código Civil chileno.

94
 En este punto, a diferencia de las otras dos responsabilidades (responsabilidad por el
hecho propio y responsabilidad por el hecho ajeno), no hay un principio general de la
responsabilidad por el hecho de las cosas, lo único que uno encuentra en el Código son
presunciones particulares de culpa respecto de situaciones especiales, pero no hay un principio
general de presunción de culpa por el hecho de las cosas, lo que sí podríamos estimar que pasa
con el hecho propio y lo que sí para por el hecho ajeno, en el caso del hecho ajeno recuerden
que había una gran declaración general del Código que señalaba que serán responsables no solo
de los propios actos, sino que también de los dependientes; en este caso no hay un principio
general, solo encuentra hipótesis especiales, particulares, respecto de las cuales se presume la
culpa por el hecho de las cosas, es más o menos evidente a lo que apunta la responsabilidad por
el hecho de las cosas, implica que hay un daño que se produce en la persona o patrimonio de
otro y se genera por la intervención de una cosa.
Del caso de presunción de culpa por el hecho de las cosas en el Code civil des Français.
Hay otras legislaciones que sí tienen presunciones generales de culpa por el hecho de las
cosas, dentro de ellos el Código Civil francés25, establece un principio general, que dice que no
solo se responde por los propios actos, sino que también de las personas que estén a su cargo o
de las cosas que estén bajo su cuidado, esto está en el art. 1242 del Código Civil francés26; ahora,
este artículo la jurisprudencia francesa lo interpretó de manera objetiva, y mutó la
responsabilidad de una presunción a una genuina responsabilidad objetiva por el hecho de las
cosas, es decir, interviniendo un daño no se tomará en cuenta la actitud o el comportamiento del
dueño, propietario o tenedor de la cosa que provocó el perjuicio.
De las hipótesis particulares de responsabilidad civil por el hecho de las cosas en el
Código Civil.
Ahora, vamos a analizar cada una de las hipótesis particulares establecidas en el Código
Civil por el hecho de las cosas, y estas son, a saber: 1.-Hipótesis del art. 2323 C.C.; 2.-
Hipótesis del art. 2324 C.C.; y, 3.-Hipótesis del art. 2328 C.C.
De la primera hipótesis: Hipótesis del art. 2323 C.C.
1.-Hipótesis del art. 2323 C.C.: La primera hipótesis es la responsabilidad establecida
en el art 2323 que hace responsable al propietario o dueño de un edificio por la ruina del mismo,
por la ruina del edificio, si lo van leyendo se darán cuenta que todos los elementos de las

25
El Código Civil francés (llamado Código de Napoleón o Código Napoleónico) es uno de los más
conocidos códigos civiles del mundo. Denominación oficial que en 1807 se dio hasta entonces llamado Código
Civil de los franceses, aprobado por la Ley del 21 de marzo de 1804 y todavía en vigor, aunque con numerosas
e importantes reformas. Creado por una comisión a la que le fue encomendada la recopilación de la tradición
jurídica francesa, dio como resultado la promulgación del Code civil des Français el 21 de marzo de 1804,
durante el gobierno de Napoleón Bonaparte.
26
El art. 1242, del actual Code civil des Français, en su inciso primero, prescribe: «On est responsable non
seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des
personnes dont on doit répondre, ou des choses que l'on a sous sa garde.», y su traducción en español sería la
siguiente: «Uno es responsable no sólo de los daños causados por su propio acto, sino también del daño
causado por el hecho de las personas por las que debemos responder, o por las cosas bajo su custodia».
[Traducción: Lucie Brochot].

95
condiciones que les mencionaré ahora están aquí, es este artículo: «Art. 2323. El dueño de un edificio
es responsable a terceros (que no se hallen en el caso del artículo 934), de los daños que ocasione su ruina acaecida
por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de
familia. Si el edificio perteneciere a dos o más personas proindiviso, se dividirá entre ellas la indemnización a
prorrata de sus cuotas de dominio.», aquí están prácticamente todas las condiciones de operación del
artículo 2323 C.C., ¿cuáles son las condiciones? —Las condiciones son las siguientes: 1.A.-
Acreditar la propiedad de una persona respecto del edificio; 1.B.-Que la ruina del edificio
cause daños; 1.C.-Que la ruina no provenga de un vicio de la construcción (condición
negativa); y, 1.D.-No estar bajo la hipótesis del art. 934 C.C. (querellas posesorias).

De la primera condición para la hipótesis del art. 2323 C.C.: Acreditar la propiedad de
una persona respecto del edificio.
1.A.-Acreditar la propiedad de una persona respecto del edificio: la primera
condición es, lo primero que tiene que hacer la víctima ―tal como inicia el mismo art. 2323
C.C.― es acreditar la propiedad o el dominio de una persona respecto de ese edificio, en general
no va a haber problema cuando el edificio pertenezca a una sola persona, pero, lo que puede
suceder, y no es raro, es que hayan copropietarios, y la solución cuando hay má de un
copropietario está dada en el inciso segundo, y señala cómo se responde, ¿Cómo se responde
según el inciso segundo? —Cuando vieron Derechos Reales, y vieron la propiedad horizontal, o
la copropiedad inmobiliaria, vieron que cada unidad tiene una cuota de dominio de lo que es el
edificio, entonces los departamentos más pequeños tienen una cuota más pequeña, pagan gastos
comunes más bajos, si se comparte el agua también se paga una proporción más baja, lo mismo
sucede aquí, esa misma división de cuotas se realiza cuando se tiene que pagar una
indemnización, no se responde solidariamente, sino que la indemnización se paga de acuerdo a
las cuotas que se tengan en la copropiedad, esto de hecho debe concordar con el art. 2317 inc.
primero parte final C.C., cosa que siempre se les olvida esto, el mismo artículo 2317 C.C.
establece la solidaridad pasiva legal, cuando hay dos o más involucrados en un incidente que
causa un daño, pero menciona las excepciones, y una de estas es el art. 2323 C.C., es decir, el
inciso segundo del art. 2323 C.C. debe ir concordado con el art. 2317 C.C., que no se les olvide
esto; por lo tanto, la primera condición es acreditar la propiedad o dominio del edificio, si son
varios propietarios se acredita la propiedad o copropiedad de cada uno de ellos, si son varios
propietarios se responde por su cuota, es una excepción a la solidaridad, lo normal en
responsabilidad extracontractual es que si hay dos o más involucrados se responda
solidariamente, pero hay excepciones, y una de las excepciones es esta.
De la segunda condición para la hipótesis del art. 2323 C.C.: Que la ruina del edificio
cause daños.
1.B.-Que la ruina del edificio cause daños: Segunda condición, que la ruina del
edificio cause daños, por supuesto necesitamos un daño, pero necesitamos que ese daño haya
sido provocado por esa ruina, normalmente, cuando uno examina esta materia en los libros
―ustedes saben cómo son los civilistas― uno entiende que ruina es la acción de caer o destruirse

96
una cosa, pero esta es la ruina total, que el edificio se cayera completo, pero la jurisprudencia
entiende que la ruina pueda ser total o parcial, es decir, puede caerse el edificio completo o puede
caerse una parte del edificio como todo el edificio, hay un caso en que cayó una parte de la
cornisa del edificio27 encima de una camioneta28, a estas ruinas se refiere este artículo, no solo se
tiene que caer el edificio completo, sino que también puede ser una ruina parcial que cause
finalmente daños.
De la tercera condición para la hipótesis del art. 2323 C.C.: Que la ruina no provenga de
un vicio de la construcción (condición negativa).
1.C.-Que la ruina no provenga de un vicio de la construcción (condición
negativa): La tercera condición que es una condición negativa en realidad, es que esta ruina no
provenga de un vicio de la construcción, porque si proviene de un vicio nos involucramos
automáticamente en la hipótesis del art. 2324 C.C., entonces, ¿de dónde debe provenir? —Lo
señala el mismo art. 2323 C.C., omitir las reparaciones o faltar al cuidado de un buen padre de
familia, esta ruina que genera un daño no tiene que provenir de un vicio de la construcción, tiene
que provenir necesariamente de la omisión en las necesarias reparaciones, o de haber faltado de
alguna otra forma al cuidado de un buen padre de familia, el ejemplo que dio la compañera hace
un minuto, ¿se encuadra dentro de esta hipótesis? —Sí, incluso, lo que se supo por la prensa fue
que el dueño del edificio fue notificado de hacer reparaciones después del terremoto de 2010,
este edificio no tenía vicios, se notificó al dueño de hacer reparaciones, no se hicieron, cayó la
cornisa y entramos en esta hipótesis, no es un edifico que nazca con un defecto, sino que es un
edificio que se construye correctamente, pero con el tiempo se va deteriorando, va adquiriendo
problemas, y esa ruina genera un daño porque no se realizan las reparaciones que se requiere o
no se ejerce el cuidado de un buen padre de familia.
De la cuarta condición para la hipótesis del art. 2323 C.C.: No estar bajo la hipótesis del
art. 934 C.C. (querellas posesorias).
1.D.-No estar bajo la hipótesis del art. 934 C.C. (querellas posesorias): La cuarta
condición es la de no estar en la hipótesis del art. 934, en qué está enmarcado este artículo 934
C.C., ¿qué señala el art. 934 C.C.? —«Art. 934. Si notificada la querella, cayere el edificio por efecto de su
mala condición, se indemnizará de todo perjuicio a los vecinos; pero si cayere por caso fortuito, como avenida, rayo
o terremoto, no habrá lugar a indemnización; a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del
edificio, no lo hubiera derribado. No habrá lugar a indemnización, si no hubiere precedido notificación de la
querella.», ¿en qué está enmarcado este artículo 934 C.C.? —Esta es una de las querellas
posesorias, y es la querella de obra ruinosa, entonces, ¿qué sucede? —Que el art. 2323 C.C. señala
que es aplicable cuando no se está en la situación del art. 934 C.C., ¿por qué? —Porque en el art.
934 C.C. se habla de los vecinos, cualquier vecino puede interponer una querella de obra ruinosa,
lo que señala el artículo es que si el vecino interpone una querella de obra ruinosa, la notifica y
se causan daños, el dueño del edificio va a responder objetivamente, de la redacción del artículo
se desprende que el dueño del edificio responde objetivamente, de hecho, la única causal de
justificación que regula es el caso fortuito o fuerza mayor, o sea, lo que regula aquí es una
27
Nota periodística que comenta el hecho: https://www.cooperativa.cl/noticias/pais/policial/confuso-
accidente-camioneta-choco-contra-farmacia-en-el-centro-de/2016-09-22/160921.html
28
Ejemplo dado por una compañera.

97
interrupción del vínculo causal, no es una prueba liberatoria en el sentido de decir que hay
diligencia o hay prueba de la diligencia, por lo tanto, si el vecino interpone la querella y la notifica,
y se producen los daños, el propietario o los propietarios responden objetivamente, ahora, si el
vecino ―por el contrario― interpone la querella y no la notifica no se le indemniza, tal como
señala el inciso segundo del art. 934 C.C.; entonces, ¿para qué sirve el art. 2323 C.C.? —El art.
2323 C.C. señala expresamente que no se aplica para los casos del art. 934 C.C., es decir, lo que
señala el art. 2323 C.C. es que puede aplicarse para vecinos que no interponen la querella o para
terceros que no son vecinos, como en el caso que comentamos anteriormente del chofer que
manejaba la camioneta, iba pasando por ahí y resultó ser víctima de un edificio que no se arregló
y generó un daño, dado que este es un requisito negativo es que hay excluir los casos en que los
vecinos hayan interpuesto querella por obra ruinosa, si la interponen y la notifican, y se produce
el daño, ya saben que se responde objetivamente, si la interponen y no la notifican no se
indemniza, por lo tanto, el art. 2323 C.C. se aplica tanto a los vecinos que no han interpuesto la
querella, como para cualquier tercero que resulte dañado por la ruina de este edificio, como el
caso del chofer que le cayó la cornisa encima. Con el inciso segundo del art. 934 C.C. lo que se
sanciona es la no diligencia de notificar. Cumplidos estos requisitos o condiciones se presume la
responsabilidad del dueño o los dueños del edificio, el artículo no lo dice expresamente, pero
hay unanimidad en la doctrina y la jurisprudencia ―cosa rara― de que aquí hay presunción de
culpa.
De la segunda hipótesis: Hipótesis del art. 2324 C.C.
2.-Hipótesis del art. 2324 C.C.: La segunda hipótesis es la del art. 2324 C.C.: «Art.
2324. Si el daño causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de construcción, tendrá lugar la
responsabilidad prescrita en la regla 3.a del artículo 2003.», este artículo remite a la regla del art. 2003
regla №3 C.C., y aquí también se trata de ruina, pero no por omitir las necesarias reparaciones,
¿de dónde proviene la ruina? —Aquí la ruina proviene de un vicio de construcción, aquí el
edificio no nace correctamente elaborado, sino que en este caso el edificio ya tiene un defecto,
tiene un vicio, si bien las dos son ruinas, en el sentido que la cosa se destruye total o parcialmente,
una proviene de la omisión de las reparaciones y la otra proviene de vicios en la construcción, el
edificio nace o se construye con un vicio o un defecto; esta responsabilidad recae en el
constructor, en el primer caso era del propietario o propietarios del edificio, ¿qué hace el Código
aquí? —Si se fijan en la ubicación de los artículos, el art. 2324 C.C. está ubicado a propósito de
los delitos y cuasidelitos, está en el mismo título que hemos estado estudiando hasta el momento,
es decir, estamos en materia extracontractual, lo que hace el art. 2324 C.C. es hacer remisión a
una norma que habla sobre el contrato de construcción a suma alzada, es decir, hace aplicable
una regla contractual a una situación que puede ser extracontractual, el Código en el fondo
retrocede en el articulado, es decir, normas previstas para hipótesis contractual se aplican a una
hipótesis extracontractual, el contrato de construcción a suma alzada quiere decir que se hace un
edificio por un único precio, no se hace por parcialidades, sino que es un único precio final. A
esta regla uno también podría agregar la responsabilidad del propietario primer vendedor que se
encuentra en el art. 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcción, que es una norma
bastante más rigurosa y más potente que la del art. 2003 regla № 3 C.C., porque de hecho, no
solo habla de vicios de construcción, sino que también habla de defectos, que es un concepto
más amplio, y este artículo hace responsable objetivamente al propietario primer vendedor.

98
De la relación entre el art. 2324 C.C. y el art. 2003 regla № 3 C.C. (en extenso).
Pero nos vamos a centrar en la hipótesis del art. 2003 regla № 3 C.C. ¿qué sucede? ——
En este caso deben tener presente que normalmente hay un dueño de la obra que es quien
encarga la construcción de un edificio, en los edificios que abundan por Santiago, son
normalmente las inmobiliarias que encargan la construcción de edificios, celebran un contrato
de construcción asuma alzada con un empresario, artífice o la constructora, tenemos por una
parte al dueño de la obra que es quien la encarga y el empresario, artífice o constructor que es
quien construye el edificio, lo que intentamos de dilucidar es la responsabilidad del constructor,
independiente de que podamos ir más allá con los contratistas, lo normal es que el art. 2003 C.C.
se aplica a la relación entre el dueño de la obra y el empresario, lo que hace el art. 2324 C.C. es
ponerse en la hipótesis de que se haga daño ―por ejemplo― a un dueño subadquirente29, que no
tiene un contrato directo con el constructor, el subadquirente tiene un contrato con la
inmobiliaria, pero lo que estamos tratando de hacer es que el subadquirente pueda dirigirse
extracontractualmente en contra del empresario, artífice o constructor, puede ser el
subadquirente o cualquier tercero, este es el ejercicio que hace el art. 2324 C.C., en el fondo
dice: «Yo reconozco que el art. 2003 regla № 3 se aplica para los contratos establecidos entre el
duelo de la obra y el empresario, pero también tengo la certeza de que es posible dañar a alguien
que no esté vinculado pro ese contrato, por lo tanto, voy a aplicar la misma regla para ese tercero
que no tiene vinculación contractual, y se va regir por las mismas reglas, el art. 2003 regla №3»,
esto es para no dejarlo en desprotección, porque no tiene más protección que las reglas generales
del art. 2314 C.C. y art. 2329 C.C., pero la idea es tratar de potenciar la situación en que se
encuentra la víctima con una presunción de culpa. ¿cuáles son las condiciones para que opere el
art. 2324 y su remisión al art. 2003 regla № 3? —Primero, debe haber una ruina, que puede ser
total o parcial, y que también puede producirse por la amenaza de ruina, si se ejerce la acción, la
acción tiene que ejercerse dentro de los 5 años siguientes a la entrega del edificio, cuando veamos
la prescripción en materia extracontractual, ¿se acuerdan cuál era el plazo de prescripción en
materia extracontractual? — 4 años desde la perpetración del ilícito, es decir, aquí se beneficia a
la víctima con un plazo mayor de prescripción, se da un año más a la víctima para poder ejercer
su acción; y, en tercer lugar, la ruina tiene que provocarse por un vicio en la construcción,
también puede provenir por un vicio del suelo o por un vicio en los materiales, esta ruina a
diferencia del caso anterior en que proveía de la omisión de las necesarias reparaciones, en este
caso tiene que provenir por un vicio de la construcción o por un vicio del suelo o por un vicio
de los materiales, salvo que los materiales los haya proporcionado el mismo dueño de la obra, y
aún en ese caso, el constructor responde si por su profesión u oficio debiese haber conocido el
vicio de los materiales, es decir, hay una excepción y una contra excepción, y aquí se aplica el art.
2000 C.C., esta norma abarca toda posibilidad de ruina por vicio de la construcción, ya sea en la
construcción misma, el suelo o los materiales (con su excepción y contra excepción ya comentada
acerca de los materiales). Leamos el art. 2003 regla tercera: «Art. 2003. Los contratos para construcción
de edificios, celebrados con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan
además a las reglas siguientes: 3a. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los cinco años
subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas
empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el

29
Quien compra el departamento.

99
empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del
empresario, sino en conformidad al artículo 2000, inciso final.», en el encabezado hay dos elementos
importantes, primero la responsabilidad que se persigue es la del constructor o empresario, y el
segundo, es que son contratos de construcción a suma alzada, la regla tercera hace remisión al
art. 2000 inc. final (№ 3): «Art. 2000. La pérdida de la materia recae sobre su dueño. Por consiguiente, la
pérdida de la materia suministrada por el que ordenó la obra, pertenece a éste; y no es responsable el artífice sino
cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirven. Aunque la materia no perezca
por su culpa, ni por la de dichas personas, no podrá el artífice reclamar el precio o salario, si no es en los casos
siguientes: 3º. Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra, salvo que el vicio
sea de aquellos que el artífice por su oficio haya debido conocer, o que conociéndolo no haya dado aviso oportuno.»,
está todo aquí, si el edificio perece o amenaza ruina en todo o parte, ya sabemos que es la
amenaza o la destrucción total o parcial, aquí la prescripción cambia, si normalmente en materia
extracontractual son 4 años desde que se comete el delito o cuasidelito, se dan 5 años
subsiguientes a la entrega del servicio, también menciona explícitamente los tres tipos de vicios
con la excepción y contra excepción para el tercer tipo de vicio.
De la tercera hipótesis: Hipótesis del art. 2328 C.C.
3.-Hipótesis del art. 2328 C.C.: Ahora vamos a la tercera hipótesis del art. 2328 C.C.
de las cosas que se caen o se arrojan de la parte alta de un edificio, ¿cuáles son los requisitos para
que opere el art. 2328 C.C.? —Primero, que caiga o se arroje una cosa por una parte elevada de
un edificio; segundo, que no sea posible identificar a una persona específica, un agente específico;
tercero, que la parte superior se encuentre habitada; y, si se cumplen todos estos requisitos se va
a hacer responsable a todos quienes habiten esta parte superior; si se fijan, este caso es muy
distinto a los casos anteriores, en el primer caso el edificio se construye bien, pero se deteriora y
causa daño, en el segundo caso hay un vicio y se arruina por ese defecto o vicio que tiene la
construcción, pero en este caso el edificio se construye correctamente y además no está
arruinado, lo que pasa es que hay cosas que se caen o arrojan de la parte superior y esto es lo que
causa daño, ¿qué es lo que hace el art. 2328 C.C.? —Lo que hace el art. 2328 C.C. es hacer
suponer que son responsables todos los habitantes de la parte superior del edificio, desde la cual
cae y se arroja el objeto si es que no es posible identificar al agente específico, claro si yo identificó
al vecino que tiró el cenicero para abajo claro que voy a hacer responsable a esa persona; hay
una parte de la doctrina que dice que esto no es solo una presunción de culpa, sino que aquí hay
una responsabilidad objetiva, esto es por el antecedente histórico de la norma, el antecedente
histórico de la norma está en el derecho romano, y piensen ustedes en Roma, en las ciudades
romanas se arrojaban muchas cosas por las ventanas de las casas de más de un piso ―incluyendo
desechos orgánicos―, entonces, a propósito de esto se crea esta norma en el derecho romano,
llega a nosotros a través de la Siete Partidas, y se instala finalmente en el Código Civil, la norma
romana hacia responsable ―recuerden que en Roma todo estaba medio confundido,
responsabilidad civil, penal, objetiva o subjetiva, daba lo mismo― siempre a aquel habitante que
arrojara o dejara caer una cosa de la parte superior de este edificio, por lo tanto, el antecedente
histórico indicaría que esto se trata de una responsabilidad objetiva, a lo menos hay una
presunción de culpa, pero uno podría pensar también en aplicar una responsabilidad objetiva.
Ahora, se hace responsable a todos quienes habiten en la parte superior del edificio desde la cual
se arroja o cae la cosa, y se hace responsables a prorrata de su cuota, esto es por mandato del

100
mismo art. 2328 y por la excepción que contempla el art. 2317 C.C., leamos el art. 2328 C.C.:
«Art. 2328. El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable
a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se dividirá entre todas ellas; a
menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo
caso será responsable esta sola. Si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro paraje
elevado, amenace caída y daño, podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la
persona a quien perteneciere la cosa o que se sirviere de ella; y cualquiera del pueblo tendrá derecho para pedir la
remoción.» en el inciso primero está todo lo que hemos hablado, el segundo inciso es para las cosas
que amenazan caer, y aquí se puede obligar al inquilino a removerlo.

DE LA RESPONSABILIDAD POR EL
HECHO DE LAS COSAS
(De las hipótesis especiales de responsabilidad
por el hecho de los animales)

De las hipótesis de responsabilidad por el hecho de los animales.

Terminamos con la hipótesis, ahora empezaremos con la hipótesis de responsabilidad por el
hecho de los animales, las hipótesis son, a saber: 1.-Hipótesis del art. 2327 C.C. (animales
fieros); 2.-Hipótesis del art. 2326 C.C. (animales domésticos).
De la primera hipótesis de responsabilidad del por el hecho de los animales: Hipótesis
del art. 2327 C.C. (animales fieros).
1.-Hipótesis del art. 2327 C.C. (animales fieros): La primera hipótesis está en el art.
2327 C.C.: «Art. 2327. El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o
servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no
será oído.», la responsabilidad por los daños que provoquen los animales fieros, este artículo es de
los pocos que contemplan una garantía absoluta de responsabilidad en el Código Civil, este
artículo no solo recoge una responsabilidad objetiva, sino que es una responsabilidad objetiva o
estricta aún más rigurosa, contempla una garantía absoluta de responsabilidad, si se fijan, de la
redacción del artículo no hay posibilidad de liberarse de responsabilidad, no puede eximirse de
responsabilidad, fíjense: «si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído», nada,
no hay ninguna excepción, ya sea caso fortuito o fuerza mayor, hecho de un tercero o hecho de
la víctima, no hay nada que exima de responsabilidad, ¿por qué? —Porque aparte de implementar
un elemento de riesgo en la sociedad, hay una sanción porque se elemento de riesgo no presenta
utilidad, es un elemento inútil, o sea, es tener un tigre por tener un tigre, un león por tener un
león, qué sé yo, porque lo que se señala es un animal fiero que no reporta utilidad para la guarda
o servicio del predio, entonces, aquí la ley lo que hace es sumar a la peligrosidad la inutilidad de
ese animal, entonces, por esto es que establece una garantía absoluta de responsabilidad que no

101
permite exonerarse de responsabilidad ni demostrando diligencia ni acreditando una causal de
justificación como la ruptura del vínculo causal.

De la segunda hipótesis de responsabilidad del por el hecho de los animales: Hipótesis

del art. 2326 C.C. (animales domésticos).
2.-Hipótesis del art. 2326 C.C. (animales domésticos): Y, la última hipótesis es la del
art. 2326 C.C. que es simplemente la responsabilidad por el hecho de los animales, aquí no
distingue si es fiero o doméstico, pero se entiende que se aplicaría a los animales domésticos, en
el caso anterior había una garantía absoluta de responsabilidad, en este caso de responsabilidad
por el hecho de los animales volvemos a las presunciones de culpa, es decir, hay posibilidad
exonerarse acreditando la diligencia; ¿qué señala el art. 2326 C.C.? —: «Art. 2326. El dueño de un
animal es responsable de los daños causados por el mismo animal, aun después que se haya soltado o extraviado;
salvo que la soltura, extravío o daño no pueda imputarse a culpa del dueño o del dependiente encargado de la
guarda o servicio del animal. Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno;
salva su acción contra el dueño, si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueño con
mediano cuidado o prudencia debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento.», el segundo inciso señala
que lo que se dice respecto del dueño se aplica cualquier a que sea el tenedor o esté sirviendo de
ese animal, pero si se fijan el mismo art. 2326 contempla la posibilidad de liberarse de esa
presunción de culpa como se señala aquí: «salvo que la soltura, extravío o daño no pueda
imputarse a culpa del dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio del
animal».
De la ley 21.020: Ley Cholito.
[Se entrega un documento con extractos de la ley 21.020]
Como ustedes sabrán, hace poco se dictó la ley 21.020 sobre tenencia responsable de
mascotas y animales de compañía la llamada: Ley Cholito30. Aquí se regula el maltrato a los
animales. El artículo 1 establece el objetivo de la ley. El artículo 1 № 4, Hernán Corral señala
que la ley habla de responsabilidad en dos sentidos, uno respecto de la responsabilidad respecto
del animal, y la otra es la responsabilidad respecto de terceros, la responsabilidad civil
propiamente tal, cuando se generan daños por el actuar de estos animales; entonces, la ley es
muy rara en este sentido y está bastante desordenada, porque mezcla muchas veces normas de
responsabilidad respecto del animal con normas de responsabilidad civil respecto de terceros.
Ahora, los mayores problemas yo creo que están en el art. 2, el art. 2 define mascotas o animales
de compañía, animal potencialmente peligroso y la tenencia responsable, si se fijan en la tenencia
responsable, ¿la tenencia responsable es respecto de quién? —De mascotas o animales de
compañía, ¿qué agrega el segundo inciso del numeral 7) del art. 2? —«La tenencia responsable
comprende también el respeto a las normas de salud y seguridad pública que sean aplicables, así como a las reglas
sobre responsabilidad a que están sujetas las personas que incurran en infracción de ellas, y la obligación de

30
Nota periodística que habla de la Ley Cholito: http://www.t13.cl/noticia/nacional/ley-cholito-
promulgacion-en-que-consiste-tenencia-responsable-mascotas

102
adoptar todas las medidas necesarias para evitar que la mascota o animal de compañía cause daños a la persona
o propiedad de otro», es decir, si uno analiza el art. 2326 C.C. que podría ser el paralelo del numeral
7), ¿en qué posición queda mejor la víctima? —En el Código, porque en el numeral 7) no tiene
presunción de culpa, en el art. 2326 C.C. se invierta la carga probatoria, en el numeral 7) se le
impone a la víctima la obligación de acreditar que no se adoptaron las medidas necesarias para
evitar que la mascota causara daño a la persona o propiedad de otro, en el Código Civil en
principio se responde por el hecho de los animales, salvo que el dueño pueda acreditar diligencia,
en este caso la víctima tendría que acreditar que se infringió una obligación de adoptar las
medidas necesarias para el cuidado de ese animal, eso es un contrasentido al menos en relación
el art. 2326 C.C., ahora, uno podría hacer una interpretación extensiva y salvar la presunción.
Pero, el mayor problema está con el animal potencialmente peligro, el art. 6, penúltimo inciso
señala: «El animal que sea calificado como potencialmente peligroso será considerado un animal fiero para todos
los efectos legales.», o sea, es como el art. 2327 C.C., ningún problema, el problema está en el art. 6
en el siguiente inciso: «El responsable de un animal calificado como potencialmente peligroso conforme a lo
dispuesto en este artículo deberá adoptar las medidas especiales de seguridad y protección que determine el
reglamento respecto del ejemplar, tales como circulación de éste con bozal o arnés, esterilización del mismo,
restricción de la circulación del animal en lugares de libre acceso al público o en bienes nacionales de uso público,
prohibición de dejarlo al cuidado de menores de 18 años de edad, según corresponda.», piensen en lo que
establecía el art. 2327 C.C. el dueño de un animal fiero que no reporta utilidad respondía siempre
y frente a cualquier tipo de alegación no será oído, o sea, no hay posibilidad de liberarse de
responsabilidad, ¿qué hace la primera parte del art. 6? —Si se fijan, ¿qué pasa si el dueño del
animal logra acreditar que adoptó las medidas especiales de seguridad y protección? —La víctima
queda sin indemnización, o sea, versus el art. 2327 C.C. que no permitía ningún tipo de
exoneración, esta norma deja e la víctima en una peor posición que la que se encontraba en el
Código Civil. La técnica legislativa de esta ley es bastante defectuosa, primero realiza una
nomenclatura de la responsabilidad respecto del animal y la responsabilidad civil respecto de
terceros, y además, en las dos hipótesis aisladas del Código Civil ―aun siendo el S. XIX― la
víctima está en mejor posición que ahora, ¿cuál es el problema? —Que ahora esto es legislación
especial, y ahí es donde radica el mayor de los problemas para la víctima, porque en el fondo el
Código Civil pasa a ser una ley general de aplicación supletoria.

21.-Miércoles 27 de septiembre de 2017 (Claudia Bahamondes):

SUSPENDIDA
22.-Viernes 29 de septiembre de 2017 (Claudia Bahamondes y Pablo Ulloa)
[Taller de simulación de prueba]:

TALLER DE CASOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL.

Primer caso:
Un rondín algo asustadizo, decide concurrir a su trabajo de cuidado en el condominio
Pehuén con su perro Akita, pues en dos oportunidades ha tenido que enfrentar ladrones
escalando muros que circundan el inmueble.

103
 Al día siguiente y una vez terminado su turno, junto con otro colega deciden tomarse un
par de cervezas atrás de la caseta de guardias, en un espacio de descanso que la empresa Securitas,
para quien trabajan, instaló para sus empleados. Ya en la noche, al retirarse, el perro se suelta y
muerde a in amigo de uno de los propietarios del condominio, causándole severas lesiones. Este
decide iniciar acciones legales, y le consulta:
Pregunta:
¿Cómo podría justificar una demanda de indemnización de perjuicios y contra
quién(es) debería dirigirse?
Respuesta:
Primero que todo, ¿cómo podríamos justificar una demanda de indemnización de
acuerdo con los hechos que analizaron? —Primero que todo, el Art. 2326 C.C., ¿por qué no
aplicaríamos el art. 2327 C.C.? —No es un animal fiero, pero además no reporta una utilidad
para la guarda del predio. ¿Qué ventaja reporta el art. 2326 C.C. versus las normas generales de
responsabilidad? —Una presunción de culpa respecto del cuidador, entonces, ustedes señalarían
que aquí se aplica el art. 2326 C.C., la responsabilidad por el hecho de los animales, aun cuando
se hubiesen soltado o extraviado y opera además, a favor de la víctima, una presunción de culpa.
Con esto podrían demandar el rondín, pero ¿esta es la idea? O ¿prefieren demandar a alguien
más? —Al empleador, invocaríamos el art. 2320 inc. cuarto y art. 2322 C.C., y aquí operaría la
responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente. La respuesta ideal sería señalar si
se cumplen los requisitos de la institución de la responsabilidad del empresario por el hecho del
dependiente, primero, culpa del agente directo, ¿hay culpa del agente directo? —Sí, y además hay
una culpa presunta, o sea, se aprovechan de la presunción de culpa por el hecho de los animales
y la aplican aquí; en segundo lugar, ¿hay vínculo de subordinación? —Está claro que había, había
un contrato de trabajo de por medio; en tercer lugar, capacidad, ¿eran capaz ambos? —Aunque
era asustadizo… capaz era; en cuarto lugar, estar actuando dentro de sus funciones, ¿estaba
actuando dentro de sus funciones? —Sí, aun cuando haya estado bebiendo detrás de la caseta
una vez terminado el turno, no importa que haya terminado el turno, seguía dentro del recinto,
aun cuando no esté actuando dentro de sus funciones sí se encuentra en el recinto en que
desempeña sus funciones, lo mismo les señalaba respecto de los médicos, se le permite el acceso
a las instalaciones, etc., teóricamente el empleador debería poder regular la entrada y salida
inmediata del guardia del recinto. Entonces, cumpliéndose los cuatro requisitos se aplica un
concurso normativo, se aplican o es posible aplicar los dos estatutos de responsabilidad, la
responsabilidad por el hecho de los animales y la responsabilidad del empresario por el hecho
del dependiente, y ambos con presunción de culpa, una presunción de culpa respecto del rondín
y otra presunción de culpa respecto del empresario, esto sería una respuesta completa.
Segundo caso:
Un infante arroja una piedra desde un puente impactando el parabrisas de un automóvil,
cuyo conductor y copiloto resultan con severos daños. Más importantes fueron las lesiones del
copiloto quien no portaba su cinturón de seguridad, pues al frenar el auto, salió eyectado del
vehículo. La infante vive con sus padres, quienes, en conjunto tienen una empresa familiar
dedicada a catering.

104
Pregunta:
¿Qué fundamento legal correspondería invocar a las víctimas?
Respuesta:
Primero, hay un infante, ¿qué es un infante para los términos del Código Civil? —Un
incapaz, por lo tanto, tenemos como primer hecho relevante la presencia de un incapaz, por lo
tanto, ¿qué norma se aplica? —El art. 2319 C.C. que es la responsabilidad por el hecho de los
incapaces, ¿quién responde en este caso? —Los padres, ya que son los que están al cuidado de
la infante. Esta respuesta es corta, había que identificar que se trataba de un infante, una incapaz,
se aplica el art. 2319 C.C., y responde quien esté al cuidado de la infante o del incapaz según el
caso, por supuesto tienen que indicar que se acredite la negligencia en el cuidado y en la vigilancia
del incapaz.
Hasta aquí llega la respuesta para quienes no han visto aún el vínculo causal, para los que
han visto el vínculo causal les podría preguntar: ¿Qué excepción o qué podrían invocar en su
defensa los padres del infante respecto de la cuantía del daño demandado? Que el copiloto se
expone imprudentemente al daño, además está infringiendo una norma legal, ¿qué artículo se
invoca para reducir la indemnización? — Art. 2330. Cuando la víctima se expone
imprudentemente al daño recuerden ustedes que el juez está obligado a reducir el monto de
indemnización, entonces, si les pregunto: ¿Qué defensa pueden esgrimir los demandados? —
Respecto del copiloto se podría pedir una reducción del monto indemnizatorio porque hubo
una exposición imprudente al daño en virtud del art. 2330 C.C., y aquí demás se infringe por su
parte una norma de rango legal que es la Ley del Tránsito.
Tercer caso:
Se produce un incendio en una empresa dedicada a la producción de plásticos. A raíz de
la propagación del fuego del vecindario, cincuenta familias resultaron afectadas, entre ellas su tía
Lalita, quien es la Presidenta de la Junta de Vecinos. Le indica que desean iniciar acciones legales
contra la empresa para obtener una indemnización. También le comentó que hay una denuncia
penal en curso.
Pregunta:
a) ¿Es posible demandar la indemnización en sede penal por parte de los vecinos?
Respuesta:
De los hechos, ¿qué podemos rescatar? —Se encuentra involucrada una empresa que
fabrica plástico, ¿qué más? —Hay un proceso penal pendiente, ¿qué más? ¿Qué pasó en la
empresa? —Un incendio. Ahora, primera pregunta, ¿es posible demandar la indemnziación en
sede penal pro parte de los vecinos? ¿a quién se quiere demandar? —A una empresa, y en sede
penal, ¿es posible demandar a una empresa? —No, ¿cuál es el fundamento legal? —Que es
persona jurídica, y además podría ser un tercero civilmente responsable, porque el incendio lo

105
originó seguramente alguno de los dependientes, de modo que tienen que tener presente el art.
59 C.P.P., esta es la norma que establece la restricción a la legitimación pasiva, y como señalaron,
no se puede demandar ni a terceros civilmente responsables ni tampoco a personas jurídicas
como en este caso es la empresa.
Pregunta:
b) ¿Qué fundamento cree usted es el más apropiado para sus clientes a fin de obtener la
indemnización de los daños?
Respuesta:
Ahora tenemos que pensar en sede civil, ¿cuál es la norma más adecuada en sede civil? —Si
uno considera que la actividad de la empresa de plástico en una actividad peligrosa, recuerden lo
que indicaba Mauricio Tapia, ¿qué consideraba peligroso? —Una actividad que normalmente no
produce daños, pero de producirlos los produce de gran magnitud, y por otra parte, una actividad
que normalmente puede producir daños, en este caso normalmente la empresa no rpoduce
daños, pero cuando los produce, los produce en gran magnitud como en este caso en el incendio,
si fundan esta idea en el art. 2329 C.C. no tendrían ningún inconveniente en acreditar la
presunción general de culpa por el hecho propio, en imputarle a la empresa su responsabilidad
por el hecho de este incendio y por los daños que se causaron.
Otra posibilidad, que no está malo, sería haber invocado la responsabilidad del empresario
por el hecho del dependiente sobre la base de la figura del agente anónimo; pero, resulta más
apropiado y más directo, para efectos de evitar probar todos los elementos de la responsabilidad
por el hecho ajeno, es más fácil invocar el art. 2329 C.C. este el fundamento más relevante para
estos casos.
Cada vez que le pongamos un caso en que hay un incendio, una inundación, algún desastre
grave, grandes dramas, a lo que normalmente apuntaremos será a este tipo de responsabilidad,
siempre va a ir apuntado al punto de la peligrosidad, justamente por el criterio que señala
Mauricio Tapia.

106
 TALLER DE RESPONSABILIDAD – CONTRACTUAL
En el año 2013 la compañía de Construcciones Santiago Ltda., se adjudica la construcción de
una nueva línea del metro de Santiago. Por lo anterior, comienzan negociaciones con una
compañía española Ingeniería subterránea Iberia Ltda., para la venta de maquinaria perforadora que
les permita la construcción de los túneles subterráneos que requería la obra.
Respecto de la propuesta de contrato, el equipo jurídico de Construcciones Santiago Ltda.,
del cual usted forma parte, está de acuerdo con las especificaciones relativas al motor, sistema
de refrigeración, combustible, estructura, garantías, precio, sistema de pago, seguros, plazos etc.,
sin embargo les llama la atención la cláusula 38 de la propuesta, relativa a las características de la
pieza perforadora la cual señala:
“…la perforadora cuenta con una concentración de acero de 65 %, que permite un rendimiento
aproximado de 100 toneladas de tierra removida al mes, durante 3 años. Luego de los 3 años, el rendimiento
disminuye a 80 toneladas de tierra removida al mes, debiendo ser cambiada la pieza de corte al quinto años ya
que su rendimiento disminuye a 50 toneladas mensuales”.
Los abogados de la compañía de Construcciones Santiago Ltda., al revisar las
especificaciones de la máquina y estando de acuerdo con todas ellas, plantean modificar
únicamente la cláusula 38 antes de contratar, de manera que establecen que:
“…la perforadora cuenta con una concentración de acero que debe sr de 75 % que permite un rendimiento
aproximado de 100 toneladas de tierra removida al mes, durante 8 años. Luego de 8 años, disminuye a 85
toneladas de tierra removida al mes, debiendo ser cambiada la pieza al décimo año ya que disminuye a 50
toneladas mensuales”.
La compañía española, Ingeniería subterránea Iberia Ltda., está de acuerdo con la cláusula
solicitada por la compañía de Construcciones Santiago Ltda., de manera que se celebra el contrato
de construcción de la máquina, esta se construyó sin inconvenientes y hoy se encuentra operativa
desde comienzos de diciembre del años 2014.
A comienzos de este mes (septiembre de 2017) el gerente de la compañía Construcciones
Santiago Ltda., recibe un llamado del jefe de obra de la nueva línea de metro, quien le comenta
que desde diciembre de 2016 la máquina está rindiendo aproximadamente 70 toneladas
mensuales. Urgentemente solicita que se le tome unas muestras a la pieza perforadora, arrojando
como resultado que la concentración de acero es de 45 % y no 75 %.
Usted es parte del equipo jurídico de la compañía Construcciones Santiago Ltda.,. Indignado
el gerente habla con usted y le comenta lo ocurrido, señalándole que hay una compañía
canadiense que vende la pieza que necesita la compañía con las concentraciones y características
requeridas. El gerente le señala que quiere pedir la resolución del contrato.
Al demandar la resolución, los abogados de la compañía española Ingeniería subterránea
Iberia Ltda., en la contestación de la demanda, señalan que no procede la resolución, ya que la

107
podrán sustituir la pieza, siendo la concentración de acero un detalle menor. ¿Qué argumentaría
como abogado del demandantes en respuesta a la compañía española?

Respuesta:
Mi primera recomendación es que cuando uno tiene casos lo primero es mirar las
preguntas, es un buen consejo primero leer las preguntas y luego leen el caso para focalizar. ¿De
qué se trataba el caso? —El caso era de incumplimiento contractual entre Construcciones Santiago
Ltda. y la compañía Ingeniería subterránea Iberia Ltda31. Macarena32, ¿nos puedes contar el caso? —
En el año 2013 la compañía chilena se adjudica la construcción de una línea del Metro y con ese
objetivo empieza la negociación con la empresa española, empiezan las negociaciones y ellos
tienen un problema con la cláusula 38 por la concentración de acero y por el tiempo de duración
de la máquina, deciden modificar esa cláusula y al empresa española la acepta; posteriormente, y
a dos años del contrato la máquina comienza a fallar y se descubre que la concentración de acero
no era la que se había pedido, sino que una muy inferior, y se señala que quiere pedirse la
resolución del contrato.
Bien, demandan la resolución, ¿qué responde la economía española? —Que la
concentración de acero no es un aspecto esencial y que de todas formas cumple con su función
natural33. En el fondo, ¿se resuelve o no se resuelve el contrato? —Sí, se resuelve, nos enfocamos
en los requisitos de la resolución, antes, recuerden cuando vimos en clases en este Nuevo
Derecho de las Obligaciones, ¿qué le dice la empresa española a la chilena? Yo le entregué, ¿sirve?
—Sí, ¿hubo incumplimiento del contrato? —No, cambiémosle la pieza y todo bien, pero más
que eso no; y aquí uno debe preguntarse: ¿Para qué sirve el contrato? ¿Cuál es la prioridad con
que se ejercen los remedios? Y ¿qué es lo que el nuevo Derecho de los Contratos viene a mostrar?
Entonces, ¿qué tendrían que responder como empresa chilena? ¿Hubo incumplimiento o no
hubo incumplimiento? —Sí, ahora, ¿cualquier incumplimiento activa la resolución? —No,
primero, debe haber incumplimiento, segundo, debe ser un contrato bilateral, tercero, que quien
ejerce la acción la haya cumplido y que el incumplimiento sea esencial o grave, y dentro de esto,
primero que se frustre el interés que tiene la parte al contratar y segundo que haya un elemento
que haya sido elevado a esencial, y este es el caso de la cláusula34. Esto fue como un hat-trick35…
También puede estar acá el criterio de la perdida de la confianza. En un caso como este ―como
les decía al principio― se puede demorar media hora viendo los datos, y lo que tienen que

31
Respuesta de una compañera.
32
Compañera presente en clase.
33
Repuesta de un compañero.
34
Respuesta de una compañera.
35
Un triplete o tripleta (también conocido por su nombre en inglés: hat-trick) en deportes es lograr un
objetivo del juego un total de tres veces. El origen del término inglés se remonta al cricket, donde se premiaba
con un sombrero o con una gorra al lanzador que conseguía la hazaña de eliminar a tres bateadores de manera
consecutiva. En el fútbol, el perfect hat-trick se refiere a tres goles marcados por el mismo jugador en un
partido; uno con cada uno de los pies y uno con la cabeza. En la Eurocopa 1984, Michel Platini, el capitán de
la selección de Francia, consiguió dos perfect hat-tricks en los cinco partidos que disputó.

108
responder es la resolución con los requisitos que procede, los requisitos son que sea un
incumplimiento esencial o grave, o que las partes lo hayan elevado a esencial, o que afecta la
confianza, requisitos que no son copulativos; este caso era de incumplimiento esencial del
contrato, ¿para qué contrataron esa máquina? —Para hacer un túnel; ¿cuál es el objeto real? —
La máquina, ¿cuál es el objeto ideal? —La máquina que funciona bajo ciertas características,
¿cómo podríamos comprobar si hay incumplimiento o no? —Comparándolas, entonces, en
cuanto al incumplimiento resolutorio, el que aplica en este caso es el incumplimiento esencial o
grave. Esta es la respuesta y con esto tienen 7 en la respuesta.
Ahora, saldremos del caso, ¿cuál podría ser un caso en que se afecta la confianza? —
Ellos hayan cambiado la pieza, y la hayan modificado mal, si vuelve a fallar y vuelve a fallar se
empieza a mellar otro elemento entre las partes, en este caso la confianza.

23.-Lunes 2 de octubre de 2017 (Pablo Ulloa):

De las condiciones resolutorias (primeras dos manifestaciones de la resolución).
Resoluciones se ve en obligaciones, ¿por qué se ve allí? todo esto tiene explicación por
el proceso histórico que tuvo la codificación, el proceso histórico explica que resolución haya
quedado en ese lugar, en el «de las obligaciones» y no en «los efectos de las obligaciones»,
entonces uno ve a la condición resolutoria tácita a raíz de las obligaciones y de las obligaciones
sujetas a condición, una de las obligaciones condicionales es la condición resolutoria tácita,
entonces lo ve respecto de la clasificación de las obligaciones; y, a partir de esto uno advierte que
cuando en el Derecho Civil hablamos de obligaciones condicionales, sujeta a condición
suspensiva, resolutoria, etc., ve que pueden ser tres tipos, la condición resolutoria ordinaria es
aquella obligación que está sujeta a una condición en cualquier tipo de contrato y obligaciones
dentro de ese contrato, pero que no sean contratos bilaterales, ¿por qué no pueden ser los
contratos bilaterales? —Porque en ellos opera la condición resolutoria tácita, solo para los
contratos bilaterales opera la condición resolutoria tácita, en los demás se opera con la condición
resolutoria ordinaria. Esa condición resolutoria ordinaria explica por qué uno ve esto en
obligaciones, a partir de estas. Y ya no nos interesa más analizar esta resolución ordinaria.
De la condición resolutoria tácita.
Entonces, la que nos comienza a interesar es la condición resolutoria tácita, en la cual
estudiamos esta materia ya no como como una cuestión de la clasificación de las obligaciones,
sino como una cuestión de los efectos de las obligaciones, que es donde están la indemnización,
cumplimiento forzoso, etc., entonces nos damos cuenta que la condición resolutoria o resolución
no es una cuestión que debiésemos estudiar en la clasificación de las obligaciones, sino que en el
curso de responsabilidad, de hecho, ya hay profesores que no ven condición resolutoria en
obligaciones, ahora se ve solo en responsabilidad, pero como estamos en tránsito la mayoría lo
pasa en obligaciones y lo vuelve a pasar acá. Este es más bien el esquema. Y, la condición
resolutoria tácita entonces, del art. 1489 C.C. es precisamente aquella que tiene que ver con el
cumplimiento de la obligación en los contratos bilaterales, porque va envuelta, se entiende

109
tácitamente incluida, y a partir de esto, de que ya no lo entendemos como una condición, sino
como un efecto de las obligaciones, es que se le empieza a llamar resolución por inejecución.

Del pacto comisorio.

La tercera manifestación de la resolución son los pactos comisorios, porque la
característica de la condición resolutoria tácita se supone que va envuelta en todo contrato
bilateral, pero los contratos, en tanto pueden ser libremente configurados por las partes admiten
que ella también lo exprese, que estipulen una condición resolutoria de manera expresa, y a esto
se le llama: Pacto comisorio, ¿qué es el pacto comisorio entonces? —Es la condición
resolutoria tácita expresada en el contrato. La condición resolutoria para el pacto comisorio
puede tener dos manifestaciones, así lo ha entendido la doctrina, existe: A.- El pacto comisorio
simple; y, B.-El pacto comisorio calificado.
Del pacto comisorio simple.
A.- El pacto comisorio simple: El pacto comisorio simple no es más que la condición
resolutoria táctica expresada por las partes en el contrato sin agregarle nada más, es como que
en un contrato dijeran: «si las partes incumplen el contrato opera la resolución», la doctrina ha
dicho que esta institución no tiene mayor relevancia ni práctica ni doctrinal, ¿por qué? —Porque
ya se entiende comprendido en el art. 1489 C.C., no tienen efectos distintos, ni características
más que la diferencia que está expresa en el contrato, no tiene mayor interés porque opera igual
que la condición resolutoria tácita.
Del pacto comisorio calificado.
B.-Pacto comisorio calificado: Como imaginarán, sí tiene interés el pacto comisorio
calificado, porque dice que la resolución opera por el pleno derecho o ipso facto, ¿qué quiere decir
esto? —Que aquí las partes estipulan que debido a un determinado incumplimiento el contrato
se termina en ese mismo momento ―nuevamente― ipso facto.
¿Por qué tiene interés práctico y dogmático el pacto comisorio calificado?
¿Por qué tiene interés práctico e interés dogmático el pacto comisorio calificado? —1.-
Importancia de la redacción de la cláusula; 2.-Requisito de notificación al deudor en la
cláusula; y, 3.-No requiere declaración judicial.
Importancia de la redacción de la cláusula.
1.-Importancia de la redacción de la cláusula: Lo primero, respecto del pacto
comisorio calificado, aquí toma suma importancia la redacción de la cláusula, ¿por qué? —
Porque si la cláusula queda mal redactada las partes van a decir, uno ―naturalmente el que
demanda la resolución― va a decir: «Fue un pacto comisorio calificado, se terminó el contrato»
y el otro va a decir: «No, no, no, aquí se requiere que el juez declare que hubo incumplimiento»,
entonces depende mucho de cómo se redacte la cláusula en este tipo de contratos, entonces, lo
primero es que toma importancia la redacción de la cláusula.
110
Requisito de notificación al deudor en la redacción de la cláusula.
2.-Requisito de notificación al deudor en la redacción de la cláusula: Lo segundo,
es que se necesita ―en estos casos―, normalmente se redactan con la notificación al deudor, este
es el único requisito, que se tiene que notificar al deudor, entonces, ¿cómo estaría redactada? —
«En caso de incumplimiento de la obligación de entrega, el contrato se entenderá resuelto previa
notificación por carta certificada».
No requiere declaración judicial.
3.-No requiere declaración judicial: Lo tercero, es que no requieren de declaración
judicial. ¿Son útiles estas cláusulas? —Claro, se ahorran todo un juicio, entonces, si ustedes
tienen un contrato e introducen cláusula resolutoria, sin necesidad de ir al juez para que declare
el incumplimiento o se verifique la situación, ustedes resuelven el contrato.
Cuando la otra parte alega que cumplió.
Ahora, esto que se ve tan pacífico cuando lo explica, ¿qué pasa con el sujeto al que le
ejercen acción resolutoria por pacto comisorio calificado? ¿Qué puede decir el otro sujeto? —
Oye, yo te cumplí, yo cumplí este contrato así que ejerciste mal la resolución, ¿se puede hacer?
—Sí, se puede hacer, este supuesto es común, ¿qué pasa aquí? —Se invierte la carga, aquí el
deudor debe demandar, y demanda que se ejerció mal la acción resolutoria, entonces incumplió
el contrato, y como incumplió el contrato, ejecución forzosa, indemnización de perjuicios, etc.,
entonces, ustedes ven que con este mecanismo de pacto entre las partes se invierte la carga, lo
que antes tenía que hacer el acreedor era demandar el incumplimiento para resolver el contrato,
con este tipo de cláusulas se invierta la cuestión, el acreedor al momento de incumplirse el
contrato lo resuelve de pleno derecho con la sola entrega de la notificación, y si la otra parte cree
que hay un injusto, y si es que la otra parte cree que se aplicó mal la cláusula es él el que tiene la
carga de demostrarlo, por ejemplo, que el incumplimiento no fue resolutorio, entonces aquí
adquiere más sentido, y al final, todas las sentencias que hay de este tipo es alegando que
cumplieron.
Del caso especial del art. 1879 C.C., solución doctrinal y jurisprudencial restrictiva:
Aplicable solo al caso de contratos de compraventa, y en específico a la obligación de
pagar el precio.
Veamos el art. 1879 C.C., hay un pequeño problema en cuanto al pacto comisorio
calificado, y que es el art. 1879 C.C., y regula hasta cuándo se puede realizar el pago, yo les había
dicho que si se incumple el contrato ustedes notifican y resuelven en ese mismo momento,
veamos el art. 1879 C.C. y veamos cómo esto choca con lo que recién les dije: «Art. 1879. Si se
estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador
podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la
notificación judicial de la demanda.», perfecto, ¿el supuesto en que se pone el art. 1879 C.C. es un
pacto comisorio? —Parece que sí, o sea, si se incumple la obligación de pagar el precio se resuelve
ipso facto el contrato, pacto comisorio, entonces, ¿qué tendría que hacer? —Notificar a la parte y
resuelvo de inmediato, pero ¿qué dice el artículo? ¿Hasta cuándo puedo pagar? —24 horas
después, entonces tenemos un problema ―y esto lo discutió la doctrina― pareciera ser que aun

111
así en los pactos comisorios calificados, aunque al deudor se le haya notificado puede pagar 24
horas después. En cuanto a la «notificación judicial de la demanda», en principio opera por el
pacto de las partes, entonces, tú puedes decir que la notificación se hará por envío de un correo
electrónico, y la primera regla es lo que las partes digan, aunque en la práctica se suele hacer por
carta certificada, o por receptor judicial, o por correo, y el punto es que esta institución que viene
desde el derecho comparado, vieron que al aplicar esta institución en el derecho nacional nos
encontramos con este artículo, entonces, nos encontramos que no solo es necesario notificar,
sino que es necesario la «notificación judicial de la demanda», entonces decían: «¡Chuta! Entonces
igual tengo que demandar, las cláusulas no tienen ningún sentido, pero ¿qué tengo que
demandar? —La notificación judicial de la demanda, pero ¿demanda de qué si yo ya resolví?»,
aquí está la discusión, ¿qué ha resuelto en este caso respecto de la doctrina? ¿Cuándo se aplica el
art. 1879 C.C.? —La solución que encontró la doctrina fue que solo se aplica a la compraventa
en que la obligación sea de pagar el precio, entonces, la doctrina y la jurisprudencia reconocen
que el art. 1879 C.C. es de obligación restrictiva y opera solo para el contrato de compraventa y
la obligación de pagar el precio, y en estos casos no tienes cómo sacarte el hecho de interponer
la demanda judicial y notificar, y si es que el deudor no paga en 24 horas después se entenderá
resuelto el contrato, si es que paga habrá sin duda discusión acerca de si era el momento del
pago, etc., pero al menor al deudor ―en virtud del art. 1879 C.C.― le queda un lapsus de tiempo
para poder enervar la resolución. Esto en cuanto a la resolución.
Excepción de contrato no cumplido.
Lo segundo que veremos hoy día será: La excepción de contrato no cumplido, la
excepción de contrato no cumplido opera como uno más de los remedios que tiene el acreedor
o las partes en el contrato; tradicionalmente se le ha calificado como la expresión «la mora purga
la mora» con cargo al art. 1552 C.C., veamos el art. 1552 C.C.: «Art. 1552. En los contratos bilaterales
ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su
parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.» ¿qué quiere decir esto? —Básicamente es:
«Yo no te pago hasta que tú me pagues», o como diríamos de manera mucho más cotidiana:
«Pasando y pasando», esta es la excepción de contrato no cumplido, hay un meme36 que dice las
cosas comunes de manera sofisticada37, lo que hace el derecho al final es recoger preocupaciones

36
El término meme de Internet se usa para describir una idea, concepto, situación, expresión y/o
pensamiento humorístico manifestado en cualquier tipo de medio virtual, cómic, vídeo, textos, imágenes y
todo tipo de construcción multimedia que se replica mediante internet de persona a persona hasta alcanzar
una amplia difusión. Los memes pueden propagarse mediante hipervínculos, foros, imageboards, sitios web y
cualquier otro difusor masivo, sobre todo, como lo son hoy en día las redes sociales. El concepto de meme se
ha propuesto como un posible mecanismo de evolución cultural. Las estrategias publicitarias
de mercadotecnia viral se basan en la propagación de memes para promocionar un producto o concepto.
37
El profesor Ulloa se refiere a un meme de un pintor francés llamado Joseph Decreux, y en específico, el
retrato que ha sido utilizado como meme de Decreux es el llamado: «Portrait de l'artiste sous les traits d'un
moqueur», que en español sería así: «Retrato del artista con los rasgos de un burlón», su data es de 1791 y es
un óleo sobre lienzo, de 91.5 cm. X 72.5 cm., hasta el día de hoy esta obra se encuentra en los pasillos del
Museo de Louvre, ubicado en París.; a continuación les dejo la biografía de Joseph Decreux: Joseph, Barón de
Ducreux (26 de junio de 1735 – 24 de julio de 1802) fue un pintor de retratos francés, pastelista, miniaturista,
y grabador, que fue un retratista exitoso en la corte de Luis XVI de Francia, y fue capaz de ejercer su carrera

112
prácticas de las partes, el derecho es práctica y es una cosa que nunca se debe olvidar, aunque
estemos en la academia, o estudiando doctrina, nunca se debe olvidar que el derecho se dedica a
resolver cuestiones prácticas, entonces, es obvio que si las partes están en un contrato, y uno ve
que la otra persona no va a cumplir o no cumplió va a decir: «Yo no cumplo hasta que tú me
cumplas», es lo que pasa todos los días. Entonces, la mención que hay que hacer es que, si bien
la doctrina tradicional ha entendido esto por cargo a la expresión: «la mora purga la mora» en
asociación al art. 1552 C.C., es una mala asociación, es un error de la doctrina que se explica por
cuestiones históricas que veremos más adelante; la forma correcta, que es un nombre un poco
largo, Morales Moreno38 propone designar la excepción de contrato no cumplido como:
«Remedio para el acreedor que no ha satisfecho su interés por la inejecución del deber de
prestación de su contraparte», es bastante largo, pero describe bien cuál es la institución. En
cuanto a la excepción de contrato no cumplido veremos su justificación, requisito, cómo opera
en el mecanismo procesal y sus efectos. Entonces, todos entienden la excepción de contrato no
cumplido: «pasando y pasando» o «yo no te paso hasta que tú me pasas».

Memes de Joseph Ducreux y Manuel Antonio Morales Moreno para

ilustrar el remedio o institución de la Excepción de contrato no cumplido

después de la Revolución francesa. Sus retratos menos formales muestran un interés en expandir el rango de
expresiones faciales más allá de las utilizadas en retratos oficiales.
38
Antonio Manuel Morales Moreno: Catedrático - Profesor Emérito. Departamento: Derecho Privado,
Social y Económico; Área de conocimiento: Derecho Civil; Email: antonio.morales@uam.es.
Fuente:
https://www.uam.es/ss/Satellite/Derecho/es/1234889432322/1242658910836/persona/detallePDI/Morale
s_Moreno,_Antonio_Manuel.htm

113
Justificación.
Se ha buscado justificación a esta institución, y nosotros mencionaremos tres: 1.-La
causa; 2.-La equidad; y, 3.-Bilateralidad o interdependencia de las obligaciones.
De la causa como justificación de la excepción de contrato no cumplido.
1.-La causa: La primera que se mencionó o esgrimió era que su justificación estaba en
la causa, pero la causa en realidad es un requisito de existencia de un contrato, no de su
cumplimiento, la causa «opera» cuando el contrato debe nacer, no cuando se ejerce, en Francia
eliminaron la causa por completo de su código, ¿por qué la causa llegó al código civil chileno?
—En otro momento lo hablaremos, pero es una explicación histórica, es una buena
conversación para un carrete; pero la causa la doctrina consideró que no era una buena
justificación.
De la equidad como justificación de la excepción de contrato no cumplido.
2.-La equidad: La otra es la equidad, cómo va a cumplir una parte si la otra aún no
cumple, pero la doctrina ha dicho que es una buena justificación, pero la encontró insuficiente.
De la bilateralidad o interdependencia de las obligaciones como justificación de la
excepción de contrato no cumplido.
3.-Bilateralidad o interdependencia de las obligaciones: Y la tercera justificación
que se ha encontrado por parte de la doctrina y que se ha aceptado como más correcta es la
bilateralidad de las obligaciones, la interdependencia de las obligaciones, y esta es una cuestión
bastante bonita, porque si uno piensa en cualquier relación de Derecho Privado, aquí los que les
guste Teoría del Derecho o la Filosofía del Derecho tiene naturalmente una llegada al Derecho
Civil, algunos autores se han preguntado: ¿Qué es lo característico del Derecho Privado? —Y,
una de las conclusiones o ideas es que lo característico del Derecho privado es la correlatividad,
y esta es una idea que sacan desde Aristóteles39 con la justicia correctiva, y llega acá al Derecho
Civil, se habla de justicia correctiva y distributiva, texto clásico de la Ética a Nicómaco40, toda

39
Aristóteles (en griego antiguo: Ἀριστοτέλης, Aristotélēs; Estagira, 384 a. C.-Calcis, 322 a. C.) fue
un polímata: filósofo, lógico y científico de la Antigua Grecia cuyas ideas han ejercido una enorme influencia
sobre la historia intelectual de Occidente por más de dos milenios. Aristóteles escribió cerca de 200 tratados
(de los cuales solo nos han llegado 31) sobre una enorme variedad de temas, entre
ellos: lógica, metafísica, filosofía de la ciencia, ética, filosofía
política, estética, retórica, física, astronomía y biología. Aristóteles transformó muchas, si no todas, las áreas
del conocimiento que abordó. Es reconocido como el padre fundador de la lógica y de la biología, pues si bien
existen reflexiones y escritos previos sobre ambas materias, es en el trabajo de Aristóteles, donde se
encuentran las primeras investigaciones sistemáticas al respecto.
40
Ética nicomáquea o Ética a Nicómaco (griego Ἠθικὰ Νικομάχεια,sob transliterado Ethika
Nikomacheia; gen.: Ἠθικῶν Νικομαχείων, Ethikōn Nikomacheiōn; latín Ethica Nicomachea) es una obra
de Aristóteles escrita en el siglo IV a. C. Se trata de uno de los primeros tratados conservados sobre ética y
moral de la filosofía occidental, y sin duda el más completo de la ética aristotélica. Está compuesto por diez
libros que se consideran basados en notas sobre sus ponencias magistrales en el Liceo. La obra abarca un

114
esta idea llega al Derecho Civil y si ustedes piensan cualquier relación de Derecho Privado
siempre va a haber un elemento de correlatividad, demandante y demandado, la cosa y el precio,
piensen en cualquier relación de Derecho Privado y verán que lo característico es la
correlatividad, y es más, hay otra manifestación, y es que en los contratos bilaterales las
obligaciones son interdependientes, una obligación depende de la otra; entonces, pareciera que
la justificación correcta para esta institución de contrato no cumplido es la interdependencia de
los contratos bilaterales
Funcionamiento procesal.
El segundo punto en relación a la excepción de contrato no cumplido es: ¿Cómo opera
procesalmente? —Como dice su nombre, es una excepción, y opera cuando alguien ejerce una
acción contra ti, por ejemplo, en un contrato cualquiera te debo una casa por $100.000.000 en
una compraventa, imagínense que el acreedor dice que le incumplió el contrato, por lo que
demanda indemnización de perjuicios por resolución, y el deudor dice: «No, no, no, tú no has
cumplido aún tu parte, entonces no cumpliré hasta que tú me cumplas», por lo que opone la
excepción de contrato no cumplido. Entonces, procesalmente no opera como una acción, sino
que opera por vía de excepción. Esto respecto del aspecto procesal.
En cuanto a sus requisitos.
En tercer lugar, en cuanto a sus requisitos: 1.-Opera en contratos bilaterales: Primero,
opera en los contratos bilaterales; 2.-Obligaciones actualmente exigibles: Lo segundo, deben
ser obligaciones actualmente exigibles, la jurisprudencia ha dicho también que tienen que ser
obligaciones liquidas; 3.-La otra parte no haya cumplido o esté llano a cumplir: en tercer
lugar, que la persona contra la cual se ejerce no haya cumplido o esté llano a cumplir; y, 4.-Con
cargo a la buena fe: En cuarto lugar, se debe ejercer con cargo a la buena fe, ¿qué quiere decir
este último requisito? —No por cualquier incumplimiento se puede pedir la excepción de
contrato no cumplido, acá está la idea de que se requiere cierta entidad del supuesto para poder
ejercerlo, como en la resolución, no ante cualquier incumplimiento se justifica la excepción de
contrato no cumplido.
De los efectos de la excepción de contrato no cumplido.
Los efectos de la excepción de contrato no cumplido es que paraliza la pretensión del
demandante, si se hubiese ejercido una acción indemnizatoria, y era evidente que había
incumplimiento, si me oponen la excepción de contrato no cumplido y tiene los requisitos, se
frena la pretensión, y procesalmente se traba la acción, este es el primer efecto, y el segundo
efecto, efecto indirecto, es presionar a la otra persona a que cumpla, obliga a la otra persona a
cumplir para destrabar el asunto. Pero además, ―como ya dijimos―traba las acciones, entonces,
la excepción de contrato no cumplido hay que estudiar sus efectos respecto al cumplimiento
forzoso, la resolución y a la indemnización de perjuicios que son los remedios principales. ¿Traba
o no traba cada una de estas? ¿Sirve para frenar esa acción o no?

análisis de la relación del carácter y la inteligencia con la felicidad. Junto con el mensaje bíblico judeocristiano,
constituye uno de los pilares fundamentales sobre los que posteriormente se erigió la ética occidental.

115
De la excepción de contrato no cumplido respecto del cumplimiento forzoso.
Respecto del cumplimiento forzoso ―a la luz del Nuevo Derecho de las Obligaciones―
se entiende que sí frena el cumplimiento forzoso. Esto que para nosotros ahora es tan fácil antes
fue un problema, para entender esto debemos retrotraernos temporalmente y en la materia, al
momento cuando las obligaciones se entendían en su sentido clásico, el incumplimiento ―en su
sentido clásico― requería de culpa, entonces si yo quería ejercer el cumplimiento forzoso
necesitaba la culpa, por una parte esto, y por otra parte ―como les mencioné al principio― esta
institución se mal entendía, ¿de dónde sacaban el elemento de culpa? —El mismo art. 1552 C.C.
habla de que «la mora purga la mora» por lo que en todo este incumplimiento hay un elemento
subjetivo, esto es lo que se decía antes, entonces, entendían que la excepción de contrato no
cumplido requería del elemento de la mora, y la mora tiene implícita un elemento culposo,
entonces, antes se entendía que si es que no se contaba con el elemento culposo no se podía
ejercer ni la excepción de contrato no cumplido ni el cumplimiento forzoso, entonces, si tú
oponías la excepción de contrato no cumplido y el otro sujeto no tenía culpa no enervaba nada,
tú tenías que demostrar el elemento subjetivo, el elemento de culpa, para que tuviese efecto, pero
como nos hemos ido dando cuenta, y donde se verá con mayor claridad en la indemnización de
perjuicios, nos daremos cuenta que el elemento subjetivo con las nuevas discusiones nos damos
cuenta que el elemento de la culpa no tiene cabida aquí, ni en el cumplimiento forzoso ni en la
excepción de contrato no cumplido, entonces, ¿yo puedo ejercer esta excepción? —Sí, la puedo
ejercer, ¿me tengo que preguntar si el sujeto actuó con culpa o no? —No, no importa en esta
discusión. Entonces, en cuanto al cumplimiento forzoso, ¿se traba la acción de cumplimiento
forzoso? —Sí, ¿tengo que preguntarme si el sujeto actuó con culpa o con algún elemento
subjetivo? —No. Esto respecto del cumplimiento forzoso.
De la excepción de contrato no cumplido respecto de la resolución.
Respecto de la resolución, respecto de la resolución se genera un problema, ¿cuáles son
los requisitos para que opere la resolución? —Incumplimiento, contrato bilateral, que quien lo
exige haya cumplido o esté llano a cumplir, estos son de la resolución, ¿y los de la excepción de
contrato no cumplido? —Que contra quien se ejerce no haya cumplido o no esté llano a cumplir,
aquí tenemos un problema, porque acá los dos remedios no chocan, sino que pasan por carriles
separados, no topan, porque recuerden, la excepción de contrato no cumplido es la que se
interpone contra una acción ―y acá es donde no se traba la cuestión, para poder ejercer la acción
de resolución tengo que haber cumplido o estar llano a cumplir, y para poder oponer la excepción
de contrato no cumplido el otro sujeto no tiene que haber cumplido o no debe estar llano a
cumplir, ¿se dan cuenta cómo no topan? —Por lo que se exige como requisito de una, la otra lo
exige como requisito negativo, entonces, la pregunta es: ¿La excepción de contrato no cumplido
logra enervar la resolución? ¿Qué ha dicho la doctrina? —Primero, se llama la atención de que
las dos opciones no se iban a topar por sus requisitos, esto en lo teórico, pero en la práctica,
¿cómo se ve esta cuestión? —Y viene el ejemplo que les di al comienzo de la excepción de
contrato no cumplido, obviamente que esto va a entrar en un juicio, y una parte ―el que ejerce
la resolución― dice: «Cumplí» y la otra parte va a decir: «No, yo cumplí y tú no cumpliste»,
entonces, se demanda el incumplimiento, el otro dice que cumplió, y el otro dice que el
demandante no cumplió y ejerce una demanda reconvencional y el otro hace lo mismo, por lo
que hay todo cruzado, donde todos dicen que él cumplió y el otro no cumplió, y el juez tiene
116
que resolver, ¿qué pasa en estos casos? Al final la cuestión está trabada, y la resolución no puede
ser una salida porque las dos partes están en supuestos separados, aquí hay un nudo ciego, un
callejón sin salida. Grafiquemos esto aún más: A demanda resolución por indemnización por
ejemplo, y B demanda la excepción de contrato no cumplido, entonces, los requisitos de la
resolución bilateral, que no haya cumplido o esté llano a cumplir, etc., y los requisitos de la
excepción de contrato no cumplido es que la otra parte no haya cumplido o no esté llano a
cumplir, las dos son incompatibles claramente, entonces, cuanto tú demandas la resolución el
otro va ―y esto pasa en todos los casos― a demandar excepción de contrato no cumplido, y
además va a decir que el que no cumplió fue él, entonces, la cuestión está trabada en dos niveles.
¿Qué es lo que hay en estos casos al final? —Al final las partes no quieren cumplir el contrato,
no quieren estar unidad por un vínculo contractual, y se pueden quedar en esta discusión
decenios, ¿cuál es la salida para estos casos? —Se dice que cuando se traba esta cuestión hay una
resciliación tácita, se resuelve el contrato, se dice que las partes ya no tienen ánimo de permanecer
en el contrato que les obliga y el contrato al final deja de tener efecto. Esto respecto de la
resolución.
De la excepción de contrato no cumplido respecto de la indemnización de perjuicios.
Tercero, la excepción de contrato no cumplido versus la indemnización de perjuicios, y
acá nuevamente nos preguntamos, ¿enerva, traba o hace fracasar la indemnización de perjuicios
el que imponga una excepción de contrato no cumplido? La discusión es la siguiente, y por esto
les comentaba al principio que el nombre de esta institución se asoció mal al nombre de que la
«mora purga la mora»; porque es cierto, tenemos el art. 1552 C.C., pero este artículo 1552 C.C.
y que la «mora purga la mora» se hacía extensiva a toda la relación de la excepción de contrato
no cumplido, y lo que da cuenta la doctrina y la jurisprudencia es que en realidad este artículo
solo opera respecto de la indemnización de perjuicios, veamos nuevamente el art. 1552 C.C.:
«Art. 1552. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado,
mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.», de hecho
si uno lee el artículo uno dice que bueno, que acá está la excepción de contrato no cumplido,
pero de una lectura de todo el Código uno se da cuenta que acá la mora solo se exige para la
indemnización de perjuicios, por lo tanto, uno podría decir que la excepción de contrato no
cumplido sí enerva la indemnización de perjuicios, y esto es correcto, pero es solo correcto en
parte, porque, ¿qué fracción de la indemnización de perjuicios enerva? ¿Toda la indemnización
de perjuicios o una parte? Al parecer una parte, ¿cuál es la parte? —La indemnización moratoria,
y esto lo veremos más adelante, existe tanto la indemnización moratoria y la indemnización
compensatoria, entonces, la excepción de contrato no cumplido solo sirve para trabar una parte
de la indemnización, ¿qué parte? —Aquella que deriva del retraso o de la mora en el
incumplimiento, pero hay otro tipo de perjuicios, otro tipo de daños que no deriva del retraso,
sino que de otras cuestiones en el contrato, y esos otros tipos de daños no tienen por qué
enervarlos, no tienen por qué trabar o hacer fracasar ese tipo de pretensiones, porque
―nuevamente― este artículo solo se aplica respecto de la mora. La excepción de contrato no
cumplido enerva la indemnización de perjuicios moratoria, y no enerva la indemnización de
perjuicios compensatoria. De todos modos, esto lo volveremos a analizar respecto de la
indemnización de perjuicios, cuando veamos los requisitos de la indemnización de perjuicios
veremos esto en que se ve «la otra cara de la moneda».

117
Resumen.
Resumen de la primera parte de la clase.
En esta clase vimos dos temas, primero vimos la condición resolutoria, y segundo la
excepción de contrato no cumplido, que como verán es una institución que importa porque
convive con todos los otros remedios. Respecto de la primera parte, de la condición resolutoria,
vimos por qué se veía en obligaciones y ahora en responsabilidad, los distintos tipos de
condiciones que hay, vimos la condición resolutoria ordinaria que es aquella en que está en
cualquier contrato, en cualquier obligación, menos los bilaterales, la condición resolutoria tácita
que es la que se entiende tácitamente en el contrato, y es la del art. 1489 C.C. y a partir de esta
empezamos a ver la resolución ya no como una como una condición, sino que como un remedio
y allí hicimos el tránsito de una a otro, y el pacto comisorio que es esta institución que es la
condición resolutoria tácita expresada, en esta se hacía la distinción entre simple y calificada,
simple es la condición resolutoria tácita expresada sin ningún cambio, y la calificada es la que se
resuelve ipso facto, y acá recuerden la distinción de desde cuánto opera la resolución, recuerden
de si se necesita o no la declaración judicial, de que hay que notificar a la otra parte, pero el
problema lo planteamos respecto del art. 1879 C.C. y al problema que se planteaba en el art.
1879 C.C. la solución que dábamos era una lectura restrictiva: Se aplicaba a la compraventa y
solo para la obligación del pago del precio. Esto respecto de pacto comisorio, simple y calificado.
Resumen de la segunda parte de la clase.
La segunda parte vimos la excepción de contrato no cumplido, vismo su justificación y
al justificación más aceptada hoy en día era que su fundamento está en la bilateralidad y en la
interdependencia de las oblgiaciones de los contratos bilaterales; bueno, antes que esto, la
excepción de contrato no cumplido es la acción que sirve para enervar la acción de la otra parte,
«pasando y pasando», «no te pago hasta que no me pagues», etc.; respecto del funcionamiento
procesal recuerden que opera como excepción, no como acción, uno no puede demandar de
excepción de contrato no cumplido, porque tienes que excepcionarte respecto de algo que te
demandaron, esto es de lógica procesal; los requisitos, nuevamente, contrato bilateral, pero el
principal era que la parte contra que se opone la excepción de contrato no cumplido es que no
haya cumplido o esté llano a cumplir; y en cuanto a los efectos, vimos que traba la pretensión de
la otra parte y lo temas vienen en cómo se relaciona la excepción de contrato no cumplido con
el cumplimiento forzoso, resolución e indemnización de perjuicios, respecto de la primera
(cumplimiento forzoso) enerva, si ponen cumplimiento forzoso y tú pones la excepción de
contrato no cumplido se cae el cumplimiento forzoso, en cuanto a la resolución,
estructuralmente ambas no son compatibles, las dos se pueden oponer, pero no sobrevivirán las
dos después de un juicio, ¿por qué? —Porque el requisito de una es lo que la otra no tiene, y la
salida es que ha entendido de que hay una resciliación tácita, que las partes no quieren seguir en
el contrato, y la tercera que es excepción de contrato no cumplido con la indemnización de
perjuicios, y aquí la expresión de la «mora purga la mora» y el art. 1552 C.C. que antes se le
atribuía a toda la excepción de contrato no cumplido, una correcta lectura señala que solo aplica

118
para la relación de esta institución con la indemnización de perjuicios, y dentro de la
indemnización de perjuicios solo respecto a la indemnización de perjuicios moratoria y no
respecto de la indemnización de perjuicios compensatoria, entonces, a la pregunta: ¿La excepción
de contrato no cumplido enerva la acción indemnizatoria? —Depende, enerva los perjuicios
moratorios, no los compensatorios.

24.-Martes 3 de octubre de 2017 (Claudia Bahamondes):

RESOLUCIÓN DE DUDAS.

25.-Miércoles 4 de octubre de 2017 (Claudia Bahamondes):

SUSPENDIDA.
26.-Lunes 23 de octubre de 2017 (Pablo Ulloa):
Comentario práctico relativo a las respuestas en pruebas y ofrecimiento de ayuda.
Tenía un par de comentarios que les puede servir para los siguientes controles y pruebas,
yo diría que cuando uno revisa las pruebas se tiene que preocupar de varias cosas, se notaba
mucho si se estudiaba o no, pero además, se notaba que algunos ya habían hecho el curso y
respondían con materia que aún no hemos pasado, y este ramo está actualizado en toda la
materia. El segundo comentario, era que a veces se extendían demasiado en la respuesta, y no
es necesario, muchas respuestas ―si ven las pautas― son de solo un párrafo. Por último, los que
hayan sentido que si aun viniendo a clase y estudiando, no les fue tan bien, no tengo problema
si podemos analizar los casos uno por uno, y ver qué no está resultando.
Introducción al estudio de la indemnización de perjuicios.
La clase de hoy, y lo que empieza ahora es el siguiente remedio indemnizatorio, la
indemnización de perjuicios, y yo diría que es lo más entretenido que hay en la vida, insisto, lean
los textos, para complejizar la materia, ver más cosas. Los textos que les dimos son bastante
útiles. Esta parte de indemnización de perjuicios les ayudará a hacer un paralelo de lo que pasa
con responsabilidad extracontractual, y acá están las sutilezas de cómo se entiende bien la
materia, porque son distintas la indemnización de perjuicios en sede contractual y en sede
extracontractual, y estas diferencias son las importantes, lo vamos a ver a lo largo de la clase.
De lo que revisaremos a propósito de la indemnización de perjuicios.
La materia de indemnización de perjuicios como materia indemnizatoria veremos los
siguientes temas: 1.-Contrato (no es requisito en sentido estricto), que es de donde parte y
repasaremos materia que ya hemos visto, y, después los requisitos: (I) 2.-Incumplimiento; y,
(II) 3.-Daños. Y la próxima clase veremos: (III) 4.-Imputabilidad; (IV) 5.-Vínculo causal;
y, (V) 6.-Mora.
De los requisitos de la indemnización.
Lo primero que hay que decir de la indemnización de perjuicios son sus requisitos, y los
requisitos es que: I.-Incumplimiento: Tiene que existir un incumplimiento contractual; II.-

119
Daño: Tiene que existir daño; III.-Imputabilidad: Tercero, debe haber una imputabilidad que
puede ser culpa o dolo; IV.-Vínculo causal: Cuarto lugar, tiene que haber un vínculo causal
entre el incumplimiento y el daño; y, V.-Mora: En quinto lugar, tiene que haber mora. Esto es
en general, en cualquier texto de Responsabilidad Civil sobre indemnización de perjuicios verán
que estos son los requisitos, solo que ahora iremos viendo cada una de estas; solo para adelantar,
un requisito es la mora y cumple un rol en la indemnización.
Artículos en el Código Civil donde se puede encontrar la indemnización de perjuicios.
Ahora, la indemnización de perjuicios se puede encontrar en los siguientes artículos del
Código Civil: Art. 1556 C.C., art. 1557 C.C. y art. 1558 C.C.

¿Qué entendemos por indemnización de perjuicios?

¿Qué entendemos por indemnización de perjuicios? —La indemnización de perjuicios
es: La sustitución pecuniaria de la prestación y del objeto del contrato en caso de
incumplimiento, por la naturaleza de la indemnización de perjuicios, siempre se avalúa
en dinero.
Del ámbito de la indemnización: El contrato.
Entonces, ya tenemos nuestra definición, artículos donde está regulada y requisitos. Esto
fue la introducción, ahora iremos al primer elemento de la indemnización de perjuicios, ¿dónde
se da esta indemnización de perjuicios? ¿En qué ámbito se da la indemnización de perjuicios? —
La que nosotros vamos a estudiar acá se da en el contrato, y aquí recuerden las diferencias que
vimos al principio del año en relación a las diferencia entre responsabilidad contractual y
responsabilidad extracontractual, todas las diferencias toman sentido acá; entonces, lo primero
es que para poder analizar bien la indemnización de perjuicios y cuál y cuánto es la
indemnización, que son preguntas que surgen con la indemnización, lo primero es que tenemos
que tener una idea de contrato, y la idea de contrato que vamos a utilizar ―y es la que hemos
visto durante este semestre― será: La cual las partes comprometen satisfacer el interés del
acreedor, aquí está la idea de objeto real y objeto ideal, lo que busca el contrato es satisfacer el
interés de una parte, esto como primer elemento; el segundo elemento es que el contrato busca
repartir riesgo, entonces, usted abogado o abogada, usted juez o jueza, lo que tendrá que hacer
cuando vea un caso de un contrato con un incumplimiento contractual, o al redactar los
contratos, antes de llegar a juicios piensen en redactar bien los contratos, porque aquí se pueden
evitar varios juicios, ¿qué tendrán que ver aquí ustedes? —En la fase de redacción del contrato
tendrán que ver cuál es el interés de su parte, y aquí dejan al contrato amarradito si el contrato se
incumple, ahora, si ya están en la parte en que se incumplió ese contrato se tendrán que
preguntar: ¿Qué es lo que tutelaba el contrato? Y esto, ¿cómo lo van a hacer? Con los elementos
que ya hemos mencionado, objeto real y objeto ideal, qué se distribuyó en ese contrato, qué
riesgo se asumió en ese contrato, y además surge una idea, un concepto, que es: El propósito
práctico del contrato, todo esto que hemos venido hablando es el propósito práctico del
contrato, ¿para qué contrataron las partes? Como todo esto no puede ser solamente poesía y el

120
Derecho Civil necesita de normas, la doctrina ha vinculado y desarrollado todas estas ideas que
he mencionado a raíz de las reglas del pago (art. 1568 C.C. y art. 1569 C.C.), recuerden que las
obligaciones se deben cumplir como rece el contrato, con cargo a la buena fe como principio
del Derecho, y conforme a estas normas si los contratos no son claros hay que interpretarlos, y
hay que construir una regla contractual, y toda esta regla contractual se construye en base a estos
elementos, reglas del pago, buena fe y con eso, cuando nosotros pasemos estos elementos por
la maquinita, ¿qué va a salir? —El propósito práctico del contrato. ¿Por qué es importante este
punto? —Es materia que ya hemos visto, pero se hace necesario repetir que el propósito práctico,
lo que las partes tutelaron va a ser lo que nos ayudará bastante a determinar qué se indemniza, y
el qué se indemniza puede ser una diferencia entre $100.000 y $1.000.000. ¿Hay una relación
estricta ente el propósito práctico y lo que se indemniza?41 —No, primero, esto va a ser un
estándar o métrica que tú vas a aplicar para la indemnización, después veremos qué es lo que se
indemniza específicamente, esto es lo genérico, ¿qué va a determinar esto? —Va a determinar
en el incumplimiento si yo me obligué a una casa o una casa par habitarla, aún estamos en ese
nivel de la discusión, entonces, para saber si yo me obligué a entregar una casa par habitarla o
una casa para ejercer algún tipo de comercio lo que va a definir la diferencia entre uno y otro
caso será el propósito práctico del contrato, lo que las partes pactaron, y esto va a servir para
saber si hay un incumplimiento, y esto va a dar una regla del contrato, ¿qué es lo que se obligó
en ese contrato en particular? ¿Este contrato es igual a las otras 10.000 compraventas que se
celebraron en Chile? Si, no, esta es la primera cuestión.
El caso de las Torres Gemelas: ¿Qué se entiende por «evento»?
Hay un caso que se dio en Estados Unidos con las Torres Gemelas42, entenderán que las
Torres Gemelas tenían comprometido miles de seguros, entre esos uno de los seguros
comprometidos era por los edificios completos, el seguro señala que iba a indemnizar, la cifra
no me acuerdo, pero era estratosférica, supongamos que eran U.S.$60.000.000.000 por cada
evento, entonces, si algo le pasaba a las Torres Gemelas, estaban aseguradas por este monto por
cada «evento», y la duda que surgió fue cuántos «eventos» hubo en el atentado a las Torres
Gemelas, ¿uno o dos? Hubo un «evento» que fue la caída de las torres, o hubo dos eventos,
dependiendo se esto se debía indemnizar o U.S.$60.000.000.000 o U.S.$120.000.000.000, en este
contrato por ejemplo, dependiendo de qué entendíamos que era lo que se estaba regulando en
ese contrato, y cuál era el concepto de evento, si el concepto de «evento» fue un solo ataque
terrorista a las torres, o fueron dos eventos; incluso, se pudo complejizar más la cuestión de si
cada evento era caída de piso, etc., entenderán que esto afectaba directamente en qué se
indemniza.

41
Pregunta de un compañero.
42
El World Trade Center fue un complejo de edificios en Bajo Manhattan, ciudad de Nueva York, Estados
Unidos, que incluía a las emblemáticas Torres Gemelas, inauguradas el 4 de abril de 1973, y destruidas en
los atentados del 11 de septiembre de 2001, junto con el World Trade Center 7. Los otros edificios del
complejo fueron dañados en los ataques y sus restos fueron posteriormente demolidos. Actualmente, el sitio
está siendo reconstruido con cinco nuevos rascacielos, un memorial a las víctimas de los ataques y
una terminal de transporte. El One World Trade Center (WTC 1) es el edificio principal del nuevo complejo,
con un total de 104 pisos. Es el edificio más alto del hemisferio occidental.

121
Repaso al concepto de incumplimiento.
Volvemos al concepto de incumplimiento, en relación a la indemnización de perjuicios,
el incumplimiento en virtud del art. 1556 C.C.: «Art. 1556. La indemnización de perjuicios comprende
el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptúanse los casos en que la ley la limita
expresamente al daño emergente.», se señala que el incumplimiento se puede manifestar de tres
maneras distintas, el incumplimiento total, cumplimiento imperfecto o retardo en el
cumplimento, ¿afecta esto para la indemnización de perjuicios? —Sí, al parecer será diferente si
hay incumplimiento total, cumplimiento imperfecto o cumplimiento retardado.
¿De qué manera afecta el incumplimiento en el patrimonio del acreedor? —Daño
emergente y lucro cesante.
Entonces, pasamos al tercer punto de la clase, hemos visto una introducción a la
indemnización, el concepto de contrato, el concepto de incumplimiento a modo de repaso y
ahora procede ver el daño. Pero, antes, y este es el vínculo con el daño, ¿cuál es el efecto del
incumplimiento? —Que cualquiera de las tres manifestaciones del incumplimiento afecta de
alguna manera en el patrimonio del acreedor, y ¿de qué manera? —Bueno: A.-Daño emergente:
Puede constreñir el patrimonio, lo que conocemos como daño emergente; o B.-Lucro cesante:
Puede impedir que el patrimonio se expanda lo que es conocido como lucro cesante. La
estructura entonces de esta unidad es que vamos a analizar qué es el daño emergente, qué es el
lucro cesante, y luego veremos que se indemnizan otros daños que es donde entra el daño moral;
entonces, el incumplimiento contractual tiene el efecto en el patrimonio de alguien, y las
manifestaciones son las que ya mencionamos, recuerden, daño emergente constriñe el
patrimonio, lucro cesante, impide que el patrimonio se expanda.
Del daño.
Entonces, lo primero que vamos a hablar es sobre el concepto de daño, primero lo
veremos en general, haremos comentarios que no solo tienen que ver con responsabilidad
contractual, sino que también con el ámbito de responsabilidad extracontractual. Y, lo primero
es decir que el daño en el ámbito civil no importa un reproche ni punición al deudor, al deudor
en el caso contractual o al causante en el caso extracontractual, no hay un reproche, recuerden
que nuestro sistema ya hizo ese tránsito que dejó la punición, no tenemos dalos punitivos en
Chile, no hay una cuestión que queramos castigar por vía civil al deudor o causante, sino que
reparar el daño que se ha causado a la víctima o al acreedor no tenemos daños punitivios en
Chile, no hay una cuestión que queramos castigar al deudor, sino que reparar el daño que se ha
causado a la víctima o acreedor, entonces, no tiene fines punitivos, sino que de reparación. En
Instituciones políticas, ¿leyeron la Ética a Nicómaco? Aquí está la idea que Aristóteles comenta
que la justicia correctiva sería como una línea en que si yo saco cierta proporción de esa línea, la
justicia sería reconstruir esa línea, recomiendo leerlo, ¿cuál es la cuestión? —Esta idea de
corrección del patrimonio viene filosóficamente desde Aristóteles a la fecha, lo voy a explicar
brevemente, Aristóteles comenta que hay dos tipos de justicia, una correctiva y otra distributiva,
la distributiva ―para entenderlo fácil― es la que tiene un sujeto en relación con otros, que pueden
ser por múltiples vínculos, por ejemplo, los impuestos, ustedes pagan impuestos y ese impuesto

122
por ejemplo, se utiliza para la educación, y ustedes pagan impuestos para corregir una situación
social y que beneficia a quien no puede acceder a educación, o salud o vías públicas, etc., es una
relación de un sujeto para con otros que no están relacionados directamente, es una cuestión
proporcional, los que ganan mucho le dan a los que ganan poco, pero en proporción a lo que
cada uno necesita, este es un tipo de justicia que es la distributiva; pero, la que nos interesa a
nosotros es la justicia correctiva, ¿cuál es la característica de la justicia correctiva? —Es que se
da entre dos sujetos, dos personas vinculadas directamente, entre A y B, y aquí se da un ejemplo
muy fácil, dice, si usted tuviese una línea, nosotros en Civil le podemos decir patrimonio, y otra
persona le quita una parte de esa línea, se la lleva, esta situación es injusta, que usted le quite a
otro sin un fundamento una parte, es injusta, entonces, para reestablecer la justicia, ¿qué hacer
que hacer? —Reparar esa línea que se perdió, corrige esa injusticia, esta es la justicia correctiva,
es simple, pero Aristóteles la pensó 500 años antes de Cristo, y está hasta hoy, y si me permiten
extenderme más, esta figura de bilateralidad y de correlatividad, de reparación, es la esencia del
Derecho Privado, revisen cualquier relación de Derecho privado y se va a dar esta estructura,
piensen en cualquier contrato, entonces, ¿qué es el Derecho Civil? —Esto es una parte esencial,
lo fundamental es una relación bilateral o de correlatividad entre dos partes vinculadas
directamente y en que está esta idea de justica correctiva; hoy en día, en este ramo, utilizamos
esta estructura para la indemnización de perjuicios. Esto que suena tan fácil, el problema después
es decir, bueno, ¿pero cuánto mide esta línea? Y aquí se han escrito ríos de tinta infernales…
Entonces, la idea que se quiere transmitir al principio es que como ven, en el Derecho Privado ,
particularmente en el Derecho Civil, la idea ―tanto en el ámbito contractual como
extracontractual― no es una cuestión de sanción al deudor o causante, sino que de reparación
del daño causado a la víctima o acreedor respectivamente, se busca corregir el patrimonio, ¿cuál
es el punto? —Si es que yo les digo entonces, que cuando se ha hecho ver esto de que hay una
relación entre la indemnización de perjuicios y en el daño, hay puntos comunes entre contractual
y extracontractual, ha habido autores que dicen: Bueno, entonces, ¿por qué tenemos dos sistemas
separados? Tanto en contractual como en extracontractual lo que tenemos es un deber previo,
en uno se llama contrato y en el otro es un deber general de cuidado, en ambos, para que se
activen los respectivos sistemas, debe haber un daño, y en ambos debe haber un vínculo causal,
en ambos debe haber un criterio de imputación. Hasta el día de hoy se discute esto, fueron las
Jornadas de Derecho Civil hace poco, la semana pasada, y esta fue una de las discusiones que se
dio, esta discusión de ha dado en Francia, en Chile, en todos lados, el de la unificación de los
sistemas de responsabilidad extracontractual y responsabilidad contractual, ¿por qué? —Porque
se dice que los elementos son los mismos; naturalmente, ¿cuál es la postura por cómo se ha
estudiado esto? La postura que yo le transmito en base a varios a autores, que la idea de la
unificación de la responsabilidad civil es una idea imprecisa, está pasando por alto varios
elementos importante, es una idea incorrecta, decir que la responsabilidad contractual y
extracontractual son lo mismo es un error, tienen elementos comunes, sin duda, yo mismo se
los mencioné, estructuralmente tienen elementos comunes, los dos requieren de daño, requieren
de un vínculo causal, hay un deber previo que es el que fundamenta la responsabilidad también,
es cierto, pero son distintas, y en lo que son distintas que es tremendamente pequeño las hace
diferenciarse muchísimo, ¿en qué son distintas? —En el contrato, la idea que vimos al principio,
en la responsabilidad contractual las partes modelan el contrato, las partes deciden de qué van a
responder y de qué no van a responder, hay un elemento de voluntad en el contrato que hace

123
que todo para adelante sea distinto, o buena parte sea distinta, en cambio, en el régimen
extracontractual, ¿importa la voluntad de las partes? —No mucho, no hay una distribución de
riesgo por parte ―valga la redundancia― de las partes, de los sujetos, hay un deber general previo
que está determinado por ley, y ese elemento que las diferencia hace que los dos sistemas sean
distintos después, no se indemniza lo mismo en responsabilidad contractual que en
responsabilidad extracontractual, es verdad, en los dos se indemniza, es verdad, en los se
indemniza el daño, en los se indemniza por un vínculo causal, todo esto es cierto, pero, lo que
se indemniza, el contenido de la indemnización es distinto, ¿por qué es distinto? —
Naturalmente, porque el fundamento de esa obligación es distinto, en la responsabilidad
extracontractual es la transgresión a los deberes generales de cuidado, al solo hecho de vivir en
sociedad, en algún momento nos pusimos de acuerdo que no podemos andar matando y
atropellando a la gente, hay un interés general de la sociedad en que observemos ciertos deberes,
en cambio, en el daño contractual se importa una transgresión al interés de las partes, al interés
de las partes que depositaron en ese contrato, en este instrumento, las partes por algo decidieron
distribuir los riesgos de una forma determinada y no de otra. ¿Se entiende por qué serían
similares? —Porque la estructura es parecida, estructuralmente son similares, pero
funcionalmente son distintas, entonces, fue un buen tema, tanto que aún se sigue discutiendo,
autores nacionales como Carmen Domínguez Hidalgo explícitamente dice que el art. 1558 C.C.
se debiese derogar porque no resuelve nada. Bueno, primero, ¿por qué son similares? —Su
estructura, y segundo, ¿por qué no son similares? —Por el elemento del contrato, aquello que
fundamenta la responsabilidad en uno y otro caso es distinto, es cierto, es un deber, pero uno
tiene el origen en la voluntad de las partes, en los tipos contractuales, los riesgos que incluyeron,
etc., y otro es un deber general de cuidado.
De las nociones acerca del daño en el ámbito contractual.
Entonces, ahora sí vamos de lleno al daño. El daño en el ámbito contractual está
contenido ―como había mencionado― en el art. 1556 C.C., 1557 C.C. y el art. 1558 C.C., y se
entiende como la lesión de un interés jurídicamente protegido, y está determinado o vinculado
causalmente con el incumplimiento del contrato. Las primeras nociones que podemos comentar
sobre el daño en el ámbito contractual, es que el daño debe ser cierto, directo y sobre el interés
protegido en el contrato (resumen: 1.-Cierto; 2.-Directo; 3.-Sobre el interés protegido en el
contrato).
Discusión en torno al art. 1558 C.C. (breve paréntesis).
¿Esto es si se incumple con culpa no? ¿Si se incumple con dolo se procede a aplicar el
art. 2329 C.C. no? 43—Leamos el art. 1558 C.C.: «Art. 1558. Si no se puede imputar dolo al deudor,
sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo,
es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la
obligación o de haberse demorado su cumplimiento. La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da
lugar a indemnización de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.», vamos
a hacer un paréntesis, porque nos vamos a alejar de esto, les dije que los primeros criterios para
observar el daño contractual era que fuese: 1.-Cierto; 2.-Directo; y, 3.-Sobre el interés

43
Pregunta de un compañero.

124
protegido en el contrato, y vamos a ver qué se entiende por cada uno, terminaremos estos
puntos y veremos este asunto.
Del daño cierto.
1.-Cierto: ¿Qué quiere decir que sea cierto? —El que sea cierto es una cuestión de
graduación, ¿por qué? —Sería razonable que digamos que me incumpliste el contrato de
entregarme una casa y yo iba a establecer un local comercial en esa casa y estoy seguro que más
adelante un multimillonario vendrá a comprarme la casa por 100 veces el valor que te la compre,
entonces, te pido indemnización de perjuicios por el valor de la casa hoy día multiplicado por
100 veces cuando viniera el eventual millonario a comprar la casa, ¿es razonable esta historia? —
Nadie le compra, ¿qué es lo que falla aquí? Este es un extremo, ¿es posible que pase esto? —Sí,
es posible, ¿es razonable que el sistema proteja o indemnice esa historia? —No, ¿qué es lo que
falla aquí? —Aquí falla el elemento de la certidumbre, ¿es cierto que va a ocurrir ese daño? —
No. Este es un ejemplo, pero ¿sería razonable si yo le digo: «Oye, no me entregaste la casa que
costaba $100.000.000 y te demando indemnización por ese mismo monto? ¿sería razonable? —
Sí, la cuestión con la certidumbre entonces es una cuestión de graduación, hay distintos grados
de certidumbre, y el sistema jurídico indemniza, pero hasta cierto punto, no va a indemnizar la
incertidumbre, un daño incierto no es indemnizable, y entre el daño incierto que no se indemniza
y el daño absolutamente cierto que siempre se indemniza hay puntos intermedios; el daño
emergente que era el constreñimiento del patrimonio, el daño emergente cuando se genera se
produce un constreñimiento de mi patrimonio, aquí hay una certidumbre total, pero en lucro
cesante no existe la misma certidumbre que existe con el daño emergente, la certidumbre es
menor, pero el sistema jurídico admite ese grado de certidumbre menor, es una certidumbre con
una previsión casi segura de que va a ocurrir, por ejemplo, si es que tú me vendes una casa y yo
te digo que te la compro porque después la voy a revender a un sujeto que la va a comprar en
un 20 % más aquí parece haber un grado de certidumbre mayor, si yo te compro una acción para
después venderla y tú no me entregaste la acción aquí parece cierto que perdí la diferencia entre
el valor de la acción y a lo que la pude vender, todos estos son casos de lucro cesante,
¿ocurrieron? —No, todavía no ocurren, pero el elemento de servidumbre todavía está presente.
Y, después hay un grado mayor de incertidumbre que se llama pérdida de la chance o la pérdida
de la oportunidad, ¿cuál es el ejemplo? —Si es que yo le pido a Lucca44 que me compre un Kino,
que es mi Kino de todas las semanas, él me dice que sí, le paso la plata, y no compra el Kino, y
tengo mis números favoritos, y justo, por alguna razón, no pudo comprar el Kino y salieron los
números que iba a ganar, ¿por cuánto lo demando? ¿Por el precio del boleto o por los
$5.000.000.000 que perdí? Estos son los casos que se dan acá, ha habido casos en Inglaterra así,
¿sabía Lucca que yo quería comprar el Kino para ganar dinero? —Evidentemente, pero, ¿podría
haber asumido él el riesgo de este contrato? Ahora, él me diría que el contrato era por el precio
del boleto, no por el premio, entonces, lo que se dice aquí que por el hecho de no haberme
comprado el Kino no perdí los $5.000.000.000, sino que perdí la oportunidad de haber ganado
o perdido ese juego de lotería, esto se conoce como la perdida de la chance, y son casos super
complejos, y hasta el momento ―si bien se ha discutido en la doctrina― no hay jurisprudencia
que lo acepte, casos de la perdida de la oportunidad se han empezado a discutir a raíz de casos

44
Compañero presente en clase.

125
de aborto, de hecho, la profesora Leonor Etcheberry expuso en las Jornadas de Derecho Civil
los daños que podría sufrir la madre por la información que el médico no le entregó en caso de
aborto en tres causales, o sea, el tema estaba calentito, estaba con toda la Universidad de los
Andes al frente, y seca, expuso el tema, y fue seca, seca, el tema era para plasmarlo, ¿hay un daño
si es que el médico objeto de conciencia no le informa a la madre que tiene la posibilidad de
abortar en un caso de violación o en un caso de feto inviable? Como la madre no sabe, sigue su
proceso de embarazo y si fue producto de violación nace ese niño y si es que el feto es inviable
morirá, entonces, la profesora Etcheberry se cuestionaba qué daño se debe indemnizar en esos
dos supuestos, y esta discusión en cuanto al derecho comparado en Francia se discutió sobre la
perdida de la oportunidad de la madre de poder elegir, el reclamo no es haber abortado o no,
sino que es la perdida de la opción de elegir y para ser específico, la profesora Etcheberry
circunscribía el daño acá, dentro de estos supuestos, a un daño por falta de información, como
aquí hay falta de información se daña a la madre, la perdida de la chance en negocios se da
muchísimo, el problema de esta partida es que el elemento de certidumbre es menor, y está justo
en el punto de si será indemnizable o no, y si es indemnizable, ¿qué es lo que se indemniza? —
Los $5.000.000.000 que perdí del Kino o la oportunidad de habérmelo ganado, y, ¿cuánto vale
esa oportunidad? Lo común en estos tres casos es el grado mayor o menor de certidumbre de
ocurrencia del daño.
Discusión en torno al art. 1558 C.C. (paréntesis en extenso).
Sigamos con la duda que habíamos planteado antes. El punto, ¿por qué sería más grande
el daño indemnizable si se incumple con dolo? Veamos de nuevo el art. 1558 C.C., si no hay
dolo se responde de lo que se previó o pudo prever al momento del contrato, y si hay dolo se
responde por los daños directos e inmediatos al momento del incumplimiento, entonces, aún así
en caso de dolo sigue estando el elemento del vínculo causal, precisamente, la segunda parte del
art. 1558 C.C. sobre el dolo, es que se dice que ese criterio ya no tiene que ver tanto con el
elemento del contrato y tiene que ver más bien con la cuestión causal, y ese elemento causal que
es daño directo a inmediato es igual a extracontractual, entonces, a partir de ahí podemos
alejarnos un poco de la regla contractual; lo que se dice es que la regla del dolo sería la misma en
contractual y extracontractual, y por eso se dice muchas veces que estos sistemas son los mismo,
pero les decimos que no se pasen, son parecidos hasta cierto punto nada más. Lo que fija el art.
1558 C.C. son los daños indemnizables y lo que dice es que si no hubo dolo se responde de lo
que se previó o pudo prever al momento del contrato, en cambio, si se incumplió con dolo la
regla no es lo que se previó o pudo prever al momento del contrato, sino que los daños directos
e inmediatos al momento del incumplimiento, entonces parece que nos olvidamos un poco del
contrato, cosa que resulta razonable, porque dices entonces mira, te compro 5 toneladas de
sandía, si es que si es que se incumple el contrato con culpa se distribuyó el riesgo conforme al
contrato, y conforme a él tendremos que indemnizar, y es lo que hemos venido hablando, pero
si derechamente yo cuando tenía que cumplir decidí que iba a incumplir y decidí que iba a generar
un perjuicio al deudor no parece tan razonable que yo aun así esté al contrato, porque en ese
momento en que yo decidí incumplir me pude representar daños adicionales al deudor, y por
esto el Código establece que para casos de dolo la regla va a ser perjuicios directos e inmediatos,
y lo que se dice es que al parecer esta norma es la misma que extracontractual. Entonces, al
parecer esta idea de que estos dos sistemas son distintos al parecer no lo son tanto. ¿En qué

126
estamos hoy en día? Se dice que sí, hay un punto, cuando hay dolo el sistema contractual y el
extracontractual comparten el criterio, el elemento causal es el que determina la indemnización
de perjuicios, pero esto no puede ser tan unificado, ya que, inevitablemente, en alguna medida
―aunque sea por dolo― el contrato en algún efecto va a tener en cómo moderamos ese vínculo
causal, pero sí, es cierto, es un punto el que esta regla del dolo tiene la misma estructura que la
responsabilidad extracontractual, este es un comentario; y, el otro comentario para que ustedes
lo aprendan altiro, y es acerca del elemento de la imputación, cosa que veremos en la siguiente
clase, decían que estos daños se indemnizarán si se incumple con culpa, la regla del art. 1558
C.C. se explica de forma común con dos errores, se enseña así: «Si es que se incumple con culpa
se responde lo que se previó o pudo prever al momento del contrato, y si se responde por dolo
se responde por los perjuicios previstos e imprevistos», si nosotros analizamos esta explicación
nos daremos cuenta que acá se están diciendo más cosas de las que dice el artículo, el artículo
nunca habla de «culpa», entonces, esta es una de las normas que la teoría objetiva ha dicho que
la indemnización requiere de un elemento de culpa en ciertos casos, pero el art., 1558 nunca
habló de culpa, ¿qué dice? —Si no se puede imputar dolo y si es que hay dolo, entonces, en los
casos en que no se puede imputar dolo caben casos con culpa, casos sin culpa, y los dos van a
ser indemnizables, esta es una primera precisión, que esta regla se explica como aquella en que
habiendo culpa se responde por los previstos e imprevistos, busquen a cualquier autor y se
explica así, pero en verdad es ausencia de dolo, y esto lo comenta Peñailillo, esto que viene
explicando como culpa en verdad no es así, ¿dónde dice culpa el art. 1558 C.C.? —En ninguna
parte dice culpa, este es un primer elemento, y el segundo elemento es que se dice «de los
perjuicios previstos e imprevistos» y lo mismo, en ninguna parte del artículo dice que se responde
de los «imprevistos», sino que dice que se responde de los directos e inmediatos, miren la forma
de delimitación de daños que hay en el Código Civil, esta norma se utilizaba para decir que en el
Código Civil había un elemento sancionatorio para el acreedor que incumple, porque si él
incumple con culpa responde de una cosa, y si es que incumple con dolo responde de más,
entonces, importa el elemento subjetivo para ver si se responde menos o más, entonces, dicen
que aquí habría una sanción al acreedor, esta es una lectura, pero ojo, incluso en casos de dolo
no se responde de todo, sino que se responde solo de lo directo e inmediato, si es que hubiese
querido sancionar le hubiese dicho que si usted incumple con dolo responderá por los daños
directos, indirectos, mediatos e inmediatos, etc., pero no, la norma establece límites aún en casos
de dolo, entonces, lo que hace este artículo es que establece los daños indemnizables. Si se
entiende esto, creo que se entendió la diferencia entre indemnización contractual y
extracontractual, pero, esto lo volveremos a ver de nuevo en el lucro cesante. Esta es la
diferencia fundamental entre los dos sistemas.
Del daño cierto (sigue).
Ya, volvamos a lo que nos convocaba, el daño cierto entonces, el elemento característico
es que importaba una graduación de la certidumbre, de manera tal que el sistema responde y
permite que se indemnicen los daños ciertos, entonces, si un daño es incierto no se indemniza,
y entre estos dos extremos íbamos a encontrar cierta graduación, y aquí surge el caso del daño
emergente, con cierto grado de certidumbre el lucro cesante y con un grado mayor de
incertidumbre la regla de la chance. Por regla general se indemniza el daño emergente y el lucro
cesante, y la perdida de la chance es a la inversa, hasta el momento la doctrina si bien lo trata, si

127
bien dice que es un buen caso, no lo indemniza, todavía no hay sentencias en que se indemnice
la perdida de la chance, ojo, lo que hizo Etcheberry primero fue identificar el daño, además, ella
puso el caso en que había un solo médico, él objetaba conciencia y no informaba, lo que les
comentaba en que en este caso en el derecho comparado se ha hablado sobre la perdida de la
chanche, pero la profesora Etcheberry circunscribió el asunto a falta de información, falta de
información que genera un daño, y volvamos al ejemplo del Kino, el problema con la perdida
de la chance es ¿qué daño hay ahí? ¿hay un daño por el premio que no gané? O imaginemos que
yo pedí que comprara acciones en la bolsa de comercio y no se compraron, o no se vendió lo
que se tenía que vender, se genera un daño, y el punto para efectos del Kino o comprar acciones,
lo que se discute es cuál es el daño, porque sería razonable decir que yo contraté esto para ganar
eso que no me estoy ganando justo ahora, entonces, la doctrina lo que ha discutido con la perdida
de la chance es que identifican por una parte ese daño, y dicen que la certirdumbre antes de la
celebración del contrato no era un daño cierto, pero lo cierto es que perdiste la oportunidad de
elegir, porque si no compró el Kino nunca estuvo la opción de ganar o perder el Kino, entonces,
es cierto, el premio de la lotería es una cuestión muy incierta, y hay otras teorías que ayudan a
esta tesis como el precio del contrato, pero aun así, el hecho de que no se haya comprado el
boleto de lotería me impidió tener la opción de ganar o perder, y es este elemento el que me
parece indemnizable, el problema con la perdida de la oportunidad es en cuánto la avaluamos, y
para esto no hay respuesta aún, a lo único que ha llegado la doctrina es a explicar la cuestión, y
los tribunales de vez en cuando hablan de la perdida de la chance, pero no ha habido casos en
que se indemnice. Bien, este es el primer elemento de certidumbre.
Del daño directo.
2.-Directo: El segundo elemento es que el daño debe ser directo, y como directo quiere
decir que es un daño conectado causalmente al incumplimiento del contrato, quiere decir
entonces, que el daño no puede provenir de vínculos causales ajenos al contrato, ¿vieron el caso
de exposición de la víctima al daño? En extracontractual, voy en un vehículo, me chocan y voy
sin cinturón de seguridad, ¿incrementé el riesgo de que se produzca un daño? —Sí, el daño que
yo tuve entonces, ¿tiene origen exclusivamente en la conducta del que me chocó? —No, este
mismo criterio es asimilable a contractual, y lo que se señala en doctrina es que el daño debe ser
directo, es decir, que el daño que se indemnice debe tener origen en el incumplimiento del
contrato, y en todo aquello que no tenga origen en el incumplimiento del contrato, sino que
tenga o por causa un hecho mío o de un ajeno se va a disminuir ese daño, y solo se va a
indemnizar el daño por incumplimiento, si quiere recuperar ese otro daño que me causó otra
persona tendré que demandar a esa persona, pero tiene que haber un vínculo directo entre el
incumplimiento y el daño.
Sobre el interés protegido en el contrato.
3.-Sobre el interés protegido en el contrato: Tercer elemento, el interés que se afecta
debe estar protegido en el contrato, y aquí está lo que hemos hablando buena parte de la clase.
Ojo, este es un elemento interesante, la noción clásica y aceptada es que los contratos tienen fin
patrimonial, tutelan cuestiones, pero cuestiones patrimoniales, de modo que en algún momento
se discutió si es que era procedente el daño moral en el ámbito contractual, ¿por qué? —Porque
el daño moral es la afectación a un interés extra-patrimonial, entonces, si se afecta un interés

128
extra-patrimonial, y decimos que los contratos tutelan intereses patrimoniales, parece que el daño
moral queda fuera, o sea, si es verdad que los contratos tutelan intereses patrimoniales, y el daño
moral es un interés que afecta a una partida extra-patrimonial, parece entonces que en el ámbito
contractual el daño moral no es indemnizable, esta fue una discusión, ¿en qué estamos hoy en
día? —Si, pero, porque por regla general los contratos tienen un carácter patrimonial, pero hay
casos y hay ciertos supuestos en que sí se introducen supuestos extra-patrimoniales en los
contratos, y cuando se introducen elementos extra-patrimoniales y se afectan se puede
indemnizar el daño moral, por ejemplo, las cirugías plásticas, si es que alguien se somete a una
cirugía plástica, ¿es solamente patrimonial el interés en este contrato? —No, casi por definición
la cirugía plástica el elemento que tiene no es patrimonial, no le interesa lo material, sino que son
otras cuestiones, por lo que en estos casos sí se tutela el daño moral, en una compraventa de
acciones, ¿hay un elemento extra-patrimonial? —No, lo único que quiero es ganar plata, que está
bien, pero si me incumplen el contrato solo será patrimonial. De esto se trata ese elemento
entonces.
De las partidas indemnizatorias.
Lo último, a partir de todas manifestaciones del daño que hemos ido mencionando,
podemos señalar que las partidas indemnizatorias se pueden dividir en dos grupos: 1.-
Patrimoniales; y, 2.-Extrapatrimoniales. 1.-Patrimoniales: Dentro de las patrimoniales está
el daño emergente y el lucro cesante, el daño emergente como el constreñimiento del patrimonio
y el lucro cesante como la imposibilidad de que algo entre al patrimonio. 2.-
Extrapatrimoniales: Y dentro de lo extra-patrimonial está el daño moral, el cual es la lesión a
un interés extra-patrimonial protegido por el contrato
Resumen.
La clase de hoy, en primer lugar, vimos los requisitos de la indemnización de perjuicios,
incumplimiento, daño, imputabilidad, vínculo causal y mora, estos son los requisitos. Después,
en la clase revisamos el contrato, el incumplimiento y los daños. Revisamos el contrato porque
es desde donde se fundamenta la indemnización, del incumplimiento vimos sus tres
manifestaciones (tardío, imperfecto o total), y mencionábamos que a partir de esas
manifestaciones de incumplimiento se generan ciertos daños, y esos daños tienen ciertos
requisitos, cierto, directo y sobre el interés protegido en el contrato, y se pueden manifestar en
distintas partidas, con afectación a un interés patrimonial o con afectación a un interés extra-
patrimonial, dentro de las primeras encontramos al lucro cesante y el daño emergente, y dentro
de la segunda el daño moral.

27.-Martes 24 de octubre de 2017 (Claudia Bahamondes):

*Se realizan comentarios sobre la solemne.
Breve comentario a los casos de cúmulo de responsabilidad.
Estábamos entonces en los elementos de la responsabilidad, vimos el hecho y vimos la
culpa, la regla general es que la culpa se pruebe, y lo interesante eran los casos de presunción de

129
culpa, hoy en día salió una noticia de responsabilidad sobre el hecho de las cosas, sobre una niña
que le cayó un portón en un colegio45, el punto era que la niña era alumna del colegio, y aquí
pasa lo que pasaba con los ascensores, había un cúmulo de opción puesto que también había un
contrato de servicios educacionales, aquí podían pedir el cúmulo de opción o regirse por el
régimen contractual, o bien, si es que optan, por la vía extracontractual.
De la culpa infraccional.
Yo les pregunté la última clase si habían visto con Pablo la culpa infraccional, por lo
tanto, para terminar el capítulo de las presunciones de culpa, queda la culpa infraccional que
puso de moda Enrique Barros con su tratado. ¿Qué sucede? —Ustedes saben que, por regla
general, ¿cómo se aprecia la culpa? —La culpa se analiza en abstracto (se crea un modelo de
conducta, y se compara la situación concreta con lo que habría realizado un buen padre de familia
en el caso concreto), es decir, hay que crear mentalmente un modelo de conducta, en un
momento posterior al accidente el juez crea ese modelo de conducta al cual debiese adaptarse a
la situación concreta, hay casos en que el estándar de comportamiento no lo crea el juez, sino
que el estándar de conducta lo elabora el propio legislador y lo ha establecido antes que se
produzca un suceso dañoso, en estos casos, en los cuales el estándar de conducta está establecido
en un norma jurídica de cualquier rango (legal, reglamentaria, constitucional, etc.,), en los casos
en que está el estándar en una norma jurídica, se produce una presunción de culpa si es que el
agente infringe esa norma, pensemos una norma que esté en la ley y que la infringe el autor del
daño y que se podría establecer una presunción de culpa, por ejemplo, las normas del tránsito,
aquí se establece un estándar de conducta para el conductor medio, que tiene que ir atento a las
condiciones del tránsito, etc., si el conductor o peatón infringen esa norma entonces la culpa se
va a presumir, en cuanto a los dueños de los vehículos la responsabilidad sería responsabilidad
objetiva, esto es para los dueños de los vehículos, pero para los peatones hay una presunción de
culpa, otro caso son las normas ambientales en que se establece un estándar de conducta para
ciertos agentes contaminantes, y aquí se permite establecer un límite de contaminantes al
empresario de X contaminantes por día, si el empresario infringe esta norma, y supera el nivel
de contaminación, entonces se presumirá su culpa, cada vez que se establezca el estándar de
conducta y se infringe por parte del autor, la culpa se presume, no es que sea una responsabilidad
objetiva, pero la culpa se presume, otro ejemplo, el caso del Conservador de Bienes Raíces que
les sacaron las hojas de la inscripción, fueron varias falsificaciones, pero una se descubrió el año
2015, en el C.B.R. hay un libro, libros gigantes con miles de inscripciones de inmuebles, antes
los libros estaban a disposición del público, el Conservador tiene una obligación de exhibir, pero
también tiene una obligación de custodiar, ¿qué pasó? —Lo que pasó es que hubo una banda de
estafadores, en que tomaban los libros antiguos, y por ejemplo inmuebles que costaban
$600.000.000, con un bisturí cortaban la hoja la sacaban y se la llevaban, y cuando se la llevaban
le hacían un tratamiento en el cual lavaban la inscripción original, mantenían la firma del
Conservador de la época, y con una tinta envejecida la escribían encima, entonces después
llegaban al Conservador, pedían el libro y metían la hoja que habían creado ellos, ¿qué es lo que
pasa? —En el fondo, tenía una casa a mí nombre y vienen ustedes, sacan la hoja y le cambian el

45
Nota periodística que comenta la noticia: http://www.24horas.cl/nacional/nina-de-nacionalidad-haitiana-
muere-tras-caida-de-porton-en-colegio-en-san-bernardo-2542999

130
nombre del titular, y con esto se constituía el dominio a favor de ustedes, entonces, una empresa
realizó varias fianzas en favor del deudor que aseveraba tener un inmueble, y se constituyó una
hipoteca sobre ese inmueble, resulta que cuando trataron de ejecutar la hipoteca ese inmueble
no era de esa persona, y la empresa que avaluó, que afianzó las obligaciones, se quedó sin
patrimonio donde ejercer sus obligaciones, y demandó al Conservador de Bienes Raíces por
$600.000.000 que era el avalúo del terreno, si bien es cierto que rechazaron la demanda porque
el demandante no probó los daños, hubo un voto disidente en la Corte de Apelaciones que hacía
alusión a la culpa infraccional, y en realidad no dejaba de tener razón, porque el Conservador
tiene esta obligación de custodia que es una obligación legal, está en el reglamento del
Conservador y también está en el Código Orgánico de Tribunales, entonces, la idea es decir que
usted tiene un deber de conducta establecido por la ley, usted al infringir esa norma está
infringiendo el deber de conducta, por lo tanto, presumo su culpa, y ahí es donde el Conservador
es quien debería acreditar que ha tomado todas las medidas, las tomó posteriormente, ahora los
libros no se prestan, todo está en línea, etc., este es un caso de culpa infraccional en que se
infringe la norma de un deber de conducta establecido en la ley, se infringe y por lo tanto la culpa
se presume. Con esto terminamos las presunciones de culpa, este es el elemento subjetivo de
remisión de responsabilidad más común, la culpa, el otro elemento es el dolo.
Del dolo (último capítulo de la culpa).
El otro elemento es el dolo, este es otro elemento subjetivo de atribución de
responsabilidad, el dolo tiene graves problemas para probarse en juicio, esta es la gran piedra de
tope, en el art. 44 C.C.: «Art. 44. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia
grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas
negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al
dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve.
Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio
como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de
aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta
especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria
a la persona o propiedad de otro.» está la definición de dolo que veremos para estos efectos:
«Maquinación fraudulenta para inducir al contratante», o sea, tratar de generar el error en el
cocontratante para que realice el dolo; luego, el dolo también sirve de agravante de la
responsabilidad, recuerden que habiendo un incumplimiento doloso los perjuicios se extienden
también a los perjuicios imprevistos.
Del dolo como elemento subjetivo de atribución de responsabilidad extracontractual
(análisis in concreto).
Pero, ahora veremos al dolo como un elemento subjetivo de atribución de
responsabilidad extracontractual, como uno de los elementos que puede llegar a configurar la
responsabilidad extracontractual, ¿qué señala el art. 44 C.C. inc. final? —«La intención positiva de
inferir injuria en la persona o propiedad de otro», o sea, ¿qué tiene que hacer el juez para analizar esta
situación? —No puede crear un estándar de conducta abstracto, sino que tiene que referirse a la
situación concreta, por esto es que el dolo se analiza in concreto, si la culpa se analiza in abstracto,

131
el dolo se analiza in concreto, es decir, se estudia la situación en particular, se estudia la situación
específica en que se presenta; ahora, como demandantes, ¿cómo prueban la intención positiva
de inferir injuria a la propiedad o persona de su cliente? —Es prácticamente imposible, ya que
esto implicaría para el juez prácticamente incorporarse en la psicología de la persona, y
determinar que había una intención de causar daño, y esto explica que la institución sea poco
utilizada, no se invoca ni se prueba en tribunales, los tribunales no tienen oportunidad de
conciencia respecto al dolo, y al final también es un material de escaso interés para la dogmática,
por lo tanto, el dolo es bastante restringido en nuestro sistema, al menos como factor o elemento
subjetivo de atribución de responsabilidad extracontractual no se estudia con mayor detención,
ha tenido hoy en día mayor estudio en materia contractual, pero en materia extracontractual es
tan difícil llegar a acreditar la intención positiva de inferir injuria que finalmente la institución
quedó fosilizada; por lo tanto, lo que tienen que saber es que así como la culpa desencadena la
responsabilidad extracontractual, el dolo también, la prueba es sumamente compleja, pero si se
llega a invocar el juez lo que tiene que hacer es un análisis in concreto¸ ahora no crea el modelo de
conducta, sino que va a la situación específica y se sumerge en la psicología de la persona para
ver si hubo o no hubo intención, ahora, ¿serviría de algo alegar el dolo en responsabilidad
extracontractual? —No, ¿por qué? —Porque siempre rige el principio de reparación integral del
daño, en responsabilidad extracontractual no tiene mayor relevancia alegar la culpa o dolo
porque no se agravan los perjuicios, ahora, sí es cierto que los jueces igual tienden a tener una
mayor sensibilidad y tienden a aumentar el daño moral si es que hubo dolo, pero esto legalmente
no está establecido, en realidad los jueces solo se deberían atener a la entidad del daño
provocado. Y, con esto cerramos entonces el capítulo de la culpa y pasamos al otro elemento
de la responsabilidad, que es el daño.
Del daño.
Ahora nos centraremos en el daño, el daño hoy en día claramente es el elemento
primordial en el juicio de responsabilidad, si miran los textos antiguos de manuales chilenos
como de España o Francia, el elemento primordial usualmente era la culpa, ahí se centraba el
interés de los autores para comenzar el estudio de la responsabilidad, ya que la idea era castigar
al autor del daño, poco a poco, y a partir de la sociedad del riesgo, la teoría de la responsabilidad
por riesgo, el foco de atención fue cambiando y se pasó de la culpa al daño, hoy en día los
estudios de responsabilidad civil no pueden obviar el daño, y de hecho es el punto de partida
dentro de esta, recuerden que el fin de la responsabilidad civil es ―al menos en materia
extracontractual― resarcir el daño provocado, igual se mantienen en cierta medida los fines
secundarios que serían los fines preventivos y punitivos, prueba de ello es el art. 1558 C.C., pero
lo que nos interesa ―al menos desde el punto de vista extracontractual― es reparar el daño
causado; y es por esto, es que es el elemento más importante dentro de la responsabilidad,
porque no es solo una condición para que opere, sino que además es el objeto del juicio
de responsabilidad, cuando ustedes interponen una demanda de indemnización esta demanda
es de daños o de indemnización de perjuicios, y aquí le piden al juez que determine la procedencia
del daño y su avaluación, por lo que el daño es condición y objeto a la vez del juicio de
responsabilidad.
Lo que interesa es la entidad del daño: El fin último de la responsabilidad es reparar.

132
 En realidad en materia de responsabilidad extracontractual poco interesa invocar el dolo,
dado que lo que nos interesa es la entidad del daño para efectos de la indemnización, y esto es
consecuencia del principio de reparación integral del daño, que en nuestro caso se desprende del
art. 2329 C.C., desde que este artículo habla de «todo daño», esto implica que todo aquel perjuicio
que se provocó tiene que ser reparado, independiente del grado de culpa del autor del daño,
independiente de que hubiese procedido dolo de su parte, debe indemnizarse todo daño
provocado, pero no más que el daño provocado, no hay un fin de enriquecer a la víctima, por lo
tanto, el principio de reparación integral del daño convoca a reparar todo el daño causado, pero
no más allá que el daño causado, por lo tanto, si el actor del daño actuó con culpa o dolo, y
tampoco nos interesa el grado de culpa, solo interesa la magnitud o intensidad del daño, porque
el fin último de la responsabilidad es reparar, resarcir.
De los supuestos irreparables: Daño moral (función de satisfacción alternativa).
Ahora, si bien es cierto que se intenta poner a la víctima en una situación parecida a la
original antes de producirse el accidente, hay ciertos daños que por supuesto son irreparables, el
daño moral es claro ejemplo de ello, cuando una persona que pierde a su hijo, a su padre o a su
cónyuge, por cierto, por mucho dinero que sea, este no se va a encontrar en la situación en que
estaba antes de producirse el accidente, en estos casos, la reparación ya no se llama reparación,
sino que pasa a llamarse una satisfacción, la responsabilidad pasa aquí a tomar un rol no de
reparación ya no es reparación, sino que se llama satisfacción, aquí el rol del daño moral es una
función de satisfacción alternativa, se trata de dar una mayor cantidad de beneficios, una calidad
de vida más placentera a ese víctima para que en parte se pueda mitigar el dolor que tiene en su
esfera interna, entonces claro, con una suma de dinero el dolor no desaparece, pero con esa suma
de dinero se podría aumentar una cantidad de beneficios, o realizar actividades de distracción
para poder mitigar en parte el dolor que lo va a acompañar permanentemente, entonces, aquí se
habla de satisfacción alternativa, pero la idea no es castigar al autor del daño, sino que la idea es
tratar de reparar o satisfacer en la medida de lo posible el dolor de la víctima.
El caso del casino Monticello46.
Profesora, ahora salió el caso de las víctimas de Monticello47 que estaban pidiendo como
$4.700.000.00048 —Claro, lo que pasa es que ustedes como demandantes piden mucho, en el
fondo, aquí lo que se analiza es la edad de la víctima, la vida futura que se esperaba, si es que
tenían hijos, etc., y aquí se va a ir sumando, cuando veamos las categorías de daño o partidas de
daño ustedes verán que hay daño emergente cuando por ejemplo se pagan gastos médicos,
ambulancia, etc., después tienen el lucro cesante, la o el crupier aportaban con su sueldo al hogar
común, o sea, aquí hay un lucro cesante que se va a producir por cierta cantidad de años, aquí

46
Noticia que comenta el hecho: https://www.cooperativa.cl/noticias/pais/judicial/familia-de-crupier-
asesinada-demando-a-monticello-por-4-700-millones-de/2017-10-23/102836.html
47
Sun Monticello, anteriormente llamado Monticello Grand Casino, es un casino de juego chileno, ubicado
en el sector de Angostura, comuna de Mostazal, región de O'Higgins. Es manejado por San Francisco
Investment S.A., cuyos mayores accionistas son la empresa sudafricana Sun International, la
austriaca Novomatic, el holding francés International Group of Gaming and Resorts (IGGR) y el Grupo Admiral.
48
Intervención de un compañero.

133
hay que hacer un cálculo medianamente razonable, o extensivo, lo mismo para los hijos, ellos
tendrán lucro cesante porque hay una remuneración que nos les va a llegar, luego viene la
categoría de daño moral que esto es imposible de determinar con certeza, con exactitud, pero,
¿qué preferimos? ¿Entregar una suma un poco al ojo tratando de entregar un parámetro o dejar
a esa víctima sin indemnización? Quizá es mejor asumir que es una categoría de daño que no es
precisa, pero tampoco tiene que ser arbitraria, ojo, el juez siempre tiene que fundar su sentencia,
o sea, si va a entregar los $4.000.000.000 diga por qué proceden ese monto, por qué se rebaja el
monto, etc., todas estas argumentaciones son básicas para que después puedan interponerse
recursos, ustedes como demandantes tienen que dar las herramientas al juez, no solo tienen que
indicar las normas, sino decir por qué la normas es aplicable a ese caso, por qué no procede la
otra, porqué debería acogerse la demanda, porqué no debería rechazarse, pero, por cierto que
los $4.000.000.000 más bien parecen un daño punitivo, puesto que dentro de la argumentación
también está solapadamente el tema de que el casino no contaba con las medidas de seguridad,
entonces, aquí se trata de decir que la persona cometió un acto negligente y además dejó expuesto
a sus empleados. Profesora, pero aquí, ¿también hay un caso de cúmulo no?49 —Depende contra
quién estén demandando, si demandan al veterinario no hay contrato entre ellos, el contrato lo
hizo el veterinario con el casino, pero no con el dependiente, los juicios laborales es muy raro
que se pierdan por accidentes del trabajo o enfermedades profesionales, es rarísimo, menos en
este caso, o sea, yo he ido a casinos y nadie revisaba, ahora recién implementaron medidas de
seguridad. Este es el gran principio que rige la materia, el principio de reparación integral del
daño.
El daño es el elemento más importante de la responsabilidad.
El daño ―como estábamos hablando― es el elemento más importante de la
responsabilidad, y debe estar presente en todo régimen de responsabilidad, ya sea subjetivo,
objetivo o por riesgo, da lo mismo, solamente se responde de aquellas conductas que producen
daño, porque el daño es lo que se va a evaluar en el juicio, no es como en responsabilidad penal
en la cual hay delitos que no necesitan generar daños, pero por infringir el tipo penal ya se
desencadena, en este caso no, se necesita el daño.
¿Cómo se define el daño?
¿Cómo se define el daño? —No hay una definición, el Código ha sido bien astuto en ese
sentido y no define lo que entiende por daño, pero la doctrina y la jurisprudencia han tratado de
elaborar un concepto en que al final utilizan sinónimos, y señalan que es: «Todo menoscabo o
perjuicio que se genera en los bienes o en la persona de un individuo o la pérdida de un beneficio
material o moral, patrimonial o extra-patrimonial», se darán cuenta que es una definición flexible,
amplia, no dice mucho, utiliza sinónimos al final, pero también es bueno porque en el fondo se
pueden ir agregando nuevas categorías de daño como vamos a ver después, las categorías que
contempla expresamente el Código Civil son las de daños materiales, lucro cesante y daño
emergente, menciona por ahí el daño moral, pero para excluirlo curiosamente, pero el daño
moral prontamente se incorporó al ámbito de daños resarcibles, y ahora tenemos una nueva
categoría que finalmente se aceptó en Chile que es la de la perdida de la oportunidad, entonces,

49
Pregunta de un compañero.

134
estas definiciones que no existen en el Código y que resultan ser flexibles por la jurisprudencia
o la misma doctrina tienen el beneficio de que su apertura permite incorporar nuevas
definiciones; pero, pese a esta amplitud en la definición de daño, el daño sí tiene que cumplir
con ciertos requisitos y condiciones: 1.-Cierto; 2.-Directo; 3.-El daño no debe haber estado
reparado con anterioridad; 4.-El daño no tiene que haber sido obra de la propia víctima;
5.-Personal; 6.-Interés legítimo; 7.-Daño de cierta entidad.
Primer requisito del daño: Cierto.
1.-Cierto: En primer lugar, el daño tiene que ser cierto, y no se responde por daños
eventuales, si bien es cierto se puede responder por daños futuros, como lo que sucede con el
lucro cesante, este daño futuro debe tener una razonable certidumbre, probablemente no se le
va a exigir al demandante que acredité el 100 % de la certidumbre, pero sí se puede exigir una
razonable certidumbre de que se va a producir, o sea, ¿es razonable que la crupier siguiera
trabajando un años más en el casino y siguiera aportando con ese ingreso al hogar común? —Es
razonable, no es cierto, no lo sabemos con certeza, puede que ella muriera en un choque, en un
accidente, le daba un paro cardiaco el día de mañana, etc., no lo sabemos con certeza, pero lo
que sí se permite es una razonable certeza, se usa un juicio nuevamente de razonabilidad, el
punto es que los daños no deben ser inciertos, los daños deben ser ciertos, o sea, lo que les
comentaba al principio del curso sobre el médico del norte que operó ebrio a una mujer, los
familiares se encuentran con el olor a alcohol en el pabellón, los familiares querían demandar,
pero ¿qué van a demandar? —Si la operó bien, se recuperó, la dejo impecable, a pero podría
haberla dejado mal, no, pero «él podría» no interesa, el daño tiene que ser cierto, si bien no se
indemniza actual, ya que se pueden indemnizar daños futuros, a esos daños futuros se les va a
exigir un estándar de razonabilidad o de una probable certidumbre; este es el primer elemento o
condición que debe cumplir el daño.
Segundo requisito del daño: Directo.
2.-Directo: Además de ser cierto, el daño tiene que ser directo, es decir, tiene que
cumplir con el requisito de estar causalmente vinculado con el hecho, el daño tiene que ser
directo en el sentido de que tiene que ser consecuencia directa y necesaria del hecho, es decir,
tiene que estar causalmente conectado con el hecho, al menos en nuestro sistema no se responde
de daños indirectos; en el caso de responsabilidad contractual, cuando se incumple con dolo, de
lo que ustedes responden es de los daños imprevistos, pero no de los daños indirectos, por más
que sean imprevistos esos daños siguen siendo directos en el sentido de que tendrían una
conexión causal entre el incumplimiento y el perjuicio, son dos cosas distintas, la previsibilidad
no tiene que ver con la vinculación causal, que el daño sea directo quiere decir que esté
causalmente vinculado con el hecho como en el incumplimiento, no se responde por daños
indirectos, no se responde por daños que no estén vinculados causalmente con el hecho, deben
ser consecuencia directa y necesaria.
Tercer requisito del daño: El daño no debe haber estado reparado con anterioridad.
3.-El daño no debe haber estado reparado con anterioridad: tercero, y aquí tienen
que tener ojo especialmente cuando tienen que hacer los cálculos de lucro cesante y daño
emergente, el daño no tiene que haber sido reparado con anterioridad, ¿por qué? —Por el mismo

135
principio de reparación integral del daño, por la misma función que tiene la responsabilidad civil
en reparar, no en enriquecer, el daño no tiene que hacer sido reparado con anterioridad. ¿Qué
pasa con el daño moral?50 —Por ejemplo, iniciaste un juicio de responsabilidad en que solo estás
pidiendo los daños materiales, pasa un año, ve el abogado la causa y dice que faltó pedir el daño
moral, ya que solo pidió los daños materiales, se puede pedir en otra demanda los daños morales,
es una lata, pero se podría pedir perfectamente. Esto es importante para los casos en que o ha
operado un seguro en que o ha operado un seguro que ha resarcido parte del daño, o hay ciertas
instituciones de salud que les pagan por ciertas prestaciones en que hayan incurrido, o llegan a
un acuerdo con el autor del daño en virtud del que se le va a pagar la reparación del taxi, para
todo esto esta condición es importante, para los casos en que hay otras instituciones o el mismo
autor ha entregado parte de la reparación, para no enriquecerlo tienen que tener esto bien
presente; de todas maneras esto lo volveremos a ver en el lucro cesante.
Cuarto requisito del daño: El daño no tiene que haber sido obra de la propia víctima.
4.-El daño no tiene que haber sido obra de la propia víctima: En cuarto lugar, el
daño no tiene que haber sido obra de la propia víctima, esto lo analizaremos con mayor
profundidad cuando veamos el vínculo causal, pero el punto es que no esté causalmente
vinculado con el actuar de la víctima, porque si está vinculado con la acción de la víctima, el juez
puede o bien denegar por completo la indemnización, o repactarla proporcionalmente en virtud
del art. 2330 C.C., el daño no tiene que estar vinculado con la actividad, o con la acción u opción
de la propia víctima porque en esos casos, el juez, o bien, deniega por completo la indemnización
si es que fue muy relevante y muy significativa el actuar de la víctima, o bien puede rebajar el
costo proporcionalmente en virtud del art. 2330 C.C., hicimos un caso sobre este tema en la otra
sección era un caso que vimos el viernes de clase práctica, allí vimos el caso del cinturón de
seguridad, en esos casos el cinturón de seguridad está pensado para evitar un daño en la persona,
y los evita, está demostrado esto, entonces, si una persona iba sin cinturón de seguridad,
causalmente hay un cierto porcentaje de participación de la propia víctima en su propio daño,
por lo tanto, ese porcentaje se elimina de la indemnización, se le rebaja, el caso que vimos en la
solemne de la otra sección es el caso de una turista, el caso de una turista holandesa llega a saltar
en bungee y el instructor, que era el que tenía que amarrarla, ella estaba en el borde y le dice: «No
jump», y ella entendió: «Now jump»51, y no estaba amarrada, mal, pasó el tiempo y al final lo
condenaron penalmente incluso, y estaban analizando el tema de la indemnización de perjuicios,
en este caso podríamos decir que la víctima se expuso a una actividad riesgosa, pero en realidad
la víctima aquí lo que hace es exponerse a un riesgo, pero no al daño, o sea, estamos hablando
de una actividad negligente, ya que el instructor no sabía hablar bien inglés, además cuando los
suben ya están amarrados52, ese es el tema, el instructor no puede esperar que esté en la orilla, en
el precipicio, para estar amarrada, o sea, ¿aquí uno podría decir que habría un actuar de la propia
víctima? —No, en el fondo propia obra de la propia víctima no hay, esto pasa con todos los
deportes extremos, en general las víctimas se exponen a un riesgo, pero jamás se van a exponer
a un daño, no se están exponiendo a un daño, a ver, hay cosas que claramente no van a depender

50
Pregunta de un compañero.
51
Noticia que comenta el hecho: http://www.emol.com/noticias/Tendencias/2017/06/30/864977/Joven-
muere-tras-entender-mal-al-instructor-de-bungee-y-saltar-sin-el-arnes-asegurado.html
52
Aporte de una compañera.

136
de la empresa, por ejemplo, si le da un infarto en el medio del salto o el parapente, eso es claro,
esto es una condición de la víctima, y aquí sí la víctima se expone a ese daño, pero la víctima lo
que espera es que la prestación del servicio se realice en condiciones de seguridad, o sea, como
bien dice la compañera aquí, que vaya amarrada desde el piso hasta que vuelva al piso, o sea, no
puede haber otra condición, pero si el daño se produce por obra de la propia víctima, ya sea en
concomitancia con lo del autor o ya sea en forma absoluta, la indemnización o bien se relaja o
bien se elimina, si el daño procede solamente de la actividad de la víctima por supuesto que sí
voy a estar alegando, ya que hay una falta de autocuidado en la misma situación.

Quinto requisito del daño: Personal.

5.-Personal: En quinto lugar, el daño tiene que ser personal, es decir, tiene que alegarlo
quien ha sido afectado por ese perjuicio, lo cual no tiene nada que ver con las demandas que se
hacen en representación de otros, o, como han visto ustedes hasta el momento, las demandas
que ejercen las víctimas por repercusión o rebote, ¿por qué las víctimas por repercusión o rebote
pueden tener su indemnización aun cuando el daño que se exige tiene que haber sido personal?
Si yo les digo que el daño es personal, es decir, tiene que alegarlo la persona que lo experimente,
¿cómo les podría decir yo después que las víctimas por repercusión pueden pedir indemnización?
—Las víctimas por repercusión o por rebote propiamente tal están pidiendo un daño personal,
un daño propio, que sea consecuencia de que la víctima se haya visto dañada o hubiese fallecida,
etc., es otra cosa, pero el daño a indemnizar no es el daño de ellos, sino que es el daño personal,
es igualmente un daño personal, ¿y si actúan a nombre del causante, si llegan a coincidir con
herederos? —Tiene que decir que está en representación de su causa, pero siempre tiene que ser
un daño personal, o sea, aquí no hay acciones populares en las cuales se pida la indemnización
por el juicio tanto, porque nos vimos todos gravemente afectados, bueno, no da para este tipo
de indemnización.
Sexto requisito del daño: Interés legítimo.
6.-Interés legítimo: En sexto lugar, tiene que dañarse un interés legítimo, no es
necesario hoy en día que se haya dañado un derecho subjetivo, basta con que haya un interés
legítimo protegido para que se indemnice el perjuicio a ese interés, el daño tiene que cumplir con
el requisito de haber afectado un interés legítimo, hoy en día no es necesario que se haya tenido
que dañar un derecho subjetivo, la mayoría de las veces sí va a coincidir, basta que haya un interés
legítimo ―protegido por el ordenamiento―, para que la indemnización se haga procedente, aquí
ustedes se preguntarán: «¿Cuál es el interés legítimo?», y como los civilistas son buenos para
generalizar, lo hacen a través de esto: «Es legítimo todo interés que no sea considerado ilegítimo»,
tal cual, ¿por qué es importante esto? —Porque esto ha permitido por ejemplo, acceder a la
indemnización de daño moral a los convivientes, antes de que existiera el Acuerdo de Unión
Civil, en el fondo, los convivientes no tenían ningún derecho para nada, por esto hoy en día los
que conviven sin Acuerdo de Unión Civil no tienen derecho, pero antiguamente como se
consideraba en términos muy peyorativos en «concubino» o «concubina», el concubino ni la
concubina tenían derecho a pedir una indemnización por daño ni material ni moral a los autores,
se entendía que no había un derecho subjetivo afectado, la Corte lo que hizo fue ampliar esa

137
interpretación y solamente cerró la discusión en que bastaba con que se intentase un interés
legítimo para que procediera la indemnización, y el concubino o la concubina tenían un interés
legítimo para pediré la indemnización por la muerte de su pareja, o sea, esto sirve para ampliar
el círculo, o también sirve por ejemplo, para el caso en que hay personas que proveen de recursos
mensualmente a otra, pero no tienen legalmente ni formalmente, la calidad de alimentario y
alimentante, esto procede también, por ejemplo, ustedes le pasan a la vecina una mesadita de
$50.000, pero fallecen ustedes, esa abuelita, ¿podría pedir algo? —Por supuesto, si hay un interés
legítimo lo va a haber, a lo mejor no es alimentaria de ustedes en términos legales, pero sí hay
un interés legítimo protegido que habría que resguardar y esto es lo que se indemniza, en el caso
de los convivientes es más fácil, o de los mal llamado «concubinos» antiguamente, pero lo bueno
es que no se impide a priori, o sea, ¿usted no tiene derecho? —Da lo mismo, basta con que haya
un interés legítimo, la otra cosa también es que, estando también de ilicitud, igualmente hay un
interés legítimo, ¿qué pasa si ustedes se suben a la micro o al metro y no pagan? —Teóricamente
están en una situación de ilicitud, no les va a operar el seguro, eso está claro, el seguro que
requieren los medios de transporte, pero, ¿podrían impedir igualmente la indemnización? —Sí,
igual hay un interés legítimo, a lo mejor no va a haber un derecho subjetivo afectado, o una
situación contractual que se haya infringido, pero que hay un interés legítimo, lo hay, el interés
ilegítimo se había discutido antiguamente en aquellos casos en que, por ejemplo, qué pasa si se
trata de hacer un aborto, y el método abortivo no funciona, ¿puedo pedir la indemnización por
eso? Nace la guagua, en el fondo: «¿La vida es un daño?» esta es la clásica pregunta de las acciones
de (falta el nombre de la acción), este es el típico caso, un caso francés, en que la madre se fue a
hacer un examen para tomar la decisión de abortar o no, y el médico le dijo que el hijo no tenía
ningún problema, y efectivamente lo tuvo, y el hijo nació con varias discapacidades, y en ese caso
lo que se demandaba era precisamente el daño por la vida, por haber nacido con una vida mucho
más compleja, mucho más complicada, con bastantes adversidades, y en el fondo, claro, la
defensa de los médicos era que la persona nació, la vida en sí no es un daño, pero lo que se
reclamaba era que era una vida más complicada de lo normal, aquí hay que ver si hay intereses
legítimos o no legítimos amparados, nuestros sistema no es que sea tan restrictivo, y de hecho
se ha ido ampliando más.
Séptimo requisito del daño: Daño de cierta entidad.
7.-Daño de cierta entidad: Y por, y esto también es importante, el daño tiene que ser
significativo, no se trata de indemnizar cualquier molestia o cualquier perturbación porque la
vida en sociedad, está plaga de perturbaciones y molestias, el daño tiene que tener una cierta
entidad, entonces, no procede indemnización por cualquier contratiempo que se produzca en la
vida cotidiana, sino que el daño debe tener una cierta entidad, si el daño es menor probablemente
su demanda sea desecha y además con costas, por ejemplo, nosotros convivimos con un nivel
de contaminación acústica bastante alto, en general en Santiago, convivimos con un nivel de
contaminación bastante alto para los países desarrollados, y todos estos daños y molestias no
son indemnizables, el daño tiene que ser de cierta identidad, de cierto significado.
Si se cumplen estos requisitos estamos en presencia de: Daño indemnizable.
Cumplidas todas estas condiciones o requisitos uno entiende que está en presencia de un
daño indemnizable, por lo tanto, se configura el elemento o condición más relevante de la

138
Responsabilidad Civil. Lo que pasa es que uno normalmente los ve, uno no hace el análisis
cuando uno revisa el caso, si ustedes se fijan en los casos de pruebas y talleres son todos daños
que cumplen con esto, cuando el daño no llega a cumplir con estos requisitos, entonces, ustedes
tienen que advertir que el elemento del daño no se configura, normalmente se va a visualizar, si
yo les digo el caso del cinturón de seguridad, ustedes dirían que bueno sí, páguele, pero no le
pague todo, porque no es un daño directo en 100 %, en un 60 % también fue obra de la propia
víctima, se expuso en el fondo imprudentemente a ese daño, si el daño es un daño menor, por
ejemplo, el vecino cantó a las 8 de la noche con su karaoke, ¿a un volumen moderado? —Sí,
pero no me gusta la lista de reproducción que tiene, o sea…, pero ustedes lo van a identificar
fácilmente, lo que pasa es que cada daño que uno normalmente pone es un daño grave, cierto,
personal, directo y todo el rollo, entonces, no es necesario para el análisis, pero le va a saltar a la
vista cuando les falte uno de esos elementos, a la hora de desechar una demanda, en que estemos
en un caso, preguntándoles si rechazan o acogen les conviene tener una buena fundamentación
en base a estas condiciones. Cumplidas estas condiciones, estamos en presencia de un daño
indemnizable.
De las categorías de daño.
Ahora, ese daño en nuestro sistema está categorizado, o sea, hay varias categorías de
daño, y la primera gran división que comenzaremos a ver la próxima clase es la división que
distingue entre los daños patrimoniales y los daños extrapatrimoniales, y dentro de los daños
patrimoniales, ¿qué tienen ustedes? —Lucro cesante y daño emergente, ¿y en los
extrapatrimoniales? —En el fondo, es lo que hoy en día uno entiende como daño moral, veremos
que en el fondo el daño moral se ha ido ampliando y se ha empezado a hablar de «daños morales»,
pero al menos aquí en Chile han llegado dos, reconocidas por la Corte. Y luego veremos la
tercera categoría del daño, una categoría distinta que es la perdida de la oportunidad, sería
irresponsable de parte de cualquier profesor de Derecho Civil no pasar esta como una categoría
de daño indemnizable, en que, por lo menos contamos con tres sentencias, una de la Corte
Suprema, y dos de la Corte de Apelaciones, si bien es una categoría especial, distinta, que surge
en la jurisprudencia francesa, y luego llega a nuestro país, los profesores que han ido a hacer
doctorados allá y luego vuelven, demandan, y ahí está la categoría de la perdida de la oportunidad,
pero es un daño que no es menor finalmente, verán que los casos son bastante graves.

28.-Miércoles 25 de octubre de 2017 (Claudia Bahamondes):

Introducción a las partidas de daños indemnizables
Lo que vamos a hacer ahora es comenzar a ver las partidas de daños indemnizables, cuál
es la clasificación, y anunciamos la clase pasada que la clasificación más grande, la más
importante, es aquella que distingue entre daños patrimoniales y extrapatrimoniales. Así que
vamos a comenzar ―y es lo que veremos en esta clase― con los daños patrimoniales.
De los daños patrimoniales.
¿Cuáles son los daños patrimoniales? ¿Qué son los daños patrimoniales? —Son
perjuicios que afectan bienes que tienen un valor económico, un valor comercial, que tienen una
avaluación pecuniaria, que son susceptibles de ser avaluados pecuniariamente, esto los diferencia

139
de los daños extrapatrimoniales. Esto es bien sencillo, es como lo que veían la concepción ―en
Bienes― de bienes comerciables.
De las dos grandes categorías de dalos patrimoniales: Daño emergente y lucro cesante.
Dentro de los daños patrimoniales, dentro de los daños con avaluación económica hay
dos grandes categorías que nuestro Código contempla: 1.-El daño emergente: Contempla el
llamado daño emergente que son las pérdidas efectivas en el patrimonio, las disminuciones
efectivas en el patrimonio; y, 2.-El lucro cesante: El lucro cesante, y es el impedimento de un
activo que ingrese a ese patrimonio. Entonces, el daño emergente es la pérdida efectiva del
patrimonio, y en el caso del lucro cesante es cuando se produce el impedimento, un obstáculo a
la entrada de un activo al patrimonio.
Del daño emergente.
1.-El daño emergente: Lo que vamos a estudiar es, en el caso del daño emergente,
ustedes tenían un patrimonio de 100, luego del accidente tuvieron que realizar varios gastos, por
ejemplo, gastos de traslado, tratamientos, abogados, etc., todos estos gastos corresponden a un
daño emergente que genera una perdida efectiva en el patrimonio, imaginemos que todo esto
suma 50, el patrimonio de ustedes ya no será 100, sino que bajará a 50, aquí el patrimonio
disminuye efectivamente.
Del lucro cesante.
2.-El lucro cesante: En el caso del lucro cesante el patrimonio es de 100, pero se
esperaba que aumentara en 20 por una contratación, contratación que no se realizará, el
patrimonio teóricamente iba a aumentar a 120, pero como consecuencia del accidente esos 20
no van a ingresar y el patrimonio se mantiene en 100. ¿Pueden mezclarse? —Sí, o sea, es posible
que haya un daño que no solo impida un incremento, sino que disminuya, usualmente confluyen;
pero el ejercicio mental que deben hacer para diferencia un daño emergente de un lucro cesante
es este, por esto es que en el caso del daño emergente el patrimonio efectivamente disminuye,
en el caso del lucro cesante lo que sucede es que una ganancia que se esperaba razonablemente
no va a ingresar al patrimonio, pero es este el ejercicio.
El daño emergente y el lucro cesante pueden provenir de daños en las cosas y de daños
en las personas.
Tanto el daño emergente como el lucro cesante pueden provenir tanto de daños en las
cosas como de daños en las personas, si ustedes resultan heridos en un accidente por supuesto
van a tener varios gastos, médicos, tratamientos, medicamentos, traslados, abogados, pero
también se podría producir daños en las cosas, imagínense lo que significa para un taxista el que
le choquen su taxi, no solo implica que va a tener que repararlo, sino que también implica que
esté días o meses sin poder recibir esos ingresos. Por lo tanto, los daños materiales o
patrimoniales pueden darse, tanto por daños en las cosas como por daños en las personas.
Ahora, lo que ustedes van a ver, cuando lleguen a Contratos van a ver las acciones edilicias ―en
el caso de la compraventa― a propósito de vicios redhibitorios, es decir, vicios que están ocultos
en la cosa que ustedes reciben, y después se dan cuenta que los tienen, esas garantías, porque al
final son garantías, igual se trasladan a la materia de consumo, y cuando ustedes tienen un daño

140
en un producto o una cosa, aquí hablamos propiamente de garantías, si ustedes compran un
hervidor en Falabella, lo intentan hacer funcionar y no funciona, van a ir a Falabella y van a exigir
la garantía, no van a exigir la responsabilidad, de hecho, el ticket de cambio que a ustedes le
entregan al final es una garantía, y con ese ticket van a Falabella y piden el cambio del hervidor
o piden la reparación, pero cuando los daños se producen en una cosa es propio hablar de
garantía; en cambio, cuando los daños se producen «por» una cosa, aquí sí es propio hablar de
responsabilidad, es decir, el hervidor no solamente no hervía agua, o por ejemplo, lo que pasa
con los hervidores cuando no sueltan el automático, siguen hirviendo, hirviendo e hirviendo,
aquí podrían resultar dañados ustedes, o el mobiliario de la cocina, la instalación eléctrica, etc., o
como el ejemplo de los secadores de pelo que se calientan, aquí se produciría una situación de
responsabilidad, es una distinción nada más que de nomenclatura que tienen que tenerla clara
ahora para que después, cuando lleguen a Contratos, no les resulte complicado analizar.
De la diferencia fundamental entre responsabilidad y garantía.
¿Cuál es la diferencia fundamental? —Que ustedes con la garantía no necesitan probar
culpa de nadie, Falabella les va a preguntar si se les cayó, etc., ustedes dirán que no, dirán
«perfecto, páseme el ticket de cambio», fin, no hay prueba de la culpa, aquí no influye la culpa,
en el caso de la responsabilidad sí; esta es una distinción que tienen que tener presente, sobre
todo cuando lleguen a las acciones edilicias en la compraventa, esto les va a ayudar a entender
qué implica que haya responsabilidad, implica que haya un juicio, implica que haya un juicio de
reproche, la culpa, etc., en cambio, con la garantía, la garantía solo implica el cambio del
producto, la resolución del contrato o bien, la rebaja del precio que es la otra posibilidad que
hay, pero aquí no hay que ni siquiera probar la culpa.
Del daño emergente: Daño emergente pasado y daño emergente futuro.
Pero, volvemos a nuestra gran clasificación, daño emergente y lucro cesante, el daño
emergente entonces, en primer lugar ―como ya dijimos― es la perdida efectiva del patrimonio,
son las diminuciones patrimoniales efectivas o las pérdidas que se producen por el menor valor
de la cosa, en el fondo, son todos aquellos gastos o costos en que incurre la víctima para poder
tratar de soportar o sortear o reponerse de la situación que le generó el accidente, ahora, cuando
la víctima ya incurrió en esos gastos se habla de un daño emergente pasado, cuando la víctima
llega al juicio y presenta boletas, facturas, presenta informes, cotizaciones, cuando la víctima ya
incurrió en esos gastos y es capaz de demostrar la disminución patrimonial efectiva o la
disminución del menor valor de una cosa se habla de daño emergente pasado, también hay un
daño emergente futuro, y este se produce cuando hay ciertos gastos en que la víctima tiene
certeza de que vayan a ocurrir, esto sería el daño emergente futuro, por ejemplo, vieron el caso
de la operadora del Transantiago que la empujó un chico hacia la micro53, perdió un ojo, ella lo
que pidió fue una indemnización de $1.000.000.000, bastante poco por lo que le queda por venir,
¿qué ha dicho en la prensa? —Ha dicho que sabe que le quedan varias operaciones más por
delante, por lo tanto, si uno sabe con bastante certeza que le quedan 3 o 4 operaciones
acompañadas de recuperaciones por 6 meses puede calculas, realizar este cálculo y estimar en

53
Noticia que comenta el hecho: http://www.elmostrador.cl/noticias/pais/2017/10/24/fiscalizadora-del-
transantiago-que-fue-atropellada-tras-ser-empujada-por-joven-me-duele-su-poca-humanidad/

141
cuánto va a seguir disminuyendo el patrimonio, y esto entraría a calcularse como daño emergente
futuro, porque el patrimonio efectivamente va a disminuir, solo que más adelante, ahora siempre
está el elemento de contingencia porque uno efectivamente no sabe cuánto va a durar el
tratamiento, si el tratamiento es más o menos costoso de aquí a 2 o 3 años, lo mismo que el
chico que quedó con quemaduras en el accidente de tránsito, él puede prever más o menos
cuánto le queda de tratamiento, todavía es bastante incierto, pero si tuviese una certeza más o
menos mesurable y acreditable podría incluirse como una partida de daño emergente futuro.
Pero estas son las disminuciones efectivas en el patrimonio, aquí hay un grado de previsión, pero
en el fondo hay mucha certeza, hay mucha certeza de que a la operadora del Transantiago le
quedan X operaciones, hay mucha certeza de que va a necesitar terapia ocupacional por X
cantidad de meses, y hay mucha certeza de que va a necesitar terapia psicológica por otra cantidad
de meses.
Del gran problema del lucro cesante: Grado de incertidumbre mayor.
El problema más grande se produce por el lucro cesante, porque el lucro cesante tiene
un grado de incertidumbre mayor, nosotros la clase pasada cuando vimos los requisitos o
condiciones del daño indemnizable, dijimos que una de las condiciones es que el daño sea cierto,
no se indemnizan daños eventuales o meras expectativas, el problema con el lucro cesante es
que este tiene un grado importante de incertidumbre, nosotros por supuesto podemos prever
que podría haber habido un aumento patrimonial, pero no sabemos cuánto, imaginemos una
persona que resulta accidentada y ya no puede volver a trabajar, nosotros podríamos prever que
esta persona siguiera trabajando, ¿cuántos años? 5 años, 10 años, ¿hasta qué jubile? Pero ¿qué
pasa si la persona era despedida, o era contratada en otro lugar por un mejor sueldo, o si
renunciaba? —No se sabe, o podría fallecer dos semanas después, tampoco se sabe, por lo tanto,
el grado de incertidumbre es mayo, ahora, por mucho tiempo los tribunales fueron reacios a
indemnizar el lucro cesante precisamente por ese grado de incertidumbre, por el temor a una
apelación, una casación o una queja, pero, poco a poco la dogmática y los mismos abogados
fueron presionando a los tribunales para que se pronunciaran respecto del lucro cesante, y le
decían a los tribunales que hay que aceptar que aquí hay un grado de certeza que no es el más
alto, es cierto que no tenemos la certidumbre absoluta de que se va a producir ese daño, pero a
lo que tiene que sujetarse el tribunal al momento de realizarse su resolución es a un grado de
razonable probabilidad o de razonable certeza, aquí no tenemos certeza de que se vaya a producir
este lucro cesante, lo que tenemos es una alta probabilidad de que se produzca el lucro cesante,
hay un juicio ―nuevamente― de razonabilidad o de probabilidad, hay una razonable certeza o
una probabilidad alta de que ese daño se iba a producir, esto como primera cosa respecto del
lucro cesante, uno tiene que saber que nunca va a tener la certeza absoluta respecto del daño,
por esto hay que darle herramientas al juez para que el juez pueda fallar a favor, sin miedo de
que después venga la casación o la apelación. Esto como primer punto del lucro cesante.
El lucro cesante se calcula sobre la base de ingresos netos.
El segundo punto que es muy relevante sobre el lucro cesante es que este se calcula sobre
la base de ingresos netos, es decir, hay que hacer ciertos descuentos que no debiesen entrar como
un ingreso menos, se tienen que deducir de aquí los gastos en que la víctima incurriría para
generar ese activo, se tienen que hacer aquí descuentos de los gastos en que la víctima incurriría

142
para generar esa ganancia, ¿alguno de ustedes ha tenido un negocio chico en la universidad? ¿No?
—En la otra sección pregunté y había una chica que vendía sanguchitos, perfecto, y a ¿cuánto
los vendía? —A $1.000, y yo le pregunté, cuando a ti te pasaban $1.000, ¿se quedaban en tu
patrimonio esos $1.000? —No, ¿por qué? —Porque incurría en gastos para hacer los
sanguchitos, pero en el fondo ella no recibía $1.000, si ella dijera que perdió los ingresos por
vender sanguchitos en la universidad, supongamos que vendía 10 panes diarios, $10.000 diarios,
por 5 a la semana, $50.000 pesos a la semana, por 4, $200.000 al mes, pero no es este cálculo a
secas, el cálculo tiene que ser un cálculo de ingresos netos, hay que descontarle todos los gastos
en que la víctima incurre para generar el beneficio, por lo tanto, su compañera debió haber
descontado lo que gastaba en pan, en pollo, en jamón, en palta, etc., lo mismo es el caso de la
señora del carrito de naranja, uno le paga $1.000 por el vaso de jugo de naranjas, pero ella no
gana los $1.000, de eso sacará unos $500 para comprar los insumos, para generar ese beneficio;
ahora, no solo hay que descontar los gastos en que la víctima tiene que incurrir para producir el
beneficio económico, sino que también los gastos que provengan de cualquiera otra institución
de previsión social, seguros, isapres, cobertura de AFP si es que hay algún otro cobro
involucrado, etc., además de estos gastos ―repito― hay que descontar otro tipo de
indemnizaciones o de reparaciones en que se hayan incurrido distintas instituciones de seguridad
social, de previsión, por ejemplo también los impuestos, si ustedes no trabajan tampoco tendrán
que pagar impuestos, por lo que se deberían descontar teóricamente, los gastos en los cuales ya
no van a incurrir, ustedes tenían que tomar un taxi todos los días para ir a su trabajo, ahora no
incurrirán en esto, pero igualmente se descuenta, porque lo que se hace es un cálculo teórico de
lo que se recibirá liquido-neto, solamente por eso, esto evita que hayan dobles indemnizaciones
y evita enriquecer a la víctima, que no es el objetivo finalmente de la Responsabilidad.
Apreciaciones ante la concurrencia de un seguro.
Si hipotéticamente hubiese un seguro, y el seguro dijera que paga todo, la víctima se va
con la plata del seguro para la casa, se desentiende de este tema, y después quienes se entienden
son el seguro con el autor del daño. Pero profesora, esto no tiene sentido porque uno le paga al
seguro, habría un daño emergente cierto que fue pasado, yo le pagué al seguro todo este tiempo,
entonces la indemnización que me están dando es menor de la que se dice que me están dando54
—Depende, porque el contrato de seguro tiene precisamente esa finalidad, evitar el costo del
juicio, evitar la aleatoriedad del juicio, porque está bien, puede ser que uno tenga el juicio medio
ganado, pero uno nunca sabe tampoco cómo va a fallar el juez, o si la otra parte tiene una mejor
prueba que la nuestra, esas cosas no se saben, entonces, el seguro lo que trata de hacer es prever
el elemento contingente, ahora si el seguro después le sube la prima o tiene algún efecto negativo
sobre la víctima, por supuesto que eso lo va a poder alegar al autor del daño, pero la gracia del
sistema de seguros es esta, y en el fondo, si uno lo piensa muy fríamente, si el sistema de
Responsabilidad Civil tiene como objetivo, lo que le interesa es reparar a la víctima, en realidad
el mejor sistema es el sistema de seguros, pero aquí a uno le queda la espina igual de que el autor
del daño no pagó, pero por otra parte la víctima tiene la certeza de que se va a ir reparada para
la casa, de que no va a tener solo una maravillosa sentencia que no va a poder ejecutar, ya que el
tipo puede no tener bienes, se los embargaron, los vendió, los enajenó, etc., entonces, tiene ese

54
Intervención de una compañera.

143
pro y ese contra el sistema de seguros, si el sistema de seguros le pagara a la víctima teóricamente
el total de los daños patrimoniales, la víctima no debería poder pedir más indemnización, salvo
―como decía la compañera― alguna colateralidad negativa como que fuese el aumento de la
prima, esto incluso se podría pactar como una renta periódica, es decir, sabes qué, voy a seguir
pagando este seguro, pero ya no vale $20.000, sino que vale $35.000 gracias a usted, bueno,
periódicamente me tendrá que entregar el aumento que corresponda, pero hay que entender que
quien termina finalmente respondiendo es el autor del daño, porque el seguro se va a dirigir
contra él, esta es más o menos la mecánica del contrato de seguro, pero tiene la ventaja para la
víctima de que es inmediato, el seguro es rápido, pero también tiene la desventaja de que al final
hay una desmotivación por comportarse bien, que es lo que siempre ha dicho Ramón
Domínguez, él ha dicho claro, el sistema de seguros funciona bien, como reloj, pero también
implica un desincentivo al buen comportamiento, porque da lo mismo dañar, puesto que el
seguro paga, entonces, uno empieza a caer en un espiral de inercia y mal comportamiento, este
es el temor que manifiesta el profesor Domínguez, pero bueno, no todos tienen seguro así que
es mejor aprender este tipo de cosas para cuando lleguen al tribunal, el tribunal no diga: «Esto
está mal calculado», en el fondo, la idea es que ustedes le den la pega hecha al juez para que el
juez no se pueda salir de ahí y tenga que pronunciarse sobre lo que le piden, es la única forma
para poder interponer una apelación o una casación, le di al juez el cálculo y no lo tomó en
cuenta…
De la pérdida de la oportunidad.
Por lo tanto, tenemos un daño emergente pasado, un daño emergente futuro, tenemos
un lucro cesante que tiene un juicio de razonabilidad, de probabilidad, pero también hay otra
categoría de daño que, si el lucro cesante tiene el problema de certidumbre este otro daño se
mueve entre lo que es daño y causalidad, y que es: La pérdida de la oportunidad; y, este derecho
está en el medio, está entre los patrimoniales y extrapatrimoniales, es una partida de daño que
todavía no se ha categorizado ni como patrimonial ni como extrapatrimonial, ya que algunos
señalan que esto se entrega a título de daño moral, y hay otros que señalan que como se puede
calcular pasa a ser una especie de daño patrimonial; por lo tanto, a esta la vamos a dejar con un
asterisco, y esto se mueve entre lo que es el daño y lo que es el vínculo causal. Esta partida de
daño nace en los años 80’ en la jurisprudencia francesa, ni siquiera es una categoría que se
encuentre dentro del Derecho Civil francés, sino que nace dentro de la jurisprudencia francesa,
y se produce normalmente cuando hay negligencia por daños, por actividades profesionales, por
actividades profesionales entiéndase médicos, abogados, constructores, etc.
Caso chileno en que se falló acerca de la pérdida de la oportunidad: Resultados no
comunicados de VIH +.
¿Qué es lo que sucede? Vamos a poner un caso para que entiendan la figura, el último
caso en que se falló en Chile, donde se acogió expresamente por la Corte la perdida de la
oportunidad: Se produce un hecho ilícito que, en este caso se trataba de un examen de VIH que
se le hizo a un hombre en el norte de Chile, se hizo el examen y el examen arrojó un resultado
positivo, ese resultado no se lo comunicaron, bien saben que los positivos se tienen que enviar
al ISP, se envió el examen al ISP, el ISP mandó la confirmación de VIH positivo (VIH +) al
centro asistencial, y el centro asistencial ―nuevamente― no lo notificó, el hombre siguió con su

144
vida normal, con su pareja, con su cónyuge, y años después él fallece de SIDA y ella fallece al
poco tiempo, entonces, tenemos como hecho ilícito en este caso la infracción al deber de
información por parte del médico o centro asistencial, y tenemos un daño final que es la muerte,
ahora, ¿tenemos 100 % certeza de que ese daño provino de la falta de información? ¿La persona
pudo haberse salvado a través de un tratamiento? Probablemente, no se sabe, entonces, ¿qué
hizo la jurisprudencia francesa cuando tenía este tipo de caso? —Dijo: Bueno, nosotros no
tenemos 100 % certeza de que el hecho generador se conecte causalmente con ese daño, no
tenemos 100 % certeza de que ese dalo es consecuencia directa y necesaria de ese hecho al cual
se le está imputando responsabilidad, pero lo que sí hay que reconocer, lo que sí es cierto, es que
en el intertanto hubo una oportunidad que se perdió por causa de ese hecho, y esto sí tiene un
vínculo causal cierto, de hecho, el nombre completo de la institución es: «Perdida de la
oportunidad de evitar un daño final», esta oportunidad de evitar el daño final pasa a ser un valor
en sí mismo, y si se pierde, hay un daño, por lo tanto, al perderlo nosotros tenemos aquí un
daño, un daño que es distinto, que es el haber perdido la oportunidad de haber impedido ese
daño final, nosotros el vínculo causal con la muerte lo tenemos dudoso, pero en lo que no hay
duda es que la omisión de ese deber de información sí que provocó la pérdida de la posibilidad
de seguir un tratamiento que a esta persona permitiera recuperarse o llevar ―quizá― una mejor
calidad de vida por el tiempo que le quedaba, no tenemos certeza de que el tratamiento hubiese
sido efectivo, nadie sabe si esa persona iba a morir o no igualmente de SIDA, puede que ni
siquiera hubiese seguido el tratamiento, pero no se le dio la oportunidad de evitar ese daño
futuro, es lo mismo que cuando ustedes van al médico y el médico tiene un deber de información
con ustedes, si se van a someter a algún tratamiento o procedimiento el médico tiene que
informarle todos los beneficios y todos los riesgos, ustedes no pueden intervenirse sin saber los
riesgos a los cuales se están exponiendo, si se exponen a un riesgo y este riesgo se desencadena
uno no va a saber si causalmente están vinculados, pero de lo que sí hay certeza de que la
oportunidad de evitar ese daño se perdió, y por esto les digo que la oportunidad tiene un valor
en sí mismo, y si se pierde se produce un daño, por lo tanto, perder la oportunidad implica un
daño, y aquí sí hay una conexión causal clara, esa pérdida de la oportunidad sí es consecuencia
directa y necesaria de la omisión del deber de información en este caso. Profesora, ¿siempre la
perdida de la oportunidad va a ser por una omisión?55 —No necesariamente, pero en realidad
también podría ser por acciones, generalmente son omisiones, por ejemplo, en vez de una falta
a un deber de información puede ser el caso de un abogado que no presenta su recurso a tiempo,
precluye su derecho para recurrir y el juicio se pierde, tendríamos aquí la omisión de alegar y el
daño es la pérdida del proceso, la pérdida del juicio, uno no sabe si ese juicio lo iban a ganar o
lo iban a perder, quizá con el recurso incluso lo hubiesen perdido, pero lo que está claro es que
aquí hubo una oportunidad de ganar, al perderla tenemos un daño distinto y aquí está conectado
causalmente; ahora, a diferencia del lucro cesante, esto sí se podría calcular bien porque uno
podría pensar: A ver, cuánto porcentaje de posibilidades tenía esta persona de recuperarse si
seguía el tratamiento a tiempo, a diferencia del lucro cesante en que uno no puede calcular con
un 100 % de certeza, en el caso de la pérdida de la oportunidad hay instrumentos estadísticos
para sacar alguna probabilidad de recuperación o de evitar el daño final; hay otro que quizá
ustedes lo verán con Pablo, que es un caso famoso, antes, la perdida de la oportunidad para

55
Pregunta de una compañera.

145
calcular el monto uno toma como base el daño final, pero nunca va a ser igual al daño final,
porque en realidad estamos hablando de una categoría intermedia, o sea, esto está entremedio,
es la posibilidad u oportunidad de mejorarse, la posibilidad de ganar, pero uno nunca va a poder
reclamar el daño final final, porque si no estaría conectando causalmente el hecho con el daño y
esto al final no se produce, la conexión causal de la oportunidad es solamente con un porcentaje
del daño provocado, por esto les digo que se puede calcular más fácilmente incluso que el lucro
cesante, porque uno calcula, esta persona incurrió en ciertos daños por el SIDA, ¿se hubiese
evitado si siguiera el tratamiento? —Probablemente sí, en qué medida no hubiese disminuido su
patrimonio que hubiese sido seguir una vida normal, sí se puede calcular.
El caso del aborto en relación a la pérdida de la oportunidad: ¿La vida es un daño?
También está el caso del aborto, ahora uno lo puede decir con tranquilidad en clase
porque por lo menos tenemos las 3 causales, ¿qué pasa si hay una omisión en el deber de
información del médico? Llega la persona, el médico sabe que el hijo no tiene viabilidad, y él no
le informa a esta mujer, y ella tiene que pasar por los 9 meses de embarazo, el parto y el ver su
hijo morir al nacer, en el fondo, esa omisión en el deber de información de haberle permitido
abortar y haber podido terminar el proceso antes de tiempo es un daño, porque ella perdió la
posibilidad de evitarse todos los malestares que derivan de los 9 meses y el ver fallecer a su hijo
al momento de nacer, o lo que planteaba la profesora Leonor Etcheberry en las Jornadas de
Derecho Civil, ¿qué pasa si llega una niña que no conoce esta ley de despenalización del aborto
en tres causales y el médico se da cuenta que ha sido violada por un familiar? ¿El médico tiene
la obligación o no de informar? Por la ley de derechos y deberes de los pacientes tiene la
obligación de informarle que habría estas tres causales de aborto, ahora, él puede ser objetor de
conciencia y decir que él no hará ese procedimiento, vaya a otro establecimiento, pero si no le
informa esa niña pierde la oportunidad de haber evitado este supuesto, bueno, aquí es más
discutible, porque si el hijo nace uno diría: ¿La vida es un daño? El hecho de que ese niño haya
nacido, ¿es un daño? No, uno diría que lo que es un daño finalmente es que nazca un hijo que
va a significar un daño económicamente, y en términos emocionales el que nazca un hijo de un
familiar que la viole, aquí efectivamente se pierde la oportunidad de haber abortado pudiendo
hacerlo.
El caso de la pérdida de la oportunidad en relación a las cláusulas limitativas de
responsabilidad (caso de la empresa de envío e encomiendas).
El otro caso, siempre se estudia más a propósito de las cláusulas limitativas de
responsabilidad, por esto les digo que quizá lo vean con Pablo, es un caso francés que se llama
Crono-cross (nombre probablemente mal escrito), este caso, como les digo, se discutió a
propósito de las cláusulas limitativas de responsabilidad, fue un caso extraño, de hecho, algunos
profesores franceses la llamaron una sentencia «babosa», ¿qué es o era Crono-cross? —Era una
empresa de envío de encomiendas exprés de 24 horas, ¿qué pasó? —Lo que ocurre es que un
arquitecto estaba desarrollando un proyecto e iba a postular a un concurso, él toma su dossier y
lo lleva a la compañía manifestando que necesita que llegue esto durante el día, la empresa lo
recibe, recibe el dinero, pasa un día, pasan dos días, y el arquitecto no se entera si habían llegado
los antecedentes, llama al lugar donde se realizaba el concurso y le dicen que no han recibido
nada, llama a la empresa de encomiendas, le dicen que ha habido un incumplimiento y lo vamos

146
a indemnizar con 100 €, algo así, nada, ahí es donde viene el problema de la cláusula limitativa
de responsabilidad, pero lo que nos interesa a nosotros es que, por supuesto, como no se
presentó a tiempo ―peor aún en Francia― el tipo pierde el concurso, entonces, tenemos por un
lado el hecho de incumplimiento contractual de la empresa de encomienda con un daño final
que es perder el concurso, ¿nosotros tenemos absoluta certeza de que presentándolo a tiempo
él iba a ganar el concurso? —No, por lo que en este vínculo causal tenemos dudas, pero sí es
cierto que con el incumplimiento de la empresa el arquitecto perdió la posibilidad de participar,
y perdió la posibilidad de ganar, esta oportunidad se pierde, y al perderse se genera un daño
distinto, y aquí la vinculación causal sí existe, entonces, ¿qué es lo que pasa? Aquí uno debería
calcular cuánto perdió, él iba a ganar supongamos que $15.000.000 para desarrollar el proyecto,
a le mejor tenía más o menos posibilidades de ganar, pero todo esto se puede calcular, aquí se
puede hacer un cálculo incluso más preciso que el del lucro cesante, y esto arroja un porcentaje
por perdida de la oportunidad, nunca va a ser igual al daño final, es un porcentaje, cuántas
posibilidades tenía de evitar el daño final, y como les digo, en ese caso lo que se discutió más
que el tema de la perdida de la oportunidad, que por supuesto se reclamó, fue la cláusula
limitativa, porque la cláusula limitativa decía que por cualquier incumplimiento iba a pagar 100
€, pero el premio que se iba a ganar era ―supongamos― 1.000.000 €, o sea, hasta la perdida de
la oportunidad sería mayor, entonces, este caso se resolvió finalmente no como un tema de
incumplimiento, sino que se resolvió por un tema de falta de causa, en realidad, si yo contrato
un servicio exprés, que te vengan a dar 100€ de indemnización, o se limite la indemnización a
eso, sería un contrato que carecería de causa, esta técnica no es correcta, porque en realidad había
causa, el contrato fue perfectamente formado, el problema fue que después se incumple, por
esto hubo tanto revuelo en contra de la sentencia, y aquí los civilistas que se dedican más al área
contractual llamaron a la sentencia «babosa» porque en realidad estaba aludiendo a un tema de
vicios del consentimiento no correspondía, además anularon todo hacia atrás, o sea, los efectos
de la nulidad son mucho más agresivos que los efectos de un incumplimiento contractual, en
que están las posibilidades de indemnizar.
De la distinción entre lucro cesante y pérdida de la oportunidad.
Si tienen problemas para distinguir entre lucro cesante y pérdida de la oportunidad tienen
que pensar siempre que la perdida de la oportunidad tiene una mirada hacia el pasado, en el caso
de la perdida de la oportunidad es un daño que ya se produjo, el caballero ya falleció, la guagua
nació y falleció, el concurso se pierde, el juicio se perdió, siempre ya se produjo el daño, por lo
que la mirada está puesta hacia atrás, hacia el pasado, en el caso del lucro cesante ―y es donde
radica su incertidumbre― la mirada está puesta hacia el futuro, futuros beneficios que no van a
ingresar al patrimonio, pero no sabemos por cuánto tiempo ni en qué cantidad. Esto es en cuanto
a los daños patrimoniales, la próxima clase veremos los extrapatrimoniales o el daño moral, y la
evolución que ha tenido las distintas categorías que se pueden ver, etc.

29-Lunes 30 de octubre de 2017 (Pablo Ulloa):

Recapitulación de lo visto hasta ahora, e introducción a la avaluación de los perjuicios.
Bien, ¿descansaron? Para recapitular un poco, ¿en qué quedamos en la clase pasada?,
estábamos en los requisitos de la indemnización de perjuicios, daño, imputabilidad y mora; la

147
clase pasada vimos tres cuestiones, hicimos una pequeña revisión sobre qué íbamos a entender
por contrato por qué tendría efecto, de cuándo se indemniza y qué se indemniza, después
revisamos el incumplimiento, y entramos al concepto de daño, ¿qué daños se indemnizan en
ámbito contractual? —Daño cierto, directo y sobre el interés protegido en el contrato, los daños
para que sean indemnizables deben cumplir con estos requisitos. Entonces, la clase pasada con
lo que vimos, respondemos qué daño se indemniza. Lo que vamos a ver hoy es el cuánto se
indemniza, de modo de que la clase de hoy el título será: La avaluación de los perjuicios.

De la avaluación de los perjuicios.

Entonces, sabemos que no todo daño se indemniza, sino que el que cumple con los tres
requisitos; y ahora, en relación a la pregunta de la avaluación del perjuicio, podemos decir que la
avaluación puede ser de tres maneras: 1.-Avaluación legal; 2.-Avaluación judicial; y, 3.-
Avaluación convencional. Imaginarán de qué depende cada una. Estas tres veremos en la clase
de hoy.
De la avaluación legal.
1.-Avaluación legal: La avaluación legal es aquella dada por la ley, en algunos casos el
legislador ha establecido el quantum de la indemnización, y el ejemplo clásico es las obligaciones
de dinero, y esto, si me toman atención en un ejemplo: Si yo tengo $100.000.000, y los destino
para comprar 10 vehículos, una flota de vehículos, yo al utilizar el dinero en la compra de estos
vehículos estoy movilizando este dinero, los movilizo a la compra, si es que yo no comprara los
vehículos, ¿qué podría hacer con el dinero? —Cualquier cosa, ¿cuál sería la más segura? —
Dejarla en el Banco, ¿por qué? —Porque se generan intereses, entonces lo prudente sería ingresar
ese dinero en un depósito a plazo para que genere intereses, el tema con el dinero es que se sabe
que si lo dejo inmovilizado pierdo dinero, y el monto que pierdo son los intereses, el monto que
yo pierdo por no haber trabajado ese dinero, entonces, si yo le presto ese dinero a alguien,
¿cuánto sería lo razonable que yo gane? —Los intereses desde el momento que se los entregué
hasta que me lo devolvió, entonces, ¿Cómo funciona esto? ¿Hay perjuicios si el otro no me
devuelve el dinero? —Sí, hay daño, y son los intereses, y a este se le consideran legales, en el
periodo que va desde que no se devuelve es el daño, ¿cuánto será la indemnización allí? —Los
intereses, ¿qué pasaría si le presto la casa y me la devuelve 3 días después? —Aquí diré que hay
un daño, si digo que hay un daño tengo que probarlo, y después de probarlo tengo que avaluarlo,
estos dos pasos que tengo que hacer con la casa en materia de obligaciones de dinero no tengo
que hacerlo, ya que está dado por la ley. Entonces, en temas de intereses que son el beneficio
que uno obtiene de trabajar el dinero uno puede encontrarse con el interés máximo legal,
corriente legal, convencional, o intereses usureros, el interés corriente legal lo fija la
Superintendencia, y a partir de este se fija el máximo convencional, y entre estos dos está el
convencional, y el interés usurero es el que excede el máximo legal. Recuerden una cosa, lo que
yo les digo ahora de un ejemplo de avaluación de perjuicios es porque está en el Código Civil, el
punto es que esta materia se vio modificada por la ley 18.010, no obstante, sirve para dar ejemplo
de cuándo la ley avalúa anticipadamente los perjuicios, la ley decía que si las partes acordaron un

148
interés superior al interés legal, si es que llega a adeudar se respetará lo pactado, y a la inversa, si
las partes pactan un interés menor al interés legal para un determinado periodo, si es que existe
un incumplimiento el interés que se tendrá que pagar se eleva al interés legal, y si se dan cuenta
es una lógica inversa a la ley 18.010, y en el fondo la lógica del Código Civil ―época del Código
Civil― era que si nosotros establecíamos el interés corriente o legal, y las partes pactaban menos
aquí había algo raro y se asimilaba al legal, y si se fijaba uno superior las partes se atenderán a ese
interés, esa lógica cambió con la ley 18.010 y actualmente le problema es el de los máximos de
interés.

Cuestiones relativas al interés.

Cuestiones sobre el interés. Ya tenemos el concepto, tenemos el supuesto de hecho que es la
avaluación legal de los perjuicios, respecto de las obligaciones de dinero el monto va a ser el
interés, estos intereses son los intereses moratorios, ¿desde cuándo se deben? —Desde la
interpelación, art. 1551 № 1 C.C.: «Art. 1551. El deudor está en mora, 1º. Cuando no ha cumplido la
obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para
constituirle en mora; 2º. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo,
y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; 3º. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente
reconvenido por el acreedor.», los casos en que no lo señale la ley se debe interpelar a la parte para que
se empiecen a contar los perjuicios; en relación a la prueba de los intereses de la ley 18.010, el
art. 12 dice que se presumen los intereses en las operaciones de crédito de dinero, se presume
que se pactó intereses en realidad: «Artículo 12.- La gratuidad no se presume en las operaciones de crédito
de dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el
capital o sobre capital reajustado, en su caso.»; si no son obligaciones de crédito de dinero se deben
pactar explícitamente. Y, lo último, si es que en una obligación de crédito de dinero o en
cualquier otra obligación, si es que, de determinada operación, cualquier supuesto contractual,
existen más perjuicios dentro de los cuales solo uno es de intereses, los otros perjuicios se deben
probar.
Del anatocismo.
¿Se acuerdan del anatocismo? —Interés sobre interés, veamos un ejemplo, $10.000.000,
una cuestión es el anatocismo, y la cuestión es, ¿puedo pactar interés sobre interés? —Antes
había duda, con la entrada de la ley 18.010 ahora sí se puede, primero, no puede hacerse por
periodos menores a 30 días, olvídense de los Bancos o retails porque son contratos tipo,
imagínense que fijo u in interés del 10 % (solo para el ejemplo) y el monto es el ya comentado,
y se irá capitalizando cada 60 días, por 6 años, la etapa dos quedará en $11.000.000, la tercera
etapa queda en $12.100.000 entonces, el monto se va capitalizando y a ese monto se le aplica el
interés, es un interés sobre un interés que se va capitalizando, no puedo ir día a día capitalizando
los intereses, el monto sube exponencialmente, entonces, esta capitalización se puede hacer por
periodos no menores a 30 días, este es un supuesto que les tenía que comentar.
Del anatocismo y los retail.

149
 En cuanto a los retail, ¿qué es lo que pasa? ¿Se da esta figura? —Sí, y esto es lo que
explica que la gente llegue a deber bastante más de lo que compró, lo que hace el retail es fijar
intereses por periodos, por ejemplo, yo le presto la plata por un mes, y conforme se atrasan van
aplicando un interés mayor, y esto explica el porqué los montos se disparan tanto, el punto, ¿qué
no se da cuenta la gente? —La gente dice que va a pagar, 3 cuotas sin interés, el punto es que si
te atrasas una vez te aplican un interés que no vas a poder pagar nunca, porque aquí ponen un
interés gigante para el periodo de anormalidad, uno como consumidor responsable tiene que ver
los distintos intereses que ponen tanto en la fase normalidad como en la fase de mora, cuáles
son los costos judiciales, etc., y estos son montos que normalmente los bancos ocultan¸ entonces,
en relación a los intereses y los montos que suben mucho se puede dar por dos cosas, primero
por el anatocismo y segundo porque se fijan intereses por periodo de mora, el primer mes es un
1 %, el segundo mes un 5 % y el tercer mes un 10 %. No hay que tenerle miedo a los intereses
ni nada, porque sirven. Este era un ejemplo de avaluación de los perjuicios, y este es el primer
supuesto de avaluación legal de los perjuicios, y un buen ejemplo es el de los intereses. Pero por
definición la avaluación legal es cuando el legislador define previamente el interés de la
indemnización.
De la avaluación judicial. (reiteración a la discusión en torno al art. 1558 C.C.).
2.-Avaluación judicial: Aquí el juez determina el quantum de la indemnización, cuál es
la cuantía, y aquí se mezclan dos artículos entre el art. 1556 C.C. con los daños indemnizables, y
el art. 1558 C.C.; en relación al art. 1558 C.C. que vimos la clase pasada, ¿qué es lo primero que
vamos a decir? —En relación al art. 1558 C.C. hay distintas interpretaciones, como sea que
fueren, las dos van hacia la evaluación del daño, miren, una interpretación, la tradicional, es que
el juez va a poder conceder la indemnización por los daños ciertos, directos y previsibles, y el
art. 1558 C.C. dice que si usted incumplió con culpa responde de los daños previsibles al
momento del contrato, y si incumple con dolo responde de los perjuicios imprevisibles o
imprevistos, esta sería la interpretación tradicional, ¿sirve para la avaluación de los perjuicios? —
Sí, ya que el juez se preguntará si fue con culpa o dolo, si es con culpa verá qué se pudo prever
al momento del contrato, y si fue dolosamente se verá que responde por los imprevistos, esta
interpretación ha servido para decir que cumple una función punitiva en el ámbito contractual,
aquí dicen que hay una sanción a quien incumple, lo cual iría en contra o para criticar la postura
de responsabilidad contractual de que no hay una función punitiva, sino que solo reparación;
veamos el art. 1558 C.C.: «Art. 1558. Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los
perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los
perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse
demorado su cumplimiento. La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de
perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.»; la segunda forma ―no solo
existen estas dos― es decir que es una lectura objetiva del art. 1558 C.C. porque se prescinde del
elemento subjetivo, ¿cómo sería? —Voy a repetir lo que dije la semana pasada, la segunda forma
de leer el art 1558 C.C. es decir que sí, es un artículo que sirve para la evaluación de perjuicios,
pero la lectura tradicional habla de culpa y dolo, pero ellos dicen que en verdad el art. 1558 C.C.
nunca habla de culpa, es decir, en cuanto a los perjuicios previstos nunca se habló de culpa, solo
se habla de que no se pudo imputar dolo, ellos dicen que sí, hay un momento en que se debe
indemnizar lo que se pudo prever al momento del contrato, pero no es que haya culpa, sino que

150
hay dolo, entonces, en cuanto al dolo, no es que se deban los imprevistos, sino que solo aquellos
daños que fueron una consecuencia inmediata y directa, ¿sería correcto decir que lo imprevisto
con lo que es consecuencia inmediata y directa son lo mismo? —No, podría tener perjuicios que
son consecuencia inmediata y directa y puedo tener diferenciados los imprevisibles, entonces,
estas dos formas de ver el artículo son distintas, veamos un ejemplo, no voy a ser un innovador
y vamos a ver un ejemplo de Pothier56, él fue inspirador del Código Civil francés, y antes del
ejemplo, se han utilizado estas dos formas para ver el art. 1558 C.C., es importante esto porque
determina por cuánto se va a responder en la indemnización de perjuicios, estas posturas son
divergentes en dos sentidos, uno por el rol del elemento subjetivo y el otro es la característica
que debe tener el daño en el supuesto del dolo, en cuanto a lo de consecuencia inmediata y
directa da la impresión que tiene relación con el vínculo causal, la interpretación nueva, la gracia
que tiene es que se ha hecho con cargo a un estudio histórico y se ha visto de dónde viene esta
norma.
De los ejemplos de Pothier.
Un primer antecedente es el de Pothier, que daba un ejemplo de una vaca, imaginen que
yo te vendo una vaca, un ganado de vacas y sé que una de las vacas viene con una enfermedad
contagiosa, yo te tenía que entregar 100 vacas, una de ellas va enferma, si es que te entrego las
vacas, ¿cumplí o no cumplí el contrato? ¿Sí o no? Son vacas para el consumo humano, la enferma
no está apta para el consumo humano, ¿hay cumplimiento o no? —Hay cumplimiento
imperfecto, imaginemos que procede la indemnización de perjuicios, supongamos que la vaca
vale $1.000.000, me devuelves el $1.000.000 y feliz, pero qué pasa si la vaca contagió a todo el
ganado que eran 100 vacas, y como las vacas murieron, el terreno quedó infectado y no se puede
plantar nada ahí, entonces, ¿de qué tengo que indemnizar? ¿De la vaca, de las 100 vacas, del
terreno? Aquí Pothier dice que sería previsible que usted indemnice la vaca, sería previsible
indemnizar un daño a otras vacas, pero sería imprevisible que, aunque usted se presentó que
podía contagiar a otros animales, al menos en el daño al predio habría una línea divisoria, otro
ejemplo de Pothier, super útil, imagínense que yo vendo vigas para construir casas, yo llego y
pido vigas para sostener mi casa, me vendes vigas, instalo las vigas y son defectuosas y se cae la
casa, la duda es, ¿cuánto tendría que indemnizar? —Primero, lo que se pagó por las vigas,
también se podría indemnizar la casa, ¿es previsible las cosas que están dentro de la casa? —
También, pero supongamos que había una colección de joyas únicas en el mundo, ¿tendría que
indemnizarlas? Aquí Pothier dice que era previsible las otras indemnizaciones, pero era
imprevisible de que justo en esa casa había una colección de joyas invaluable; en esta materia
vale la pena detenerse, complicada porque da espacio a varias tesis; veamos, en un contrato como
el que comentamos, ¿uno podría decir que asumí el riesgo del valor de las joyas? —Claramente
no; vamos a dar otro ejemplo de Pothier, se llama el ejemplo de las cubas de vino, cubas de vino
de greda, una persona le vende a un sujeto sus cubas de vino, estas resultaron ser defectuosas y
se filtraban, ¿tendría que indemnizar el valor del vino? —Parece ser previsible ya que fueron

56
Robert Joseph Pothier (Orleans, 9 de enero de 1699-ibídem, 2 de marzo de 1772) fue un jurista francés.
Sus tratados, relativos a diversas materias del derecho civil (compraventa, matrimonio, posesión,
arrendamiento...) ejercieron una influencia directa y considerable sobre la redacción del Código Civil francés
de 1804, de modo que una buena parte de sus escritos se incluyeron sin apenas modificaciones como parte
del articulado.

151
hechas para transportar vino, pero si el vino que se derramó es el mejor vino del continente,
sería imprevisible de que se ocuparan las vasijas para transportar el mejor vino del continente.
La dificultad para el caso concreto y nociones de Pothier.
Esto cuando se aplica al caso concreto es un gran problema, el que determina todo esto
es el juez, cuando llega una demanda de indemnización de perjuicios el juez tiene que hacerse
todas esas preguntas. En Google Book57 está el Tratado de las Obligaciones de Pothier, y dice
que los daños aun cuando sean de consecuencia inmediata y directa el juez puede limitar los
perjuicios, ¿cuál es la idea? —Esto no se puede transformar en algo punitivo, sino que de
reparación del daño, otra cosa que podemos ver en Pothier es que, cuando empezamos el curso
vimos el contrato de otra forma, y cuando uno lee a Pothier uno se da cuenta que puede
encontrar las mismas cosas en sus textos, él dice que uno tiene que estar a lo que las partes
quisieron regular en ese contrato, y aquí da el ejemplo de las vigas, de la cuba de vino, el de las
vacas, en todos estos casos las partes acordaron cuestiones distintas.
De la avaluación convencional.
3.-Avaluación convencional: Entonces dijimos que el caso anterior lo avaluaba el juez,
pero hay buenos motivos para querer que el juez no avalúe los perjuicios, si hablamos de una
casa o un vehículo el juez sabrá cuánto valen estos bienes, pero imaginemos que el contrato no
es sobre un vehículo, sino que es sobre un cardumen de salmones, una salmonera que vendieron
una serie de huevos para cultivarlos en el sur de Chile, o es de una empresa minera, imaginemos
una eléctrica que acuerda el suministro eléctrico con una minera para su obra, y hay un
incumplimiento en cualquier parte del contrato, ¿estamos seguros de que el juez podrá evaluar
bien estos perjuicios? —Probablemente no, aquí intervienen abogados, ingenieros, etc.,
entonces, para un juez va a ser complejo avaluar los perjuicios, y a todo esto le debemos agregar
el art. 1558 C.C.; entonces, las partes dicen que van a determinar los perjuicios, ya aparece la
cláusula penal, esta tendrá tres manifestaciones, y es el ejemplo clásico de avaluación de
perjuicios, y hay algunas manifestaciones que son de avaluación convencional: 1.-Avaluación
convencional de los perjuicios; 2.-Caución: Como caución, como aquella obligación que se
contrae para asegurar el cumplimiento de otra obligación, entonces, imaginen que en
determinado contrato fijan una hipoteca, también se puede fijar una cláusula penal; 3.-Punitiva:
Tiene una función punitiva y es extraño en el Derecho Civil, cumple la función de mera sanción
ante el incumplimiento, como una multa, entonces, si es que las 5 toneladas de fruta me llegan
dos días después, establecemos una clausula penal, sancionatoria que será el pago de un monto.
De la avaluación convencional y anticipada de los perjuicios.
1.-Avaluación convencional de los perjuicios: Dicho esto, obviamente las que nos
interesa es la avaluación convencional y anticipada de los perjuicios, hay buenos motivos para
pensar que al juez le puede ser dificultoso avaluar los perjuicios, entonces, en el contrato del

57
Google Libros (antes conocido como Google Book Search y Google Print) es un servicio de Google que
busca el texto completo de los libros que Google digitaliza, convierte el texto por medio de reconocimiento
óptico de caracteres y los almacena en su base de datos en línea. El servicio era conocido como Google Print
cuando fue introducido en la Feria del Libro de Fráncfort en octubre de 2004.

152
suministro eléctrico, se establece un perjuicios de U.S. $10.000.000, llegan ante el juez y lo único
que necesitan es que el juez declare que hubo incumplimiento.

Beneficio de la avaluación convencional y anticipada: Disminuye la carga de la prueba.

El otro motivo de por qué las partes pactan esta cláusula es que disminuye la carga de la
prueba, piensen ustedes que no necesitan probar qué daño hay para activar la cláusula, y otra
manifestación es que pueden haber mercados en que la prueba sea muy difícil o imposible,
entonces, para evitar ese problema y que el juicio se caiga por falta de prueba las partes pactan
clausulas penales de avaluación, este es un fundamento de no querer que lo determine el juez, lo
relativo a asuntos de prueba (prueba inexistente o difícil), son motivos que se dan para la
existencia de estas cláusulas penales.
De la avaluación convencional como caución.
2.-Caución: En cuanto a la segunda de que opera como caución, lo que importa es que
es aquella que surge para asegurar una obligación, entonces, en vez de una garantía o hipoteca
se establece una cláusula penal.
De la avaluación convencional punitiva (cláusula penal).
3.-Punitiva:Y en relación a la tercera ¿desde dónde se presenta que puede haber una
cláusula penal? — art. 1542 C.C. «Art. 1542. Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se
hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio
al acreedor o le ha producido beneficio.». esta es una excepción a la regla, por lo que la explicación es
que la cláusula penal es punitiva, porque se puede aplicar aún ante la inexistencia de daño.
Entonces cuando hablamos de clausula penal hablamos de cuestiones muy distintas, tenemos
que tener muchos cuidado cuando redactamos contratos con cláusulas penales.
De la definición legal de cláusula penal.
No obstante, cuando hay definición de ley hay que ir a ella, y la definición de la clausula
penal en el C.C. es el art. 1535: «Art. 1535. La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar
el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o
de retardar la obligación principal.». Esta definición ha sido criticada porque tiene más de una
manifestación de la cláusula penal, y no tiene la primera que es la de la avaluación de perjuicios,
¿dónde vemos la manifestación de la cláusula penal de las partes como avaluación anticipada del
daño? —Art. 1558 inc. tercero C.C.: «Art. 1558. Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable
de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de
todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de
haberse demorado su cumplimiento. La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a
indemnización de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.», entonces,
esta posibilidad de que puedan pactar en relación al quantum indemnizatorio está en este artículo
y aquí hay fundamento legal de que puedan darse avaluación indemnizatoria convencional.
De las distintas manifestaciones de la cláusula penal como avaluación de perjuicios.

153
 Cuando hablamos de clausula penal como avaluación de perjuicios esta puede ser: 1.-
Compensatoria: Esta es aquella en que avalúa para reemplazar el objeto del contrato, el objeto
donde está el riesgo de incumplimiento, como el caso del vehículo, aquí lo que clausula penal
hace es que lo que cubre es el objeto del contrato, el objeto de lo que no se entregó; 2.-
Moratoria: Es aquella que cubre los perjuicios desde el retardo del cumplimiento en adelante, si
yo quiero que en los contratos los perjuicios que van dese la mora en adelante estén avaluados
anticipadamente, los tengo que pactar, esto viene a solucionar el problema de prueba para
comprobar los daños.
Resumen.
La clase hoy iba ya no sobre qué se indemniza, sino que sobre cuánto de indemniza, y
para responder esto nos dimos cuenta que se podía hacer cargo a tres instituciones, primero la
avaluación legal de los perjuicios, la segunda por avaluación judicial por los perjuicios, y en tercer
lugar señalamos que había ciertos casos en que la avaluación de los perjuicios podía estar dada
por las partes, y la manifestación clásica es la cláusula penal, no obstante aquello dijimos que la
cláusula penal no solo tiene este tipo de manifestación, sino que otras más.

30-Martes 31 de octubre de 2017 (Claudia Bahamondes):

De los daños extrapatrimoniales.
Habíamos visto la clase pasada las categorías de daño indemnizable, vimos el daño
emergente, el lucro cesante, vimos la perdida de la oportunidad, y ahora nos corresponde ver los
daños extrapatrimoniales, que en general, el uso lo ha subsumido en un concepto, que es el
concepto del daño moral, normalmente ustedes van a encontrar en los libros, en los textos, que
hay indemnización al daño moral, el daño moral es en realidad una categoría de perjuicios
extrapatrimoniales, intereses un poco más amplio de lo patrimonial, pero el uso en general lo
subsume en daño moral.
Del daño moral.
El daño moral como hemos dicho varias veces en el curso, no está contemplado en el
Código, solamente hay una referencia tangencial para excluirlo, que está en el art. 2331 C.C.,
artículo que de hecho se ha declarado inconstitucional en variadas ocasiones, ¿por qué? —
Porque el art. 2331 C.C., si ustedes lo leen: «Art. 2331. Las imputaciones injuriosas contra el honor o el
crédito de una persona no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño
emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar la indemnización
pecuniaria, si se probare la verdad de la imputación.», supedita la entrega del daño moral al hecho que
se haya producido además un daño material, cuando hay algún tipo de imputación injuriosa, el
Tribunal Constitucional, antes incluso la Corte Suprema, antes de que se establecieran los
recursos ante el Tribunal Constitucional, la Corte Suprema ya habia declarado que este artículo
era inconstitucional y que la indemnización por daño moral tiene que proceder igualmente aun
cuando no se hubiesen podido acreditar o no se hubiesen planteado los perjuicios patrimoniales,
pero en general, el Código lo único que recoge tangencialmente sobre el daño moral está en el
art. 2331 C.C. precisamente para descartar.
Definición de daño moral: La crea le jurisprudencia y la doctrina.

154
 Como no está en el Código no hay ninguna definición, entonces, las definiciones que se
utilizan son las típicas que crea la jurisprudencia, crea la doctrina, y que generalmente van
siguiendo, o las clásicas que lo siguieron a los fallos franceses, en general se puede hablar o
señalar que el daño moral es toda afección en la esfera física, en la esfera psicológica, en las
afecciones o en las creencias de un individuo, es todo perjuicio o afectación que se genera en la
esfera física, en la esfera psicológica, en el ámbito afectivo o incluso en las creencias de un
individuo. La otra forma de definirlo, para no ser tan vago, para tratar de abarcar ciertas cosas,
a pesar de que es igualmente vago, es señalar simplemente que un daño extrapatrimonial es
cualquier perjuicio que lo que tiene es una avaluación pecuniaria, es todo lo que no es daño
patrimonial, es una definición legal que tiene. Pero, les cuento que no hay una definición en
nuestro Código, porque ni siquiera se contempla, y no se contempla ni para la materia
extracontractual, ni para la materia contractual, muy probablemente van a ver en las próximas
clases con Pablo el daño moral en materia contractual, que opera de una manera distinta a cómo
opera en materia extracontractual, en materia extracontractual hoy en día se acepta, en materia
contractual se acepta, pero con ciertas prevenciones, todo va a depender del nivel de
predicibilidad del contrato.
De la noción de daño moral en rasgos generales: Entrada en vigencia del Código Civil.
Por lo tanto, ¿cuál ha sido más o menos la noción del daño moral en rasgos generales?
—En los primeros tiempos que siguieron a la entrada en vigencia del Código Civil, yo les señalé
que el daño moral no se indemnizaba, ni en materia contractual, ni en materia extracontractual,
primeramente el daño moral no se indemnizaba, en los primeros años que siguieron a la entrada
en vigencia del Código, el daño moral no se indemnizaba ni en materia contractual ni en materia
extracontractual, los argumentos clásicos que se señalaban para rechazar la indemnización era
que se trataba de un daño de una muy difícil avaluación, o sea, es imposible ―finalmente―
avaluar el sufrimiento en los aspectos de la esfera íntima o personal de una víctima, y además de
ser de difícil o imposible avaluación, dado que no se cuenta con criterios para determinarlo, se
sumaba el hecho de que se consideraba inmoral colocarle un valor económico a ciertos bienes
que son personales, o ciertos bienes que transitan en la esfera íntima de las personas, ciertos
bienes que afectan finalmente a la personalidad, estos dos argumentos se esgrimían para rechazar
la indemnización.
En los años 20’.
Luego, en los años 20’, poco a poco comenzaron a darse algunas indemnizaciones a título
de daño moral por accidentes de tranvía, pero no se hacía distinción entre daños materiales y
daños morales, la distinción entre daños patrimoniales y extrapatrimoniales, sino que se daban
sumas globales, y como la suma global superaba el valor de los daños materiales, se subentiende
que se estaban entregando daños morales.
Asentamiento jurisprudencial: Años 40’ y 50’.
Esta jurisprudencia luego se asienta en los años 40’ a 50’, entre los años 40’ a 50’ esta
jurisprudencia, en la cual se entregaban daños morales, se asienta dentro del panorama nacional;
y, en el año 1922 hubo un pronunciamiento que luego sirvió de base para aceptar esta
jurisprudencia, en la cual, la Corte acogió expresamente la indemnización de daño moral a un

155
padre por la muerte de su hijo en un accidente de tranvía, y fue finalmente la base que sirvió para
asentar la jurisprudencia de los años 40’ en adelante, ¿qué señalaba la Corte Suprema? —Señalaba
lo mismo que se ha señalado hasta ahora, primero que todo, que el art. 2329 C.C. llama a
indemnizar todo tipo de daño y no hace una distinción, si bien es cierto, el Código Civil no
recoge expresamente el daño moral, tampoco lo excluye, y además, el Código Civil también
contiene este artículo 2329 C.C. que llama a indemnizar todo tipo de daño causado, por otra
parte, el daño moral, si bien es cierto es de difícil avaluación, es de difícil determinación, lo que
está intentando hacer es reparar la afectación de ciertos bienes jurídicos que son los más
importantes y los más valiosos para nuestro ordenamiento, lo que busca el daño moral es reparar
la afectación de ciertos bienes jurídicos que ―probablemente― sean los más valiosos para el
ordenamiento, cuando se afecta la vida de una persona, la integridad física, la integridad psíquica,
la vida privada, la honra de una persona, esos bienes jurídicos están siendo afectados, y en
realidad lo que se preguntaba entones es: ¿Los dejamos sin indemnización porque es difícil
cuantificarlo?, ¿los dejamos sin indemnización porque es difícil justificarlo? O ¿debemos dar una
indemnización para protegerlo? Y además, para desincentivar su afectación, y la Corte se decanta
por la segunda opción, en el fondo la Corte opta por superar las dificultades de avaluación,
superan la dificultad de determinación del daño moral, y aun así entregan esa suma, aun cuando
un ejercicio discrecional, se reconoce que el ejercicio es discrecional, pero no tiene que ser
arbitrario, tiene que haber una argumentación, pero lo importante es proteger esos bienes
jurídicos que están siendo afectados, en el fondo ahí hay una necesidad y un afán de propender
a una justicia correctiva, lo que les decíamos al comienzo del curso, hoy en día al Derecho de la
Responsabilidad civil extracontractual, no se le llama Derecho de Responsabilidad Civil se le
llama Derecho de daños, en el fondo, se entiende que el daño es lo que se pregunta, ¿quién es
quien responde por el daño causado? Este es un caso de justicia correctiva en la cual,
efectivamente, la víctima no tiene por qué soportar, no tiene por qué cargar con ese daño, y la
misma justicia correctiva establece que el autor del daño sea quien deba asumir esa
compensación.
Corte en el año 22’: Asume que es un daño que está imbuido de subjetividad.
Por lo tanto, la Corte lo que hace el año 22’ es asumir que se trata de un daño que está
imbuido de subjetividad, se trata de un daño que es de difícil avaluación, de difícil determinación,
pero que es preferible repararlo antes de dejar esa prestación sin ningún tipo de respuesta por
parte de los organismos; de aquí para adelante, y como les comenté, a partir de los años 40’ y 50’
la Corte ya asume que tienen que empezar a pronunciarse sobre el daño moral, pronunciarse
sobre su procedencia, sobre su avaluación y sobre su determinación; en materia extracontractual
es donde la Corte se abre, y se abre a su indemnización gracias a la presencia del art. 2329 C.C.,
la diferencia entre materia contractual y materia extracontractual, y por esto es que se negó por
muchos años el daño moral en materia contractual, es que en materia contractual rige el art. 1556
C.C., ¿qué daño se contempla en el art. 1556 C.C.? —Daño emergente y lucro cesante58, y nada
más, ¿no es así? —El art. 1556 C.C. solamente regula el daño emergente y el lucro cesante, para
materia contractual, esta norma era la que impedía que los daños morales se repararan en sede
contractual, pero en sede extracontractual la puerta estaba abierta gracias al art. 2329 C.C.

58
Respuesta de una compañera.

156
Jurisprudencia restrictiva: Del petrium doloris o precio del dolor.
No obstante, la jurisprudencia chilena igualmente es restrictiva, bastante restrictiva a la
hora de considerar, normalmente la jurisprudencia alude a un solo tipo de daño moral que es el
llamado pretium doloris o «el precio del dolor», normalmente la jurisprudencia chilena es bastante
restrictiva al momento de determinar la procedencia del daño moral y solamente considera una
categoría que es el pretium doloris o «el precio del dolor», en otros ordenamientos en los cuales la
doctrina avanzó más en este sentido se ha establecido distintas categorías del daño moral, además
del precio del dolor o el pretium doloris, se puede sumar como categoría, por ejemplo, el perjuicio
estético como una categoría autónoma de daño, no necesariamente por la afectación que genera
ese perjuicio estético, sino que el perjuicio estético en sí tendría que tener una avaluación,
también por ejemplo, hay partidas de daño moral por pérdida de la juventud, o por pérdida de
actividades sexuales, o el perjuicio de agravio, o también por el perjuicio de afección, y el
perjuicio de afección es lo que nosotros entendemos como el daño moral que exigen las víctimas
por rebote, cuando se ve dañada una persona que es querida, una persona con la cual se tiene
cierta afección, ese perjuicio de afección es el que afecta a las víctimas por rebote.
¿Qué es el petrium doloris o precio del dolor?
Ahora, pero la jurisprudencia chilena normalmente lo centra en el petrium doloris, el petrium
doloris ―que es el precio del dolor― ¿qué es? —En el fondo la jurisprudencia lo considerará como
el conjunto de males, el conjunto de molestias de incomodidades que produce en la persona el
accidente, es un sufrimiento efectivo, es el conjunto de males, de molestias, de malestares o de
sufrimientos efectivos que se experimentan como consecuencia del accidente, en este caso en el
fondo, lo que se indemniza es el aumento en el conjunto de males que sufre una persona.
Del perjuicio de agravio.
Pero, hay otra categoría que también muchas veces las sentencias la recogen, pero no de
manera explícita, de hecho, la última sentencia que se dictó en esta materia sí se reconoce de
manera expresa, que es: El perjuicio de agravio, en el caso del perjuicio de agravio lo que se
indemniza es la fractura en el proyecto de vida del individuo, lo que se indemniza es la pérdida
por el disfrute de la vida, si se fijan son un poco similares con el daño emergente y el lucro
cesante, en el caso del petrium doloris lo que se indemniza es el mal o sufrimiento que
efectivamente se genere en la persona, en el caso del perjuicio de agravio lo que se indemniza es
la pérdida por el disfrute de la vida, por el goce de la vida, es la fractura que se genera en el
proyecto de vida, la persona esperaba llevar una vida arregle, tranquila, más o menos pacífica, y
su proyecto de vida se ve fracturado por el accidente, es un disfrute del cual se priva, es una
privación de un goce o de un agrado en la vida.
Estas son las dos grandes líneas de daño moral que ha reconocido la jurisprudencia.
Generalmente son estas las grandes líneas de daño moral que reconocen los tribunales,
normalmente lo único que hace el tribunal en forma explícita es reconocer el petrium doloris, con
este nombre, con «el precio del dolor», pero el perjuicio de agravio poco a poco ha sido recogido

157
y aceptado finalmente por la jurisprudencia como la fractura del proyecto del vida, y la pérdida
de un gozo que se esperaba vivir.
Lo usual es encontrar todo subsumido dentro del petrium doloris.
Por regla general no van a encontrar indemnización por cada uno de los daños morales,
normalmente se ocupan un par, o todo se subsume en lo que los tribunales entienden por petrium
doloris, pero, si uno puede analizar la sentencia podría ir desmenuzando aquellas categorías de
bienes jurídicos que han sido dañadas.
Del perjuicio estético.
Hay un libro que habla del perjuicio estético, que es de una profesora de la Universidad
Adolfo Ibañez, (falta nombre), y ella habla del perjuicio estético como una categoría
independiente del daño moral, ella los trata de separar, pero siempre llega al punto de tope que
pareciera estar en la doble indemnización, ese el riesgo que se corre con categorizar en tantas
partidas el daño moral, es por esto que los tribunales no se atreven a explayarse en ese sentido,
y la doctrina tampoco, porque se corre el riesgo de estar indemnizando dos veces un mismo
daño, es tan fino, tan sutil la distinción que mejor casi hacer un conjunto grande de dos tipos de
daños, uno es el daño efectivamente provocado, sufrimiento efectivo que se está
experimentando y el otro es la pérdida del disfrute de la vida.
Procedencia y avaluación, razonamientos conjuntos del juez (simultánea en los daños
patrimoniales).
Ahora, cuando los jueces, atendido un caso, revisan cuáles son los daños materiales, en
el mismo momento en que están determinando la procedencia los jueces están haciendo la
evaluación, porque en el fondo el demandante va a llegar con la prueba y le va a decir: «Mire
señor juez, yo por daño emergente gasté 100 en ambulancia, 200 en taxi, 400 en médicos, 1300
en operaciones, y esto da un total de daño emergente de 2.000 o 2.000.000, ese mismo momento,
si se fijan, la tarea es simultánea tanto la determinación del daño como al avaluación del daño es
simultánea en el caso de los daños materiales.
Procedencia y avaluación en daño moral: Dos momentos distintos (doble evaluación).
pero en el caso del daño moral, la tarea se hace en momentos distintos, aunque en la
misma sentencia, pero el juez debe hacer una doble evaluación: 1.-Determinar procedencia
del daño moral: Lo primero es determinar la procedencia del daño moral; y, 2.-Avaluación del
daño moral: lo segundo es avaluar ese daño moral que se entiende que ya se ha acreditado.
Del determinar la procedencia del daño moral.
1.-Determinar la procedencia del daño moral: En cuanto a lo primero, a determinar
la procedencia del daño moral, aquí rige, como es un juicio declarativo de mayor cuantía,
usualmente, se acepta todo tipo de pruebas, y de hecho, se exige todo tipo de pruebas, se exige
que el demandante acredite de la mejor forma posible los daños morales que está invocando, ya
quedaron atrás aquellos ejemplos en los cuales los tribunales presumían la presencia del daño
moral, por ejemplo por alguna lesión física, o por ejemplo, por alguna afectación a un derecho
subjetivo, esto ya quedó atrás, también los tribunales tendían a presumir el daño moral cuando

158
fallecían familiares, al familiar le bastaba con tomar el certificado de nacimiento, acreditar su
calidad de familiar más cercano o más cercana y se entregaba inmediatamente la indemnización
aun cuando esos parientes no se hubiesen visto en años o no se hubiesen llevado ni siquiera bien;
hoy en día no, la doctrina presionó a los tribunales, los demandantes presionaron a los tribunales,
para que esos daños fueran efectivamente acreditados, y esta acreditación, si bien es una
acreditación discrecional, no quiere decir que sea arbitraria, no hay daños que se presuman en
estos casos, ese daños debe ser acreditado, y ese daño tiene que ser acreditado por todo medio
de prueba, ustedes vieron o han visto seguramente en procesal los medios de prueba que se
aceptan en juicio, pueden recurrir a documentos, informes periciales que es vital en este caso, la
prueba de testigos también es vital, pueden recurrir también a la confesión incluso, cualquier
tipo, pero tienen que acreditar; por lo tanto, la determinación de la procedencia del daño moral
siempre va a depender de la prueba que tenga el demandante.
De la avaluación del daño moral.
2.-Avaluación del daño moral: La tarea más compleja es la segunda, la avaluación, una
vez que el juez se convence que efectivamente hubo un daño moral, ya sea un petrium doloris o un
perjuicio de agravio, el juez se convence que esta persona experimenta el daño moral, viene la
parte más compleja, ¿cómo avalúa? ¿Cómo avaluarían ustedes si fuesen jueces el daño moral?
¿Qué factores tomarían en cuenta? ¿Qué harían ustedes? —Ver la relación de parentesco cuando
hay víctimas por rebote o repercusión59, ya, ¿qué otro criterio podría tomar el juez? —Los casos
similares que ha habido a lo largo de la jurisprudencia60, perfecto, ¿qué más? —La edad de la
víctima, circunstancias particulares, etc.; lo mismo que ustedes me están diciendo es lo que los
jueces intuitivamente hacen, piensen ustedes que si el Código no menciona el daño moral, no
entrega ninguna pista para su avaluación, o sea, esto sí es discrecional, en cuanto a los daños
materiales, estamos más o menos circunscritos a lo que la parte rinde como prueba, si se rinde
la prueba de los $2.000.000 o $3.000.000 que se están alegando, pero en el caso del daño moral
no, porque la víctima puede avaluar por $400.000.000, el demandado puede avaluar en $0, y el
juez al final decide que lo deja en $200.000.000 o $300.000.000 o $100.000.000, siempre va a ser
discrecional, siempre va a ser una suma que va a derivar de lo que podríamos decir las creencias
del juez, y lo que estime de acuerdo con los antecedentes del caso, por lo tanto, a diferencia de
otros sistemas en los cuales se contemplan las tablas de baremo que se las comenté a principio
del semestre, en el caso del juez chileno esta actividad es discrecional, y es una actividad privativa
de los jueces, en Argentina para los accidentes de circulación existen tablas que bareman, o
establecen mínimos y máximos para una indemnización, lo que se trata de hacer con eso es
entregar mayor seguridad jurídica y mayor igualdad ante la ley, porque frente a casos similares se
entregará más o menos una indemnización dentro de un mismo rango, cosa que no pasa en
nuestro sistema, en nuestros sistema en el fondo uno cae, lamentablemente, en una especie de
lotería judicial, y dependiendo de lo que se le presente al juez, él va a hacer la suma de lo que se
le va a entregar, o de cuánto pueda verse ajustado el juez, de esto va a depender finalmente lo
que se va a entregar por indemnización, en España se acaba de reformar la tabla de baremos
para accidentes de circulación también, con algunos errores, pero funciona dentro de todo;

59
Respuesta de una compañera.
60
Respuesta de una compañera.

159
nuestro sistema, como está regido por el principio de reparación integral del daño, rechaza estos
baremos, aun cuando igualmente uno puede hacer análisis comparativo, el juez puede hacer este
análisis comparativo y señalar que en casos anteriores que se han presentado en este tribunal se
han llegado a sumas de tanto, se puede hacer, se puede hacer un análisis comparativo de las
indemnizaciones.
¿A qué apuntan los jueces cuando avalúan el daño moral?
Pero, más o menos a ¿qué apuntan los jueces cuando tratan de abordar esto? —Hay
ciertas pistas que entrega la jurisprudencia, no son criterios establecidos, pero uno se da cuenta
que esos criterios sí se van repitiendo, por lo tanto, son pistas, pistas que da la jurisprudencia,
por supuesto:
Primera pista de la jurisprudencia: Entidad del daño.
1.-Entidad del daño: a lo primero que tiene que atender el juez es a la entidad del daño,
lo cual es sumamente complejo porque no se trata de un daño avaluable, no se trata de un daño
mesurable o fácilmente mesurable, por esto, lo que se hace es una conmensurabilidad
comparativa con otros tipos de daños, normalmente los jueces pueden comparar con el daño
material que se haya provocado en la misma causa o con daños morales que se hayan entregado
en causas similares.
Segunda pista de la jurisprudencia: Circunstancias particulares de la víctima.
2.-Circunstancias particulares de la víctima: Una segunda pista es el estado de salud,
la edad, e incluso la educación de la víctima, las circunstancias particulares que pueda tener la
víctima también son determinantes a la hora de entregar la indemnización, este criterio igual es
un poco chocante, porque, ¿qué tiene que ver la educación con la indemnización por daño
moral? —O sea, la pérdida de un miembro es igualmente dolorosa de aquel que no ha estudiado
en aquel que sí ha estudiado, pero en general lo que hace el tribunal no es usar este criterio para
rebajar, sino que para justificar un aumento en la indemnización, porque teóricamente, ¿qué es
lo que pasa? —Ustedes como jueces tenderían a analizar la situación de una persona, por
ejemplo, que no tiene estudios ni trabajo, ustedes ven que claramente el proyecto de vida de esa
persona no va a estar lleno de goce ni de disfrute, a diferencia de alguien que ha sido beneficiado
por la educación, y tiene un proyecto de vida bastante más ambicioso en ese sentido, entonces,
no toma este criterio para rebajar, pero sí lo toma para aumentarlo, sobre todo para aumentar el
perjuicio avaluado, todos esos disfrutes de los cuales ustedes están esperando en el futuro, toda
esta fractura del plan de vida es la que se aumenta cuando entra en juego este criterio, lo que se
trata de aumentar entonces con estos criterios es el perjuicio de agravio, porque teóricamente la
fractura del plan de vida, una persona que goza de buena salud, que es joven, y que además tiene
educación como para tener una vida mucho mejor, se va a fracturar en ese momento y puede
ser más perjudicial que para aquel que está en una situación distinta, entonces, por esto les digo,
este criterio si bien choca, es un criterio que se utiliza para aumentar, no para disminuir
normalmente.
Tercera pista de la jurisprudencia: Las facultades económicas del demandado.

160
 3.-Las facultades económicas del demandado: En tercer lugar, y esto es un criterio
que se puso nuevamente de moda: Las facultades económicas del demandado, esto, aunque los
jueces no lo quieran reconocer, aunque los doctrina lo rechace hasta el cansancio, igualmente
uno lo puede ver en las sentencias, ustedes vieron la sentencia de Aarón Vásquez, ¿en cuánto
condenaron a los padres de Aarón Vásquez por la muerte de la víctima? —En $400.000.000
prácticamente, en poblaciones en la periferia de Santiago, ¿no asesinan brutalmente a jóvenes de
la misma manera? —Igual, y en el Tribunal, ¿cuánto les van a dar? —Menos, porque el tribunal
sabe que esa persona no va a responder, o no va a poder responder, con suerte va a poder
entregar parte de ese patrimonio que ya es bastante reducido, por lo tanto, aunque uno lo quiera
negar y se quiera tapar los ojos, las facultades económicas del demandado sí son determinantes
para pedir una mayor o menor indemnización de daño moral. Aunque en rigor tampoco debiese
ser importante el grado de culpa o de dolo, también termina influyendo, no lo van a mencionar
de manera específica, pero igualmente el grado de culpa o dolo con el que se haya cometido el
ilícito, influye en el juez para aumentar o abultar la indemnización por daño moral.
Cuarta pista de la jurisprudencia: La relación de parentesco.
4.-La relación de parentesco: Tal como se dijo aquí, también la relación de parentesco
es importante porque los jueces cuando hacen la división, por ejemplo, demanda la cónyuge y
los hijos, normalmente se les da una porción un poco más abultada al cónyuge y a los hijos se
les divide en partes iguales, si concurre un hermano se le dará una porción más pequeña y así, se
siguen más o menos los mismos ordenes de sucesión, en el fondo los jueces estudian el Derecho
Sucesorio igual que todos nosotros, y tienen internalizado los órdenes de sucesión que sigue el
Código, y ustedes saben que proviene del Derecho Romano, entonces, al que tiene la cuota más
grande como heredero es el cónyuge, porque el cónyuge lleva una porción que el doble de cada
hijo, y a su vez, si hay hermanos ese hermano se llevará menos que cada hijo, esto va
disminuyendo en la medida en que se aleja el grado de parentesco.
Quinta pista de la jurisprudencia: El derecho agraviado.
5.-El derecho agraviado: Lo otro que hay que tener en cuenta, y hace algunos meses
se hace de forma explícita, el derecho agraviado, si son derechos de la personalidad ―como dicen
los civilistas― y terminan coincidiendo con algunos Derechos Fundamentales, por cierto, la
indemnización va a aumentar, el tipo de derecho agraviado es determinante también para
aumentar una indemnización.
Sexta pista de la jurisprudencia: La participación de la víctima.
6.-La participación de la víctima: Y por último, y esto lo vamos a analizar con un
poco más de detalle en causalidad, la participación de la víctima, aquí lo que se aplica ―en el
fondo― es el art. 2330 C.C., es decir, si es que la víctima ha participado en la producción de su
propio daño se tendría que aplicar el art. 2330 C.C., el art. 2330 C.C. obliga al juez a rebajar el
monto de la indemnización si es que la víctima se expuso imprudentemente al daño, este criterio
no es para aumentar la indemnización, sino que es al revés, es para disminuir, en estos casos el
juez, cuando la víctima ha participado en la producción de su propio daño, el juez está obligado
a aplicar el art. 2330 C.C. para rebajar el monto de la indemnización cuando la víctima se expuso
imprudentemente al daño.

161
Todo se ha construido a partir de la jurisprudencia y la doctrina.
Como ven, esto en el fondo uno incluso lo ve y uno dice: «Ah… puro bla bla», porque
no hay norma, pasamos de la aplicación de los artículos prácticamente, todo se ha construido
gracias a la jurisprudencia, gracias a la doctrina, aquí se ha descrito esto de manera importante,
que en el fondo el daño moral pasa a ser un medio de tutela para la víctima, y es un medio de
tutela que es muy genérico, la víctima no necesita tener ninguna pérdida previa para que se le
entregue esa tutela y esa protección, no es como las acciones posesorias, para las acciones
posesorias ustedes tienen que ser poseedor, para la acción reivindicatoria tiene que ser
propietario, para ejercer las acciones de nulidad tienen que ser incapaces o haber un vicio del
contrato, etc.; en el caso de la responsabilidad extracontractual basta con ser persona para que
cualquier afectación les sea reparada, es el medio de tutela más efectivo, más generalizado, más
transversal y más igualitario que tiene la legislación civil, no se necesita tener ninguna calidad
previa, distinta a la de ser humano; y, el problema muchas veces es que los jueces no tienen otros
parámetros ―más de lo que hemos visto― como para afirmar sus resoluciones, pero como se
dice: Es lo que hay, y dentro de todo no está tan mal.
Finalidad del daño moral: Finalidad de una satisfacción o una compensación alternativa.
Ahora, lo que hay que reconocer es que el daño moral no tiene la misma finalidad del
daño material, el daño material tiene por objeto reparar a la víctima, tratar que la víctima quede
en la misma situación o en la situación más parecida posible a aquella en que estaba antes de
producirse el daño, por esto es que se repara el patrimonio, en el caso del daño moral, ya sea
perjuicio de agravio o petrium doloris, la finalidad es otra, la finalidad de una satisfacción o una
compensación alternativa, tratar de que esta persona que ya está sufriendo, que ya está
experimentando un conjunto de males, o a esta persona que ya se le fracturó su proyecto de vida,
se interrumpió su proyecto de vida, se vea de alguna u otra manera satisfecha con la entrega de
esta indemnización.
¿Se transmite la acción de daño moral?
Habíamos visto que ―en general― los daños materiales son transmisibles, o sea, hay una
hipótesis en que la víctima principal se ve dañada, y si esa víctima principal fallece y tiene
herederos, esos herederos podrán reclamar sin problema los daños materiales; la discusión se
produjo más bien a propósito del daño moral, ¿se transmite o no se transmite la acción de daño
moral? ¿Se le puede transmitir a los herederos o no? —No61, ¿por qué? —Porque se trata de
reparar un perjuicio personal, es un daño propio62, claro, este es uno de los argumentos que se
da, ¿cómo ha sido la doctrina y la jurisprudencia desde que se acepta el daño moral hasta ahora?
—Ha sido bastante vacilante, en algún momento se aceptó la transmisibilidad absoluta o a todo
evento, pero esa tendencia duró muy poco tiempo, hubieron pocas sentencias dictadas con esta
transmisibilidad absoluta, porque luego Alessandri toma la jurisprudencia francesa del año 76’, y

61
Respuesta de una compañera.
62
Respuesta de la misma compañera anterior.

162
adopta la misma tesis de la Corte de Casación francesa, y asume en sus libros una tesis de
transmisibilidad relativa, Alessandri entonces toma la Corte de Casación francesa del año 76’ y
asume la tesis de transmisibilidad relativa, ¿en qué consiste esto? —En que la acción de daño
moral la podrían ejercer los herederos a nombre del causante solo si este experimentó un periodo
de agonía, la lógico que se sigue es nada más que la acción de daño moral ―por el periodo de
agonía― alcanza a ingresar al patrimonio del causante, y por lo tanto, alcanza a transmitirlos a
sus herederos, si la muerte es instantánea la acción de daño moral no alcanza a entrar al
patrimonio del causante por lo que no se va a transmitir, teóricamente entonces, el periodo de
agonía permitiría ingresar la acción de daño moral para transmitir, pero si la muerte es instantánea
la acción ni siquiera alcanza a entrar, entonces no hay nada que transmitir; esta tesis se aceptó
como les he dicho, toda la doctrina y jurisprudencia lo seguía.
Año 2007: Corte Suprema rechaza transmisibilidad del daño moral.
Y, esta tesis se mantuvo en los años hasta el año 2007 en que la Corte rechaza la
transmisibilidad del daño moral, aquí derechamente la corte se pronuncia directamente y rechaza
la transmisibilidad del daño moral, nuevamente por presiones de la doctrina, ¿qué argumentos
se señalaban para esto? —Primero, el que indicó su compañera, el daño moral es un daño
personalísimo, que afecta derechos que son de la persona y que se extinguen junto con su
fallecimiento, entonces, el daño moral lo que hace es compensar el daño a ciertos bienes que son
personales, ciertos intereses, y son ciertos derechos además que se extinguen con la muerte de
la persona, por lo tanto, no podrían ser transmitidos, de hecho, no pueden ser ni siquiera objeto
de algún acto entre vivos, teóricamente ustedes no podrían disponer de su vida, de su integridad
física o psíquica en una transacción, menos podrían transmitirlo a sus herederos, este sería el
primer argumento, el segundo argumento tiene relación con los órdenes de prelación, ¿han visto
los órdenes de prelación es la sucesión intestada? ¿Quiénes reciben primero y quiénes después?
—El cónyuge y/o los hijos si es que los hay, este es el primer orden de sucesión, la familia
nuclear, luego siguen los padres si no hay hijos ni cónyuge, ¿después? —Colaterales, hermanos,
primos, etc., ahora, si no hay nadie a quien herede, ¿quién hereda al final del día? —El Estado,
¿el Estado podría ser titular de ese daño moral? ¿Podría pedir a nombre de la víctima principal
el daño moral? —No tiene sentido, o sea, con la tesis de la transmisibilidad relativa, o la tesis de
la transmisibilidad del daño moral resulta que en algún momento pueden producirse casos en
que, el heredero sea el Estado, y se entiende que el Estado no tendría por qué reclamar el daño
de un causante; y, el otro argumento que se dio, y que es uno de los más importantes y valiosos
es el que atiende a la función de la Responsabilidad en general, la función de la Responsabilidad
es reparar, satisfacer o compensar a la víctima, ¿de qué manera esa víctima directa se va a ver
reparada, satisfecha o compensada con la indemnización que se le otorgue a sus herederos? La
Responsabilidad Civil en esos casos no cumpliría su principal función, que es reparar, satisfacer
o compensar a la víctima, al exigir la indemnización de daño moral y al ser reclamada por su
heredero a nombre del causante, esa indemnización no va ―en ningún caso― a reparar, ni
compensar, ni a satisfacer a la víctima del hecho, y la Responsabilidad Civil pierde finalmente
toda su función, si la función es fijarse en la reparación de la víctima, en la compensación de la
víctima, en la satisfacción de la víctima, entonces, la Responsabilidad Civil deja de tener sentido
en este caso.
Año 2016: Corte acepta la transmisibilidad en un caso laboral.
163
 Por lo tanto, la Corte acogió la tesis de la intransmisibilidad, se mantuvo estable por cerca
de 10 años, esto fue hasta el año pasado en que se dicta una sentencia la cual es redactada por el
abogado integrante Carlos Pizarro, pero en materia Laboral, no en materia Civil, y aquí acepta la
transmisibilidad de la acción daño moral, el fallo fue en el 2016, la Corte Suprema en un fallo
aislado, recoge y revive la tesis de la transmisibilidad del daño moral, ¿qué argumentos darían
para decir que la acción de daño moral fuera transmisible? O ¿creen que es intransmisible
definitivamente? ¿La obligación de indemnizar qué tipo de obligación es? —De dar, ¿de dar qué?
—Dinero, la obligación de indemnizar finalmente es una obligación dineraria, entonces, la
reflexión que se hace la Corte es que bueno, si es una deuda de dinero, esa deuda es transmisible,
y además también se atiende a que el daño moral no solamente incluiría ―como dijimos
anteriormente― el petrium doloris o el precio del dolor, sino que lo que sí se puede indemnizar y
lo que sí sería transmisible sería el perjuicio de agravio, es la fractura del proyecto de vida de ese
causante, en realidad en el caso del causante es la interrupción en el proyecto de vida, y esto
teóricamente podría transmitirse, primero que todo se trataría de una deuda de dinero que sería
transmisible, como cualquier deuda de dinero o acreencia que se tiene; y, segundo, si bien es
cierto, uno no podría transmitir el petrium doloris o el precio del dolor, el sufrimiento
efectivamente producido en esa víctima, lo que sí podría transmitirse es el perjuicio de agravio,
es decir, la interrupción del proyecto de vida, la interrupción de la vida en este caso del causante;
veamos, este fallo tiene un par de defectos, primero que todo, confunde lo que es la
transmisibilidad de la acción de daño moral, con la transmisibilidad de la obligación de
indemnizar, es decir, si ya se ha dictado sentencia y se decretó una obligación de indemnizar,
bueno, claramente hay una obligación dineraria y esto sí se transmite, pero lo que nos estamos
preguntando es si es que hay titularidad activa para que el heredero pida, pueda pedir el daño
moral de su causante, tiene esta primera confusión, y la recalcó como tal el profesor Hernán
Corral a la sentencia en una columna, se apoyaba el profesor Corral en la visión antigua de las
lecciones de Responsabilidad extracontractual, en el fondo, la visión nueva del año 2013 Corral
se pronuncia y dice que en realidad esta acción es intransmisible porque es personalísima y al
final la función de la indemnización es la que no se cumpliría en este caso y claro, en el fondo,
luego hace la alusión al perjuicio de agravio, pero el perjuicio de agravio también es parte de la
acción de daño moral, entonces, no se entiende por qué una sería transmisible y la otra no;
ahora, como es una sentencia que dentro de toda la jurisprudencia anterior es aislada, y además
no se está dando en sede Civil exclusivamente, uno tiende a pensar que es una tesis minoritaria,
no es la postura mayoritaria en este momento, en este momento Carlos Domínguez, Enrique
Barros, Hernán Corral, están todos de acuerdo ―por lo menos en la doctrina― en que es
intransmisible, y en la jurisprudencia lo mismo, son 10 años de una jurisprudencia bastante
estable que negaba la posibilidad por lo que acabamos de conversar, así que sí es cierto, existe
esta sentencia, pero existe en materia laboral y es una tesis minoritaria, no ha habido nuevos
pronunciamientos que la vuelvan a recoger el último año.
¿Se puede entregar daño moral a una persona jurídica?
Uno podría hacer un curso completo sobre el daño moral, o sea, hay muchos temas,
desde los orígenes del daño moral hasta el fundamento filosófico de la entrega de daño moral;
pero, para efectos de nuestro curso lo que tenemos que ver ahora es que, si se entrega daño

164
moral a las personas, ¿se podría entregar daño moral a las personas jurídicas también? —No63, o
sea, solamente daños materiales, daño emergente y lucro cesante, pero qué pasa si la persona
jurídica pierde beneficios comerciables, pierde su credibilidad en el medio en el cual se
desenvuelve, imagínense una fundación, y los estafan, crean una apariencia falsa y se pierde la
credibilidad, esto como un valor aparte y distinto de los daños materiales, ¿debiese poder
indemnizarse o no? Lo que ustedes están pensando es que claro, la persona jurídica claramente
no va a experimentar un daño en la vida, la integridad física o psíquica, no, efectivamente no,
incluso, aunque la jurisprudencia comparada considere que la persona jurídica tiene un derecho
al honor, un derecho al nombre, un derecho a la vida privada, en realidad no es un derecho, no
son derecho fundamentales como uno lo entiende como parte de la dignidad humana, pero lo
que sí se puede indemnizar y en lo que sí se ha indemnizado es en el buen nombre, la imagen
que proyecta esa persona jurídica en el medio en el cual se desempeña, el buen nombre, el crédito
comercial, la legitimidad, que pueden ser una perdida distinta al daño emergente y al lucro
cesante, eventualmente uno podría acreditar esto por el lucro cesante, podría acreditar que perdió
crédito comercial, que perdió legitimidad, que perdió credibilidad, que puede ser muchas veces
un valor distinto, una pérdida distinta al daño emergente o al lucro cesante, usualmente uno lo
podría acreditar mediante el lucro cesante, podría acreditar que perdió crédito comercial, que
perdió credibilidad, que perdió respeto, es cierto, pero es un daño distinto, es una perdida
distinta; ahora, no se le entrega a cualquier tipo de persona jurídica, normalmente se le entrega a
personas jurídicas sin fines de lucro y personas jurídicas que tienen un sustrato más bien
personalista y no pluralista, lo que parece bastante razonable, por lo tanto, si bien es cierto que
las personas jurídica no tienen un derecho fundamental propiamente tal a la vida privada, a la
integridad, a la imagen, lo que sí tienen es un cierto prestigio, de legitimidad, de crédito comercial,
como le quieran llamar ustedes, y esta imagen, esta legitimidad, este crédito, que se ve dañado
justamente, tendría que ser indemnizado independiente de los daños materiales, lo que pasa es
que claro, ¿cómo yo le pruebo al juez que perdí crédito comercial? Porque muy probablemente
va a decir mire: Me cancelaron un contrato que ya estaba en ejecución, me acaban de notificar
que no me van a contratar, etc., y uno diría, pero esto es lucro cesante, esto es verdad, pero esto
es prueba para acreditar que el prestigio comercial va en decadencia, o sea, hoy en día con las
redes sociales bastaría con pasarle al juez pantallazos de los comentarios que se hagan frente a
alguna noticia que se haya producido en este contexto, aquí también está la ley de libertad de
prensa que en su art. 40 contempla una acción de indemnización por daño moral expresamente,
curioso, porque no está el daño moral en el Código Civil, pero sí está en la ley de libertad de
prensa, ahí sí se consagra la regla expresa, fue un artículo que se invocó en el caso de un joven
en Quillota en que se había publicado en una página por internet que él era el violador de una
niña pequeña, salió absuelto, pero se le tiraron todos los vecinos encima, casi lo lincharon,
demandó, los tribunales acogieron la demanda gracias al art. 40 de la ley 19.733 de libertad de
prensa, por eso que si uno ve las noticias de la Radio Bio Bío, todas las que tienen que ver con
algún tema penal, abajo aparece una franja azul que dice: «Esta noticia da cuenta de un proceso
penal en curso, aún no se ha declarado la culpabilidad de esta persona, bla bla bla», pero
claramente es distinto decir que una persona está siendo investigada a decir que es culpable,
entonces, cada vez que lean la Bio Bío y vean esta franja recordarán que proviene de acá.

63
Respuesta de una compañera.

165
De las palabrerías del daño moral.
Como les digo, se ocupa harta palabrería en el daño moral, pero en el fondo, ustedes que
tienen que tener claro que dentro de toda esta palabrería tienen que tratar de ir encausando sus
demandas y sus peticiones, o sea, no basta decir daño moral porque lo pasé mal, acuérdense que
no es cualquier molestia, no es cualquier incomodidad, no, y por esto depende también del bien
jurídico afectado, traten de ir siempre aterrizando, porque esto les va a servir también para la
vida cotidiana.

31-Miércoles 1 de noviembre de 2017 (Claudia Bahamondes):

SUSPENDIDA POR FERIADO.
32-Lunes 6 de noviembre de 2017 (Pablo Ulloa):
De la cláusula penal (manifestaciones).
Continuamos en la clase de hoy con la cláusula penal, ¿a raíz de qué vimos la cláusula
penal? Vimos los tipos de avaluación de los perjuicios, y en la convencional estaba la cláusula
penal, ¿cuáles eran las manifestaciones de la cláusula penal? —Tres tipos de manifestaciones: 1.-
Función punitiva; 2.-Avaluación de perjuicios; y, 3.-Caución, es decir, para garantizar otra
obligación. La clase pasada vimos las concepciones, el concepto, el art. 1535 C.C.
Del carácter consensual de la cláusula penal.
Y la clase hoy día iremos comentando aspectos importantes de la cláusula penal, ahora
veremos que el carácter de consensual de la cláusula penal es la avaluación convencional de los
perjuicios, es decir, es una institución de carácter consensual, con esto quiero decir que no está
sujeto a una solemnidad como sería el contrato de compraventa de bien inmueble, esto no pasa
en la cláusula penal, salvo en los contratos solemnes, ¿por qué? —Porque hay ciertas
formalidades de prueba, y si no están esas formalidades, como por ejemplo las del art. 1701 C.C.:
«Art. 1701. La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la
ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos
a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno.
Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra
falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.», la cláusula penal no
valdrá, si dentro de un contrato que debe tener solemnidades, estas no se ven, tampoco valdrá
la clausula penal de ese contrato.
Posibilidad de pactar la cláusula penal con posterioridad al contrato perse.
La otra característica es que se puede pactar con posterioridad al contrato perse, ¿qué
quiere decir esto? —Podemos celebrar una compraventa de bien inmueble, o pactamos una
promesa de compraventa, lo celebramos, y en una fecha posterior diremos que para asegurar el
cumplimiento de este contrato pondremos una clausula penal, aquí la cláusula penal puede ser
colocada después, no es necesario que se celebre en el mismo contrato en la cual está involucrada,
veamos el art. 1701 C.C. nuevamente: « Art. 1701. La falta de instrumento público no puede suplirse por
otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o

166
celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula
penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno. Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso
por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere
firmado por las partes.», si un contrato requiere solemnidad, nada va a suplir solemnidad, nada va a
reemplazar la solemnidad, supongamos que te compro un vehículo, constituyo una hipoteca, o
intento conseguirla, y no la consigo, para evitar problemas celebro una cláusula penal, entonces,
la única relevancia a que se refiere este apartado es que no se requiere que se celebre en ese
preciso momento en que se celebra el contrato.
Del carácter accesorio de la cláusula penal.
El carácter accesorio de la Cláusula penal, veamos el art. 1442 C.C. en relación a contratos
principales: «Art. 1442. El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención,
y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda
subsistir sin ella.», viejo aforismo, lo accesorio sigue la surte de lo principal, ¿qué quiere decir esto
en efectos prácticos? —Si el contrato es nulo va a ser nula la cláusula, pero si la cláusula es
invalidada por algún vicio esto no va a afectar al contrato principal, veamos el art. 1536 C.C.:
«Art. 1536. La nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal, pero la nulidad de ésta no
acarrea la de la obligación principal. Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponiéndose una pena
para el caso de no cumplirse por ésta lo prometido, valdrá la pena, aunque la obligación principal no tenga efecto
por falta del consentimiento de dicha persona. Lo mismo sucederá cuando uno estipula con otro a favor de un
tercero, y la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido.».
De las «excepciones» en relación a la accesoriedad de la cláusula penal.
Hay dos «excepciones» en relación a la accesoriedad de la cláusula penal: 1.-La cláusula
penal en promesa del hecho ajeno; y, 2.-Clausula penal en la estipulación a favor de un
tercero; esto lo ven en Introducción al Derecho Privado, la bilateralidad de los contratos, y estas
son excepciones, vamos a repasarlas.
De la primera «excepción» en relación a la accesoriedad de la cláusula penal: La cláusula
penal en promesa del hecho ajeno. (explicación de la figura)
1.-La cláusula penal en promesa del hecho ajeno: La promesa de hecho ajeno
consiste en que yo, por ejemplo, le prometo a Sergio que Cristián va a ejecutar determinado
acto, por ejemplo, Sergio quiere un vehículo de Cristián, y yo Pablo me comprometo a que
Cristián le va a vender el auto, esta es la promesa de hecho ajeno, esto que suena bien simple en
la práctica se da bien más complejo, cuando pasan esto también pasan la agencia oficiosa, y
estipulación en favor de un tercero.
De la primera «excepción» en relación a la accesoriedad de la cláusula penal: La cláusula
penal en promesa del hecho ajeno. (explicación de la figura)
2.-Clausula penal en la estipulación a favor de un tercero: El mejor ejemplo se da
en los casos de seguro, mi viejo contrata un seguro de vida, ¿con quién contrata mi papá? —
Contrata con la aseguradora, ¿quiénes serán los beneficiarios? —Sus hijos, sus cónyuges, etc.,
esta es una estipulación a favor de un tercero, A celebra con B un contrato que va a beneficiar a
C, estas son las dos figuras.

167
La cláusula penal en relación con la promesa de hecho ajeno y la estipulación a favor de
un tercero.
¿Qué puede pasar con la cláusula penal aquí? En relación al primer caso de problema de
hecho ajeno sucede cuando se celebra una clausula penal entre quien promete y el beneficiario
de la acción prometida, volvamos a nuestro ejemplo, el caso que nos interesaría es que yo
establezco una clausula penal en mi promesa con Sergio, y aquí colocamos una cláusula penal,
aquí lo accesorio no sigue la suerte de lo principal, en caso de que Cristián no ejecute el hecho
Sergio no podrá ir contra Cristián por la cláusula penal, sino contra mí; la estipulación a favor de
un tercero, un contratante contrata estableciendo una clausula penal con un promitente para
favorecer a un tercero, A contrata con B un contrato de seguro para beneficiar a C, la cláusula
penal que hay en este nivel de contrato no puede ser ejecutable por el beneficiario, mutatis mutandi,
el contrato de seguro es solo el ejemplo más clásico de la estipulación a favor de un tercero,
tienen que aprender la estructura de la figura, tienen que fijarse en cuál vínculo está establecida
la cláusula penal, la vemos apropósito de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal porque
la cláusula penal se entiende como accesorio de la obligación principal, son casos en que la
caución y la obligación principal corresponden a dos personas diferentes64, Pablo contrata con
Matías por un vehículo para mi hermano, si Matías no le entrega el autor a mi hermano no puede
ejercer la cláusula penal, ¿por qué? —Porque son vínculos entre personas distintas, y en un
mismo acto hay varias estipulaciones separadas.
Recuento de lo visto la clase pasada: Manifestaciones de la cláusula penal.
La clase pasada vimos manifestaciones, concepto (1544 C.C.: «Art. 1544. Cuando por el
pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la
otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que
se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él. La disposición anterior
no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. En el primero se podrá rebajar
la pena en lo que exceda al máximum del interés que es permitido estipular. En las segundas se deja a la prudencia
del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme.».), esta clase partimos en número
tres que era el acuerdo, el cuarto punto es el carácter accesorio de la cláusula penal y ahora quinto
los efectos de la cláusula penal.
De los efectos de la cláusula penal.
En quinto lugar, en relación a los efectos de la cláusula penal, en relación a su versión
moratoria, toma relevancia en el periodo en que se encuentra el sujeto en mora, es decir, si hay
incumplimiento, pero si hay un simple retardo no puede ejercerse la cláusula penal moratoria,
este es un primer nivel de efecto; y, con la cláusula penal tienen que recordar que pasan aquí tres
elementos que están dando vuelta, el primero es el objeto del contrato, el objeto del
cumplimiento, también está la indemnización por los perjuicios que se generan y además está la
cláusula penal, entonces, si mi contrato es una casa, está la casa, y el punto acá es, ¿cuál es el
problema con la cláusula penal? —Es que se pida dos veces lo mismo, o repitan lo que están
pidiendo, entonces, si el contrato es por una casa o un vehículo, y en caso de incumplimiento
habría indemnización de perjuicios, además pusieron una cláusula penal, ¿en caso de

64
Aporte de un compañero.

168
incumplimiento te podrían dar todo? —Depende, ¿cuándo no? —Cuando se pidió lo mismo, el
caso de una cláusula penal que establece indemnización de perjuicios, aquí se pediría lo mismo,
por ejemplo, si es establecida en su función punitiva por $5.000.000, aquí se podría pedir todo
junto, entonces, en simple, la cláusula penal siempre deben ver su redacción, ya que podrá pedirse
la pena más el cumplimiento cuando la pena es moratoria, se puede pedir la pena más el
cumplimiento y también se puede pedir la pena más la indemnización.
¿Establecer cláusula penal y ejercer indemnización de perjuicios?
¿Por qué se puede establecer una clausula penal y además ejercer indemnización de
perjuicios? —Podrían haber daños que se pueden producir más adelante que podrían ser más
extensos de lo que vieron las partes al momento de contratar, entonces, lo que se dice es que se
puede ejercer con la indemnización de perjuicios que no se hayan evaluado, esto puede ser para
la cláusula penal compensatoria, moratoria y sancionatoria y además establece quiénes pueden
entablar estas de manera conjunta con la indemnización de perjuicios.
De la cláusula penal en relación a la pluralidad de partes.
En sexto lugar, en relación a la pluralidad de partes, ¿qué pasa con la cláusula penal en
las obligaciones divisibles? —La cláusula penal también va a ser divisible a prorrata de la cuota
de cada uno de los sujetos de esa obligación; ¿voy a poder ejercer la cláusula penal completa
contra uno de los obligados en una obligación indivisible? Supongamos que cinco sujetos se
obligan a $10.000.000, $2.000.000 cada uno, establecemos una clausula penal de $10.000.000
también, ¿podría ejercerla solo contra uno de ellos? —No, y la excepción se da porque hayan
pactado indivisibilidad de la cláusula penal; en el caso de las obligaciones indivisibles, pueden
ejercer la cláusula penal contra cualquiera de los obligados, veamos el art. 1540 C.C.: «Art. 1540.
Cuando la obligación contraída con cláusula penal es de cosa divisible, la pena, del mismo modo que la obligación
principal, se divide entre los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias. El heredero que contraviene
a la obligación, incurre pues en aquella parte de la pena que corresponde a su cuota hereditaria; y el acreedor no
tendrá acción alguna contra los coherederos que no han contravenido a la obligación. Exceptúase el caso en que
habiéndose puesto la cláusula penal con la intención expresa de que no pudiera ejecutarse parcialmente el pago,
uno de los herederos ha impedido el pago total: podrá entonces exigirse a este heredero toda la pena, o a cada uno
su respectiva cuota, quedándole a salvo su recurso contra el heredero infractor. Lo mismo se observará cuando la
obligación contraída con cláusula penal es de cosa indivisible.».
De la cláusula penal en relación al cumplimiento parcial de las obligaciones.
El séptimo punto, cumplimiento parcial de las obligaciones, aquí una de las partes solo
cumple una parte del contrato, te debo $20.000.000 y te quiero entregar $15.000.000, no puedo
hacer esto, el pago tiene que ser al tenor de lo que se pactó salvo que la otra parte acepte, esto
pasa mucho con los amigos, la regla general es que no es obligación mía ―como acreedor―
aceptar el pago parcial, pero sí lo puedo aceptar, ¿qué va a pasar con la cláusula penal? —Se
rebaja proporcionalmente al monto que se pagó de la obligación, entonces, si tengo una
obligación de $20.000.000, la cláusula de $20.000.000 también, te pago $15.000.000 y se rebaja a
$15.000.000 también la cláusula; ahora, pensando en el Nuevo Derecho de las Obligaciones y

169
pensando en una casa con vista al mar en Maitencillo65, ¿cómo se determina la proporcionalidad?
—La satisfacción del interés del acreedor, entonces, puede que en este caso si bien el dinero sea
de $100.000.000, el interés sea mayor del acreedor, si rebajan la cláusula el criterio que se puede
usar es el interés del acreedor, cuando son objetos la avaluación es más compleja, para decir que
algo es proporcional tiene que tener por referencia un entero, entonces, vamos a hacer eso acá,
para saber qué es una proporción tendrás por entero el interés del acreedor, tendrás por entero
el objeto ideal, y en base a ese entero verás la proporcionalidad en el contrato, antes se trataba
simplemente por proporcionalidad, ahora lo que se toma por entero es el interés del acreedor.
De la cláusula penal enorme.
Octavo punto y final, cláusula penal enorme (1544). Sobre la conmutatividad de los
contratos han visto ejemplos, en Derecho Privado está la idea de correlatividad, esta línea de la
que hablamos, dentro del contrato está la idea de conmutatividad, y cuando es abiertamente
desproporcionado, nos molesta un poco, entonces, si el precio justo de un inmueble es de
$100.000.000 y una persona lo vende en $2.000.000, el sistema dice aquí que hay un problema,
esta es una manifestación de cuando se altera la conmutatividad del contrato, también está el
caso del interés usurero, esto es porque al sistema le incomoda esto, la otra manifestación se da
en la cláusula penal enorme; y, la cláusula penal enorme tendrá tres manifestaciones: 1.-Cláusula
penal enorme en obligaciones de dinero; 2.-Cláusula penal enorme en el mutuo; y, 3.-
Cláusula penal enorme en obligaciones inapreciables o indeterminadas.
De la cláusula penal enorme en obligaciones de dinero.
1.-Clausula penal enorme en obligaciones de dinero: La primera es la cláusula penal
enorme en obligaciones de dinero, veamos el art. 1544 C.C. inc. primero: «Art. 1544. Cuando por
el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la
otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que
se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él. La disposición anterior
no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. En el primero se podrá rebajar
la pena en lo que exceda al máximum del interés que es permitido estipular. En las segundas se deja a la prudencia
del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme.», es un artículo complicado, la
obligación decimos que es de 10 millones y la cláusula penal es de 25 millones, aquí hay cláusula
penal enorme, y debe rebajarse a 20.000.000, la estructura de la falta de conmutatividad se repite
en varios casos.
De la cláusula penal enorme en el mutuo.

2.-Cláusula penal enorme en el mutuo: El mutuo siempre es una operación de

crédito de dinero, por lo que hay que ir al art. 8 de la ley 18.010: «Artículo 8°- Se tendrá por no escrito
todo pacto de intereses que exceda el máximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirán al interés corriente
que rija al momento de la convención o al momento en que se devenguen los respectivos intereses, en el caso de las
operaciones a que se refiere el inciso primero del artículo 6º ter. En todo caso, cuando corresponda devolver intereses

65
Maitencillo es una localidad balneario de la comuna de Puchuncaví en la Región de Valparaíso, Chile. Está
ubicada a 11 km. al Norte de Puchuncaví, posee playas y terrenos boscosos con una abundante oferta hotelera
y gastronómica. Su extensa playa se divide en: Aguas Blancas, Los Pinos, Las Conchitas, Los Pocitos, La Caleta,
Playa Chica, Playa Chungungo, El Abanico y Playa Grande.

170
en virtud de lo dispuesto en esta ley, las cantidades percibidas en exceso deberán reajustarse en la forma señalada
en el artículo 3°, inciso primero.», aquí se regula el interés que se puede pactar en los contratos, es la
misma estructura, si establecemos que el interés corriente es de 10 %, la cláusula penal no puede
estipular de más de 15 %, es decir todo pacto de interés que supera al interés corriente en un 50
% se debe rebajar, y en lo que excede se rebaja, la estructura que está detrás siempre es la misma,
cambias las reglas, pero la lógica es la misma.

De la cláusula penal enorme en obligaciones inapreciables o indeterminadas.

3.-Clausula penal enorme en obligaciones inapreciables o indeterminadas:

¿Cuáles son las obligaciones inapreciables o indeterminadas? —Las inapreciables no pueden ser
avaluadas económicamente, e indeterminadas cuando su valor no está establecido, las
obligaciones pueden tener precios determinados o determinables, bueno, dentro de estos
contratos se establece una clausula penal, ¿cómo sabemos que existe una cláusula penal enorme?
—El art. 1544 inc. 3 y deja esto a la prudencia del juez: «Art. 1544. Cuando por el pacto principal una
de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe
prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la
segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él. La disposición anterior no se aplica al
mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. En el primero se podrá rebajar la pena en lo
que exceda al máximum del interés que es permitido estipular. En las segundas se deja a la prudencia del juez
moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme.», el juez determinará cuándo se está
excediendo para este contrato en lo «justo».

Resumen.

Vimos las manifestaciones de la cláusula penal, en esta materia de clase y media, lo

importante es las manifestaciones de cláusula penal, cómo operan, si se pueden pedir en forma
conjunta o no, y la cláusula penal enorme

33-Martes 7 de noviembre de 2017 (Claudia Bahamondes):

Conmigo nos quedan dos clases, la de hoy y la de mañana, la clase de responsabilidad
médica la va hacer Ricardo Padilla en la hora A el miércoles 15 para las dos secciones.
Del vínculo de causalidad.
Vamos entonces con el último elemento de la Responsabilidad Civil, vimos hechos,
vimos la culpa, la capacidad, vimos el daño, y lo que nos queda ahora es ver el vínculo de
causalidad; les voy a leer ahora una noticia que salió hace mucho tiempo en el diario ABC: «Un
perro cae al vacío y provoca daños y muertes consecutivas. Una cadena de sucesos trágicos se
sucedió en un barrio bonaerense a partir del momento en que un perro cayó accidentalmente
desde un décimo tercer piso, Hachi, que así se llamaba el animal, fue a golpear la cabeza de Marta
Fortunata de 75 años que caminaba despreocupada por el lugar, como consecuencia del impacto
la anciana murió de forma instantánea, seguidamente una rueda de curiosos se comenzó a formar
en torno al cadáver, de a poco, la rueda desbordó la acera y comenzó a formar parte de la calzada
donde el tráfico se desarrollaba a gran velocidad, en ese momento un autobús alcanzó de lleno

171
a Edith Solar de 46 años que murió en el lugar y fue arrastrada varios metros por el vehículo,
con el estupor de los presentes ante este nuevo y trágico suceso, frente al escenario de los hechos,
un hombre que no fue identificado, sufrió un ataque cardiaco y murió minutos después en el
interior de la ambulancia que lo trasladaba a un hospital», si ustedes se fijan la causalidad al final
puede dar para mucho, o sea, en general la causalidad se entiende como una cadena de sucesos,
y para efectos de las Responsabilidad Civil el daño tiene que ser consecuencia directa y necesaria
del hecho ilícito. Entonces, como esta materia es un poco más árida de esto vamos a leer unos
casos (se entregan unos casos en clases).
Del estudio del vínculo causal (dos etapas).
El estudio del vínculo causal, en general, se divide en dos grandes etapas, hoy día vamos
a ver la primera, que es la determinación del vínculo causal, y después, una vez que ya se ha
determinado, se pueden analizar las causales de interrupción del vínculo causal, ustedes saben
que las causales de interrupción del vínculo causal son las clásicas tres que hemos mencionado a
lo largo de todo el curso, caso fortuito o fuerza mayor, hecho de un tercero y hecho de la víctima.
Primer ejercicio: De la causalidad propiamente tal.
Ahora, para efectos de hacer el primer ejercicio que es la determinación del vínculo
causal, uno hace también una subdivisión en el estudio, y examina el vínculo causal como una
cuestión de hecho que tiene que ver con las situaciones fácticas del caso, con hechos de la
naturaleza, lo primero que hace el juez cuando analiza la procedencia del vínculo causal es
analizar la llamada causalidad propiamente tal, que tiene relación con los hechos naturales o las
situaciones fácticas que generan un determinado daño o que pueden llegar a generar un
determinado daño, esta es una cuestión que se analiza desde el punto de vista de los hechos, es
meramente una cuestión de hechos, es en el fondo constatar qué hechos intervienen en este
vínculo causal.
Segundo ejercicio: Análisis desde la imputación objetiva o normativa.
Pero luego ―y esta es la actividad más importante que hace el juez― es realizar el análisis
desde el punto de vista de la imputación objetiva o normativa, en el cual ya se realiza un juicio
de valor, pero ese juicio de valor no es cualquier juicio de valor, sino que es un juicio de jurídico,
se hace una valoración jurídica o se analiza como una cuestión de derecho si es que aquellos
hechos determinados en primera instancia son o no causa finalmente del daño producido,
recuerden ustedes que lo que estamos tratando de determinar que si ese daño que ya se produjo
es o no consecuencia directa y necesaria de ese hecho, por lo tanto, dentro de la producción de
un daño es normal que se produzcan varios tipos de situaciones que no son jurídicas, sino que
son de la naturaleza, hay varios hechos que pueden contribuir o que se presentan con ocasión
del daño, lo importante es que el juez determine cuál de esos es el que es jurídicamente relevante
para producir un daño indemnizable, en eso está envuelto un juicio jurídico, un juicio de valor,
y un análisis de la causalidad de una cuestión de derecho, de los daños y las varias situaciones
naturales que pueden rodear la producción de un hecho, lo importante es determinar cuál de
esas circunstancias es jurídicamente relevante para entenderla como causa del daño provocado,
en esa segunda etapa o en ese segundo análisis es cuando se realiza un examen de la causalidad
desde el punto de vista de una noción de derecho, por esto es una imputación objetiva o

172
normativa, se hace un juicio normativo a ese hecho que ya fue determinado en un primer
momento.
Primer paso en extenso: Determinación del vínculo causal como una cuestión de hecho.
(teorías)
Vamos entonces con el primer paso, el determinar el vínculo causal como una cuestión
de hecho; para esto, y esto seguramente lo han visto en el Derecho Penal, se elaboraron a lo
largo de los años las distintas teorías:
1.-Teoría de equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua non: La
primera teoría es la clásica, la teoría de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua
non, para determinar una causalidad, o el vínculo causal como una cuestión de hecho se
elaboraron distinta teorías a través del tiempo, la primera, que es la clásica, es la teoría de la
equivalencia de las condiciones o la teoría de la conditio sine qua non, esta fue planteada por
Maximilian Von Buri, ¿en qué consiste la teoría de las equivalencia de las condiciones? ¿Cómo
uno determina que un determinado hecho es causa de un daño? —Se hace un ejercicio de
supresión mental e hipotético, por lo tanto, si se suprime mental e hipotéticamente un hecho y
el daño desaparece, la conclusión es que ese hecho es causa del daño provocado, se hace el
ejercicio de la supresión mental e hipotética, y si se suprime mental e hipotéticamente un hecho
y ese daño desaparece se entiende que ese daño es consecuencia del hecho, ¿cuál es la crítica que
se le hace a esta teoría? —La teoría es excesiva, abarca muchísimo, y confunde finalmente lo que
es ocasión del daño con lo que es una causa del daño, es cierto que hay varias condiciones y
todas ellas son equivalentes, pero la condición o la ocasión del daño es distinto de la causa que
lo produce, de lo que jurídicamente se entiende como productor del daño final, del caso que les
leí al comienzo de la clase resultaría que la caída del perro sobre la señora habría sido la causa
del infarto del último señor que falleció en esa cadena de sucesos, entonces, la crítica es muy
amplia, es demasiado extensa, y confunde lo que es condición u ocasión del daño con lo que
jurídicamente podemos entender como causa del daño a indemnizar, es cierto, pueden haber
varias condiciones y todas esas condiciones son equivalentes entre sí, por esto se llama teoría de
la equivalencia de las condiciones, porque todas las condiciones son equivalentes, tienen el
mismo poder para producir el daño final, pero no puede confundirse con lo que es la causa
propiamente tal, en el caso de la vaca que leyeron ustedes, ¿a quién habría que imputarle el daño
de este trabajador? El trabajador queda paralizado y ya no puede realizar ningún tipo de labor,
¿qué dirían si sigue esta teoría? —Al dueño de la vaca, al dueño del otro predio desde donde
escapó la vaca, incluso, esa sentencia fue fuertemente criticada porque se sustentó sobre esta
teoría, y condenó efectivamente al dueño del predio, no condenó ni examinó si es que se había
inoculado correctamente la vacuna o no, si se habían hecho los exámenes de rigor para hacer el
procedimiento al trabajador, se terminó condenando al dueño del predio desde donde se escapa
la vaca, incluso llega a un absurdo y que resuelve y señala: «El que es causa de la causa es causa
del mal causado», así se mala era la sentencia, porque precisamente opera sobre la base de esta
teoría que es excesiva.
2.-Teoría de la causa próxima: Para tratar de corregir los problemas que apareja esta
teoría se crea otra que es la teoría de la causa próxima, es una teoría que se acuna en el derecho
anglosajón, es la teoría de la causa próxima, esta teoría la planteó Francis Bacon, para esta teoría

173
será causa del daño aquel antecedente más próximo a su producción, el antecedente de hecho
que esté más próximo a la producción del daño será efectivamente la causa del daño, para esta
teoría entonces, jurídicamente es causa aquel antecedente inmediato o al menos el más próximo
a la producción del daño, o sea, se utiliza un criterio temporal o cronológico y se determina cuál
es el antecedente cronológicamente más cercano a la producción del daño, y ese será
determinante para elegir la causa en términos jurídicos, ¿cuál será el problema de esta teoría? —
Primero que todo, no siempre el antecedente inmediato o más próximo es el determinante para
producir el daño, esta es la primera crítica que se puede hacer, la segunda crítica es que la teoría
no da mayores detalles acerca de lo que se considera inmediato, próximo o excesivamente
remoto, la primera crítica entonces, apunta a una crítica bastante lógica que no siempre el
antecedente inmediato o el más próximo es el que genera el daño indemnizable, la otra crítica es
que la teoría tampoco entrega mayores elementos para determinar cuál es el antecedente
inmediatamente anterior o el más próximo o aquel que es excesivamente remoto y no tiene
relación con el daño indemnizable; en el caso Palsgraf, si uno usara la teoría de la causa próxima,
¿cuál sería el hecho determinante en la producción del daño? —La caída de la báscula, ese es el
antecedente inmediatamente anterior, esa está pegada al daño que sufrió la señora Palsgraf, pero
en realidad el daño proviene de la conducta ―como dice su compañera― de los empleados del
ferrocarril que ayudan a subir a un pasajero que, ese pasajero, llevaba una cantidad de explosivos
que detonaron en el momento de subirlos al tren, lo mismo pasaría si es que se inocula, por
ejemplo, una inyección o una vacuna a una persona que ha sido previamente adulterada, uno no
podría imputarle la responsabilidad al enfermero o enfermera que la inocula, sino que a quien lo
manipuló anteriormente, el problema de esta teoría es este, que no siempre el antecedente
inmediato, o el antecedente inmediatamente anterior es el que produce el daño, de hecho, por
esto fue tan discutida este caso en Estados Unidos, porque, como es una teoría anglosajona se
aplicaba la teoría de la causa próxima, pero resulta que en el caso Palsgraf no era posible aplicarlo
al menos para el hecho de que se haya caído la báscula, no era posible imputarle la negligencia a
la compañía de ferrocarriles con el estado del mantenimiento de los andenes, sino que a quien
había que imputárselo era respecto del actuar de los empleados, y por supuesto del pasajero que
llevaba explosivos.
3.-Teoría de la adecuación o de la causa adecuada: Nuevamente, para corregir esto
se crea una tercera teoría que es la teoría de la adecuación o de la causa adecuada y esta es de
Von Kris, la teoría de la causa adecuada, ¿en qué consiste? —En el fondo, será causa del daño
provocado aquel hecho que razonablemente, y de acuerdo con el curso normal de los
acontecimientos, es susceptible de producir ese daño, será causa, entonces, del daño, aquel hecho
que, de acuerdo con un juicio de razonabilidad, con un juicio de previsibilidad, es idóneo para
producir el daño causado, esta teoría, si ustedes se fijan, es bastante beneficiosa para la víctima,
porque basta con una aproximada razonabilidad, una razonable idoneidad para que se de por
acreditado el vínculo causal, no se necesita la certeza plena, basta con una aproximada
razonabilidad, con una razonable idoneidad para que se dé por acreditado el vínculo causal, no
se necesita la certeza plena, se necesita nada más que no haya un curso extravagante en los
acontecimientos que permita desviar el vínculo causal, sino que haya un vínculo causal de los
acontecimientos y que se acredite la razonable idoneidad de ese hecho para producir el daño,
piensen en el caso de la vaca y apliquen la teoría de la causa adecuada, ¿cuál es la causa del daño
al final? Tienen que pensar así: «¿Es razonable que porque se escape una vaca un trabajador

174
resulte dañado hasta el punto de que no pueda realizar ninguna labor posterior? ¿Es razonable
que dejar el cerco abierto indebidamente y que permita que la salida de un animal genere un daño
de este tipo? —No, pero razonablemente, ¿qué es lo que pudiese haber provocado ese tipo de
perjuicios? —El tratamiento antirrábico66, el tratamiento antirrábico, es allí donde está el
problema, es allí donde no se hicieron las preguntas respectivas o no se realizaron los test
correspondientes o quizá también pudo haber sido la cantidad de vacuna que le inocularon al
trabajador, pero razonablemente es ahí donde está la causa», esta teoría tampoco está exenta de
problemas, también tiene un defecto, tiene el defecto de que muchas veces es más amplia que la
previsibilidad, la teoría de la causa adecuada muchas veces termina siendo más aplica que la
previsibilidad, por ejemplo, pasa mucho con los medicamentos, medicamentos que
razonablemente en el tiempo no producen ningún daño, no producen ningún perjuicio a los
pacientes, pero hay un cierto tipo de pacientes, un cierto grupo de pacientes a los cuales sí les
afecta, en estos casos, ¿es razonable que les produzca daños? —No, no es razonable, pero sería
la causa adecuada, pero es cierto que hay un grupo de pacientes que sí se los produce, entonces,
el criterio de la razonabilidad, esto ―muchas veces― es más amplio que el de la previsibilidad;
en otras palabras, el ocupar un estándar de razonabilidad, esto es muchas veces más amplio que
la previsibilidad, a veces hay cosas que no son previsibles, y aun así producen daño, el caso de
los medicamentos es un típico caso, porque en el fondo, la previsibilidad queda corta en ese caso,
¿razonablemente la aspirina produce daño? —Razonablemente no, pero puede que haya un
paciente, por ejemplo, al cual le dan una aspirina, pero este paciente tiene una úlcera y esto le
genera una úlcera un poco más grande que le produce un daño por pérdida de sangre o un
deterioro en el estómago, ¿y esto sería previsible?67 —Esto sería imprevisible, ese es el problema,
o sea, la previsibilidad llega hasta cierto punto, se hacen todos los estudios, se hacen todos los
test, el medicamento entra al mercado, no produce problemas, pero llega el caso del paciente al
cual le produce un problema, entonces, para este caso resultó ser imprevisible, lo normal, lo
regular, es que no le produjera daño, pero él se escapa de la norma, en esos casos es cuando el
curso normal de los acontecimientos se altera y ahí uno tendría que recurrir a otras teorías para
saber si es que efectivamente se la podemos imputar o no como causa del daño o bien a lo mejor
hay un hecho de un tercero o un hecho de la víctima, o una predisposición de la víctima, pero
eso tendría que indagarse, esta teoría funciona perfecto cuando el curso de los acontecimientos
es normal, pero cuando el curso de los acontecimientos se altera o es algo extravagante,
normalmente lo que opera o lo que interviene son causas extrañas, y acá hay que comenzar a
hacer otro examen que es el examen que sigue a continuación, que es el examen de la imputación
objetiva o normativa.
Razonamientos en relación a las tres teorías.
Estas teorías, las tres, son teorías amplias y bastante flexibles porque piensen ustedes que
lo que tratan de clasificar son solamente hechos, ¿qué hechos intervienen en un daño? En el
fondo, por ejemplo, en el caso de la muerte de este señor por un infarto, lo que me referí al
principio, provino del atropello, porque vio el atropello la persona, esa persona fue atropellada
porque vio a la señora fallecida, por el perro que cayó desde el décimo tercer piso; si se fijan,

66
Respuesta de una compañera.
67
Pregunta de un compañero.

175
estas teorías lo único que logran hacer es identificar los hechos, por esto se analiza la causalidad
desde un punto de vista de los hechos, como una cuestión de hechos, lo que trata de hacer es
buscar cuáles hechos son susceptibles de ser atribuibles para desencadenar la indemnización.
Aquí hay varios hechos, pero nosotros todavía no sabemos cuál es aquel que es determinante
para producir la indemnización o para generar la responsabilidad civil, como son tan amplias
estas teorías, lo que se hace para limitarlas es aplicar la imputación objetiva; con el primer
ejercicio lo que ustedes hacen es fundar la responsabilidad civil, o sea, dicen: «Los hechos de la
causa son los siguiente:…», y los jueces lo dicen, normalmente en las sentencias de jueces se
señala, cuando son tribunales sobre todo de casación, se señala: «
Que los hechos de la causa debidamente acreditados en ambos límites son los siguiente;
-Que el perro cayó desde el décimo tercer piso; que cayó sobre la señora Fortunata que
falleció en ese instante;
-Que por el tumulto que se alrededor de la señora se atropelló a la señora Juanita; y,
-Que el caballero que actualmente estamos viendo si lo indemnizamos o no fallece por
un infarto»,
Estos son solo hechos, esto funda la responsabilidad civil, pero es tan amplio que hay
que restringir, porque no se le puede imputar a todos esos hechos, a todas esas condiciones o a
todas esas ocasiones, no se le puede imputar la responsabilidad; ahora, el ejercicio normal que
hace el juez es tomar una de estas tres teorías, ¿cuál creen ustedes que debería adoptar el juez
para ser lo más riguroso posible y abarcar la mayor cantidad de hechos posibles? —Si fuera por
rigurosidad sería la teoría de la causa adecuada, pero si fuera para abarcar la mayor cantidad de
hechos posible, ¿cuál podría ser la causa adecuada?68 —Para abarcar la mayor cantidad de hechos,
nosotros tenemos un daño, el daño ya se produjo, y tenemos un hecho № 1, un hecho № 2, un
hecho № 3, un hecho № 4 y un hecho № 5, para determinar cuál de esos es el hecho que genera
el daño, ¿cuál será la teoría más adecuada para abarcar más situaciones fácticas? —La primera69,
la teoría de la equivalencia de las condiciones, efectivamente, en realidad, esta teoría parece ser
la más adecuada y la más apta para poder abarcar una gran situación, una gran gama de
situaciones que se producen en este caso, para tratar de no dejar nada afuera es que se utiliza esta
teoría, pero como la teoría es tan amplia, tan flexible, tan laxa, es que es necesario limitar,
entonces, con la teoría de la equivalencia de las condiciones nosotros no vamos vamos a tener 5
eventos, vamos a tener 6, 7, 8, 10 o 15 muy probablemente, pero no vamos a dejar nada afuera,
todos esos hechos van a ser considerados para efectos de la resolución, lo que pasa es que
tenemos que limitarla y decir que en realidad aquí hubo un hecho que fue determinante, y este
es el hecho № 2, y este ―jurídicamente― es la causa del daño.
Segunda parte: Imputación objetiva o normativa (criterios).
Y esto que comentamos se hace solamente con la segunda parte del ejercicio, que es la
imputación objetiva o normativa, y para eso se utilizan distintos criterios que sirven para imputar
la responsabilidad o para excluir la responsabilidad, una vez determinados todos los hechos

68
Respuesta y pregunta de un compañero.
69
Respuesta de una compañera.

176
naturales o las situaciones fácticas que intervienen en la producción de un daño, lo que hace el
juez es hacer un segundo análisis de la causalidad o de la causa como una cuestión jurídica, como
una cuestión de derecho, y para esto tiene que usar distintos criterios que sirven para imputar la
responsabilidad, o bien para eliminarla, los criterios son, a saber: 1.-El riesgo general de la vida
(excluye); 2.-Prohibición de regreso (excluye); 3.-Provocación (excluye); 4.-Aumentar el
riesgo (imputa); 5.-Fin protector de la norma (imputa); y, 6.-Causa adecuada (imputa).
Primer criterio: Del riesgo general de la vida (excluye).
1.-El riesgo general de la vida (excluye): El primer criterio es el riesgo general de la
vida, en este caso se excluye la responsabilidad del hecho, que se examina si es que el daño
proviene de un riesgo normal que se produce con la vida en sociedad, recuerden que esto está
dentro de la imputación objetiva, este es el primer criterio de imputación objetiva normativa,
que es el segundo análisis que hace el juez, de los hechos que intervienen tenemos que examinar
a cuál de ellos le vamos a imputar la responsabilidad, por esto es imputación objetiva o
normativa, porque se hace un juicio normativo, un juicio de derecho, este primer criterio es el
riesgo general de la vida, este criterio sirve para excluir todos aquellos daños que provienen de
la vida en sociedad, que son comunes y que son generales en la vida en sociedad, por ejemplo,
usted es un pasajero, pierde el vuelo porque la compañía aérea comete una infracción, toma el
vuelo siguiente y ese avión se cae, si uno trata de imputarle la responsabilidad a la aerolínea, la
aerolínea diría: «La verdad es que esto es parte del riesgo general de la vida, yo podría responder
por el retraso, pero yo no puedo responder por el accidente que se produjo después, vea los
riesgos con la compañía que corresponde o veamos las causas del accidente», pero el atraso no
necesariamente provoca la muerte del pasajero, esto es parte de los riesgos de la vida, también
está el caso de qué pasa si un pasajero no alcanza a tomar el tren, tiene que quedarse un día
hospedado en el hotel, prende la lampara del velador y la ampolleta explota, uno no podría
imputarle al tren el hecho de que haya partido minutos antes de que haya llegado el pasajero y
haya infringido con esto su contrato de transportes, no se le podría imputar los daños que se
provocaron por la explosión de la ampolleta, esto es parte de la vida, o sea, es posible que pase
en ese hotel, a ese pasajero o a otro, pero no es causa el hecho de que se haya incumplido el
contrato de transporte, este no es causa ―jurídicamente hablando― de los daños que se le hayan
provocado a esa persona, son riesgos generales de la vida, entonces, sirve para excluir la
responsabilidad, muy probablemente se les va a adjudicar a otro, pero por lo menos, en ciertos
casos que son los que se están examinando, estos provienen de riesgos normales que le podría
pasar a cualquier persona, si ustedes por ejemplo, chocan en la esquina, se le producen lesiones
al conductor del otro vehículo, y viene una ambulancia, se los lleva a la clínica y en el camino la
ambulancia choca y fallece esta persona, este es un riesgo, es un riesgo porque el automóvil es
un instrumento de riesgo porque pueden provocarse accidentes, pero la causa no es el choque
inicial, probablemente el choque inicial haya provocado solo lesiones leves, pero no el
fallecimiento, todo esto sirve para excluir la responsabilidad.
Segundo criterio: De la prohibición de regreso (excluye).
2.-Prohibición de regreso (excluye): El segundo criterio es el llamado prohibición de
regreso, que también sirve para excluir la responsabilidad, la prohibición de regreso, en este caso
―tal como su nombre lo indica― se impide regresar en la cadena causal hasta el hecho que se

177
está examinando si es que en ella está definido la acción dolosa o gravemente culpable de un
tercero, se impide volver en la cadena causal hasta el hecho que se examina, si es que en dicha
cadena interviene una acción dolosa o gravemente culpable de un tercero, piensen en el caso
Corona de Aragón, ¿el daño final cuál es? —La muerte de 70 y tantas personas, nosotros
podríamos examinar ¿cuál fue el hecho que generó este incendio? ¿Qué pasó en la cocina? —Se
produce un incendio en la cocina, ¿este incendio es el que provoca el daño final o hay alguna
intervención en el intertanto? —Sí, de desconocidos que colocan explosivos o instrumento
material inflamable, entonces, si ustedes se fijan, si van tratando de regresar en la cadena causal
hasta el hecho que se examina que es el incendio, incendio que era fácilmente sofocable en la
cocina, el regreso en la cadena se interrumpe porque interviene la acción dolosa o gravemente
culpable de un tercero, se impide regresar en la cadena causal hasta el hecho que se examina
―aquí podríamos estar examinando el incendio que se genera en la cocina―, si es que en esa
cadena causal interviene el hecho de un tercero, es un momento doloso. Esto es lo que se aplica
―en el fondo― cuando uno examina el hecho de un tercero como eximente de responsabilidad,
recuerden lo que vimos, la interrupción del vínculo causal puede ser por el hecho de un tercero,
el hecho de la víctima o por caso fortuito, y en el caso del hecho de terceros lo que se utiliza es
este criterio, el criterio de la restricción de regreso, cosa que veremos en parte mañana; pero, esta
es la idea, si por ejemplo, el caso de un cazador, llega a un bar, deja su arma cargada en el borde
de la barra, viene una persona ebria, toma la escopeta y comienza a disparar, si uno examinara el
comportamiento del cazador, ¿podría imputarle el 100 % de responsabilidad frente a los daños
o las muertes que se hayan provocado por ello si uno va a regresando en la cadena causal? —
No, porque lo interrumpe, se interrumpe, efectivamente se desvía del curso causal cuando
interviene la acción dolosa o grave de un tercero, por esto es que se señala que se prohíbe
regresar, se interrumpe ―en el fondo― esa regresión en la cadena causal.
Tercer criterio: Provocación (excluye).
3.-Provocación (excluye): El tercer criterio es el de la provocación, este también sirve
para excluir, el criterio de la provocación; en este caso se excluye el vínculo causal si es que el
daño proviene de una conducta provocada, porque se aumenta el riesgo de daño, se excluye el
vínculo causal, si es que el daño proviene de una conducta provocada porque aumenta el riesgo
de daño, o bien, porque genera en el propio dañado una conducta que la hace asumir el riesgo.
El primer caso, piensen en una persecución policial, ha habido varios este último tiempo,
Carabineros iba persiguiendo a quienes hicieron un portonazo por ejemplo, y en la persecución
chocan a otro vehículo de un particular, o sea, esto es parte de los hechos de la causa, dentro de
todos estos hechos, dentro de todas estas condiciones identificamos la participación de
Carabineros, ¿podría imputársele normativamente al Carabinero ese accidente? O ¿en realidad
podríamos utilizar este criterio y excluirlo dado que se aumentó el riesgo de daño por otra
persona?... Este criterio sirve para excluir, ahora, no siempre la exclusión, no siempre que haya
daño, no siempre en la medida que haya un aumento en el riesgo del daño se va a excluir sí o sí,
siempre tiene que ponderarse antes, no es lo mismo ―por ejemplo― que haya un lanzazo y a
una persona le quitan una cadena de oro, sale corriendo, y el Carabinero toma el auto y atropella
a medio paseo Ahumada por la cadena de oro, claramente no es lo mismo, pero por ejemplo, si
la policía está siendo testigo, por ejemplo, de un secuestro y tiene que perseguir a ese conductor,
a ese vehículo que se está llevando a esa persona, es cierto que se aumenta el riesgo de daño,

178
pero no es posible imputar esa responsabilidad, más bien convendría excluir esa responsabilidad;
lo mismo sucede cuando es la víctima ―quien resulta dañado― quien asume el riesgo de un daño,
que serían los casos en que la víctima ―por ejemplo― ante un choque de un auto, por ejemplo,
lo que pasó con el modelo que chocó y resultó con quemaduras70, ¿qué hicieron los tipos que
los rescataron? —Ellos ―en el fondo― asumieron un riesgo, si ellos hubiesen resultado dañados,
¿no sería posible decirles: «No, ustedes se quedan sin indemnización porque usted asumió el
riesgo»? —No, él asumió el riesgo porque aquí se produjo un accidente y aquí se está intentando
salvar una vida, en el supuesto que haya un responsable que sea externo. ¿Se acuerdan del caso
de hace un tiempo de un taxista afuera del Costanera Center?71 Se trataba de un caso en que un
taxista que supuestamente se estaba yendo con las carteras de unas turistas argentinas, afuera del
Costanera Center, y hubo un tipo que se lanzó arriba del taxi para tratar de detenerlo, obviamente
el taxi partió y el cae a la calle, imagínense que hubiese venido una micro y lo atropella, ¿uno le
podría imputar esa responsabilidad al chofer de la micro que lo atropelló? —No, porque aquí la
víctima asume un riesgo, pero asume un riesgo porque hubo otra persona que aumentó las
probabilidades de generar un daño, por esto es que la contractara de este criterio ―que sirve para
excluir― es un criterio que se usa para imputar responsabilidad, y es precisamente el aumento
del riesgo.
Cuarto criterio: Aumentar el riesgo (imputa).
4.-Aumentar el riesgo (imputa): Entonces, la contracara del criterio de la provocación,
que sirve para excluir de responsabilidad, es el criterio del aumento del riesgo que sirve para
imputar la responsabilidad a quien argumenta las posibilidades de generar un daño, en este caso
―el primero por ejemplo, a la banda de ladrones que hizo el portonazo, o la banda de
delincuentes que está cometiendo un secuestro, en el otro caso por ejemplo, al taxista que se
estaba llevando las maletas, hizo que la víctima asumiera un riesgo, ahora como les digo, esto no
es blanco o negro, siempre hay que analizar las situaciones del caso, no es lo mismo tratar de
rescatar un niño que está atrapado en una silla de guagua, en un auto que acaba de chocar, a que
una persona vaya y diga: «Oh, se me quedaron los anteojos Rayban adentro y los voy a ir a
buscar», en realidad, siempre me pide ponderar esos criterios, porque estos dos son la contracara,
uno del otro, porque cuando uno lo examina, en realidad, al excluir la responsabilidad respecto
de un agente, inmediatamente se lo tiene que imputar a otro, porque seguramente hubo otro a
quien imputárselo, y ese es quien aumentó el riesgo de provocar ese daño, quien provocó en la
víctima esa necesidad de exponerse a un riesgo, quien aumentó las posibilidades de dañar a
terceros, a él se le imputa esta responsabilidad finalmente.
Quinto criterio: Fin protector de la norma (imputa).
5.-Fin protector de la norma (imputa): Y, en quinto lugar, el otro criterio que se utiliza
es: El fin protector de la norma, este criterio también sirve para la imputación, cuando hay una
norma, esto es muy parecido a lo que sucedía con la culpa infraccional, ¿se acuerdan que les decía
en la culpa infraccional que es el legislador el que establece el estándar de conducta y uno realiza
con la comparación con eso para ver la culpa? En este caso se hace un ejercicio similar, se tiene
70
Noticia que comenta el hecho: https://www.publimetro.cl/cl/entretenimiento/2017/09/01/tragico-
accidente-ex-chico-reality-queda-80-del-cuerpo-quemado-tras-volcar-providencia.html
71
Video testimonio del hecho: https://www.youtube.com/watch?v=QWPBnGc7s_w

179
que identificar el fin protector de la norma, y si ese fin protector ha sido transgredido por la
conducta, entonces será posible atribuirle la responsabilidad, ¿qué norma se está infringiendo en
el caso Peñaral? —La prohibición de trabajar los domingos, ¿cuál es el fin protector de esa
norma? —El descanso del trabajador, ¿es esa la norma que se infringe? O ¿ese es el fin protector
que se infringe cuando fallecen estos trabajadores? En el fondo, ¿qué es lo que sucede? ¿Qué
provoca la muerte de los trabajadores? —Los polvorines, probablemente lo que se infringe aquí
son las normas de seguridad para trabajar con explosivos o cerca de explosivos, quizá la distancia
entre la fábrica y los polvorines no era la adecuada, también la seguridad no eran la adecuada,
pero ―en el fondo― no se podría invocar la infracción al descanso dominical cuando el fin
protector de esa norma tiene otra finalidad, otro objetivo, si ustedes van en estado de ebriedad
y además no tienen los documentos al día, y chocan, y causan un daño, muy probablemente lo
que quede establecido como causa de ese daño no va a ser el hecho de que usted esté sin los
documentos al día, va a ser el hecho de que allá estado manejando en estado de ebriedad, porque
el fin protector de esa norma es proteger a terceros, o a los bienes o la persona de terceros, pero
en cambio, el hecho de tener los documentos al día es una norma que pretende acreditar mis
capacidades de manejar, entonces, hay que analizar el fin protector de la norma. Mismo caso se
da con la barra de dirección, el conductor no tenía permiso de conducir y el accidente se produjo
con la ruptura de la barra de dirección, ¿a qué hecho se le puede imputar esa responsabilidad?
—Claramente no al hecho de andar sin los documentos al día, sino que al hecho de no haber
hecho las revisiones pertinentes al vehículo.
Sexto criterio: Causa adecuada (imputa).
6.-Causa adecuada (imputa): Y por último, si ninguna de estas teorías nos calza, y esto
es lo que hace usualmente la jurisprudencia cuando uno analiza los casos, el criterio que se
complementa con la teoría de la equivalencia de las condiciones es el de la causa adecuada;
finalmente, igual es posible aplicar el criterio de la causa adecuada, ahora se aplica de manera
residual, pero también puede funcionar, como les decía, el criterio funciona sin problemas
cuando el curso de los acontecimientos es normal, es razonable, porque se aplica este test de
idoneidad, esto sirve bastante cuando el curso de los acontecimientos es normal, pueden aplicar
este o pueden cualquiera de los otros criterios, pero es importante que los tengan presentes.
Del razonamiento del juez a la luz de los dos ejercicios.
Por lo tanto, el ejercicio que hace el juez es el siguiente, es una primera etapa él determina
lo que les decía, los hechos de la causa, él dice, la persona se levantó en la mañana, cruzó la calle
con luz verde y de pronto, a las 10:00 de la mañana, cruza una persona con luz roja y lo atropella,
después de ese atropello la persona sufrió una fractura, daños, etc., todos son hechos de la causa,
lo que tenemos que hacer es determinar cuál de esos hechos es jurídicamente relevante para
producir la responsabilidad, ¿cuál es el que produce la responsabilidad? ¿Es haberse levantado
más temprano ese día? ¿Es haberse saltado el desayuno y haber cruzado a esa hora? ¿Es el
atropello? ¿Es que ―por ejemplo― le hicieron una mala maniobra en la clínica que le generó una
fractura muy grave?, etc., normalmente esto debiese ser una cosa más bien pura, o sea,
generalmente es un hecho el que genera el daño, pero hay casos en los cuales pueden ser más de
un hecho, y estas son hipótesis de concausa, hay dos o más hechos que pueden conducir a un
daño, que pueden ser hechos o concausas de distintos agentes, o también a veces hay una parte

180
de contribución de la víctima, en el fondo, si crucé intempestivamente y el auto viene a exceso
de velocidad, aquí se produce una hipótesis de concausa, y en el fondo, este daño quedaría
determinado por dos hechos, los dos son causa del daño, aquí el juez tendría que ponderar cómo
equilibra la situación.
De la importancia del doble análisis.
Ahora, ¿para qué es importante hacer este doble análisis? Primero que todo, por supuesto
que queda limpio el elemento del vínculo causal, el elemento del vínculo causal ―recuerden
ustedes― es un elemento que está presente en todo tipo de responsabilidad civil, subjetiva,
objetiva, por culpa presunta, por culpa probada, da lo mismo, siempre tiene que haber un vínculo
causal porque acuérdense que los daños que se indemnizan son solo los daños directos, ¿por qué
es importante hacer esto? —Primero, para despejar y aclarar la relación causal que tiene un hecho
con un daño, y segundo, porque la determinación de los hechos es una facultad privativa del juez
en el fondo, esto solamente se puede discutir en primera instancia, y ―cuando hay hechos
nuevos― se puede llegar a discutir en apelación, pero donde no se pueden llegar a discutir los
hechos, y los hechos quedan asentados y son inmodificables ―salvo que haya una infracción a
normas regulatorias de la prueba― es en sede de casación, normalmente la Corte Suprema recibe
los hechos ya determinados por los tribunales de las instancias anteriores, ya sea de primera
instancia o de segunda instancia si es que se hubiesen agregado hechos, por lo tanto, esta parte
de la causalidad como una cuestión de hecho, normalmente no se discute ni se evalúa en sede
de casación, pero lo que sí es susceptible de ser tasado ―en el fondo― es este segundo ejercicio,
el análisis de la causa como una cuestión de derecho, porque ahí sí el juez está haciendo una
valoración de ese hecho y lo está signando como el causante del daño que debe ser indemnizado;
en el segundo acápite, en el segundo ejercicio que hace el juez, que es el análisis de la causa o del
vínculo causal como una cuestión de derecho sí es relevante para efectos del examen que realiza
la Corte Suprema por vía de la casación en el fondo, porque en este caso, el juez de la instancia
sí efectúa un juicio de derecho, sí efectúa un juicio de la prueba, y evalúa ―de todos los hechos
que se determinaron en la causa, y que están fijos y son firmes para él―, él va a determinar cuál
es aquel al cual le puede signar ser el causante del daño que deber ser indemnizado; piensen
simplemente en el caso de la vaca, es cierto, al juez de casación le van a llegar todos los hechos
de la causa, le va a llegar el hecho de que se dejó el corral abierto, de que la vaca se escapó, de
que llegó al predio del vecino, de que la vaca falleció en el predio del vecino y de que se
inocularon las vacunas respectivas y uno de los trabajadores resulta seriamente dañado, todos
estos hechos de la causa el juez de casación lo recibe y no los puede modificar, pero lo que sí
puede modificar es la decisión que se tomó respecto de esos hechos en cuanto a la
responsabilidad civil, si el juez de primera instancia y luego el de apelación, confirma esa falta,
determina que la causa del daño es el hecho de haber dejado el corral abierto, y le imputa la
responsabilidad al dueño de ese predio, el juez de casación puede llegar a discutirlo, y decir: «A
ver, jurídicamente ese hecho no es una causa del daño, jurídicamente la causa del daño es la
inoculación o el mal tratamiento que se ocupó respecto de la vacuna antirrábica», y aquí, utilizará
cualquiera de estos criterios o utilizará dos o más para justificar su decisión, esto, ustedes saben
que en proceso de casación en el fondo hay que sustentarlo en un error de Derecho, y esto es
un error de Derecho, calificar mal a un hecho como causa del daño, es un error de Derecho, y
la normas que se invocan para eso son las clásicas, art. 2314 C.C. y art. 2329 C.C., porque si

181
ustedes se fijan ―en el Código― nunca se habla de causa, la causa se desprende de lo que señalan
los artículos 2314 C.C. y 2329 C.C., de aquí se desprende la existencia o la necesidad del vínculo
causal, en ninguna parte se define, en ninguna parte se establece, pero de aquí se desprende, por
lo tanto, lo que ustedes tienen que hacer es controvertir esa decisión jurídica que finalmente
toma el juez de la instancia e invocar estos dos artículos que han sido infringidos; esto es muy
importante, porque hasta el año 2004 la Corte Suprema sistemáticamente rechazaba todos los
recursos de casación en el fondo porque decían: «La responsabilidad es una cuestión de hecho,
el vínculo causal es una cuestión de hecho, no se discute, se rechaza el recurso», pero a partir del
año 2004 se comenzó a disociar estos dos ejercicios, y es relevante, porque muchas veces pueden
ir perdiendo en primera y segunda instancia, pero en casación pueden llegar a revertirlo gracias
a esta posibilidad, dado que los hechos no los pueden modificar, lo que sí pueden modificar es
la calificación jurídica que se hizo de ese hecho, esto es lo importante, y esto sí es relevante para
efectos de un recurso, y aquí pueden llegar a ganar un juicio, o perderlo claro está, pero sin
necesidad de cambiar los hechos, solamente modificando el juicio jurídico que se hizo sobre esos
hechos.
Aplicación práctica: Supuesto de casación en el fondo ante la calificación jurídica de los
hechos.
Esto también para efectos de la prueba, si les pongo un caso en que había que recurrir
de casación en el fondo por la calificación jurídica que se hizo, bla bla bla, se utilizó mal, por
ejemplo, el criterio de la provocación, etc., ustedes invocan estas dos normas (art. 2314 C.C. y
art. 2329 C.C.), porque estas, si bien es cierto, no está mencionado explícitamente mencionada
la causalidad, sí lo está implícitamente.
Introducción a las causales de interrupción del vínculo causal.
Una vez que tenemos determinado el vínculo causal, como una cuestión de hecho y
como una cuestión de derecho, habrá que ver si es que se interrumpe o no, y esto es lo que
veremos mañana: Causales de interrupción del vínculo causal que al final terminan por exonerar
al sujeto que se está estudiando.

34-Miércoles 8 de noviembre de 2017 (Claudia Bahamondes):

Comentario acerca de la última clase de responsabilidad extracontractual, e invitación a
los talleres de la sección I.
Hoy día es la última clase de extracontractual, hoy día terminamos con responsabilidad
extracontractual, por lo tanto, las clases que vienen la van a tener con Pablo. En el segundo
control regular, que lo tienen que dar el viernes 17 en la hora A, será en el auditorio, y en ese va
a entrar desde daños, porque esto es lo que vimos después de la solemne, desde daños hasta lo
de hoy, hasta lo de vínculo causal, más la materia que les haya pasado Pablo después de las
solemnes hasta la fecha anterior a ese día, ya, si todo resulta bien, quedarían dos clases libres para
esta sección como para hacer talleres, que serían el martes 21 y el miércoles 22, pero en la otra
sección van a quedar más clases libres, porque yo voy a terminar de hacer las clases
probablemente el próximo jueves, por lo que habría una clase el jueves 16 de taller, el lunes 20,
el miércoles 22 y el jueves 23, si ustedes quieren venir a las clases de taller por supuesto que son

182
bienvenidos, pero los horarios serían: Jueves 16 en la hora E, lunes 20 en la hora E, miércoles
22 en la hora A y el jueves 23 en la hora E, se los voy a mandar por correo, estas serían las clases
de taller que tendríamos con la sección I, pero me interesa que sepan que los talleres no son
privativos de la sección I.
De la interrupción del vínculo causal (causales de exoneración).
Dicho esto, nos queda ver la última parte del vínculo causal, que es la interrupción del
vínculo causal, una vez que lo determinamos, determinamos su procedencia, hicimos este doble
ejercicio de analizar la causalidad como una cuestión natural, una cuestión fáctica, cuestión de
hecho, que es inamovible para el tribunal de casación, el que determina estas circunstancias es el
tribunal de primera y segunda instancia, luego, se hace el segundo análisis que es el análisis de la
causalidad por aplicación del derecho, aquí sí, ya en sede de casación, también se hace un análisis
de la valoración jurídica respecto de los hechos determinados por los tribunales de primera
instancia, ahora corresponde analizar si es que este vínculo causal ha sido interrumpido o
desviado por alguna causal, como yo les había dicho, normalmente las causales de exoneración,
que provienen de la interrupción del vínculo causal son: 1.-El caso fortuito o fuerza mayor;
2.-El hecho de un tercero; y, 3.-El hecho de la propia víctima.
Primera causal de exoneración: Del caso fortuito o fuerza mayor.
1.-El caso fortuito o fuerza mayor: Primero entonces, caso fortuito o fuerza mayor,
ustedes se imaginarán en el fondo que uno los utiliza como sinónimos, en algún momento, en el
proyecto de Andrés Bello del año 1843 se distinguía, se señalaba que el caso fortuito
correspondía a ciertos hechos de la naturaleza, y fuerza mayor eran hechos del hombre, que
provocaba el hombre y que generaban una exoneración de responsabilidad. Hoy en día caso
fortuito o fuerza mayor se entienden como lo mismo, son sinónimos, no hay necesidad de
distinguir.
De la definición de caso fortuito o fuerza mayor: Art. 45 C.C. (elementos)
¿Dónde encontramos la definición de caso fortuito o fuerza mayor? —En el art. 45 C.C.:
«Art. 45. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un
terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.», y de esa
definición ustedes desprenden fácilmente los tres elementos o condiciones que lo componen,
son tres condiciones que tienen que generarse para que uno esté en presencia de caso fortuito o
fuerza mayor, los cuales son, a saber: 1.A.-Hecho imprevisto; 1.B.-Irresistibilidad; y, 1.C.-
Exterior.
Primer elemento del caso fortuito o fuerza mayor: Del hecho imprevisto.
1.A.-Hecho imprevisto: En primer lugar, tal como lo señalaba la definición, el caso
fortuito o fuerza mayor es un hecho imprevisto, el hecho entonces, tiene que haber sido
imprevisible para el agente, el agente no debe haber podido prever el acaecimiento del caso
fortuito, aquí se utiliza ―al igual que en el examen que se hace con la culpa― igual un modelo
de conducta, un modelo de conducta del hombre medio, y lo que hace el juez es preguntarse si
en el caso concreto era posible o no era posible prever la acaecencia del caso fortuito, pero ese
modelo de conducta viene determinado, o más bien, flexibilizado por ciertas circunstancias

183
particulares, por ejemplo, un cierto nivel profesional, una cierta profesión u oficio, ciertas zonas
geográficas, etc., si bien es cierto, en este caso se utiliza igual un modelo de conducta abstracto,
igualmente ese modelo de conducta abstracto que determina lo que es normalmente previsible
de lo imprevisible, igualmente está flexibilizado o morigerado por algunas circunstancias
particulares, como les decía, pueden ser edad, nivel educaciones, puede ser la dedicación a cierta
profesión u oficio, situaciones geográficas, etc., ustedes se imaginarán que en Chile, por ejemplo,
para los constructores, no es imprevisto ni imprevisible la ocurrencia de un terremoto, o sea, es
evidente, todo constructor sabe que Chile es un país sísmico y toda la cadena de la construcción
tiene que estar enfocada en realizar cualquier tipo de construcción que sea antisísmica, desde el
calculista hasta el constructor, todos quienes estén involucrados en esa cadena de construcción,
por ejemplo en el sur, se sabe que es una zona lluviosa, casas, construcciones, hospitales, etc.,
tiene que ser también construidos para que estén aptos para una impermeabilidad importante,
por esto hay ciertas circunstancias que van flexibilizando el tema de la previsibilidad o
imprevisibilidad.
Segundo elemento del caso fortuito o fuerza mayor: De la irresistibilidad.
1.B.-Irresistibilidad: El segundo elemento es la irresistibilidad, tal como lo dice la
definición, el caso fortuito o fuerza mayor es un hecho imprevisto al que es imposible resistir, el
segundo elemento es la irresistibilidad, aquí nuevamente se utiliza un modelo de conducta,
también flexibilizado, es decir, también condicionado por las circunstancias particulares de la
situación, pero pueden haber casos en los cuales ciertos hechos son previstos o previsibles, pero
ser irresistibles; entre estos dos criterios, ¿cuál creen ustedes que va a primar? —Que sea
irresistible, o sea, por más que yo lo pueda prever, por más que yo pueda prever el terremoto,
por más que pueda prever el tsunami, por más que se puedan prever muchas cosas, y que se
tomen las medidas necesarias, si esto escapa a lo normal o a la regla general, se torna irresistible,
y ahí se vuelve a configurar ―igualmente― el caso fortuito. Hay un caso en España de un soldado
español que viene llegando de la guerra en Afganistán (cuando España había enviado a sus tropas
a Afganistán), llegó a Madrid para vivir la vida normal y fue a un parque con sus hijos, fue con
su hijo pequeño, este se subió a un árbol, la rama se rompe y fallece, examinaron la rama, esta
no tenía ningún indicio de estar podrida, seca, a punto de romperse, nada, estos son hechos que
uno podría decir: ¿Es previsible que las ramas de los árboles en los parques caigan? —Sí, es
previsible, ahora, ¿es posible finalmente entrar al parque a revisar cada una de las ramas, sobre
todo si es que no está a la vista, sino es ostensible (al menos el deterioro de la misma)? —No,
eso pasa a ser un hecho irresistible, porque para un hombre medio, para un hombre razonable
esto habría sido indicio de un futuro accidente, o sea, la irresistibilidad absorbe ―en cierta
medida― a la previsibilidad, aun siendo previsible, si es irresistible se configura igualmente el
caso fortuito.
Tercer elemento del caso fortuito o fuerza mayor: Exterior.
1.C.-Exterior: Y en tercer lugar, la tercera condición para que opere al caso fortuito o
fuerza mayor es que sea exterior, es decir, que no provenga de la propia víctima, ya que en esa
situación ya estamos en la situación del hecho de la víctima, pero que tampoco se encuentre
dentro de la esfera de control del autor del daño. Este requisito se entiende más y mejor y tiene
mucha más importancia en la responsabilidad contractual, cuando lo vean con Pablo, Pablo les

184
va a hacer hincapié en este requisito, en el requisito que sea exterior, es decir, que no esté, que
no sea obra ―por supuesto― de la propia víctima, y tampoco que sea parte de la órbita de
resguardo por la que tiene que velar el autor del daño, no tiene que estar dentro de la esfera de
control del autor del daño, como les digo, esto en materia contractual es mucho más importante,
porque en materia contractual uno puede determinar qué cosas están dentro de la esfera de
control del deudor, y qué cosas se escapan a esa protección que va encontrar, lo que hablábamos
hace unas clases atrás y lo finalmente les ha señalado Pablo, el contrato les otorga un paragua,
una cierta órbita de protección, esa órbita de protección es parte del control que lleva el deudor,
entonces, si el hecho escapa al control de ese deudor, entonces se configura el caso fortuito o
fuerza mayor, si está dentro de la órbita de control, por ejemplo, lo que sucede con los
empresarios, los empresarios usualmente tienen todo el control de su empresa, si hay algo que
escape al control del empresario se configura el caso fortuito o fuerza mayor, pero lo que sucede
es que ―normalmente― todo lo que sucede dentro de la empresa tiene que estar bajo su control,
y por eso todas las explicaciones que daba Pinochet, que decía: «Si las cosas que usted me dice,
yo el pasado no me acuerdo, y si no me acuerdo es porque no han pasado», esto es falso, porque
en realidad, él decía: «No todo estaba bajo mi control, yo no me enteré de todo», bueno, todo
eso estaba bajo su control, estaba dentro de su órbita de protección, usted tiene que controlar,
por lo tanto, si hay algo que escape a eso, puede configurarse el caso fortuito, si está dentro de
su órbita de control o dentro de su esfera de resguardo tiene que hacerse responsable de ese
hecho.
Razonamiento ante la concurrencia de las tres condiciones.
Normalmente, cumplidas estas tres condiciones, opera el caso fortuito o fuerza mayor y
opera la exoneración de responsabilidad, es decir, no procede la indemnización, los únicos casos
en los cuales se indemniza normalmente por caso fortuito o fuerza mayor es cuando lo pactan
las partes, porque las partes también se imponen cláusulas agravantes de responsabilidad y
deciden responder por el caso fortuito o fuerza mayor, ahí ya aumenta su responsabilidad, pero
lo normal es que no se responda por caso fortuito o fuerza mayor. Entonces, estos casos, ¿son
casos donde no hay responsabilidad?72 —Donde no hay responsabilidad, claro, porque lo que
nosotros tenemos es un hecho, un daño y un mismo caso, ¿no cierto? —Lo que hace el caso
fortuito o fuerza mayor, lo que hace el hecho de la víctima y el hecho de un tercero es romper
el vínculo causal y lo desvía normalmente, esa es la idea, nosotros por ejemplo, podemos estar
examinando el hecho, por ejemplo, de un constructor que hizo un edificio cumpliendo las
normas, fue más allá incluso, fue muy diligente, pero construyó en una zona que no es para
construir y bueno, se transformó es una situación impredecible, irresistible, etc., en este caso, el
daño no estaría causalmente conectado con el hecho de ese constructor, el caso fortuito rompe
ese vínculo causal y lo desvía hacia ese hecho de la naturaleza, un hombre que esté fuera de su
órbita de control, se rompe este vínculo causal y se une con otro elemento, al romperse ese
vínculo causal, ¿se acuerdan de los elementos de la responsabilidad? —Hecho, capacidad, culpa,
daño, vínculo causal, etc., al eliminar el vínculo causal, nosotros, automáticamente se cae uno de
los elementos básicos de la responsabilidad y cae la responsabilidad, y allí ya no hay
indemnización.

72
Pregunta de una compañera.

185
Del caso fortuito o fuerza mayor determinante.
Ahora, ese caso fortuito o fuerza mayor, para que llegue a exonerar de responsabilidad,
para que llegue a liberar de la indemnización, y en el fondo impida el pago de una indemnización,
eso sí tiene que ser determinante, porque a veces puede ser concomitante, puede que haya, en
parte, responsabilidad por parte de un agente, y en parte responsabilidad de la acaecencia de
algún caso fortuito, pero para que llegue a eliminar la indemnización, para que llegue a exonerar
de responsabilidad, el caso fortuito tiene que ser significativo o determinante. ¿Se acuerdan que
frente a un daño pueden haber varios hechos? —Hecho № 1, hecho № 2, hecho № 3 y hecho
№ 4, es posible que haya un hecho del agente más un hecho de la naturaleza que sea un caso
fortuito o fuerza mayor, en esos casos, por supuesto que el monto indemnizatorio tiende a la
baja, porque causalmente no contribuye en un 100 % en la producción del daño, para que llegue
a eliminar la indemnización y rompa el vínculo causal, el caso fortuito tiene que haber sido
significativo o determinante, tiene que ser el motivo por el cual se produce un accidente que
genera el daño; el caso fortuito o fuerza mayor tiene que ser el motivo principal por el cual se
genera ese accidente que produce el daño, ahora, lo normal es que el caso fortuito o fuerza mayor
uno lo examine en el momento en cual se produce el daño, o en el momento en el cual se produce
el accidente, hay ciertos casos en los cuales el caso fortuito o fuerza mayor se producen en una
etapa posterior, cronológicamente posterior, por ejemplo, ustedes realizan una pequeña fogata y
viene una ráfaga de viento importante y genera un incendio de gran magnitud, claro,
efectivamente hay un hecho inicial, el hecho de que ustedes iniciaron esta fogata pequeña, pero,
posteriormente se produce una situación de la naturaleza que es imprevisible, que es exterior,
que genera este gran incendio de magnitud importante; otro caso por ejemplo, usted va por la
calle, atropella una persona, esas personas le generan lesiones leves, la persona se dirige luego en
ambulancia hacia el hospital, y cae un árbol que estaba deteriorado, cae sobre la ambulancia y
fallece esa persona, por esto les digo, hay casos en que la fuerza mayor se produce en el momento
del accidente, y hay casos en que la fuerza mayor muchas veces agrava ciertas situaciones, se
producen posteriormente, en una etapa ex―post al nódulo inicial de la cadena de causas, ¿qué
harían en estos casos para tratar de solucionar eso? Imagínense, tienen un caso en el cual usted
hizo la pequeña fogatita, y aquí no corre viento, y justo hoy día corrió mucho viento y quemó 3
hectáreas de este terreno, en el otro caso yo te voy a decir: «Pucha, yo atropellé a esta persona
pero mira, con suerte tenía unos moretones, magulladuras, quizá unas fracturas, pero falleció
porque cayó el árbol sobre la ambulancia», ¿quién tenía la opción de liberarse de responsabilidad?
—Separar los vínculos causales podría ser73—Claro, podría ser, efectivamente, uno podría decir:
En el segundo caso, en el de la ambulancia, ¿tú qué dirías como abogada de ese chofer que
atropelló a la persona? —Que no tendría su responsabilidad, simplemente tendría que ser
culpable por los daños que él causó74, claro, que sería los rasmillones, las magulladuras, qué sé
yo, si usáramos la teoría de la equivalencia de las condiciones, por supuesto, claro que tendría
que responder, pero hay que acotarla y ahí ustedes acuérdense que tienen que utilizar los otros
criterios de imputación objetiva o normativa, ¿qué criterio se usaría en este caso? —Sería como
el riesgo general de la vida, —Exacto, pueden utilizar el riesgo general de la vida, correcto, o
pueden utilizar incluso el de la causa adecuada si quisiera, porque uno diría: «Razonablemente

73
Respuesta de una compañera.
74
Respuesta de la misma compañera anterior.

186
por un atropello menor, razonablemente, esa persona no fallece», si le cae algo encima, por cierto
que eso sí es razonable que fallezca, entonces, lo que haces ahí tú o lo que deberían hacer ustedes
para responder algo así sería examinar los elementos del caso fortuito o fuerza mayor, señalar
que efectivamente hay un imprevisto que es imposible de resistir que es exterior, que escapó al
control de ese chofer, porque en el momento en que lo dejo en la ambulancia es el chofer de la
ambulancia quien toma el control de esa situación, lo dejé en la ambulancia y bueno esto escapó
a mi esfera de control, se produce una situación de caso fortuito, yo solamente debería responder
―si es que respondo por algo― por las lesiones iniciales, ese ejercicio mental que hiciste es
correcto, separar por todos sus vínculos causales, porque el daño principal, el daño inicial solo
está vinculado con la caída del árbol, ese es el momento; en el otro caso, en el caso del incendio,
se hace el mismo ejercicio, si uno analiza las circunstancias del caso fortuito o fuerza mayor, ¿hay
un hecho imprevisto? —No hay un hecho imprevisto, en el caso, por más que sea algo que
ustedes quizá no hayan previsto, es probable que el hombre medio sí lo hayan previsto, el
hombre medio muy probablemente va a pensar ―si hace una fogata― en un lugar donde hay
pasto seco, hay paja, etc., ―el hombre medio, muy probablemente habría podido prever la
ocurrencia de un hecho mucho más grave, en ese caso, automáticamente se elimina esta defensa
puesto que el hecho no es imprevisto, por supuesto, menos es irresistible, o sea, basta con colocar
un corta fuegos, contar con elementos de seguridad a mano, etc., ¿es exterior? ¿Está dentro de
su esfera de control? —Sí, o sea, no es este el caso fortuito, por lo tanto, el caso fortuito aquí no
opera, así que habría que responder. Este es el ejercicio que ustedes tienen que hacer con todas
estas situaciones, tratar de dilucidar con qué está conectado ese daño, ¿ese daño está conectado
con una actividad inicial? ¿Con una actividad posterior? ¿Con la actividad de un tercero? ¿Con
la actividad de la víctima?, etc. Profesora, en el caso del que cayó el árbol, ¿habría que hacerse
cargo siempre de los criterios de exclusión e imputación?75 —Claro, lo más probable es que si
yo les pusiera un caso así les señalaría: «Indique qué criterio utilizaría para excluir la
responsabilidad en este caso», entonces, yo les guío la respuesta para que se hagan cargo de esos
criterios, por ejemplo, en el primer control de la sección I, como yo les había alcanzado a pasar
el vínculo causal, estábamos hablando del riesgo general de la vida, y un alumno puso el ejemplo
de las hipótesis que estamos estudiando, y dijo: «Bueno, podría ser cuando una persona va a un
restorán, se atora y fallece ahogada», es verdad, ¡es cierto!, porque es claro que esto está fuera de
la esfera de control del restorán uno no tiene la culpa de que la persona se haya antragantado, o
haya comido mal y tampoco que lo hayan reanimado, tampoco es necesario que haya alguien
que sepa de reanimación en ese momento, etc., y ahí después estaba: ¿Qué criterio utilizaría para
exonerar la responsabilidad del restorán? —Y, el criterio más adecuado ―el propio― era el riesgo
general de la vida, pero también es igualmente correcto hablar de la causa adecuada, esto
entonces en el caso fortuito o fuerza mayo.
Segunda causal de exoneración: Del hecho de un tercero.
2.-El hecho de un tercero: El segundo es un hecho de un tercero, y esto es lo mismo
que señalábamos ayer, en el fondo, el hecho de un tercero como normalmente tiene que ser
doloso o gravemente culpable, influye de tal manera en el curso causal de los acontecimientos
que no es posible imputar responsabilidad al agente, en el caso del hecho de un tercero, como el

75
Pregunta de una compañera.

187
hecho del tercero es determinante porque o es doloso o es gravemente culpable, influye de tal
manera en el curso causal, que lo interrumpe, interrumpe el examen del vínculo causal entre el
daño y el agente, recuerden lo que decíamos ayer, se impide regresar en la cadena causal, hasta
el hecho que se está examinando si es que en el intertanto, en esa cadena, interviene la acción
dolosa o gravemente culpable de un tercero, nuevamente, este hecho de un tercero tiene que ser
relevante, tiene que ser significativo, importante, el mismo caso del atropello con lesiones leves,
ustedes atropellan a esta persona, le causan lesiones leves, le provocan un par de rasmillones, un
par de moretones, y la persona va a la clínica, y en la clínica lo tratan con una grave negligencia
y la persona fallece, en este caso, no es posible regresar en la cadena causal hasta el hecho inicial,
si es que en el intertanto se produjo la intervención gravemente culpable de un tercero, que sería
la intervención de la clínica, aquí el criterio que se ocupa es el que vimos ayer, ¿cómo se llamaba?
—Prohibición de regreso, el mismo nombre lo indica, es bien gráfico, se prohíbe regresar hasta
el inicio, pero como les digo, para que se produzca esta causal de exoneración ―en el fondo― la
actividad del tercero tiene que ser importante, tiene que ser determinante, la actividad del agente
tiene que ser muy superficial o muy poco relevante para que sea exonerado de responsabilidad,
es lo mismo que en el caso fortuito o fuerza mayor.
Tercera causal de exoneración: Del hecho de la víctima.
3.-El hecho de la propia víctima: Y, por último ―esto tiene un poco más de
complejidad―, el hecho de la víctima. El hecho de la víctima puede operar en dos niveles, en
primer lugar, puede operar en un nivel en el cual exonere por completo de responsabilidad al
agente, cuando el hecho de la víctima es absolutamente relevante; o, en segundo lugar, o puede
operar en un nivel en el cual se genere una hipótesis de concausa, caso en el cual el juez puede
rebajar el monto de la indemnización; nuevamente, el hecho de la víctima puede operar en dos
niveles, puede operar en un nivel absoluto, o total o completo, en el cual el hecho de la víctima
es tan relevante y es la causa principal del accidente, que exonera por completo de
responsabilidad al agente, imagínense ustedes van a exceso de velocidad, sin documentos, en
estado de ebriedad por la carretera, y una la persona se lanza de un puente, en este caso, el hecho
de la víctima en este caso es tan relevante, que termina por exonerar de responsabilidad al
conductor, por supuesto, habrán otras infracciones, penal, lo que usted quiera, o sea, el exceso
de velocidad, el estado de ebriedad, falta de documentos, todo lo que se quiera, hay otro tipo de
sanciones, pero el hecho de la víctima es tan importante, es tan relevante, es tan capaz de cubrir
la causa del daño, que el agente no tendría por qué responder, aquí se fractura y se rompe
definitivamente el vínculo causal, y se desvía y se vuelve con el hecho de la víctima; la segunda
posibilidad ―que es la que usualmente ocurre― es que se genere una hipótesis de concausa, en
la que participa en el daño final, tanto la actividad de la víctima como la actividad del agente, ahí
hay una participación parcial de la víctima, en este caso el juez está obligado a reducir el monto
de la indemnización y para esto sí que hay una norma expresa, que es el art. 2330 C.C., el art.
2330 C.C. obliga al juez a reducir el monto de la indemnización si la víctima se expuso
imprudentemente al daño, normalmente a esto se le conoce como compensación de culpa, pero
la verdad es que opera igualmente en regímenes objetivos, por lo tanto, no tiene tanto que ver
con la culpa como lo que tiene que ver la responsabilidad, en verdad, el problema que tiene este
artículo es un problema de causalidad, de participación causal.

188
¿Por qué hay una parte de la doctrina que la llama compensación de la culpa?
¿Por qué hay una parte de la doctrina la ha llamado compensación de culpa? —O sea,
esta es una distinción doctrinaria que tampoco se aplica tanto en la jurisprudencia, pero es muy
importante que lo sepan, ¿por qué cierta parte de la doctrina se ha centrado en la culpa? —
Porque señala que el monto de indemnización se reduce si es que la víctima se expuso
«imprudentemente» al daño, si es que se habla de «imprudencia» estamos pensando en una
persona que es capaz, o que al menos es imputable, cuando hablo de «imprudencia», el art. 2330
C.C. estaría evocando la situación de una persona que es imputable, y que por lo tanto es capaz,
entonces, ¿qué pasa con los incapaces? ¿Se aplicaría la reducción o no? —Si uno lo entiende
como un problema de culpa, uno diría que el infante, que el demente, no tienen capacidad y no
saben que se está exponiendo imprudentemente al daño, por lo tanto, en este caso no se podría
aplicar el art. 2330 C.C., pero aquí se produciría un problema porque tengo un hecho, un daño
y un vínculo causal, y el problema es que este hecho solamente aportó en un 40 %, causalmente
solo aportó en un 40 % a la producción del daño; tenemos también ―por otra parte― el hecho
de la víctima, que aportó en un 60 %, es cierto, el vehículo genera un daño, pero también hay
parte de participación causal de la víctima, entonces, lo que puede hacer el actor del daño es
oponer la participación de esa víctima para que no se le condene al total, si uno deja de entenderlo
como un problema de culpa, y pasa a entenderlo como un problema de causalidad o de
participación causal, lo que puede hacer el autor del daño, o uno de los actores del daño es
oponer la participación de esa víctima para que no se le condene al total; si uno deja de
entenderlo como un problema de culpa, y pasa a entenderlo como un problema de causalidad o
de participación causal, lo que puede hacer el autor del daño, o uno de los autores del daño, en
este caso el agente, es oponer la participación de la víctima para que no se le condene al total, es
una sutileza, el punto es el rebaje de la indemnización, el punto es que el autor del daño va a
señalar que él participó efectivamente en la producción del daño, pero en un cierto porcentaje,
en el fondo, si inicialmente al autor del daño lo iban a condenar a 100, si la víctima fuera incapaz,
uno diría: «¡Ah! Art. 2330 C.C. se le rebaja a 40», lo que se hace en estos casos al revés, es decir,
bueno, la víctima no era capaz, sí, es cierto, pero yo estoy dispuesto a asumir solamente el 40 %
de participación en ese daño, por esto es una especie de oponibilidad, no hay una idea de que se
rebaje automáticamente por el juez, lo que hace el actor del daño es oponer, oponer la
participación de la víctima.
De los casos en que es previsible tener un cuidado y casos en que es imprevisible.
Ahora, en esto también hay circunstancias particulares que son relevantes, si ustedes
están pasando en su auto por una zona en que está un cartel que dice: «Niños jugando, niños
corriendo», en un colegio, una escuela, un jardín infantil, lo que sea, por supuesto que tendrían
que tomar precauciones, o sea, ustedes que son capaces deberían en el fondo prever que debiesen
haber tenido más cuidado, pero hay otros casos en lo cual eso es imposible, hace un par de años
un niño pequeño en una zona rural, que estaba al lado de una carretera salió a la calle, salió de
su casa y lo atropelló un camión, pero el camión ni siquiera lo vio, o sea, con la altura del camión
no se ve, entonces, en ese caso, ¿cómo hago para imputarle a ese autor del daño el 100 % del
daño si es que efectivamente él no participó ―causalmente― en el 100 % del daño, aquí lo que
ustedes hacen es analizar qué participación causal tiene el hecho del agente que se examina, que
puede ser ―como les digo― un 40 % y qué participación causal tiene el hecho de la víctima que
189
puede ser un 60 %, y aquí se opone y se rebaja. En cuanto a las víctimas por rebote, en el fondo
es absurdo que el autor del daño tenga la posibilidad de rebajar la indemnización respecto de la
víctima directa y no la tenga respecto de la víctima por rebote, en rigor, lo que debería hacer la
víctima por rebote para obtener el 100 % de la indemnización es que le asigne un 40 % a su
causante y un 60 % al autor del daño. Pero como les digo, todo esto es un porcentaje de relación
causal que se tenga en el proceso, por lo tanto, si bien es cierto la doctrina más tradicional, la
más antigua, señalaba que cuando se adecuaba a nombre propio era posible obviar el art. 2330
C.C. y entregar una indemnización concreta, en realidad ―si lo estamos viendo desde el punto
de vista de la causalidad― igual podría rebajar esa indemnización, por el mismo motivo de lo
que sucedía con los incapaces, porque finalmente, el autor del daño que es uno de los autores
del daño tiene la posibilidad de oponerse y de decir, yo participé en cierto porcentaje, y por ese
porcentaje respondo, no por más.
¿Qué pasa con las actividades peligrosas o resgosas a las cuales se expone la víctima?
Y, el último problema a este respecto es, ¿qué pasa con las actividades peligrosas o
riesgosas a las cuales se expone la víctima? Por ejemplo, ¿qué pasa con los deportes extremos?
¿Deporte aventura? ¿Qué pasa con eso? ¿Habrá reducción o no habrá reducción? ¿La víctima se
expone imprudentemente al daño como señala el art. 2330 C.C.? —No, pero estaría asumiendo
el riesgo76, asume un riesgo, pero, ¿asume el daño? —No, no sé si ustedes han hecho alguna de
estas cosas, ¿han hecho alguna? —Me he tirado en bungee77, pero en el fondo, cuanto tú fuiste
al bungee, ¿qué es lo que esperaba que hiciera la empresa? —Que el cable fuera bueno78 —Claro,
que el cable estuviera bueno, que hubiera un colchón abajo, que el instructor supiera lo que
estuviera haciendo, uno asume un riesgo, es cierto, pero asume un riesgo de, por ejemplo, que
siga alguna lesión medianamente normal para ese tipo de actividades, podríamos asumir un
riesgo de que le diera alguna afectación al corazón, problema al estómago, te podrías marear, te
podrías desmayar incluso, etc., este es el riesgo, es cierto, pero lo que tú no estás asumiendo es
el daño, en el fondo, tú no asumes que porque se cortó la cuerda la empresa se niega de
responsabilidad, no podrías disponer de tu propio cuerpo, de tu propia vida en ese sentido, por
lo tanto, cuando se producen estas situaciones es cierto que hay algunos daños que quedan
excluidos de la indemnización, pero son daños que escapan ―nuevamente― al control que tiene
el agente, en este caso son daños que escapan al control que tiene la empresa, que pueden ser
predisposiciones de la víctima, predisposiciones médicas de la víctima, pero todo aquello que
escape al control del hecho, el resto queda cubierto por su esfera de control, es decir, las
empresas se tienen que preocupar de tener los elementos en buen estado, de tener los elementos
en donde estábamos, de tener un buen funcionamiento, de tener elementos de seguridad, quizá
elementos paliativos, quizá un paramédico, quizá un enfermero que esté listo para atender a
alguien que supla algún otro perjuicio, en la solemne, a la otra sección les puse un caso real de
una turista que fue a tirarse en bungee79, entonces, en este caso, uno podría decir que bueno, la
empresa decía: «Bueno, ella asumió el riesgo de fallecer», nadie asume el riesgo de fallecer, ella
puede asumir el riesgo de desmayarse, de sufrir algún infarto, de no sé, de sufrir algún daño

76
Respuesta de una compañera.
77
Respuesta de una compañera.
78
Respuesta de la misma compañera anterior.
79
[Ibidem nota al pie por precisar]

190
normal dentro de la actividad, pero no del mal funcionamiento de ese deporte, o sea, se asume
un riesgo, pero no se asume un daño; por esto les digo, se aplica para una indemnización de
culpa para ciertos riesgos que tienen que ver con la predisposición de la víctima y cosas que
escapen al control del agente que se está examinando, aquí condenaron incluso penalmente a la
empresa o al instructor en este caso, yo nunca me he tirado en bungee, pero me imagino que los
amarran desde abajo, o los amarran antes de subir al borde del abismo, pero en este caso no se
tomaron los resguardos necesarios.
De la lógica de la causalidad.
Entonces, espero que hayan entendido la lógica que se utiliza en la causalidad, en la
causalidad lo que se utiliza es una lógica que una vez que se establece, uno puede decir: Esto se
interrumpe, esto se desvía, aquí hay concausa, hay dos causas, pero hay que ir separando vínculos
causales, hay que ir viendo cuánta participación causal tiene el agente o la víctima o caso fortuito,
etc., y todo esto va a ir morigerando la indemnización, puede irla disminuyendo o puede
conservarla o puede eliminarla definitivamente si es que la intervención es determinante.
Dudas y respuestas.
¿Tienen alguna duda? ¿Alguna duda con la causalidad? Profesora, en caso fortuito, ¿la
víctima quedará sin indemnización?80 —Sí, en ese caso la víctima queda sin indemnización, por
ejemplo, en el caso del tsunami del 2010, ¿por qué a las víctimas se les entregó indemnización?
—No fue específicamente por el tsunami, sino que fue por la falta de aviso del tsunami, sabiendo
que venía, porque no interpretaron bien las discusiones del SHOA, sabían que tenía esta
información y aun así no la divulgaron, fue más que nada por ese hecho el por qué se entregó es
una indemnización; pero si simplemente a una persona viene una ola, la bota y se ahoga, no hay
nadie a quien pedirle indemnización, son casos así, quedan efectivamente sin indemnización, a
menos que haya alguna hipótesis de concausa, que haya alguna participación de un caso fortuito,
pero que también haya habido un inicio de la cadena causal de parte de un agente por ejemplo,
en el caso del tsunami se ve simple, en el caso del tsunami efectivamente las personas murieron
por el tsunami, es verdad, pero a quien se le estaba cobrando una parte de la indemnización es
al Estado, que teniendo la información no alertó a la población para que huyeran o escaparan,
este es un caso de un agente con un caso fortuito, porque ambos concurren con la producción
del daño final. ¿Alguna otra duda? —Yo tengo una duda de cuando se hablaba de la
responsabilidad por el hecho de las cosas, cuando en los artículos se habla de que caiga algo de
un edificio, ¿cuándo hablamos de ese edificio debemos entender que ese edifico está habitado?
O sea, ¿de viviendas?81 —Lo que pasa es que, en el primer caso, del art. 2323 C.C., el caso de la
ruina del edificio, en el fondo lo que tiene que tener ese edificio sí o sí es un propietario, porque
a él es a quien se le va a hacer ―en el fondo― responsable de la ruina de ese edificio, ya sea un
propietario, o ya sea una copropiedad, no tiene por qué ser utilizado para vivir, puede ser un
banco, puede ser cualquier cosa, cualquier tipo de edificación que en el fondo esté arruinado
porque no se hicieron las reparaciones correspondientes de un buen padre de familia, puede ser
una universidad, cualquier cosa, etc., y en el segundo caso de las cosas que se arrojan o caen de

80
Pregunta de una compañera.
81
Pregunta de una compañera.

191
un edificio, en este caso tienen que haber habitantes, o alguna parte habitada, o alguna parte que
tenga propietarios, porque a ellos los haremos responsables, ahora, la gracia de este artículo es
que, si uno no lo puede verificar, hace responsable a todos quienes habitan en la parte superior,
no puede no imputársele a nadie, sería como jugar con la ouija por si hay algún espíritu nocturno,
el caso del supermercado que les puse en la solemne les coloqué buena esta respuestas,
claramente no se había ejercido el cuidado de un buen padre de familia, varios no invocaron el
art. 2323 C.C., pero el art. 2323 C.C. sí podía aplicarse en ese caso, porque la ruina, el hecho de
desprenderse una parte del techo provino de no haber tomado el cuidado de un buen padre de
familia, quizá no era necesario repararlo, pero sí era necesario revisarlo, como un buen padre de
familia.

35-Lunes 13 de noviembre de 2017 (Pablo Ulloa):

Hoy día vamos a ver, como primera parte de la clase, las clausulas limitativas de
responsabilidad y cláusulas exonerativas de responsabilidad, eso primero; y, la segunda parte de
la clase, culpa y dolo.
De la posibilidad de las partes de establecer estipulaciones.
Bien, en materia de responsabilidad ―como ya han visto― prima la voluntad de las
partes, primero lo que está establecido en la ley salvo estipulación de las partes, así, las partes
pueden establecer pactos que modifiquen ciertos elementos de la responsabilidad, leamos el art.
12 C.C.: «Art. 12. Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés
individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia.», como ven, aquí establece que la ley puede
conferir derechos y las partes pueden renunciar bajo ciertas condiciones, lo mismo con el inc.
tercero del art. 1558 C.C. diciendo que el pacto de las partes puede modificar la regla: «Art. 1558.
Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al
tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata
o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. La mora producida por
fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes
podrán modificar estas reglas.», entonces, con esto podemos establecer que las partes pueden
modificar ciertos derechos que establece la ley, aquí las normas importantes son el art. 12 C.C.,
art. 1558 C.C. y art. 1547 C.C.: «Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos
que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para
beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de
aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito
haya sobrevenido por su culpa. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la
prueba del caso fortuito al que lo alega. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones
especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.».
De los pactos que suelen acordar las partes (cláusulas modificatorias).
Los pactos que las partes pueden acordar normalmente son limitación de la
responsabilidad, por ejemplo, un contrato de transporte de mercadería, aquí digo miren, si en
este contrato hay un incumplimiento solo voy a responder hasta $100.000.000 de perdida, o al
revés, si es que hay un incumplimiento de este tipo yo voy a responder por el doble del monto,

192
que sería una especie de cláusula penal, o podrían establecer cláusulas que dicen que solo se va
a responder en caso de culpa grave, modifican el elemento subjetivo por el cual se responde, o
también, otras que son comunes es donde se modifican las acciones disponibles de las partes,
entonces, se limitan acciones que tienen las partes a su disposición, por ejemplo, en este contrato
no se podrá ejercer la acción de resolución, o al revés, ¿recuerdan los supuesto de la resolución?
—Incumplimiento esencial o grave, que se afecte la confianza de las partes, o que las partes digan
que por el hecho de demorarse tanto en la entrega de mercadería, no siendo esencial, las partes
dicen que procede la acción resolutoria. Como resumen, las cláusulas modificatorias alteran la
regla que establece el Código, alteran la regla general, ya sea por las acciones que proceden, la
cuantificación del daño o la modificación del elemento subjetivo; en el fondo, nuevamente
volvemos a la idea de contrato que comentamos a un comienzo del curso que una cosa es
entender el contrato como acuerdo de voluntad de las partes y otra es entenderlo como
mecanismo de distribución del riesgo, cuando introduzco cláusulas modificatorias modifico el
riesgo que asumen las partes, entonces, asumo solo en caso de culpa grave, así modifico la
cantidad de riesgos que se pueden distribuir aquí.
De las cláusulas limitativas o exonerativas de responsabilidad (distinción conceptual).
Las que más importan o las que más se pueden ver en el tráfico jurídico son las cláusulas
limitativas y exonerativas de responsabilidad, que son las que estudiaremos, entonces, las
cláusulas limitativas son las que no exoneran la responsabilidad, sino que colocan un límite al
momento de responder (límite al monto indemnizable); y, las cláusulas exonerativas son las que
sí eliminan la responsabilidad del sujeto que incumple. Esta es la primera distinción que hay que
tener en mente.
De las cláusulas limitativas o exonerativas de responsabilidad (distinción en cuanto al
elemento subjetivo).
Y la segunda distinción que hay que hacer en estas cláusulas es si el incumplimiento fue
doloso y culposo, si es que la cláusula está redactada para incumplimiento doloso o culposo, en
caso que el incumplimiento que se está limitando o exonerando sea doloso hay que prevenir una
cuestión, si esa estipulación se hace antes o después del incumplimiento, ¿qué problema había si
se establece una cláusula de condonación, exoneración o limitación, antes del incumplimiento?
—La condonación del dolo futuro no vale, esto está en el art. 1465 C.C.: «Art. 1465. El pacto de
no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado
expresamente. La condonación del dolo futuro no vale.», ¿qué es lo problemático de una clausula así? —
Hay objeto ilícito, la condonación de dolo futuro no vale, el problema es que puede prestarse
para lo que sea, desde ya se dice que va a incumplir y no va a pasar nada, si queremos el contrato
para distribuir riesgos, precisamente el mayor de los riesgos es que me incumplan el contrato, y
yo estoy diciendo que aunque tú me incumplas el contrato con dolo no te va a pasar nada, esto
es raro, si las partes estipulan algo así no estamos viendo algo del contrato es injusto, les voy a
dar un ejemplo en que se da: Contratos de consumidores, los estacionamientos: «Este
estacionamiento no se hace responsable por los daños a su vehículo», esto es si es anterior al
incumplimiento; ahora, ¿qué pasa si la condonación es a posteriori? ¿Se puede? —Aquí la doctrina
dice que sí se puede porque la parte está consciente del incumplimiento y aun así decide renunciar
a ciertas acciones, y aquí está el art. 12 C.C. de que se puede renunciar los derechos que están

193
establecidos en favor de las partes, ¿un ejemplo? —Una transacción, aquella que resuelve un
litigio pendiente o precave un litigio eventual, entonces, ya en la práctica, tienen un
incumplimiento de un contrato, hubo un incumplimiento doloso, y tú dices: «Bueno, mejor
hagamos una transacción, págame $1.000.000.000 y renuncio a todas la acciones judiciales que
tengo», entonces, le dices a la otra parte que no la vas a demandar y la otra parte paga, se celebra
la transacción y hay una cláusula de fin que establece este intercambio, este sería un ejemplo,
¿puedo entonces renunciar aquí? —Sí, porque es a posteriori y trae beneficios para las partes, el
problema en estas cláusulas es cuando la estipulación es anterior, el problema es que en la
estipulación anterior tú no tienes mecanismo para forzar a la parte para que cumpla, en cambio,
en el segundo supuesto sí, aquí hay una salida, si es que hubiese renunciado antes no hubiese
pasado nada.
Distinción en caso de incumplimiento culpable.
En caso de incumplimiento culpable hay que distinguir otra cuestión, si la cláusula es
exonerativa o limitativa, acá la doctrina ha dicho lo siguiente, en caso de que la exoneración trate
de culpa lata la cláusula sería nula, ¿por qué? —Aquí se hacen dos saltos, la culpa grave se asimila
al dolo y si estoy exonerando el dolo sería lo mismo que vimos recién, otra vez, están pasando
«gato por liebre», ¿por qué? —El incumplimiento que yo estoy configurando es un
incumplimiento culpable, ya no es dolo, lo que llamó la atención en la doctrina es que dice que
tiene que haber ojo, ya que si yo estipulo una exoneración por incumplimiento de culpa grave
estoy bajo el mismo supuesto de dolo, porque la culpa grave se asimila al dolo, entonces, si yo
digo cláusula exonerativa en caso de culpa grave estoy teniendo los mismos efectos que si hubiese
exonerado por dolo.
Cláusula exonerativa en caso de incumplimiento doloso (continuación).
Volvamos, clausula exonerativa en caso de incumplimiento doloso, ¿qué distinción
teníamos que hacer? ¿qué pasaba si la exoneración era anterior al incumplimiento? —No se
condona el dolo futuro, y lo que hicieron los inteligentes abogados fue pasar gato por liebre,
dijeron que ya sabían que no se podía establecer una cláusula exonerativa por incumplimiento
doloso, entonces empezaron a hacer cláusulas exonerativas por incumplimiento por culpa grave,
en vez de decir «dolo», decían «culpa grave» y esta es para un sujeto absolutamente negligente, o
sea, tenía que cuidar un caballo y no le daba ni comida ni agua, entonces, la doctrina dijo que los
casos de culpa grave son al final lo mismo que el dolo, o sea, si estamos permitiendo que un
sujeto se exonere por un incumplimiento de culpa grave estamos bajo el mismo problema. Y,
por regla general, si son casos de culpa leve o levísima, estas cláusulas son válidas, son válidas las
cláusulas de exoneración.
De las cláusulas limitativas de responsabilidad.
Ahora, en relación a las cláusulas limitativas, no eliminan la responsabilidad, sino que
solo la circunscriben bajo ciertos elementos y estas por regla general valen; y, acá viene la
prevención y es algo parecido a lo que expliqué anteriormente, si a usted le dicen: Sabe qué?
Usted no puede establecer clausulas exonerativas de culpa grave y dolo, entonces, ¿qué
empezaron a ahcer?= —Clausulas limitativas, pero que limitan tanto que parecen ser más
clausulas exonerativas que limitativas, por ejemplo, mando 1000 sandias, cada sandía vale un

194
dólar, ¿qué clausula en este contrato sería de tipo exonerativa? —En caso de no poder hacer
entrega de las 1000 sandías en la fecha estipulada no se responderá por la indemnización de
perjuicios en caso de culpa leve82, entonces, si yo incumplo este contrato por culpa leve no
ejercerán la indemnización de perjuicios, aquí se puede ejercer la resolución o cumplimiento
forzoso, ojo, todas estas cláusulas el hecho de si es exonerativa o limitativa depende mucho de
la redacción, en este ejemplo podríamos establecer una cláusula limitativa en caso de
indemnización de perjuicios por culpa leve, si hay un incumplimiento por cada sandía en vez de
pagarte un dólar te pago medio dólar, y te pago hasta 800 sandías que vengan malas, yo estoy
estableciendo limitación de responsabilidad, ¿cuál es el problema? —Que esa cláusula que se ve
limitativa, podría decir que solo va a responder por 0.1 dólar por sandía, ¿esto es una cláusula
exonerativa o una cláusula limitativa? —Se ve más exonerativa, entonces, lo que se había pactado
con 0.5 dólares y te respondo por 800 sandías, pero cuando nosotros cambiamos el tenor de la
cláusula y te voy a responder 0.1 dólares por solo 3 sandías, bueno, esta cláusula ya no tiene
características de limitativa, sino que exonerativa, aquí entran los abogados, el deudor dirá que
es una clausula limitativa, así que si me demandan de perjuicios que se me demande por lo
estipulado, pero la otra parte dirá que es exonerativa de responsabilidad y más encima de culpa
grave, además, en los contratos no se suele poner «cláusula limitativa» o «cláusula exonerativa»,
entonces, como bien advierten, pueden haber casos grises, estas cláusulas no son del Código,
fueron las partes quienes fueron creando estas cláusulas, esta materia de derecho más que una
foto es más bien una película, entonces, si yo estipulo una cláusula exonerativa por dolo estas no
valen, entonces, empezaron a hacerlas por culpa grave, la doctrina volvió a decir que se estaba
haciendo la misma cuestión de las cláusulas nulas, entonces, para salvarse de esto hicieron
clausulas más sofisticadas, yendo a los puntos grises entre clausulas limitativas y exonerativas,
casos así se dan harto y depende del ojo de ustedes el cómo van a argumentar. Les voy a colocar
un ejemplo, imaginemos que está estipulada una cláusula dentro de que hay mil sandías, pero
hay un millón de otras frutas, entonces, parece que dentro de un contrato de ese tipo donde hay
un millón de toneladas de frutas, dentro de estas mil son sandías, por lo que, lo que nos podría
parecer desproporcionado para un caso, analizándolo en otro contexto podría no ser
desproporcionado, esto que parece rebuscado créame que en los contratos que en verdad se
celebran es bastante complejo, muchas veces en la vida real verán casos grises, y ustedes como
abogados de una u otra parte tendrán que mirar y analizar la situación, como mensaje final, los
contratos son muchos más complejos en la práctica y ustedes tienen que estar preparados para
esto.
De las cláusulas limitativas y exonerativas por incumplimientos esenciales.
Dentro de la doctrina se ha comentado en relación a las cláusulas limitativas y
exonerativas por incumplimiento esenciales, ¿qué pasa si se establece una limitación o
exoneración de responsabilidad por un elemento esencial del contrato? —Se ha dicho que estos
casos son propensos a hacer cláusulas o contratos que tienen falta de causa que es el motivo que
induce a contratar a la parte, o se pueden dar casos de condonación de dolo o incumplimiento
grave, entonces, si se incumple un elemento esencial lo más probable es que el incumplimiento
haya sido de culpa grave; entonces, el mensaje es que normalmente, en casos de incumplimiento

82
Redacción de una compañera.

195
esencial en el contrato, si es que hay cláusulas exonerativas o limitativas, son propensas a que
sean anulables por falta de causa u objeto ilícito.
De la imputabilidad: Culpa o dolo.
Esta era la primera parte de la materia y ahora pasaremos a imputabilidad, culpa o dolo.
¿Por qué hacemos este salto? —Recuerden que estamos viendo los requisitos de la
indemnización de perjuicios, y dentro de la materia que vimos, vimos la avaluación de perjuicios
(clausula penal), y luego empezamos a ver el daño, y vimos cláusulas que podrían modificar esta
cuestión (clausula penal) y después vimos otros tipos de cláusulas que se pueden pactar en el
contrato, que son las que vimos recién, y en esto queda ese capítulo del daño. Y ahora pasamos
al otro requisito de la indemnización de perjuicios que es el elemento subjetivo. El remedio
indemnizatorio ha dicho la doctrina que requiere el elemento subjetivo, es decir, que el
incumplimiento sea culpable o doloso por parte del deudor, si se recuerdan, partimos el régimen
contractual y decíamos que el elemento de culpa antes se exigía para todos los remedios, pero
en el Nuevo Derecho de las obligaciones se circunscribe solo a un remedio que es la
indemnización de perjuicios. Respecto de la indemnización de perjuicios es evidente que
requiere un elemento subjetivo, y así lo establece el art. 1547 C.C. en que se establece, leamos el
inc. primero: «Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su
naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco
de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio. El deudor no es
responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no
hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido
por su culpa. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito
al que lo alega. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de
las estipulaciones expresas de las partes.», lo importante es que el deudor no es responsable sino de
culpa grave, leve o levísima, entonces, la doctrina ha dicho que yo no respondo sino por los
casos del art. 1547 C.C., y la culpa está regulada en el Código en el art. 44 C.C., aquí está la
definición para la culpa grave, leve, levísima y dolo.
En cuanto a la culpa.
Y con la culpa en materia contractual pasa algo simpático, y es que el mismo Código
establece la regla de la prestación de la culpa, el inc. primero del art. 1547 C.C. es que cada
manifestación de la culpa se va a responder de ella dependiendo del tipo de contrato que se trate,
leámoslo de nuevo, entonces, lo que se pregunta el legislador es en beneficio de quién está el
contrato y dependiendo de eso hace responder por culpa grave, leve o levísima, aquí hay que
mezclar dos elementos, el Código define lo que es la culpa y el dolo, y una característica de la
regulación del elemento subjetivo en la responsabilidad contractual es que el Código te dice de
cuándo se responde y en qué casos, entonces, para la culpa grave sí son útiles para el acreedor,
para la leve en los casos de beneficio recíproco de las partes y para la levísima en los contratos
en que el deudor es el único que reporta beneficios, entonces, la cuestión es que el Código señala
de qué se responde en cada caso, esto respecto de la culpa, y respecto de la culpa como ya vimos
estudiando el art. 1558 C.C. es que cuando hay un incumplimiento culpable se responde por los
perjuicios que se previeron o pudieron preverse al momento del contrato, ya, esto con culpa.

196
En cuanto al dolo.
En cuanto al dolo, lo primero que hay que decir con el dolo es que ―nuevamente― hay
definición legal, y está en el art. 44 C.C.: «Art. 44. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa
grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun
las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles
equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los
hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o
descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe
administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido
levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus
negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención
positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.» y es la intención positiva de inferir perjuicio
a la persona o propiedad ajena, la doctrina ha señalado cosas respecto de esta definición, se ha
dicho que esta definición en materia contractual es imprecisa, porque dejaría fuera muchos casos
en que igual hay un incumplimiento doloso, pero no se ajusta a la definición, por ejemplo, el
cargamento de las mil sandías, ¿qué es lo más probable que pase? —Sabes que, derechamente lo
voy a joder y no voy a mandar las sandías, ¿se ajustaría a la definición del art. 44 C.C.? —Sí, ¿es
probable que pase esto? O es más probable que ahora haya otro sujeto que me las compre más
caro, ¿cuál es la intención acá? ¿Beneficiarse del incumplimiento o dañar a la otra persona? —
Claramente beneficiarse, entonces, la doctrina ha dicho que también entraría la opción del
deudor de beneficiarse del incumplimiento aceptan el perjuicio que se le pueda crear al acreedor,
es una sutileza que aclara más el asunto, ya que una persona podría decir que no hay dolo porque
no quería dañar a ese acreedor, entonces, la definición del art. 44 C.C. es insuficiente para todos
los casos de dolo, ¿qué es lo que pasa? —Se ha dicho que la definición del art. 44 C.C. no se
corresponde de manera correcta con la materia contractual; ahora, consejo práctico, sería muy
mala cosa tratar de demostrar dolo en un incumplimiento, me atrevería a decir que casi no hay
ningún caso en que la Corte haya dicho que hay incumplimiento doloso, y el punto era la noción
de dolo que se tenía, en juicio tengo que probar esto, y para probar que un incumplimiento fue
doloso tendría que demostrar que hay una intención de dañar, y probar esto es una cuestión muy
compleja que no aguanta prueba, entonces, las partes en vez de irse por dolo van por culpa grave,
no dolo, porque el dolo es muy difícil de demostrar, con la definición de la doctrina es más fácil,
esta definición hace más plausible la prueba del dolo, pero como consejo práctico, siempre llevar
un caso por dolo es una cuestión muy compleja.
Recuerdo de la discusión en torno al art. 1558 C.C.
Ahora, por último, recuerden que hay una visión tradicional que entiende que en el art.
1558 está el dolo y se respondería por los perjuicios previsto e imprevistos, y lo que vimos en
nuevas posturas de doctrina es que nunca se refirieron a las consecuencia directas e inmediatas
del incumplimiento. En caso de culpa se responde por perjuicios previstos, y en caso de dolo
de previstos e imprevistos, y en la doctrina contemporánea, primero se ha dicho que el artículo
nunca se habló de culpa, no existe la palabra culpa aquí, y el dolo no se refiere a los perjuicios
previstos o imprevisto, sino que solo a los que son consecuencia directa e inmediata del
incumplimiento.

197
36-Martes 14 de noviembre de 2017 (Pablo Ulloa):
SUSPENDIDA.
37.-Miércoles 15 de noviembre de 2017 (Ricardo Padilla):
DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA
(Clase de profesor invitado: Ricardo Padilla)

Del legitimado activo y el legitimado pasivo en los casos de responsabilidad médica.

En un caso de responsabilidad médica, ¿quién será el legitimado activo? —El paciente83,

el paciente, ¿no cierto?, pongámosle nombre, el paciente va a ser el legitimado activo, ¿y el
legitimado pasivo? —El médico84, bien, el médico, pero ¿solo el médico podría ser? ¿Quién más?
—Las clínicas85, ¿y en el ámbito público? —Los hospitales, ¿cierto?, o centros médicos o
servicios de salud; pero también lo estaba indicando, un legitimado activo no solo va a ser el
paciente-víctima, sino que ¿quién? —Los familiares, ¿por qué? ¿Qué calidad podrían
jurídicamente revestir los familiares? —Pueden actuar en representación de la víctima86, en
representación si se muere, ¿pero si no está muerto? —Víctimas por rebote87, víctimas por rebote
o repercusión, ¿cierto?, entonces, tenemos ya legitimados activos y legitimados pasivos, ¿ya?
Ustedes en su cabeza ya saben que en una pregunta sobre un caso ―ya sea en el examen o en un
control que tengan sucesivo―, van a saber que en responsabilidad médica eso se determina.

¿Por qué va a demandar el legitimado activo?

Y, ¿por qué el legitimado activo o el paciente va a poder demandar? ¿Por qué el paciente,
el legitimado activo, va a demandar? ¿Qué va a ocurrir? —Que el incumplimiento, por ejemplo,
por esta entidad, ya sea porque el servicio médico no fue completo o se le causó un perjuicio
mayor88 —pero más concreto, ¿qué le habría pasado al paciente cuando va al doctor y le hacen
mal algún tratamiento médico? ¿Qué va a suceder? —Un daño89, y ¿dónde generalmente? —En
su cuerpo, y ¿qué es lo más intransferible, lo más incomerciable que existe en el mercado jurídico?
—El cuerpo humano, ¿no es cierto?, entonces, cualquier intervención dañina al cuerpo humano
es un acto ilícito, y según lo vamos a ver, cualquier intervención no deseada en el cuerpo humano,
es ilícito, de hecho, si ustedes van al doctor y al doctor tú lo autorizaste para que te examinara la
oreja, pero te examina la boca por ejemplo y tú te sientes incómodo, efectivamente, infringe
alguien tú lugar, tú no autorizaste una intervención en aquella parte, ¿bien?

83
Respuesta de un compañero.
84
Respuesta de una compañera.
85
Respuesta de una compañera.
86
Respuesta de un compañero.
87
Respuesta de una compañera.
88
Respuesta de un compañero.
89
Respuesta de una compañera.

198
De la distinción en relación a quién presta los servicios: Ámbito público y ámbito
privado.

De acuerdo a lo que ustedes pudieron haber estudiado ―las lecturas forman parte del
curso―, ¿ustedes saben si existe algún tratamiento distinto entre el ámbito público y privado? Y
esto es lo otro que van a tener que identificar en estos casos, ¿quién está prestando los servicios
de salud? Y aquí, las cuestiones que les pueden preguntar para el examen o para el control, van
a ser si es que efectivamente existe un tratamiento normativo en el ámbito la responsabilidad, la
tienen que hacer valer, porque es la pregunta de las pruebas: Invoque la norma jurídica porque
es parte del puntaje, ¿cierto?, ¿va a ser lo mismo si es responsabilidad de un privado o
responsabilidad de un establecimiento público? ¿Qué creen ustedes? Entonces, ¿qué diferencia
hay? La diferencia está en quién regula normativamente a los establecimientos, por ejemplo, los
servicios de salud pública son personalidades jurídicas de Derecho Público, y si son
personalidades jurídicas de Derecho Público ¿qué se les aplicará? —Administrativo, ¿y las
clínicas si son particulares? —El Derecho Privado, Civil o Comercial según la materia entendida.
Entonces, sí hay una distinción, en el caso ya tienen dos cosas que tienen que ver, ¿a quién van
a demandar? ¿Quién va a poder demandar? Y cuando tú ya identificas quién es el demandado, si
es un establecimiento público, establecimiento o persona, o funcionario público o un servicio de
salud, o clínica, son debates que vienen de forma dinámica en uno u otro tratamiento.

Del estatuto aplicable.

Y, ¿qué estatuto aplica para demandar? ¿Cuáles son los estatutos de responsabilidad que
ustedes conocen? —Contractual y extracontractual, y, ¿de qué va a depender que ustedes vayan
a demandar a un médico o un hospital por uno u otro? —En que media un contrato con el
paciente; y las obligaciones que nacen para los facultativos médicos, ¿de qué naturaleza serán?
—De medios90, ¿pero siempre serán de medios? —No, entonces, cuando tengan un caso tienen
que dar cuenta que existe un contrato o no para ver por cuál estatuto de responsabilidad van a
demandar, y luego, para establecer si existe o no incumplimiento de la prestación médica, hay
que establecer si es una obligación de medios o de resultados, lo que sí es que generalmente son
obligaciones de actividad, al doctor no se le exige sanar, pero sí existen ciertas obligaciones en
que el doctor transmite el riesgo y no se asume completamente cuando situaciones que no
deberían ser complejas, y que en general no implica el sanamiento de la persona, no es curativo
y el buen ejemplo que daban son las cirugías estéticas, que son cirugías embellecedoras y que
cuando tú vas al doctor y el doctor te dice: «Yo te puedo respingar la nariz de esta forma y va a
quedar así y les muestra cómo les va a quedar», esto es el resultado que quieren obtener, si les
muestra una nariz y le entrega otra, hay un incumplimiento, también en algunos exámenes
médicos, por ejemplo en las radiografías, nadie se puede equivocar en la radiografía porque no
hay alea, no hay suerte, y la ciencia te permite llegar a resultados específicos, estas obligaciones
son de resultado, y no basta que el doctor diga: «Oiga, yo fui diligente, actué bajo mi lex artis y
todo, y desplegué todos los procedimientos médicos», en este tipo de obligaciones la diligencia
no vale como excusa, ¿bien?

90
Respuesta de un compañero.

199
De la información que entre paciente y facultativo deben intercambiar (deber de
informar).

Otra pregunta que ustedes tienen que tener en mente cuando estén resolviendo el caso,
si existe algún tipo de información que entre paciente y facultativo se deben intercambiar, y si es
así, ¿de qué manera se debe intercambiar la información? ¿Cómo se entrega? ¿Qué dirían ante
esto? —Yo creo que es claro que hay información que entre paciente y médico deben compartir,
por ejemplo, si es alérgico o si tiene algún tipo de enfermedad, y en este caso se puede entregar
de forma privada y que no sea de público conocimiento91. —Bien, tú identificaste correctamente
la información que le da el paciente al doctor, porque quien está en mejor situación de saber su
estado de salud eres obviamente tú mismo, y tú eres quien está obligado y tienes el deber de dar
todos los antecedentes de tu persona que puedan ayudar al facultativo médico a identificar mejor
lo que él debe hacer. También existen cirugías que, si bien son meramente estéticas, también
incluyen ciertos riesgos, como que el deudor está obligado a comunicar todo tipo de riesgo que
puedan existir en la relación y si es de conocimiento público él tiene que comentárselo y la
persona tiene que aceptar ese riesgo92. También tiene que informar sobre la enfermedad, de qué
se trata, tiene que dar esa información93. —Es correcto, entonces, por un lado, tienes un paciente
que tiene que entregar toda la información que él disponga, porque esto va a ayudar y va a
levantar puntos que el doctor debe conocer para poder tratar, pero el doctor tiene la obligación
―una vez que le entregas tu información―, después de hacer el estudio médico y sanitario, él
debe informarte, en primer lugar, cuál es tu diagnóstico, qué enfermedad es la que tienes, cuáles
son las posibles desventajas de esta enfermedad, si existe tratamiento o no, y cuáles son las
consecuencias de ese tratamiento, porque cuando el doctor informa, lo que está haciendo es
poniendo en conocimiento al paciente una serie de riesgos que puede implicar una futura
intervención médica; pero, ¿qué pasa si no informa al médico? No informa los riesgos que podría
tener, ¿qué pasa? —Recuerdo haberlo visto en un caso un par de semestres atrás, ya que si el
doctor no informaba al paciente que tenía SIDA y el paciente contagiaba a otro, o el mismo
paciente moría, etc., podía ser responsable finalmente de la muerte del paciente, entonces, sí hay
un deber, si lo oculta hay una responsabilidad gigante por parte del médico. —Sí, y es por esto,
porque cuando uno no da la información, tú te estás asumiendo el riesgo de que acaezca dicho
riesgo sin haber informado, entonces, cuando el doctor informa al paciente, y el paciente dice:
«Ok, lo entiendo y lo acepto», el riesgo de que un efecto secundario del tratamiento acaezca no
es del doctor, ¿de quién es? —Del paciente, porque lo aceptó, entonces, cuando el doctor
informa lo que hace es transferir riesgos, pero si no informa, la víctima no asumió ningún otro
tipo de riesgo, no aceptó las deficiencias del tratamiento, entonces, si aquellas acaecen es
responsabilidad del doctor por falta del deber de informar, ¿entienden?, importante de que es
informar ―para el doctor al menos―, porque a ustedes en la práctica profesional les puede tocar
ser paciente o también asesorar al doctor, entonces, ustedes siempre le van a decir a los doctores,
para que los asesoren, ustedes también tienen que decir y transmitir toda la información para ser
claros, y no es que el doctor tenga un discurso médico que no vamos a entender, la información
tiene que ser comprensible, tiene que ser oportuna, esto tiene que ser antes de que la intervención

91
Respuesta de un compañero.
92
Intervención de un compañero.
93
Intervención de una compañera.

200
quirúrgica ocurra, porque si no es oportuna y es posterior, no hay asunción del riesgo, la idea es
que tú tengas el tiempo de asumir lo que va a pasar, la información también ―por supuesto―
debe ser entregada por el facultativo médico que te va a atender, el doctor que te va a operar, no
me sirve que venga de otra especialidad o un doctor que no va intervenir en mí, la información
tiene que provenir del médico tratante o al menos un médico que me va a tratar.

¿Se cumple el deber de informar si se informa a los familiares?

¿Cumple con el deber de informar si es que informa a los familiares?94 —Depende,

porque la ley efectivamente ―ley que vamos a ver― hace informar en primer lugar al paciente
siempre que sea capaz en un sentido que pueda entender lo que va a ocurrir, por esto es que en
los caso de menores o de dementes o personas con alguna discapacidad que no puedan entender
lo que va a ocurrir en alguna intervención, se le debe informar al representante legal y la familia;
también hay circunstancias extremas en que tal vez es mejor no informar qué ocurre al paciente,
aunque sea capaz, pero sí a la familia, por ejemplo, un caso extremo puede ser alguien con
depresión, alguien con depresión un poco suicida, ¿cómo se trata? Es difícil hablar directamente
con una persona que está con depresión sin haber empezado un tratamiento previo, porque no
lo va a entender, no está demente, es capaz de entender las cosas de forma científica, pero como
tiene una situación psíquica que le inhibe entender el problema médico, en estos casos que son
más extremos quizá sí corresponde mejor informar al familiar, pero por supuesto, primero, es al
paciente.

De los requisitos previos para ejercer las acciones judiciales.

¿Existen requisitos previos para iniciar acciones judiciales? Y, ¿qué acciones procesales
podría uno deducir? —Se los explico, la ley del auge estableció un procedimiento de
investigación previa antes de demandar, ¿qué significa esto?, que si tú vas al juez sin haber
mediado con el establecimiento público o privado, el demandado se puede interponer una
excepción dilatoria y decir: «Sabe juez, no corresponde todavía tramitar esta demanda porque no
hemos hecho la mediación obligatoria previa que establece la ley», y la ley no distingue entre
servicios públicos o privados, sino que la obligación es para ambos, pero tienen distintos
procedimientos, en el caso público por ejemplo, el investigador lo va a designar el Consejo de
Defensa del Estado, en el caso privado lo va a designar la superintendencia de salud, pero por
sobre todo, deben tener claro que como requisito de procesabilidad de las acciones, esto es ya ir
al juicio, se debe al menos intentar hacer el proceso de mediación el que puede resultar positivo
o negativo, si es negativo se levanta un acta en que es fallido y la persona legitimada activa va a
poder demandar, si se llega a un acuerdo, se firma un acta y esa acta tienen un equivalente, o se
entiende como que fue una transacción entre las partes.

De la forma en que responden los intervinientes del daño al paciente.

94
Pregunta de un compañero.

201
 Luego, ya identificamos diferentes temas, la otra pregunta es: Ya que identificamos que
vamos a demandar que acaeció un riesgo, un daño, etc., ¿de qué forman van a responderle al
paciente los intervinientes del daño? Y, cuando uno pregunta de qué «forma», ¿ustedes saben a
qué se refiere? —No, no el remedio, cuando uno dice, de qué «forma» van a responder los
demandados —De manera solidaria95, de manera solidaria o simplemente conjunta cuando son
un grupo de personas o van a poder responder por hecho propio, por hecho ajeno o de forma
independiente; y, esto es lo otro que tienen que identificar respecto de un caso, ¿cómo van a
responder?

¿Cuándo concurre la solidaridad?

¿Cuándo ustedes van a identificar que hay solidaridad? ¿Es fácil? —La solidaridad
solamente ocurre si está establecido en el testamento, la ley o la convención, ¿cierto?, entonces,
si el contrato nada dice, no va a responder de solidariamente, y en materia de responsabilidad
extracontractual, ¿existe solidaridad? —Sí, ¿qué tiene que ocurrir para que haya solidaridad? —
Que el delito o cuasidelito haya sido cometido en conjunto96, claro, con simultaneidad de acción,
¿cierto?, el art. 2317 C.C. que dice que tienen que haber actuado todos, o dos o más personas en
un mismo acto para poder cometer el daño, pero como veíamos, en responsabilidad médica es
un poco difícil establecer que, por ejemplo, distintos médicos actuaron en conjunto, porque los
médicos tratantes son de distintas especialidades, entonces, suelen hacer cosas distintas, uno va
a ser el anestesista, otro va a ser el cirujano, y hacen labores diferentes, entonces, puede ser que
muchas veces en los casos el daño médico no sea atribuible a todas las ciencias, entonces, en este
caso, aunque en una operación pueda verse como un acto hay distintas intervenciones en el
cuerpo, entonces, es complicado, ¿ya? Pero no quiere decir que pueda configurarse, ustedes
cuando realicen la práctica profesional van a tratar de demandarlos a todos, ustedes no se van a
poner el parche antes de la herida, eso es trabajo del abogado del demandado, ustedes van a
tratar de configurar la solidaridad, pero tienen que tener claro que puede ser que no concurra.

¿Cómo nos defendemos ante una acción por responsabilidad médica?

Y después que demandamos, siempre la pregunta que siempre viene en las pruebas viene
del otro lado, ¿cómo nos defendemos de una acción por responsabilidad médica? ¿Qué dirían
ustedes? Ustedes son el abogado de los doctores, o de la clínica o del hospital —Que usaron la
debida diligencia97 —Ya, bien, ¿qué más? —Caso fortuito98, podría haber un caso fortuito, y en
materia médica hay un tema importante de caso fortuito, porque la ley auge modificó el
entendimiento del caso fortuito, porque como ustedes saben, es un hecho imprevisible e
irresistible, en cambio, en la ley de auge dice que se podría ―el establecimiento médico―
exonerar de responsabilidad cuando ocurre un hecho imprevisto o que no puedes impedir, pero
ya no es de forma conjunta, sino que disyuntiva, es una o el otro, entonces se modificó ―en el
caso de los establecimientos públicos― los elementos del caso fortuito; y, esto es porque en la

95
Respuesta de un compañero.
96
Respuesta de un compañero.
97
Respuesta de un compañero.
98
Respuesta de un compañero.

202
ciencia médica hay muchas cosas que están en desarrollo, y puede ser que los riesgos de cuando
tú informaste al paciente, o cuando se realizó la intervención o tratamiento, no existía
conocimiento científico de que el tratamiento iba a generar algún efecto secundario, y esto es lo
que se llama: «Cuando la ciencia está en desarrollo», entonces, lo que hace la ley aquí es decir:
«Bueno, hay riesgos que eran imprevisibles e irresistibles porque la ciencia médica no se había
desarrollado hasta la época», entonces, la ley trata de ―en ese sentido― exonerar de
responsabilidad a la ciencia médica no ha llegado a un punto en que puede tener todas las
respuestas, ¿les queda claro?, bueno.

Responsabilidad médica: Responsabilidad Civil y Responsabilidad Administrativa.

Bueno, teniendo esto en consideración, ahora vamos a resolver casos y así mismo, vamos
a ver ciertos considerandos de sentencias que han resuelto sobre responsabilidad médica; bien,
previamente ―como les explicaba― deben tener en cuenta que la responsabilidad médica no es
solo responsabilidad civil, es responsabilidad administrativa, porque tiene leyes ―por ejemplo―
sobre los derechos y deberes de los pacientes, la ley del auge, que regulan el tratamiento de la
medicina de establecimientos públicos, cuando lo dijimos, cuanto estamos en establecimientos
públicos no se va a aplicar el Derecho Privado, se va a aplicar el Derecho Administrativo, ¿cuál
es la culpa del Estado? —La falta de servicio99, bien, entonces, cuando ustedes estén en un caso
y vea que hay un servicio público no van a hablar de culpa, pueden hablar de culpa, pero la culpa
del ente, y la culpa del ente administrativo se llama: Falta de servicio, y aquí no hay cosas nuevas
ni verdades que tengan que aprender, porque la falta de servicio se ha construido de forma
idéntica al incumplimiento contractual y a la culpa civil, ¿cuándo hay falta de servicio? —Cuando
no se prestó, cuando se prestó imperfectamente, o cuando se prestó inoportunamente, y ¿qué es
eso? —El art. 1556 C.C. sobre el incumplimiento da lugar a la indemnización de perjuicios, por
no haberse cumplido la obligación, por haberse cumplido imperfectamente, o por haberse
cumplido con tardía, es lo mismo, el servicio público entonces, va a responder por falta de
servicio hoy en día, porque hay otras teorías, pero que no corresponden que nosotros la
desarrollemos, sino que a los profesores de Administrativo, pero hoy en día, el Estado responde
por falta de servicio cuando no presta servicios, lo presta imperfectamente, o lo presta
tardíamente, art. 1556 C.C. si es que les es más fácil, ustedes leen ese enunciado y es lo mismo.

De la ley del consumidor y la responsabilidad médica.

También, la ley del consumidor dice que trata cuestiones médicas, y se aplica a los
contratos médicos, pero luego de decir que se aplica a los contratos médicos, excluye una serie
de cuestiones, por ejemplo, la calidad de la prestación médica, entonces, al final ―si bien― la ley
de consumo dice se aplica, se aplica tan restrictivamente que uno podría aplicarla a cuestiones
generales, por ejemplo, la letra del contrato, ¿se acuerdan que la ley del consumidor dice que
tiene que ser letra 12 para que sea todo legible? Bueno, como los contratos de prestación médica
son contratos de adhesión, la ley de consumo le establece ciertos requisitos de fondo, entonces,
aquí ustedes podrían: «Oiga, había letra chica en el contrato médico» y ahí podrían demandar

99
Respuesta de un compañero.

203
por la ley del consumidor, pero si hay una falla en la intervención médica la ley del consumidor
dice: «No, vaya a la ley especial o al Código Civil», para que lo tengan claro.

De la intervención médica como constitutiva de un delito penal.

Bueno, en el Código Civil está por supuesto el régimen general que hemos visto, régimen
contractual o extracontractual según corresponda, pero también la intervención médica puede
ser constitutivo de un delito penal, y esto lo regulan los artículos 490 C.P. y 491 C.P., el art. 491
C.P. habla específicamente de los doctores que actúan con negligencia culpable y crean un daño,
y el art. 490 C.P. habla de otros facultativos médicos, como arsenaleras, enfermeras, etc., ¿bien?
Entonces, cuando yo les digo que puede concurrir responsabilidad penal, ¿qué ustedes pueden
identificar de forma inmediata en un caso? ¿Qué va a ocurrir con la responsabilidad civil? ¿Qué
se ha dicho cuando se comete un delito penal y hay un contrato? ¿Qué es lo que hay en materia
civil? ¿Es un caso de qué? —De concurrencia de responsabilidad, de cúmulo, es un caso claro,
que no se discutía, cuando hay contrato, pero concurre un delito penal, hay responsabilidad por
el estatuto extracontractual simultáneamente, entonces, ¿qué permitía la concurrencia? —
Depende la tesis, había tres tesis, pero la que hoy es más aceptada en responsabilidad médica,
¿qué podría hacer la víctima? —Puede escoger, según ven, vamos a ver que en responsabilidad
médica se ha aceptado abiertamente la concurrencia, existe la posibilidad de la víctima de optar,
a diferencia de otros casos donde se aplica más la teoría de la absorción, y aquí dicen que el
contrato queda excluido de la responsabilidad extracontractual, en cuanto a la conmixtión mixta,
al menos en Chile, la conmixtión mixta no se aplica y no se ha aplicado.

Revisión de caso № 1.

Bien, existen entonces, múltiples normas regulatorias y varios regímenes de

responsabilidad, civiles, penales y administrativos; bien, ahora vamos a resolver algunos casos
para prepararlo por si le preguntaran en el examen o control, lo importante es que tengan en la
cabeza en mente las preguntas que acabamos de resolver y que hemos conversado, para que
ustedes, al ver los hechos, identifiquen para dónde va una posible pregunta, ¿podría ir alguno
leyendo? —
«El día 19 de enero del año 2014 el señor Montecinos concurrió de urgencia al centro de
salud pública El Aguilucho, por las molestias que sentía producto de una herida; al ingresar al
recinto hospitalario se le indicó que debía operarse de urgencia, y a causa de ello, la intervención
debía llevarse a cabo el mismo día, en medio de la preparación, un paramédico del recinto médico
le solicitó firmar un formulario del conocimiento informado declarando conocer los riesgos de
la intervención; el señor Montecinos lee la declaración presentada: «Obesidad mórbida, 126 kg.
para una estatura de 1,60 mts., hipertensión arterial en tratamiento, asma bronquial, operaciones
anteriores por hernias»»100. —Bien, esta es la primera parte, si adelantáramos una pregunta, ¿qué
resaltarían del caso? —Que es entidad pública101, bien, estamos en salud pública, aquí también
identificamos el pasivo que va a ser el demandado, y si dijimos que es salud pública, ¿de qué
estatuto de responsabilidad estamos hablando? —Administrativo, entonces, ¿qué se le va a

100
Lectura de una compañera.
101
Respuesta de una compañera.

204
aplicar? ¿El Código Civil? —La ley Auge102, bien, y la ley Auge hace responder a los servicios de
salud ¿por? ¿Cuál es la culpa de la Administración? —Falta de servicio, y ¿cuándo existe falta de
servicio? —Cuando no se da, cuando se da de manera imperfecta o se da de manera tardía,
¿estamos claros? No hemos preguntado nada pero tenemos clarísimos para dónde va; bien, ¿qué
otro tema va a ser importante? ¿Para qué ponen los antecedentes? —Por los riesgos que puede
conllevar para el paciente103, cierto ¿qué más? —El deber de información104, bien, ¿qué más? Si
ponen esto en las condiciones del paciente, ¿para quién cree que va a jugar a favor estas
condiciones? —Para el médico105, ¿no cierto?, para el médico, el equipo médico o el hospital,
porque ¿qué va a decir? —: «Oiga, yo lo operé, pero mire cómo venía, ya venía más o menos».
—Igual depende, porque en el caso de que estén estas condiciones para el consentimiento
informado, si tiene el informe, teniendo toda esta información podría agravar la falta106. —Claro,
muy bien. —Aparte, con toda la información que tiene del paciente obligatoriamente se debe
optar por un procedimiento especial107. —Bien, muy bien, correcto; esto es clave, ustedes cuando
van al doctor, pero en específico cuando van a una examen o para cualquier cosa de ese estilo, a
ustedes los hacen firmar una ficha que dice «consentimiento informado», y usted lo firma, ¿les
ha tocado? ¿Alguien ha hablado con ustedes antes de firmar? ¿Les han explicado bien esto o más
o menos? —Depende del recinto108, claro, depende del recinto, del doctor, etc., también depende
de cuánta gente vaya al recinto de salud, etc., pero lo importante es identificar que el
conocimiento informado es realmente un traspaso de información, ¿aquí quién lo pidió firmar?
—El paramédico, ¿será el facultativo adecuado para informar? —No, porque lo que dijimos era
que tenía que ser al menos alguien del mismo médico tratante, o de la especialidad, o quien te va
a intervenir, que te explicara bien, un paramédico no es la persona que te va a intervenir, es la
persona que te recibió, además te entregó el formulario y te hizo firmar que entendías todos los
riesgos, ¿tendrá alguna validez ese formulario? ¿Se podrá dar por cumplido el deber de informarle
a los doctores? ¿Qué creen? —Yo creo que no, o sea, esto es claro que aquí se está tratando, el
que te hagan firmar el consentimiento informado es una forma de sortear la responsabilidad de
informarte que establece la ley, y esto en un juicio, luego, si tu acreditar que te lo hizo firmar un
paramédico no tendría ningún valor, entonces, ¿qué podríamos decir en base a esto? ¿Se cumplió
o no la obligación de informar? —No, entonces, no existe el deber de informar; bien, entonces,
por ahora, si es todavía operada la persona tenemos un incumplimiento médico, ¿qué ocurría si
no informábamos en materia de riesgo? ¿Quién lo asumía? Si no te informan, ¿quién se queda
con el riesgo en el bolsillo? —El médico, si te hubiera informado lo que hubiera pasado se
transmite, se endosa el riesgo, y si ocurre el riesgo el autor queda sobre cubierto porque lo
transmitió. Sigamos: «Del resultado de la operación quedó con una herida de 24 cms.
encontrándose el señor Montecinos en recuperación y en anestesia, se le produjeron hartas
complicaciones post-operatorias comprobándose la existencia de la infección de la herida
resultante por una bacteria»109, bien, ¿qué destacamos? —La herida, las complicaciones post-
102
Respuesta de un compañero.
103
Respuesta de una compañera.
104
Respuesta de un compañero.
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Respuesta de una compañera.
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Intervención de una compañera.
107
Intervención de una compañera.
108
Respuesta de una compañera.
109
Lectura de una compañera.

205
operatorias, la intervención de distintos facultativos, y la bacteria, de hecho, esto es lo más grave
que les pasa a los pacientes promedio, es muy común que tú salgas enfermo, ¿por qué? —Porque
las bacterias no las puedes controlar, entonces, ¿todo esto de qué son indicios? —De negligencia,
hay una mala praxis médica, entonces, todos estos antecedentes podrían formar un segundo
incumplimiento general, no solamente que se incumpla el derecho a informar, sino que, además,
la prestación médica no se estaba haciendo de forma correcta. Sigamos: «El paciente fue dado
de alta después 5 meses desde su ingreso, con una recuperación integra de lo que motivó su
operación, pero en circunstancias que aún tenía una herida abierta y con la infección producida
por la bacteria, por ende, el equipo médico le prescribió una serie de curaciones domiciliarias,
que le causaban molestia, las cuales el paciente cumplió a cabalidad, durante todo el tiempo de
recuperación lo acompañaron sus hijos y cónyuge, pese a todo no consideró resultados
insatisfactorios, debido a esto decidió someterse a otra operación, pero en un recinto hospitalario
diferente donde cerraron la herida de forma exitosa y eliminando la bacteria», ¿qué cosas
repararían? Adelantándose, la pregunta de este caso va a ser: «Señale y explique las acciones que
puede ejercer la víctima Montecinos contra quien resulte responsable», esta es la pregunta, señale
las normas jurídicas que pueden invocar, el estatuto por el cual demandar, etc., aquí no hay
ninguna ciencia, son siempre las mismas preguntas en responsabilidad cuando son casos —Los
cinco meses son importante, porque no pudo trabajar110. —Bien, para determinar los perjuicios,
porque es excesivo 5 meses, se complicó, no era algo ―al parecer― extremadamente difícil de
hacer, ¿qué otra cosa agregar? —Que el otro recinto hospitalario tuvo éxito en la operación111,
claro, ¿qué más? —Puede ser el sufrimiento del paciente112, bien, ¿solo del paciente? Y ¿Si
indicamos a la familia? ¿De qué estamos dando cuenta? —Hay víctimas por rebote o
repercusión, entonces, la pregunta del examen va a ser: «¿Quién o quienes podrían demandar y
bajo qué estatuto lo van a hacer?» —Entonces, veamos primero, ¿el señor Montecinos puede
demandar? —Sí, ¿había contrato entre el señor Montecinos y el hospital? —Sí, si hay contrato,
¿qué podríamos decir que hay? —Responsabilidad civil contractual, pero también uno tiene que
tener en cuenta que en paralelo era un servicio de salud pública, entonces, existe una
concurrencia de responsabilidad con el Derecho Administrativo, porque la ley Auge establece
responsabilidad particular a los servicios es salud pública y dicen que responde por falta de
servicio que es la Culpa del Estado, que es lo mismo, entonces, ustedes dicen: «Podría invocar
el estatuto contractual, pero dado que es un servicio de salud pública lo correcto debería ser
demandar por sede administrativa», que es el mismo juez a todo esto, porque no existen los
juzgados administrativos, son juzgados civiles, pero si sacamos al servicio de salud pública ―que
es probable que sea lo que les pregunten porque se podrían confundir con el tema
administrativo― va a ser responsabilidad contractual, pero ¿a quién vas a demandar bajo
responsabilidad contractual? ¿Quién fue el culpable de lo del señor Montecinos? —El médico,
¿pero tuvo que tener contrato con el médico? —No, y ¿cómo va a demandar al final? —Al
servicio113, ¿por qué? —Porque el servicio se hace responsable por lo que hace el médico114, bien,
y esta responsabilidad de la del hecho del dependiente, ¿dónde existe? —En extracontractual por

110
Intervención de una compañera.
111
Respuesta de una compañera.
112
Respuesta de una compañera.
113
Respuesta de un compañero.
114
Respuesta de un compañero.

206
el art. 2320 C.C., y ¿en contractual existe? —En contractual se ha aplicado lo mismo sobre una
norma, en el art. 1679 C.C., que está en el título de la pérdida de la cosa que se debe, pero que
se ha dicho que es una regla de aplicación general para materia contractual, y que establece el
mismo principio que el art. 2320 C.C., y ¿qué dice? —: «Art. 1679. En el hecho o culpa del deudor se
comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable.», entonces, el art. 1679 C.C. se ha
dicho que esta regla establece una un principio de responsabilidad por el hecho ajeno contractual,
entonces, nosotros tenemos un contrato con la clínica y quienes causaron el daño fueron los
facultativos, y como la clínica o el hospital en este caso, se tiene que hacer responsable por el
hecho del dependiente, por lo que va a ser responsable, y ahí construimos la responsabilidad
contractual de la clínica o del hospital, es la misma regla del art. 2320 C.C., ¿cuándo concurre la
responsabilidad por el hecho ajeno? —Cuando tú eliges o porque no vigilas, in eligendo vel vigilando,
en este caso hay un contrato, y el art. 1679 C.C. predice la misma regla, en la culpa del deudor
de entiende la culpa de las personas por las que fueran responsables, y ¿por quién es responsable?
—Por los facultativos médicos, porque además la clínica los eligió y los puso a disposición del
paciente, los médicos se equivocaron, tú te haces responsable por sus hechos, y responde
directamente la clínica, es la misma regla, pero contractual. ¿Cuándo se va a demandar
extracontractual si siempre había un contrato?115 —Muy bien, ¿qué pasa con la familia? ¿Cómo
van a demandar los familiares? ¿Quiénes podrían demandar? —Primero dijimos el señor
Montecinos, si el señor Montecinos fuera a un establecimiento privado se aplica el estatuto
contractual, en cambio, si hay un establecimiento público ustedes digan: «Hay contrato, pero
como es un establecimiento público la ley del Auge establece la responsabilidad, y es lo que más
corresponde porque es especial». Pero, si ahora nos vamos a, ¿quién más puede demandar? —
También tenemos a los hijos y cónyuge, pero ellos no tienen un contrato, por lo tanto, ¿qué les
queda? —El estatuto extracontractual, ¿y cómo van a construir la responsabilidad clínica si el
médico hizo el daño? —Con el art. 2320 C.C. o el art. 2322 C.C. porque es extracontractual, aquí
no se demanda al médico, estás demandando directamente al hospital, es la misma regla, ¿con el
art. 2320 C.C. a quién vas a demandar? —Al empresario, por eso se le llama responsabilidad del
empresario, puedes emplazar al trabajador o al médico que cometió el daño, pero no es necesario,
lo que sí tienen que comprobar es la culpa del dependiente. Entonces, aquí el responsable sería
el hospital, y el hospital después va a repetir116 —Sí, va a repetir, esto no es necesario que lo
sepan, está en los textos igual, pero la ley del Auge también dice que puede repetir cuando es un
servicio público, pero la culpa del funcionario público debe ser con culpa inexcusada, o sea, casi
que es tonto, para evitar que los servicios médicos estén repitiendo contra funcionarios, ya que
todos sabemos cómo es trabajar en un servicio público, sobre todo en salud, para poder repetir
se va a pedir casi dolo; pero es más importante que tengan claro cómo formular
responsabilidades, va a estar contractual, contractual por el hecho ajeno, extracontractual por el
hecho ajeno y las víctimas por rebote.

Del contrato directo entre médico y paciente.

También puede ser ―según vamos a ver― que el contrato sea directamente con el
médico, y el médico arrienda un pabellón, en este caso, ¿se puede demandar a la clínica? El

115
Pregunta de una compañera.
116
Intervención de un compañero.

207
médico solamente de los servicios, al recinto le arrendaron solo el pabellón, pero tú solo
contrataste al oftalmólogo, ¿cómo lo van a hacer? ¿Podrán demandar a la clínica u hospital? —
Si po’, porque igual al ser una clínica u hospital debería tener algún tipo de deber de cuidado de
quién arrienda las instalaciones117, pero ¿el hospital eligió el ofrecer el servicio? Ahora, distinto
es que en medio de la intervención se caiga un pedazo de techo, por supuesto que ahí sería un
deber de que al menos el recinto hospitalario esté en correctas condiciones, si eso es lo que está
entregando el recinto, pero ¿la intervención médica la clínica la eligió? —No lo eligió, tampoco
tendría que estar vigilando, simplemente le dijo al médico: «Le presto el pabellón», entonces, en
ese sentido, ¿contra quién nos vamos a dirigir? —Solo nos vamos a dirigir contra el médico.
Ahora, y ¿si existe un equipo médico? —Siempre y cuando contrate con el equipo médico, a
veces, siempre uno se acuerda situaciones del feje médico, y el feje médico tiene al arsenalero, la
enfermera y otros facultativos, si en una intervención se equivoca el arsenalero, ¿quién responde?
¿A quién va a demandar? —Al feje médico, ¿por qué? —Porque es el responsable de su equipo,
y ¿va a ser contractual o extracontractual? —Va a depender que haya contrato; pero, supongamos
que hay otros médicos satelitales, anestesista, un cirujano, etc., ¿qué ocurre? ¿Están estos
doctores en situación de subordinación? —No118, entonces, ¿qué pasa si no están en situación
de subordinación? —Responde por el hecho propio, entonces, y esto es lo que era lo que era
complejo cuando hablamos de solidaridad en materia extracontractual, ¿podemos decir que
todos intervinieron simultáneamente a hacer el daño en una operación? —No, ¿responderán
solidariamente? —No, ¿por qué? —Porque cada uno actúa en su esfera de su oficio, por lo que
no podríamos decir ―en virtud del art. 2317 C.C.―, en virtud de responsabilidad
extracontractual, que todos actuaron de forma simultánea para generar el daño; en conclusión,
aquí no hay solidaridad, ya que no actúan de forma conjunta.

Revisión de caso № 2.

Vamos al siguiente caso: «Una persona se dirige a la consulta de su oftalmólogo, y le

plantea que producto de un accidente ha experimentado un severo deterioro en la visión de su
ojo izquierdo, el derecho, sin embargo, funciona perfectamente, el oftalmólogo examina al
paciente, y le hace saber que de no someterse a una intervención quirúrgica perderá totalmente
la visión de ese ojo en un plazo no superior a 6 meses, el médico le informa al paciente que la
cirugía sugerida ha probado ser efectiva en alrededor de un 50 % de los casos, y que se ha
empleado, además le informa que los riesgos generales de su problema y del hecho de no existir
tratamientos alternativos. El paciente decide someterse a una cirugía que no resulta exitosa, al
día siguiente a la cirugía comienza a experimentar molestia en su ojo derecho, por lo que
paulatinamente entra en el mismo estado en que se encontraba su ojo izquierdo antes de la
intervención, el médico le explica que se trata de un caso de oftalmia simpática, un riesgo
extremadamente infrecuente en este tipo de intervenciones y aclaró que ocurre en alrededor de
3 en 10.000»119. ¿Cuál va a ser la pregunta en este caso o la dificultad que tiene? —Qué el médico
le informa al paciente que la cirugía es efectiva solo en el 50 %120, bien, estamos en un deber de

117
Intervención de una compañera.
118
Respuesta de varias compañeras y compañeros.
119
Lectura de un compañero.
120
Respuesta de una compañera.

208
informar, y le informó que existe un 50 % de posibilidades, pero este 50 % de posibilidades, ¿en
qué ojo era? —Era en el ojo izquierdo, pero, ¿qué pasó?, ¿qué salió mal? —Falló el derecho, y
falló el derecho ¿por qué? ¿Por una intervención o por algo específico? —Dice que se trata de
un caso oftalmia simpática121, yo no tengo idea lo que es, pero lo que sí explica es que ocurre 3
en 10.000, ¿era un riesgo probable? O ¿era muy improbable? —Muy improbable, ¿debía
informarlo? ¿Cuál es la posibilidad de que un experto médico pueda informar todo lo que pueda
ocurrir en una intervención? Cada intervención puede traer muchas cosas, infección por esto
infección por lo otro, que la piel tal vez puede gangrenarse, etc., pero ¿cuál deberá informar?
¿Qué riesgos? —Los que son probables, los que al menos tienen cierta posibilidad de que van a
acaecer, y en este caso, ¿iba a acaecer el riesgo? ¿Podría? —Era difícil, entonces, ¿qué plantea
este caso? —Es que, obviamente, el paciente va a demandar al autor y le va a decir: «No me
informaste que esto podría pasar», y ustedes, ¿cómo defienden al doctor? —A veces las defensas
no son tan buenas como las acciones, pero en el examen perfectamente podrían pedirle una
defensa del doctor, y aquí ustedes tienen que elaborar el argumento de que efectivamente los
riesgos se transmiten al paciente cuando el doctor le formula al paciente sobre todas las
circunstancias que pueden acaecer, pero existen circunstancias obviamente, en que la ciencia
médica le resulta muy improbable, de manera tal que, cuando se trata de un caso de 3 en 10.000,
uno podría decir que es riesgo tan atípico, que no habría por qué informarse, o no está obligado
a decirle todo, porque nadie está obligado a informar cada uno de los riesgos, sobre todo en
medicina donde es muy complicado, ¿les queda claro?, el médico le dijo: «Hay un 50 % de
probabilidades que el izquierdo se recupere», aquí algo salió mal pero habla del derecho, nada
dice del izquierdo, por lo tanto, ¿qué podríamos decir? —Que la prestación médica se realizó
conforme, algo pasó en el ojo derecho, pero lo que ocurrió provino de un caso extremadamente
atípico, aquí decimos el médico no debería responder porque es un riesgo que si bien no informó,
no tenía por qué hacerlo, la importancia de este caso es ilustrar que a veces los riesgos no pueden
ser todos informados.

Razonamiento en relación a obligaciones de medio y resultado.

Lo importante también, que fue lo mencionábamos, que en responsabilidad médica que
si bien, el doctor no se obliga a curar, esto no significa que no deba responder, sí existen ciertas
prestaciones mínimas que responden a una obligación de resultado, y cuando son obligaciones
de resultado, ¿qué tipo de responsabilidad son? —No se puede eximir con diligencia, ya, ¿por
qué la diligencia no importa en las obligaciones de resultado? —Cuando estamos ante una
obligación de resultado estamos ante una hipótesis de responsabilidad objetiva, ya que lo que
garantizaste, el riesgo que asumiste, es el resultado.

Revisión de caso № 3.

Vamos al otro caso: «una paciente se somete a un cirugía estética-correctora para borrar
una cicatriz abdominal y realizar un implante de cutis, mediante esta intervención quirúrgica no
se logró mejorar la apariencia física resultando que el implante efectuado resultó ser defectuoso
y antiestético», ¿qué dijo la Corte Suprema? —: «El contrato celebrado entre las partes, no obstante, puede

121
Respuesta de una compañera.

209
catalogarse como prestación de servicios médicos, su finalidad consistía en un ofrecimiento de servicios destinado a
causar un mejoramiento a la integridad corporal de la paciente, o un embellecimiento o mejoramiento de su aspecto
físico. Cuarto.- La obligación contraída por el demandado iba más allá de aplicar con rigurosidad la técnica y
arte de la profesión médica, dado que debía asesorar, recomendar, y aún que insistiere en la elección del injerto que
debía implantar excluyentes para obtener el resultado que este esperaba de la operación contratada. Sexto.- Que
estos antecedentes probatorios apuntan derechamente a lo demandado en autos, esto es, incumplimiento del contrato
de cirugía plástica que convinieron los litigantes, y que el resultado no satisfago las expectativas de la paciente, por
cuanto más que realizare o mejorare su aspecto físico, deben mejorarlo de la manera que se convino. Noveno.- Que
el demandado precisamente, en lo que respectiva su obligación, alegaba haber acreditado en haber cumplido su
contenido apegándose a las normas de la lex artis de la ciencia médica, restringiendo a este punto el cumplimiento
del contrato sin rendir pruebas del resultado prometido, esto es lo que llevaba a contratar a la demandante, mejor
estética. Décimo.- Que lo anterior lleva a concluir que el demandado incumplió o cumplió imperfectamente el
contrato debido a la falta de cuidado con que se desenvolvió en el transcurso pre y post-operatorio, desde donde
deriva que se debe responder de los perjuicios causales»122 ¿Entienden el razonamiento? —Habla de la
falta de cuidado, y cuando hablamos de falta de cuidado, ¿de qué estamos hablando? —De
diligencia, y aquí la Corte dijo, le habían propuesto estos implantes, como todavía a las Cortes
les cuesta este tema de obligación de medio y resultado, de la utilización del derecho contractual,
de que el cumplimiento objetivo, y siempre están estos requisitos de responsabilidad civil que les
enseñó el profesor Abeliuk que está en su gran libro, si hay culpa, incumplimiento y daño, etc.,
siempre la corte mezcla, aunque esto es del 2011, ya han pasado 6 años, pero si se fijan la Corte
iba super bien, reconociendo el resultado del tipo de prestación, pero finalmente vuelve a la
responsabilidad subjetiva, y siempre se ha dicho que en Chile tenemos una responsabilidad
contractual subjetiva, se requiere culpa, ¿cierto? Entonces, la responsabilidad médica es de
medios generalmente, pero existen actuaciones médicas como esta ―cirugía estética― que son
de resultados.

Comentario al caso de la ligadura de trompas fallida.

También está el caso de una mujer que se somete a una ligación de trompas123 para no
quedar embarazada, pero queda embarazada, y aquí en este caso, lo que dice la Corte es que esta
operación, la ligación de trompa no es de resultado, porque además la informaron el riesgo, el
médico le dijo que esto tiene cierto porcentaje de eficacia, pero en los hechos, se dieron cuenta
que en realidad no la intervinieron de manera adecuada, entonces, ¿qué hay? Negligencia, y aquí
el doctor responde por un nacimiento, y esto es otro tema, recién ahora con el tema del aborto
uno podría decir que es un perjuicio, porque antes, la vida de un menor no er aun perjuicio, ni
un delito ni nada, no era un acto ilícito.

Corte Suprema ―en responsabilidad médica― acepta la teoría del cúmulo.

122
Lectura de una compañera.
123
La ligadura de trompas (compárese con salpingoclasia) es un método anticonceptivo que consiste en la
sección y ligadura de las trompas de Falopio, lugar habitual de la fecundación, que comunica los ovarios con
el útero. Es el método anticonceptivo irreversible que más se usa en el mundo: más de 150 millones de
mujeres se han esterilizado.

210
 Finalmente, tener bien presente que en materia de responsabilidad médica, la Corte
Suprema ―esta es una sentencia del año pasado― reconoce abiertamente la teoría del cúmulo,
en materia médica te dice que la víctima es libre de optar entre la responsabilidad contractual y
extracontractual y te da sus argumentos, entre ellos que la prestación médica nunca está
totalmente regulada en el contrato, etc.

Comentario al texto del profesor Corral.

Cuando lean el texto del profesor Corral que está en los materiales, van a ver que la ley
de Auge da parámetros para establecer el daño moral, cuestión que no existía en ninguna parte.

38-Miércoles 15 de noviembre de 2017 (Pablo Ulloa):

SUSPENDIDA.
39-Lunes 20 de noviembre de 2017 (Pablo Ulloa):
Recuento de la clase pasada (prevención respecto del dolo).
La clase pasada veíamos la culpa y el dolo, terminamos de ver el dolo y lo que más
interesaría del dolo es que tengan en mente la prevención que hicimos acerca del art. 44 C.C.,
definición que no sirve para responder todos los casos de responsabilidad contractual, la
prevención era: ¿Cuándo incumplo quiero dañar a otro? O ¿Asumo la posibilidad de querer
dañar? Sin duda en un contrato alguien puede querer joder a otro, puede estar a esta intención
positiva, pero más bien, parece que en la gran mayoría de los casos de responsabilidad contractual
el dolo no se manifiesta como la intención positiva de inferir daño a otro, sino que como la
asunción de la parte de que efectivamente puede generar daño en otro y lo asume cuando lo
compara con su beneficio. Esta era la prevención respecto del dolo
De las diferencias entre la culpa y el dolo y última mención a la prevención respecto a la
definición del dolo.
Ahora pasaremos a las diferencias entre la culpa y el dolo, y lo que quería dejar pendiente
era que respecto del dolo tuvieran en consideración que la definición del dolo del art. 44 C.C.
hay muchas veces en que se queda corta, en los contratos, en buena parte de casos no quiere
dañar al otro, sino que se quiere beneficiar del incumplimiento.
Del análisis de la culpa.
Entonces, cuando se analiza la culpa, esta no se analiza en abstracto, sino que con un
estándar de comparación que se corresponde con el hombre medio, hay una cuestión filosófica
interesante, (se dibuja una línea chueca, es chueca por tener un estándar de comparación para
decir que una línea es una línea chueca, el mismo estándar se aplica acá, esto está detrás del
pensamiento kantiano también, el cómo uno conoce las cosas). Entonces, el estándar de
comparación de conducta es el hombre medio, el profesional medio, lo que exige la lex artis, no

211
queremos ni superhéroes ni estúpidos, el profesor Jorge Mera decía que el hombre medio era
Aylwin124. La otra consideración importante respecto de la culpa es que esta se presume, y está
en el art. 1547 C.C., y acá está la presunción de culpa en caso de incumplimiento contractual,
leamos el artículo inc. tercero (primera parte): «Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa
lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos
que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único
que reporta beneficio. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora
(siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor),
o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha
debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio
de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.», la prueba de la
diligencia o cuidado debe ser por parte de quien debió emplearla, al deudor le corresponde
demostrar, a partir de esto se establece que hay una presunción de culpa en materia contractual
respecto del incumplimiento.
Del análisis de la culpa en relación a las obligaciones de medio y resultado.
Otra cuestión es el rol que cumpla la culpa en la obligación de medio y resultado y si uno
analiza las obligaciones de medio y las obligaciones de resultado se va a dar cuenta en que en las
que propiamente se cumple un rol de diligencia es en las obligaciones de medio en la medida que
la forma en que se tiene que desempeñar la obligación se identifica con el elemento subjetivo,
con cómo me desenvuelvo con la obligación, no así en las obligaciones de resultado, en que la
culpa no cumple un rol de modelar la obligación, te tengo que entregar el lápiz en 5 minutos
más, ¿te lo entregué o no?
De la función que cumple la diligencia en la obligación.
Entonces, aquí se dice que hay ciertos autores que plantean que la diligencia que se
emplea en la obligación tiene dos funciones: 1.-Función integradora de las obligaciones de
medio: Tiene una función integradora en las obligaciones de medio; y, 2.-Función promotora
de las obligaciones de resultado: Promotora de la obligación en las obligaciones de resultado.
Razonamientos en relación a las dos funciones de la diligencia.
El elemento subjetivo, la culpa tiene dos funciones, decimos que en las obligaciones, no
podemos sacarnos el elemento de culpa en los contratos por el art. 1547 C.C., las partes alguna
conducta deben desempeñar y esto tiene un elemento subjetivo, pero se dieron cuenta de que
hay algo distinto entre las obligaciones de medio y las obligaciones de resultado, en las de medio
está el típico caso del abogado en que se compromete a trabajar bien, entonces, se dice que son
diferentes las obligaciones, pero aun así las dos requieren de la conducta por parte del sujeto,

124
Patricio Aylwin Azócar; Viña del Mar, 26 de noviembre de 1918-Santiago, 19 de abril de 2016)1 fue un
político y abogado chileno. Fundador del Partido Demócrata Cristiano, fue presidente del Senado de 1971 a
1972 y presidente de la República durante el período comprendido entre 1990 y 1994. Aylwin fue el primer
presidente democráticamente elegido tras el Golpe de Estado en Chile de 1973, en el que fue derrocado
Salvador Allende y se instauró el Régimen Militar encabezado por Augusto Pinochet Ugarte. Así, el mandato
de Aylwin dio inicio al periodo conocido como la Transición a la democracia y el primero de los cuatro
gobiernos consecutivos de la Concertación de Partidos por la Democracia.

212
entonces, la diligencia o la culpa tiene dos manifestaciones, si bien es cierto, el elemento subjetivo
está presente en los dos tipos de obligaciones, decir que son lo mismo sería una incorrección,
entonces, la culpa en las obligaciones de medio cumple un rol distinto que en las de resultado,
en las obligaciones de medio se cumple una función integradora de la obligación, la cuestión de
la diligencia modela la obligación, entonces, si yo digo que hubo culpa inmediatamente estoy
diciendo que hubo incumplimiento como acto seguido, en cambio, en las obligaciones de
resultado el rol que cumple el elemento subjetivo debe ser distinto, y se le llama diligencia
promotora del cumplimiento, y ya no está identificada con el contenido de la obligación, sino
que netamente es un impulso para que el deudor cumpla sus obligaciones, en la medida que le
tengo que pasar el celular a Sergio, alguna promoción de esa conducta hubo, este es elemento
subjetivo, y no cumple más que ese rol, no integra la obligación, sino que está en otro momento
del contrato, esto con la culpa; lo que deben sacar de aquí es que el elemento subjetivo, la culpa,
tiene dos manifestaciones, una integradora de la obligación y la otra promotora del
cumplimiento, la integradora son obligaciones de medio, y promotora obligaciones de resultado.
De la asimilación entre la culpa grave y el dolo.
Bien, y la última cuestión respecto de la culpa y el dolo es la asimilación entre la culpa
grave y el dolo, la culpa grave se asimila al dolo. ¿Cuál es la cuestión? —El mismo Código dice
que la culpa grave se equivale al dolo, entonces, los autores discutieron en qué casos, si se asimila
siempre, hay ciertos casos en que se podría asimilar, y aun en esos casos hay prevenciones.
Entonces, la primera postura es que no puede haber una equiparación inmediata entre la culpa
grave y el dolo, primero, los que dicen que sí se equipara, lo dicen porque el legislador no
distingue los casos en que la culpa grave se equipara al dolo, entonces, como no distingue el
legislador, tampoco le corresponde al interprete distinguir, este es el principal argumento,
después haremos prevenciones. Y, los que dicen que no se equipara, dicen que el dolo se tiene
que probar, y el problema es que si ustedes dicen que la culpa grave se equipara al dolo tenemos
el art. 1547 C.C., a quien le corresponde ocupar la diligencia tiene que probarla, entonces, en un
caso de presunción de culpa vamos a presumir que hay dolo, este es un salto que en doctrina se
dice que no podemos dar, porque estamos de acuerdo en que la culpa grave es distinto al dolo,
una cosa es haber incumplido con culpa grave, y otra es incumplirlo con dolo, ¿qué efectos tiene
esto? —Art. 1558 C.C., es distinta la indemnización si es que hay o no dolo, el Código dice que
la culpa grave equivale al dolo, lo vamos a mirar así, pero en ciertos casos dice al doctrina, y el
argumento principal es este, habrían casos en que el dolo se presume.
Del último elemento de la indemnización de perjuicios: De la mora.
Ahora vamos a pasar al último elemento de indemnización de perjuicios que es la mora,
y respecto de la mora, ¿qué es lo primero que hay que señalar? —La mora como definición
común es simplemente «retardo», pero jurídicamente hay que hacer una distinción, porque
jurídicamente la mora no es simplemente el retardo, sino que es el retardo más interpelación al
deudor, la mora puede ser respecto del deudor y el acreedor. Mora del deudor cuando hay
retraso en ejecutar la prestación debida, y mora del acreedor cuando hay retraso en aceptar el
cumplimiento, por ejemplo, me tienes que entregar tu celular y me dices que aún no lo recibirás,
o por ejemplo, tú dices que me lo vas a entregar el 25 de diciembre en República 105 y no llego,
¿cómo harían en el caso que un acreedor no quiera recibir el pago? —Pago por consignación, se

213
da mucho esto, normalmente suceden casos en que se discute, ¿qué pasa si ustedes compran por
internet llega la mesa y ven que vino mala? —Van a negarse a recibir la mesa, en estos casos, este
es un contrato simple, imagínense ahora entre dos grandes empresas, tienen que entregarle unas
turbinas, y la que compra dice que están malas, y el otro dice que sí cumplió, normalmente, las
partes siempre dicen que cumplieron, entonces, en este caso uno diría que no, no me entregó, y
la otra parte dirá que cumplió, aquí uno entiende que los contratos son entre dos partes.
Entonces, lo que más ha llamado la atención es que en el ámbito jurídico es necesaria ―para
poder exigir perjuicios moratorios―, es necesario que el deudor esté en mora, y para constituir
la mora es necesario el retardo y la interpelación, porque en el fondo, lo que tengo que decir es
decirle a mi deudor que se atrasó en el incumplimiento, en el fondo, lo que hace el Código con
estas normas es que detrás está el principio de que los contratos deben prevalecer, entonces,
puede ser que por A, B o C motivo la parte no se haya dado cuenta, y le da la oportunidad de
cumplir en el acto.
De los requisitos de la mora.
Los requisitos: 1.-Retardo; 2.-Imputable; 3.-Quien alegue la mora no debe estar en
mora; e, 4.-Interpelación.
Primer requisito de la mora: Del retardo.
1.-Retardo: primero, tiene que haber un retardo.
Segundo requisito de la mora: Debe ser imputable.
2.-Imputable: Segundo, el retardo debe ser imputable.
Tercer requisito de la mora: De que quien alegue la mora no debe estar en mora.
3.-Quien alegue la mora no debe estar en mora: En tercer lugar, no tenemos que
estar en el supuesto de que quien alega la mora también se encuentre en mora, ¿por qué? —
Porque como ya vimos en su momento, la mora purga la mora, y esto es lo que habíamos
comentado en su tiempo, entonces, si yo soy un deudor moroso no puedo constituir en mora al
otro, las dos moras se van a bloquear.
Cuarto requisito de la mora: De la interpelación.
4.-Interpelación: Cuarto, la interpelación, la cual puede ser de dos tipos, judicial o
contractual, entonces, judicial sería que yo ante un tribunal, si ya estoy demandando el
incumplimiento, bueno, lo constituí en mora, ya le avisé que me incumplió, y contractual, las
partes pueden estipular la forma en que se van a interpelar, entonces, en caso de incumplimiento
bastará para constituir en mora a la contraparte un correo electrónico, una carta certificada, una
carta certificada con firma ante notario, o los requisitos que quieran establecer; y, esa
interpelación será expresa o tácita, va a ser expreso si se redactó en el contrato, y tácito, si
inequívocamente de ese contrato se desprende alguna forma de interpelación, estos son los casos
en que la doctrina no encuentran qué división más hacer. Lo importante es que sepan que puede
ser determinada por vía contractual o judicial.

214
De los efectos de la mora.
Efectos, el primero de los efectos de la constitución en mora tiene que ver con la
indemnización de perjuicios, entonces, acá el típico caso de la casa, en que la casa vale
$100.000.000, si tengo que dar una indemnización del mismo monto la indemnización será
compensatoria, y para exigirle una indemnización por desde que me empezó a incumplir tengo
que constituir en mora al deudor, para pedir los perjuicios que se generan por el retraso, ¿qué
debo hacer? —Constituirlo en mora, primer requisito, haber retardo, segundo requisito,
interpelación, tendré que interpelarlo, así se da paso a los perjuicios moratorios. El segundo
efecto es respecto del caso fortuito, ¿se acuerdan de la regla de para quién perece la cosa? Si la
cosa perece para el acreedor y deudor.
Del efecto de la mora respecto del caso fortuito.
El primer efecto respecto del caso fortuito es que sabemos que el caso fortuito extingue
la responsabilidad en caso de incumplimiento, y el efecto de la mora en caso fortuito es que si el
sujeto está en mora el caso fortuito no enerva la responsabilidad. Respecto de la perdida de la
cosa es lo mismo (art. 1550 C.C.: «Art. 1550. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a
cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar
una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos, será a cargo del
deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.»), el Código tiene la regla de la cosa perece para el acreedor
salvo cuando está en mora el deudor.
De la mora y la indemnización de perjuicios.
El punto de la mora en la indemnización de perjuicios, se ha discutido qué rol cumple la
interpelación, entonces, alguna parte de la doctrina ha dicho que la interpelación cumple un rol
de existencia de los perjuicios moratorios, y la otra parte dice que son un requisito de exigibilidad,
¿qué consecuencias hay de esto? —La discusión es si es de existencia o exigibilidad, por ejemplo,
se constituyó en mora el 30 de enero, ¿desde cuándo puedo pedir los perjuicios meritorios? —
Desde el 30 de enero, y si es de exigibilidad los perjuicios se pueden pedir de manera
retrospectiva, la mayoría dicen que son de existencia.
Resumen de la mora.
Como resumen, vimos a la definición, sus requisitos, sus efectos y vimos ――por así
decirlo― la naturaleza del elemento de la definición
De los límites a la tutela del acreedor.
Bien, la última parte, el acreedor como hemos visto este semestre, ante un caso de
incumplimiento puede ejercer una serie de remedios, y durante el semestre hemos visto lóimites
a estos remedios.
Primer límite a la tutela del acreedor: De la carga de mitigar el daño.
Uno de los principales límites respecto de la tutela del acreedor es la carga de mitigar el
daño, entonces, si es que uno o no observa la carga el perjudicado es quien debió observarlo, el
punto de mitigación del daño es que el acreedor se debe comportar de manera diligente, y

215
tampoco se tiene que aprovechar de la inejecución del deudor, entonces, en el momento en que
dejé de ser diligente con el contrato, no es imputable al deudor que asuma ciertos riesgos, los
fundamentos que se han encontrado, que se le atribuyeron, lo fundamental en su naturaleza es
el elemento subjetivo, estos daños extras que se generaron no tendrían un vínculo causal en el
hecho del deudor, sino que en la conducta no observada por parte del acreedor, el elemento
subjetivo es de diligencia, debería ser diligente en el cumplimiento de los contratos y no me
debería aprovechar del incumplimiento del deudor, y por vía de causalidad, debo responder en
los contratos sí, pero por los daños que están conectados causalmente con el incumplimiento, y
se dice que aquellos daños que se deben indemnizar en un contrato son los que tienen un vínculo
causal con el hecho del incumplimiento de un deudor y el daño que se observa, aquí debe haber
un vínculo causal, ente el incumplimiento y un daño, y lo que diría la fundamentación de la
mitigación del daño por vía de causalidad, es que el incumplimiento del deudor generó estos
daños, y lo que dice el acreedor es que mire, a mí se me generaron otros daños, pero lo que pasa
es que esos daños que están ahí no tienen relación con el incumplimiento del deudor, sino que
por una cosa que usted, ¿se acuerdan el ejemplo de Pothier? —Lo vimos a raíz de la
previsibilidad, el caso era que alguien me vende 5 vacas, una viene enferma, yo tengo 9 vacas
más en mi campo, y una de estas vacas viene enferma, y se muere esta vaca, ¿esto es previsible?
—Sí, se pudo prever, ¿es previsible que contagie a otra vaca? —Sí, pero todas las vacas se morían
y el pasto terminaba infectado, ¿cómo se complejiza este ejemplo? Si tú, agricultor te diste cuenta
que la vaca estaba enferma, ¿era razonable darle el medicamento? —Sí, era curable la
enfermedad, si le dan paracetamol para las vacas se curaba la enfermedad, el costo del
medicamento era bastante menor, entonces, ¿sería razonable que el acreedor hubiese ejecutado
esa conducta? —Parece que sí, o sea, si está bajo tu cuidado lo mínimo es que realices esta
conducta, entonces, se limitan los daños, te tendré que pagar la medicina, pero tú falta de cuidado
en cómo ejecutar este contrato hizo que los daños se incrementaran innecesariamente, y se
incrementan por un riesgo no protegido en nuestro contrato, otro ejemplo, si construyo una
casa, y colocan ciertas cañerías, y estas quedaron malas, bueno, me tienen que indemnizar por la
escoba que dejó la casa, pero si ustedes ven que sale agua por todas partes, ¿qué harían? —Cortar
el agua, y si fueran malos acreedores no cortarían el agua para que se generen más daños, no
queremos que conductas así sean tuteladas por el ordenamiento jurídico, esta es la institución
de la carga de mitigar el daño: Esto reduce varios casos, esta cuestión al final, ojo que uno diría,
la cuestión de la carga de mitigar el daño es doctrina que se ve hoy en día, no tiene tanto impacto
en la práctica, pero hay que demostrar que había un deber, usted acreedor tenía un deber de
actuar, es mucho más compleja la prueba; esto es interesante porque se llama la atención de que
el acreedor también debe tener un interés en que el contrato se cumpla, aquí no se desaparece la
indemnización de perjuicios, pero sí se limita, se mete en el área chica como diría un futbolero.
De los fundamentos de la mitigación del daño.
A la mitigación del daño se ha dicho que tiene dos fundamentos. Yo diría que el
fundamento más razonable de la mitigación del daño es la causalidad, y esto lo estudie porque
cuando leí los ejemplos de Pothier vi el ejemplo de la mitigación del daño, entonces, de dónde
podríamos sacar un fundamento para la mitigación del daño, resulta que siempre estuvo ahí,
hasta hace un tiempo se pensaba que había una novedad. ¿Dónde anclamos la mitigación del
daño? —El art. 1558 C.C., ya que también se le aplica al acreedor; el Código Civil tuvo varios

216
proyectos, y están las notas de Andrés Bello, y en algunos artículos puso notas al pie de página,
en el art. 1558 C.C. hay una nota al pie de Andrés Bello y la nota se remitía a Pothier, y cuando
uno ve a Pothier en sus ejemplos está esto, entonces, si Andrés Bello leyó a Pothier introdujo el
art. 1558 al Código Civil bajo esta lógica, se podría decir que esta cuestión de limitación del daño
o limitar el perjuicio que se debe indemnizar era una cuestión perfectamente conocida por
Andrés Bello.
Segundo límite a la tutela del acreedor: Caso fortuito/ fuerza mayor.
La mitigación del daño era uno de los límites a la tutela del acreedor, el otro ―que es uno
de los primeros que uno conoce― es el caso fortuito o fuerza mayor, regulado en el art. 45 C.C.:
«Art. 45. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un
terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.», ¿qué
elimina este elemento de caso fortuito o fuerza mayor? —Elimina el elemento subjetivo en el
incumplimiento, y acá vamos a hacer un asterisco porque esto sí está siendo discutido ahora, yo
diría que en esta materia sí se ve el conflicto entre el sistema tradicional de incumplimiento y el
moderno, el caso fortuito o fuerza mayor elimina el elemento subjetivo del incumplimiento, por
lo tanto, ¿qué remedios enerva, qué ataja y cuáles no? ¿Podríamos ejercer la acción resolutoria?
—Sí, ¿cumplimiento forzoso? ¿Podríamos ejercer la indemnización de perjuicios? ¿podríamos
ejercer la indemnización moratoria? —No, ¿y la compensatoria en una obligación de resultado
en que no se requiere culpa? —No, ¿hay elemento subjetivo en la obligación de resultado? —
No, ¿interesa la culpa para la indemnización de perjuicios? —Parece que no. Ahora, esto sí que
sí no se lo compren completo, ¿por qué? —Porque esto se está discutiendo, esto es una buena
comparación entre el sistema tradicional y el sistema moderno, atención, el incumplimiento, ¿qué
rol cumplía la culpa y el elemento subjetivo en el incumplimiento? ¿Cómo debía ser el
incumplimiento en el sistema tradicional por regla general? —Culpable, la culpa en el sistema
tradicional estaba metida, entramada en todo el incumplimiento, en todo el régimen del
incumplimiento, entonces, cuando hablamos de caso fortuito o fuerza mayor y decíamos que
elimina el elemento subjetivo porque el sujeto no pudo hacer nada, ¿qué estoy eliminando con
el caso fortuito o fuerza mayor si además elimino la culpa? ¿Qué se cae? —Se cae el
incumplimiento, en el sistema tradicional, ¿voy a poder ejercer el cumplimiento forzoso? —No,
¿voy a poder ejercer la resolución? —Tampoco, ¿voy a poder ejercer la indemnización de
perjuicios? —Tampoco; en cambio, en el sistema moderno decimos que la culpa cumple un rol
en solo uno de los remedios, entonces, parece que el caso fortuito o fuerza mayor ya no sirve
para atajar ni el cumplimiento forzoso ni la resolución, ¿por qué? —Porque el elemento subjetivo
no cumple un rol importante en estos dos remedios, entonces, este es un primer nivel, una de
las consecuencias de este nuevo modelo es el rol del caso fortuito o fuerza mayor en el
incumplimiento, y ¿por qué les digo que tienen que marcarlo con el asterisco? —Porque se está
discutiendo, de hecho, hay un articulo que aún no está publicado del profesor Vial con Pizarro
en que van a hablar sobre esto, entonces, si no está publicado no se les hace totalmente exigible
saberlo, pero lo más probable es que sea la lectura que se va a aceptar; y, otra cuestión en las
ciencias naturales hablan sobre el nivel de evidencia ante un hecho, y existen evidencias clase A,
en la medida de que la ciencia avanza van mejorando las evidencias, aún no se ha dicho que sea
la tesis correcta, porque pueden haber nuevas opiniones de nuevos profesores. Entonces, como
está la discusión del caso fortuito y la indemnización, sin duda habría implicancias en la

217
resolución y el cumplimiento forzoso, entonces, mutatis mutandi, modificando lo modificable,
ampliamos esto a la indemnización de perjuicios, hay autores como Peñailillo que dirían que
también tendría implicancias en la indemnización de perjuicios, ya que, si tenemos una obligación
de medio o de resultado, la culpa cumple un rol distinto en las dos, y pareciera que el elemento
subjetivo poco importa en las obligaciones de resultado, entonces, podría ser el caso de que en
ciertos supuestos de indemnización por obligaciones de resultado en que la culpa no tienen
ningún interés para el cumplimiento de la obligación, perfectamente se podrían indemnizar los
perjuicios, porque la culpa solo sería requisito en caso de obligaciones de medio.

40-Martes 21 de noviembre de 2017 (Pablo Ulloa):

Esta es la última clase del año, vamos a ver una materia que no es tan entretenida, siempre
se deja para el final, pero hay que pasarla. Vamos a ver la clase de hoy dos cuestiones: 1.-
Derechos auxiliares del acreedor; y, 2.-Cuestiones del juicio civil: vamos a ver ciertas
cuestiones del juicio civil.
De los derechos auxiliares del acreedor.
1.-Derechos auxiliares del acreedor: Bien, en cuanto a los derechos auxiliares del
acreedor, son una serie de instituciones que sirven al acreedor para poder cumplir con sus
pretensiones en el juicio, ¿qué es lo que pasa? —Todo el semestre les expliqué del porqué esta
materia, hemos visto cuestiones sustantivas, características de los remedios del acreedor, etc., y
nos damos cuenta que todas las pretensiones en el contrato, se ejercen en el juicio, y lo que pasa
es que en el juicio hay una serie de mecanismos de que eso que queremos nosotros, que nos
paguen, suceda, que nos paguen o la pretensión que busquemos, así, veremos: 1.A.-Medidas
conservativas: Primero veremos las medidas conservativas; 1.B.-Beneficio de separación;
1.C.-La acción oblicua, subrogatoria o indirecta; y, 1.D.-La acción pauliana. Estos son
derechos auxiliares del acreedor, o los derechos que tiene un sujeto para cumplir sus
pretensiones.
De las medidas conservativas.
1.A.-Medidas conservativas: Las medidas conservativas son aquellas que tienen por fin
mantener el patrimonio del acreedor, impidiendo que sus bienes se deterioren y se mantengan,
y se ejercen en el patrimonio del deudor, por ejemplo, el embargo, las medidas prejudiciales,
precautorias, etc., lo que buscan es que si ustedes van a demandar a alguien, y por ejemplo es el
administrador de una sociedad, y lo demandan porque el sujeto ha sido negligente en la
administración, bueno, lo primero que van a querer es que el sujeto deje de ejecutar su mandato
de forma negligente, entonces, van a tomar ciertas medidas para que el patrimonio al menos
quede tal como está; entonces, lo que queremos es que la pretensión que nosotros después vamos
a ejercer, la acción indemnizatoria, la acción resolutoria, el cumplimiento forzoso, la
indemnización, tengamos donde cobrar, entonces, aseguran el éxito de la pretensión que yo voy
a ejercer más adelante, prohibición de celebrar actos y contratos, etc., etc. Profesor, se supone
que esto es ¿respecto del deudor? Aplico estas medidas conservativas sobre su patrimonio para

218
poder favorecer el mío125. —Sí, exactamente, la clase de hoy piénsenla así, las pretensiones son
las balas que le van a llegar, durante toda la clase piensen que todas estas medidas son las personas
que le vamos a pedir que lo afirmen para que las balas le lleguen, entonces, es lo mismo, todo lo
que hayamos visto en contractual o extracontractual, voy a realizar una resolución o
indemnización de perjuicios, pero está el riesgo, sabes que ese sujeto va a vender los bienes, esto
ya es estrategia del juicio, entonces, el fin de esta clase es que ustedes sepan que entre Procesal y
Civil hay una bisagra absolutamente necesaria, entonces, estas cosas que comúnmente se hablan
en Procesal, de que nosotros los civilistas nos olvidamos un poco, y se burlan de nosotros:
«Bueno, de qué te sirve esa bonita demanda de indemnización de perjuicios si los bienes ya no
están», ya no sirve de nada, entonces, es para que lo sepan y hagan la bisagra entre las dos
cuestiones, y se ve en Responsabilidad Civil porque es donde fundamentalmente se ven las
acciones para demandar, en caso de incumplimiento contractual o extracontractual dependiendo
del régimen, medidas conservativas, un tipo de derechos auxiliares del acreedor.
Del beneficio de separación.
1.B.-Beneficio de separación: El otro es el beneficio de separación, y acá nos
trasladamos un poco, harto de hecho, este beneficio tiene mayor pertinencia en Sucesorio,
entonces, acá piensen en la herencia, está en el art. 1378 C.C.: «Art. 1378. Los acreedores hereditarios
y los acreedores testamentarios podrán pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero;
y en virtud de este beneficio de separación tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las
obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero.», y su definición es
que el beneficio de separación es aquel que permite que no se confundan, no como sinónimo de
no entender, sino que no se mezclen, el patrimonio del difunto con el patrimonio de sus
herederos, y ¿por qué? —Porque suele suceder, o suele pasar en materia sucesoria o
testamentaria, que se establezcan ciertas estipulaciones, que beneficien a una persona más que a
otra, entonces, esta persona a favor de la cual se estableció un beneficio o alguna estipulación,
¿qué puede pasar? —Que los acreedores hereditarios, se les puede establecer cierto beneficio en
favor de ellos, y si es que llega un momento de la sucesión en que los bienes del causante se
confunde con los de los herederos, ¿a quién le voy a cobrar la estipulación en favor de mí? Ya
que, como se podrán imaginar, cuando hay una herencia, una herencia familiar, y uno acepta la
herencia, el patrimonio del causante ―mi papá, mi abuelo― pasa a ser mío y se confunden los
dos patrimonios, el fin de estas medidas entonces, es que, antes que pase eso, antes que se
confundan, me paguen o entreguen lo que se debe, o se cumpla la estipulación a favor de mí,
entonces, antes que se confundan, que se cumpla de manera preferente la estipulación que está
a favor de mí. Expliquémoslo de nuevo, materia sucesoria, tenemos un causante, quien muere,
y herederos, tenemos heredero 1, heredero 2 y heredero 3, el patrimonio es de $100.000.000 y
en favor del heredero 3 se estableció una estipulación que dice que a él, que lo cuidó donde toda
su vejez, un porcentaje mayor, entonces, ¿qué es lo que pasa? —Este sujeto ―el acreedor― tiene
interés de que cuando se haga la posesión efectiva, y cuando los patrimonios se confundan,
tienen el interés de que su monto se le pague antes, y el Código establece esta cuestión, establece
una regla, un beneficio de separación y de pago preferente de las obligaciones hereditarias, y por
ejemplo, pueden haber no solo herederos, pueden haber deudores también, entonces, en este

125
Pregunta/intervención de una compañera.

219
sentido se establece este beneficio de separación. En el fondo, se inmoviliza al patrimonio, antes
de que partamos la torta pagamos estas cosas, ¿qué es lo que pasa? —Al patrimonio del causante
cuando muere no solo llegan los herederos, también llegan deudores, acreedores, etc., y todos
estos sujetos tienen un orden de prelación, entonces, como todos van a cobrarse en el mismo
patrimonio, se establece este beneficio de separación para que, antes que se confunda el
patrimonio del causante con el de sus herederos, antes de que se confunda con el patrimonio de
quien se estableció un beneficio, se pueda cobrar.
De la acción oblicua, subrogatoria o indirecta.
1.C.-La acción oblicua, subrogatoria o indirecta: La tercera, la acción oblicua o
acción subrogatoria o acción indirecta, nuevamente, aquí pasamos a un tercer punto porque esta
es otra parcela, vimos la primera parcela en relación a las medidas conservativas, segunda en
relación al beneficio de separación, y ahora veremos una tercera parcela en relación a la acción
subrogatoria, oblicua o indirecta, generalmente la van a encontrar como oblicua o subrogatoria.
¿Cuál es la definición de esta acción? —Es aquella que permite el ejercicio, por el acreedor, de
acciones y derechos que tiene el deudor, ¿cuál ejemplo podríamos poner? —El caso es este: A
tiene contrato con B, A es el acreedor, B es el deudor, B podría ejercer ciertas acciones contra
C, y la acción subrogatoria entre estos sujetos, se subroga A en B, y A demanda a C, esto es muy
entretenido, son cadenas de contrato, el otro ejemplo es el de los seguros, ¿alguna mamá o papá
tiene un seguro del auto? —Sí, ¿qué es lo que pasa? —Asegurado chocó a alguien, o alguien lo
chocó, ¿qué pasa? —La aseguradora dice: «Yo te voy a pagar a ti porque te chocaron, yo te voy
a pagar a tu el monto del daño, pero además, quiero que tu me cedas las acciones que tienes
contra el sujeto que te dañó», porque si no, ¿qué podría pasar? —Si es que a mí me pagan, el
vehículo quedó dañado en $10.000.000, recibo el pago de la aseguradora, y ¿qué podría hacer yo
si es que las acciones todavía están vigentes? —Podría demandarlo, entonces, podría tener los
$10.000.000 que me pagó la aseguradora y $10.000.000 que voy a ejercer contra quien me chocó,
bueno, en este caso se pactan acciones subrogatorias de una parte a la otra para ejercer las
acciones. Bueno, ¿beneficia al sujeto la aseguradora? —Sí, porque la aseguradora le va a
responder, pero no solo crean que esto es solo para los casos de la aseguradora, sino que también
para otros casos, y por eso, no está de una forma general en el Código Civil, no hay una fórmula
general subrogatoria, sino que se ve para el caso a caso. Uno cuando entiende la estructura se
puede mover más fácil de una vía a otra. ¿Sería como el caso de repetición en extracontractual?126
—Sí, pero ojo, no confundir, una cosa es demandar por la acción que tú tienes como sujeto, en
que el legitimado activo eres tú, y la otra, por ejemplo, yo demando a Cristián127 en un supuesto,
y la acción de repetición y de la subrogación también es que el legitimado activo eres tú, y yo
ejerzo tu acción, en el fondo, la aseguradora no va a pedir el daño que la aseguradora sufrió con
el autor, sino que el del sujeto accidentado.
De la acción pauliana.
1.D.-La acción pauliana: Bien, sigamos, la última parcela en cuanto a los derechos
auxiliares del acreedor es la acción pauliana, o acción revocatoria o acción directa, esta se ve más

126
Pregunta de una compañera.
127
Compañero presente en clase.

220
―para situarlos mejor en la estructura Civil― en Derechos Reales, y también la vuelven a ver en
sucesorio, ¿cuál es la definición de la acción paulina, acción revocatoria o acción directa? —Es
aquella que tiene por fin revocar el efecto de los actos fraudulentos del deudor, el sujeto activo
para ejercerla puede ser el acreedor o el síndico, ¿saben quién es el síndico? —Bueno, ya no se
llama quiebra, lo que antes se conocía como caer en insolvencia, lo que le pasó a Colo Colo y al
club Universidad de Chile, ya no tenían para pagar más, se dieron cuenta que los administradores
de la sociedad ya no estaban administrando bien, y los deudores dijeron: «¿Sabe qué? Dejen a la
sociedad como está, que se nombre un externo, que es el síndico, que administre la sociedad y
que nos pague a nosotros, y que saque a la sociedad como pueda», este es el síndico, ahora tienen
que ver la nueva ley, yo vi la ley antigua, y salí, egresamos y cambiaron la ley completa; bueno, la
finalidad entonces es restituir los bienes que salieron del patrimonio del deudor para que los
acreedores de este se puedan cobrar en ellos, y ojo, son bienes que salieron de manera
fraudulenta; y esta acción Pauliana se presenta tanto en el ámbito Civil como en el ámbito
Concursal, y cuando digo «Concursal» hablo del ámbito de insolvencia y quiebra, entonces,
cuando escuchen el procedimiento concursal asimílenlo al tiro con el procedimiento de quiebra,
bueno, ya no se llama así.
De los requisitos de la acción pauliana en relación a los casos de los actos gratuitos u
onerosos.
La acción tiene ciertos requisitos distintos, en caso de contratos onerosos (son distintos
respecto de contratos onerosos y gratuito), tiene que haber primero un perjuicio al acreedor, un
daño al acreedor por ese bien que salió del patrimonio de manera fraudulenta, el segundo
requisito es que debe haber mala fe del deudor, y este es el más complejo de hecho, porque lo
tienes que demostrar, mala fe del deudor y mala fe del tercero que adquiere el bien. En relación
a los actos y contratos gratuitos, los requisitos son dos, que es el perjuicio también, y la mala fe
del deudor.
De lo complicado de probar la mala fe.
¿Qué es lo que pasa? —Cuando ustedes como abogados litiguen, siempre es complicado
probar la mala fe, así como comentamos en una clase lo complejo que es demostrar ―al
momento de probar― el dolo, ustedes en la acción pauliana van a tener que demostrar al juez,
primero que hubo mala fe, pero que hubo mala fe con una intención, y fue la intención de
distraer ese bien del patrimonio del deudor y que los acreedores no le puedan cobrar, ¿cuál es la
dinámica del juicio? —La persona dice que necesitaba liquides y vendimos todo lo que pudimos.
Del efecto y la prescripción de la acción pauliana.
Cuando se acoge la acción pauliana, ¿cuál es el efecto? —El efecto es que el bien vuelve
al patrimonio del deudor; si yo pedí que volviera la casa que el deudor le vendió a su hermano
para que no lo pudiera rematar, bueno, aquí me va a beneficiar el retorno al patrimonio, salvo,
claramente, la hipótesis concursal en que se beneficia a todos los acreedores concursal. Y acá,
un requisito importante y que limita muchas veces la acción es la prescripción, que es de un año
desde que se celebró el acto y contrato, entonces, tienen que estar pendiente de esto, porque

221
pasa el año y prescribe. ¿En qué artículo está?128 —Art. 2468 C.C.: «Art. 2468. En cuanto a los actos
ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso, se observarán las disposiciones siguientes: 1a.
Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis
que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo
ambos el mal estado de los negocios del primero. 2a. Los actos y contratos no comprendidos bajo el número
precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala
fe del deudor y el perjuicio de los acreedores. 3a. Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran
en un año contado desde la fecha del acto o contrato.». Normalmente, para no llegar a esto, se piden
medidas prejudiciales, prohibición de celebrar actos y contratos, y esto sí se da bastante, a veces
se hace para poder cobrar el interés, y a veces se hace para presionar, si yo coloco una medida
prejudicial en todas tus propiedades, no puedes hacer nada.
Del comentario final a los derechos auxiliares del acreedor.
Como ven, las cuatro parcelas que vimos, pueden presentarse o ser necesarias en
momentos distintos del juicio.
De las cuestiones del juicio civil.
2.-Cuestiones del juicio civil: Ya, esta era la primera parte de la clase, y la segunda
parte son ciertos aspectos del juicio civil; y, nos vamos a meter en particular respecto a la
indemnización de perjuicios, la avaluación judicial; bueno, lo primero es que me incumplen el
contrato, ¿cuál va a ser el procedimiento pertinente ante el incumplimiento o en un caso de
responsabilidad extracontractual? —El juicio ordinario en sede civil, art. 3 C.P.C.: «Art. 3° Se
aplicará el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trámites y actuaciones que no estén sometidos a una
regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza.», establece la competencia en relación a estas
materias, en realidad es un artículo general, esto es lo primero; lo segundo a comentar, bueno, lo
de la legitimación activa y pasiva, activa es quien demanda, pero ojo, a veces se subestima, buena
parte de los juicios se caen por esto, muchas veces quien lo pide no es legitimado activo para
pedirlo, entonces, la única prevención que deberíamos hacer respecto del Juicio Civil en el curso
de Responsabilidad Civil respecto de la legitimación activa y pasiva, es que ustedes, al momento
de presentarse un caso, tengan absoluta claridad primero de qué daños se están pidiendo y ver a
qué son imputables esos daños, y en ese sentido, si ustedes son legitimados activos para poder
pedirlo, uno, y dos, si el sujeto al que ustedes están demandando es legitimado pasivo para poder
responder de ese acto, y de hecho, 60 % o 70 % de los casos de Responsabilidad en las pruebas,
talleres, todo, tienen la pregunta: ¿A quién van a demandar? Entonces, el punto es que lo que
está detrás de todo es la legitimación activa y pasiva; tercero, la prueba, está regulada en el Código
Civil, art. 1698 C.C.: «Art. 1698. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.
Las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones, confesión de parte, juramento
deferido, e inspección personal del juez.», y esto es bien interesante, aquí está la frase clásica de que
quien alega el incumplimiento o la extinción de la obligación debe probar esta, en el fondo, al
final, ustedes sean demandante o demandado van a tener que probar, o sea, lo peor que les puede
pasar en un juicio es quedarse sin prueba, y ahí no sé cómo se lo van a explicar a su cliente, lo
van a ver en procesal también, pero cuando se familiaricen con esto, con el «se dicta el acto de
prueba», cuando lo leen, cuando el juez tiene que fijar los hechos sustanciales pertinentes y
controvertidos, y uno dice: «Ya, aquí se supone que va a decir qué tiene que probar qué cosa»,

128
Pregunta de una compañera.

222
mentira, la redacción es muy ambigua, y uno dice: «¿Quién tiene que probar?», entonces, no dice
que prueba tal parte, a veces lo hacen así, pero la mayoría no, no dice quién pruebe el
cumplimiento o incumplimiento, y está la regla del art. 1698 C.C.; ahora pasamos al cuarto punto,
y es que, se puede dividir la discusión, ¿en qué sentido? —En materia indemnizatoria, ¿qué
pueden dividir? —Ustedes le pueden decir al juez: «Señor juez ejerzo la acción de indemnización
de perjuicios y me reservo para una etapa posterior de la ejecución la avaluación del monto del
daño», entonces, ¿qué es lo único que va a tener que juzgar y evaluar el juez? —Si es que hubo
o no incumplimiento, ¿por qué podría ser útil esta cuestión? —Para simplificar el juicio, o sea,
ya hemos visto que uno de los principales problemas de la indemnización de perjuicios es la
avaluación del daño, ustedes tienen a jueces civiles, son jueces que tienen que conocer de
distintos asuntos, y claro, si es un caso de una casa, de un vehículo, ejemplos simples, no hay
problema, pero si son dos mineras las que se están enfrentando o si es una empresa eléctrica con
una minera por un contrato de suministro, o si son dos empresas navieras con contrato infinito,
y aparte el juez tiene que resolver otros mil casos que le llegaron, uno dice: «Chuta, ¿cómo lo va
a hacer?», entonces, le simplifica un poco el trabajo, ¿en qué medida? —Lo único que tú le dices
al juez es: «Dígame si hubo cumplimiento incumplimiento», decretado el incumplimiento
después tendremos otro juicio en que determinaremos cuánto es el daño, ¿se hace? —Sí, harto,
normalmente los estudios más grandes que no tienen problema para iniciar juicios, los estudios
grandes los hacen, es una buena estrategia, incrementa el costo del litigio, pero sirve para separar
ambos, entonces, todo este entramado de discusiones lo dividen. Y, por último, sobre la
prescripción, el régimen extracontractual la prescripción es de cuatro año, pero hay un problema,
¿recuerdan el problema del art. 2332 C.C.? —Leamos el art. 2332 C.C.: «Art. 2332. Las acciones
que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro años contados desde la perpetración del acto.», ¿alguien
se acuerda de la discusión? —El problema es desde cuándo se cuenta la prescripción, desde el
choque o desde que se materializó y se evidenció el daño, esto en extracontractual, y en
contractual la prescripción va a ser de tres o cinco años dependiendo si la acción que se va a
ejercer es la ejecutiva o la declarativa ordinaria, ordinaria cinco años, ejecutiva tres años.

Del adiós.

Eso estimadas y estimados, fue un gusto, ojo si es que necesitan algo de aquí en
adelante me hablan, si pasan este ramo, me pueden hablar. Fue un gusto conocerlos, que les
vaya muy bien, estudien mucho.

41-Miércoles 22 de noviembre de 2017 (Pablo Ulloa):

SEGUNDO CONTROL.

223
224
225
226
 β)
APUNTES DE
RESPONSABILIDAD
CIVIL EN SU SENTIDO
TEMÁTICO-TEMPORAL

227
228
 β.α)
CLASES DE
RESPONSABILIDAD
CIVIL COMÚN

229
230
 CLASE DE RESPONSABILIDAD COMÚN № 1
CLAUDIA BAHAMONDES
(2/08/2017)
Aspectos formales.
El ayudante Pablo Ulloa va a realizar la sesión del día lunes, Pablo hará toda la parte
contractual y yo haré toda la parte extracontractual, además, Pablo explicará las diferencias entre
la parte contractual y extracontractual. Las evaluaciones serán dos de 15 %, una antes de la
solemne y otra antes del examen. Correo: Claudia.bahamondes@udp.cl; y, pulloa@Gmail.com.
De la gran división de la responsabilidad civil (sistema dual).
La gran división es entre la responsabilidad contractual y extracontractual, nuestro
sistema es un sistema de responsabilidad dual; hay otros sistemas en que o bien es un régimen
único o se ha ido unificando por vía jurisprudencial, nuestro sistema sigue siendo dual; ustedes
vieron las fuentes de las obligaciones, el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la
ley; el delito y cuasidelito es lo que veremos en responsabilidad extracontractual, si es fuente de
las obligaciones, ¿fuente de qué obligación será? —Indemnizar, el delito y el cuasidelito son
fuente de la obligación de indemnizar, no hay una vinculación previa, no hay una vinculación
jurídica, el vínculo jurídico se produce a propósito de la comisión del ilícito indemnizable para
la víctima, normalmente la obligación de indemnizar es en dinero, en nuestro sistema la regla
general es que es una obligación dineraria; la responsabilidad extracontractual es la que
encontrarán en el Código de manera organizada, está en el título XXXV del libro IV, arts. 2.314
y ss. C.C., estos están establecidos de manera expresa, organizada, por esto, uno podría decir que
el único sistema de responsabilidad que genuinamente nació con el Código Civil es el
extracontractual. En cambio, la responsabilidad contractual nace posteriormente con el trabajo
de la doctrina, la doctrina toma varias normas y las evalúa para ver los efectos del incumplimiento
del contrato, lo que normalmente se nombra son los arts. 1545 y ss. C.C., pero ya veremos otros
artículos en que se da, y se le suma normas especiales de los contratos, son varias normas bien
dispersas; por lo tanto, el sistema contractual es un sistema que surge en un momento posterior
al nacimiento del Código y se genera con un trabajo doctrinario de fines del S. XIX y principios
del S. XX.
Introducción a los elementos de la responsabilidad extracontractual.
Cuando analicemos la responsabilidad extracontractual veremos los elementos, a saber:
1.-Hecho ilícito: El primer elemento es el hecho ilícito (acción u omisión); 2.-La capacidad:
El segundo elemento es la capacidad de la gente que genera el daño; 3.-Culpa o negligencia:
En tercer lugar tenemos a la culpa o negligencia; 4.-El vínculo causal: En cuarto lugar tenemos
al vínculo causal; y, 5.-El daño: En quinto y último lugar tenemos el daño.
Introducción a los elementos de la responsabilidad contractual.
Ahora, uno podría hacer un paralelo con la responsabilidad contractual, por ejemplo, el
hecho ilícito en materia contractual pasa a llamarse incumplimiento, la capacidad también la
necesitamos, también necesitamos la culpa, el vínculo causal es imprescindible, el daño es común
a todo régimen de responsabilidad, y se le agrega un requisito especial al régimen contractual que

231
es la mora, estos son los elementos (Elementos de la responsabilidad contractual: 1.-
Incumplimiento; 2.-Capacidad; 3.-Culpa; 4.-Vínculo causal; 5.-Daño; y, 6.-Mora).
Test rápido de la concurrencia de responsabilidad civil.
Si uno quiere hacer un test rápido para ver si alguien responde civilmente o no hay que
ver el hecho ilícito, el daño y la relación causal. ¿Qué pasa si manejan en estado de ebriedad por
Salvador San Fuentes y no chocan a nadie ni a nada? ¿Hay responsabilidad Civil? —No, en
cambio, si los pilla un carabinero ¿qué habrá? —Responsabilidad penal; ¿qué pasa con un médico
que opera bien estando ebrio? —No habrá responsabilidad civil porque no hay daño; también
se cae la responsabilidad civil si no hay vínculo causal entre el daño y el hecho ilícito, el
daño debe ser consecuencia necesaria del hecho ilícito, el vínculo debe ser directo. Puede ser
que no sea un hecho ilícito, sino que un caso fortuito, desde el autor el vínculo se puede desviar
a un caso fortuito (causales de interrupción del vínculo).
Responsabilidad civil subjetiva y objetiva.
Otro concepto que es importante tener presente es que en algún momento se les hablará
de responsabilidad civil subjetiva y objetiva, la regla general en nuestro sistema es que la
responsabilidad civil sea subjetiva, esto quiere decir que se toma en cuenta el elemento de la
culpa o negligencia, ya sea que la víctima la tenga que probar o la ley invierta la carga probatoria
y la presuma, el sistema chileno es un sistema que evalúa la responsabilidad del autor del daño,
si fue negligente o no, muchas veces lo que hace la ley es que en casos complejos genera
presunciones de culpa, es decir, el autor del daño debería probar que fue diligente (ya que
normalmente la víctima debe probar todos los elementos); el sistema objetivo surge a raíz de
los problemas que se le presenta a la víctima para acreditar los elementos, deben pensar
en lo difícil que es comprobar el elemento de la negligencia, es por esto que se crean sistemas de
responsabilidad objetiva, no es que presuman la culpa, sino que se prescinde del elemento de
culpa o negligencia, al quitar ese elemento sí se beneficia a la víctima. Esto es lo básico que van
a tener que manejar para leer los textos.

CLASE DE RESPONSABILIDAD COMÚN № 2

PABLO ULLOA
(7/08/2017)

El curso de responsabilidad debe ser uno de los más entretenidos de Civil, las materias
de los civiles anteriores verán que sí tendrán aplicación aquí, los casos cotidianos se dan aquí en
Responsabilidad Civil, por esto, este ramo está mucho más vinculado con lo que pasa día a día
en el derecho.

232
De las diferencias entre responsabilidad contractual y extracontractual.
La clase de hoy tiene por tema las diferencias entre las responsabilidad contractual y
extracontractual, esto es literal, si es que hay o no contrato; primero veremos la dualidad de
regímenes, luego veremos cómo el Código civil chileno se hace cargo de la distinción y luego
veremos la diferencia entre ambos regímenes, y la cuarta parte será las fronteras que hay entre
ambas.
De la dualidad o unidad de regímenes.
En doctrina se discute si en nuestros códigos hay en realidad dos sistemas, partimos
diciendo que había dos regímenes, la doctrina ha discutido si en realidad hay dos sistemas, la
doctrina clásica dice que efectivamente son dos cuestiones distintas, una la contractual y otra la
extracontractual, ¿cuáles han sido las críticas a estas doctrinas clásicas? —Veamos, si es que
ustedes contratan por una mercadería y no se la entregan, ¿qué le incumplieron? —Un contrato,
si en cambio, van manejando y un camión los choca —¿Dirán que les incumplió con contrato?
—No, esta es la diferencia; entonces, la primera diferencia es que, quienes dicen que son
dos sistemas primero dicen que hay un vínculo previo en la responsabilidad contractual
mientras que en la extracontractual no hay, pero la teoría unitaria dice que esto no es cierto
porque en los casos de responsabilidad extracontractual también hay un vínculo previo dado por
la ley, y hay un principio de no dañar a otro que fundamenta que ustedes no pueden andar
atropellando a gente por la calle, de modo tal que esta aparente diferencia no es tal, esta es la
primera diferencia; la segunda diferencia, los que van por la teoría dualista señalan que el
fundamento si le incumplen un contrato y le indemnicen es que hay una obligación previa y esta
es el contrato, de modo que es una obligación la que nace, los de la teoría unitaria dicen que
no solo hay una obligación que es la del contrato, sino que cuando le incumplen nace una nueva
obligación que es indemnizar o reparar, entonces, dicen que no es cierto que hay una sola
obligación en régimen contractual, sino que está la del contrato y la que surge del
incumplimiento, ahora, los dualistas dirían que en la extracontractual a usted lo dañan y
surge la obligación de indemnizar, en cambio en la contractual la obligación está en el
contrato, en cambio, la crítica unitaria dicen que uno no va al contrato cuando le
incumplen, sino que surge una nueva obligación al igual que en el régimen
extracontractual, entonces, la segunda crítica de la teoría unitaria es que dice que no es cierto
que al momento de responder se responda por una obligación distinta, los dos hacen surgir una
obligación para responder.
¿Cómo recoge el código civil esta distinción?
Es dual, las teorías unitarias se han enfrentado a una barrera difícil de saltar, ¿cuál? — La
ley, leamos el art. 1437 C.C., entonces, si tuviésemos que decir cuál es la respuesta a discusión
diríamos que sistema dualista, ya que el artículo citado dice que hay dos regímenes, leamos el art.
2248 C.C., aquí se refleja la misma idea, nos damos cuenta que hay un sistema, se da que hay dos
tipos de orígenes de obligaciones y responsabilidad, por una parte los contratos y por otra los
delitos y cuasidelitos; y aún más, si vemos el Código, en el título XXII del IV se regula los efectos
de las obligaciones y el título XXXV del libro IV se regulan los delitos y cuasidelitos, es decir,
dos sistemas distintos.

233
Diferencias entre los regímenes propiamente tal.
Vamos a comentar siete diferencias entre el régimen contractual y extracontractual, estas
diferencias es lo que motiva que hayamos dividido el curso en dos profesores, conmigo verán el
régimen contractual y con la profesora Bahamonde verán la extracontractual, así que primero
veremos el núcleo y luego nos separaremos. Las diferencias son, a saber: 1.-Origen; 2.-
Acciones; 3.-Indemnización (extensión y avaluación anticipada); 4.-Solidaridad; 5.-
Culpa; 6.-Mora; y, 7.-Prescripción.
De la diferencia en cuanto al origen
1.-Origen: En cuanto al origen, ya lo habíamos comentado, el origen de la
responsabilidad extracontractual está en el hecho ilícito, en cambio, en la responsabilidad
contractual el origen está en el contrato, en la autonomía de la voluntad, en que dos personas
contratan por un arriendo, y si uno no paga el origen de la responsabilidad estará en ese contrato,
el origen estará en el concurso de voluntades, ya vemos que tienen orígenes distintos, sigamos
en responsabilidad contractual, sepan que en este ámbito ―esto lo veremos en más detalle en el
semestre― hay dos tipos de obligaciones, una es la obligación primera y la otra la secundaria, la
primera es la de cumplir el contrato, en el ejemplo del contrato de arriendo, ¿cuál es la obligación
primaria? —Pagar la renta y poniendo el departamento a disposición, si yo no pago la renta, ¿con
cargo a qué puedo demandar? —Surge una obligación secundaria, y esta me faculta a responder,
ya sea con ejecución, cumplimiento forzoso, etc., entonces, hay que pensar esto en cuanto a la
estructura jurídica que tiene (ejemplo de obligación secundaria con la venta de un computador a
una compañera), entonces, la obligación primaria insta al cumplimiento del contrato y la
secundaria es que la que surge cuando no se cumple, entonces, si intentamos trasladar esta
estructura al régimen extracontractual no podemos llevarlo.
De la diferencia en cuanto a las acciones.
2.-Acciones: En cuanto a las acciones que surgen por cada una, de la responsabilidad
contractual ¿qué acciones surgen? —Cumplimiento forzoso, la resolución del contrato,
indemnización de perjuicio, etc., ojo con esto, el Código civil tiene una serie de acciones, algunas
principales y otras pequeñas dispersas por todo él, tiene obligaciones especiales para los
contratos, después para cada contrato, cada contrato tiene acciones distintas, por lo que tiene
acción, por ejemplo, para los vicios redhibitorios (ejemplo de casa con termitas, vicio oculto),
también está la acción de nulidad, el Código tiene una mala estructura en esto, uno de los defectos
es que en el ámbito contractual hacen nacer una serie de acciones que llegan a cruzarse, ante un
mismo supuesto, casa con termitas, podríamos demandar resolución, vicio redhibitorio, etc.,
entonces, lo que nos hemos dado cuenta es que ante los mismos casos la ley da respuestas
distintas y los tribunales dan respuestas distintas (superposición de acciones: Ante un mismo
supuesto de hecho hay más de una respuesta por la ley), entonces, en el ámbito contractual hay
una serie de acciones distintas, en cambio, en el sistema extracontractual solo surge la acción de
indemnización, ¿cuál es la diferencia entre regímenes? —En el contractual surge una serie de
acciones y en el extracontractual solo surge una que es la obligación de indemnizar.

234
De la diferencia en cuanto indemnización (extensión y avaluación anticipada)
3.-Indemnización (extensión y avaluación anticipada): Hay que separar, primero
está la extensión(cuánto indemnizo) y segundo en cuanto a la avaluación anticipada (si es
que se puede avaluar anticipadamente los perjuicios), veamos el art. 1556 C.C., en régimen
contractual se responde por daño emergente y lucro cesante, para dar una primer definición
a daño emergente, A.-Daño emergente: Daño emergente es aquella parte en que mi patrimonio
disminuye por el incumplimiento; y, B.-Lucro cesante: El lucro cesante es aquello que yo dejé
de ganar por el incumplimiento, entonces, por ejemplo: Yo compré un auto para usarlo de taxi,
le compro a María Jesús un auto, si ella no me entrega el vehículo hay daño emergente, y lo que
dejé de ganar por no poder disponer del auto como taxi sería lucro cesante, veamos el art. 1558
C.C. aquí se fija la extensión de los daños, ya sabemos qué partidas, pero cada una de ellas
se extiende más o menos según este artículo, ahora veamos en extracontractual, veamos el
art. 2317 C.C. si es que una o más personas cometen el ilícito tienen que responder por
el todo, el daño debe ser reparado en su totalidad, veamos el art. 2329 C.C., es decir, en
extracontractual se indemniza todo daño, primero, no hay una extensión ―en principio―
que limite, lo cual no pasa en el régimen contractual, la gran discusión en este ámbito es si se
pagaba aquí el daño moral, la doctrina clásica dijo que en extracontractual sí y en contractual no,
pero hoy en día la doctrina sostiene que sí se puede indemnizar daño moral en sede contractual;
en cuanto a la avaluación anticipada, en el ámbito contractual es posible establecer
cláusulas en que podemos establecer que si yo no le pago a Alejandra podríamos
establecer una sanción monetaria, las partes pueden pactar una avaluación anticipada
de los perjuicios, ¿podrá pasar esto en sede extracontractual? —Claramente no.
De las diferencias en cuanto a la solidaridad.
4.-Solidaridad: En sede contractual la solidaridad está limitada a ciertos casos, veamos
el art. 1511 inc. segundo C.C., en virtud del testamento, la convención y la ley puede haber
solidaridad, ahora, veamos el art. 2317 C.C. sobre sede extracontractual, aquí no hay limitación
a la solidaridad, por la misma ley está determinada la solidaridad si el hecho es realizado por una
o más personas, luego, la doctrina hizo una lectura conjunta del art. 2317 inc. segundo y el art.
1526 № 3 decía que en sede contractual en caso de que hubiera un incumplimiento intencional
de alguien (dolo) se somete a solidaridad.
De las diferencias en cuanto a la culpa.
5.-Culpa: La culpa se debe dividir en relación a graduación y en relación a la prueba de
la culpa. A.-La graduación: En relación a la graduación, el ámbito contractual restablece
que la responsabilidad surge con cierto tipo de culpa y dependiendo del contrato, si es
conmutativo se requiere un tipo de culpa, si es gratuito otro tipo de culpa, en el ámbito
extracontractual no es necesaria esta deferencia, entonces, en sede contractual se realiza una
graduación de la culpa y el ámbito extracontractual no existe esa graduación; y, B.-La prueba:
En cuanto a la prueba, en ámbito contractual el incumplimiento se presume culpable, no así en
el ámbito extracontractual en que el sujeto tendrá que probar que se cometió el ilícito de manera
negligente.

235
De las diferencias en cuanto a la mora.
6.-Mora: En el ámbito contractual para que el deudor responda debe estar constituido
en mora, entonces, se señala que la mora era un requisito de la responsabilidad
contractual, y en el ámbito extracontractual no se exige mora claramente, ¿cuál es la crítica
que se hizo aquí? —La doctrina dijo que no es requisito la mora para toda responsabilidad
contractual, sino que solo para indemnización de perjuicios moratoria y no compensatoria,
entonces, este requisito que era para todos los remedios la doctrina lo fue limitando más
al punto de que es requisito solo para la indemnización moratoria.
De las diferencias en cuanto a la prescripción.
7.-Prescripción: La prescripción en el ámbito contractual y extracontractual es distinta,
en el ámbito contractual la acción ejecutiva tiene una prescripción de 3 años y la ordinaria
de 5 años (art. 2515 C.C.), en cuando al ámbito extracontractual, veamos el art. 2332 C.C.,
es decir, la prescripción es de 4 años desde que se perpetuó y se hace exigible, entonces,
como ven tenemos 3, 5 y 4 años.
De las fronteras.
Vimos las diferencias entre el régimen contractual y extracontractual, pero sería iluso
decir que no tienen similitudes o fronteras, una de las fronteras es: 1.-Cumulo, opción o
concurrencia de responsabilidades: Hay ciertos casos en que un mismo hecho, cometido por
la misma persona, genera un daño y puede ser resuelto por reglas contractuales como por reglas
extracontractuales, entonces, aquí la duda es qué debo demandar, ¿contractual, extracontractual
o ambas, las dos al mismo tiempo, una después de la otra? Un ejemplo son los casos de
responsabilidad médica, ¿por qué? —Si es que un médico lo opera y lo realiza mal, ¿hay un ilícito
civil? —Sí, aquí el mismo hecho, la misma persona, la misma víctima se puede ir tanto por el
contractual como el extracontractual; tienen que saber que cúmulo es una mala definición, no
hay un cúmulo de responsabilidades, tampoco es buena denominación la opción pues estoy
dando la solución, hay que elegir, por lo que para plantear el problema una denominación
adecuada es la concurrencia, el cómo se soluciona esto se han dado distintas respuestas en la
doctrina, esta es una discusión en que se topan en la frontera el tema de las responsabilidades;
2.-Derecho común: El segundo tema sobre el que se discute en la doctrina es cuál es el derecho
común en ámbito de responsabilidad, la teoría clásica dice que el derecho común aplicable
en ámbito de responsabilidad es el régimen contractual, entonces, ante dudas se aplica el
régimen contractual, y naturalmente la crítica dice que el derecho común sería la
extracontractual, yo diría que la extracontractual hoy en día es la más aceptada.
Resumen de la clase.
Vimos la dualidad o unidad de regímenes, vimos como lo trata el código civil chileno,
vimos las diferencias y estas estaban dadas por el origen, las acciones, la indemnización, en que
vimos la extensión y si es que se podía avaluar anticipadamente, la solidaridad, la culpa en que
vimos el tema de la graduación, vimos la mora y la prescripción extintiva; luego vimos los casos

236
en que habían fronteras, el principal es el de la concurrencia de responsabilidades y el segundo
el cuál es el derecho común aplicable a estos supuestos.

CLASE DE RESPONSABILIDAD COMÚN № 3

CLAUDIA BAHAMONDES
(8/08/2017)

Las diferencias siempre son importantes a la hora de decidir demandar por parte de la
víctima, también son importantes respecto de las fronteras, ahora vamos a ver la evolución
histórica que ha tenido la responsabilidad extracontractual, pero antes veremos algunas
distinciones de vocabulario y dogmáticas.

De la distinción en relación a la fuente las obligaciones.

1.-Primera distinción: La primera distinción está relacionada con las fuentes de las
obligaciones, si el contrato se incumple, caso de incumplimiento contractual, se origina
responsabilidad contractual, y los delitos y cuasidelitos son lo que nosotros conocemos como
responsabilidad extracontractual, a diferencia de lo que sucede con el contrato aquí las partes no
están vinculadas anteriormente, y si nosotros entendemos que esto es fuente de las obligaciones
de aquí nace la obligación de indemnizar, en el caso de las obligaciones contractuales, estas están
relacionadas previamente, y en el caso del delito y cuasidelito allí recién las partes se vinculan
naciendo una obligación de indemnizar a la víctima, ahora, ¿cuál es el estatuto que rige para las
demás fuentes? —Declaración unilateral de voluntad, enriquecimiento sin causa (fuentes que
agrega la ley), la ley y el cuasicontrato, aquí no hay contrato por lo que uno debería pensar
que se rige por el régimen extracontractual, es la doctrina mayoritaria, pero no siempre ha
sido así, entonces, la responsabilidad civil extracontractual es fuente de las obligaciones,
aquí la vinculación es posterior.
De la distinción entre delitos y cuasidelitos.
2.-Segunda distinción: Una segunda distinción del art. 2284 C.C. es la que distingue
entre delitos y cuasidelitos, ¿cuál es la diferencia? ¿cuándo se comete delito? —Cuando hay
dolo, ¿cuándo se comete cuasidelito? —Cuando hay culpa o negligencia (son sinónimos), esta es
una declaración que realiza el Código, ¿tendrá alguna relevancia esta distinción? —En el
régimen contractual sí tiene importancia, en el régimen contractual si es cometido con
dolo la indemnización aumenta pues abarca los daños previstos e imprevistos, pero, en
materia extracontractual distinguir entre delito y cuasidelito la distinción no debería
tener importancia pues lo que importa para efectos de la indemnización es la extensión
del daño, da igual si el daño se produjo con intención o negligencia, solo con la extensión del
daño realizado se guiará el juez, ahora, es cierto que los tribunales tienden a aumentar los montos
cuando hay negligencia grave o delito.

237
De la distinción entre prueba liberatoria y las causales de exoneración de
responsabilidad civil.
3.-Tercera distinción: La tercera distinción que hay que manejar bien es la distinción
entre la prueba liberatoria y las causales de exoneración de responsabilidad civil, les dije
la clase pasada que teníamos cinco elementos en la extracontractual, lo normal es que presenten
cinco, el hecho, la capacidad, la culpa, el vínculo causal y el daño, A.-Prueba liberatoria:
Cuando se habla de prueba liberatoria es la posibilidad que tiene el autor del daño de
liberarse de la responsabilidad probando diligencia, si la victima alega que hubo negligencia
de parte del autor este puede acreditar su diligencia, esta está atacando directamente a la culpa,
por lo tanto, si tiene relación con la culpa entre un sistema subjetivo y objetivo tendrá
importancia en un sistema subjetivo ya que aquí sí toma relevancia la culpa, la norma general es
que la víctima tenga que probar la culpa, quien alega la existencia de las obligaciones, ella
tiene que probarla por el art. 1698 C.C., pero hay casos excepcionales en que la culpa se
presume y se invierte la carga probatoria, en esos casos el sistema sigue siendo subjetivo
porque seguimos tomando en cuenta la actitud del daño, lo que pasa es que tendrá que
probar la diligencia, siempre que se presente el elemento de la culpa estaremos dentro de un
sistema de responsabilidad subjetivo; B.-Causales de exoneración: En cambio, cuando
hablamos de causales de exoneración se está atacando otro elemento de responsabilidad
que es el vínculo causal, las causales de exoneración tienen relación directamente con el
vínculo causal, cuando hablamos de causales de exoneración hablamos de una ruptura del
vínculo causal entre el hecho y el daño, veremos más adelante las causales de exoneración,
caso fortuito o fuerza mayor, el hecho de la víctima y el hecho de un tercero, estas tienen
por objeto atacar el vínculo causal, esto tiene real importancia en los sistemas objetivos, ya
que la responsabilidad de liberarse de responsabilidad sería el vínculo causal, ya que no habría
posibilidad de liberarse demostrando diligencia.
De la evolución histórica de la responsabilidad extracontractual.
Ahora veremos cómo ha evolucionado la responsabilidad extracontractual, en un
comienzo, en el derecho primitivo la responsabilidad era una responsabilidad grupal,
tampoco había distinción entre responsabilidad civil o penal, además, respondía todo el
clan o la tribu por el hecho de uno de sus miembros; luego, llegamos al Derecho Romano
donde hubo un desarrollo importantísimo del derecho, ustedes se acordarán que el derecho
romano era casuístico y la mayoría lo hacía el pretor, era un derecho que se daba caso a caso, en
el caso de la responsabilidad, esta seguía estando unida, la responsabilidad civil y la
responsabilidad penal, pero sí hubo un avance ya que la responsabilidad desde el plano
grupal pasó a ser individual, no es un derecho de principios generales tampoco, sino que
casuístico; luego de la caída del imperio romano hubo una vulgarización del derecho
donde no se desarrolló mayormente, comienza la edad media y la iglesia lo empieza a pulir, a
fines de la edad media comienza la escuela del derecho natural, lo que era mayormente teólogos
o canonistas en que combinaban el corpus iuris con ciertas tradiciones aristotélico-tomistas, este
derecho natural tuvo una resolución casuística, mantuvo la responsabilidad individual,
pero logró separar a la responsabilidad civil de la responsabilidad penal, este es el gran

238
hito; pero fue recién en el siglo XVII, en el año 1689 que Jean Domat129 instaura un principio
de responsabilidad civil separado de la responsabilidad penal, es decir, de pasar de ser una
responsabilidad civil unida a la penal, para pasar a ser una responsabilidad independiente, y en
vez de ser caso a caso pasa a ser un principio general, el libro es: «La ley según su orden natural», los
postulados de Domat los toma el legislador francés, lo instaura en el Código Civil francés y esto,
más lo regulado en las partidas nos hace llegar al art. 2314 C.C., este es un principio general,
¿es individual o grupal? —Individual, ¿es exclusivamente civil? —Sí, independiente que pueda
concurrir la responsabilidad penal la responsabilidad civil va por un carril distinto, se
logra la autonomía de la responsabilidad civil, recuerden que Bello también tenía el afán de
docencia con el Código, este es el origen de nuestro artículo 2314 C.C.
Del surgimiento de la sociedad del riesgo.
Todo era felicidad hasta finales del siglo XIX, ¿qué pasa? —Comienza todo un
estallido y revolución de la empresa, de los medios de transporte, la producción en masa,
industrialización, etc., esto genera lo que se denominó la sociedad del riesgo, que produce
más accidentes, ahora hay accidentes laborales, de consumidores, distintos medios de transporte,
etc., y estos son accidentes que las víctimas no lo atribuyen a la mala suerte, sino que
exigen una reparación, ¿qué pasa? —Que para una víctima, por supuesto, puede ser fácil
acreditar el hecho, el daño y el vínculo causal casi que se da por establecido, pero hay un
elemento que es difícil de probar que es el elemento de la culpa, y este elemento que
llegó a través del derecho canónico y el legislador francés, y esta comienza a ser obstáculo
para la indemnización final, y en este caso se creó una nueva teoría que es la
responsabilidad objetiva por riesgo, lo que se propuso a fines del S. XIX. era instaurar
un sistema objetivo, la responsabilidad objetiva por riesgo , esta teoría no fue del todo acogida,
pero no fue del todo desechada, esta teoría trataba de favorecer la posición de la víctima, y trata
de prescindir de la culpa y así la victima podría recibir siempre la indemnización, pero las críticas
a esta persisten, una crítica importante se ha hecho a propósito del análisis económico del
derecho, esta es una perspectiva de ver el derecho en la medida de que este sea eficiente,
si esta no es eficiente debería derogarse, el análisis económico del derecho alegaba que el
elemento de la culpa crea un derecho ineficiente, y aún en caso de probar todos los elementos y
conseguir una sentencia favorable si el autor del daño no tiene dinero no pasará nada al final,
por lo tanto, esta perspectiva dice que elemento de la culpa genera un sistema de
responsabilidad ineficiente y tampoco asegura que la víctima al final tenga una
indemnización, ¿cuál es la propuesta de ellos? —Optar por un sistema de seguros,

129
Jean Domat, o Daumat (30 de noviembre de 1625 - 14 de marzo de 1696), jurisconsulto francés, nacido
en Clermont-Ferrand en Auvernia. Es el responsable del movimiento racionalista en la Francia del siglo XVII, y
le dará un impulso decisivo. Fue abogado del rey en el présidial de Clermont, y consagró toda su vida al estudio
de la jurisprudencia y el derecho. Compatriota y amigo de Blaise Pascal, Domat pertenece al
movimiento jansenista de Port-Royal. Domat tuvo un objetivo: Presentar al derecho francés como una unidad
coherente e inteligible. Para él, todas las disfunciones proceden de “la incertidumbre de las normas”, del
“desorden de las leyes”. Desea racionalizar el derecho francés, y para eso, sigue el movimiento de codificación
de los principios generales comenzada con Charles Dumoulin (1500 - 1566).
Fuente: https://es.wikipedia.org/wiki/Jean_Domat

239
porque con este sistema de seguros el objetivo final de la responsabilidad se verá siempre
garantizado el objetivo de reparar a la víctima, en algunas áreas sí se ha adoptado como en
los autos que opera con un sistema de seguro obligatorio, también en ámbitos laborales,
también en el transporte público en que se celebra un contrato forzoso de seguros; ahora,
hay otros sistemas que no operan sobre la base de seguros, sino que operan bajo fondos
de indemnización que muchas veces son costeados por el Estado o el Estado más ayuda
de la sociedad civil, este es el caso de Francia, aquí se establecen fondos de indemnizaciones
para la actividad médica porque se considera una actividad riesgosa, puesto que aunque el médico
haya actuado de manera diligente si la víctima sufrió un daño, la víctima tendrá una
indemnización; otro sistema es el sistema de Baremos o tablas de indemnización, este son
tablas indemnizatorias en que se calculan distintos parámetros como hombre, mujer, pérdida de
capacidad laboral, etc., y con esto el juez puede contar el monto a indemnizar cruzando los datos,
y esto otorga seguridad jurídica, en cambio en Chile como no hay sistema de precedentes
obligatorios es variada la indemnización, los Baremos se han instalado con gran éxito en
España y Argentina; pero, si se dan cuenta, desde la época medieval en que se incluye la
culpa, cuando se le paga a la víctima lo que se hace es expiar el pecado, si se dan cuenta
desde ese tiempo hasta ahora, si en un comienzo la responsabilidad civil tenía una finalidad
sancionatoria hoy en día tiene una finalidad indemnizatoria y reparatoria, el foco de
atención no está en el castigo sino que en la reparación, por lo que el foco ya no está en el
elemento de la culpa, sino que en el elemento del daño; si se fijan, hoy en día lo que nosotros
conocemos como responsabilidad civil también se le llama derecho de daños, nosotros hoy en
día estamos entre el sistema tradicional y los sistemas que ha aportado la doctrina y la
jurisprudencia, en nuestro sistema nos regimos por el daño y está regido por el principio
de reparación integral este indica que se debe reparar todo el daño producido ―y todas
las categorías de daño que pudiesen existir― a la víctima, pero no más allá del daño que se
haya generado, por esto aquí en Chile no vemos el sistema de daño punitivo ni el sistema
de Baremos, en cambio, rigiéndonos por el principio debemos indemnizar por todo el daño
causado, por esto, a lo largo del curso se darán cuenta que estamos luchando de pasar de
un sistema subjetivo en que se preocupaba por sancionar al autor y pasar a un sistema
donde lo importante es el daño.

CLASE DE RESPONSABILIDAD COMÚN № 4

CLAUDIA BAHAMONDES
(9/08/2017)

De la escisión entre la responsabilidad civil y penal y su principal diferencia.

Vimos la clase pasada la extensión que ha tenido la responsabilidad, desde la época
primitiva, desde el Derecho romano más arcaico y hasta ahora, y yo les señalé que la
responsabilidad civil y la penal antiguamente estaban fusionadas y de pronto se produjo una
escisión, se independizó la responsabilidad civil de la penal, una prueba de ello es que una
acción civil puede ejercerse de manera independiente de una acción penal, lo normal es
que si se comete un delito o cuasidelito penal es que se desencadene una responsabilidad penal,

240
se cumple con los requisitos del tipo, las exigencias de la ley, hay dolo, no hay diligencia, etc., se
realiza un delito o cuasidelito penal, ahora, ¿de este delito o cuasidelito penal podrá surgir
una acción civil? ¿Siempre? —Cuando hay daño patrimonial o extrapatrimonial, pero
habiendo daño, si la comisión de ese delito o cuasidelito penal produce un daño será
posible ejercer una acción civil indemnizatoria, ahí se desencadena en el fondo la
responsabilidad civil, solamente cuando hay un daño, la principal diferencia entre la
responsabilidad penal y la civil es que la civil concurre cuando hay un daño, en cambio la
penal concurre cuando se presentan todos los elementos del tipo.
¿Dónde ejerzo la acción indemnizatoria?
Ahora, ¿dónde ejerzo la acción indemnizatoria? ¿En sede penal o sede civil? —La
víctima en este caso puede elegir, la víctima puede optar por ejercer la acción civil en un
proceso civil que es un proceso declarativo, de mayor cuantía y cuya duración en primera
instancia puede ser de mil días, más o menos de 3 años, y entre apelaciones y casaciones
vamos llegando a los 7 u 8 años de litigación, pero esta es una posibilidad, la otra
posibilidad es recurrir al proceso penal, es decir, una vez que se desencadena la
responsabilidad penal dentro del proceso penal la víctima podría ejercer la acción civil
por los daños que se le causó. Puede ser: A.-En sede civil; y, B.-En sede penal.
Ejercer la acción indemnizatoria en sede civil.
A.-En sede civil: Veamos la primera alternativa, ¿qué pasa si la víctima opta por ejercer
su acción en el proceso civil? —Obviamente las reglas que rigen esta decisión son las contenidas
en el Código de Procedimiento Civil, son cuatro normas bastante claras, aquí uno nota de mayor
forma la disociación entre la responsabilidad penal de la civil, el que hayan dos procesos distintos
demuestra que hay una disociación, no obstante, la responsabilidad penal puede llegar a tener
una incidencia en la acción indemnizatoria, veamos.
Reglas que rigen el ejercer la acción indemnizatoria en sede civil.
Art. 167 C.P.C.: Suspender el conocimiento del proceso que se ventila.
1.-Art. 167 C.P.C. Suspender el conocimiento del proceso que se ventila: la primera
norma que veremos es el art. 167 C.P.C. la cual reconoce la facultad del juez civil para suspender
el conocimiento del proceso que se ventila si es que existe un proceso penal en desarrollo y que
pudiese llegar a tener influencia sobre su resolución, este es el primer caso en que la víctima
decide impetrar un proceso civil y en paralelo un proceso penal, con esto se evita sentencias
contradictorias por ejemplo, esto es un atisbo o manifestación que demuestra que aun cuando
están separadas las responsabilidades, la responsabilidad penal tiene influencia sobre la civil;
Art. 178 C.P.C.: Hay cosa juzgada respecto del elemento de la culpa
2.-Art. 178 C.P.C.: Hay cosa juzgada respecto del elemento de la culpa: Veamos la
segunda norma, el art. 178 C.P.C., el cual señala que hay cosa juzgada cuando se condena al
imputado respecto del elemento de la culpa, es decir, si existe una sentencia condenatoria emitida
el elemento de la culpa produce cosa juzgada en sede civil, entonces, con la sentencia penal
ustedes van al juicio civil que desarrollaban en paralelo y dicen al juez que van a probar todos

241
los elementos de la responsabilidad salvo la culpa porque ya está acreditada en el proceso penal,
y respecto del elemento de la culpa se asienta, pasar por todo el proceso penal y sus pruebas hace
indiscutible que hubo un elemento subjetivo en el actuar del imputado y esto sí queda asentado,
¿depende de la víctima o lo hace el juez de oficio?130 —Lo elige la víctima si sigue con el proceso
civil, incluso si van en paralelo, pues en materia civil rige el proceso dispositivo, y aquí está la
ventaja de dirigirse en el proceso penal, pues el proceso penal llega a durar 2 o 3 años máximo
con el de ahora, porque el de antes era diferente, bastante poco garantista, el proceso penal de
ahora puede aprovecharse para obtener indemnización, la víctima se puede aprovechar
de todo el aparataje estatal para que le rinda la prueba, se va a aprovechar de que la
pruebas son gratuitas pues son proveídas por el Estado y en 2 o 3 años máximo la víctima
tendrá su sentencia, por esto seguir solo el proceso civil hoy en día es raro, el proceso penal
ha sido instrumentalizado pues es más expedito, las diligencias se hacen de oficio y el querellante
sigue la corriente aprovechando todas las diligencias del aparataje estatal, así, el elemento de la
culpa queda asentado.
Art. 179 C.P.C.: Hay cosa juzgada respecto de la sentencia absolutoria
3.-Art. 179 C.P.C.: Hay cosa juzgada respecto de la sentencia absolutoria: El otro
caso es al revés el art. 179 C.P.C. indica que también hay cosa juzgada respecto de la sentencia
absolutoria, es decir, al imputado se le absuelve o se le sobresee definitivamente si es que se
acredita que no hubo delito, si es que se acredito que no hubo indicios en contra del imputado,
y si es que se acredita que no hay relación entre el delito y el imputado, el art. 179 C.P.C. dice
que hay cosa juzgada cuando la sentencia absolutoria y de sobreseimiento definitivo se
funde ya sea en la inexistencia del delito, en la inexistencia de indicios en contra del
imputado o en la inexistencia de la relación entre el imputado y el delito, ¿recuerdan
alguna causal de exoneración en el régimen penal? —Están la legítima defensa, el estado de
necesidad, la inexigibilidad de otra conducta, lo importante en este punto es que la sentencia
absolutoria o de sobreseimiento definitivo se funde en una de estas causas porque estas
causas no son eximentes de responsabilidad penal, cuando hay una eximente de
responsabilidad penal efectivamente se comete un delito, lo que pasa es que la ley penal no
sanciona a esa persona porque no puede exigírsele que responda, pero si hay un eximente de
responsabilidad penal, ¿podría generarse una acción indemnizatoria? —Si hay daño, sí,
la única forma de que no se genere o desencadene la acción indemnizatoria es que se
funde la sentencia en alguna causal de exoneración porque lo que normalmente se rompe
el vínculo causal o el hecho no se produjo y habiendo uno de estos elementos la responsabilidad
civil también desaparece, ese es el fundamento de esta norma y del porqué la cosa juzgada
se produce solo con estas causales porque estas sí tienen relación con los elementos de
la responsabilidad civil, si se trata de una eximente de la responsabilidad penal no
responderá penalmente, pero sí causó daño a otro podrá responder civilmente.
Art. 180 C.P.C.: Prohibición al juez de incorporar a su sentencia o resolución pruebas o
alegaciones que sean incompatibles con la cosa juzgada.

130
Pregunta de un compañero.

242
 4.-Art. 180 C.P.C.: Prohibición al juez de incorporar a su sentencia o resolución
pruebas o alegaciones que sean incompatibles con la cosa juzgada: Y por último, el art.
180 C.P.C. que es una norma de clausura, y señala que si se produce cosa juzgada en alguna
materia penal que tenga influencia sobre el proceso civil le está prohibido al juez civil incorporar
en su sentencia o resolución pruebas o alegaciones que sean incompatibles con la cosa juzgada,
el art. 180 C.P.C. es una norma de clausura, es decir, el juez civil no podría incorporar en su
resolución de su indemnización una prueba o alegación que vaya en contra del art. 179 o del art.
178 C.P.C.
Fundamento de la existencia de estas reglas.
¿Por qué creen ustedes que se establecen estas reglas, qué principio se trata de proteger
con esto? —Que no haya sentencias contradictorias, precisamente, como la responsabilidad
penal es distinta, más restrictiva y exigente que la civil lo que se trata de evitar es que haya
sentencias contradictorias; este es el camino largo.
Ejercer la acción indemnizatoria en sede penal.
B.-En sede penal: ¿Qué pasa ahora si la víctima decide impetrar su acción civil en el
proceso penal? Primero les explicaré cómo era el proceso penal antiguo, este proceso
inquisitivo con todos sus defectos tenía una razón de ser, lo tomó la iglesia, era un proceso largo,
engorroso y secreto, pero al final del día eran procesos escritos donde a las personas se les
encarcelaba se les daban algunos derechos etc., esto permitió salir de un proceso más antiguo de
procesos con sanciones corporales, torturas y las llamadas ordalías que eran más parte de un
derecho revelado más que un derecho registro, por ejemplo, si había una discusión entre dos
personas que estaban reclamando un delito, una decía que sí y otra que no, se les metía la mano
en aceite caliente y se veía cuál mano salía más quemada y esa era la culpable, de este proceso se
llegó al inquisitivo, era un proceso largo, escrito y no había un principio que permitiera que el
juez tomara contacto con las partes, entonces, no tomaba conocimiento real con las partes, eran
procesos largos desconcentrados, lo que se trató de hacer con la reforma procesal penal fue
lo contario, concentrar el proceso, crear una inmediación entre la víctima el juez, el
imputado, el perito, los testigos y lo conozca de la A a la Z porque antes el juez no veía
prácticamente nada y decidía años de condena, por lo tanto, en el nuevo proceso penal ―para
evitar más dilaciones― también se colocó la posibilidad de que la víctima incorporara
en su solicitud una acción civil en aras de descongestionar el sistema, así la víctima
podía pedir una indemnización civil del daño causado, y esto se va a regir no por el
Código de Procedimiento Civil, sino que por las normas del Código Procesal Penal, y
para nuestros efectos, las que nos importan son dos, el C.P.P. es mucho más claro que el C.P.C
y el C.C. puesto que tiene un lenguaje más moderno, vamos, si la víctima decide aprovechar este
proceso penal hay dos normas que nos interesan y dos tipos de restricciones que son
importantes: 1.-Art. 59 C.P.P.: Restricción a la legitimación pasiva; y, 2.-Art. 108 C.P.P.:
Restricción a la legitimación activa.
Art. 59 C.P.P.: Restricción a la legitimación pasiva.
1.-Art. 59 C.P.P.: Restricción a la legitimación pasiva: primero, una restricción a la
legitimación pasiva, en un proceso, ¿quién es el legitimado pasivo? —El demandado, imputado

243
o querellado pues es quien recibe la acción, quien ejerce la acción es el sujeto activo que es
normalmente el demandante, querellante o la victima que empieza este proceso penal ante el
Ministerio Público, por lo tanto, aquí hablamos de una limitación a quién puede ser demandado,
aquí la regla la da el art. 59 C.P.P., este artículo señala que no se puede demandar dentro
de un proceso penal ni a personas jurídicas ni a terceros civilmente responsables, en Chile
no existe responsabilidad penal de las personas jurídicas, solo corresponde a personas naturales
pues es individual, el único caso en que se estuvo a punto de condenar a una persona jurídica
fueron los casos de los alimentos ADN, en ese caso los ejecutivos de la empresa se enteraron
que una buena partida de sus productos es riesgosa, no solo le faltaban minerales y vitaminas,
sino que tenía además otros elementos en cantidades superiores que eran nocivas para su salud,
y algunos niños fallecieron, lo que pasó es que los ejecutivos se enteraron de esto y dijeron que
venderían la tanda mal hecha igual, lo que intentó hacer el Ministerio Público fue condenar a la
persona jurídica para condenar a la planta de ejecutivos, lamentablemente no se hizo de la mejor
manera porque como no hay responsabilidad de la personalidad jurídica se condenó a un par de
ejecutivos y se realizaron un par de indemnizaciones, lo mismo en el caso del edificio Alto Rio
en Concepción, entonces, las personas jurídicas no pueden ser legitimados pasivos en un
proceso penal, pero sí pueden serlo en un proceso civil, tampoco existe responsabilidad
penal para los terceros civilmente responsables, y los terceros civilmente responsables
pueden ser personas naturales o personas jurídicas, en general el tercero civilmente
responsable se encuentra siempre en una situación de jerarquía, de superioridad o
vigilancia o de dirección y control de la actividad que realiza el autor del daño, hay un autor
que es el autor material del daño, directo, pero este autor puede estar en una relación de
jerarquía, de supervigilancia o de dirección y control con un tercero civilmente
responsable el cual no es autor directo del daño pero puede llegar a responder, cuando
veamos la responsabilidad por el hecho de otro vamos a ver que el tercero civilmente responsable
puede ser el empresario por el hecho del dependiente, puede ser el tutor o curador por el hecho
de su pupilo o puede ser el padre por el hecho de sus hijos, estos terceros tampoco pueden
concurrir en un proceso penal, lo que intentó hacer la reforma procesal penal fue despejar todos
los demás actores que podrían tener influencia en el proceso, que podrían tener algún tipo de
participación en el proceso, esto es para la acción civil dentro del proceso penal.
Art. 108 C.P.P.: Restricción a la legitimación activa.
2.-Art. 108 C.P.P.: Restricción a la legitimación activa: Y, la segunda restricción es
a la legitimación activa y aquí la norma es el art. 108 C.P.P., es decir, ¿quién puede ejercer la
acción civil dentro del proceso penal? —Lo que señala la norma es que el único que puede
ejercer la acción civil dentro del derecho penal es la víctima, y la víctima es el
directamente ofendido por el delito, ahora, ¿qué pasa si la victima fallece o está
incapacitada de concurrir al juicio? —Hay un orden de prelación excluyente entre
distintas personas que pueden concurrir y que serán consideradas víctimas en el art. 108
C.P.P., es excluyente porque mientras haya uno que pueda ejercer la calidad de víctima los demás
quedan excluidos, se sigue en parte el orden de sucesión intestada en el Código Civil, ¿qué pasa
con el adoptado o el adoptante? —Se refieren a una figura antigua que en realidad era un
contrato, no se refiere al hijo, el hijo adoptado es hijo a secas, había un contrato de adopción y
se hacía para mejorar la posición de ciertas personas que no eran hijos legítimos u otras personas

244
que se quisieran beneficiar, con esto, lo que trata de hacer el Código Procesal Penal es que
quedan fuera las llamadas víctimas por repercusión o por rebote, ¿quiénes son las
víctimas por repercusión o rebote? —Son aquellas que experimentan un daño propio por
el perjuicio que se le ha ocasionado a la víctima directa, pueden demandar un daño
propio, un ejemplo, fallece una persona, esa persona estaba casada y la cónyuge señala que está
experimentando un daño por la pérdida de su marido, puede ser un daño material, pero también
moral, toda la afección psico-física de haber perdido a un ser querido, también puede ser que la
persona haya quedado incapacitada y la víctima por rebote también puede alegar daño por
rebote, ahora, ¿qué pasa? Estas víctimas por rebote muchas veces coinciden con la calidad
del heredero, en la misma persona física puede concurrir la calidad de víctima por rebote
por el daño propio, pero esa persona también puede pasar a ser heredero y aquí lo que
rige es el art. 1097 C.C. que señala que en general todos los derechos y obligaciones del
causante se transmiten al heredero, imaginemos que el causante agonizó varios meses, hubo
gastos en clínica y funerarios, la viuda va a pedir su daño propio, pero también podría pedir
el daño a nombre de su causante de las cuentas de la clínica, la ambulancia, los
remedios, etc., ¿puede pedir esto? —No hay ninguna objeción para que se puedan pedir
ambas categorías de daños porque son daños que obedecen a categorías diferentes, uno
va al patrimonio de la viuda por la afección que le produce la pérdida de su marido, y otra va al
patrimonio del causante que va a transmitir a su heredera que intentará reparar el patrimonio del
causante, ahora, lo normal es que la víctima lo que reclame sea únicamente su daño propio y si
quiere reclamar por heredero será en sede civil normalmente, por lo tanto, la restricción a la
legitimación activa recae en que únicamente puede reclamar la acción civil en un
proceso penal la víctima o quien tome la posición por mandato del art. 108 C.P.P., estas
dos restricciones deben manejarlas en la prescripción. ¿Qué tienen que saber de todo esto? —
Primero, tienen que saber cuándo se produce cosa juzgada y cuándo hay que respetar la cosa
juzgada del proceso penal en el proceso civil, y si se decide ir por un proceso penal tienen que
tener claro quiénes no pueden ser demandados en el proceso penal y quiénes son los únicos que
pueden demandar la acción civil en el proceso penal, estas son las claves para resolver un caso
de acción civil en el proceso penal.
De la acción restitutoria dentro del proceso penal
Hay otro tipo de acciones que se puede ejercer dentro del proceso penal ―aparte de la
acción indemnizatoria― es la acción restitutoria es la que pretende o aspira a recuperar la
tenencia del objeto con el cual se comete el delito o de las cosas que han sido hurtadas,
robadas o estafadas, esta es la acción restitutoria, ¿cuál es la diferencia con la acción civil
indemnizatoria? ¿Cuál es la función de la acción civil indemnizatoria? —Resarcir, reparar,
compensar a la víctima, y la función, en cambio, de la acción restitutoria es recurar un objeto,
recuperar el mismo objeto con el que se comete el delito o que le fue arrebatado a la
víctima, por ejemplo, si a usted le roban el computador, logra encontrar al imputado,
aún lo tiene en su poder, ustedes irán al proceso penal y le dirán que quieren recuperar
el mismo computador que tiene el imputado, esto es una verdadera restitución, se pide
la misma especie con que se cometió el delito, y la acción indemnizatoria lo que busca es
reparar el daño normalmente con el pago del dinero, o sea, si a ustedes les robaron el
computador, pero en esta hipótesis el imputado logra venderlo, ¿pueden pedir la acción

245
restitutoria? —No, porque entre receptación y receptación no voy a encontrar el computador,
entonces, lo que se puede hacer es pedir la indemnizatoria para que le devuelvan el valor del
computador y le paguen los daños que les causó la comisión del delito, ¿se pueden interponer
las dos juntas?131 —Sí, por ejemplo, si les roban el computador, logran encontrarlo, lo exigen de
vuelta, pueden pedir la restitución del computador, el valor del computador, pero sí la
indemnización porque se tuvieron que comprar otro, arrendar uno, o porque tuvieron que
realizar ciertas diligencias en que tuvieron que incurrir en gastos, además de la angustia, el daño
moral, etc., pero sí, son compatibles porque las funciones no son las mismas, si ustedes por
ejemplo piden acción restitutoria y además están pidiendo el valor del computador, ¿será
compatible? —No, ahí la función empieza a chocar, cuando las funciones chocan la
indemnización no es compatible con otra acción, si la función es distinta claro que sí, se puede
pedir la restitución de la especie y además la indemnización por otros daños causados.
De las salidas alternativas.
La idea de la reforma procesal penal también era evitar que delincuentes primerizos
cayeran en reincidencia y por supuesto descongestionar el sistema, en ciertos tipos de delitos de
menor envergadura se permiten las salidas alternativas, ¿qué significa esto? —Que no se va a
llevar a un juicio ni proceso penal, se va a encontrar una solución antes de un juicio, y si se
cumplen ciertos requisitos el imputado puede quedar sin antecedentes penales, no llega a ser
condenado, solo entra en la etapa de imputado, las salidas alternativas son dos: 1.-Suspensión
condicional del procedimiento; y el, 2.-Acuerdo reparatorio.
De la suspensión condicional del procedimiento
1.-Suspensión condicional del procedimiento: Hay dos casos famosos en que se
suspende el procedimiento, hay dos casos famosos, uno fue el caso de Johnny Herrera, ahí se
suspendió condicionalmente el procedimiento cuando atropella a una joven, el segundo cado fue
cuando Arturo Vidal chocó en medio de la Copa América, entonces, la suspensión condicional
del procedimiento es un acuerdo entre el fiscal y el imputado y por medio del cual se le
imponen ciertas condiciones a este imputado que debe cumplir por un cierto periodo y
una vez cumplidas, concluye ya definitivamente la persecución penal, por ejemplo Arturo
Vidal tuvo que hacer varias cosas, hubieron varias condiciones, tuvo que ir a hacer una charla
motivacional al SENAME, una donación a alguna institución de beneficencia, también equipo a
todo un equipo de futbol de niños, entonces, se cumplieron las condiciones, una vez cumplidas
se termina la persecución penal, Vidal queda libre de cargos, sin antecedentes penales, en el caso
de Johnny Herrera él quebrantó la condición de no poder conducir y en este caso la persecución
penal siguió; lo que pasa es que, es posible que el fiscal le imponga al imputado una
indemnización a la víctima, y la víctima lo común esté de acuerdo, pero imaginen que
una persona chocó un vehículo y el fiscal le impone como indemnización $1.000.000,
pero el dueño del vehículo dice que él tuvo daños mayores a un $1.000.000, la pregunta
es: ¿Esta indemnización será vinculantes para una indemnización mayor, es decir, la
víctima podrá pedir en un juicio civil una comisión mayor por la indemnización del
delito? —Sí, el acuerdo fue entre el fiscal y el imputado, lo que sí es cierto es que esta

131
Pregunta de un compañero.

246
indemnización se le imputa a la indemnización total, pero sí se puede, ya que deben
recordar que en nuestro sistema rige un principio que se encuentra en el art. 2329 C.C. que
es el principio de reparación integral del daño, lo cual implica que se va a reparar todo el
daño causado, pero no más que el daño causado, porque habría enriquecimiento.
Del acuerdo reparatorio
2.-Acuerdo reparatorio: El acuerdo reparatorio es la segunda salida alternativa, en este
caso el acuerdo que se entiende reparar se celebra entre la víctima y el imputado
directamente, a la víctima no le imponen nada, a la víctima le proponen algo y ella acepta,
normalmente los acuerdos reparatorios pueden ser de cualquier naturaleza, puede ser la
entrega del dinero, la realización de ciertas obras materiales, incluso pueden ser
disculpas públicas, aquí también se extingue la responsabilidad penal, pero si en este
acuerdo reparatorio hubo una entrega de una indemnización lo que se celebra normalmente
es una transacción que es un contrato que tiene por objeto poner fin a un litigio
pendiente o evitar o precaver uno eventual, entonces, con esta transacción normalmente
las partes dan finiquito y término a sus relaciones, cuando dentro de este acuerdo
reparatorio se consagra la entrega de una indemnización y esa indemnización se contiene en una
transacción en que entre víctima e imputado finiquitan sus relaciones lo que se hace aquí es
poner fin a este litigio pendiente y evitar o precaver uno eventual, esto una vez que ha sido
aprobado judicialmente produce cosa juzgada y la indemnización aquí no puede volver
a discutirse, ahora, ¿qué pasa si hay varias víctimas, tenemos tres y solo una llegó a un
acuerdo reparatorio? ¿las demás víctimas podrán ir a juicio civil y pedir una
indemnización? —Sí, como esto es un contrato recuerden ustedes que los contratos
tienen efecto relativo, solo entre las partes, y respecto de las otras víctimas claro que la
acción civil seguirá pendiente porque no han llegado a una transacción.

CLASE DE RESPONSABILIDAD COMÚN № 5

CLAUDIA BAHAMONDES
(16/08/2017)

Con Pablo vieron las diferencias entre los regímenes, después vimos cómo se separaban
la responsabilidad civil y la penal, y una vez que se separó la responsabilidad nos preocuparemos
de la responsabilidad civil pura. Respecto de la responsabilidad civil tenemos un régimen dual
de responsabilidad civil contractual o extracontractual.
De las ventajas del régimen contractual.
La prescripción en el régimen contractual es mayor, tenemos un año más, además,
otra ventaja sería que la prescripción empieza a contar desde el momento en que la
obligación se hizo exigible, además, en el régimen contractual hay más acciones para
ejercer, además, en el régimen contractual está la presunción de culpa (Resumen: 1.-

247
Prescripción mayor; 2.-Momento en que se empieza a contar la prescripción; 3.-Mayor
cantidad de acciones; y, 4.-Presunción de culpa).
De las ventajas del régimen extracontractual.
Por su parte, ¿qué ventajas tiene demandar en sede extracontractual? —Lo primero es
la extensión del daño indemnizables que en sede extracontractual se rige por el principio
de la reparación integral, el daño previsible e imprevisible, entonces, todos los daños se
van a indemnizar según el art. 2329 C.C., no hay una limitación como la del art. 1558 C.C.,
en cuanto a la solidaridad en el régimen contractual habrá solidaridad solo si se pacta, en cambio
siempre habrá solidaridad en el régimen extracontractual, el otro elemento es el daño
moral, pero esta era decisiva hasta los 90´ ya que en estos años se empezó a aceptar el daño
moral en sede contractual, por esto se prefería seguir la vía extracontractual y lo que se proponía
siempre era seguir la vía penal invocando un delito o cuasidelito, invocar la acción penal para
utilizar la naturaleza extracontractual de la acción. (Resumen: 1.-Mayor extensión del daño
indemnizable; 2.-Siempre hay solidaridad; y, 3.-Daño moral). Con esto nos damos cuenta
que no da lo mismo demandar en cualquier sede. En cuanto al estatuto contractual según el art.
1558 C.C. en posición de daños si se incumple con culpa el. daño moral está incluido en lo
previsible de las partes, si se incumple con dolo rige el principio de reparación integral.

Del régimen supletorio en caso de obligaciones sin régimen claro.

Debemos saber cuál es el régimen supletorio en caso de obligaciones que no tienen un
régimen claro, como las obligaciones legales, las cuasicontractuales o las obligaciones
restitutorias, la obligación de pagar impuestos, la obligación de pagar impuestos, ¿por cuál
estatuto la cobramos? —Antes Alessandri decía que el régimen supletorio era el régimen
contractual, hoy en día la opinión mayoritaria dice que el régimen que se aplicaría sería
el extracontractual, básicamente porque en la vida los contratos tenderían a ser
excepcionales y en realidad el único régimen de responsabilidad que tiene el código es
el extracontractual, por lo tanto, el único sistema que existe en verdad dentro del Código es el
extracontractual;
Problema de frontera: Las cláusulas post-contractuales y la responsabilidad
precontractual.
Ahora, hay ciertos problemas de frontera como son las cláusulas post-contractuales
que son aquellas que sobreviven a la ejecución o la terminación de un contrato, por
ejemplo, la obligación de confidencialidad, si por ejemplo realizan un contrato de prestación de
servicios se suele agregar la cláusula de confidencialidad, también se ocupa en los contratos
laborales, estas cláusulas que sobreviven al contrato normalmente llevan una sanción que
comúnmente es una indemnización, por ejemplo, ustedes son químicos y estaban
desarrollando un fármaco para curar el Alzheimer, se termina su contrato, salen al mercado y
revelan la información, y la empresa los demanda por haber incumplido la cláusula, ¿por cuál
régimen demandamos? —Por el régimen contractual, esa cláusula se sigue rigiendo por

248
el art. 1545 C.C. y todas sus consecuencias, Corral en algún momento dice que no porque no
se ve la realidad, pero la realidad es que las partes siguen estando conectadas, el otro
problema era con la responsabilidad precontractual, también hay una discusión acerca de qué
régimen se aplica. Estos son problemas de frontera.
Problema de frontera: Víctimas por rebote o por repercusión.
Hay otros casos en que ustedes van a tener que distinguir cuál régimen aplicar,
imaginemos el caso de víctimas por rebote o por repercusión, la víctima directa celebra un
contrato y por el incumplimiento del contrato la persona muere, aquí puede demandar por
calidad de heredero (art. 1097 C.C.) el hijo o hija y también puede demandar por su daño propio,
puede ser daño emergente por haber incurrido en gastos de clínica, funeraria, etc., y lucro cesante
por el dinero que ya no recibirá su padre y por su puesto daño moral; ahora, si demandan en
ambas calidades, demandarán en ¿ambas sedes o solo una? —En calidad de heredero
demandaríamos por sede contractual y como víctima demandaríamos por sede extracontractual,
ya que a la víctima por rebote no se le aplica la esfera de protección.
Genuino problema de frontera: Cúmulo u opción de responsabilidad civil.
Ahora, hay un genuino problema de frontera, es el caso de cumulo u opción de
responsabilidad civil, imaginemos el caso que una mujer se le aplica por parte de un equipo
médico una solución radioactiva en ambas muñecas que no correspondía ni en la zona ni en la
cantidad que se le aplicó, la mujer resulta con los tendones cortados y con un daño permanente
en ambas manos, la opción uno sería demandar en sede contractual, el otro sería demandar en
sede extracontractual por el beneficio de la solidaridad y los daños, el problema que quiere
solucionar el cúmulo de responsabilidades es que ante una misma situación fáctica que
revista la calidad de incumplimiento contractual y sea un ilícito civil sería el saber si la
víctima puede recurrir al estatuto extracontractual, aquí lo que se quiere saber es si la víctima
puede elegir el régimen que más le convenga ante una misma situación de hecho que puede ser
subsumida tanto en el régimen contractual como extracontractual132.
Intentando solucionar el problema (distintas teorías)
Para resolver este problema se han dado varias respuestas, pero lo primero que deben
saber son las condiciones que se deben dar para que esté el problema, se debe cumplir con una
triple identidad, debe haber primero una identidad entre el incumplimiento de un contrato y un
ilícito civil, la otra sería una identidad entre acreedor y víctima y la tercera la identidad entre el
deudor y el autor del daño. Para esto se han dado varias soluciones y son varias las doctrinas
que se han creado, a saber: 1.-Teoría de la absorción/Teoría de la incompatibilidad/non
cumul/Primacía del contrato; 2.-La teoría de la opción; y, 3.-Teoría de la conmixtión
normativa.
De la teoría de la absorción/Teoría de la incompatibilidad/non cumul/Primacía del
contrato

132
Art. 2314 C.C. deber general de cuidado.

249
 1.-Teoría de la absorción/Teoría de la incompatibilidad/non cumul/Primacía
del contrato: Aquí prima el contrato, esta es la teoría clásica, la seguía Alessandri, bien apegado
a la letra de la ley, respetuoso al cumplimiento del contrato, él rechaza la posibilidad de optar y
señala que en estos casos el acreedor debe regirse por el régimen contractual y respetar el
contrato, respetar la palabra empeñada, esta teoría fue seguida por muchos años, la tendencia
jurisprudencial lo apoya, tiene que respetarse el art. 1545 C.C., argumentos que apoyan esta
posición serían por ejemplo que hay una violación a la autonomía de la voluntad, el otro
argumento sería que dar la opción por mera conveniencia a la víctima carecería de
seriedad por lo que se afectaría sería la seguridad jurídica, lo que temía Alessandri es que
el contrato como institución protectora decayera, pero aún en esta posición Alessandri
contemplaba dos excepciones, A.-Primera excepción (adoptar el régimen en el
contrato): La primera excepción es que las partes hubiesen pactado en el contrato que podían
optar por el régimen que se iban a regir en el caso de demanda: B.-Segunda excepción (si la
acción civil se ejercer a partir de un ilícito civil o en sede penal se puede optar): Lo que
sí sería una verdadera excepción sería que si la acción civil se ejerce a partir de un ilícito civil o
en sede penal la víctima sí podría optar, aquí podía optar, si la acción civil deriva de un ilícito
penal, sea delito o cuasidelito, no hay ninguna razón de peso para ello, pero por regla
general se entiende que la acción civil que deriva de un delito o cuasidelito civil tiene
naturaleza extracontractual, lo que se usaba antiguamente era criminalizar el contrato,
en general por el art. 490 y 492, es decir iniciar un proceso penal para que mutara la acción
y se pudiese pedir en sede extracontractual el daño moral antes de los 90´, esta fue la
válvula de escape.
De la teoría de la opción.
2.-La teoría de la opción: Los argumentos para aceptar que la víctima pueda optar van
en orden porque regiría el principio de reparación integral a la víctima y no solo eso,
también está protegerla integralmente, y se cumplen los requisitos legales para que proceda el
régimen extracontractual, si uno suprimiera mentalmente el contrato igual la persona
podría demandar en sede extracontractual, cumpliéndose los requisitos legales y tratándose
de normas de orden público no deberíamos rechazarlas de ante mano, por último, pensemos en
un ejemplo que ya dimos, fallece la víctima, demandan las víctimas por rebote y demandan como
representantes y a nombre propio, si demandan como representantes y los obligamos a usar el
estatuto contractual se podría aceptar la acción y si se demanda por víctima en sede
extracontractual podrían rechazarla, por esto, esta teoría sería más útil para evitar
contradicciones entre sentencias, por esto es mejor darle la opción a la víctima de elegir la
sede contractual, entonces la teoría de la opción ayudaría a evitar las contradicciones entre las
sentencias impetradas por la víctima y las victimas por rebote. Hoy en día se sigue aceptando
la teoría de la primacía del contrato, hay un fallo que aplica la teoría de la opción, hoy
en día la teoría más aceptada es la de la opción en el ámbito de la doctrina, pero en la
jurisprudencia sigue predominando la teoría de la primacía del contrato.
De la teoría de la conmixtión normativa
3.-Teoría de la conmixtión normativa: Esta no se aplica para nada en nuestro país,
esta intenta acumular las dos responsabilidades y lo que se señala es que en realidad da

250
lo mismo el régimen que invoque la víctima, de hecho, la victima podría pedir una
indemnización sin invocar ninguna, se rige por el principio ius novit curia133, y se plantea que
el juez planteará el régimen, pero en nuestro sistema no rige, ya que se aprecia en nuestro
sistema el régimen dispositivo por lo que le dan al juez los marcos dentro del cual actuar, en
algunos casos el juez corrige, esta teoría se aplica en sistemas que confían más en el juez,
por lo tanto, hoy en día debatimos entre la primera y la segunda, al menos en materia de
responsabilidad médica hay una fallo que va por la teoría de la opción.

133
Iura novit curia es una aforismo latino, que significa literalmente «el juez conoce el derecho», utilizado en
derecho para referirse al principio de derecho procesal según el cual el juez conoce el derecho aplicable y, por
tanto, no es necesario que las partes prueben en un litigio lo que dicen las normas.

251
252
 β.β)
CLASES DE
RESPONSABILIDAD
CIVIL
EXTRACONTRACTUAL

253
254
 CLASE DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL № 1
PABLO ULLOA
(22/08/2017)

Hoy día seguiremos la línea de clases de la profesora Bahamonde.

De la responsabilidad precontractual.
Les recomiendo un libro del profesor Carlos Pizarro en conjunto con el profesor Iñigo
de la Maza, llamado: Responsabilidad civil casos prácticos, fue un boom de ventas este libro porque
sirve mucho. Entonces, por ejemplo, tiene temas de cúmulo de responsabilidad, lucro cesante,
etc., la gracia del libro es que no pretende ser una recopilación de doctrina, sino que explica las
posturas sin rodeo y plantea casos. Entonces, a lo que nos convoca. La clase de hoy tendrá
tres objetivos fundamentales, el tema de hoy es la responsabilidad precontractual que es
aquella que está antes del contrato perfeccionada, así, los objetivos serán: 1.-Régimen
aplicable a la responsabilidad precontractual: Lo primero que veremos es por cuál régimen
de responsabilidad se regula esta responsabilidad; 2.-Tratamiento que recibe la
responsabilidad civil precontractual en el Código Civil (de la buena fe en el ámbito
precontractual): Lo segundo, qué pasa en nuestro Código Civil sobre esta responsabilidad; y,
3.-El retiro unilateral de las negociaciones (retiro injustificado): Dentro de la
responsabilidad precontractual veremos el caso específico del retiro unilateral de las
negociaciones.
Del régimen aplicable a la responsabilidad precontractual:
1.-Régimen aplicable a la responsabilidad precontractual: Lo primero en el marco
de la responsabilidad precontractual es saber por cuál régimen se regula este problema que se
nos presenta, y vamos a ver esto desde antes, ¿cuál es el fundamento de la responsabilidad
extracontractual? —El hecho ilícito, en cambio, la responsabilidad contractual, ¿cuál es su
fundamento? —El contrato, el acuerdo de voluntades, vamos a hacer un paralelo, ¿dónde creen
ustedes que las partes pueden tener mayor cercanía? —En el contractual, y aquí el punto es que
pareciera que el régimen contractual exige a las partes ciertos deberes de cómo comportarse, hay
ciertos deberes de confianza y lealtad que se da en el régimen contractual, cuando hablemos de
esto casi siempre hablamos de temas económicos, tampoco es que sea la misma lealtad que a la
familia, pero sí hay un grado de ella; sin embargo, cuando vemos los casos de responsabilidad
extracontractual pareciera que no es tan así, el único deber que surge de la responsabilidad
extracontractual es no dañar a otro; entonces, ahora que vemos los dos casos, si los analizamos
veremos que la intensidad de los deberes en ambos regímenes es distinta, quedémonos
con esa idea. Ahora, a la doctrina le surgió un problema, ¿bajo qué sistema se regula la
responsabilidad precontractual? —El punto es el siguiente, tenemos un contrato, y tenemos
un periodo anterior al contrato y otro posterior a la ejecución del mismo, ¿por cuál régimen se
regula la responsabilidad precontractual? —Extracontractual dice Barros, si bien esta es
la posición de la doctrina, podemos hacer preguntas que complejicen esto, también hay que decir
que este tema no está regulado en el Código Civil, pero ¿cuál es el problema? —Que parece
que la contratación, la creación de un contrato, no comprende solo desde que se firmó

255
en adelante, sino que es algo que comprende mucho más tiempo, algo más grande, veamos,
¿cuántos contratos celebraron hoy? —Varios, y probablemente fueron bastante simples, por lo
que el periodo previo no fue muy significativo, pero imaginemos que vamos a hacer un contrato
para fusionar una empresa con otra, ¿celebrarían el contrato tan rápido como un contrato para
comprar un almuerzo? —Claramente no, ¿qué cuidados tendrían? —El precio, etc., hay ciertos
contratos que son más complejos que otros, entonces, si tuviéramos en mente contratos
simples no va a resultar, tengamos en mente contratos más complejos, maquinarias más
complejas, fusión o compra de empresas, etc., antes de estos contratos hay un periodo que
se llama: Tratativas preliminares, y que están antes de la celebración del contrato, y aquí, ¿qué
van a hacer las partes? —Van a estudiar a la empresa, van a ver sus registros contables, su
inventario, los tipos de contrato que tienen con sus trabajadores, todo esto determina el valor de
la empresa, si dos empresas valen $100.000.000 por ejemplo, pero al estudiar esta empresa, la
otra empresa ve que tiene 50 juicios pendientes, por lo que ese no sería su valor, entonces, este
periodo de obtener toda la información esto lleva tiempo, y así como tiempo también debe haber
confianza entre las partes, imaginen que llevan dos años de negociaciones para comprar
la empresa, pero un poco antes, uno decide no pactar, ¿hay un problema? —
intuitivamente hay un problema, y ese problema es el que causó problema en doctrina,
porque durante todo este periodo las partes igual generan vínculos de confianza que se
parecen más al régimen contractual que al extracontractual. El problema que ocupó a la
doctrina entonces es que, en el tráfico jurídico habían ciertos casos en que las partes decidían
retirarse antes de celebrar el contrato generando ciertos hechos, ciertos injustos, que requerían
reparar algún daño, y la pregunta fue si este régimen de daños debe ser el contractual o
extracontractual, y hasta el día de hoy la respuesta es extracontractual, pero estos casos
los debemos ver con cierto cuidado.
Del tratamiento que recibe la responsabilidad civil precontractual en el Código Civil (de
la buena fe en el ámbito precontractual).
2.-Tratamiento que recibe la responsabilidad civil precontractual en el Código
Civil (de la buena fe en el ámbito precontractual): Entonces, la responsabilidad
precontractual es aquella que se acaba por celebrar el contrato, y que comienza cuando dos partes
deciden entrar en una negociación, aquí empieza el periodo que llamaremos responsabilidad
precontractual; ahora, les planteo una pregunta, si yo les digo que entramos en una negociación
con Felipe, veo su empresa, y decido no comprar, ¿ven algún problema? —No, porque no hay
daños, cuando uno negocia puede que esta salga mal y esto es de la esencia de una negociación
y todo esto está en el marco de una responsabilidad contractual, todo sujeto está en la libertad
de contratar lo que desee al menos en el marco del Código Civil, entonces, si bien es cierto que
cuando entra a negociar uno celebre o no el contrato, pero las partes cuando negocian
deben observar ciertos deberes, estos deberes son deberes de comportamiento, ¿cómo
se deben comportar las partes? —Leal y honestamente, ¿dónde tiene fundamento estos
deberes? —En la buena fe, art. 1545 C.C., ¿qué pasaría en una sociedad en que
deliberadamente aceptamos que los sujetos mientan en sus negociaciones? ¿Funcionaría? —No,
entonces, lo que procura el Derecho Civil es que las partes al menos deben respetar las reglas,
en los juegos de azar repudiamos al tramposo porque tiene beneficios que no le corresponden,
en las tratativas preliminares también pasa.

256
De los requisitos para que se genere la responsabilidad precontractual.
Entonces, ¿cuáles son los requisitos para que se genera la responsabilidad precontractual?
—Los requisitos son dos: 1.-Haberse generado daño: primero, como en todo régimen, debe
haber daño; y, 2.-Confianza razonable entre las partes: Lo segundo, se debe haber generado
la confianza de que se iba a contratar, una confianza razonable, este tema es complicado, es
como las mamushkas134, y hay que ir reformulando las preguntas para acercarnos más al
problema. 1.-Haberse generado daño: En cuanto al daño, ¿cómo debe ser el daño? —Tiene
que ser un daño que fue provocado por la otra parte, por ejemplo, imaginen que yo compro a
una empresa una máquina usada, le digo que me interesa la máquina, déjame evaluarla, incluso
me da consejos para que funcione mejor, perfecto, yo sigo los consejos, pasa el tiempo, llega el
momento de celebrar el contrato y la persona dice que ya lo vendió, ¿qué hago con las mejoras
que realicé según los consejos? —Demandar, ¿fue provocado el daño? —Sí, yo incurrí en gastos
pensando que lo iba a comprar, entonces, decía que todo apuntaba a celebrar el contrato, en
virtud de esta confianza que se generó el daño también tiene ese carácter de provocado, de modo
que si yo me puse a negociar con la misma persona, la misma máquina, solo me respondió un
correo y nunca más lo vi y por mi cuenta me puse a hacer mejoras para comprarla, entonces hay
responsabilidad de la otra parte, este es el primer requisito, los gastos deben ser provocados,
y el segundo requisito es que el retiro debe ser injustificado.
Del retiro unilateral de las negociaciones (retiro injustificado).
3.-El retiro unilateral de las negociaciones (retiro injustificado): ¿Cuándo vamos a
entender que el retiro es injustificado? —Cuando se afecta la confianza de las partes, como
esto no dice nada, la doctrina y la jurisprudencia han ido determinando ciertas características que
debe tener el retiro para que se clasifique como injustificado, no son requisitos que se deben
dar de forma copulativa, sino que son pistas que nos va a ayudar a ver si hubo retiro
injustificado, uno de los rasgos que tenemos que ver es el tiempo de la negociación, si teneos
dos partes que estuvieron negociando 3 o 4 años tenemos dos partes que largo tiempo ocuparon
en la negociación, otro criterio es la proximidad, otro criterio es quiénes son las partes que
celebran, todas estas características se han ido viendo por los casos que se han ido presentando,
otro elemento que ayuda a ver el grado de confianza de las partes es que si se fijó alguno de
los elementos esenciales del contrato, entonces, si llegamos en nuestro contrato al precio
pareciere que se había avanzado en esto, y cada una de estas características no darán una
respuesta definitiva, sino que ayudarán a dilucidar el grado de confianza de las partes, lo único
que hay son preguntas para determinar el grado de confianza de las partes. El problema de la
responsabilidad precontractual es que se limita la autonomía de la voluntad, por esto es

134
Una matrioshka (en ruso: Матрёшка /mʌˈtrʲoʂkə/), también llamada en español muñeca
rusa, matrioska, mamushka o babushka es un conjunto de muñecas tradicionales rusas creadas en 1890. Su
originalidad consiste en que se encuentran huecas y en su interior albergan una nueva muñeca, y esta a su
vez a otra, y esta a su vez otra, en un número variable que puede ir desde cinco hasta el número que se desee,
siempre y cuando sea un número impar, aunque por la dificultad volumétrica, es raro que pasen de veinte. Se
caracterizan por ser multicolores, o por la presencia de elementos decorativos en la pintura tales como
jarrones o recipientes sostenidos por las muñecas. A veces las muñecas interiores son iguales entre sí, pero
pueden diferenciarse en la expresión de la muñeca o en el recipiente que sostienen. La matrioshka con más
muñecas de la que se tiene conocimiento posee 75 unidades.

257
que la doctrina se ha dedicado a delimitar el cuándo se ha generado responsabilidad
precontractual, entonces, lo que buscamos es precisar en qué casos son un supuesto de
retiro injustificado, normalmente son casos en que se afecta la buena fe. Tenemos que
circunscribir el ámbito de la responsabilidad precontractual, este es desde que las partes
comienzan a negociar hasta la celebración del contrato, si es que hay daño moral se debe probar,
y este tiene que tener origen en la negociación, lucro cesante tampoco se da mucho en estos
casos, en principio no se indemniza.
Resumen.
Lo normal en la negociación de un contrato complejo es que pueden entrar o salir de ella
cuando ustedes quieran, no obstante la negociación de un contrato conlleva ciertos deberes de
conducta, que son deberes de lealtad y honestidad en la negociación, el fundamento normativo
de estos está en la buena fe, entonces, ustedes cuando negocian, este negocio puede llegar a buen
puerto, se puede celebrar también una promesa de contrato compraventa, lo que nos preocupan
son los retiros injustificados, y que son injustificados y generan daño, importan varias cosas aquí,
la cercanía de las partes, la expertíz de ellas. Entonces, en los retiros injustificados que generan
daño podemos recurrir al régimen extracontractual, ¿qué daños se reparan? —Los gastos
realizados por la otra parte. Hay una regla general de que el lucro cesante no se indemniza aquí.

CLASE DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL № 2

PABLO ULLOA
(25/08/2017)

*Esta clase versó en lo principal en ver implicancias prácticas e instrumentos que se dan
en el periodo precontractual.
¿Qué es lo normal en los contratos? —Negociar para celebrar un contrato, y aquí surge
la agudeza, vean lo que subí a Facebook, quedé con la sensación de que quedaron con dudas de
precontractual, les subí una parte del libro de Iñigo de la Maza y Carlos Pizarro, voy a ser sincero,
extracontractual y contractual pueden ser materias intuitivas, pero precontractual no, esta materia
requiere que se lea antes, y este texto que les subí creo que es particularmente claro en esta
cuestión.
Responsabilidad precontractual: Cuestiones generales.
Bueno, primero, ¿qué es lo normal en los contratos? —Negociar, y aquí se podrían dividir
en ciertos contratos que se celebran de manera rápida como la compra de una bebida o una
comida, la etapa de negociación ―si es que la hay― es inexistente o muy corta, pero hay otro
tipo de contratos que sí requieren una etapa de negociación, como comprar empresas, comprar
una maquinaria específica, donde hay más dinero y otras características, allí se negocia mucho
más, van a preguntar características, etc., y en estos contratos pondremos nuestra atención, ¿por
qué? —Si celebramos un contrato negociamos, entonces, a esta etapa le llamamos tratativas
preliminares, la responsabilidad precontractual sería el periodo de tiempo que va desde
que comienzan las tratativas hasta que comienza el contrato, antes no hay contrato ni nada
258
por el estilo, ¿cuál es el problema entonces? —El problema a que se avoca la responsabilidad
precontractual es a los problemas que están dentro de este periodo, cuando negociamos
pueden pasar tres cosas, celebrar un contrato de promesa, terminar contratando o no
terminar contratando, en los primeros dos casos no hay problema, los problemas se han
suscitado cuando no se celebra el contrato, ¿qué otros problemas se pueden suscitar? —El
del retiro, y también está el de falta de información en las tratativas preliminares, que puede ser
falta de información o información falsa, y como mencionábamos, dentro del problema, cuando
una parte se retira de forma unilateral le ha preocupado particularmente a la doctrina porque se
generan ciertos daños, y lo que se busca es saber si esos daños serán indemnizables, y dijimos
que tiene que haber daño y un retiro injustificado, el régimen precontractual se rige por el
régimen extracontractual, ¿qué tipo de daño se indemniza? —Los que provienen de la
negociación, pero en específico los que son provocados por la otra parte, porque la otra
parte provocó de alguna manera una confianza en mí para generar daños, ¿qué debemos
ver para saber que un retiro es injustificado? —La doctrina da ciertos criterios, el primero era
faltar a la buena fe, y desde aquí se producen faltas a deberes de lealtad y honestidad, y fuera de
estos criterios también hablábamos de el tiempo que llevaban negociando, el nivel de acuerdo
de las partes respecto del contrato y nuevamente el nivel de confianza que se examina caso a
caso.
Documentos que se utilizan en la fase precontractual.
Entonces, hoy día vamos a ver casos. Vamos a ver un memorándum de entendimiento,
que proviene de la tradición del common law, y sus siglas son en inglés MOU. Este documento
brinda ciertas pautas de cómo vamos a negociar, estos documentos sí sirven, con estos
documentos pueden dar elementos al juez para que interprete al contrato. Se revisa un contrato
de promesa de compraventa, la forma en que se demanda aclara el dónde está ubicado el contrato
de promesa de compraventa (art. 1554 C.C.), la tratativa preliminar podrá terminar tanto en un
contrato como en un contrato de promesa de compraventa. El contrato de promesa de
compraventa podríamos decir que es un caso de cúmulo de responsabilidad, pero en la
práctica se demanda por vía contractual.

CLASE DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL № 3

CLAUDIA BAHAMONDES
(29/08/2017)

Apreciaciones acerca de la responsabilidad precontractual.

En cuanto a la clase de Pablo sobre responsabilidad precontractual, deben tener claro
cosas importantes, primero tienen que recordar que siempre hay dos principios que se están
revisando en el caso de la responsabilidad precontractual, uno que es la libertad contractual, que
siempre hay una libertad absoluta para retirarse de las tratativas, y que el problema no es retirarse
de las tratativas, sino que el problema es la forma en la cual se retira de las tratativas, por lo tanto,
este principio siempre tiene que combinarse con el principio de la buena fe, o sea, ustedes no
259
pueden impedir que alguien se retire de las tratativas, por eso siempre hay que estar viendo el
estado de la negociación, cuál es la confianza personal que se produjo en el otro contratante, de
si se iba a celebrar o no el contrato. No es lo mismo preguntarse si se responde por una
indemnización si se lleva una semana de negociación a si se lleva un año, un año y medio y en el
cual se ha incurrido en ciertos gastos previendo la realización del contrato, eso significa en una
serie de costos en que se incurre por una eventual celebración del contrato, si la contraparte
quiere retirarse no hay problema, lo importante es que se retire informando, que haya un motivo
justificado para retirarse, que esa retirada sea correctamente informada, siempre tienen que tener
claro esto, estamos en una etapa de negociación, de tratativas preliminares, cuando hay una oferta
regirán las normas que procedan para la oferta, cuando ya haya un contrato preparatorio regirán
las normas contractuales y cuando hay un contrato definitivo ya la situación se asienta, pero en
la etapa de las tratativas preliminares todavía hay plena libertad para retirarse.
De la perspectiva panorámica de los elementos o condiciones que componen a la
responsabilidad civil extracontractual.
Pasado el tema de las tratativas preliminares entraremos de lleno al estudio de la
responsabilidad extracontractual propiamente tal, y vamos a ir viendo cada uno de los elementos
o condiciones que componen a la responsabilidad extracontractual, recordemos cuáles son: 1.-
Hecho ilícito; 2.-La capacidad; 3.-La culpa; 4.-El vínculo causal; y, 5.-El daño. Vamos a
ver en esta clase una panorámica general de los tres primeros requisitos (hecho ilícito, capacidad
y culpa), y nos vamos a detener luego en la culpa para analizar cuáles son los regímenes de culpa
que existen en nuestro Código Civil, vamos a ver la culpa por el hecho propio, la culpa por el
hecho ajeno y la culpa por el hecho de la cosa, que son al menos los tres acápites grandes cuando
nos referimos a la culpa, luego ya seguiremos con el análisis del vínculo causal y el daño, pero
por ahora veremos una panorámica de estos primeros tres requisitos, esto es bastante explicativo,
muy descriptivo, pero les va a servir de herramienta para que luego puedan realizar el análisis en
un caso práctico, y la próxima clase vamos a ver un par de sentencias para analizar el régimen
culpa del hecho propio, así que para mañana tienen que traer leído el texto de Enrique Barros y
Mauricio Tapia, el de Tapia es bastante entretenido, así no perderán el hilo de lo que veremos.
Del hecho ilícito: Hecho generador de la responsabilidad civil.
1.-Hecho ilícito: Vamos con el primer elemento o condición de la Responsabilidad
Civil: El hecho, el hecho generador de la responsabilidad civil, el hecho generador de la
responsabilidad civil, el hecho generados de la responsabilidad civil tiene dos elementos: 1.A.-El
elemento material: El primer elemento es el elemento material que se constituye por la acción
o la omisión propiamente tal; y, 1.B.-La imputabilidad: Otro elemento que está dado por la
imputabilidad, o en este caso, lo comentaremos a razón de la capacidad. 1.A.-El elemento
material: En cuanto a la acción o la omisión, estas constituyen un elemento externo, es lo que
se exterioriza, el cambio que se produce en la realidad y que llega a dañar a la víctima,
nuevamente, la acción u omisión son elementos externos que generan un cambio en la realidad
y que llegan a dañar a la víctima, son fenómenos sensibles, que uno puede ver. 1.B.-La
imputabilidad: En cambio, la imputabilidad o capacidad en este caso, es un elemento interno
y subjetivo respecto del agente que causa el daño, es necesario revisar si el agente que causa el
daño era o no capaz, es decir, era o no capaz de tomar el rumbo causal de sus actos, de tomar

260
conciencia de lo que estaba realizando y de distinguir si es que efectivamente su actividad iba a
producir o no iba a producir un daño.
Del hecho generador: Acción u omisión.
Este hecho generador dijimos que podía ser una acción o una omisión, ¿qué es una
acción? —Cuando hay una conducta activa, cuando se realiza una actividad por parte del agente
que causa el daño, por su parte, ¿cuándo habrá una omisión? —Cuando hay una conducta pasiva,
es decir, no se realiza algo ―no se realiza una acción o actividad― debiendo hacerlo o existiendo
un deber de hacerlo; ¿cuál será la regla general ―creen ustedes― en el sistema? —Que se
responda por acción, o sea, es raro en realidad ―sobre todo en Derecho Civil― que el derecho
obligue a una persona a actuar, y que si una persona no actúa se desencadene una
responsabilidad, ¿ustedes han visto en penal los delitos omisivos que hay? ¿Las hipótesis
concretas? —Son poquísimas, la omisión de socorro, la hipótesis de estar en posición de garante,
y cuando se encuentra un menor de 7 años perdido la obligación de la persona es tomarlo y
llevarlo a su hogar si es que se conoce el hogar del niño o llevarlo a una comisaría, un cuartel de
Carabineros, pero si se fijan son nada, son poquísimas las hipótesis en las cuales el derecho hace
responder a la persona por una omisión, con mayor razón en el Derecho Civil, ustedes saben
que en el Derecho Civil lo que prima en general son las libertades personales, por lo tanto, el
que se haga responder por una omisión finalmente implica un conflicto con las libertades
personales, es decir, ya implica un conflicto con la libertad de actuar del Derecho Civil y normal,
pero también podría generar un conflicto con las libertades personales a nivel constitucional, o
sea, el imponer una conducta y que de no realizar esa conducta se desencadene una
indemnización o una obligación de indemnizar ya parece bastante invasivo e intrusivo.
Del hecho generador: Análisis de la omisión.
Ahora bien, en realidad, analizar la acción no tiene ningún sentido porque lo normal será
que se responda por acción, pero más importante sería analizar la omisión, es decir,
preguntarnos: ¿Cuándo se produce responsabilidad o cuándo se indemniza por una omisión?
¿En qué casos se indemniza por una omisión? —El primer caso es bastante fácil… ¡Ah! Antes
les voy a realizar una pregunta: Imaginemos que una municipalidad está realizando trabajos en
un desagüe y deja la tapa del desagüe abierta sin ninguna señalética, una persona cae y resulta
dañada, ¿esto es una acción o es una omisión? ¿Es una acción? o ¿Uno podría decir que la
municipalidad omitió colocar la señalética o reponer la tapa del desagüe? También podría ser
una omisión, estos casos de negligencia en realidad se les denomina omisión en la acción, la
omisión en la acción son propiamente casos de negligencia, en el fondo, aquí uno diría que la
municipalidad no actuó con el cuidado debido, omitió el cuidado debido, pero esto es
propiamente en la negligencia.

¿En qué casos existe un deber de actuar y por no actuar se desencadena la

responsabilidad?

261
 Lo que nosotros nos vamos a preguntar es: ¿En qué casos existe un deber de actuar y
por no actuar se desencadena la responsabilidad? ¿Cuándo la omisión produce esta
responsabilidad? —El primer caso es el caso de la omisión dolosa, este caso es bastante fácil,
pues en el fondo uno se remite a la definición del dolo e implica que no se realiza una acción
solo con el fin de dañar a la persona o propiedad de otro, al final esta termina siendo una
hipótesis de abuso del derecho, la omisión dolosa es bastante simple, en realidad es raro
encontrarla, se omitiría una determinada acción para causar daño a otro, esa omisión implicaría
en el fondo una hipótesis de abuso del derecho; un segundo caso de omisión sería la omisión
infraccional, y esta se produce cuando el deber de conducta está establecido en la ley, es decir,
cuando el deber de conducta, la obligación de realizar una actividad, está establecida en la ley,
estos casos son los típicos del Código Penal, como el caso de socorro, aquí implicaría la
instalación de un deber de conducta en la Ley Penal, si se infringe la ley penal no solo se
responderá de la sanción penal que corresponda, sino que también se responderá de los daños
que se hubiesen provocado. ninguno de estos dos casos es tan relevante, porque es más o menos
fácil identificarlo, si hay una omisión dolosa uno simplemente identificará el dolo e interpondrá
su demanda indemnizatoria, si uno identifica un deber de conducta o un deber de actuar al nivel
del legislador ya sea cualquier rango legal, también será fácil identificar la omisión y la
consecuente indemnización.
Casos problemáticos de omisión: Omisiones fuertes.
El problema se produce cuando no hay una ley que establezca un deber de
conducta y cuando no se trata de una comisión dolosa, ¿qué pasa en los demás casos?
¿Cuándo en los demás casos se responde? —Estos son los casos dudosos en el fondo, o casos
difíciles, en los cuales no hay dolo y tampoco hay un deber de conducta establecido por el
legislador, estos casos, ¿cómo los podremos definir? —Los podríamos definir como: Aquellos
en que existiendo un riesgo autónomo, independiente de la conducta del autor del daño,
este no actúa para evitarlo o disminuirlo, pudiendo hacerlo, estos son los casos dudosos,
casos que no son ni omisión dolosa ni omisión infraccional, si se fijan, con esta definición uno
puede detectar la diferencia entre la omisión en la acción (negligencia) y la omisión propiamente
tal, ¿por qué? —Porque nosotros aquí estamos hablando de un riesgo autónomo, diferente, que
no tiene nada que ver con la conducta del agente, se está produciendo un riesgo de generar un
daño o de agravarse un daño y el agente no tiene ninguna intervención en ese sentido, pero no
actúa, puede actuar, puede evitar el daño, puede quizá disminuir el daño, pero no lo hace, en
cambio, en el caso de la omisión en la acción que es la propia negligencia, en ese caso la
negligencia sí depende de la conducta del autor del daño, en el caso de la municipalidad por
supuesto que el riesgo no es un riego autónomo, que sea independiente de la conducta del agente,
es un riesgo que provoca precisamente el agente, al dejar la tapa del desagüe abierta la propia
municipalidad está creando un riesgo de provocar un daño, por esto es una omisión en la acción,
y esto es el equivalente a la negligencia, ahí no hay un riesgo que sea diferente, independiente de
la conducta del agente, por el contrario, el riesgo proviene de la voluntad del agente, proviene
de esa desidia, de esa negligencia de dejar la tapa abierta, en no poner señaléticas, no poner las
barras de cuidado, etc., en cambio, la omisión propiamente tal implica que haya un riesgo
diferente, un riesgo autónomo e independiente de la conducta del autor del daño, o del
pretendido autor del daño, esta sería una omisión propiamente tal, ¿qué caso se les ocurre

262
a ustedes? —Se está produciendo un riesgo y yo me quedo aquí, ese riesgo no tiene nada que ver
con mi conducta, pero yo en realidad puedo hacer algo para evitar el daño mayor o puedo hacer
algo para disminuirlo, sin que, por supuesto me afecte a mi esfera personal, y no lo hago,
profesora, ¿el autor del daño tiene que evitar que pase el suceso o tiene que evitar que pase el
daño?135 —El suceso, en el fondo, de está produciendo un suceso, lo veo y me digo a mí misma
«es probable que se produzca un daño», puedo evitarlo, o ya se está produciendo un daño y yo
digo: «Este daño puede que sea grave», o sea, puede ser una fogatita en un pastizal, y yo tengo
una botellita de agua y podría más o menos hacer un corta fuego, y digo: «Me da lata, o sea, pa’
qué», y veo que se está quemando, preveo que va a avanzar el fuego y no lo hago, esto sería un
caso de omisión propiamente tal, ¿qué otro caso se les ocurre? Que no haya sido establecido por
el legislador y que no sea un caso de dolo, qué pasa, por ejemplo, si ustedes son médicos y están
de vacaciones, y en una piscina una persona está tomándose un trago y de pronto le viene un
paro cardiaco, un paro cardiaco que ustedes podrían tratar en ese momento, no les implica un
mayor esfuerzo, porque saben hacer la reanimación, si se trata de un paro cardiaco lo más
probable es que la persona se recupere, pero simplemente les da lata, no quieren hacerlo, no
quieren realizar la reanimación, y la persona fallece, en este caso, ¿deberían indemnizar o no? —
No, ¿por qué no? —No está en posición de garante, tampoco tenía intención de dañarlo, ni que
muriera, o ¿qué pasa con un hotelero que tiene a una persona que está muy enferma y en vez de
mantenerla en la pieza simplemente lo sacan y muere fuera del hotel? ¿Habría algún deber aquí
de actuar? —Estos son los casos complicados, estos son los casos dudosos, no tenemos dolo,
no tenemos un deber de cuidado establecido por el legislador.
Lo que ha dicho la jurisprudencia en relación a las omisiones fuertes.
¿Qué ha dicho la jurisprudencia? —Poco, porque en realidad no son muchos los casos
en que se presenta, pero en general, lo que se trata de hacer es una mezcla entre el Derecho Penal
y el Derecho Civil, entre estos deberes de cuidado o posiciones de garante y la Responsabilidad
Civil, y lo que se señala es que en realidad debiese responderse cuando hay una especial relación
de cuidado entre las personas, el caso por ejemplo del hotelero se extiende a las hipótesis de
responsabilidad del posadero, ¿cuál sería la especial relación de cuidado en el caso de la fogata? 136
—Imagina lo siguiente, estás muerto de curado, saliste con tus amigos, y te lanzas a la piscina,
en ese caso tus amigos podrían decir que no te tires, o que salgas de la piscina, o si te ven
ahogándote lo lógico sería que ellos te sacaran, no hay posición de garante, esto es verdad, pero
habría una especial relación de cuidado en el entendido de que si existe un deber general de
socorro para un desconocido con mayor razón uno podría hacerlo extensivo ―en cierta
medida― a aquellos con quienes hay alguna relación, o también está el caso de los parientes, de
hecho, acuérdense del caso de los amigos que uno de ellos estaban tomando absenta, el absenta137

135
Pregunta de una compañera.
136
Pregunta de un compañero.
137
La absenta Absinthe o ajenjo, apodada la Fée Verte ('El hada verde') o también apodada el Diablo Verde,
es una bebida alcohólica de ligero sabor anisado, con un fondo amargo de tintes complejos debido a la
contribución de las hierbas que contiene, principalmente Artemisia absinthium. Cuando se le añade agua fría
y azúcar, la bebida se transforma en la esencia lechosa (louche). Comenzó siendo un elixir en Suiza, pero fue
en Francia donde se hizo popular debido a la asociación entre los artistas y escritores que tomaban esta
bebida en el París de finales del siglo XIX hasta que se prohibió su producción en 1915. La marca más popular
durante el siglo XIX fue Pernod Fils hasta su prohibición. Durante la belle époque el nombre se convirtió en

263
se sirve una dosis pequeña y se diluye con agua, normalmente ¾ partes del vaso es agua, él se
llenó el vaso con absenta y se lo tomó el vaso al seco y dijo que se iría a la tina, y el amigo que
estaba con otra amiga le dijeron que fuera no más, después lo ven y estaba ahogado, le había
dado un coma etílico, la persona se ahogó, y llamaron cuando la persona llevaba varias horas
muerto, en ese caso si bien es cierto, no hay una posición de garante propiamente tal y de hecho
no se le condenó por un delito de omisión, sí se le podría haber condenado al menos a una
indemnización por no haberlo socorrido pudiendo hacerlo, porque no había una intromisión
excesiva en la persona que tenía que intervenir, porque lo único que había que hacer era detenerlo
antes de que se metiera en la tina, o desde la tina sacarlo o bien llamar a la ambulancia, y estas
fueron las tres omisiones que se realizaron en ese caso138, por eso son casos dudosos, y estos sí
que son casuísticos, hay que verlos caso a caso y ver si hay efectivamente una especial relación
de cuidado, si es que hay una especial relación entre las personas, ver si es que no había una
intromisión excesiva ni un peligro para quien estaba realizando esa intervención y evitar la
omisión, y hay un proyecto de ley durmiendo en el Congreso que es el del «buen samaritano»,
que en el fondo lo que trata de aplicar en el Código Civil sería un nuevo artículo 2330 bis C.C.,
que exonera de responsabilidad a aquel que intervenga en un caso de peligro y que en esa
intervención cause un daño a la persona siempre y cuando no haya actuado con culpa, por
ejemplo, el caso del médico en la piscina, reanima a la persona, pero le quiebra las costillas en la
reanimación, o sea, teóricamente, por haber hecho una intervención en que estaba previendo un
bien mayor debería exonerársele de responsabilidad, en realidad el proyecto no tiene mucho
futuro, está en el Congreso hace mucho rato y no se ve que esté en las prioridades de nadie, aquí
en realidad deberíamos descartar el elemento de la culpa y con esto también se elimina la
responsabilidad, ¿les quedan claro los casos dudosos? Siempre son casuísticos, porque muchas
veces también tiene que ver con la actitud de la víctima, pero si no implica una mayor
intervención del presunto agente en ese caso ese agente debería haber actuado, en ese caso el
posadero o al hotelero no le costaría nada dejar a la persona un tiempo más en la habitación,
sacar al amigo de la tina que estaba inconsciente por el consumo de absenta, etc., estos son los
casos dudosos de omisión que pueden producir algún tipo de responsabilidad civil, es la
excepción, son solo los casos que se les llama: Casos de omisiones fuertes, todas las otras
omisiones que son débiles, que no tienen un peso concreto y que no tienen una posición de
resguardo respecto de otro, estos casos de omisiones no se responden. Este es el primer
elemento de la responsabilidad, recuerden que puede ser una acción que va a ser la regla general.
De la capacidad.
2.-La capacidad: El segundo elemento es la capacidad, y aquí recordarán algo de lo que
vieron con Pablo cuando vieron el paralelo entre la responsabilidad contractual y
extracontractual. En materia extracontractual, ¿cuál es la regla que da que se da la capacidad? —
El art. 2318 C.C. señala la capacidad que tienen aquellos que se intoxican, con drogas o alcohol,
pero que son igualmente capaces para poder responder, esta es la regla del art. 2318 C.C., por
supuesto que ―y esto es clave― la intoxicación debe haber sido voluntaria, no se trata de que lo

sinónimo de la bebida y la marca representó el estándar de calidad de facto por el cual se juzgaba a todas las
demás.
138
Un link con la noticia del caso: http://www.biobiochile.cl/noticias/2012/10/06/fallece-hombre-ahogado-
en-una-tina-tras-consumir-licor-de-70-de-alcohol.shtml

264
hayan intoxicado terceros por la vía dolosa y culpable, sino que la intoxicación debe haber sido
voluntaria, en estos casos el ebrio responde, pero la norma que sigue es la que importa para estos
efectos, el art. 2319 C.C., ¿cuáles son las reglas de capacidad del art. 2319 C.C.? ¿Quién es capaz?
—Los mayores de 7 años, ¿siempre? ¿Quiénes son siempre capaces en materia extracontractual?
—Los mayores de 16 años, aun cuando sean hijos menores, para efectos de la responsabilidad
extracontractual son capaces los mayores de 16 años, ahora, a la inversa, ¿quiénes son incapaces?
—Los menores de 7 años (infantes) y lo dementes, estos son absolutamente incapaces de generar
responsabilidad extracontractual, ¿qué pasa entre los 7 y 16 años? —Si se trata de agentes
mayores de 7 años y menores de 16 años lo que se hace es un juicio de discernimiento, se hace
este juicio en el Tribunal de Familia y se evalúa si este menor era o no capaz de representarse las
consecuencias de sus actos, si este menor era capaz de representarse la consecuencia de sus actos
se le declarará capaz y se le someterá al juicio civil que le corresponda, en cambio, si se le declara
incapaz se le someterá al régimen de los incapaces; entonces, si es mayor de 16 años o se declara
con discernimiento entre 7 y 16 años esa persona tendrá que responder, va a responder por los
daños que provoque con el patrimonio que tiene, después veremos que también está la
posibilidad de demandar a los padres, etc., en cambio, si es menor de 7 o es un demente no va a
responder, aunque se causen daños, aunque el demente vaya y los confunda con un
extraterrestre, les pegue un palo y estén tres meses en la clínica, ese demente no va a responder
por ese daño, ¿qué pasará en ese caso? ¿Se cruzan de brazos, se ponen a llorar y se lamentan
eternamente? Todo está resuelto en la ley, en el art. 2319 C.C., quienes estén a cargo del infante
o quienes estén a cargo del demente responderán en el fondo por la falta de cuidado que tuvieron
con ese incapaz, tampoco son raros los casos en que los infantes provocan daño, está el clásico
caso del niñito de 5 o 6 años que trepa al closet de los padres, cachurea un poco, encuentra una
pistola y dispara al vecino, o a quien esté dentro de la casa, no es poco usual, o un infante que
empuja a otro, el otro niño cae mal, se pega en la cabeza y fallece, bueno, el caso de los dementes
también, en estos casos ni el infante ni el demente son capaces de representarse las consecuencias
de sus actos, por esto no se les puede hacer responsables civilmente, y por eso a quien se le hace
responsable civilmente es a quien se encontraba a cargo o al cuidado de estos incapaces, de
hecho, en Francia se produjeron tantos casos de daños por dementes y que quedaban sin
indemnización porque no había nadie a su cargo, que finalmente se derivó en una
responsabilidad objetiva, y en caso que no hubiese nadie a cargo del demente quien responde es
el Estado, porque era el Estado quien debía proveerle un cuidado, el cuidado debido, justamente
se eliminó el elemento de la culpa, se derivó a una responsabilidad objetiva y además, en caso de
que el demente no tuviera un cuidador conocido se hace responsable al Estado, después veremos
la diferencia con la responsabilidad por el hecho ajeno, ya que esto es responsabilidad por el
hecho propio, por no haber cuidado debidamente al incapaz, recuerden que la regla está en el
art. 2319 C.C. Este es el segundo elemento, en general ninguno de los dos elementos en general
presenta problemas para la víctima, o sea, para la víctima no es tan difícil acreditar el hecho
generador del daño, tampoco es tan difícil acreditar la capacidad, pero con lo que sí entramos en
un elemento más pedregoso es en el tercer elemento que es el elemento de la culpa.
De la culpa
3.-La culpa: La culpa, recuerden ustedes que es un elemento distintivo, ¿de qué tipo de
régimen de responsabilidad? ¿En cuál? ¿Cuándo evaluamos la conducta del agente del daño? —

265
Subjetivo, la culpa es el elemento distintivo de los regímenes subjetivos de responsabilidad, la
culpa no está presente en los regímenes de responsabilidad objetiva, los regímenes de
responsabilidad objetiva se liberan de este elemento y alivianan en buena parte la carga probatoria
que tiene la víctima, la culpa entonces, es el llamado factor subjetivo de atribución de
responsabilidad civil, acuérdense ustedes lo que les decía al comienzo del semestre, la culpa viene
a ser la versión civil del pecado finalmente, y en ella se puede contener la negligencia, la culpa
propiamente tal, y también el dolo, ambos miran a la conducta de la gente, como es un factor
subjetivo de atribución de responsabilidad civil, están mirando al sujeto, están mirando al agente
que causa el daño, revisan y analizan la conducta del agente que causa el daño, en los regímenes
objetivos esto no importa, nadie lo evalúa, a nadie le importa si actuó con diligencia, con
negligencia, o con dolo o sin dolo, esto no se toma en cuenta, pero en los subjetivos sí, hay que
analizar si es que hubo negligencia o una conducta dolosa. La culpa ―al igual que el hecho
generador― tiene dos elementos, a saber: 3.A.-La capacidad: Un primer elemento que es la
capacidad, aquí se vuelve a hablar de la capacidad porque en realidad la culpa solamente va a
existir cuando la persona sea capaz de representarse el curso causal o las consecuencias que
tomarán sus actos, y aquí es donde decimos que el sujeto es imputable, se relaciona directamente
con la imputabilidad, pero también se relaciona con un elemento objetivo ―o trata de ser un
elemento objetivo― que es el llamado: 3.B.-Error de conducta: Y esta es la clave, hoy en día al
menos la clave está puesta en el error de conducta, la clave del estudio de la culpa está puesta en
el error de conducta, que sería en este caso un elemento objetivo, ¿por qué sería un elemento
objetivo? —Pensemos en el primer elemento de la culpa, la imputabilidad, la capacidad, aquí
estamos analizando al sujeto y es un elemento subjetivo, en el caso del error de conducta el
elemento es objetivo porque lo que se realiza es un análisis objetivo de la culpa, por esto muchas
veces ustedes van a encontrar en algunos textos que se habla de la «culpa objetiva», ¿por qué es
objetiva? —Porque se realiza un análisis donde se establece un modelo ideal de conducta que se
compara con la actividad regular que realiza la gente, y si hay una discordancia en esa
comparación entonces vamos a concluir que concurre la culpa, si el modelo ideal de conducta
hubiese actuado de otra manera distinta y no hubiese provocado el daño entonces vamos a
concluir que en ese caso concurre la culpa, si hay una discordancia, si hay una fractura entre lo
que habría hecho el modelo ideal y lo que realmente hizo el agente lo que se concluye es que
habría culpa, en cambio, si uno realiza esa comparación y resulta que el modelo de conducta
habría actuado de la misma forma en que actuó el agente y hubiese provocado igualmente el
daño, en ese caso uno podría decir que no hay culpa, no hay negligencia, en el fondo, lo que
tienen que tener claro son las denominaciones que vamos a usar, nosotros decimos que la culpa
está presente en el sistema subjetivo porque es el sistema que evalúa la conducta del sujeto, ya
dentro de ese sistema subjetivo, nosotros decimos, la culpa es un factor subjetivo de atribución
porque vamos a analizar a este sujeto, por supuesto tiene que ser capaz, pero tratamos de
objetivizarla creando este modelo ideal de conducta, por eso el análisis es in abstracto, porque es
un modelo abstracto de conducta, ahora, este modelo abstracto de conducta, que trata de ser
objetivo, no es siempre tan objetivo, hay ciertas circunstancias que se le pueden agregar a ese
modelo de conducta según el contexto en el cual se desenvuelve la conducta o la actividad del
agente, por ejemplo, el estándar de conducta o el modelo ideal de conducta que le podemos
exigir a un médico en La Clínica Las Condes es un modelo ideal de conducta que no es lo mismo
que le podemos exigir a un médico que está en Puerto Natales, en un consultorio, con menores

266
recursos, menos materiales a su disposición, o en el hospital Salvador, los médicos no tienen
insumos para realizar los mejores diagnósticos, las mejores intervenciones o la mejor atención,
a ese modelo de conducta se le pueden agregar circunstancias particulares, las circunstancias que
rodean la situación concreta, lo que no se hace es entrometerse en la psicología de la gente, pero
sí se pueden agregar elementos externos que determinan el contexto en el cual se desarrolló la
actividad del agente, o sea, es un análisis que trata de ser objetivo, o lo más objetivo posible, que
trata de crear un modelo objetivo y abstracto de conducta, pero siempre se le pueden ir
agregando estos elementos, una persona que tiene menos nivel educacional tampoco se le puede
exigir lo mismo que a alguien que tenga mayor nivel educacional, etc., a este modelo de conducta
se le pueden agregar estos elementos, pero el reproche es siempre jurídico, no personal, por eso
al modelo se le agregan circunstancias externas, o circunstancias que provengan del propio
agente, pero trata siempre de ser objetivo y abstracto, se trata de evitar lo que sucede con el dolo,
el dolo está al revés, el dolo sí se aprecia en concreto, quien esté evaluando la situación tiene que
internarse en la psicología del sujeto para saber si tiene la intención de provocar el daño; si se
fijan, imagínense para una víctima acreditar esto, porque la víctima tiene que aportar la
construcción de este modelo ideal de conducta y además probar que este agente se desvió del
modelo y hubo una discordancia entre su conducta y aquella que es abstracta, ideal u objetiva,
en el fondo, lo que tiene que acreditar la víctima es que la persona no se comportó como un
hombre razonable, como un hombre medio, como un buen padre de familia, y allí hay una
fractura entre el modelo y la actividad del agente.
¿En materia extracontractual quién prueba la culpa por regla general?
Otro tema relacionado con la culpa, ¿por regla general ―en materia extracontractual―
quién prueba la culpa? —La víctima, por regla general la prueba está a cargo de la víctima, por
excepción la ley incorpora en algunas situaciones presunciones de culpa, o sea, todo este ejercicio
la ley muchas veces lo presume, por lo que hace muchas veces es dejar de cargo de la contraparte
la prueba de la diligencia, aquí la contraparte es la que va a tener que decir: «Bueno, yo fui el
agente que causó el daño, pero yo me acomodé al modelo de conducta» y así prueba su diligencia.
Y en materia contractual, ¿qué pasa con la culpa? —Se presume, según el art. 1547 inc. tercero
C.C.
Apreciaciones en cuanto a la evolución de la responsabilidad respecto a la culpa.
Piensen ustedes entonces, en la evolución que ha tenido la responsabilidad, partía todo
desde la responsabilidad que reprochaba la conducta del autor del daño, íbamos en una línea de
tiempo, en esos casos el elemento principal de atribución de responsabilidad era la culpa o dolo,
cuando fueron pasando los años desde que se instaló la responsabilidad civil como una rama de
estudios independiente de la penal, los legisladores se dieron cuenta que esta carga era demasiado
pesada para la víctima y comenzaron a establecer presunciones de culpa, presunciones que
muchas veces se dan por el legislador, pero presunciones que también pueden ser construidas
por la jurisprudencia. Pero, pasa el tiempo, y llegamos a la etapa de la sociedad del riesgo, y esto
lo veremos con mucha claridad en la responsabilidad del empresario por el hecho del
dependiente, la culpa o el dolo como factor de atribución de responsabilidad empieza a cambiar
poco a poco hacia otro elemento que es precisamente el riesgo, poco a poco, si se fijan, va
haciéndose cada vez más objetivo el análisis, no es que no se analice la culpa o el dolo de la gente

267
hoy en día, pero hay ciertas situaciones en las cuales el factor de atribución de responsabilidad
ya no es tanto la culpa o el dolo, sino que pasa a ser el riesgo, por ejemplo, los accidentes de
circulación de vehículos motorizados, el legislador contempla aquí una hipótesis de
responsabilidad objetiva porque considera al automóvil como un elemento de riesgo que se
introduce a la sociedad, y que puede provocar daños, o tiene una alta probabilidad de provocar
daños, por lo tanto, el factor de atribución cambia de la culpa o dolo al riesgo, hay ciertos
regímenes o ciertas ramas de la responsabilidad que ponen el acento ya no en la culpa o el dolo,
sino que en el riesgo, entonces, pasamos de una culpa o dolo que tiene que acreditar la víctima
a un régimen en el cual tiene que hacer este ejercicio, pero en casos complejos el propio legislador
le da una presunción para alivianar su carga probatoria, y terminamos finalmente en ciertos casos
especiales en los cuales es el legislador el que dice que cambiará el factor de imputación de la
culpa al riesgo, el otro caso es el caso de animales fieros, de la responsabilidad por la tenencia de
animales fieros que no representan una utilidad para la guardia en concreto, yo tengo un león en
mi casa no para que me cuide la finca, sino que para tenerlo ahí, y el león ataca a alguien, en este
caso hay una hipótesis de responsabilidad objetiva, porque sumado a lo inútil que representa ese
animal para la guardia del predio, lo que existe aquí es un elemento de riesgo, y ahí el legislador
pone el acento no en la culpa que yo pude haber tenido de no resguardar bien al león, lo que
importa es que yo introduje un elemento de riesgo que terminó provocando un daño, o sea, ese
riesgo efectivamente provocó un daño, por esto es que va mutando el elemento o el factor de
atribución de responsabilidad, el Código Civil en general se mueve entre la culpa probada que
sería la regla general, y las presunciones que son la excepción.
De las diferencias de la culpa entre el régimen contractual y extracontractual.
Por último, y seguramente esto también lo vieron con Pablo, ¿cuál es la otra diferencia
que tiene la culpa de la responsabilidad contractual y la extracontractual? —Dijimos que una
primera diferencia es que en materia contractual se presume siempre, y en materia
extracontractual por regla general lo prueba la víctima, y por excepción se presume, pero hay
otra diferencia más de la culpa en materia contractual y extracontractual.
¿De qué tipo de culpa se responde en materia extracontractual?
¿De qué tipo de culpa se responde en materia extracontractual? ¿Cuál es la graduación
de la culpa? —Grave, leve y levísima, ¿de qué tipo de culpa se responderá en materia
extracontractual? —Desde el estándar de culpa leve, pero desde hace un tiempo atrás, se pensaba
que dado que el legislador no distingue, se debía guiar por la vida con un estándar de diligencia
máximo, lo que es impracticable, por lo que se ha moderado esta interpretación a un estándar
de culpa leve, se señala que en materia extracontractual al menos se responde de culpa leve,
además cada vez que se habla de culpa sin otro adjetivo el legislador entiende que se habla de
culpa leve, y por estándar el hombre medio, el hombre razonable, el buen padre de familia.
De la teoría de la prestación de la culpa en materia contractual.
Y ¿en materia contractual? —Se aplica la teoría de la prestación de culpa, esta está
desarrollada como una gran innovación del Código Civil chileno en el art. 1545 C.C., esta teoría
no está en el Código francés ni austriaco, esta fue una innovación de Andrés Bello, y en el fondo
distingue el grado de culpa del cual se responde según el beneficio que reporte el contrato para

268
las partes, se distingue el tipo de culpa o nivel de diligencia que se exige según el beneficio que
se reporte para las partes; lo primero que hacer cuando vean responsabilidad contractual es
determinar el tipo de contrato que se celebra, y una vez determinado podrán determinar si se
responde por culpa leve porque es un contrato en el que se reportan beneficios para ambas
partes, o se responde por culpa levísima porque es un contrato que reporta beneficios para el
deudor, o bien se responde por culpa grave si se reportan solo beneficios para el acreedor,
dependiendo del tipo de contrato se determinará si tienen que tener un mayor nivel de diligencia
en el cumplimiento o un menor nivel de diligencia en el cumplimiento.
Desde la próxima clase vamos a empezar a ver los regímenes de presunción de culpa, y
vamos a ver la presunción de culpa por el hecho propio, la presunción de culpa por el hecho
ajeno y el régimen de presunción de culpa por el hecho de las cosas. Este es el plan en lo que
siguen de las clases antes de pasar a los últimos elementos de la responsabilidad extracontractual.

CLASE DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL № 4

CLAUDIA BAHAMONDES
(30/08/2017)

[En esta clase se entregaron un conjunto de tres sentencias]

Repaso de la clase anterior.
El día de ayer vimos el hecho generador que podía consistir en una acción o una omisión,
la omisión por excepción provoca la responsabilidad, y se producirá cuando haya una omisión
de las llamadas omisiones fuertes, cuando el tribunal pueda establecer que había una relación
entre el agente y la víctima, además cuando pudo haberse realizado una acción para evitar o
minimizar el daño sin mayor intervención. El segundo punto que vimos fue la capacidad, y aquí
vimos las normas básicas del art. 2318 C.C. y el art. 2319 C.C. que habla sobre quiénes eran
capaces e incapaces. Por último, nos detuvimos en el elemento de la culpa, ¿cómo se realizaba
el análisis interpretativo? —En abstracto, ¿por qué? —Establecemos un estándar o modelo de
conducta que es objetivo, y en ese sentido nosotros decimos que se trataría de una culpa objetiva,
¿qué más hacemos después para saber si hay o no culpa? —Dentro del modelo de conducta se
van a aplicar las circunstancias que podrán determinar el contexto en el cual se desarrolló la
actividad o la omisión que provocó el daño, pero, ¿qué tiene que hacer la víctima después de
esto? —Establece el modelo de conducta y realiza la comparación entre la actividad u omisión
del agente que causó el daño y el modelo de conducta, y evalúa si es que efectivamente el agente
se adaptó, se adecuó a ese modelo de conducta o no, si no se adaptó al modelo de conducta, si
hay una fractura o desviación entre uno y otro de este hombre medio, hombre razonable o padre
de familia, la víctima podría decir que al tribunal que el agente incurre en culpa o negligencia.
Por lo tanto, a la víctima le tocará probar la acción u omisión, le tocará probar la capacidad y le
tocará probar la culpa mediante la realización del ejercicio de comparación.

269
 DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO
(De las discusiones en torno al art. 2329 C.C.)

Introducción al estudio del art. 2329 C.C.

De las tres sentencias que leyeron, la primera, ¿se acoge o se rechaza la pretensión de la
víctima? —Se rechaza, ¿por qué? —En el fondo esa sentencia centra el rechazo en la falta de
acreditación del elemento de la culpa, por lo tanto, lo que señala esa sentencia es que por regla
general la víctima es quien tiene que acreditar ese elemento y realizar el ejercicio por mandato
del art. 1698 C.C., prueba la víctima. Y, ¿qué pasa en la segunda sentencia? ¿Se acoge o se
rechaza? —Se acoge, y qué señala la Corte de Apelaciones de Concepción, ¿en qué se centra? —
En la negligencia, ¿qué señala respecto de la culpa? —La demandada no pudo probar que hubo
caso fortuito o fuerza mayor, ¿qué es lo que señala ahí cuando cita a Alessandri? —Señala que
hay una presunción de culpa en el art. 2329 C.C., y este es el artículo que vamos a estudiar en
esta clase, para que vean que no da lo mismo ver el cómo se interpreta el art. 2329 C.C., si se
interpreta de una manera es posible que sus demandas sean rechazadas, si ustedes sujetan otra
interpretación es muy posible que se facilite la prueba de la víctima y su demanda sea acogida, lo
que tienen que tener claro es que la regla general efectivamente está en el art. 1698 C.C. y la
víctima tiene que probar la culpa por regla general, por excepción, habrán presunciones de culpa,
y ustedes saben que cuando hay una presunción se invierte la carga probatoria, entonces, como
dijo bien la corte, en el caso es el demandado el que debía haber acreditado la diligencia o la
presencia de un caso fortuito, fuerza mayor, etc., y cuando hablamos de presunciones vamos a
ver tres regímenes de presunciones de responsabilidad, al menos extracontractual, la primera
―que es la que veremos hoy― es la presunción de responsabilidad, o la pretendida presunción
de responsabilidad por el hecho propio, la presunción de responsabilidad por el hecho ajeno y
la presunción de responsabilidad por el hecho de las cosas.
De la presunción de responsabilidad por el hecho propio del art. 2329 C.C.
Nos vamos a centrar entonces en la pretendida presunción de responsabilidad por el
hecho propio, y el estudio de ello radica en el art. 2329 C.C.: «Art. 2329. Por regla general todo daño
que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta. Son especialmente
obligados a esta reparación: 1º. El que dispara imprudentemente un arma de fuego; 2º. El que remueve las losas
de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí
transitan de día o de noche; 3º. El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que
atraviesa un camino lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por él.»; como vieron en las
sentencias no da lo mismo la forma en que se interpreta el art. 2329 C.C., si se interpreta en una
manera más clásica, literal, tradicional, ustedes verán que sus demandas pueden llegar a ser
rechazadas, en cambio, si se interpreta con una mirada más actualizada, más contemporánea, su
demanda puede llegar a ser aceptada. La hipótesis en la cual estamos es la hipótesis normal de

270
la responsabilidad, que es la hipótesis de responsabilidad por el hecho propio, es decir, recuerden
ustedes, cuando dijimos a comienzo del curso que los derecho primitivos regulaban una
responsabilidad grupal, colectiva, de la tribu, familia o clan, luego se pasó a la responsabilidad
individual, lo que se trata de hacer es hacer responsable al agente directo que causa el daño, es
decir, esto se transforma en una relación entre el agente directo y la víctima, por esto es que la
responsabilidad ―y es la regla general― sea por el hecho propio, la gente responde por sus
propios hechos, la próxima clase veremos la hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno.
Del art. 2329 C.C. en relación con el art. 2314 C.C.
En este caso, como ya les dije, la regla general en materia de prueba radica en el art. 1698
C.C. y acuérdense que se creó el principio general de responsabilidad civil, individual,
independiente de la responsabilidad penal, y la estableció en el art. 2314 C.C., el problema, la
discusión radica en la presencia del art. 2329 C.C., leamos el art. 2314 C.C.: «Art. 2314. El que ha
cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la
pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.», esto es lo que vimos al comienzo del curso,
vimos que por principio general la responsabilidad civil es independiente de la responsabilidad
penal por el hecho propio, es una declaración, quien cause daño debe reparar, punto, ahora, ¿qué
dice el primer inciso del art. 2329 C.C.? —: «Art. 2329. Por regla general todo daño que pueda imputarse
a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.», ¿qué diferencia hay entre uno y otro?,
el art. 2314 C.C. habla de delito o cuasidelito, y este artículo habla de «malicia», ¿ven alguna
diferencia entre los artículos? O ¿los dos parecen ser una misma declaración? Una misma
declaración de quien cometa un daño por culpa o dolo va a reparar a la víctima, ¿son lo mismo
o son distintos? Al parecer son lo mismo, las dos son una declaración de la misma consecuencia,
quien infiera daño a otro, quien cometa un delito o cuasidelito, o lo cometa con malicia o
negligencia, da lo mismo, si daña, tiene que indemnizar, por eso está la discusión, ¿qué implica
que esté presente el art. 2329 C.C.? ¿Para qué Bello iba a repetir la misma regla del art. 2314 C.C.
que inaugura el título de los delitos o cuasidelitos? ¿Por qué la ubicó en ese contexto casi al final
del título? Aquí es donde radica la discusión, el art. 2329 C.C. en el inciso segundo señala los
especialmente obligados a la reparación, y establece tres hipótesis, algunas antiguas y algunas que
se pueden aplicar al contexto contemporáneo, en definitiva, repite el principio del art. 2314 C.C.
y luego establece tres situaciones concretas en que se está especialmente obligado a la reparación,
nuevamente, ¿para qué está el art. 2329 C.C.? —El origen de esta norma está en Las Partidas, y
estas tienen su antecedente directo en el Derecho Romano, son situaciones en las cuales hay un
daño por una actividad eminentemente diligente, la quema de pasto, la colocación de trampas en
lugares en que puede pasar el público o la responsabilidad por estampida de animales, estos son
los antecedentes del art. 2329 C.C.
¿Para qué está el art. 2329 C.C.?
pero ¿para qué está el art. 2329 C.C.? ¿Qué ha dicho la doctrina? Esto se lo ha ido
preguntando la doctrina desde que dictó el Código Civil, la interpretación tradicional señala que
el artículo 2329 C.C. es nada más que una reiteración del art. 2314 C.C., esta es la interpretación
más antigua, más tradicional, y es una interpretación que ya está en desuso, esta interpretación
señala que es una repetición del art. 2314 C.C., ya que Andrés Bello no solo tenía un afán
legislativo, sino que también tenía un afán pedagógico, por esto no es raro encontrar normas en

271
las cuales repite los principios, pero es raro encontrar dentro de un mismo título una repetición
tan evidente y cercana, esta es la primera interpretación, luego Meza Barros 139 señala que
comparte la idea de que se trata de una reiteración, pero luego señala que cada una de las hipótesis
que señala el art. 2329 C.C. sería una presunción de culpa, el profesor Hernán Corral indica que
el art. 2329 C.C. más que una presunción de culpa lo que contempla es una presunción de
causalidad, o sea, estaría presumiendo el siguiente elemento de la responsabilidad, otros
profesores como Javier Barrientos y Pablo Rodríguez indican que efectivamente habría una
presunción de culpa, pero para casos de delitos penales y delitos civiles, es decir, cuando se
cometen con dolo, pero para nuestros efectos las interpretaciones que más nos interesan
son las de Carlos Ducci y la de Arturo Alessandri, estas dos estudiaremos con más
pronfudidad.
De las interpretaciones del art. 2329 C.C. Según Carlos Ducci y Arturo Alessandri.
Carlos Ducci plantea una interpretación distinta del art. 2329 C.C. en su tesis de pregrado
en 1936, y luego Arturo Alessandri en el año 1943 indica una interpretación diferente en su
tratado, por lo que nos detendremos en estas dos últimas.
De la interpretación del art. 2329 según Carlos Ducci.
¿Qué indica Carlos Ducci? —Ducci señala que el art. 2329 C.C. sí contiene una
presunción de culpa, pero no solamente restringida a los numerales de este artículo, sino que
también es una presunción de culpa que se puede extender a otra actividad peligrosa, Ducci
señala que, de los antecedentes históricos de la norma, del principio que contiene la norma y de
la existencia del art. 2314 C.C. es posible concluir que el art. 2329 C.C. contiene efectivamente
una presunción de culpa, pero no solo para las situaciones previstas en los numerales, sino que
es extensible a cualquier actividad peligrosa, cualquier actividad que sea considerada peligrosa va
a gozar de una presunción de culpa.
De la interpretación del art. 2329 según Arturo Alessandri.
Por su parte, años después, Arturo Alessandri cuando estudia e instaura el tema comienza
a estudiar a los autores franceses que ya habían escrito sobre el código civil francés en esa época,
y también se apoya mucho en autores colombianos, recuerden ustedes que el código civil
colombiano es prácticamente el mismo que el nuestro, por lo tanto, hay un diálogo importante
entre la doctrina chilena y la doctrina colombiana, por lo tanto, toma los escritos franceses y
colombianos y concluye que por supuesto no se trata de una mera repetición, Bello no tendría
por qué haber reiterado dentro del mismo título un principio tan general e importante como que
quien cause daño a otro debe reparar, lo que señala Alessandri es que aquí habría una presunción
general de culpa por el hecho propio, y va desglosando en su texto la definición del art. 2329
C.C. a la luz de que por regla general todo daño que pueda imputarse por negligencia a una
persona deba ser reparado por esta, en el fondo le da una potencialidad a esa actividad para
generar daño y por lo tanto hace una interpretación mucha más amplia y laxa que la que hace

139
Ramón Meza Barros (Talca, 7 de junio de 1912 - 1980) fue un abogado y profesor chileno.
Fue profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile (sede Valparaíso),
actual Escuela de Derecho de la Universidad de Valparaíso.
272
Carlos Ducci, así, la presunción de culpa no solo se restringe a las actividades peligrosas, sino
que se extiende a la generalidad de los hechos propios, ¿qué es lo que dice Alessandri? Alessandri
señala que habrá culpa cuando el daño proviene de un hecho que por su naturaleza o las
circunstancias en que se realizó es susceptible de atribuirse a hecho o culpa del agente, en el
fondo, lo que dice Alessandri es que hay culpa cuando el daño proviene de un hecho del cual
puede presumirse que hay culpa; pero, a partir de esto Alessandri construye dos planteamientos,
señala Alessandri que en realidad se va a presumir la culpa respecto de todas aquellas actividades
de las cuales no deberían producir daño razonablemente, o sea, se establecerá el elemento de la
culpa, o sean, todo el ejercicio que vimos previamente, quedará establecido siempre que se
generen daños en actividades que normalmente o en la regularidad de las circunstancias no se
producen, y pone el ejemplo clásico que ha sido ampliamente estudiado, que es el ejemplo del
choque de trenes, si los trenes chocan es que a lo menos hubo una negligencia, la regularidad, la
generalidad, o la razonabilidad indican que los trenes no van a chocar, si los trenes chocan es
porque razonablemente hubo una negligencia a lo menos, lo adapta a su definición, porque si el
daño proviene de hechos que por su naturaleza o circunstancias en que se realizó es susceptible
de atribuirse al hecho o culpa del agente, en el caso del choque de trenes es susceptible de
atribuirse al hecho o culpa de alguien el hecho de que los trenes hayan chocado, uno podría
también aplicar esto al que se caiga un avión, donde hubo una falla humana, incluso en casos de
mal clima, etc.; lo que hace con esto Alessandri es absorber el art. 2314 C.C., en realidad este
artículo pasaría en parte al olvido porque primaría el art. 2329 C.C., ¿de qué serviría invocar el
art. 2314 C.C. si debe probar la culpa? La víctima preferirá recurrir al art. 2329 C.C. y
aprovecharse de lo que Alessandri entiende como una presunción general de culpa por el hecho
propio, al generalizar tanto esta presunción de la culpa el art. 2314 C.C. termina desapareciendo
en parte de las demandas y las víctimas se van a focalizar en el art. 2329 C.C. y tratar de abarcar
su situación a la interpretación que da Alessandri.
De la discusión contemporánea entre Enrique Barros y Mauricio Tapia sobre el art. 2329
C.C.
Yo les cuento el detalle sabroso de esta discusión para que entiendan por qué fue tan
importante en la doctrina más o menos reciente, en el año 2006 publica la primera edición de su
tratado de responsabilidad extracontractual Enrique Barros, en ese tratado trabajó mucha gente,
uno de los que trabajó con mayor intensidad y esfuerzo fue Mauricio Tapia, y resulta que uno ve
los agradecimientos y se agradece también al profesor Mauricio Tapia, y Mauricio quedó un poco
ofendido porque él había hecho varios capítulos de ese tratado, entonces, él quería un
reconocimiento mayor, Barros en su tratado establece una interpretación muy parecida a la de
Alessandri, prácticamente igual, lo que señala Barros es que la presunción de culpa que contiene
―porque él ya asume que el art. 2329 C.C. tiene una presunción de culpa― el art. 2329 C.C.,
señala que esa presunción de culpa que por supuesto se aplica a las actividades peligrosas, en este
sentido apoya la teoría de Ducci, pero señala que además de las actividades peligrosas se va a
aplicar a toda actividad que el accidente sea indicio de la culpa, es muy similar a lo que dice
Alessandri, si ese daño razonablemente proviene de una actividad que se realizó con culpa
entonces esta se va a presumir, si se fijan, ahí extiende la presunción a prácticamente todas las
actividades, ¿es razonable que un vehículo circule por la calle y atropelle a alguien? —No, no es
razonable, por lo que debe presumir la culpa, ¿es razonable que una persona vaya al

273
supermercado a comprar algo y se le caiga parte del trecho y un gato en la cabeza? —No, no es
razonable, todo esto hace extender la interpretación de la presunción de culpa, ¿para qué? —
Para evitar que la víctima quede sin indemnización, porque esta prueba, el ejercicio que hay que
hacer de elaborar el modelo de conducta, compararlo con la actividad del agente, comprobar que
hay una fractura entre uno y otro, es tan complejo que se transforma en una prueba diabólica,
para Barros esta prueba es tan pesada, tan compleja, que finalmente puede terminar en resultados
como los que leyeron en la primera sentencia, aquí no se ha acreditado elemento de la culpa por
lo que se desecha la demanda, por supuesto tiene que tratarse de una actividad que esté dentro
del control del autor y repite y reitera que tiene que ser un accidente que sea ocurrido por
negligencia, por lo tanto, ¿qué situación quedaría afuera? —Prácticamente ninguna actividad
quedaría fuera de la esfera de la presunción de este artículo. Bueno, pasaron los años, se
realizaron dos años después las jornadas de Derecho Civil en el 2008, y Mauricio Tapia llega a
exponer una ponencia en que indica que está en contra de una presunción general de culpa por
el hecho propio, Mauricio Tapia lo que hace ―cosa rarísima en las exposiciones de profesores
de Derecho Civil― es usar un power point, pero lo llena de un estudio jurisprudencial que realizó
minuciosamente, desde que se dicta el Código Civil, y comienza a clasificar la jurisprudencia, y
él dice que sí, Alessandri puede sostener que hay una presunción general, el señor Barros puede
coincidir en que hay una presunción general de culpa por el hecho propio, pero en realidad lo
que muestra la jurisprudencia es que tiene una posición mucho más cercana a la postura de
Carlos Ducci, ¿por qué? —Porque en todas las actividades que él identifica hay una actividad
riesgosa o peligrosa, en todas las actividades que él agrupa y clasifica él hace grupos de casos, y
en todos los grupos de casos en él hay un uso de instrumentos peligrosos o la realización de una
actividad peligrosa, él dice, está bien, que la teoría diga una cosa eso no quiere decir que eso se
replique en la jurisprudencia, la jurisprudencia parece centrarse mucho más en una postura un
poco más templada que puede asumir una presunción de culpa por el hecho propio, pero no
generalizada, solo entregada al ámbito de la actividad peligrosa, el riesgo que se corre ―según
Mauricio Tapia― es de transformar el sistema, Tapia dice que nosotros debemos asumir que,
bueno o malo, nuestro sistema tiene como regla general la prueba de la víctima porque es un
sistema eminentemente subjetivo, se evalúa el elemento de la culpa, la conducta del autor, se crea
un patrón de conducta, se compara con la del agente concreto, si nosotros extendemos
demasiado la presunción de culpa esto podría terminarse transformando en un sistema objetivo,
el problema no es que se transforme en un sistema objetivo porque el legislador lo decidió así,
sino que se estaría transformando en un sistema objetivo por vía de la jurisprudencia,
jurisprudencia que por cierto no es vinculante en nuestro sistema, ese entonces es el problema o
temor para Mauricio, y hay un ejemplo clarísimo donde se produjo la transformación del sistema
que es Francia, en Francia la responsabilidad por el hecho de las cosas generó una presunción
de culpa tan amplia, tan generalizada, tan uniforme, y con una prueba liberatoria prácticamente
imposible, que finalmente transformó el sistema de responsabilidad por el hecho de las cosas en
un sistema objetivo, pero se hizo por la vía legislativa, hubo una discusión, hubo una ley especial
para estos efectos, pero no por vía jurisprudencial, ya que no les corresponde. ¿Qué dice
Mauricio? —La aplicación jurisprudencial, o el grupo de casos que él analiza en general, alude a
la aplicación o asunción de la presunción en la jurisprudencia en caso de accidentes en que no
hay un mantenimiento de las vías públicas por parte de las municipalidades o de agentes del
Estado, también por transportes u operaciones de carga de mercadería o materiales pesados, la

274
jurisprudencia ha ayudado a concebir a la actividad de construcción como una actividad
peligrosa, pueden dejar al vecino en un punto de riesgo, etc., se considera una actividad peligrosa,
la responsabilidad por los servicios públicos, los suministros de elementos básicos, como el caso
del año pasado en Providencia en que se rompió la matriz y se inundaron varias calles, Nueva
Providencia estuvo cortada por varios meses, en estos casos, si hubo daños, y se quisiese
demandar uno podría aprovecharse de la aplicación jurisprudencial que se ha hecho y tomar la
presunción de culpa, porque teóricamente el servicio de suministro básico tiene que contar con
toda la preparación y la previsión para evitar ese tipo de accidentes, también están los casos del
tendido eléctrico, en caso de cualquier anomalía de cables debe recurrir la empresa que tenga la
concesión para repararlos, también está la quema de pastizales, esta toda la vida ha sido una
actividad peligrosa, no solo por la expansión del fuego, sino que por el humo que genera y puede
dificultar la conducción en carreteras, porque cada actividad en sí misma se considera peligrosa;
lo que dice Mauricio en realidad es que aquí para considerar la actividad peligrosa es que las cosas
hablan por sí mismas, este es el famoso adagio res ipsa loquitur¸ en realidad según las reglas de la
experiencia, la jurisprudencia las toma y dice: Según las reglas de la experiencia la quema de
pastizales produce un daño, según las reglas de la experiencia la actividad de la construcción
puede producir un daño, etc., se basa en este tipo de consideraciones; pero además agrega dos
criterios para considerar una actividad como peligrosa, Mauricio señala que se considera
peligrosa una actividad que tiene una elevada probabilidad de provocar daño, pero
también se considera peligrosa una actividad que tiene una baja probabilidad de
provocar daños, pero que de provocarse generarán daños de una gran cuantía, graves
perjuicios, estos son los dos criterios, ¿cuál actividad tiene una alta probabilidad de daños? —El
manejo ya en sí es una actividad peligrosa, puesto que la conducción de un vehículo a motor
introduce un riesgo en la sociedad, la conducción ya en sí genera altas probabilidades de generar
un daño, y en cuanto al segundo criterio, una actividad que tiene bajas probabilidades de producir
daños, pero cuando se provocan estos son graves, por ejemplo, el avión, aquí hay una baja
probabilidad que se produzcan, pero de producirse hay grandes daños, también está el caso de
las plantas nucleares como el caso de Fukushima, o Chernóbil.
Análisis jurisprudencias a la luz de la discusión contemporánea.
¿Qué pasa en la jurisprudencia? La falta de servicio genera una presunción de culpa que
opera por el solo hecho de que el servicio no funcione debiendo hacerlo, de este hecho se deduce
la culpa de la administración, en este caso el municipio demandado, se trata de una presunción
simplemente legal, en torno al art. 2329 C.C., aquí se alude directamente a la responsabilidad del
Estado o de las municipalidades por falta de servicio; segundo caso, Corte de Apelaciones de
Chillan, el hecho de haber dejado destapado el forado donde se produjo el accidente sin
resguardo ni señalización es una situación que, por su naturaleza, es susceptible de atribuirse a
lo menos a culpa del agente, esto suena a lo que decía Alessandri, se trata de los hechos que
provienen ordinariamente de negligencia, por lo que se aplica la presunción de culpa del art. 2329
C.C.; Chilectra es una empresa que presta un servicio público en extremo peligroso, sujeto a
estricta regulación, en este caso los cables estaban situados a una altura más baja de la
reglamentaria, y una niña sube a un banco, toca el cable y se electrocuta, con el solo hecho de
que los cables no estuvieran a una altura reglamentaria basta para presumir la culpa; y, por último,
si bien el art. 2329 C.C. contiene, según lo estima Arturo Alessandri, presunciones de culpa del

275
hecho propio, ello solo ocurre cuando el daño proviene de un hecho que por su naturaleza o
circunstancias permite analizarlo, la culpa solo puede presumirse frente a los casos claramente
imprudentes, en el caso la conducta que se atribuye a Falabella no tiene la gravedad de los casos
del art. 2329 C.C., aquí la demandante se apoyó mal en una escalera mecánica y resultó dañada,
entonces, la corte lo que señala es que se invoca la presunción de culpa que debería provenir de
la negligencia de Falabella, pero la Corte razona que o hay evidentemente una actividad que sea
culpable, no hay una negligencia tan evidente, tan obvia. Aparentemente, la aplicación que hace
la jurisprudencia termina por darle la razón a Mauricio Tapia, o sea, nunca la presunción de culpa
del art. 2329 C.C. se ha extendido o generalizado tanto.

CLASE DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL № 5

CLAUDIA BAHAMONDES
(6/09/2017)

DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO

(De la figura del tercero civilmente responsable)

Introducción a la responsabilidad por el hecho ajeno y la figura del tercero civilmente

responsable.
Como vimos la clase pasada, lo normal es que la víctima se dirija directamente en contra
del autor del daño, la víctima tiene una acción directa y se dirige directamente contra el autor del
daño, por eso es que se es personalmente responsable de los actos que se cometan y puedan
provocar daños. La hipótesis que veremos hoy día es diferente, en este caso, hay una figura que
es importante que es la del: Tercero civilmente responsable, es aquel que responderá por el hecho
o por el daño que haya provocado el autor del daño en tanto haya una relación de vigilancia o
de dirección, pero lo que me interesa de la figura es que, sí, la regla general es la responsabilidad
por el hecho propio, y aquí la relación es directa, en la responsabilidad por el hecho ajeno la
figura es distinta, y la relación puede establecerse entre la víctima y el tercero civilmente
responsable directamente, si en el caso normal la relación es directa entre la víctima y el autor
del daño, es decir, la acción se dirige directamente en contra del autor material del daño, en la
responsabilidad por el hecho ajeno muta y se da la posibilidad de dirigirse con una acción directa
en contra del tercero civilmente responsable, entonces, en la responsabilidad por el hecho ajeno
la ley le da a la víctima la posibilidad de dirigirse directamente en contra del tercero civilmente
responsable, ¿cuál es el problema? —Que uno tendería a pensar cómo pruebo la culpa de ese
tercero, si ya sabemos que la prueba del elemento de la culpa es complejo respecto del autor del
daño imagínense cómo podríamos comprobar la culpa de ese tercero, por este motivo es que la
ley, además de darle una acción directa a la víctima, la ley también le otorga una presunción de
culpa respecto de este tercero, en el fondo lo que hay que ver es cómo cambia el sujeto pasivo
de la acción, si normalmente es el autor directo del daño, en este caso podría la víctima dirigirse

276
contra otra persona, que es la figura del tercero civilmente responsable, vamos a ver quiénes son
los terceros civilmente responsables en esta materia.
De la positivización de la responsabilidad por el hecho ajeno en la responsabilidad
extracontractual.
Esta materia es propia de la responsabilidad extracontractual, ustedes la encuentran
tratada de forma sistemática y ordenada en la responsabilidad extracontractual, es decir, a
propósito de los delitos o cuasidelitos; sin embargo, cabe preguntarse si uno pudiera extenderlo
también a la responsabilidad contractual, por ejemplo, en los casos de responsabilidad médica,
¿les parecería conveniente que hubiera una responsabilidad por el hecho ajeno en la
responsabilidad contractual? O ¿bastaría con invocar la extracontractual? Coloquemos un
ejemplo, si ustedes demandan a la Clínica Las Condes, ustedes la demandarán porque tiene el
patrimonio más solvente para responder, la Clínica Las Condes dirá: Perfecto, yo respondo, pero,
¿por qué me está demandando usted? Bueno, porque un médico de su staff cometió una
negligencia, perfecto ―me va a decir―, pero usted tenía un contrato con ese médico, usted no
suscribió un contrato conmigo.
Responsabilidad por el hecho ajeno, ¿está presente esta figura en responsabilidad
contractual?
Aquí es donde surge la duda, a partir de los años 80’ surgió la duda de si podíamos
extender o no la responsabilidad por el hecho ajeno a la responsabilidad contractual, sacarla de
su ámbito natural de la extracontractual e incorporarla a la contractual, para estos casos, y el
único artículo que en el fondo trata el tema es el art. 1679 C.C., este es el único artículo que
permite o ha permitido el desarrollo de la responsabilidad por el hecho de otro en materia
contractual, es el único del cual se puede extraer un principio, leamos el art. 1679 C.C.: «Art.
1679. En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable.»,
es bastante claro, no cabe duda de que se pudiera aplicar a responsabilidad contractual, ya que
se habla del hecho o culpa del deudor, estamos hablando de que hay una vinculación entre dos
partes, ¿cuál es el problema en la aplicación de este artículo? ¿Dónde se encuentra, en cuál título,
a propósito de qué? —A propósito de la perdida de la cosa que se debe, ¿se acuerdan ustedes
cuando vieron obligaciones? Vieron en el fondo un modo normal de extinguir las obligaciones
que era el pago y los modos anormales, un modo de extinguir las obligaciones es la perdida de
la cosa que se debe, cuando se debe una especie o cuerpo cierto y esta se pierde, ya sea por el
hecho o culpa del deudor o por un caso fortuito, por lo tanto, es una hipótesis muy completa y
muy específica, pero como esto se ha desarrollado a propósito de la responsabilidad, para hacer
responsable al establecimiento de salud por el hecho de sus médicos, auxiliares, enfermeras o
cualquier personal que tenga a su cargo, o también se ha hecho valer respecto del propio equipo
médico, haciendo responsable como tercero al médico de cabecera por el hecho de que están
dirigidos por él, ya sea el arsenalero o arsenalera la enferma o enfermero, o médicos que están
haciendo la práctica, en estos casos se ha aplicado extensivamente el art. 1679 C.C. y se ha
señalado que genera un principio de responsabilidad por el hecho de otro en materia contractual,
el art. 1679 C.C. entonces, contendría un principio de responsabilidad por el hecho de otro en
materia contractual, el art. 1679 C.C. contendría un principio de responsabilidad por el hecho de
otro, también, en materia contractual; hoy en día es bastante aceptada esta interpretación y

277
también se señala que cada vez que el deudor incorpora a otro agente a este contrato termina
respondiendo por el hecho de quien incorporó.
Pero, las hipótesis que vamos a analizar ahora, todas están en términos de sede
extracontractual, así que abran el Código en el art. 2319 C.C. porque vamos a ir analizando una
por una, ¿por qué les digo que abran el Código? —Primero que todo están establecidas ahí,
segundo, están establecidas de manera super ordenada, es cosa de que vayan marcando las
palabras claves, los requisitos, está todo en las mismas normas y esto les facilita el estudio.

De las condiciones o elementos para que opere la responsabilidad por el hecho ajeno.
¿Cuáles son las condiciones para que opere esta responsabilidad? —Veremos el art. 2319
C.C. y el art. 2320 C.C. Primero que todo, debemos saber cuándo opera, en el fondo, aunque
uno quiera hacer ejercicios prácticos tenemos que tener el sustrato teórico, ¿cuáles son las
condiciones para que en este caso opere la responsabilidad por el hecho ajeno? —1.-Capacidad
del agente y del tercero civilmente responsable; 2.-Acreditar los elementos de la
responsabilidad respecto del autor directo del daño; y, 3.-Vinculo de subordinación
(matizado).
Del requisito de la capacidad del agente y el tercero civilmente responsable.
1.-Capacidad del agente y del tercero civilmente responsable: La primera condición
es que sean capaces tanto el tercero civilmente responsable como el agente directo del daño,
aunque los dos estén en una especie de jerarquía, los dos tienen que ser capaces, por
supuesto, la norma de capacidad está en el art. 2319 C.C.
Del requisito de los elementos de la responsabilidad respecto del autor directo del daño.
2.-Acreditar los elementos de la responsabilidad respecto del autor directo del
daño: El segundo requisito es que la víctima logre acreditar o probar los elementos de la
responsabilidad respecto del autor directo del daño, ahí es donde quizá recae la carga más fuerte
en cuanto a la prueba de la víctima.
Del requisito del vínculo se subordinación (matizado).
3.-Vinculo de subordinación (matizado): El tercer requisito es que debe haber un
vínculo de subordinación, dependencia o jerarquía entre el tercero y el autor directo del daño, el
fondo, esto no se restringe solo a los trabajadores, no se aplica el vínculo de subordinación y
dependencia tan estricto como el del Derecho del Trabajo, en este caso, el tercero civilmente
responsable debe tener un poder de supervigilancia o de control sobre las actividades que realiza
el autor, y debe además estar en posición de poder ejercer esa autoridad sobre el agente directo,
no es un vínculo de subordinación y dependencia entendido en términos estrictos como lo
entiende el Derecho Laboral, el Derecho del Trabajo, sino que tiene que tratarse de una posición
en la cual se encuentra el tercero, de supervigilancia, de fiscalización, de control o de dirección
de las actividades que realiza el agente directo, y además estar en la posición o en la posibilidad
de poder ejercerlos, esto lo corrobora el art. 2320 inc. final, y es la gran prueba liberatoria que
tiene el tercero.

278
De la exigencia de un vínculo de Derecho Privado, ¿cuarto elemento?
Y, se agregó en algún tiempo, en algún momento, ―patrocinada por el abogado Pablo
Rodríguez140― se había agregado el elemento de subordinación tenía que ser un vínculo de
Derecho Privado, ustedes saben que Pablo Rodríguez era el abogado de Augusto Pinochet, ¿el
objetivo? —El objetivo en este caso era tratar descartar la responsabilidad del Estado por el
hecho de sus agentes, por supuesto que esta interpretación hoy día está absolutamente obsoleta,
así que el vínculo de subordinación puede ser de Derecho Privado o Derecho Público, o sea,
todas las demandas ―en el fondo― que se dirigen en contra del Estado están sustentadas,
actualmente, en una hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno, o sea, el Estado responde
por el hecho de un sujeto, y por sus agentes entendemos al médico, a personal de Carabineros,
personales de hospitales públicos, personales en cualquier institución pública, que ejerza de mala
forma la administración estatal y que incurra en una falta de servicio, ese es el concepto de culpa
en materia de Derecho Público, el concepto de la falta de servicio.
Vínculo de Derecho Público o Derecho Privado, da igual.
Por lo tanto, un vínculo de Derecho Público o Derecho Privado, da igual. Estos son los
tres requisitos esenciales para que opere la responsabilidad del tercero por el hecho de sus
agentes. Teniendo estos tres elementos presentes vamos a ir analizando cada hipótesis de
responsabilidad por el hecho ajeno que contempla el Código.
De la responsabilidad por el hecho del incapaz: Genuino caso de responsabilidad por el
hecho propio.
Pero antes de ver cada una de esas hipótesis vamos a ver una que se ha pretendido que
sea una responsabilidad por el hecho ajeno, pero en realidad no lo es, y es la contemplada en el
art. 2319 C.C., ¿qué señala el art. 2319 C.C.? —«Art. 2319. No son capaces de delito o cuasidelito los
menores de siete años ni los dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo
cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia.», este caso es el caso de la responsabilidad por el hecho
de incapaces, es la norma que determina la capacidad para cometer delito o cuasidelito, señala
esta norma que estas personas no responden, no obstante ―sería injusto dejar a la víctima sin
una indemnización―, da una vía de escape, y ¿a quién hace responsables? —A quienes estén
a cargo de ese incapaz, ya sea ―por ejemplo― a los padres, o a los cuidadores de infantes,
o a los curadores de un demente, o quienes estén a cargo de algún menor que haya sido
declarado incapaz, ¿opera aquí la responsabilidad por el hecho ajeno? ¿Están los elementos?
—No, vamos viendo qué falta, el elemento de la capacidad no está, el agente directo no es capaz,
en este caso el autor, el causante, es infante o demente, o ha sido declarado sin discernimiento,
por lo tanto, no se cumple uno de los requisitos ―establecidos para la responsabilidad
por el hecho ajeno― (capacidad), así que sabemos que no procede.

140
Pablo Rodríguez Grez (Santiago de Chile, 20 de diciembre de 1937) es un abogado y político chileno de
ideología nacionalista. Alcanzó notoriedad pública durante el gobierno de Salvador Allende (1970-1973) al
fundar el grupo armado de extrema derecha Frente Nacionalista Patria y Libertad como contrapartida a los
grupos de extrema izquierda.

279
De la prueba de negligencia según el art. 2319 C.C.: El hecho del incapaz es un caso de
genuina responsabilidad por el hecho propio.
¿Qué es lo que tiene que acreditar la víctima según el art. 2319 C.C.? —Negligencia de la
persona que esté a cargo del incapaz, por lo tanto, si yo tengo que acreditar la negligencia de
quien está a cargo de un incapaz, ¿es una responsabilidad por el hecho ajeno o es una
responsabilidad por el hecho propio? —Es una genuina responsabilidad por el hecho
propio, porque volvemos a la hipótesis original de relación entre la víctima y el autor del daño,
la víctima no se va a dirigir en contra de un tercero hipotético, sino que se va a dirigir
contra el autor de una negligencia que fue no cuidar debidamente a ese incapaz,
volvemos a esta relación horizontal entre la víctima y el autor de la negligencia, que en este caso
incurre en negligencia por no cuidar debidamente al incapaz, por supuesto, en el fondo, aquí
obviamente hay un incapaz y el incapaz materialmente daña a la víctima, un infante que toma
una pistola que estaba guardada y le dispara al vecino, o es un demente que golpea a un transeúnte
y lo deja mal herido, pueden ser varias las hipótesis, en estos casos la víctima lo que debe hacer
es acusar la negligencia de quien está a cargo de ese incapaz, el poco cuidado, que pueden ser
varias cosas, se puede acreditar que los padres no estaban al cuidado de sus hijos menores o bien
que quien estaba a cargo de un demente, no lo tenía debidamente resguardado en su casa o en
un recinto sanitario si es que fuese necesario.
De la responsabilidad por el hecho del incapaz en Francia: Responsabilidad objetiva.
En Francia ―como ya les había señalado― esta responsabilidad es objetiva, para no dejar
a la víctima sin indemnización, cada vez que un incapaz comete un daño quien esté a cargo del
incapaz responde, y si no hay un incapaz determinado, que haya sido determinado judicialmente
o por convenio de ciertas partes quien responde es el Estado, porque el Estado es quien se hace
cargo de los hechos de incapaces que no estén al cuidado de nadie, se trata de proteger a la
víctima cuando no hay nadie que responda finalmente.
De la ausencia de la facultad de repetición contra el causante en la responsabilidad por
el hecho del incapaz: Caso de genuina responsabilidad por el hecho propio.
Ahora, piensen ustedes en una cosa, quien está al cuidado de ese incapaz sabemos que
incurre en negligencia, porque es negligente, culpable, no cuidó debidamente a ese incapaz,
responde y le pagan a la víctima, le entregan la indemnización y la víctima sale del escenario
jurídico y termina siendo indemnizada, ahora, este cuidador, ¿podrá repetir en contra del
incapaz? —No, ¿por qué no? —Primero que todo. evidentemente el incapaz no tiene
patrimonio, en segundo lugar, el incapaz no es capaz de cometer delito o cuasidelito, el
incapaz no es responsable legal, y tercero, la víctima acreditó la negligencia en el
cuidado, o sea, lo hizo personalmente responsable, por eso es una genuina
responsabilidad por el hecho propio, lo que confirma que las siguientes hipótesis que vamos
a ver sean genuina responsabilidad por el hecho ajeno es precisamente esa facultad de repetición,
nosotros en estas hipótesis sabemos que la víctima será indemnizada y quien responde es el
patrimonio del autor directo del daño, y ahí es donde queda la merma patrimonial.

280
Casos en que existe la facultad de repetición: Casos de responsabilidad por el hecho
ajeno.
En los otros casos en que hay genuina responsabilidad por el hecho ajeno, sabemos que
la víctima tiene una acción directa contra el tercero civilmente responsable con presunción de
culpa, el tercero ―si se logran acreditar todos los elementos― tendrá que responder, y le va a
pagar su indemnización a la víctima, pero, a favor del tercero que paga existe una facultad de
repetición contemplada en el art. 2325 C.C.: «Art. 2325. Las personas obligadas a la reparación de los
daños causados por las que de ellas depende, tendrán derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de éstas, si
los hubiere, y si el que perpetró el daño lo hizo sin orden de la persona a quien debía obediencia, y era capaz de
delito o cuasidelito, según el artículo 2319.», el art. 2325 C.C. de partida descarta la posibilidad de
repetir en cuanto a los incapaces, ya sabemos que esa hipótesis es una genuina responsabilidad
por el hecho propio, quien está al cuidado del incapaz asume personalmente su negligencia en el
cuidado, en este caso, el tercero civilmente responsable responde frente a la víctima, pero
puede repetir por ese monto en contra del autor directo del daño si es que fuera capaz y
si es que hubiese un daño, por lo tanto, si yo les preguntara en la prueba: ¿Por qué se
entiende que el art. 2325 C.C. confirma una genuina responsabilidad por el hecho ajeno?
—Descarta la responsabilidad en el caso de los incapaces, y en el caso de los capaces la
permite, ¿quién está asumiendo finalmente la responsabilidad? —El agente directo, al
permitirse la repetición, hay que pensar en el desplazamiento patrimonial que hay ahí, en este
caso, la víctima sufre un daño y asume los costos, pero ella no está dispuesta a asumir esos costos,
por lo tanto, podría demandar al autor, pero en este caso tiene la posibilidad de demandar a un
patrimonio mejor, más solvente y demandar a terceros, el tercero, en su calidad de tercero
civilmente responsable, en su calidad de cuidador, de mayor jerarquía, paga la indemnización,
paga la indemnización de $100 a la víctima, se indemniza, y finaliza la relación de la víctima con
el tercero, pero este tercero ―si se dan los requisitos de la responsabilidad por el hecho ajeno―
tiene por ley, la posibilidad de cobrar los mismos $100 respecto del autor directo del daño,
entonces, si el autor tuviese bienes y le devolviese esos $100, ¿quién está asumiendo al final
del camino la indemnización? —El agente directo, por lo tanto, cuando la víctima lo
demandó, lo estaba demandando por el hecho de otra persona, esto es lo que confirma
que es una responsabilidad por el hecho de otro, si fuera una responsabilidad por el hecho
propio, este tercero no debería acceder a la repetición, este tercero diría: «Bueno, yo soy
responsable por mi acto, no por el hecho de otro», por lo tanto, no tiene a nadie a quien repetir,
y la situación quedaría directamente relacionada entre la víctima y el tercero, como sucede en el
caso del incapaz, quien asume es el bolsillo de quien está cuidando al incapaz, y él no repite, él
asume y asume su propia negligencia, su propia culpa, en este caso, el tercero dice: «Perfecto, yo
―mientras tanto, y para efectos de indemnizar a la víctima― voy a responder», una vez que
responda le voy a cobrar, como era su hecho, y no hubo negligencia por parte del tercero,
recurrirá a la facultad de repetición para que le devuelvan ese dinero, respecto de la víctima hay
una responsabilidad por el hecho de otro, porque está asumiendo temporalmente esa
indemnización, después puede recuperar ese dinero. Esta era clásica pregunta de examen de
grado, de los antiguos, en los que había que aprenderse todo de memoria, se preguntaba:
¿Por qué el artículo 2325 C.C. confirma la existencia de la responsabilidad por el hecho
ajeno? —Y se respondía: Porque el desplazamiento, o la merma patrimonial, finalmente
recae en el autor del daño, el tercero responde efectivamente por el hecho de otro porque

281
se deja recuperar ese dinero que desembolsó frente a la víctima, pero su patrimonio no
va a recibir la merma permanente, la recibe temporalmente.
Preguntas doctrinarias: ¿Cómo responde este tercero y el autor respecto de la víctima?
¿Responden solidariamente? ¿Responden subsidiariamente? O ¿responden de manera
simplemente conjunta?
¿Por qué es importante esto? —Lo veremos en la próxima clase, hay varias teorías que
explican o tratan de explicar la naturaleza jurídica de la responsabilidad del empresario por el
hecho del dependiente, que es una hipótesis de la responsabilidad por el hecho ajeno, pero
también es importante porque en algún momento, bueno, permanentemente los autores se están
preguntando: ¿Cómo responde este tercero y el autor respecto de la víctima? ¿Responden
solidariamente? ¿Responden subsidiariamente? O ¿responden de manera simplemente conjunta?
¿Es aplicable la hipótesis de solidaridad pasiva presente en el art. 2317 C.C.?
Y aquí nos centramos en la discusión de si es aplicable el art. 2317 C.C.: «Art. 2317. Si
un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable
de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos 2323 y 2328.
Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso.», artículo
que postula la solidaridad pasiva en la responsabilidad extracontractual, esto es importante
porque los autores ―y la jurisprudencia ha sido muy vacilante en este tema―, se han preguntado
la forma en la cual responden el tercero y el agente respecto de la víctima, ¿responden
solidariamente? ¿Responden subsidiariamente? O ¿Responden de manera simplemente
conjunta?
De la postura de Alessandri respecto a la aplicación del art. 2317 C.C.: Interpretación
rígida.
Alessandri señalaba que el tercero y el autor no responden solidariamente porque no se
es aplicable el art. 2317 C.C., recuerden que Alessandri tiene una visión sumamente restrictiva
del art. 2317 C.C., y que él entiende que únicamente procede cuando la comisión del ilícito se
hace de manera coetánea o simultánea, esta es la opinión más antigua y la más literal respecto
del art. 2317 C.C. Alessandri se pronunciaba por la negativa a que operara la solidaridad en la
responsabilidad por el hecho ajeno, rechazaba la solidaridad, dado que no se cumpliría el
requisito de la concomitancia en la producción del hecho al momento de generar el daño entre
el tercero y el autor, Alessandri dice: «En realidad, ellos no están cometiendo un mismo
ilícito al mismo momento, de forma simultánea, aquí habrían dos ilícitos distintos, uno
que comete el tercero civilmente responsable al no vigilar, y el otro ilícito que es el que
está cometiendo directamente el autor del daño de forma material y directa, en contra
de la víctima», para él habrían dos ilícitos diferentes que se cometen en distintos momentos,
esta es la interpretación más antigua, la más rígida, la más literal.

282
De la postura de Abeliuk sobre la aplicación del art. 2317 C.C.: Tercero responde
subsidiariamente.
Luego, el que sigue con colores propios, es Abeliuk141, aquí Abeliuk señala que aquí en
realidad se respondería subsidiariamente, es decir, el tercero respondería solo en el caso de que
el autor directo no pudiese responder.
De la postura de Barros sobre la aplicación del art. 2317 C.C.: ¿Se puede aplicar este caso
de solidaridad pasiva a nuestro sistema? —Flexibilización interpretativa del art. 2317
C.C.
Y, hay otros como Barros que señalan que hay que ver cómo se aplica en el derecho
comparado, en el derecho comparado normalmente hay una responsabilidad solidaria entre el
tercero y el autor, y la pregunta es: «¿Se puede aplicar a nuestro sistema?» ¿cuál es la característica
de la solidaridad pasiva? ¿Qué es lo que puede hacer el acreedor (que en este caso es la víctima)?
¿Qué beneficio da la solidaridad? —Cualquiera de los dos responde por el total, y en este
caso, ¿no pasa lo mismo? ¿Puedo demandar yo al que causó el daño por el total del daño
que son $100? —Siempre se le puede demandar, lo que pasa es que es muy probable que en
estos casos el autor no tenga patrimonio para responder por los daños, por los $100, pero
nuestra legislación en particular lleva una acción directa contra el tercero y la da por el
total, nunca distinto, entonces, ¿puedo ir contra el tercero por el total? —También,
entonces, lo que dice Barros es que en el derecho comparado se responde solidariamente,
y así debe ser, en nuestro sistema se tiende a pensar en que hay que crear una interpretación más
flexible del art. 2317 C.C. y permitir la solidaridad, Barros lo que señala es que deberíamos
tender a flexibilizar la interpretación del art. 2317 C.C. para crear una solidaridad entre
el tercero y el autor.
De la aplicación de la solidaridad pasiva en términos prácticos.
Pero, aún si no se lograra el efecto que se busca, igualmente se logra, porque es una
acción directa, y es una acción directa por el total; respecto de la víctima, el tercero puede
responder por el total, y usualmente la víctima va a demandar al tercero por el total,
Distinción fundamental: De la diferencia entre obligación a la deuda y contribución a la
deuda en la figura del tercero civilmente responsable.
Lo que pasa es que los efectos de esto no se ven en la obligación a la deuda, sino
que en la etapa de contribución a la deuda, y eso para nuestros efectos, para efectos de
proteger a la víctima, no interfiere, entonces, si uno flexibiliza la interpretación del art. 2317 C.C.,
y dice: «No es necesario que la comisión sea simultanea como lo entiende Alessandri», si uno lo
flexibiliza y dice: «Bueno, ambos concurrieron a la producción del daño, apliquemos el art. 2317
C.C., por lo tanto, aplicamos solidaridad», la víctima puede demandar por el total a cualquiera de

141
René Abeliuk Manasevich (14 de febrero de 1931 - 19 de noviembre de 2014) fue un abogado, académico
y político chileno, experto en derecho civil. Destacó como dirigente en partidos opositores al Régimen Militar.
Fue ministro de Estado durante toda la administración del presidente Patricio Aylwin.

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los deudores, es el efecto normal de la solidaridad, ¿puedo demandar al tercero civilmente
responsable? —Sí, perfecto, ya que pagó, él va a repetir en contra del autor probablemente por
el total porque acuérdense que hay que tener interés en la deuda, el tercero va a decir: «Yo no
tengo interés en la deuda, yo aquí respondí porque la ley me obliga a responder por el total frente
a la deuda», pero, aún si uno no tomara en cuenta esta solidaridad, al existir una acción directa
con presunción de culpa, y además que me permite ir por el total, el efecto finalmente
es el mismo, o sea, la víctima puede demandar por el total al autor del daño o al tercero,
normalmente no va a demandar al autor del daño porque el autor del daño usualmente no tiene
patrimonio, aquí también está la responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente o
del padre por su menor, normalmente irá contra el tercero, pero puede ir contra el autor del
daño, la ley no lo prohíbe, imagínense que el autor del daño es Lucksic, o algún gerente de una
empresa, en verdad puede que el tipo tenga patrimonio y solvencia, podríamos dirigir la demanda
contra él, pero también podemos ir por la superior, para tener mayor garantía de que va a ser
indemnizado, el efecto ―al final del día― es el mismo, lo que pasa es que en la segunda etapa de
la solidaridad, ahí, uno empieza a ver las minucias más importantes, pero frente a la víctima que
es la parte de obligación a la deuda, al menos, el efecto es el mismo, igual podría demandar al
actor directo, pero como hay una acción directa en contra del tercero, pude ser mejor dirigirse
contra él.
De los hechos de la responsabilidad por el hecho ajeno: Materia extracontractual.
Recuerden que estamos hablando de materia extracontractual, hechos que no han sido
generado por el efecto los contratos, vamos a ver las situaciones una por una, para que tengan
más claro las situaciones donde se generan estas hipótesis. Descartamos entonces el hecho de
los incapaces, cuando se les coloque un caso en un control, en que se les diga: Un infante o una
infante encuentra una pistola en el closet de su padre, la toma, y le dispara al vecino, el vecino
demanda, cuando hablamos de un infante sabemos que estamos hablando de incapaces,
aplicamos el art. 2319 C.C., responsabilidad por el hecho propio, también está el caso de un
demente que no estaba debidamente medicado por su cuidador, golpea con un fierro en la calle
a don Sergio Pérez, y le causa daños, sabemos también que es un incapaz y se aplica el art. 2319
C.C., eso ustedes tienen que saber, sobre todo si le preguntamos: ¿Qué debe acreditar la víctima?
—En este caso tendrá que acreditar la negligencia en el cuidado del incapaz, y esto genera esta
responsabilidad por el hecho propio.
De las hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno.
Las hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno propiamente tal, están entre los
artículos 2320 C.C. y el artículo 2321 C.C., hay que tener el Código encima porque están una tras
otra.
Art. 2320 inc. primero: Declaración de capacidad.
Veamos el artículo 2320 inc. segundo (citaremos el artículo completo, puesto que no se
comienza analizando el inciso segundo): «Art. 2320. Toda persona es responsable no sólo de sus propias
acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. Así el padre, y a falta de éste la madre, es
responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa. Así el tutor o curador es responsable de
la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado. Así los jefes de colegios y escuelas responden del

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hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices
o dependientes, en el mismo caso. Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que
su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.», ya saben que Bello trató
de ser ordenado, en algunas materias no le funcionó muy bien, y en este caso inicia el art. 2320
C.C. con una gran declaración en su inciso primero: «Toda persona es responsable no sólo de sus propias
acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado», es muy parecida a lo que vimos en el art.
1679 C.C. que lo vimos a propósito de la perdida de la cosa que se debe, en el inciso segundo ya
contempla la primera hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno, que es la responsabilidad
por los hijos menores y capaces, ¿qué quiere decir que sean hijos menores y capaces?¿A qué edad
son capaces de cometer delito o cuasidelito? —Ser mayores de 7 años y menores de 16 años,
pero que hayan sido declarados con discernimiento, y, ¿a qué se refiere con menores? —Menores
de edad, menores de 18 años, y si hay más de 18 años salimos de la hipótesis, esta es la
responsabilidad de los padres por el hecho de los hijos menores capaces, es decir, hijos que son
menores de dieciocho años, o sea, menores de edad, pero que son capaces de cometer delito o
cuasidelito según el artículo 2319 C.C., es decir, de más de 16 años o entre 7 y 16 años que hayan
sido declarados con discernimiento, —primero que todo: ¿Se cumplen los requisitos para que
opere la responsabilidad por el hecho ajeno? —Sí, entendiendo que estamos frente a la
capacidad, se cumplen, hay capacidad de terceros (los padres) y de los hijos, si se
acredita los elementos de la responsabilidad respecto del autor directo, procedería, y hay
un vínculo de jerarquía, de la subordinación, y en este caso sería un vínculo de filiación
que otorga una autoridad parental, ¿se les ocurre algún caso que hayamos visto en clases?
¿Quién había recién cumplido 16 años cuando le pegó a otra persona con un bate de baseball, y
la dejó inconsciente, la dejó agónica y luego fallece? —Aarón Vásquez142, este es el caso de un
chico que acababa de cumplir 16 años, es decir, entramos en la órbita ya de la capacidad, y que
se encontraba en la plaza Pedro de Valdivia con un grupo de amigos, y se encuentran con otro
grupo, va a su casa, toma un bate de baseball, vuelve a la casa y le pega a la víctima que es el
ciclista Alejandro Inostroza, Alejandro Inostroza queda inconsciente, lo llevan a un recinto
hospitalario y allí agoniza por alrededor de unas dos semanas y luego fallece, en este caso
estamos ante un hijo menor de 18 años y es capaz, porque tiene más de 16 años.
Primera hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno: Art. 2320 inc. segundo: Padres,
terceros civilmente responsables por el hecho de los hijos menores que habiten con ellos.
¿Qué señala el art. 2320 inc. segundo? — :«Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable
del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa.», en este caso quien asume la figura del
tercero civilmente responsable es el padre o la madre por el hecho de los hijos que habiten en la
misma casa, más que habiten en la misma casa, se entiende que estén al cuidado en ese momento
del padre o de la madre, porque si no viven juntos ―piensen en que es una norma del S.
XIX, o sea, Bello siempre propendiendo a la familia nuclear, que viva junta, que sea
matrimonial, etc.― será responsable quien esté al cuidado en ese momento, quien pueda
ejercer la autoridad parental; recuerden que si viven juntos, teóricamente debería responder uno,
cabe preguntarse si uno podría ejercer aquí la demanda solidaria, que también se ha ejercido y a

142
Link con la noticia:
http://www.biobiochile.cl/noticias/2015/03/13/suprema-ratifica-millonaria-indemnizacion-para-familia-de-
ciclista-asesinado-por-aaron-vasquez.shtml

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veces se ha rechazado, pero cuando señala al padre y a falta de este, la madre, es porque
usualmente, cuando viven juntos, quien ejerce la autoridad parental es el padre, al menos
por la concepción de familia antigua, cuando vean Derecho de Familia se van a dar cuenta
de todo lo que ha cambiado y lo que afecta como en este tipo de cosas el cambio de noción de
familia que ha tenido el Código, la familia del Código Civil está pensada como la familia
nuclear, en que habita el padre, la madre y los hijos en la misma casa, es una familia de
origen matrimonial además, en que la autoridad parental recae sobre el padre, al padre
se le entrega la patria potestad, cuando viven juntos los padres al padre se le entrega la patria
potestad por excelencia, pero, como el tipo de familia ha cambiado en el tiempo, y las
familias ahora se separan o hay familias monoparentales, el cómo se interpreta esta
norma es: «Quien está en la posición de ejercer la autoridad parental en ese momento»,
si están en una relación directa y regular con uno de los padres, porque se están separando,
bueno, será quien esté a cargo de ese menor en ese momento.
¿Se puede demandar solidariamente a los padres terceros civilmente responsables?
Bueno, aquí la pregunta más interesante es saber si es que uno podría demandar a los
padres solidariamente, hay un caso en que se hizo así, por supuesto que se fueron al patrimonio
que tenía más solvencia que era el del padre, pero los demandaron solidariamente, y la corte no
se pronunció a ese respecto, o sea, acogió la demanda, pero no hubo un mayor pronunciamiento
en cuanto a la solidaridad.
Segunda hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno: Art. 2321 C.C.: Padres, terceros
civilmente responsables por la mala educación o de los hábitos viciosos.
Pero esta no es la única situación en que los padres están colocados así, la otra está en el
artículo 2321 C.C., leamos el artículo: «Art. 2321. Los padres serán siempre responsables de los delitos o
cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educación, o de los hábitos
viciosos que les han dejado adquirir», esta es del siglo XIX con todas sus ganas, primero que todo, ¿se
cumplen los requisitos para ser una responsabilidad por el hecho ajeno? ¿Es la misma situación
que la anterior? —Sí, son hijos menores y capaces, ¿cuál es el problema que ustedes le ven a
aplicar el art. 2321 C.C.? —Primero que todo, definir estos conceptos como «mala
educación», que son tan amplios, muchas veces los civilistas dicen que el Derecho Civil
es regulado, tiene que ser objetivo, y no se dan cuenta que el Código está plagado de
conceptos indeterminados, el buen padre de familia, los hábitos viciosos, la mala
educación, etc., todos estos son conceptos indeterminados, lo primero es determinar qué son
hábitos viciosos y la mala educación, y además, ¿cuál es el otro problema para la víctima? —
Cómo prueba esos hábitos viciosos y esa mala educación, cómo los define y cómo los
acredita, porque además hay que acreditar que eran hábitos que se toleraron en el tiempo y que
eran públicamente conocidos, en el fondo, si se quiere aplicar este artículo la prueba es muy
pesada, normalmente la que se invoca es el art. 2320 inc. segundo, pero ¿le ven alguna ventaja?
Siendo que la víctima pudiese definir y probar o acreditar lo que es hábitos viciosos y
mala educación, ¿algo? —Serán siempre responsables, si la víctima logra acreditar estos
elementos, los padres no tienen cómo liberarse de la responsabilidad, aquí se elimina la
prueba liberatoria, aquí no habría solo una presunción de culpa, sino que los padres responderían
objetivamente.

286
De la utilización del art. 2321 C.C. en el caso de Aarón Vásquez.
En el caso de Aarón Vásquez la norma que se invocó fue ―aunque ustedes no lo crean―
el art. 2321 C.C., ¿cómo lograron acreditar, en el fondo, los padres de la víctima los hábitos
viciosos y mala educación por parte de Aarón Vásquez? —Fueron al colegio y pidieron su
registro académico, ¿qué pasó? —Que Aarón Vásquez ya había tenido varias situaciones antes
de agresiones a otros compañeros y profesores, y además, se le había recomendado asistir a una
terapia psicológica, a un tratamiento psicológico, para el control de impulsos, y los padres
tomaron reconocimiento de las denuncias anteriores, tomaron conocimiento a la recomendación
del tratamiento psiquiátrico, e hicieron caso omiso a ambos tipos de alerta, por lo tanto, los
padres de la víctima lograron acreditar que los padres del autor del daño habían tolerado en el
tiempo una conducta violenta, que no le habían puesto freno, y que aún frente a la
recomendación del colegio no habían tomado las medidas necesarias para controlarlo, acreditado
eso, automáticamente responde este tercero sin posibilidad de exonerarse de responsabilidad,
esta es la gran ventaja que presenta este artículo, si a ustedes se les presenta un caso en que tienen
herramientas como para acreditarlo, vayan al art. 2321 C.C., y por supuesto, en cualquier caso
invocan el art. 2320 inc. segundo, este artículo siempre les va a quedar a la mano en el caso de
que la prueba sea muy complicada, pero tratar de seguir la vía del art. 2321 C.C. no aparece tan
malo cuando ―en el fondo― se está garantizando que se les va a responder, esta es la
responsabilidad de los padres por el hecho de los hijos menores, se entiende que no son
incapaces, se necesita que se pueda ejercer la potestad parental, y se necesita la tolerancia de la
mala educación y de los hábitos viciosos, es decir, debe haber una permanencia de una tolerancia
por parte de los padres, y además, pública, alguien más debe haberse enterado de esta mala
educación.
Tercera hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno: Art. 2320 inc. tercero: Tutor o
curador, terceros civilmente responsables
luego el art. 2320 inc. tercero contempla la responsabilidad por una cosa muy similar: «
Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado», se trata
de la responsabilidad del tutor o curador que es responsable del pupilo a quien le debe obediencia
y cuidado, lo que deben saber de la tutela y la curatela es que hay una relación de cuidado y
jerarquía, en la tutela y la curatela se entrega el cuidado ya sea del patrimonio y/o de la persona
del pupilo a un tercero que se hace cargo del cuidado personal o de la administración del
patrimonio, esto se entrega por decreto judicial, pero en el fondo hay una misma relación similar
a la jerarquía o a la autoridad parental, en este caso la autoridad del pupilo es ese tutor o curador,
y él responde, no solamente administra, no solamente cuida, sino que responde cuando este
pupilo comete daños.
Cuarta hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno: Art. 2320 inc. cuarto: Jefes de
colegios o escuelas, terceros civilmente responsable por el hecho de sus discípulos.
Y, por último, la última hipótesis que veremos hoy es la del art. 2320 inc. cuarto: «Así los
jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado; y los artesanos y
empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso», la responsabilidad de los jefes de
colegios y escuelas, se imaginarán que esto más bien se interpreta extensivamente, o sea, no

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solamente se trata de los colegios a que van menores de edad hasta cuarto medio, ni solo escuelas,
sino que esto se extiende a recintos universitarios, institutos profesionales, academias, etc., o sea,
responden ―en el fondo― los jefes de escuelas y cualquier instituto educacional, ya sean
universidades, institutos profesionales o academias, se responde por el hecho de sus aprendices,
sus estudiantes, mientras estuvieren bajo su cuidado, ¿se cumplen los requisitos de la
responsabilidad por el hecho ajeno? —Sí, no hay nada que lo descarte, ¿cuándo responden los
jefes de colegios, escuelas o establecimientos educacionales? —Responden cuando sus
estudiantes causan daño a otros estudiantes, o causan daño a profesores, o a terceros en el marco
de la actividad educacional, así se entienden «mientras estuvieren bajo su cuidado», Profesora, si
es que el profesor llevó a los niños a conocer La Moneda, ¿esto estaría dentro del marco de la
«actividad educacional»?143 —Exactamente, porque en ese caso están bajo el cuidado de la
escuela, ahora, lo que va a hacer la víctima, por ejemplo, el niño raya la pared de La Moneda 144,
el Estado va a demandar por los daños causados, ¿puede demandar a los padres primero? ¿quién
estaba al cuidado del estudiante? —La escuela, pero ¿voy a demandar el profesor? —No, al jefe,
siempre quien responde en estos casos es el representante legal del establecimiento educacional,
quien responde en estos casos es el representante legal del establecimiento educacional, ustedes
no demandan al profesor Juanito Pérez, a menos que el profesor Juanito Pérez haya cometido
directamente un ilícito, pero en el fondo van a demandar al establecimiento, al colegio X, a la
Universidad Diego Portales, si demandan a la Universidad la representante legal en estos
momentos es Ximena Palma, está en Casa Central, así que ahí pueden ir a reclamarle la
responsabilidad por el hecho de los estudiantes, pero como dijo su compañero muy bien, esto
de que los daños se produzcan en el marco de una actividad educacional no solamente implica
que se generen los daños dentro del establecimiento, sino que también en otro tipo de actividad
que hayan sido realizadas por el establecimiento, paseos, salidas a terreno, carretes en la playa,
etc., Profesora, pero ¿cómo se delimita ese «marco educacional»? Por ejemplo, un estudiante trae
la pistola de su casa y mata a otro estudiante, lo mata en la universidad145 —En este caso igual se
podría pedir la responsabilidad respecto de la universidad, porque la universidad debería tener
medios para resguardar esas situaciones, sería lo mismo que si un estudiante le pegara a otro, el
problema es que si trae la pistola podría ser un homicidio, un homicidio calificado, alguna
hipótesis con agravantes, pero el daño se produce dentro del establecimiento educacional, dentro
de la actividad educacional y se produce también en los casos de un niño que golpea a otro por
bullying, o sea, los casos de bullying se ventilan sobre la base de esto, por eso se demanda al
colegio, por esto es que cuando se hace bullying y se dice: «Los padres demandaron al
establecimiento educacional», es por este motivo, porque es este establecimiento educacional el

143
Pregunta de un compañero.
144
El Palacio de La Moneda, comúnmente conocido como La Moneda, es la sede del presidente de la
República de Chile. También alberga el Ministerio del Interior y Seguridad Pública, la Secretaría General de la
Presidencia, la Secretaría General de Gobierno y el Ministerio del Desarrollo Social. Se ubica en la comuna
de Santiago, entre las calles Moneda (norte), Morandé (este), la Alameda del Libertador Bernardo
O'Higgins (sur) y Teatinos (oeste). Al norte se ubica la Plaza de la Constitución y al sur, la Plaza de la
Ciudadanía. Además, el presidente de Chile cuenta con el Palacio Presidencial de Cerro Castillo, en la ciudad
de Viña del Mar, como lugar de descanso. También se conoce como tercera casa presidencial una mansión de
la comuna de Machalí, en la Región del Libertador General Bernardo O'Higgins, cuyo nombre es La Casa 100.
145
Pregunta de una compañera

288
que tiene que propender a realizar la actividad educativa en un marco de orden, disciplina y
bueno ―en el fondo― lo que uno podría esperar es que se tomaran medidas para que se eviten
ese tipo de situaciones.
Responsabilidad por el hecho ajeno, ¿parecida a la posición de garante?
Profesora, me da la impresión que es parecido a la posición de garante en general.146 —
Es parecido, exactamente, porque en el fondo, cuando ustedes tengan una situación en la cual
tengan duda, de si la responsabilidad es del padre, del establecimiento, lo que tienen que tener
siempre claro es quién está en ese momento en la posición de vigilar, de controlar, o de
supervigilar a ese dependiente o a ese autor directo del daño, ¿quién está en ese momento en la
posición? Por ejemplo, si el hijo está en la universidad el padre confía en el cuidado de la
universidad, quien está en ese momento en esa posición de control es la universidad, quien está
en ese momento, en esta posición de control es la universidad, si el niño se va para la casa quien
está en posición de controlarlo será el padre, si el niño va de visita a ver a su otro padre cuando
los padres están separados, será ese otro padre el que esté en posición de cuidado, esto es en lo
que siempre se tienen que fijar, y esto se los da la pauta.
De la prueba liberatoria del art. 2320 inc. final.
Acuérdense que lo que interesa también es el art. 2320 inc. final, porque se señala que
esa es la prueba liberatoria que tiene el tercero: «Pero cesará la obligación de esas personas ―cesa la
obligación de ese tercero― si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe,
no hubieren podido impedir el hecho.», o sea, cabe dar cargos por supuestos que tienen posibilidad de
impedir que usted le pegue a su compañero, quien tiene la posibilidad de impedirlo o de
minimizar al menos la situación es la universidad, quien tiene la posibilidad de impedir que se le
cause daño a un tercero o a un profesor en el marco de la actividad educacional es la universidad,
o es el colegio, quien está en posición de controlar los casos de bullying en los colegios es
precisamente el colegio, porque él es el que está viendo, él es el que está vigilando, él es el que
debería fiscalizar cómo se comportan los estudiantes dentro de los servicios que ellos están
prestando como educadores, esto es lo que deben analizar, tienen que tener bien claro quién está
en posición en ese momento de ejercer el cuidado.
Responsabilidad por el hecho ajeno, sí es parecida a la posición de garante.
Por esto es, que es bastante parecido a la posición de garante, porque la posición de
garante se da también en un momento determinado, haber asumido el rol de cuidado, cuando se
hace responsable al empresario por el hecho del dependiente, el empresario incluye ―dentro de
la gama de riesgos que corre― los daños que pueden provocar sus trabajadores, o sea, cuando
una ampolleta le cae a un consumidor en la cabeza, o como el caso de la persona que va al
supermercado y le caía un pedazo de techo con un gato encima, en el fondo el empresario sabe
que en ese momento es responsable por el hecho o la negligencia de sus empleados, él asume
esa posición, cuando uno sabe asume la posición de cuidado, cuando uno es director de una
escuela también asume que se pueden producir daños en el marco de esa actividad, ahora.

146
Aporte de un compañero.

289
De los regímenes aplicables al momento de demandar por la hipótesis del art. 2320 inc.
cuarto.
¿Qué pasa si se cae un pedazo de techo en la universidad? ¿A quién demandarían? —A
la universidad, en el caso de los estudiantes estos pueden ser mayores o menores de edad, uno
tiende a pensar que el tercero civilmente responsable responde por daños que se cometen por
menores de edad porque no tiene capacidad para contratar, etc., pero piensen ustedes que
responde el empresario por el hecho del dependiente, y lo normal es que los trabajadores sean
mayores de edad, o sea, la mayoría de edad no determina el hecho de que responda el
tercero, la mayoría de edad para lo único que sirve es para acreditar la capacidad, nada
más, el inciso cuarto incluye capaces e incapaces, pueden ser capaces también, pero, ¿qué pasa
si están en clase y les cae un pedazo de techo encima? ¿A quién demandan? —A la Universidad,
ya, y ¿por qué? —Porque tiene un mayor patrimonio, pero ¿por cuál régimen lo demandarían?
—Tenemos aquí el de los menores, los tutores y los curadores, de los jefes del colegio, ¿hay
alguno de estos aplicable? Veamos, primero, la demanda sería dirigida a Ximena Palma para que
Universidad Diego Portales le repare los daños, ¿por cuál vía se paga? —Cuando ustedes
entraron a la Universidad contrataron servicios educacionales, dentro de esos servicios
educacionales la jurisprudencia entiende que hay una obligación particular, que es la obligación
de seguridad, ustedes no solamente están en posición de exigirle a la universidad que les entregue
educación, que se hagan las clases que están comprometidas, que se cumpla con la malla
curricular, que hayan profesores para que puedan hacerles clases, que se entreguen materiales,
que haya una biblioteca, no solamente pueden exigir eso de la universidad, pueden exigir
también que la educación se les entregue en un ambiente de seguridad, que no se vean
dañados en el cumplimiento de esa otra obligación que es la de entrega de o suministro de
servicios educacionales, por esto es que son distintos regímenes.
De la aplicación del principio de reparación integral del daño: Posibilidad de demandar
tanto por el régimen contractual como por el régimen extracontractual.
Ahora, en el fondo, ustedes por ejemplo, si están en un establecimiento educacional y un
tercero los daña, ¿cómo van a demandar? Ahora, si van al cerro y se encuentran con un tipo que
les roba la bicicleta, ¿a quién demandan? Y ¿por qué demandan? ¿Podrían teóricamente
demandar a la universidad? —Claramente, ¿por cuál vía? —Por la contractual, o sea, la
universidad se compromete a darle seguridad en el recinto educacional en las actividades que se
realicen dentro del recinto físico y en todas las actividades que realice fuera de ella, ¿puede
demandar también al tercero? —Claramente también, pero ¿por cuál vía? —Por la vía
extracontractual, son vías diferentes, son responsabilidades diferentes, esta posibilidad que
tienen ustedes de demandar por distintos regímenes y a distintos agentes esto es la consecuencia
de la existencia del principio de reparación integral, entonces, si ustedes se vieron dañados tienen
ser reparados por el total por el o los agentes que hayan cometido el hecho.

290
 CLASE DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL № 6
CLAUDIA BAHAMONDES
(12/09/2017)
Breve repaso de la clase anterior.
Acuérdense que estábamos viendo todos los elementos de la responsabilidad, uno por
uno, vimos primero el hecho ilícito, luego la capacidad, llegamos a la culpa, de la culpa por
supuesto ―ustedes saben― la regla general es que la víctima tiene que probar el elemento de la
culpa; lo que nos interesa no es revisar la regla general, es revisar las excepciones a la regla general,
especialmente los regímenes de presunción de culpa, varios de los cuales están en el Código
Civil, partimos viendo el pretendido régimen general de presunción de culpa por el hecho propio,
seguimos la discusión entre la teoría clásica que niega que haya una presunción de culpa por el
hecho propio, general al menos, y también vimos tendencias más actuales, y la discusión entre
Mauricio Tapia y Enrique Barros sobre si se trataría solo para las actividades peligrosas o podría
extenderse al resto de las actividades. Y luego, comenzamos el segundo régimen de presunción
de culpa, que es el régimen de presunción de culpa por el hecho ajeno, dentro del hecho ajeno
vimos que había un acápite especial destinado a la responsabilidad de los padres por el hecho de
los hechos de los hijos, la responsabilidad de pupilos y la responsabilidad de aprendices,
estudiantes, etc. Dentro de esa gran rúbrica de responsabilidad por el hecho ajeno hay un caso
especial.

DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO

(De la responsabilidad del empresario por el hecho de su dependiente)

De la responsabilidad del empresario por el hecho de su dependiente

Dentro de la responsabilidad por el hecho ajeno hay un caso especial que también está
en el art. 2320 inc. cuarto C.C.: «Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos,
mientras están bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el
mismo caso.», y en el art. 2322 C.C.: «Art. 2322. Los amos responderán de la conducta de sus criados o
sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a
su vista. Pero no responderán de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas
funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio que los amos no tenían medio de prever o
impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente. En este caso toda la responsabilidad recaerá
sobre dichos criados o sirvientes.», que es la responsabilidad del empresario por el hecho del
dependiente, ya sabemos que este es uno de los regímenes de responsabilidad por el hecho ajeno
¿por qué sería importante estudiarlo en particular? ¿Cuál es la relevancia que tiene? —La
relevancia es que ha generado no solamente discusión doctrinaria, sino que también ha
provocado una importante evolución en la jurisprudencia, probablemente esta es una de las
materias que ha tenido más evolución jurisprudencia, se han creado distintas doctrinas a partir
de los fallos de los tribunales, vamos a tener en vista los artículos 2320 C.C. y el art. 2322 C.C.,
y siempre teniendo conciencia de la existencia del art. 2325 que regula la facultad de repetición.

291
¿Cómo configuramos la responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente?
Recodarán lo que vimos la clase pasada, ¿cómo configuramos la responsabilidad del
empresario por el hecho del dependiente? —Primero que todo hay que cumplir con los
requisitos básicos para que se desencadene la responsabilidad por el hecho ajeno en
general, sabemos que hay que acreditar los elementos de la responsabilidad del agente
directo del daño, en este caso el tercero civilmente responsable no es el padre o tutor o curador,
sino que es el empresario, y el agente directo veremos si es o no necesariamente un empleado.
Pero, lo que necesitamos probar son los requisitos de responsabilidad del agente directo del
daño, se necesita acreditar también el vínculo de subordinación del agente directo respecto del
empresario, la capacidad de ambos, igual como pasa en la responsabilidad por el hecho ajeno, y
lo que se agrega sí es el art. 2322 C.C.: «Art. 2322. Los amos responderán de la conducta de sus criados o
sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a
su vista. Pero no responderán de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas
funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio que los amos no tenían medio de prever o
impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente. En este caso toda la responsabilidad recaerá
sobre dichos criados o sirvientes.», es decir, que el agente haya actuado dentro de sus funciones, este
es el requisito que se agrega a esta hipótesis particular de responsabilidad, que el agente haya
actuado dentro de sus funciones, en el marco de sus funciones, en el marco de su actividad, no
nos haremos responsables por lo que haga en su casa, lo que importa es que sea dentro de su
actividad.
De la gracia de la responsabilidad el empresario por el hecho del dependiente.
Una vez que se acreditan todos los elementos, va a pasar lo mismo que pasaba en la
hipótesis anterior, se genera una acción directa de la víctima en contra del tercero civilmente
responsable con una presunción de culpa respecto de…, es decir, hay que probar la culpa del
agente directo, pero la culpa que no hay que probar es la del empresario, esta es la que presume,
aquí radica la presunción de culpa, no radica respecto del agente directo del daño, respecto del
agente directo del daño debemos probarla siempre, la presunción la vamos a encontrar a
propósito de terceros, allí es donde está la dificultad allí es donde está la complejidad, ¿por qué
es complejo? —Ya es complejo si la víctima tuviera que acreditar la culpa del empresario,
imagínense que una víctima el sistema le dice que vaya contra el empresario, pero acredite todos
los elementos de la responsabilidad respecto del empresario, acredite el hecho, la culpa, etc.,
sabemos que quien comete directamente la negligencia o el hecho dañoso es el agente directo,
es más fácil para la víctima realizar esa prueba de manera horizontal, pero respecto del
empresario, ¿cómo se acredita la culpa? —Ahí es donde radicaría el problema, el gran problema,
la gran gracia que tiene esta figura ―al menos en nuestro sistema― es que da una acción directa,
o sea, ni siquiera es necesario exigir la responsabilidad el agente directo, acreditar que no hayan
bienes y luego recurrir al empresario, sino que uno puede ir directamente, en un mismo juicio,
prueba todos los elementos de la responsabilidad civil respecto del agente directo, una vez
acreditados, sabiendo que hay capacidad, sabiendo que actuó dentro de sus funciones, la ley le
da la posibilidad de ir directamente, en ese mismo juicio, de hecho, el juicio se dicta en contra
del empresario, lo que pasa es que la prueba que se rinde, y en general lo que se hace va en contra
del agente directo, diciendo que el agente incurrió en tal negligencia, la tapa del desagüe abierta,
el empresario no lo vigiló, etc.; y, respecto del empresario, además de tener una acción directa,
292
hay una presunción de culpa, o sea, respecto del empresario no será necesario acreditar la culpa,
el empresario ―como la culpa se presume― sí tendrá la posibilidad de exonerarse de
responsabilidad acreditando que ―como dice el art. 2320 inc. final― con el cuidado que le
confiere su calidad no pudo evitar el hecho. ¿Se entiende cuál es la dinámica o ventaja que
provee este régimen?
Recordar lo normal y reafirmar la gracia que nos otorga la acción directa contra el
empresario en nuestro sistema jurídico.
Recuerden que lo normal es que la relación se establezca entre la víctima y el autor
directo, esta es la hipótesis clásica, a ustedes lo atropellan en la calle, se dirigirán en contra del
chofer, va a algún centro de salud, resultan con daño, se dirigirán en contra del autor directo, lo
normal es que la demanda se dirija de la víctima al autor directo, y aquí la victima tiene que
probar normalmente todos los elementos de la responsabilidad, los cinco elementos de las
responsabilidad civil, ¿qué pasa? —La ley tiene conciencia que en algunos casos el autor directo
tendrá un patrimonio menos solvente que otro patrimonio, cuando este autor directo tiene sobre
sí la figura del tercero civilmente responsable, lo que hace la ley es decir o pensar: «A ver, para
garantizar la indemnización a la víctima podríamos otorgarla una acción por el tercero», la gracia
de la acción es que nosotros no necesitamos pasar por el autor directo, que en la sentencia se le
condene, y que luego se acredite que no tiene bienes para ir contra el tercero civilmente
responsable, esto es lo que haría cualquier deudor subsidiario, «a falta de bienes respondo yo»,
no, aquí la ley hace una acción directa, y permite que la víctima en un mismo juicio demande
directamente al empresario por el hecho de un dependiente, en este juicio lo que ustedes podrán
hacer es ir en contra del empresario o en contra de este tercero civilmente responsable, y
argumentan su demanda ―su demanda está fundamentada― en que se cumplen todos los
requisitos de la responsabilidad por hecho ajeno, y que respecto del autor directo se cumplen los
requisitos del hecho, la capacidad, la culpa, etc., ahora, respecto del tercero, uno podría
preguntarse: Pero, ¿qué culpa tenía este tercero? ¿qué tenía que ver en este rollo? Por ejemplo,
quien atropelló a la víctima fue el chofer de la locomoción colectiva, ¿por qué va a responder
este tercero? —Primero, porque la ley le da una acción directa, y respecto de este tercero, la ley
además protege a la víctima con una presunción de culpa, la ley además de darle una acción
directa, protege a la víctima con una presunción de culpa, pero respecto de este tercero, no se
presume la culpa respecto del autor directo, respecto del autor directo debemos probar la culpa
igualmente y todos los otros elementos, pero respecto del tercero sí habrá una presunción de
culpa, y ahí es donde el tercero va a decir bueno… no me libero de responsabilidad o piensa en
liberarse de responsabilidad.
De la mecánica de la responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente.
En el fondo, ¿cuál es la mecánica? La regla general es ir contra el autor directo, lo que
pasa es que la ley entiende que habiendo una figura de un tercero civilmente responsable que
debiese haber tenido una capacidad de dirección efectiva, debiese haber tenido una capacidad
―por su jerarquía― de dar órdenes e instrucciones y controlar la actividad de este agente directo,
por esto tiene que actuar dentro de sus funciones, porque si no, no podemos hacer responsable
al tercero, al empresario en este caso. Por lo tanto, lo que hace la ley es generar una triangulación
entre los tres, esta es finalmente la mecánica, esta es la que tienen que entender ustedes, en este

293
caso no solamente concurren dos partes, víctima y autor, sino que en este caso concurren
víctima, autor, y tercero civilmente responsable; o sea, sería prácticamente imposible para la
víctima acreditar la culpa del empresario, ¿cómo acreditó yo que él no dio bien las instrucciones?
—Tendría que meterme en sus correos electrónicos, tendría que vigilarlo prácticamente todo el
día, pedir las cámaras de la empresa para poder acreditar que él fue negligente en el cuidado, él
fue negligente en impartir instrucciones, él fue negligente en vigilar o elegir al autor del daño,
por esto, para evitar esta prueba que sí es complicada, por esto la ley le dice, vaya contra la
empresa, y además da una presunción de culpa.
La responsabilidad del empresario no es una responsabilidad subsidiaria.
Como les decía, recuerden que no es una responsabilidad subsidiaria, no opera como
fiador, en el sentido de que si no hay bienes en el patrimonio del principal obligado lo asume el
patrimonio del codeudor subsidiario. Si es solidaria o no, recuerden ustedes que esto está en
discusión, los tribunales no han podido ponerse de acuerdo en torno a si se trata de una
responsabilidad solidaria o no, todo dependerá de la interpretación que se le dé al artículo 2317
C.C., si lo entendemos como una disposición que hay que acatarla al pie de la letra, una
disposición que hay que entender exegéticamente y literalmente o bien, si le podemos dar una
flexibilidad para que se discuta la posibilidad de demandar solidariamente, ahora, para efectos
prácticos, lo que veíamos la clase pasada, es lo mismo tener una acción directa que demandar
solidariamente, ya que si lo que se pretende es proteger a la víctima con el patrimonio más
solvente, sería el mismo efecto que se logra con la acción directa. Si le llegáramos a poner un
caso en el cual yo les preguntara, por ejemplo: ¿Contra quién se dirigiría y como demandaría? —
Ustedes, dependiendo del lado del cual estén, tendrían que argumentar, me dirigiría contra el
tercero civilmente responsable, con una acción directa, intentando digamos una acción solidaria
mediante una flexibilización del art. 2317 C.C. Siempre es importante plantear la existencia de la
discusión, independiente de la postura que tomen, quizá alguno diga que la solidaridad no sirve
para nada, creo que no sirve porque tenemos una acción directa, y además la letra de la ley es
clara, pero a mí me importa la respuesta a la que lleguen en la medida en que estén defendiendo
los intereses que están en juego en los casos, y lo otro es que planteen la existencia de una
discusión.
De la facultad de repetición del art. 2325 C.C.
Otra característica relevante ―lo que les decía yo― Art. 2325 C.C. también es una
característica importante, es la facultad de repetición, este tercero, que ahora toma la figura del
empresario, este empresario puede repetir en contra el agente directo, una vez que el tercero
asume la indemnización, le paga la indemnización a la víctima, la víctima sale de este juego, ya
no figura más en estas relaciones, ahora solo queda una relación entre tercero y el agente directo
del daño, y ese tercero puede repetir, es decir, puede pedir de vuelta el dinero que le pagó a la
víctima, o la cuantía de la indemnización que le pagó a la víctima respecto del agente directo;
ahora, esto es casi utópico, porque necesitamos primero que todo que el agente directo haya
actuado sin órdenes del principal, y segundo, que hayan bienes en su patrimonio, cosa que no
pasa, o sea, si se tratara que el agente directo es Andrónico Lucksic, por cierto que de seguro
tendrá bienes, y aquí claro que le convendrá más irse en contra del agente directo y no ir contra
el tercero. Repitamos, pero tiene que haber bienes en el patrimonio del agente directo y no haber

294
actuado por orden del principal, porque si fue el mismo tercer el que le dijo: «Anda y atropella a
esa señora» evidentemente aquí la negligencia es propia. Acuérdense, esto también hay que
tenerlo presente, es clásica pregunta de prueba oral, de examen de grado antiguo, o de las pruebas
orales recuperativas de hoy en día: Cuanto uno les pregunta: ¿Por qué el art. 2325 C.C. confirma
que en nuestro sistema la responsabilidad es efectivamente por el hecho ajeno? —Porque hace
asumir al tercero, al empresario, asumir una indemnización que no le corresponde, una
indemnización que la tiene que asumir porque su dependiente fue negligente, pero al tener la
posibilidad de pedir ese desembolso de vuelta, de regreso, es que uno entiende que él no está
respondiendo por su propia negligencia, sino que respondió frente a la víctima por una
negligencia ajena, por esto es que aquí, el que no haya actuado por órdenes del principal es clave,
lo que se entiende aquí es que este tercero, este empresario, asume temporalmente el pago de
una indemnización por una negligencia que no es propia, es ajena, en esa negligencia incurre
personalmente el agente directo del daño, no el empresario, y esto se confirma con la posibilidad
de pedir de vuelta ese dinero, y de reintegrarlo a su patrimonio. Pensemos en un caso en que el
empresario le haya dado una instrucción al agente directo, está el caso de accidentes carreteros
en los cuales el empresario obliga ―además de estar violando la ley laboral― al chofer a realizar
viajes de más de 5 horas, sin comida, sin descanso y sin parar, en estos casos, si se produce un
accidente uno tendería a pensar que ese accidente se produjo no sin orden del principal, sino que
al revés, con orden del principal, aquí la facultad de repetición no existe porque en realidad quien
emitió la orden negligentemente fue el empresario, y aquí por supuesto no va a repetir en contra
del agente, porque el agente directo solo estaba realizando lo que se la había ordenado, Profesora,
¿la orden debe ser explícita?147—Debe ser lo más explícita posible, para poder evitar esa acción
de reembolso, porque siempre es dudoso, por ejemplo, en los casos de violaciones a D.D.H.H
la gran defensa era que todo se había realizado con órdenes del principal, los soldados de cargos
menores y medios decían que habían ordenes que había que cumplir, claramente, en este caso
igual se hizo responsable al Estado porque no es una excusa válida, o no lo presentaron como
una excusa válida, estos son casos excepcionales en realidad, lo normal es que el principal pueda
repetir en contra del agente directo, pero en casos como los casos de violaciones a los D.D.H.H.
en que finalmente, quien asumió todo el costo fue el Estado.
De la naturaleza jurídica de la responsabilidad del empresario por el hecho del
dependiente.
Bien, esta es quizá la parte más fome de esta materia, pero igual deben conocerla. ¿Cuál
es la naturaleza jurídica de la responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente? —
Para esto, hablaremos de tres teorías: 1.-Doctrina de la culpa in eligendo vel vigilando; 2.-
La doctrina de la responsabilidad vicaria, refleja o sustituta; y, 3.-La doctrina del riesgo
de la empresa.
De la doctrina de la in eligendo vel vigilando.
1.-Doctrina de la culpa in eligendo vel vigilando: La doctrina más antigua, la más
clásica, y que de hecho es la que seguía Alessandri, recuerden que Alessandri decía que el
empresario o el tercero no está respondiendo por hechos ajenos, sino que por hechos propios,

147
Pregunta de un compañero.

295
al elegir más al agente o dirigirlo mal, esta es la doctrina de la culpa in eligendo vel vigilando, en este
caso, al contrario de lo que uno recoge por el sistema, el empresario solo va a ser resposnable si
se acredita que fue personalmente culpable o negligente al elegir, vigilar, dirigir o controlar a su
agente o empleado, para esta doctrina, el empresario responderá si se acredita que fue
personalmente negligente o culpable al vigilar, elegir o controlar la actividad del dependiente,
por lo tanto, lo que habría respecto del empresario una culpa que se prueba, pero respecto del
agente habría una presunción de culpa, si se fijan, es distinto a cómo opera nuestro sistema, en
este caso, lo que tendría que hacer la víctima, para esta doctrina al menos, seria acreditar la
negligencia del empresario al elegir al dependiente, al vigilar al dependiente, o al controlarlo,
tendría que acreditar la culpa del empresario, se presumiría la culpa ―en este caso― del agente,
pero respecto del agente cabría una prueba liberatoria, por supuesto que el empresario también
tiene una prueba liberatoria, aquí los dos se pueden liberar de responsabilidad; en el fondo esta
es la posición menos ventajosa para la víctima, ya que hay que acreditar la culpa del empresario,
es cierto que se presume la culpa del agente, pero el agente igual se puede liberar de
responsabilidad, y el empresario también tendría una prueba liberatoria, en lo único que se parece
este régimen al nuestro es que efectivamente en él hay una prueba liberatoria, esta es la más
antigua, la más clásica, y esta la seguía ―en parte― Alessandri.
De la doctrina de la responsabilidad vicaria, refleja o sustituta.
2.-La doctrina de la responsabilidad vicaria, refleja o sustituta: La segunda
doctrina, que tiene asidero en una doctrina francesa más moderna, lo que se plantea se llama:
responsabilidad vicaria, refleja o sustituta, en este caso ―a diferencia del anterior― el empresario
será objetivamente responsable de los daños que hubiesen provocado sus dependientes con
culpa o dolo; en este caso el empresario respondería como fiador solidario, y como se trata de
una responsabilidad objetiva es que no habría prueba liberatoria, este es, al contrario del anterior,
uno de los buenos escenarios de la víctima, nosotros lo encontramos en una norma espacial que
es el art. 169 de la ley № 18.290 (Ley del Tránsito), ustedes saben que el dueño del vehículo
responde de los daños que produce cualquiera que lo haya manejado, para estos casos, la única
forma de liberarse de responsabilidad es acreditando que hubo una intervención de un tercero o
un caso fortuito o fuerza mayor, eso ya implica la ruptura de un vínculo causal, pero yo ubico la
prueba liberatoria en decir que yo fui diligente al momento de darle las instrucciones a mi hijo al
tomar el auto, o fui diligente al darle las instrucciones al tercero general.
Comparación entre la doctrina de la culpa in eligendo vel vigilando y la doctrina de la
responsabilidad vicaria.
Si se fijan, los escenarios son bien diferentes. Comparando las dos, en el primer caso la
víctima lo que tiene que hacer es acreditar la culpa del empresario, la del dependiente no, porque
hay una presunción de culpa, pero en ambos casos hay prueba liberatoria, esta es la primera
doctrina, a la víctima le toca probar la culpa del empresario, se presume la culpa respecto del
dependiente, pero ambos pueden liberarse acreditando la diligencia, por esto les digo, en lo único
que se parece este sistema al nuestro es en que hay una prueba liberatoria. En el segundo caso,
la víctima lo que tiene que hacer es ―lo que pasa en nuestro sistema― probar la culpa del
dependiente, el empresario no tiene una presunción de culpa, sino que se le transforma en
objetivamente responsable, y por tratarse de una responsabilidad objetiva no hay una prueba

296
liberatoria, ¿este sistema en qué se parece al nuestro? En el primer caso tenemos claro que en lo
que se parece es que hay una prueba liberatoria que permite al empresario exonerarse de
responsabilidad, pero ¿en este caso? —En que se debe probar la culpa del dependiente
De la doctrina del riesgo de la empresa.
3.-La doctrina del riesgo de la empresa: Ya la tercera teoría o doctrina es una teoría
que importó hace varios años, casi a fines de los 90’, el profesor Pedro Zelaya que es ―o era―
un profesor de Derecho Civil de la Universidad Adolfo Ibañez, y él señaló en sus tesis doctoral
que la responsabilidad por el empresario era una responsabilidad civil por riesgo, ¿se acuerdan
cuando vimos al comienzo del semestre la teoría de la responsabilidad civil por riesgo? En el
fondo la responsabilidad civil evoluciona de una idea de sanción, de castigo al deudor, y
evoluciona poco a poco hasta una idea en que se indemniza por cuanto la vida en sociedad
genera ciertos riesgos, en este caso, lo que plantea esta teoría es que al momento de instalarse
una empresa, al momento de que un empresario inicia sus actividades, asume ―en cierta
medida― ciertos riesgos de provocar daños en la sociedad, al momento de instalarse una
empresa, al momento de que un empresario inicia una actividad, asume también la posibilidad
de generar ciertos riesgos en la sociedad, por esto es que responde a esta responsabilidad por
riesgo, y lo que señala esta teoría es que el empresario siempre va a tener que responder, aquí
también se plantea la posibilidad de una responsabilidad objetiva, pero ni siquiera sería necesario
acreditar la culpa del dependiente, el único centro de imputación, al único agente al que se la
imputará la responsabilidad será la empresa por el riesgo que supone su actividad, aquí no
necesitamos pasar por el dependiente, aquí solamente responde la empresa, el dependiente puede
perfectamente obviarse, el único centro de imputación, el único que va a reparar, todo debe
concentrarse en la empresa, porque la empresa al momento de instalarse asume ciertos riesgos,
además, si uno lo piensa ―con un criterio ya más economicista―, en una economía perfecta al
menos, el empresario es quien está en mejor posición para evitar accidentes, y es quien está en
mejor posición para indemnizar si es que estos se llegasen a producir, además del sustratos
dogmático que tiene esta teoría, en una economía perfecta es el empresario quien tiene la mejor
posición para prevenir accidentes, quien debía haber estado atento a que las actividades se
realizaran en un ambiente de seguridad es el empresario, y aun cuando no hubiese podido
evitarlo, aun cuando el accidente se produjera, quien está en mejor posición para indemnizar es
el empresario, el empresario puede perfectamente contratar un seguro, o pagar la indemnización,
sube levemente los precios y se ve resarcido en su patrimonio. Por lo tanto, en estos casos la
responsabilidad es objetiva y recae solamente en la empresa o el empresario, aquí ya no tenemos
una relación con el dependiente. Esta teoría se aceptó en un par de casos en Chile, no es tan
desconocida para nosotros, se aceptó en algunos casos en los cuales se le imputó responsabilidad
al Hospital Clínico de la Universidad de Chile por el fallecimiento de una menor, en que su padre
demandó el daño moral, y aquí se acogió esta teoría, pero no es de las más comunes, estas se
aplican o se detectan con mayor claridad se detectan en los casos de responsabilidad médica en
que grandes centros hospitalarios, grandes centros clínicos están involucrados.
Apreciación de nuestro sistema a la luz de las doctrinas comentadas.
Esto es lo mismo que yo les señalaba hace un rato, en nuestro sistema uno no puede
decir que se rige por una de las tres doctrinas en estado puro; nuestros sistema, el sistema chileno,

297
tiene un poco de las dos primeras, conviven las dos primeras dentro de nuestro sistema, en el
caso de la doctrina de la culpa in eligendo vel vigilando, nosotros sabemos que hay una prueba
liberatoria, ahí está el punto en común con nuestro sistema, Alessandri que era tan partidario de
esta teoría lo que señala es que aquí no había una responsabilidad por el hecho ajeno, sino que
había una responsabilidad por el hecho propio, porque es el empresario el que no vigila, el
empresario es el que elige mal, pero lo normal sería preguntarle a Alessandri: Esta bien, si usted
cree que aquí hay una responsabilidad por el hecho propio me parece bien su interpretación,
pero, no se olvide que existe el art. 2325 C.C., entonces, ¿cómo me va a estar diciendo usted que
hay una responsabilidad por el hecho propio si esa persona que usted dice que fue directamente
responsable después puede repetir frente a otro? O sea, ¿es una responsabilidad por el hecho
ajeno o de otro? Aquí Alessandri da una explicación bastante poco convincente, y dice que la
facultad de repetir es únicamente por la porción causal en la cual hubiese participado el agente,
no tiene mucho sentido, o sea, para Alessandri sería: Ya, tenemos la facultad de repetición, pero
el tercero civilmente responsable solamente va a poder repetir por la parte en que participó el
agente, por ejemplo, un 30 %, o un 70 % o en un 20 %, etc., es poco convincente, porque la
facultad de repetición como ustedes la pueden leer en el art. 2325 C.C. no dice nada, dice
solamente que tendrán derecho para ser indemnizada sobre los bienes, si los hubiere, si el que
perpetró el daño lo hizo sin orden de la persona a quien debía obedecer, este es el problema de
la interpretación de Alessandri, y este es el problema de esta teoría en nuestro sistema, que
existiendo la posibilidad de repetir, siempre va a ser una la responsabilidad por el hecho de otro,
no va a ser por el hecho propio, y en este caso, si bien se cumple la característica de que se trata
de una responsabilidad por el hecho ajeno, la piedra de tope para poder asimilar completamente
esta teoría es que se trata de una responsabilidad objetiva, en que no hay prueba liberatoria, y en
que el empresario responde como fiador solidario, esto se matiza un poco en la jurisprudencia.
De la utilidad práctica que tiene conocer las tres teorías o doctrinas.
Por lo tanto, yo no les voy a preguntar las características de cada teoría, esta materia
―probablemente― no les va a servir para el control a fin de mes, o para la solemne, sino que
esta materia les va a servir para cuando tengan un caso real, ya sea para defender a un empresario
o para tratar de defender a una víctima, ¿por qué? —Porque se van a tratar de acoger a una de
las tres interpretaciones en la medida en que les provea herramientas, o sea, si yo fuese abogada
de una víctima diría que nuestro sistema jurídico ha sido instalado en torno a la responsabilidad
vicaria, reflejo o sustituta, así lo han demostrado una cantidad de autores, los artículos
respectivos, etc., entonces, si estuviese demandando al empresario diría que en nuestro sistema
gira en torno a la doctrina de la culpa in eligen vel vigilando, y por tanto no se ha acreditado la
negligencia de mi defendido que es el empresario en este caso, o sea, para esto les va a servir, no
les va a servir para resolver un caso que va a estar probablemente dirigido, o sea, uno siempre
habla de dirigir las preguntas y el caso hacia ciertas respuestas, pero esto es importante para
ustedes para cuando tengan un caso de verdad, en el fondo, tengan que argumentar con más
importancia hacia una teoría en específico según el interés que esté defendiendo

298
De los problemas que se presentan en la responsabilidad del empresario por el hecho
del dependiente.
Vamos a ver qué problemáticas ha presentado la responsabilidad del empresario por el
hecho del dependiente en nuestro sistema, puesto que ―como les dije al comienzo de la clase―la
jurisprudencia ha experimentado una evolución sumamente rápida y muy profunda, incluso, ha
atacado las bases de lo que se entiende por la responsabilidad por el hecho ajeno, llego casi en
contrario a lo que dice la letra de la ley, ha sido sumamente proactiva en ese sentido. Primero,
sabemos que respecto del empresario hay una presunción de culpa, que haya una presunción de
culpa quiere decir que hay una posibilidad de liberarse, que está en el art. 2320 inc. final, leámoslo:
«Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y
prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.», ya, en este caso ―en el fondo― lo que hace el Código
es decir que, declara primero que hay personas que responden por otras, pero dice que, aun
cuando debiese responder, se puede liberar de responsabilidad cuando con la autoridad y el
cuidado que su respectiva calidad les confiere no hubieren podido impedir el hecho, en el fondo,
demostrar que ese tercero no pudiese impedir el hecho, ¿qué es lo que pasa? —Esa prueba
liberatoria cada vez se ha hecho más difícil en la jurisprudencia, pero para el empresario, no
estamos hablando ni de los padres, ni del tutor ni el curador, ni el director de escuela, estamos
hablando del empresario, en parte, igual permea la teoría de la responsabilidad por el riesgo de
empresa, esta prueba liberatoria se ha hecho cada vez más exigente, cada vez más compleja para
el empresario, hoy en día, para un empresario es casi imposible exonerarse de responsabilidad,
es cosa de que ustedes tomen las sentencias que se han dictado por indemnizaciones en derecho
del consumo y se darán cuenta que la jurisprudencia va encerrando cada vez más al empresario
en una responsabilidad objetivada, se ha ido objetivando la responsabilidad para el empresario
respecto de la víctima, los niveles de diligencia, los niveles de cuidado que exige la jurisprudencia
hoy en día son extremos, son altísimos. Demos ejemplos: Primer caso: Se señala que el
empresario desde que tiene bajo su orden y dirección al dependiente está obligado a vigilar su
conducta, por lo tanto, resulta natural suponer que si el daño fue producido fue porque la
vigilancia no fue eficaz o no se tomaron las medidas para impedirlo, o sea, lo que está haciendo
este fallo de la Corte de Valparaíso que cita una sentencia de la Corte de Concepción es señalar
que si se produjo un daño nosotros entenderemos que ese daño se generó por la falta de
vigilancia o la mala vigilancia, y aquí no hay prueba libertaroria que valga, a mí no me importa lo
que usted me diga, yo voy a entender que por haberse causado el daño su vigilancia no fue eficaz
o no tomó las medidas para impedirlo, es decir, es casi automático; segundo caso: «En cuanto
a la excepción que favorece a todo empleador por el actuar de su subordinado ―aquí está
hablando de la prueba liberatoria― la empresa Ferrocarriles del Estado, por su conducta, se ha
situado en una posición que le impide esgrimir tales acciones, ―o sea, aquí le está prohibiendo
derechamente esgrimir la prueba liberatoria―precisamente porque permitió la contratación de
una persona que no reunía la capacidad intelectual y condiciones suficientes que lo habilitarán
para realizar dicha actividad», este era el caso de un guardavía de Ferrocarriles del Estado con
una discapacidad mental, y dejó botado el puesto, chocaron los trenes y Ferrocarriles del Estado
tuvo que responder, pero aquí lo que están diciendo ―en este caso la Corte Suprema― que la
empresa no está en posición de liberarse de responsabilidad, por este daño, por este hecho,
finalmente va a responder igualmente porque permitió esta contratación, aquí ni siquiera está
hablando de la vigilancia, va más a atrás, va a la contratación, es decir, no tomó las medidas

299
necesarias para contratar a una persona que tuviera la capacidad intelectual para realizar una labor
tan delicada. Otra manifestación de esta prueba liberatoria tan rigurosa, es que antiguamente lo
que hacían los empleadores era decir que habían dictado un reglamento de buena conducta, o
reglamento de orden, higiene y seguridad, la Corte ha dicho que esto es inoponible para la
víctima, se señala que la norma no se satisface solo con la dictación de instrucciones o
reglamentos generales, sino que también exige y requiere de medidas anexas y complementarias
tendientes a rectificar su conocimiento y aplicación por parte de los destinatarios. El nivel de
diligencia es altísimo, lo suficiente como para uno decir que hay un fenómeno de objetivación,
porque estamos llegando de apoco a acercarnos jurisprudencialmente a la teoría a la de la culpa
de la doctrina vicaria, reflejo o sustituta que al final hace responder objetivamente.
De la culpa anónima o culpa del agente anónimo.
Segundo fenómeno importante, la culpa anónima o culpa del agente anónimo; como
dijimos antes, uno respecto del agente directo debería acreditar todos los elementos de la
responsabilidad incluyendo la culpa, pero en grandes empresas con muchos trabajadores, muy
probablemente será difícil individualizar quién realizó el daño, ¿Qué hace la jurisprudencia para
evitar que la víctima quede sin indemnización porque hay uno de los elementos que se cae?—
Crea un figura teórica, que es la del agente anónimo o de la culpa anónima, en que ya no se hace
necesario identificar o individualizar al agente específico que causa el daño, la Corte de
Apelaciones de Santiago señala: «(se lee jurisprudencia sobre un caso de la mina la Disputada de
Las Condes, en este caso se trataba de una empresa que tenía que hacer labores en la mina,
llegaban en helicóptero, el piloto llama por radio, y pregunta si están las condiciones para
aterrizar y alguien que estaba actuando por la compañía minera dijo que no había problema, pero
había un cable electrificado, cae el helicóptero, aquí no se pudo saber quién respondió al otro
lado, pero esto al tribunal da lo mismo, aquí se crea una figura genérica y abstracta del agente
anónimo)», hay un caso parecido con CODELCO, en las mineras siempre pasan cosas así, en el
caso de CODELCO había una celda electrificada en que debía haber un aviso que dijera que la
celda estaba electrificada, llega un trabajador, entra a la celda, trabaja y sale, vuelve a electrificar
la celda y se va y no deja el aviso puesto, entra otro trabajador que si bien no se había puesto los
implementos de seguridad, aún con los implementos hubiese salido electrificado, entones entra
a la celda sin aviso, se electrocuta y fallece, demandan los herederos, y nunca se pudo identificar
al primer trabajador que entró y no dejó puesto el aviso, pero esto no le importó a los tribunales,
y dieron igualmente la indemnización, dijeron que no sabe quién es el agente específico que
provocó el daño, pero se entiende que por el tipo de faena que se realiza solo puede ser un
trabajador de la empresa, no puede ser otra persona, por lo tanto, no es necesario hacer todo el
barrido de responsabilidad para hacer llegar al tercero, sino que aquí lo identificamos como un
agente anónimo que se entiende que trabaja para la empresa y hacemos responder al empresario.
Por esto les digo, pasamos de lo más clásico de probar todo, nos vamos pasando por la teoría
de la responsabilidad vicaria y nos pasamos a la teoría del riesgo de la empresa.
De la atenuación del vínculo de subordinación
Tercer fenómeno importante, la atenuación del vínculo de subordinación, si se fijan
vamos atenuando todos los elementos prácticamente de la responsabilidad del empresario,
primero atenuamos la prueba liberatoria, en el sentido de que se hace cada vez más exigente, casi

300
está desapareciendo, luego atenuamos la identificación del agente directo, y aquí el otro elemento
que se atenúa también es el vínculo de subordinación. ¿En qué sentido se atenúa? —Ustedes
van a encontrar varios casos en que se le va a ser responsable a un tercero por el hecho de
alguien que no necesariamente es su dependiente directo, muchas veces puede ser un
subcontratista como en los casos de las municipalidades y los dueños de predio por el uso de
pesticidas, o puede ser un dependiente o un no dependiente que conduzca su vehículo, yo les
dije que la responsabilidad del propietario del vehículo, según la ley del tránsito, es una
responsabilidad vicaria, por lo tanto, en la legislación especial uno lo ve atenuado. Pero, en el
Derecho Civil normal también es posible ver una flexibilización del vínculo, antiguamente,
cuando el empresario tenía la posibilidad de liberarse acreditando los reglamentos internos,
también tenía la posibilidad de liberarse acreditando que la relación que existía con el dependiente
no era una relación laboral en el sentido clásico, hoy en día, esa dependencia no necesita ni de
un contrato de trabajo ni del establecimiento una relación laboral formal, hoy en día esa
dependencia solo apunta a la posibilidad de dar instrucciones, dar órdenes, y de dirigir cierta
actividad, por esto es que el dependiente puede ser incluso ser una persona jurídica, puede ser
responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente siendo ambos personas jurídicas, y
esto no es raro especialmente en un sistema como el nuestro que sobrevive por las
subcontrataciones, lo que ustedes han peleado varios años, el régimen de subcontratación de la
gente de aseo, del personal de guardias, etc., en ese caso uno podría hacer perfectamente
responsable a la empresa principal por el hecho del empresario subcontratista, antiguamente no,
hoy en día se entiende que esta relación de jerarquía puede generarse entre dos empresas o dos
personas jurídicas, por esto es que el vínculo se empieza a flexibilizar, cada vez se deja al
empresario más arrinconado, cada vez es más imposible liberarse de responsabilidad. [Se lee
jurisprudencia] En este caso eran tres empresas, la empresa Ripley Chile que controla a Ripley
Retail, y este contrata a una empresa de guardias que es WS, uno de los guardias ―la persona
natural― comete un daño en contra de la víctima, y el abogado de la víctima decide irse contra
el mejor patrimonio, Ripley Chile, obviamente la empresa Ripley Chile dijo que le pidieran la
indemnización a la empresa de guardias, pero la Corte dice que las tres sociedades están
empeñadas en mantener el prestigio de la marca comercial Ripley, por lo tanto, da los mismo las
formas jurídicas que tomen las relaciones, mientras exista la posibilidad de dirigirse en contra de
quien controla, quien dirige o quien debiese controlar o dirigir esa responsabilidad va a ser
posible, o sea, aquí no necesitamos el clásico vínculo de subordinación del Derecho Laboral, no,
aquí basta con que haya un objetivo en común, en este caso, mantener el prestigio comercial de
Ripley, y por lo tanto, no habría problema en que la víctima se dirigiese en contra de la persona
jurídica que pasa a ser el tercero civilmente responsable de otras personas jurídicas [se lee
jurisprudencia]. Es como una cadena de subordinación. La calidad de dependiente proviene del
hecho de estar al servicio de otro. También está el ejemplo de casos de responsabilidad médica,
en que muchos centros clínicos hospitalarios se intentan exonerar de responsabilidad diciendo
que solo le arriendan el espacio al médico, los tribunales dirán que eso no le importa porque él
le da acceso a ese médico a sus instalaciones, la persona come en el casino, entra al laboratorio,
lee y tiene acceso a los exámenes que se hacen en el recinto, etc., si como centro clínico estoy
permitiendo que realicen sus actividades ciertos grupo de médicos en mi reciento no puedo
exonerarme de responsabilidad.

301
Del problema de la solidaridad.
Por último, el otro gran problema que sí que no está resuelto, es el de la solidaridad, el
de si se responde solidariamente, o cada uno por su cuota, etc., todo dependerá de la
interpretación que le quieran dar al artículo, o de la interpretación que le quieran dar de acuerdo
a sus intereses. Recuerden que Alessandri planteaba una interpretación muy exegética en que la
palabra «cometido» indicaba simultaneidad, en cambio, una interpretación más flexible podía
acercar la posibilidad de perpetrar una demanda solidaria. [se lee jurisprudencia] Primer caso, la
corte acoge la solidaridad, pero no argumenta; segundo caso, se trata de un concurso de dos
responsabilidades distintas ―para que vean cómo cambia la jurisprudencia― una la del hechor y
otra la del tercero civilmente responsable, y entre ellos no hay solidaridad; así es nuestra
jurisprudencia, por eso es que ustedes nunca se pueden fiar de lo que haya dicho un fallo, los
tribunales son muy celosos de su principio de independencia. El problema de la solidaridad no
está resuelto, ¿podrían argumentar una demanda solidaria? —Sí, en la medida de que les
convenga a sus intereses.
Como se habrán dado cuenta, la responsabilidad del empresario es una hipótesis de
responsabilidad por el hecho ajeno que recibe un tratamiento distinto por la jurisprudencia, y
que no solo se acerca a la doctrina de la responsabilidad vicaria, sino que también a la teoría del
riesgo de la empresa.

CLASE DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL № 7

CLAUDIA BAHAMONDES
(26/09/2017)

DE LA RESPONSABILIDAD POR EL
HECHO DE LAS COSAS
(De las hipótesis especiales de ruinas)

Pequeño repaso de la materia vista hasta ahora, e introducción a la responsabilidad por

el hecho de las cosas.
Acuérdense de lo que vimos de la materia, estábamos en elementos de la responsabilidad,
vimos acción y omisión, vimos la capacidad y vimos el elemento de la culpa, la regla general es
que la culpa se prueba, la culpa debe ser acreditada por quien la alega, que en este caso es la
víctima, pero lo interesante era revisar los regímenes en que se presume la culpa, en que se tiene
una presunción de culpa, en que se invierte la carga probatoria de ese elemento en particular,
vimos la hipótesis de una presunción general de culpa por el hecho propio, luego vimos la
presunción de culpa por el hecho ajeno, y ahora veremos la responsabilidad, o la presunción de
culpa por el hecho de las cosas, en la que se incluye la responsabilidad por el hecho de los
animales, cuando vieron bienes vieron que los animales eran semovientes.

302
De la ausencia de un principio general de responsabilidad por el hecho de las cosas en
el Código Civil chileno.
En este punto, a diferencia de las otras dos responsabilidades (responsabilidad por el
hecho propio y responsabilidad por el hecho ajeno), no hay un principio general de la
responsabilidad por el hecho de las cosas, lo único que uno encuentra en el Código son
presunciones particulares de culpa respecto de situaciones especiales, pero no hay un principio
general de presunción de culpa por el hecho de las cosas, lo que sí podríamos estimar que pasa
con el hecho propio y lo que sí para por el hecho ajeno, en el caso del hecho ajeno recuerden
que había una gran declaración general del Código que señalaba que serán responsables no solo
de los propios actos, sino que también de los dependientes; en este caso no hay un principio
general, solo encuentra hipótesis especiales, particulares, respecto de las cuales se presume la
culpa por el hecho de las cosas, es más o menos evidente a lo que apunta la responsabilidad por
el hecho de las cosas, implica que hay un daño que se produce en la persona o patrimonio de
otro y se genera por la intervención de una cosa.
Del caso de presunción de culpa por el hecho de las cosas en el Code civil des Français.
Hay otras legislaciones que sí tienen presunciones generales de culpa por el hecho de las
cosas, dentro de ellos el Código Civil francés148, establece un principio general, que dice que no
solo se responde por los propios actos, sino que también de las personas que estén a su cargo o
de las cosas que estén bajo su cuidado, esto está en el art. 1242 del Código Civil francés149; ahora,
este artículo la jurisprudencia francesa lo interpretó de manera objetiva, y mutó la
responsabilidad de una presunción a una genuina responsabilidad objetiva por el hecho de las
cosas, es decir, interviniendo un daño no se tomará en cuenta la actitud o el comportamiento del
dueño, propietario o tenedor de la cosa que provocó el perjuicio.
De las hipótesis particulares de responsabilidad civil por el hecho de las cosas en el
Código Civil.
Ahora, vamos a analizar cada una de las hipótesis particulares establecidas en el Código
Civil por el hecho de las cosas, y estas son, a saber: 1.-Hipótesis del art. 2323 C.C.;

148
El Código Civil francés (llamado Código de Napoleón o Código Napoleónico) es uno de los más
conocidos códigos civiles del mundo. Denominación oficial que en 1807 se dio hasta entonces llamado Código
Civil de los franceses, aprobado por la Ley del 21 de marzo de 1804 y todavía en vigor, aunque con numerosas
e importantes reformas. Creado por una comisión a la que le fue encomendada la recopilación de la tradición
jurídica francesa, dio como resultado la promulgación del Code civil des Français el 21 de marzo de 1804,
durante el gobierno de Napoleón Bonaparte.
149
El art. 1242, del actual Code civil des Français, en su inciso primero, prescribe: «On est responsable non
seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des
personnes dont on doit répondre, ou des choses que l'on a sous sa garde.», y su traducción en español sería la
siguiente: «Uno es responsable no sólo de los daños causados por su propio acto, sino también del daño
causado por el hecho de las personas por las que debemos responder, o por las cosas bajo su custodia».
[Traducción: Lucie Brochot].

303
De la primera hipótesis: Hipótesis del art. 2323 C.C.
1.-Hipótesis del art. 2323 C.C.: La primera hipótesis es la responsabilidad establecida
en el art 2323 que hace responsable al propietario o dueño de un edificio por la ruina del mismo,
por la ruina del edificio, si lo van leyendo se darán cuenta que todos los elementos de las
condiciones que les mencionaré ahora están aquí, es este artículo: «Art. 2323. El dueño de un edificio
es responsable a terceros (que no se hallen en el caso del artículo 934), de los daños que ocasione su ruina acaecida
por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de
familia. Si el edificio perteneciere a dos o más personas proindiviso, se dividirá entre ellas la indemnización a
prorrata de sus cuotas de dominio.», aquí están prácticamente todas las condiciones de operación del
artículo 2323 C.C., ¿cuáles son las condiciones? —Las condiciones son las siguientes: 1.A.-
Acreditar la propiedad de una persona respecto del edificio; 1.B.-Que la ruina del edificio
cause daños; 1.C.-Que la ruina no provenga de un vicio de la construcción (condición
negativa); y, 1.D.-No estar bajo la hipótesis del art. 934 C.C. (querellas posesorias).

De la primera condición para la hipótesis del art. 2323 C.C.: Acreditar la propiedad de
una persona respecto del edificio.
1.A.-Acreditar la propiedad de una persona respecto del edificio: la primera
condición es, lo primero que tiene que hacer la víctima ―tal como inicia el mismo art. 2323
C.C.― es acreditar la propiedad o el dominio de una persona respecto de ese edificio, en general
no va a haber problema cuando el edificio pertenezca a una sola persona, pero, lo que puede
suceder, y no es raro, es que hayan copropietarios, y la solución cuando hay má de un
copropietario está dada en el inciso segundo, y señala cómo se responde, ¿Cómo se responde
según el inciso segundo? —Cuando vieron Derechos Reales, y vieron la propiedad horizontal, o
la copropiedad inmobiliaria, vieron que cada unidad tiene una cuota de dominio de lo que es el
edificio, entonces los departamentos más pequeños tienen una cuota más pequeña, pagan gastos
comunes más bajos, si se comparte el agua también se paga una proporción más baja, lo mismo
sucede aquí, esa misma división de cuotas se realiza cuando se tiene que pagar una
indemnización, no se responde solidariamente, sino que la indemnización se paga de acuerdo a
las cuotas que se tengan en la copropiedad, esto de hecho debe concordar con el art. 2317 inc.
primero parte final C.C., cosa que siempre se les olvida esto, el mismo artículo 2317 C.C.
establece la solidaridad pasiva legal, cuando hay dos o más involucrados en un incidente que
causa un daño, pero menciona las excepciones, y una de estas es el art. 2323 C.C., es decir, el
inciso segundo del art. 2323 C.C. debe ir concordado con el art. 2317 C.C., que no se les olvide
esto; por lo tanto, la primera condición es acreditar la propiedad o dominio del edificio, si son
varios propietarios se acredita la propiedad o copropiedad de cada uno de ellos, si son varios
propietarios se responde por su cuota, es una excepción a la solidaridad, lo normal en
responsabilidad extracontractual es que si hay dos o más involucrados se responda
solidariamente, pero hay excepciones, y una de las excepciones es esta.

304
De la segunda condición para la hipótesis del art. 2323 C.C.: Que la ruina del edificio
cause daños.
1.B.-Que la ruina del edificio cause daños: Segunda condición, que la ruina del
edificio cause daños, por supuesto necesitamos un daño, pero necesitamos que ese daño haya
sido provocado por esa ruina, normalmente, cuando uno examina esta materia en los libros
―ustedes saben cómo son los civilistas― uno entiende que ruina es la acción de caer o destruirse
una cosa, pero esta es la ruina total, que el edificio se cayera completo, pero la jurisprudencia
entiende que la ruina pueda ser total o parcial, es decir, puede caerse el edificio completo o puede
caerse una parte del edificio como todo el edificio, hay un caso en que cayó una parte de la
cornisa del edificio150 encima de una camioneta151, a estas ruinas se refiere este artículo, no solo
se tiene que caer el edificio completo, sino que también puede ser una ruina parcial que cause
finalmente daños.
De la tercera condición para la hipótesis del art. 2323 C.C.: Que la ruina no provenga de
un vicio de la construcción (condición negativa).
1.C.-Que la ruina no provenga de un vicio de la construcción (condición
negativa): La tercera condición que es una condición negativa en realidad, es que esta ruina no
provenga de un vicio de la construcción, porque si proviene de un vicio nos involucramos
automáticamente en la hipótesis del art. 2324 C.C., entonces, ¿de dónde debe provenir? —Lo
señala el mismo art. 2323 C.C., omitir las reparaciones o faltar al cuidado de un buen padre de
familia, esta ruina que genera un daño no tiene que provenir de un vicio de la construcción, tiene
que provenir necesariamente de la omisión en las necesarias reparaciones, o de haber faltado de
alguna otra forma al cuidado de un buen padre de familia, el ejemplo que dio la compañera hace
un minuto, ¿se encuadra dentro de esta hipótesis? —Sí, incluso, lo que se supo por la prensa fue
que el dueño del edificio fue notificado de hacer reparaciones después del terremoto de 2010,
este edificio no tenía vicios, se notificó al dueño de hacer reparaciones, no se hicieron, cayó la
cornisa y entramos en esta hipótesis, no es un edifico que nazca con un defecto, sino que es un
edificio que se construye correctamente, pero con el tiempo se va deteriorando, va adquiriendo
problemas, y esa ruina genera un daño porque no se realizan las reparaciones que se requiere o
no se ejerce el cuidado de un buen padre de familia.
De la cuarta condición para la hipótesis del art. 2323 C.C.: No estar bajo la hipótesis del
art. 934 C.C. (querellas posesorias).
1.D.-No estar bajo la hipótesis del art. 934 C.C. (querellas posesorias): La cuarta
condición es la de no estar en la hipótesis del art. 934, en qué está enmarcado este artículo 934
C.C., ¿qué señala el art. 934 C.C.? —«Art. 934. Si notificada la querella, cayere el edificio por efecto de su
mala condición, se indemnizará de todo perjuicio a los vecinos; pero si cayere por caso fortuito, como avenida, rayo
o terremoto, no habrá lugar a indemnización; a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del
edificio, no lo hubiera derribado. No habrá lugar a indemnización, si no hubiere precedido notificación de la
querella.», ¿en qué está enmarcado este artículo 934 C.C.? —Esta es una de las querellas

150
Nota periodística que comenta el hecho: https://www.cooperativa.cl/noticias/pais/policial/confuso-
accidente-camioneta-choco-contra-farmacia-en-el-centro-de/2016-09-22/160921.html
151
Ejemplo dado por una compañera.

305
posesorias, y es la querella de obra ruinosa, entonces, ¿qué sucede? —Que el art. 2323 C.C. señala
que es aplicable cuando no se está en la situación del art. 934 C.C., ¿por qué? —Porque en el art.
934 C.C. se habla de los vecinos, cualquier vecino puede interponer una querella de obra ruinosa,
lo que señala el artículo es que si el vecino interpone una querella de obra ruinosa, la notifica y
se causan daños, el dueño del edificio va a responder objetivamente, de la redacción del artículo
se desprende que el dueño del edificio responde objetivamente, de hecho, la única causal de
justificación que regula es el caso fortuito o fuerza mayor, o sea, lo que regula aquí es una
interrupción del vínculo causal, no es una prueba liberatoria en el sentido de decir que hay
diligencia o hay prueba de la diligencia, por lo tanto, si el vecino interpone la querella y la notifica,
y se producen los daños, el propietario o los propietarios responden objetivamente, ahora, si el
vecino ―por el contrario― interpone la querella y no la notifica no se le indemniza, tal como
señala el inciso segundo del art. 934 C.C.; entonces, ¿para qué sirve el art. 2323 C.C.? —El art.
2323 C.C. señala expresamente que no se aplica para los casos del art. 934 C.C., es decir, lo que
señala el art. 2323 C.C. es que puede aplicarse para vecinos que no interponen la querella o para
terceros que no son vecinos, como en el caso que comentamos anteriormente del chofer que
manejaba la camioneta, iba pasando por ahí y resultó ser víctima de un edificio que no se arregló
y generó un daño, dado que este es un requisito negativo es que hay excluir los casos en que los
vecinos hayan interpuesto querella por obra ruinosa, si la interponen y la notifican, y se produce
el daño, ya saben que se responde objetivamente, si la interponen y no la notifican no se
indemniza, por lo tanto, el art. 2323 C.C. se aplica tanto a los vecinos que no han interpuesto la
querella, como para cualquier tercero que resulte dañado por la ruina de este edificio, como el
caso del chofer que le cayó la cornisa encima. Con el inciso segundo del art. 934 C.C. lo que se
sanciona es la no diligencia de notificar. Cumplidos estos requisitos o condiciones se presume la
responsabilidad del dueño o los dueños del edificio, el artículo no lo dice expresamente, pero
hay unanimidad en la doctrina y la jurisprudencia ―cosa rara― de que aquí hay presunción de
culpa.
De la segunda hipótesis: Hipótesis del art. 2324 C.C.
2.-Hipótesis del art. 2324 C.C.: La segunda hipótesis es la del art. 2324 C.C.: «Art.
2324. Si el daño causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de construcción, tendrá lugar la
responsabilidad prescrita en la regla 3.a del artículo 2003.», este artículo remite a la regla del art. 2003
regla №3 C.C., y aquí también se trata de ruina, pero no por omitir las necesarias reparaciones,
¿de dónde proviene la ruina? —Aquí la ruina proviene de un vicio de construcción, aquí el
edificio no nace correctamente elaborado, sino que en este caso el edificio ya tiene un defecto,
tiene un vicio, si bien las dos son ruinas, en el sentido que la cosa se destruye total o parcialmente,
una proviene de la omisión de las reparaciones y la otra proviene de vicios en la construcción, el
edificio nace o se construye con un vicio o un defecto; esta responsabilidad recae en el
constructor, en el primer caso era del propietario o propietarios del edificio, ¿qué hace el Código
aquí? —Si se fijan en la ubicación de los artículos, el art. 2324 C.C. está ubicado a propósito de
los delitos y cuasidelitos, está en el mismo título que hemos estado estudiando hasta el momento,
es decir, estamos en materia extracontractual, lo que hace el art. 2324 C.C. es hacer remisión a
una norma que habla sobre el contrato de construcción a suma alzada, es decir, hace aplicable
una regla contractual a una situación que puede ser extracontractual, el Código en el fondo
retrocede en el articulado, es decir, normas previstas para hipótesis contractual se aplican a una

306
hipótesis extracontractual, el contrato de construcción a suma alzada quiere decir que se hace un
edificio por un único precio, no se hace por parcialidades, sino que es un único precio final. A
esta regla uno también podría agregar la responsabilidad del propietario primer vendedor que se
encuentra en el art. 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcción, que es una norma
bastante más rigurosa y más potente que la del art. 2003 regla № 3 C.C., porque de hecho, no
solo habla de vicios de construcción, sino que también habla de defectos, que es un concepto
más amplio, y este artículo hace responsable objetivamente al propietario primer vendedor.
De la relación entre el art. 2324 C.C. y el art. 2003 regla № 3 C.C. (en extenso).
Pero nos vamos a centrar en la hipótesis del art. 2003 regla № 3 C.C. ¿qué sucede? ——
En este caso deben tener presente que normalmente hay un dueño de la obra que es quien
encarga la construcción de un edificio, en los edificios que abundan por Santiago, son
normalmente las inmobiliarias que encargan la construcción de edificios, celebran un contrato
de construcción asuma alzada con un empresario, artífice o la constructora, tenemos por una
parte al dueño de la obra que es quien la encarga y el empresario, artífice o constructor que es
quien construye el edificio, lo que intentamos de dilucidar es la responsabilidad del constructor,
independiente de que podamos ir más allá con los contratistas, lo normal es que el art. 2003 C.C.
se aplica a la relación entre el dueño de la obra y el empresario, lo que hace el art. 2324 C.C. es
ponerse en la hipótesis de que se haga daño ―por ejemplo― a un dueño subadquirente152, que
no tiene un contrato directo con el constructor, el subadquirente tiene un contrato con la
inmobiliaria, pero lo que estamos tratando de hacer es que el subadquirente pueda dirigirse
extracontractualmente en contra del empresario, artífice o constructor, puede ser el
subadquirente o cualquier tercero, este es el ejercicio que hace el art. 2324 C.C., en el fondo
dice: «Yo reconozco que el art. 2003 regla № 3 se aplica para los contratos establecidos entre el
duelo de la obra y el empresario, pero también tengo la certeza de que es posible dañar a alguien
que no esté vinculado pro ese contrato, por lo tanto, voy a aplicar la misma regla para ese tercero
que no tiene vinculación contractual, y se va regir por las mismas reglas, el art. 2003 regla №3»,
esto es para no dejarlo en desprotección, porque no tiene más protección que las reglas generales
del art. 2314 C.C. y art. 2329 C.C., pero la idea es tratar de potenciar la situación en que se
encuentra la víctima con una presunción de culpa. ¿cuáles son las condiciones para que opere el
art. 2324 y su remisión al art. 2003 regla № 3? —Primero, debe haber una ruina, que puede ser
total o parcial, y que también puede producirse por la amenaza de ruina, si se ejerce la acción, la
acción tiene que ejercerse dentro de los 5 años siguientes a la entrega del edificio, cuando veamos
la prescripción en materia extracontractual, ¿se acuerdan cuál era el plazo de prescripción en
materia extracontractual? — 4 años desde la perpetración del ilícito, es decir, aquí se beneficia a
la víctima con un plazo mayor de prescripción, se da un año más a la víctima para poder ejercer
su acción; y, en tercer lugar, la ruina tiene que provocarse por un vicio en la construcción,
también puede provenir por un vicio del suelo o por un vicio en los materiales, esta ruina a
diferencia del caso anterior en que proveía de la omisión de las necesarias reparaciones, en este
caso tiene que provenir por un vicio de la construcción o por un vicio del suelo o por un vicio
de los materiales, salvo que los materiales los haya proporcionado el mismo dueño de la obra, y
aún en ese caso, el constructor responde si por su profesión u oficio debiese haber conocido el

152
Quien compra el departamento.

307
vicio de los materiales, es decir, hay una excepción y una contra excepción, y aquí se aplica el art.
2000 C.C., esta norma abarca toda posibilidad de ruina por vicio de la construcción, ya sea en la
construcción misma, el suelo o los materiales (con su excepción y contra excepción ya comentada
acerca de los materiales). Leamos el art. 2003 regla tercera: «Art. 2003. Los contratos para construcción
de edificios, celebrados con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan
además a las reglas siguientes: 3a. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los cinco años
subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas
empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el
empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del
empresario, sino en conformidad al artículo 2000, inciso final.», en el encabezado hay dos elementos
importantes, primero la responsabilidad que se persigue es la del constructor o empresario, y el
segundo, es que son contratos de construcción a suma alzada, la regla tercera hace remisión al
art. 2000 inc. final (№ 3): «Art. 2000. La pérdida de la materia recae sobre su dueño. Por consiguiente, la
pérdida de la materia suministrada por el que ordenó la obra, pertenece a éste; y no es responsable el artífice sino
cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirven. Aunque la materia no perezca
por su culpa, ni por la de dichas personas, no podrá el artífice reclamar el precio o salario, si no es en los casos
siguientes: 3º. Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra, salvo que el vicio
sea de aquellos que el artífice por su oficio haya debido conocer, o que conociéndolo no haya dado aviso oportuno.»,
está todo aquí, si el edificio perece o amenaza ruina en todo o parte, ya sabemos que es la
amenaza o la destrucción total o parcial, aquí la prescripción cambia, si normalmente en materia
extracontractual son 4 años desde que se comete el delito o cuasidelito, se dan 5 años
subsiguientes a la entrega del servicio, también menciona explícitamente los tres tipos de vicios
con la excepción y contra excepción para el tercer tipo de vicio.
De la tercera hipótesis: Hipótesis del art. 2328 C.C.
3.-Hipótesis del art. 2328 C.C.: Ahora vamos a la tercera hipótesis del art. 2328 C.C.
de las cosas que se caen o se arrojan de la parte alta de un edificio, ¿cuáles son los requisitos para
que opere el art. 2328 C.C.? —Primero, que caiga o se arroje una cosa por una parte elevada de
un edificio; segundo, que no sea posible identificar a una persona específica, un agente específico;
tercero, que la parte superior se encuentre habitada; y, si se cumplen todos estos requisitos se va
a hacer responsable a todos quienes habiten esta parte superior; si se fijan, este caso es muy
distinto a los casos anteriores, en el primer caso el edificio se construye bien, pero se deteriora y
causa daño, en el segundo caso hay un vicio y se arruina por ese defecto o vicio que tiene la
construcción, pero en este caso el edificio se construye correctamente y además no está
arruinado, lo que pasa es que hay cosas que se caen o arrojan de la parte superior y esto es lo que
causa daño, ¿qué es lo que hace el art. 2328 C.C.? —Lo que hace el art. 2328 C.C. es hacer
suponer que son responsables todos los habitantes de la parte superior del edificio, desde la cual
cae y se arroja el objeto si es que no es posible identificar al agente específico, claro si yo identificó
al vecino que tiró el cenicero para abajo claro que voy a hacer responsable a esa persona; hay
una parte de la doctrina que dice que esto no es solo una presunción de culpa, sino que aquí hay
una responsabilidad objetiva, esto es por el antecedente histórico de la norma, el antecedente
histórico de la norma está en el derecho romano, y piensen ustedes en Roma, en las ciudades
romanas se arrojaban muchas cosas por las ventanas de las casas de más de un piso ―incluyendo
desechos orgánicos―, entonces, a propósito de esto se crea esta norma en el derecho romano,

308
llega a nosotros a través de la Siete Partidas, y se instala finalmente en el Código Civil, la norma
romana hacia responsable ―recuerden que en Roma todo estaba medio confundido,
responsabilidad civil, penal, objetiva o subjetiva, daba lo mismo― siempre a aquel habitante que
arrojara o dejara caer una cosa de la parte superior de este edificio, por lo tanto, el antecedente
histórico indicaría que esto se trata de una responsabilidad objetiva, a lo menos hay una
presunción de culpa, pero uno podría pensar también en aplicar una responsabilidad objetiva.
Ahora, se hace responsable a todos quienes habiten en la parte superior del edificio desde la cual
se arroja o cae la cosa, y se hace responsables a prorrata de su cuota, esto es por mandato del
mismo art. 2328 y por la excepción que contempla el art. 2317 C.C., leamos el art. 2328 C.C.:
«Art. 2328. El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable
a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se dividirá entre todas ellas; a
menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo
caso será responsable esta sola. Si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro paraje
elevado, amenace caída y daño, podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la
persona a quien perteneciere la cosa o que se sirviere de ella; y cualquiera del pueblo tendrá derecho para pedir la
remoción.» en el inciso primero está todo lo que hemos hablado, el segundo inciso es para las cosas
que amenazan caer, y aquí se puede obligar al inquilino a removerlo.

DE LA RESPONSABILIDAD POR EL
HECHO DE LAS COSAS
(De las hipótesis especiales de responsabilidad
por el hecho de los animales)

De las hipótesis de responsabilidad por el hecho de los animales.

Terminamos con la hipótesis, ahora empezaremos con la hipótesis de responsabilidad
por el hecho de los animales, las hipótesis son, a saber: 1.-Hipótesis del art. 2327 C.C.
(animales fieros); 2.-Hipótesis del art. 2326 C.C. (animales domésticos).
De la primera hipótesis de responsabilidad del por el hecho de los animales: Hipótesis
del art. 2327 C.C. (animales fieros).
1.-Hipótesis del art. 2327 C.C. (animales fieros): La primera hipótesis está en el art.
2327 C.C.: «Art. 2327. El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o
servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no
será oído.», la responsabilidad por los daños que provoquen los animales fieros, este artículo es de
los pocos que contemplan una garantía absoluta de responsabilidad en el Código Civil, este
artículo no solo recoge una responsabilidad objetiva, sino que es una responsabilidad objetiva o
estricta aún más rigurosa, contempla una garantía absoluta de responsabilidad, si se fijan, de la
redacción del artículo no hay posibilidad de liberarse de responsabilidad, no puede eximirse de
responsabilidad, fíjense: «si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído», nada,
no hay ninguna excepción, ya sea caso fortuito o fuerza mayor, hecho de un tercero o hecho de
309
la víctima, no hay nada que exima de responsabilidad, ¿por qué? —Porque aparte de implementar
un elemento de riesgo en la sociedad, hay una sanción porque se elemento de riesgo no presenta
utilidad, es un elemento inútil, o sea, es tener un tigre por tener un tigre, un león por tener un
león, qué sé yo, porque lo que se señala es un animal fiero que no reporta utilidad para la guarda
o servicio del predio, entonces, aquí la ley lo que hace es sumar a la peligrosidad la inutilidad de
ese animal, entonces, por esto es que establece una garantía absoluta de responsabilidad que no
permite exonerarse de responsabilidad ni demostrando diligencia ni acreditando una causal de
justificación como la ruptura del vínculo causal.
De la segunda hipótesis de responsabilidad del por el hecho de los animales: Hipótesis
del art. 2326 C.C. (animales domésticos).
2.-Hipótesis del art. 2326 C.C. (animales domésticos): Y, la última hipótesis es la del
art. 2326 C.C. que es simplemente la responsabilidad por el hecho de los animales, aquí no
distingue si es fiero o doméstico, pero se entiende que se aplicaría a los animales domésticos, en
el caso anterior había una garantía absoluta de responsabilidad, en este caso de responsabilidad
por el hecho de los animales volvemos a las presunciones de culpa, es decir, hay posibilidad
exonerarse acreditando la diligencia; ¿qué señala el art. 2326 C.C.? —: «Art. 2326. El dueño de un
animal es responsable de los daños causados por el mismo animal, aun después que se haya soltado o extraviado;
salvo que la soltura, extravío o daño no pueda imputarse a culpa del dueño o del dependiente encargado de la
guarda o servicio del animal. Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno;
salva su acción contra el dueño, si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueño con
mediano cuidado o prudencia debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento.», el segundo inciso señala
que lo que se dice respecto del dueño se aplica cualquier a que sea el tenedor o esté sirviendo de
ese animal, pero si se fijan el mismo art. 2326 contempla la posibilidad de liberarse de esa
presunción de culpa como se señala aquí: «salvo que la soltura, extravío o daño no pueda
imputarse a culpa del dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio del
animal».
De la ley 21.020: Ley Cholito.
[Se entrega un documento con extractos de la ley 21.020]
Como ustedes sabrán, hace poco se dictó la ley 21.020 sobre tenencia responsable de
mascotas y animales de compañía la llamada: Ley Cholito153. Aquí se regula el maltrato a los
animales. El artículo 1 establece el objetivo de la ley. El artículo 1 № 4, Hernán Corral señala
que la ley habla de responsabilidad en dos sentidos, uno respecto de la responsabilidad respecto
del animal, y la otra es la responsabilidad respecto de terceros, la responsabilidad civil
propiamente tal, cuando se generan daños por el actuar de estos animales; entonces, la ley es
muy rara en este sentido y está bastante desordenada, porque mezcla muchas veces normas de
responsabilidad respecto del animal con normas de responsabilidad civil respecto de terceros.
Ahora, los mayores problemas yo creo que están en el art. 2, el art. 2 define mascotas o animales
de compañía, animal potencialmente peligroso y la tenencia responsable, si se fijan en la tenencia
responsable, ¿la tenencia responsable es respecto de quién? —De mascotas o animales de

153
Nota periodística que habla de la Ley Cholito: http://www.t13.cl/noticia/nacional/ley-cholito-
promulgacion-en-que-consiste-tenencia-responsable-mascotas

310
compañía, ¿qué agrega el segundo inciso del numeral 7) del art. 2? —«La tenencia responsable
comprende también el respeto a las normas de salud y seguridad pública que sean aplicables, así como a las reglas
sobre responsabilidad a que están sujetas las personas que incurran en infracción de ellas, y la obligación de
adoptar todas las medidas necesarias para evitar que la mascota o animal de compañía cause daños a la persona
o propiedad de otro», es decir, si uno analiza el art. 2326 C.C. que podría ser el paralelo del numeral
7), ¿en qué posición queda mejor la víctima? —En el Código, porque en el numeral 7) no tiene
presunción de culpa, en el art. 2326 C.C. se invierta la carga probatoria, en el numeral 7) se le
impone a la víctima la obligación de acreditar que no se adoptaron las medidas necesarias para
evitar que la mascota causara daño a la persona o propiedad de otro, en el Código Civil en
principio se responde por el hecho de los animales, salvo que el dueño pueda acreditar diligencia,
en este caso la víctima tendría que acreditar que se infringió una obligación de adoptar las
medidas necesarias para el cuidado de ese animal, eso es un contrasentido al menos en relación
el art. 2326 C.C., ahora, uno podría hacer una interpretación extensiva y salvar la presunción.
Pero, el mayor problema está con el animal potencialmente peligro, el art. 6, penúltimo inciso
señala: «El animal que sea calificado como potencialmente peligroso será considerado un animal fiero para todos
los efectos legales.», o sea, es como el art. 2327 C.C., ningún problema, el problema está en el art. 6
en el siguiente inciso: «El responsable de un animal calificado como potencialmente peligroso conforme a lo
dispuesto en este artículo deberá adoptar las medidas especiales de seguridad y protección que determine el
reglamento respecto del ejemplar, tales como circulación de éste con bozal o arnés, esterilización del mismo,
restricción de la circulación del animal en lugares de libre acceso al público o en bienes nacionales de uso público,
prohibición de dejarlo al cuidado de menores de 18 años de edad, según corresponda.», piensen en lo que
establecía el art. 2327 C.C. el dueño de un animal fiero que no reporta utilidad respondía siempre
y frente a cualquier tipo de alegación no será oído, o sea, no hay posibilidad de liberarse de
responsabilidad, ¿qué hace la primera parte del art. 6? —Si se fijan, ¿qué pasa si el dueño del
animal logra acreditar que adoptó las medidas especiales de seguridad y protección? —La víctima
queda sin indemnización, o sea, versus el art. 2327 C.C. que no permitía ningún tipo de
exoneración, esta norma deja e la víctima en una peor posición que la que se encontraba en el
Código Civil. La técnica legislativa de esta ley es bastante defectuosa, primero realiza una
nomenclatura de la responsabilidad respecto del animal y la responsabilidad civil respecto de
terceros, y además, en las dos hipótesis aisladas del Código Civil ―aun siendo el S. XIX― la
víctima está en mejor posición que ahora, ¿cuál es el problema? —Que ahora esto es legislación
especial, y ahí es donde radica el mayor de los problemas para la víctima, porque en el fondo el
Código Civil pasa a ser una ley general de aplicación supletoria.

311
 CLASE DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL № 8
CLAUDIA BAHAMONDES
(24/10/2017)

*Se realizan comentarios sobre la solemne.

Breve comentario a los casos de cúmulo de responsabilidad.
Estábamos entonces en los elementos de la responsabilidad, vimos el hecho y vimos la
culpa, la regla general es que la culpa se pruebe, y lo interesante eran los casos de presunción de
culpa, hoy en día salió una noticia de responsabilidad sobre el hecho de las cosas, sobre una niña
que le cayó un portón en un colegio154, el punto era que la niña era alumna del colegio, y aquí
pasa lo que pasaba con los ascensores, había un cúmulo de opción puesto que también había un
contrato de servicios educacionales, aquí podían pedir el cúmulo de opción o regirse por el
régimen contractual, o bien, si es que optan, por la vía extracontractual.
De la culpa infraccional.
Yo les pregunté la última clase si habían visto con Pablo la culpa infraccional, por lo
tanto, para terminar el capítulo de las presunciones de culpa, queda la culpa infraccional que
puso de moda Enrique Barros con su tratado. ¿Qué sucede? —Ustedes saben que, por regla
general, ¿cómo se aprecia la culpa? —La culpa se analiza en abstracto (se crea un modelo de
conducta, y se compara la situación concreta con lo que habría realizado un buen padre de familia
en el caso concreto), es decir, hay que crear mentalmente un modelo de conducta, en un
momento posterior al accidente el juez crea ese modelo de conducta al cual debiese adaptarse a
la situación concreta, hay casos en que el estándar de comportamiento no lo crea el juez, sino
que el estándar de conducta lo elabora el propio legislador y lo ha establecido antes que se
produzca un suceso dañoso, en estos casos, en los cuales el estándar de conducta está establecido
en un norma jurídica de cualquier rango (legal, reglamentaria, constitucional, etc.,), en los casos
en que está el estándar en una norma jurídica, se produce una presunción de culpa si es que el
agente infringe esa norma, pensemos una norma que esté en la ley y que la infringe el autor del
daño y que se podría establecer una presunción de culpa, por ejemplo, las normas del tránsito,
aquí se establece un estándar de conducta para el conductor medio, que tiene que ir atento a las
condiciones del tránsito, etc., si el conductor o peatón infringen esa norma entonces la culpa se
va a presumir, en cuanto a los dueños de los vehículos la responsabilidad sería responsabilidad
objetiva, esto es para los dueños de los vehículos, pero para los peatones hay una presunción de
culpa, otro caso son las normas ambientales en que se establece un estándar de conducta para
ciertos agentes contaminantes, y aquí se permite establecer un límite de contaminantes al
empresario de X contaminantes por día, si el empresario infringe esta norma, y supera el nivel
de contaminación, entonces se presumirá su culpa, cada vez que se establezca el estándar de
conducta y se infringe por parte del autor, la culpa se presume, no es que sea una responsabilidad
objetiva, pero la culpa se presume, otro ejemplo, el caso del Conservador de Bienes Raíces que

154
Nota periodística que comenta la noticia: http://www.24horas.cl/nacional/nina-de-nacionalidad-haitiana-
muere-tras-caida-de-porton-en-colegio-en-san-bernardo-2542999

312
les sacaron las hojas de la inscripción, fueron varias falsificaciones, pero una se descubrió el año
2015, en el C.B.R. hay un libro, libros gigantes con miles de inscripciones de inmuebles, antes
los libros estaban a disposición del público, el Conservador tiene una obligación de exhibir, pero
también tiene una obligación de custodiar, ¿qué pasó? —Lo que pasó es que hubo una banda de
estafadores, en que tomaban los libros antiguos, y por ejemplo inmuebles que costaban
$600.000.000, con un bisturí cortaban la hoja la sacaban y se la llevaban, y cuando se la llevaban
le hacían un tratamiento en el cual lavaban la inscripción original, mantenían la firma del
Conservador de la época, y con una tinta envejecida la escribían encima, entonces después
llegaban al Conservador, pedían el libro y metían la hoja que habían creado ellos, ¿qué es lo que
pasa? —En el fondo, tenía una casa a mí nombre y vienen ustedes, sacan la hoja y le cambian el
nombre del titular, y con esto se constituía el dominio a favor de ustedes, entonces, una empresa
realizó varias fianzas en favor del deudor que aseveraba tener un inmueble, y se constituyó una
hipoteca sobre ese inmueble, resulta que cuando trataron de ejecutar la hipoteca ese inmueble
no era de esa persona, y la empresa que avaluó, que afianzó las obligaciones, se quedó sin
patrimonio donde ejercer sus obligaciones, y demandó al Conservador de Bienes Raíces por
$600.000.000 que era el avalúo del terreno, si bien es cierto que rechazaron la demanda porque
el demandante no probó los daños, hubo un voto disidente en la Corte de Apelaciones que hacía
alusión a la culpa infraccional, y en realidad no dejaba de tener razón, porque el Conservador
tiene esta obligación de custodia que es una obligación legal, está en el reglamento del
Conservador y también está en el Código Orgánico de Tribunales, entonces, la idea es decir que
usted tiene un deber de conducta establecido por la ley, usted al infringir esa norma está
infringiendo el deber de conducta, por lo tanto, presumo su culpa, y ahí es donde el Conservador
es quien debería acreditar que ha tomado todas las medidas, las tomó posteriormente, ahora los
libros no se prestan, todo está en línea, etc., este es un caso de culpa infraccional en que se
infringe la norma de un deber de conducta establecido en la ley, se infringe y por lo tanto la culpa
se presume. Con esto terminamos las presunciones de culpa, este es el elemento subjetivo de
remisión de responsabilidad más común, la culpa, el otro elemento es el dolo.
Del dolo (último capítulo de la culpa).
El otro elemento es el dolo, este es otro elemento subjetivo de atribución de
responsabilidad, el dolo tiene graves problemas para probarse en juicio, esta es la gran piedra de
tope, en el art. 44 C.C.: «Art. 44. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia
grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas
negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al
dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve.
Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio
como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de
aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta
especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria
a la persona o propiedad de otro.» está la definición de dolo que veremos para estos efectos:
«Maquinación fraudulenta para inducir al contratante», o sea, tratar de generar el error en el
cocontratante para que realice el dolo; luego, el dolo también sirve de agravante de la

313
responsabilidad, recuerden que habiendo un incumplimiento doloso los perjuicios se extienden
también a los perjuicios imprevistos.
Del dolo como elemento subjetivo de atribución de responsabilidad extracontractual
(análisis in concreto).
Pero, ahora veremos al dolo como un elemento subjetivo de atribución de
responsabilidad extracontractual, como uno de los elementos que puede llegar a configurar la
responsabilidad extracontractual, ¿qué señala el art. 44 C.C. inc. final? —«La intención positiva de
inferir injuria en la persona o propiedad de otro», o sea, ¿qué tiene que hacer el juez para analizar esta
situación? —No puede crear un estándar de conducta abstracto, sino que tiene que referirse a la
situación concreta, por esto es que el dolo se analiza in concreto, si la culpa se analiza in abstracto,
el dolo se analiza in concreto, es decir, se estudia la situación en particular, se estudia la situación
específica en que se presenta; ahora, como demandantes, ¿cómo prueban la intención positiva
de inferir injuria a la propiedad o persona de su cliente? —Es prácticamente imposible, ya que
esto implicaría para el juez prácticamente incorporarse en la psicología de la persona, y
determinar que había una intención de causar daño, y esto explica que la institución sea poco
utilizada, no se invoca ni se prueba en tribunales, los tribunales no tienen oportunidad de
conciencia respecto al dolo, y al final también es un material de escaso interés para la dogmática,
por lo tanto, el dolo es bastante restringido en nuestro sistema, al menos como factor o elemento
subjetivo de atribución de responsabilidad extracontractual no se estudia con mayor detención,
ha tenido hoy en día mayor estudio en materia contractual, pero en materia extracontractual es
tan difícil llegar a acreditar la intención positiva de inferir injuria que finalmente la institución
quedó fosilizada; por lo tanto, lo que tienen que saber es que así como la culpa desencadena la
responsabilidad extracontractual, el dolo también, la prueba es sumamente compleja, pero si se
llega a invocar el juez lo que tiene que hacer es un análisis in concreto¸ ahora no crea el modelo de
conducta, sino que va a la situación específica y se sumerge en la psicología de la persona para
ver si hubo o no hubo intención, ahora, ¿serviría de algo alegar el dolo en responsabilidad
extracontractual? —No, ¿por qué? —Porque siempre rige el principio de reparación integral del
daño, en responsabilidad extracontractual no tiene mayor relevancia alegar la culpa o dolo
porque no se agravan los perjuicios, ahora, sí es cierto que los jueces igual tienden a tener una
mayor sensibilidad y tienden a aumentar el daño moral si es que hubo dolo, pero esto legalmente
no está establecido, en realidad los jueces solo se deberían atener a la entidad del daño
provocado. Y, con esto cerramos entonces el capítulo de la culpa y pasamos al otro elemento
de la responsabilidad, que es el daño.
Del daño.
Ahora nos centraremos en el daño, el daño hoy en día claramente es el elemento
primordial en el juicio de responsabilidad, si miran los textos antiguos de manuales chilenos
como de España o Francia, el elemento primordial usualmente era la culpa, ahí se centraba el
interés de los autores para comenzar el estudio de la responsabilidad, ya que la idea era castigar
al autor del daño, poco a poco, y a partir de la sociedad del riesgo, la teoría de la responsabilidad
por riesgo, el foco de atención fue cambiando y se pasó de la culpa al daño, hoy en día los
estudios de responsabilidad civil no pueden obviar el daño, y de hecho es el punto de partida
dentro de esta, recuerden que el fin de la responsabilidad civil es ―al menos en materia

314
extracontractual― resarcir el daño provocado, igual se mantienen en cierta medida los fines
secundarios que serían los fines preventivos y punitivos, prueba de ello es el art. 1558 C.C., pero
lo que nos interesa ―al menos desde el punto de vista extracontractual― es reparar el daño
causado; y es por esto, es que es el elemento más importante dentro de la responsabilidad,
porque no es solo una condición para que opere, sino que además es el objeto del juicio
de responsabilidad, cuando ustedes interponen una demanda de indemnización esta demanda
es de daños o de indemnización de perjuicios, y aquí le piden al juez que determine la procedencia
del daño y su avaluación, por lo que el daño es condición y objeto a la vez del juicio de
responsabilidad.
Lo que interesa es la entidad del daño: El fin último de la responsabilidad es reparar.
En realidad en materia de responsabilidad extracontractual poco interesa invocar el dolo,
dado que lo que nos interesa es la entidad del daño para efectos de la indemnización, y esto es
consecuencia del principio de reparación integral del daño, que en nuestro caso se desprende del
art. 2329 C.C., desde que este artículo habla de «todo daño», esto implica que todo aquel perjuicio
que se provocó tiene que ser reparado, independiente del grado de culpa del autor del daño,
independiente de que hubiese procedido dolo de su parte, debe indemnizarse todo daño
provocado, pero no más que el daño provocado, no hay un fin de enriquecer a la víctima, por lo
tanto, el principio de reparación integral del daño convoca a reparar todo el daño causado, pero
no más allá que el daño causado, por lo tanto, si el actor del daño actuó con culpa o dolo, y
tampoco nos interesa el grado de culpa, solo interesa la magnitud o intensidad del daño, porque
el fin último de la responsabilidad es reparar, resarcir.
De los supuestos irreparables: Daño moral (función de satisfacción alternativa).
Ahora, si bien es cierto que se intenta poner a la víctima en una situación parecida a la
original antes de producirse el accidente, hay ciertos daños que por supuesto son irreparables, el
daño moral es claro ejemplo de ello, cuando una persona que pierde a su hijo, a su padre o a su
cónyuge, por cierto, por mucho dinero que sea, este no se va a encontrar en la situación en que
estaba antes de producirse el accidente, en estos casos, la reparación ya no se llama reparación,
sino que pasa a llamarse una satisfacción, la responsabilidad pasa aquí a tomar un rol no de
reparación ya no es reparación, sino que se llama satisfacción, aquí el rol del daño moral es una
función de satisfacción alternativa, se trata de dar una mayor cantidad de beneficios, una calidad
de vida más placentera a ese víctima para que en parte se pueda mitigar el dolor que tiene en su
esfera interna, entonces claro, con una suma de dinero el dolor no desaparece, pero con esa suma
de dinero se podría aumentar una cantidad de beneficios, o realizar actividades de distracción
para poder mitigar en parte el dolor que lo va a acompañar permanentemente, entonces, aquí se
habla de satisfacción alternativa, pero la idea no es castigar al autor del daño, sino que la idea es
tratar de reparar o satisfacer en la medida de lo posible el dolor de la víctima.
El caso del casino Monticello155.

155
Noticia que comenta el hecho: https://www.cooperativa.cl/noticias/pais/judicial/familia-de-crupier-
asesinada-demando-a-monticello-por-4-700-millones-de/2017-10-23/102836.html

315
 Profesora, ahora salió el caso de las víctimas de Monticello156 que estaban pidiendo como
$4.700.000.000157 —Claro, lo que pasa es que ustedes como demandantes piden mucho, en el
fondo, aquí lo que se analiza es la edad de la víctima, la vida futura que se esperaba, si es que
tenían hijos, etc., y aquí se va a ir sumando, cuando veamos las categorías de daño o partidas de
daño ustedes verán que hay daño emergente cuando por ejemplo se pagan gastos médicos,
ambulancia, etc., después tienen el lucro cesante, la o el crupier aportaban con su sueldo al hogar
común, o sea, aquí hay un lucro cesante que se va a producir por cierta cantidad de años, aquí
hay que hacer un cálculo medianamente razonable, o extensivo, lo mismo para los hijos, ellos
tendrán lucro cesante porque hay una remuneración que nos les va a llegar, luego viene la
categoría de daño moral que esto es imposible de determinar con certeza, con exactitud, pero,
¿qué preferimos? ¿Entregar una suma un poco al ojo tratando de entregar un parámetro o dejar
a esa víctima sin indemnización? Quizá es mejor asumir que es una categoría de daño que no es
precisa, pero tampoco tiene que ser arbitraria, ojo, el juez siempre tiene que fundar su sentencia,
o sea, si va a entregar los $4.000.000.000 diga por qué proceden ese monto, por qué se rebaja el
monto, etc., todas estas argumentaciones son básicas para que después puedan interponerse
recursos, ustedes como demandantes tienen que dar las herramientas al juez, no solo tienen que
indicar las normas, sino decir por qué la normas es aplicable a ese caso, por qué no procede la
otra, porqué debería acogerse la demanda, porqué no debería rechazarse, pero, por cierto que
los $4.000.000.000 más bien parecen un daño punitivo, puesto que dentro de la argumentación
también está solapadamente el tema de que el casino no contaba con las medidas de seguridad,
entonces, aquí se trata de decir que la persona cometió un acto negligente y además dejó expuesto
a sus empleados. Profesora, pero aquí, ¿también hay un caso de cúmulo no?158 —Depende
contra quién estén demandando, si demandan al veterinario no hay contrato entre ellos, el
contrato lo hizo el veterinario con el casino, pero no con el dependiente, los juicios laborales es
muy raro que se pierdan por accidentes del trabajo o enfermedades profesionales, es rarísimo,
menos en este caso, o sea, yo he ido a casinos y nadie revisaba, ahora recién implementaron
medidas de seguridad. Este es el gran principio que rige la materia, el principio de reparación
integral del daño.
El daño es el elemento más importante de la responsabilidad.
El daño ―como estábamos hablando― es el elemento más importante de la
responsabilidad, y debe estar presente en todo régimen de responsabilidad, ya sea subjetivo,
objetivo o por riesgo, da lo mismo, solamente se responde de aquellas conductas que producen
daño, porque el daño es lo que se va a evaluar en el juicio, no es como en responsabilidad penal
en la cual hay delitos que no necesitan generar daños, pero por infringir el tipo penal ya se
desencadena, en este caso no, se necesita el daño.

156
Sun Monticello, anteriormente llamado Monticello Grand Casino, es un casino de juego chileno, ubicado
en el sector de Angostura, comuna de Mostazal, región de O'Higgins. Es manejado por San Francisco
Investment S.A., cuyos mayores accionistas son la empresa sudafricana Sun International, la
austriaca Novomatic, el holding francés International Group of Gaming and Resorts (IGGR) y el Grupo Admiral.
157
Intervención de un compañero.
158
Pregunta de un compañero.

316
¿Cómo se define el daño?
¿Cómo se define el daño? —No hay una definición, el Código ha sido bien astuto en ese
sentido y no define lo que entiende por daño, pero la doctrina y la jurisprudencia han tratado de
elaborar un concepto en que al final utilizan sinónimos, y señalan que es: «Todo menoscabo o
perjuicio que se genera en los bienes o en la persona de un individuo o la pérdida de un beneficio
material o moral, patrimonial o extra-patrimonial», se darán cuenta que es una definición flexible,
amplia, no dice mucho, utiliza sinónimos al final, pero también es bueno porque en el fondo se
pueden ir agregando nuevas categorías de daño como vamos a ver después, las categorías que
contempla expresamente el Código Civil son las de daños materiales, lucro cesante y daño
emergente, menciona por ahí el daño moral, pero para excluirlo curiosamente, pero el daño
moral prontamente se incorporó al ámbito de daños resarcibles, y ahora tenemos una nueva
categoría que finalmente se aceptó en Chile que es la de la perdida de la oportunidad, entonces,
estas definiciones que no existen en el Código y que resultan ser flexibles por la jurisprudencia
o la misma doctrina tienen el beneficio de que su apertura permite incorporar nuevas
definiciones; pero, pese a esta amplitud en la definición de daño, el daño sí tiene que cumplir
con ciertos requisitos y condiciones: 1.-Cierto; 2.-Directo; 3.-El daño no debe haber estado
reparado con anterioridad; 4.-El daño no tiene que haber sido obra de la propia víctima;
5.-Personal; 6.-Interés legítimo; 7.-Daño de cierta entidad.
Primer requisito del daño: Cierto.
1.-Cierto: En primer lugar, el daño tiene que ser cierto, y no se responde por daños
eventuales, si bien es cierto se puede responder por daños futuros, como lo que sucede con el
lucro cesante, este daño futuro debe tener una razonable certidumbre, probablemente no se le
va a exigir al demandante que acredité el 100 % de la certidumbre, pero sí se puede exigir una
razonable certidumbre de que se va a producir, o sea, ¿es razonable que la crupier siguiera
trabajando un años más en el casino y siguiera aportando con ese ingreso al hogar común? —Es
razonable, no es cierto, no lo sabemos con certeza, puede que ella muriera en un choque, en un
accidente, le daba un paro cardiaco el día de mañana, etc., no lo sabemos con certeza, pero lo
que sí se permite es una razonable certeza, se usa un juicio nuevamente de razonabilidad, el
punto es que los daños no deben ser inciertos, los daños deben ser ciertos, o sea, lo que les
comentaba al principio del curso sobre el médico del norte que operó ebrio a una mujer, los
familiares se encuentran con el olor a alcohol en el pabellón, los familiares querían demandar,
pero ¿qué van a demandar? —Si la operó bien, se recuperó, la dejo impecable, a pero podría
haberla dejado mal, no, pero «él podría» no interesa, el daño tiene que ser cierto, si bien no se
indemniza actual, ya que se pueden indemnizar daños futuros, a esos daños futuros se les va a
exigir un estándar de razonabilidad o de una probable certidumbre; este es el primer elemento o
condición que debe cumplir el daño.
Segundo requisito del daño: Directo.
2.-Directo: Además de ser cierto, el daño tiene que ser directo, es decir, tiene que
cumplir con el requisito de estar causalmente vinculado con el hecho, el daño tiene que ser
directo en el sentido de que tiene que ser consecuencia directa y necesaria del hecho, es decir,
tiene que estar causalmente conectado con el hecho, al menos en nuestro sistema no se responde

317
de daños indirectos; en el caso de responsabilidad contractual, cuando se incumple con dolo, de
lo que ustedes responden es de los daños imprevistos, pero no de los daños indirectos, por más
que sean imprevistos esos daños siguen siendo directos en el sentido de que tendrían una
conexión causal entre el incumplimiento y el perjuicio, son dos cosas distintas, la previsibilidad
no tiene que ver con la vinculación causal, que el daño sea directo quiere decir que esté
causalmente vinculado con el hecho como en el incumplimiento, no se responde por daños
indirectos, no se responde por daños que no estén vinculados causalmente con el hecho, deben
ser consecuencia directa y necesaria.
Tercer requisito del daño: El daño no debe haber estado reparado con anterioridad.
3.-El daño no debe haber estado reparado con anterioridad: tercero, y aquí tienen
que tener ojo especialmente cuando tienen que hacer los cálculos de lucro cesante y daño
emergente, el daño no tiene que haber sido reparado con anterioridad, ¿por qué? —Por el mismo
principio de reparación integral del daño, por la misma función que tiene la responsabilidad civil
en reparar, no en enriquecer, el daño no tiene que hacer sido reparado con anterioridad. ¿Qué
pasa con el daño moral?159 —Por ejemplo, iniciaste un juicio de responsabilidad en que solo estás
pidiendo los daños materiales, pasa un año, ve el abogado la causa y dice que faltó pedir el daño
moral, ya que solo pidió los daños materiales, se puede pedir en otra demanda los daños morales,
es una lata, pero se podría pedir perfectamente. Esto es importante para los casos en que o ha
operado un seguro en que o ha operado un seguro que ha resarcido parte del daño, o hay ciertas
instituciones de salud que les pagan por ciertas prestaciones en que hayan incurrido, o llegan a
un acuerdo con el autor del daño en virtud del que se le va a pagar la reparación del taxi, para
todo esto esta condición es importante, para los casos en que hay otras instituciones o el mismo
autor ha entregado parte de la reparación, para no enriquecerlo tienen que tener esto bien
presente; de todas maneras esto lo volveremos a ver en el lucro cesante.
Cuarto requisito del daño: El daño no tiene que haber sido obra de la propia víctima.
4.-El daño no tiene que haber sido obra de la propia víctima: En cuarto lugar, el
daño no tiene que haber sido obra de la propia víctima, esto lo analizaremos con mayor
profundidad cuando veamos el vínculo causal, pero el punto es que no esté causalmente
vinculado con el actuar de la víctima, porque si está vinculado con la acción de la víctima, el juez
puede o bien denegar por completo la indemnización, o repactarla proporcionalmente en virtud
del art. 2330 C.C., el daño no tiene que estar vinculado con la actividad, o con la acción u opción
de la propia víctima porque en esos casos, el juez, o bien, deniega por completo la indemnización
si es que fue muy relevante y muy significativa el actuar de la víctima, o bien puede rebajar el
costo proporcionalmente en virtud del art. 2330 C.C., hicimos un caso sobre este tema en la otra
sección era un caso que vimos el viernes de clase práctica, allí vimos el caso del cinturón de
seguridad, en esos casos el cinturón de seguridad está pensado para evitar un daño en la persona,
y los evita, está demostrado esto, entonces, si una persona iba sin cinturón de seguridad,
causalmente hay un cierto porcentaje de participación de la propia víctima en su propio daño,
por lo tanto, ese porcentaje se elimina de la indemnización, se le rebaja, el caso que vimos en la
solemne de la otra sección es el caso de una turista, el caso de una turista holandesa llega a saltar

159
Pregunta de un compañero.

318
en bungee y el instructor, que era el que tenía que amarrarla, ella estaba en el borde y le dice: «No
jump», y ella entendió: «Now jump»160, y no estaba amarrada, mal, pasó el tiempo y al final lo
condenaron penalmente incluso, y estaban analizando el tema de la indemnización de perjuicios,
en este caso podríamos decir que la víctima se expuso a una actividad riesgosa, pero en realidad
la víctima aquí lo que hace es exponerse a un riesgo, pero no al daño, o sea, estamos hablando
de una actividad negligente, ya que el instructor no sabía hablar bien inglés, además cuando los
suben ya están amarrados161, ese es el tema, el instructor no puede esperar que esté en la orilla,
en el precipicio, para estar amarrada, o sea, ¿aquí uno podría decir que habría un actuar de la
propia víctima? —No, en el fondo propia obra de la propia víctima no hay, esto pasa con todos
los deportes extremos, en general las víctimas se exponen a un riesgo, pero jamás se van a
exponer a un daño, no se están exponiendo a un daño, a ver, hay cosas que claramente no van a
depender de la empresa, por ejemplo, si le da un infarto en el medio del salto o el parapente, eso
es claro, esto es una condición de la víctima, y aquí sí la víctima se expone a ese daño, pero la
víctima lo que espera es que la prestación del servicio se realice en condiciones de seguridad, o
sea, como bien dice la compañera aquí, que vaya amarrada desde el piso hasta que vuelva al piso,
o sea, no puede haber otra condición, pero si el daño se produce por obra de la propia víctima,
ya sea en concomitancia con lo del autor o ya sea en forma absoluta, la indemnización o bien se
relaja o bien se elimina, si el daño procede solamente de la actividad de la víctima por supuesto
que sí voy a estar alegando, ya que hay una falta de autocuidado en la misma situación.

Quinto requisito del daño: Personal.

5.-Personal: En quinto lugar, el daño tiene que ser personal, es decir, tiene que alegarlo
quien ha sido afectado por ese perjuicio, lo cual no tiene nada que ver con las demandas que se
hacen en representación de otros, o, como han visto ustedes hasta el momento, las demandas
que ejercen las víctimas por repercusión o rebote, ¿por qué las víctimas por repercusión o rebote
pueden tener su indemnización aun cuando el daño que se exige tiene que haber sido personal?
Si yo les digo que el daño es personal, es decir, tiene que alegarlo la persona que lo experimente,
¿cómo les podría decir yo después que las víctimas por repercusión pueden pedir indemnización?
—Las víctimas por repercusión o por rebote propiamente tal están pidiendo un daño personal,
un daño propio, que sea consecuencia de que la víctima se haya visto dañada o hubiese fallecida,
etc., es otra cosa, pero el daño a indemnizar no es el daño de ellos, sino que es el daño personal,
es igualmente un daño personal, ¿y si actúan a nombre del causante, si llegan a coincidir con
herederos? —Tiene que decir que está en representación de su causa, pero siempre tiene que ser
un daño personal, o sea, aquí no hay acciones populares en las cuales se pida la indemnización
por el juicio tanto, porque nos vimos todos gravemente afectados, bueno, no da para este tipo
de indemnización.
Sexto requisito del daño: Interés legítimo.

160
Noticia que comenta el hecho: http://www.emol.com/noticias/Tendencias/2017/06/30/864977/Joven-
muere-tras-entender-mal-al-instructor-de-bungee-y-saltar-sin-el-arnes-asegurado.html
161
Aporte de una compañera.

319
 6.-Interés legítimo: En sexto lugar, tiene que dañarse un interés legítimo, no es
necesario hoy en día que se haya dañado un derecho subjetivo, basta con que haya un interés
legítimo protegido para que se indemnice el perjuicio a ese interés, el daño tiene que cumplir con
el requisito de haber afectado un interés legítimo, hoy en día no es necesario que se haya tenido
que dañar un derecho subjetivo, la mayoría de las veces sí va a coincidir, basta que haya un interés
legítimo ―protegido por el ordenamiento―, para que la indemnización se haga procedente, aquí
ustedes se preguntarán: «¿Cuál es el interés legítimo?», y como los civilistas son buenos para
generalizar, lo hacen a través de esto: «Es legítimo todo interés que no sea considerado ilegítimo»,
tal cual, ¿por qué es importante esto? —Porque esto ha permitido por ejemplo, acceder a la
indemnización de daño moral a los convivientes, antes de que existiera el Acuerdo de Unión
Civil, en el fondo, los convivientes no tenían ningún derecho para nada, por esto hoy en día los
que conviven sin Acuerdo de Unión Civil no tienen derecho, pero antiguamente como se
consideraba en términos muy peyorativos en «concubino» o «concubina», el concubino ni la
concubina tenían derecho a pedir una indemnización por daño ni material ni moral a los autores,
se entendía que no había un derecho subjetivo afectado, la Corte lo que hizo fue ampliar esa
interpretación y solamente cerró la discusión en que bastaba con que se intentase un interés
legítimo para que procediera la indemnización, y el concubino o la concubina tenían un interés
legítimo para pediré la indemnización por la muerte de su pareja, o sea, esto sirve para ampliar
el círculo, o también sirve por ejemplo, para el caso en que hay personas que proveen de recursos
mensualmente a otra, pero no tienen legalmente ni formalmente, la calidad de alimentario y
alimentante, esto procede también, por ejemplo, ustedes le pasan a la vecina una mesadita de
$50.000, pero fallecen ustedes, esa abuelita, ¿podría pedir algo? —Por supuesto, si hay un interés
legítimo lo va a haber, a lo mejor no es alimentaria de ustedes en términos legales, pero sí hay
un interés legítimo protegido que habría que resguardar y esto es lo que se indemniza, en el caso
de los convivientes es más fácil, o de los mal llamado «concubinos» antiguamente, pero lo bueno
es que no se impide a priori, o sea, ¿usted no tiene derecho? —Da lo mismo, basta con que haya
un interés legítimo, la otra cosa también es que, estando también de ilicitud, igualmente hay un
interés legítimo, ¿qué pasa si ustedes se suben a la micro o al metro y no pagan? —Teóricamente
están en una situación de ilicitud, no les va a operar el seguro, eso está claro, el seguro que
requieren los medios de transporte, pero, ¿podrían impedir igualmente la indemnización? —Sí,
igual hay un interés legítimo, a lo mejor no va a haber un derecho subjetivo afectado, o una
situación contractual que se haya infringido, pero que hay un interés legítimo, lo hay, el interés
ilegítimo se había discutido antiguamente en aquellos casos en que, por ejemplo, qué pasa si se
trata de hacer un aborto, y el método abortivo no funciona, ¿puedo pedir la indemnización por
eso? Nace la guagua, en el fondo: «¿La vida es un daño?» esta es la clásica pregunta de las acciones
de (falta el nombre de la acción), este es el típico caso, un caso francés, en que la madre se fue a
hacer un examen para tomar la decisión de abortar o no, y el médico le dijo que el hijo no tenía
ningún problema, y efectivamente lo tuvo, y el hijo nació con varias discapacidades, y en ese caso
lo que se demandaba era precisamente el daño por la vida, por haber nacido con una vida mucho
más compleja, mucho más complicada, con bastantes adversidades, y en el fondo, claro, la
defensa de los médicos era que la persona nació, la vida en sí no es un daño, pero lo que se
reclamaba era que era una vida más complicada de lo normal, aquí hay que ver si hay intereses
legítimos o no legítimos amparados, nuestros sistema no es que sea tan restrictivo, y de hecho
se ha ido ampliando más.

320
Séptimo requisito del daño: Daño de cierta entidad.
7.-Daño de cierta entidad: Y por, y esto también es importante, el daño tiene que ser
significativo, no se trata de indemnizar cualquier molestia o cualquier perturbación porque la
vida en sociedad, está plaga de perturbaciones y molestias, el daño tiene que tener una cierta
entidad, entonces, no procede indemnización por cualquier contratiempo que se produzca en la
vida cotidiana, sino que el daño debe tener una cierta entidad, si el daño es menor probablemente
su demanda sea desecha y además con costas, por ejemplo, nosotros convivimos con un nivel
de contaminación acústica bastante alto, en general en Santiago, convivimos con un nivel de
contaminación bastante alto para los países desarrollados, y todos estos daños y molestias no
son indemnizables, el daño tiene que ser de cierta identidad, de cierto significado.
Si se cumplen estos requisitos estamos en presencia de: Daño indemnizable.
Cumplidas todas estas condiciones o requisitos uno entiende que está en presencia de un
daño indemnizable, por lo tanto, se configura el elemento o condición más relevante de la
Responsabilidad Civil. Lo que pasa es que uno normalmente los ve, uno no hace el análisis
cuando uno revisa el caso, si ustedes se fijan en los casos de pruebas y talleres son todos daños
que cumplen con esto, cuando el daño no llega a cumplir con estos requisitos, entonces, ustedes
tienen que advertir que el elemento del daño no se configura, normalmente se va a visualizar, si
yo les digo el caso del cinturón de seguridad, ustedes dirían que bueno sí, páguele, pero no le
pague todo, porque no es un daño directo en 100 %, en un 60 % también fue obra de la propia
víctima, se expuso en el fondo imprudentemente a ese daño, si el daño es un daño menor, por
ejemplo, el vecino cantó a las 8 de la noche con su karaoke, ¿a un volumen moderado? —Sí,
pero no me gusta la lista de reproducción que tiene, o sea…, pero ustedes lo van a identificar
fácilmente, lo que pasa es que cada daño que uno normalmente pone es un daño grave, cierto,
personal, directo y todo el rollo, entonces, no es necesario para el análisis, pero le va a saltar a la
vista cuando les falte uno de esos elementos, a la hora de desechar una demanda, en que estemos
en un caso, preguntándoles si rechazan o acogen les conviene tener una buena fundamentación
en base a estas condiciones. Cumplidas estas condiciones, estamos en presencia de un daño
indemnizable.
De las categorías de daño.
Ahora, ese daño en nuestro sistema está categorizado, o sea, hay varias categorías de daño, y la
primera gran división que comenzaremos a ver la próxima clase es la división que distingue
entre los daños patrimoniales y los daños extrapatrimoniales, y dentro de los daños
patrimoniales, ¿qué tienen ustedes? —Lucro cesante y daño emergente, ¿y en los
extrapatrimoniales? —En el fondo, es lo que hoy en día uno entiende como daño moral,
veremos que en el fondo el daño moral se ha ido ampliando y se ha empezado a hablar de
«daños morales», pero al menos aquí en Chile han llegado dos, reconocidas por la Corte. Y
luego veremos la tercera categoría del daño, una categoría distinta que es la perdida de la
oportunidad, sería irresponsable de parte de cualquier profesor de Derecho Civil no pasar esta
como una categoría de daño indemnizable, en que, por lo menos contamos con tres sentencias,
una de la Corte Suprema, y dos de la Corte de Apelaciones, si bien es una categoría especial,
distinta, que surge en la jurisprudencia francesa, y luego llega a nuestro país, los profesores que

321
han ido a hacer doctorados allá y luego vuelven, demandan, y ahí está la categoría de la perdida
de la oportunidad, pero es un daño que no es menor finalmente, verán que los casos son
bastante graves.

CLASE DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL № 9

CLAUDIA BAHAMONDES
(25/10/2017)

Introducción a las partidas de daños indemnizables

Lo que vamos a hacer ahora es comenzar a ver las partidas de daños indemnizables, cuál
es la clasificación, y anunciamos la clase pasada que la clasificación más grande, la más
importante, es aquella que distingue entre daños patrimoniales y extrapatrimoniales. Así que
vamos a comenzar ―y es lo que veremos en esta clase― con los daños patrimoniales.
De los daños patrimoniales.
¿Cuáles son los daños patrimoniales? ¿Qué son los daños patrimoniales? —Son
perjuicios que afectan bienes que tienen un valor económico, un valor comercial, que tienen una
avaluación pecuniaria, que son susceptibles de ser avaluados pecuniariamente, esto los diferencia
de los daños extrapatrimoniales. Esto es bien sencillo, es como lo que veían la concepción ―en
Bienes― de bienes comerciables.
De las dos grandes categorías de dalos patrimoniales: Daño emergente y lucro cesante.
Dentro de los daños patrimoniales, dentro de los daños con avaluación económica hay
dos grandes categorías que nuestro Código contempla: 1.-El daño emergente: Contempla el
llamado daño emergente que son las pérdidas efectivas en el patrimonio, las disminuciones
efectivas en el patrimonio; y, 2.-El lucro cesante: El lucro cesante, y es el impedimento de un
activo que ingrese a ese patrimonio. Entonces, el daño emergente es la pérdida efectiva del
patrimonio, y en el caso del lucro cesante es cuando se produce el impedimento, un obstáculo a
la entrada de un activo al patrimonio.
Del daño emergente.
1.-El daño emergente: Lo que vamos a estudiar es, en el caso del daño emergente,
ustedes tenían un patrimonio de 100, luego del accidente tuvieron que realizar varios gastos, por
ejemplo, gastos de traslado, tratamientos, abogados, etc., todos estos gastos corresponden a un
daño emergente que genera una perdida efectiva en el patrimonio, imaginemos que todo esto
suma 50, el patrimonio de ustedes ya no será 100, sino que bajará a 50, aquí el patrimonio
disminuye efectivamente.
Del lucro cesante.

322
 2.-El lucro cesante: En el caso del lucro cesante el patrimonio es de 100, pero se
esperaba que aumentara en 20 por una contratación, contratación que no se realizará, el
patrimonio teóricamente iba a aumentar a 120, pero como consecuencia del accidente esos 20
no van a ingresar y el patrimonio se mantiene en 100. ¿Pueden mezclarse? —Sí, o sea, es posible
que haya un daño que no solo impida un incremento, sino que disminuya, usualmente confluyen;
pero el ejercicio mental que deben hacer para diferencia un daño emergente de un lucro cesante
es este, por esto es que en el caso del daño emergente el patrimonio efectivamente disminuye,
en el caso del lucro cesante lo que sucede es que una ganancia que se esperaba razonablemente
no va a ingresar al patrimonio, pero es este el ejercicio.
El daño emergente y el lucro cesante pueden provenir de daños en las cosas y de daños
en las personas.
Tanto el daño emergente como el lucro cesante pueden provenir tanto de daños en las
cosas como de daños en las personas, si ustedes resultan heridos en un accidente por supuesto
van a tener varios gastos, médicos, tratamientos, medicamentos, traslados, abogados, pero
también se podría producir daños en las cosas, imagínense lo que significa para un taxista el que
le choquen su taxi, no solo implica que va a tener que repararlo, sino que también implica que
esté días o meses sin poder recibir esos ingresos. Por lo tanto, los daños materiales o
patrimoniales pueden darse, tanto por daños en las cosas como por daños en las personas.
Ahora, lo que ustedes van a ver, cuando lleguen a Contratos van a ver las acciones edilicias ―en
el caso de la compraventa― a propósito de vicios redhibitorios, es decir, vicios que están ocultos
en la cosa que ustedes reciben, y después se dan cuenta que los tienen, esas garantías, porque al
final son garantías, igual se trasladan a la materia de consumo, y cuando ustedes tienen un daño
en un producto o una cosa, aquí hablamos propiamente de garantías, si ustedes compran un
hervidor en Falabella, lo intentan hacer funcionar y no funciona, van a ir a Falabella y van a exigir
la garantía, no van a exigir la responsabilidad, de hecho, el ticket de cambio que a ustedes le
entregan al final es una garantía, y con ese ticket van a Falabella y piden el cambio del hervidor
o piden la reparación, pero cuando los daños se producen en una cosa es propio hablar de
garantía; en cambio, cuando los daños se producen «por» una cosa, aquí sí es propio hablar de
responsabilidad, es decir, el hervidor no solamente no hervía agua, o por ejemplo, lo que pasa
con los hervidores cuando no sueltan el automático, siguen hirviendo, hirviendo e hirviendo,
aquí podrían resultar dañados ustedes, o el mobiliario de la cocina, la instalación eléctrica, etc., o
como el ejemplo de los secadores de pelo que se calientan, aquí se produciría una situación de
responsabilidad, es una distinción nada más que de nomenclatura que tienen que tenerla clara
ahora para que después, cuando lleguen a Contratos, no les resulte complicado analizar.
De la diferencia fundamental entre responsabilidad y garantía.
¿Cuál es la diferencia fundamental? —Que ustedes con la garantía no necesitan probar
culpa de nadie, Falabella les va a preguntar si se les cayó, etc., ustedes dirán que no, dirán
«perfecto, páseme el ticket de cambio», fin, no hay prueba de la culpa, aquí no influye la culpa,
en el caso de la responsabilidad sí; esta es una distinción que tienen que tener presente, sobre
todo cuando lleguen a las acciones edilicias en la compraventa, esto les va a ayudar a entender
qué implica que haya responsabilidad, implica que haya un juicio, implica que haya un juicio de
reproche, la culpa, etc., en cambio, con la garantía, la garantía solo implica el cambio del

323
producto, la resolución del contrato o bien, la rebaja del precio que es la otra posibilidad que
hay, pero aquí no hay que ni siquiera probar la culpa.
Del daño emergente: Daño emergente pasado y daño emergente futuro.
Pero, volvemos a nuestra gran clasificación, daño emergente y lucro cesante, el daño
emergente entonces, en primer lugar ―como ya dijimos― es la perdida efectiva del patrimonio,
son las diminuciones patrimoniales efectivas o las pérdidas que se producen por el menor valor
de la cosa, en el fondo, son todos aquellos gastos o costos en que incurre la víctima para poder
tratar de soportar o sortear o reponerse de la situación que le generó el accidente, ahora, cuando
la víctima ya incurrió en esos gastos se habla de un daño emergente pasado, cuando la víctima
llega al juicio y presenta boletas, facturas, presenta informes, cotizaciones, cuando la víctima ya
incurrió en esos gastos y es capaz de demostrar la disminución patrimonial efectiva o la
disminución del menor valor de una cosa se habla de daño emergente pasado, también hay un
daño emergente futuro, y este se produce cuando hay ciertos gastos en que la víctima tiene
certeza de que vayan a ocurrir, esto sería el daño emergente futuro, por ejemplo, vieron el caso
de la operadora del Transantiago que la empujó un chico hacia la micro162, perdió un ojo, ella lo
que pidió fue una indemnización de $1.000.000.000, bastante poco por lo que le queda por venir,
¿qué ha dicho en la prensa? —Ha dicho que sabe que le quedan varias operaciones más por
delante, por lo tanto, si uno sabe con bastante certeza que le quedan 3 o 4 operaciones
acompañadas de recuperaciones por 6 meses puede calculas, realizar este cálculo y estimar en
cuánto va a seguir disminuyendo el patrimonio, y esto entraría a calcularse como daño emergente
futuro, porque el patrimonio efectivamente va a disminuir, solo que más adelante, ahora siempre
está el elemento de contingencia porque uno efectivamente no sabe cuánto va a durar el
tratamiento, si el tratamiento es más o menos costoso de aquí a 2 o 3 años, lo mismo que el
chico que quedó con quemaduras en el accidente de tránsito, él puede prever más o menos
cuánto le queda de tratamiento, todavía es bastante incierto, pero si tuviese una certeza más o
menos mesurable y acreditable podría incluirse como una partida de daño emergente futuro.
Pero estas son las disminuciones efectivas en el patrimonio, aquí hay un grado de previsión, pero
en el fondo hay mucha certeza, hay mucha certeza de que a la operadora del Transantiago le
quedan X operaciones, hay mucha certeza de que va a necesitar terapia ocupacional por X
cantidad de meses, y hay mucha certeza de que va a necesitar terapia psicológica por otra cantidad
de meses.
Del gran problema del lucro cesante: Grado de incertidumbre mayor.
El problema más grande se produce por el lucro cesante, porque el lucro cesante tiene
un grado de incertidumbre mayor, nosotros la clase pasada cuando vimos los requisitos o
condiciones del daño indemnizable, dijimos que una de las condiciones es que el daño sea cierto,
no se indemnizan daños eventuales o meras expectativas, el problema con el lucro cesante es
que este tiene un grado importante de incertidumbre, nosotros por supuesto podemos prever
que podría haber habido un aumento patrimonial, pero no sabemos cuánto, imaginemos una
persona que resulta accidentada y ya no puede volver a trabajar, nosotros podríamos prever que

162
Noticia que comenta el hecho: http://www.elmostrador.cl/noticias/pais/2017/10/24/fiscalizadora-del-
transantiago-que-fue-atropellada-tras-ser-empujada-por-joven-me-duele-su-poca-humanidad/

324
esta persona siguiera trabajando, ¿cuántos años? 5 años, 10 años, ¿hasta qué jubile? Pero ¿qué
pasa si la persona era despedida, o era contratada en otro lugar por un mejor sueldo, o si
renunciaba? —No se sabe, o podría fallecer dos semanas después, tampoco se sabe, por lo tanto,
el grado de incertidumbre es mayo, ahora, por mucho tiempo los tribunales fueron reacios a
indemnizar el lucro cesante precisamente por ese grado de incertidumbre, por el temor a una
apelación, una casación o una queja, pero, poco a poco la dogmática y los mismos abogados
fueron presionando a los tribunales para que se pronunciaran respecto del lucro cesante, y le
decían a los tribunales que hay que aceptar que aquí hay un grado de certeza que no es el más
alto, es cierto que no tenemos la certidumbre absoluta de que se va a producir ese daño, pero a
lo que tiene que sujetarse el tribunal al momento de realizarse su resolución es a un grado de
razonable probabilidad o de razonable certeza, aquí no tenemos certeza de que se vaya a producir
este lucro cesante, lo que tenemos es una alta probabilidad de que se produzca el lucro cesante,
hay un juicio ―nuevamente― de razonabilidad o de probabilidad, hay una razonable certeza o
una probabilidad alta de que ese daño se iba a producir, esto como primera cosa respecto del
lucro cesante, uno tiene que saber que nunca va a tener la certeza absoluta respecto del daño,
por esto hay que darle herramientas al juez para que el juez pueda fallar a favor, sin miedo de
que después venga la casación o la apelación. Esto como primer punto del lucro cesante.
El lucro cesante se calcula sobre la base de ingresos netos.
El segundo punto que es muy relevante sobre el lucro cesante es que este se calcula sobre
la base de ingresos netos, es decir, hay que hacer ciertos descuentos que no debiesen entrar como
un ingreso menos, se tienen que deducir de aquí los gastos en que la víctima incurriría para
generar ese activo, se tienen que hacer aquí descuentos de los gastos en que la víctima incurriría
para generar esa ganancia, ¿alguno de ustedes ha tenido un negocio chico en la universidad? ¿No?
—En la otra sección pregunté y había una chica que vendía sanguchitos, perfecto, y a ¿cuánto
los vendía? —A $1.000, y yo le pregunté, cuando a ti te pasaban $1.000, ¿se quedaban en tu
patrimonio esos $1.000? —No, ¿por qué? —Porque incurría en gastos para hacer los
sanguchitos, pero en el fondo ella no recibía $1.000, si ella dijera que perdió los ingresos por
vender sanguchitos en la universidad, supongamos que vendía 10 panes diarios, $10.000 diarios,
por 5 a la semana, $50.000 pesos a la semana, por 4, $200.000 al mes, pero no es este cálculo a
secas, el cálculo tiene que ser un cálculo de ingresos netos, hay que descontarle todos los gastos
en que la víctima incurre para generar el beneficio, por lo tanto, su compañera debió haber
descontado lo que gastaba en pan, en pollo, en jamón, en palta, etc., lo mismo es el caso de la
señora del carrito de naranja, uno le paga $1.000 por el vaso de jugo de naranjas, pero ella no
gana los $1.000, de eso sacará unos $500 para comprar los insumos, para generar ese beneficio;
ahora, no solo hay que descontar los gastos en que la víctima tiene que incurrir para producir el
beneficio económico, sino que también los gastos que provengan de cualquiera otra institución
de previsión social, seguros, isapres, cobertura de AFP si es que hay algún otro cobro
involucrado, etc., además de estos gastos ―repito― hay que descontar otro tipo de
indemnizaciones o de reparaciones en que se hayan incurrido distintas instituciones de seguridad
social, de previsión, por ejemplo también los impuestos, si ustedes no trabajan tampoco tendrán
que pagar impuestos, por lo que se deberían descontar teóricamente, los gastos en los cuales ya
no van a incurrir, ustedes tenían que tomar un taxi todos los días para ir a su trabajo, ahora no
incurrirán en esto, pero igualmente se descuenta, porque lo que se hace es un cálculo teórico de

325
lo que se recibirá liquido-neto, solamente por eso, esto evita que hayan dobles indemnizaciones
y evita enriquecer a la víctima, que no es el objetivo finalmente de la Responsabilidad.
Apreciaciones ante la concurrencia de un seguro.
Si hipotéticamente hubiese un seguro, y el seguro dijera que paga todo, la víctima se va
con la plata del seguro para la casa, se desentiende de este tema, y después quienes se entienden
son el seguro con el autor del daño. Pero profesora, esto no tiene sentido porque uno le paga al
seguro, habría un daño emergente cierto que fue pasado, yo le pagué al seguro todo este tiempo,
entonces la indemnización que me están dando es menor de la que se dice que me están dando163
—Depende, porque el contrato de seguro tiene precisamente esa finalidad, evitar el costo del
juicio, evitar la aleatoriedad del juicio, porque está bien, puede ser que uno tenga el juicio medio
ganado, pero uno nunca sabe tampoco cómo va a fallar el juez, o si la otra parte tiene una mejor
prueba que la nuestra, esas cosas no se saben, entonces, el seguro lo que trata de hacer es prever
el elemento contingente, ahora si el seguro después le sube la prima o tiene algún efecto negativo
sobre la víctima, por supuesto que eso lo va a poder alegar al autor del daño, pero la gracia del
sistema de seguros es esta, y en el fondo, si uno lo piensa muy fríamente, si el sistema de
Responsabilidad Civil tiene como objetivo, lo que le interesa es reparar a la víctima, en realidad
el mejor sistema es el sistema de seguros, pero aquí a uno le queda la espina igual de que el autor
del daño no pagó, pero por otra parte la víctima tiene la certeza de que se va a ir reparada para
la casa, de que no va a tener solo una maravillosa sentencia que no va a poder ejecutar, ya que el
tipo puede no tener bienes, se los embargaron, los vendió, los enajenó, etc., entonces, tiene ese
pro y ese contra el sistema de seguros, si el sistema de seguros le pagara a la víctima teóricamente
el total de los daños patrimoniales, la víctima no debería poder pedir más indemnización, salvo
―como decía la compañera― alguna colateralidad negativa como que fuese el aumento de la
prima, esto incluso se podría pactar como una renta periódica, es decir, sabes qué, voy a seguir
pagando este seguro, pero ya no vale $20.000, sino que vale $35.000 gracias a usted, bueno,
periódicamente me tendrá que entregar el aumento que corresponda, pero hay que entender que
quien termina finalmente respondiendo es el autor del daño, porque el seguro se va a dirigir
contra él, esta es más o menos la mecánica del contrato de seguro, pero tiene la ventaja para la
víctima de que es inmediato, el seguro es rápido, pero también tiene la desventaja de que al final
hay una desmotivación por comportarse bien, que es lo que siempre ha dicho Ramón
Domínguez, él ha dicho claro, el sistema de seguros funciona bien, como reloj, pero también
implica un desincentivo al buen comportamiento, porque da lo mismo dañar, puesto que el
seguro paga, entonces, uno empieza a caer en un espiral de inercia y mal comportamiento, este
es el temor que manifiesta el profesor Domínguez, pero bueno, no todos tienen seguro así que
es mejor aprender este tipo de cosas para cuando lleguen al tribunal, el tribunal no diga: «Esto
está mal calculado», en el fondo, la idea es que ustedes le den la pega hecha al juez para que el
juez no se pueda salir de ahí y tenga que pronunciarse sobre lo que le piden, es la única forma
para poder interponer una apelación o una casación, le di al juez el cálculo y no lo tomó en
cuenta…
De la pérdida de la oportunidad.

163
Intervención de una compañera.

326
 Por lo tanto, tenemos un daño emergente pasado, un daño emergente futuro, tenemos
un lucro cesante que tiene un juicio de razonabilidad, de probabilidad, pero también hay otra
categoría de daño que, si el lucro cesante tiene el problema de certidumbre este otro daño se
mueve entre lo que es daño y causalidad, y que es: La pérdida de la oportunidad; y, este derecho
está en el medio, está entre los patrimoniales y extrapatrimoniales, es una partida de daño que
todavía no se ha categorizado ni como patrimonial ni como extrapatrimonial, ya que algunos
señalan que esto se entrega a título de daño moral, y hay otros que señalan que como se puede
calcular pasa a ser una especie de daño patrimonial; por lo tanto, a esta la vamos a dejar con un
asterisco, y esto se mueve entre lo que es el daño y lo que es el vínculo causal. Esta partida de
daño nace en los años 80’ en la jurisprudencia francesa, ni siquiera es una categoría que se
encuentre dentro del Derecho Civil francés, sino que nace dentro de la jurisprudencia francesa,
y se produce normalmente cuando hay negligencia por daños, por actividades profesionales, por
actividades profesionales entiéndase médicos, abogados, constructores, etc.
Caso chileno en que se falló acerca de la pérdida de la oportunidad: Resultados no
comunicados de VIH +.
¿Qué es lo que sucede? Vamos a poner un caso para que entiendan la figura, el último
caso en que se falló en Chile, donde se acogió expresamente por la Corte la perdida de la
oportunidad: Se produce un hecho ilícito que, en este caso se trataba de un examen de VIH que
se le hizo a un hombre en el norte de Chile, se hizo el examen y el examen arrojó un resultado
positivo, ese resultado no se lo comunicaron, bien saben que los positivos se tienen que enviar
al ISP, se envió el examen al ISP, el ISP mandó la confirmación de VIH positivo (VIH +) al
centro asistencial, y el centro asistencial ―nuevamente― no lo notificó, el hombre siguió con su
vida normal, con su pareja, con su cónyuge, y años después él fallece de SIDA y ella fallece al
poco tiempo, entonces, tenemos como hecho ilícito en este caso la infracción al deber de
información por parte del médico o centro asistencial, y tenemos un daño final que es la muerte,
ahora, ¿tenemos 100 % certeza de que ese daño provino de la falta de información? ¿La persona
pudo haberse salvado a través de un tratamiento? Probablemente, no se sabe, entonces, ¿qué
hizo la jurisprudencia francesa cuando tenía este tipo de caso? —Dijo: Bueno, nosotros no
tenemos 100 % certeza de que el hecho generador se conecte causalmente con ese daño, no
tenemos 100 % certeza de que ese dalo es consecuencia directa y necesaria de ese hecho al cual
se le está imputando responsabilidad, pero lo que sí hay que reconocer, lo que sí es cierto, es que
en el intertanto hubo una oportunidad que se perdió por causa de ese hecho, y esto sí tiene un
vínculo causal cierto, de hecho, el nombre completo de la institución es: «Perdida de la
oportunidad de evitar un daño final», esta oportunidad de evitar el daño final pasa a ser un valor
en sí mismo, y si se pierde, hay un daño, por lo tanto, al perderlo nosotros tenemos aquí un
daño, un daño que es distinto, que es el haber perdido la oportunidad de haber impedido ese
daño final, nosotros el vínculo causal con la muerte lo tenemos dudoso, pero en lo que no hay
duda es que la omisión de ese deber de información sí que provocó la pérdida de la posibilidad
de seguir un tratamiento que a esta persona permitiera recuperarse o llevar ―quizá― una mejor
calidad de vida por el tiempo que le quedaba, no tenemos certeza de que el tratamiento hubiese
sido efectivo, nadie sabe si esa persona iba a morir o no igualmente de SIDA, puede que ni
siquiera hubiese seguido el tratamiento, pero no se le dio la oportunidad de evitar ese daño
futuro, es lo mismo que cuando ustedes van al médico y el médico tiene un deber de información

327
con ustedes, si se van a someter a algún tratamiento o procedimiento el médico tiene que
informarle todos los beneficios y todos los riesgos, ustedes no pueden intervenirse sin saber los
riesgos a los cuales se están exponiendo, si se exponen a un riesgo y este riesgo se desencadena
uno no va a saber si causalmente están vinculados, pero de lo que sí hay certeza de que la
oportunidad de evitar ese daño se perdió, y por esto les digo que la oportunidad tiene un valor
en sí mismo, y si se pierde se produce un daño, por lo tanto, perder la oportunidad implica un
daño, y aquí sí hay una conexión causal clara, esa pérdida de la oportunidad sí es consecuencia
directa y necesaria de la omisión del deber de información en este caso. Profesora, ¿siempre la
perdida de la oportunidad va a ser por una omisión?164 —No necesariamente, pero en realidad
también podría ser por acciones, generalmente son omisiones, por ejemplo, en vez de una falta
a un deber de información puede ser el caso de un abogado que no presenta su recurso a tiempo,
precluye su derecho para recurrir y el juicio se pierde, tendríamos aquí la omisión de alegar y el
daño es la pérdida del proceso, la pérdida del juicio, uno no sabe si ese juicio lo iban a ganar o
lo iban a perder, quizá con el recurso incluso lo hubiesen perdido, pero lo que está claro es que
aquí hubo una oportunidad de ganar, al perderla tenemos un daño distinto y aquí está conectado
causalmente; ahora, a diferencia del lucro cesante, esto sí se podría calcular bien porque uno
podría pensar: A ver, cuánto porcentaje de posibilidades tenía esta persona de recuperarse si
seguía el tratamiento a tiempo, a diferencia del lucro cesante en que uno no puede calcular con
un 100 % de certeza, en el caso de la pérdida de la oportunidad hay instrumentos estadísticos
para sacar alguna probabilidad de recuperación o de evitar el daño final; hay otro que quizá
ustedes lo verán con Pablo, que es un caso famoso, antes, la perdida de la oportunidad para
calcular el monto uno toma como base el daño final, pero nunca va a ser igual al daño final,
porque en realidad estamos hablando de una categoría intermedia, o sea, esto está entremedio,
es la posibilidad u oportunidad de mejorarse, la posibilidad de ganar, pero uno nunca va a poder
reclamar el daño final final, porque si no estaría conectando causalmente el hecho con el daño y
esto al final no se produce, la conexión causal de la oportunidad es solamente con un porcentaje
del daño provocado, por esto les digo que se puede calcular más fácilmente incluso que el lucro
cesante, porque uno calcula, esta persona incurrió en ciertos daños por el SIDA, ¿se hubiese
evitado si siguiera el tratamiento? —Probablemente sí, en qué medida no hubiese disminuido su
patrimonio que hubiese sido seguir una vida normal, sí se puede calcular.
El caso del aborto en relación a la pérdida de la oportunidad: ¿La vida es un daño?
También está el caso del aborto, ahora uno lo puede decir con tranquilidad en clase
porque por lo menos tenemos las 3 causales, ¿qué pasa si hay una omisión en el deber de
información del médico? Llega la persona, el médico sabe que el hijo no tiene viabilidad, y él no
le informa a esta mujer, y ella tiene que pasar por los 9 meses de embarazo, el parto y el ver su
hijo morir al nacer, en el fondo, esa omisión en el deber de información de haberle permitido
abortar y haber podido terminar el proceso antes de tiempo es un daño, porque ella perdió la
posibilidad de evitarse todos los malestares que derivan de los 9 meses y el ver fallecer a su hijo
al momento de nacer, o lo que planteaba la profesora Leonor Etcheberry en las Jornadas de
Derecho Civil, ¿qué pasa si llega una niña que no conoce esta ley de despenalización del aborto
en tres causales y el médico se da cuenta que ha sido violada por un familiar? ¿El médico tiene

164
Pregunta de una compañera.

328
la obligación o no de informar? Por la ley de derechos y deberes de los pacientes tiene la
obligación de informarle que habría estas tres causales de aborto, ahora, él puede ser objetor de
conciencia y decir que él no hará ese procedimiento, vaya a otro establecimiento, pero si no le
informa esa niña pierde la oportunidad de haber evitado este supuesto, bueno, aquí es más
discutible, porque si el hijo nace uno diría: ¿La vida es un daño? El hecho de que ese niño haya
nacido, ¿es un daño? No, uno diría que lo que es un daño finalmente es que nazca un hijo que
va a significar un daño económicamente, y en términos emocionales el que nazca un hijo de un
familiar que la viole, aquí efectivamente se pierde la oportunidad de haber abortado pudiendo
hacerlo.
El caso de la pérdida de la oportunidad en relación a las cláusulas limitativas de
responsabilidad (caso de la empresa de envío e encomiendas).
El otro caso, siempre se estudia más a propósito de las cláusulas limitativas de
responsabilidad, por esto les digo que quizá lo vean con Pablo, es un caso francés que se llama
Crono-cross (nombre probablemente mal escrito), este caso, como les digo, se discutió a
propósito de las cláusulas limitativas de responsabilidad, fue un caso extraño, de hecho, algunos
profesores franceses la llamaron una sentencia «babosa», ¿qué es o era Crono-cross? —Era una
empresa de envío de encomiendas exprés de 24 horas, ¿qué pasó? —Lo que ocurre es que un
arquitecto estaba desarrollando un proyecto e iba a postular a un concurso, él toma su dossier y
lo lleva a la compañía manifestando que necesita que llegue esto durante el día, la empresa lo
recibe, recibe el dinero, pasa un día, pasan dos días, y el arquitecto no se entera si habían llegado
los antecedentes, llama al lugar donde se realizaba el concurso y le dicen que no han recibido
nada, llama a la empresa de encomiendas, le dicen que ha habido un incumplimiento y lo vamos
a indemnizar con 100 €, algo así, nada, ahí es donde viene el problema de la cláusula limitativa
de responsabilidad, pero lo que nos interesa a nosotros es que, por supuesto, como no se
presentó a tiempo ―peor aún en Francia― el tipo pierde el concurso, entonces, tenemos por un
lado el hecho de incumplimiento contractual de la empresa de encomienda con un daño final
que es perder el concurso, ¿nosotros tenemos absoluta certeza de que presentándolo a tiempo
él iba a ganar el concurso? —No, por lo que en este vínculo causal tenemos dudas, pero sí es
cierto que con el incumplimiento de la empresa el arquitecto perdió la posibilidad de participar,
y perdió la posibilidad de ganar, esta oportunidad se pierde, y al perderse se genera un daño
distinto, y aquí la vinculación causal sí existe, entonces, ¿qué es lo que pasa? Aquí uno debería
calcular cuánto perdió, él iba a ganar supongamos que $15.000.000 para desarrollar el proyecto,
a le mejor tenía más o menos posibilidades de ganar, pero todo esto se puede calcular, aquí se
puede hacer un cálculo incluso más preciso que el del lucro cesante, y esto arroja un porcentaje
por perdida de la oportunidad, nunca va a ser igual al daño final, es un porcentaje, cuántas
posibilidades tenía de evitar el daño final, y como les digo, en ese caso lo que se discutió más
que el tema de la perdida de la oportunidad, que por supuesto se reclamó, fue la cláusula
limitativa, porque la cláusula limitativa decía que por cualquier incumplimiento iba a pagar 100
€, pero el premio que se iba a ganar era ―supongamos― 1.000.000 €, o sea, hasta la perdida de
la oportunidad sería mayor, entonces, este caso se resolvió finalmente no como un tema de
incumplimiento, sino que se resolvió por un tema de falta de causa, en realidad, si yo contrato
un servicio exprés, que te vengan a dar 100€ de indemnización, o se limite la indemnización a
eso, sería un contrato que carecería de causa, esta técnica no es correcta, porque en realidad había

329
causa, el contrato fue perfectamente formado, el problema fue que después se incumple, por
esto hubo tanto revuelo en contra de la sentencia, y aquí los civilistas que se dedican más al área
contractual llamaron a la sentencia «babosa» porque en realidad estaba aludiendo a un tema de
vicios del consentimiento no correspondía, además anularon todo hacia atrás, o sea, los efectos
de la nulidad son mucho más agresivos que los efectos de un incumplimiento contractual, en
que están las posibilidades de indemnizar.
De la distinción entre lucro cesante y pérdida de la oportunidad.
Si tienen problemas para distinguir entre lucro cesante y pérdida de la oportunidad tienen
que pensar siempre que la perdida de la oportunidad tiene una mirada hacia el pasado, en el caso
de la perdida de la oportunidad es un daño que ya se produjo, el caballero ya falleció, la guagua
nació y falleció, el concurso se pierde, el juicio se perdió, siempre ya se produjo el daño, por lo
que la mirada está puesta hacia atrás, hacia el pasado, en el caso del lucro cesante ―y es donde
radica su incertidumbre― la mirada está puesta hacia el futuro, futuros beneficios que no van a
ingresar al patrimonio, pero no sabemos por cuánto tiempo ni en qué cantidad. Esto es en cuanto
a los daños patrimoniales, la próxima clase veremos los extrapatrimoniales o el daño moral, y la
evolución que ha tenido las distintas categorías que se pueden ver, etc.

CLASE DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL № 10

CLAUDIA BAHAMONDES
(31/10/2017)

De los daños extrapatrimoniales.

Habíamos visto la clase pasada las categorías de daño indemnizable, vimos el daño
emergente, el lucro cesante, vimos la perdida de la oportunidad, y ahora nos corresponde ver los
daños extrapatrimoniales, que en general, el uso lo ha subsumido en un concepto, que es el
concepto del daño moral, normalmente ustedes van a encontrar en los libros, en los textos, que
hay indemnización al daño moral, el daño moral es en realidad una categoría de perjuicios
extrapatrimoniales, intereses un poco más amplio de lo patrimonial, pero el uso en general lo
subsume en daño moral.
Del daño moral.
El daño moral como hemos dicho varias veces en el curso, no está contemplado en el
Código, solamente hay una referencia tangencial para excluirlo, que está en el art. 2331 C.C.,
artículo que de hecho se ha declarado inconstitucional en variadas ocasiones, ¿por qué? —
Porque el art. 2331 C.C., si ustedes lo leen: «Art. 2331. Las imputaciones injuriosas contra el honor o el
crédito de una persona no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño
emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar la indemnización
pecuniaria, si se probare la verdad de la imputación.», supedita la entrega del daño moral al hecho que
se haya producido además un daño material, cuando hay algún tipo de imputación injuriosa, el

330
Tribunal Constitucional, antes incluso la Corte Suprema, antes de que se establecieran los
recursos ante el Tribunal Constitucional, la Corte Suprema ya habia declarado que este artículo
era inconstitucional y que la indemnización por daño moral tiene que proceder igualmente aun
cuando no se hubiesen podido acreditar o no se hubiesen planteado los perjuicios patrimoniales,
pero en general, el Código lo único que recoge tangencialmente sobre el daño moral está en el
art. 2331 C.C. precisamente para descartar.
Definición de daño moral: La crea le jurisprudencia y la doctrina.
Como no está en el Código no hay ninguna definición, entonces, las definiciones que se
utilizan son las típicas que crea la jurisprudencia, crea la doctrina, y que generalmente van
siguiendo, o las clásicas que lo siguieron a los fallos franceses, en general se puede hablar o
señalar que el daño moral es toda afección en la esfera física, en la esfera psicológica, en las
afecciones o en las creencias de un individuo, es todo perjuicio o afectación que se genera en la
esfera física, en la esfera psicológica, en el ámbito afectivo o incluso en las creencias de un
individuo. La otra forma de definirlo, para no ser tan vago, para tratar de abarcar ciertas cosas,
a pesar de que es igualmente vago, es señalar simplemente que un daño extrapatrimonial es
cualquier perjuicio que lo que tiene es una avaluación pecuniaria, es todo lo que no es daño
patrimonial, es una definición legal que tiene. Pero, les cuento que no hay una definición en
nuestro Código, porque ni siquiera se contempla, y no se contempla ni para la materia
extracontractual, ni para la materia contractual, muy probablemente van a ver en las próximas
clases con Pablo el daño moral en materia contractual, que opera de una manera distinta a cómo
opera en materia extracontractual, en materia extracontractual hoy en día se acepta, en materia
contractual se acepta, pero con ciertas prevenciones, todo va a depender del nivel de
predicibilidad del contrato.
De la noción de daño moral en rasgos generales: Entrada en vigencia del Código Civil.
Por lo tanto, ¿cuál ha sido más o menos la noción del daño moral en rasgos generales?
—En los primeros tiempos que siguieron a la entrada en vigencia del Código Civil, yo les señalé
que el daño moral no se indemnizaba, ni en materia contractual, ni en materia extracontractual,
primeramente el daño moral no se indemnizaba, en los primeros años que siguieron a la entrada
en vigencia del Código, el daño moral no se indemnizaba ni en materia contractual ni en materia
extracontractual, los argumentos clásicos que se señalaban para rechazar la indemnización era
que se trataba de un daño de una muy difícil avaluación, o sea, es imposible ―finalmente―
avaluar el sufrimiento en los aspectos de la esfera íntima o personal de una víctima, y además de
ser de difícil o imposible avaluación, dado que no se cuenta con criterios para determinarlo, se
sumaba el hecho de que se consideraba inmoral colocarle un valor económico a ciertos bienes
que son personales, o ciertos bienes que transitan en la esfera íntima de las personas, ciertos
bienes que afectan finalmente a la personalidad, estos dos argumentos se esgrimían para rechazar
la indemnización.
En los años 20’.
Luego, en los años 20’, poco a poco comenzaron a darse algunas indemnizaciones a título
de daño moral por accidentes de tranvía, pero no se hacía distinción entre daños materiales y
daños morales, la distinción entre daños patrimoniales y extrapatrimoniales, sino que se daban

331
sumas globales, y como la suma global superaba el valor de los daños materiales, se subentiende
que se estaban entregando daños morales.
Asentamiento jurisprudencial: Años 40’ y 50’.
Esta jurisprudencia luego se asienta en los años 40’ a 50’, entre los años 40’ a 50’ esta
jurisprudencia, en la cual se entregaban daños morales, se asienta dentro del panorama nacional;
y, en el año 1922 hubo un pronunciamiento que luego sirvió de base para aceptar esta
jurisprudencia, en la cual, la Corte acogió expresamente la indemnización de daño moral a un
padre por la muerte de su hijo en un accidente de tranvía, y fue finalmente la base que sirvió para
asentar la jurisprudencia de los años 40’ en adelante, ¿qué señalaba la Corte Suprema? —Señalaba
lo mismo que se ha señalado hasta ahora, primero que todo, que el art. 2329 C.C. llama a
indemnizar todo tipo de daño y no hace una distinción, si bien es cierto, el Código Civil no
recoge expresamente el daño moral, tampoco lo excluye, y además, el Código Civil también
contiene este artículo 2329 C.C. que llama a indemnizar todo tipo de daño causado, por otra
parte, el daño moral, si bien es cierto es de difícil avaluación, es de difícil determinación, lo que
está intentando hacer es reparar la afectación de ciertos bienes jurídicos que son los más
importantes y los más valiosos para nuestro ordenamiento, lo que busca el daño moral es reparar
la afectación de ciertos bienes jurídicos que ―probablemente― sean los más valiosos para el
ordenamiento, cuando se afecta la vida de una persona, la integridad física, la integridad psíquica,
la vida privada, la honra de una persona, esos bienes jurídicos están siendo afectados, y en
realidad lo que se preguntaba entones es: ¿Los dejamos sin indemnización porque es difícil
cuantificarlo?, ¿los dejamos sin indemnización porque es difícil justificarlo? O ¿debemos dar una
indemnización para protegerlo? Y además, para desincentivar su afectación, y la Corte se decanta
por la segunda opción, en el fondo la Corte opta por superar las dificultades de avaluación,
superan la dificultad de determinación del daño moral, y aun así entregan esa suma, aun cuando
un ejercicio discrecional, se reconoce que el ejercicio es discrecional, pero no tiene que ser
arbitrario, tiene que haber una argumentación, pero lo importante es proteger esos bienes
jurídicos que están siendo afectados, en el fondo ahí hay una necesidad y un afán de propender
a una justicia correctiva, lo que les decíamos al comienzo del curso, hoy en día al Derecho de la
Responsabilidad civil extracontractual, no se le llama Derecho de Responsabilidad Civil se le
llama Derecho de daños, en el fondo, se entiende que el daño es lo que se pregunta, ¿quién es
quien responde por el daño causado? Este es un caso de justicia correctiva en la cual,
efectivamente, la víctima no tiene por qué soportar, no tiene por qué cargar con ese daño, y la
misma justicia correctiva establece que el autor del daño sea quien deba asumir esa
compensación.
Corte en el año 22’: Asume que es un daño que está imbuido de subjetividad.
Por lo tanto, la Corte lo que hace el año 22’ es asumir que se trata de un daño que está
imbuido de subjetividad, se trata de un daño que es de difícil avaluación, de difícil determinación,
pero que es preferible repararlo antes de dejar esa prestación sin ningún tipo de respuesta por
parte de los organismos; de aquí para adelante, y como les comenté, a partir de los años 40’ y 50’
la Corte ya asume que tienen que empezar a pronunciarse sobre el daño moral, pronunciarse
sobre su procedencia, sobre su avaluación y sobre su determinación; en materia extracontractual
es donde la Corte se abre, y se abre a su indemnización gracias a la presencia del art. 2329 C.C.,

332
la diferencia entre materia contractual y materia extracontractual, y por esto es que se negó por
muchos años el daño moral en materia contractual, es que en materia contractual rige el art. 1556
C.C., ¿qué daño se contempla en el art. 1556 C.C.? —Daño emergente y lucro cesante165, y nada
más, ¿no es así? —El art. 1556 C.C. solamente regula el daño emergente y el lucro cesante, para
materia contractual, esta norma era la que impedía que los daños morales se repararan en sede
contractual, pero en sede extracontractual la puerta estaba abierta gracias al art. 2329 C.C.

Jurisprudencia restrictiva: Del petrium doloris o precio del dolor.

No obstante, la jurisprudencia chilena igualmente es restrictiva, bastante restrictiva a la
hora de considerar, normalmente la jurisprudencia alude a un solo tipo de daño moral que es el
llamado pretium doloris o «el precio del dolor», normalmente la jurisprudencia chilena es bastante
restrictiva al momento de determinar la procedencia del daño moral y solamente considera una
categoría que es el pretium doloris o «el precio del dolor», en otros ordenamientos en los cuales la
doctrina avanzó más en este sentido se ha establecido distintas categorías del daño moral, además
del precio del dolor o el pretium doloris, se puede sumar como categoría, por ejemplo, el perjuicio
estético como una categoría autónoma de daño, no necesariamente por la afectación que genera
ese perjuicio estético, sino que el perjuicio estético en sí tendría que tener una avaluación,
también por ejemplo, hay partidas de daño moral por pérdida de la juventud, o por pérdida de
actividades sexuales, o el perjuicio de agravio, o también por el perjuicio de afección, y el
perjuicio de afección es lo que nosotros entendemos como el daño moral que exigen las víctimas
por rebote, cuando se ve dañada una persona que es querida, una persona con la cual se tiene
cierta afección, ese perjuicio de afección es el que afecta a las víctimas por rebote.
¿Qué es el petrium doloris o precio del dolor?
Ahora, pero la jurisprudencia chilena normalmente lo centra en el petrium doloris, el petrium
doloris ―que es el precio del dolor― ¿qué es? —En el fondo la jurisprudencia lo considerará como
el conjunto de males, el conjunto de molestias de incomodidades que produce en la persona el
accidente, es un sufrimiento efectivo, es el conjunto de males, de molestias, de malestares o de
sufrimientos efectivos que se experimentan como consecuencia del accidente, en este caso en el
fondo, lo que se indemniza es el aumento en el conjunto de males que sufre una persona.
Del perjuicio de agravio.
Pero, hay otra categoría que también muchas veces las sentencias la recogen, pero no de
manera explícita, de hecho, la última sentencia que se dictó en esta materia sí se reconoce de
manera expresa, que es: El perjuicio de agravio, en el caso del perjuicio de agravio lo que se
indemniza es la fractura en el proyecto de vida del individuo, lo que se indemniza es la pérdida
por el disfrute de la vida, si se fijan son un poco similares con el daño emergente y el lucro
cesante, en el caso del petrium doloris lo que se indemniza es el mal o sufrimiento que
efectivamente se genere en la persona, en el caso del perjuicio de agravio lo que se indemniza es
la pérdida por el disfrute de la vida, por el goce de la vida, es la fractura que se genera en el
proyecto de vida, la persona esperaba llevar una vida arregle, tranquila, más o menos pacífica, y

165
Respuesta de una compañera.

333
su proyecto de vida se ve fracturado por el accidente, es un disfrute del cual se priva, es una
privación de un goce o de un agrado en la vida.
Estas son las dos grandes líneas de daño moral que ha reconocido la jurisprudencia.
Generalmente son estas las grandes líneas de daño moral que reconocen los tribunales,
normalmente lo único que hace el tribunal en forma explícita es reconocer el petrium doloris, con
este nombre, con «el precio del dolor», pero el perjuicio de agravio poco a poco ha sido recogido
y aceptado finalmente por la jurisprudencia como la fractura del proyecto del vida, y la pérdida
de un gozo que se esperaba vivir.
Lo usual es encontrar todo subsumido dentro del petrium doloris.
Por regla general no van a encontrar indemnización por cada uno de los daños morales,
normalmente se ocupan un par, o todo se subsume en lo que los tribunales entienden por petrium
doloris, pero, si uno puede analizar la sentencia podría ir desmenuzando aquellas categorías de
bienes jurídicos que han sido dañadas.
Del perjuicio estético.
Hay un libro que habla del perjuicio estético, que es de una profesora de la Universidad
Adolfo Ibañez, (falta nombre), y ella habla del perjuicio estético como una categoría
independiente del daño moral, ella los trata de separar, pero siempre llega al punto de tope que
pareciera estar en la doble indemnización, ese el riesgo que se corre con categorizar en tantas
partidas el daño moral, es por esto que los tribunales no se atreven a explayarse en ese sentido,
y la doctrina tampoco, porque se corre el riesgo de estar indemnizando dos veces un mismo
daño, es tan fino, tan sutil la distinción que mejor casi hacer un conjunto grande de dos tipos de
daños, uno es el daño efectivamente provocado, sufrimiento efectivo que se está
experimentando y el otro es la pérdida del disfrute de la vida.
Procedencia y avaluación, razonamientos conjuntos del juez (simultánea en los daños
patrimoniales).
Ahora, cuando los jueces, atendido un caso, revisan cuáles son los daños materiales, en
el mismo momento en que están determinando la procedencia los jueces están haciendo la
evaluación, porque en el fondo el demandante va a llegar con la prueba y le va a decir: «Mire
señor juez, yo por daño emergente gasté 100 en ambulancia, 200 en taxi, 400 en médicos, 1300
en operaciones, y esto da un total de daño emergente de 2.000 o 2.000.000, ese mismo momento,
si se fijan, la tarea es simultánea tanto la determinación del daño como al avaluación del daño es
simultánea en el caso de los daños materiales.
Procedencia y avaluación en daño moral: Dos momentos distintos (doble evaluación).
pero en el caso del daño moral, la tarea se hace en momentos distintos, aunque en la
misma sentencia, pero el juez debe hacer una doble evaluación: 1.-Determinar procedencia
del daño moral: Lo primero es determinar la procedencia del daño moral; y, 2.-Avaluación del
daño moral: lo segundo es avaluar ese daño moral que se entiende que ya se ha acreditado.
Del determinar la procedencia del daño moral.

334
 1.-Determinar la procedencia del daño moral: En cuanto a lo primero, a determinar
la procedencia del daño moral, aquí rige, como es un juicio declarativo de mayor cuantía,
usualmente, se acepta todo tipo de pruebas, y de hecho, se exige todo tipo de pruebas, se exige
que el demandante acredite de la mejor forma posible los daños morales que está invocando, ya
quedaron atrás aquellos ejemplos en los cuales los tribunales presumían la presencia del daño
moral, por ejemplo por alguna lesión física, o por ejemplo, por alguna afectación a un derecho
subjetivo, esto ya quedó atrás, también los tribunales tendían a presumir el daño moral cuando
fallecían familiares, al familiar le bastaba con tomar el certificado de nacimiento, acreditar su
calidad de familiar más cercano o más cercana y se entregaba inmediatamente la indemnización
aun cuando esos parientes no se hubiesen visto en años o no se hubiesen llevado ni siquiera bien;
hoy en día no, la doctrina presionó a los tribunales, los demandantes presionaron a los tribunales,
para que esos daños fueran efectivamente acreditados, y esta acreditación, si bien es una
acreditación discrecional, no quiere decir que sea arbitraria, no hay daños que se presuman en
estos casos, ese daños debe ser acreditado, y ese daño tiene que ser acreditado por todo medio
de prueba, ustedes vieron o han visto seguramente en procesal los medios de prueba que se
aceptan en juicio, pueden recurrir a documentos, informes periciales que es vital en este caso, la
prueba de testigos también es vital, pueden recurrir también a la confesión incluso, cualquier
tipo, pero tienen que acreditar; por lo tanto, la determinación de la procedencia del daño moral
siempre va a depender de la prueba que tenga el demandante.
De la avaluación del daño moral.
2.-Avaluación del daño moral: La tarea más compleja es la segunda, la avaluación, una
vez que el juez se convence que efectivamente hubo un daño moral, ya sea un petrium doloris o un
perjuicio de agravio, el juez se convence que esta persona experimenta el daño moral, viene la
parte más compleja, ¿cómo avalúa? ¿Cómo avaluarían ustedes si fuesen jueces el daño moral?
¿Qué factores tomarían en cuenta? ¿Qué harían ustedes? —Ver la relación de parentesco cuando
hay víctimas por rebote o repercusión166, ya, ¿qué otro criterio podría tomar el juez? —Los casos
similares que ha habido a lo largo de la jurisprudencia167, perfecto, ¿qué más? —La edad de la
víctima, circunstancias particulares, etc.; lo mismo que ustedes me están diciendo es lo que los
jueces intuitivamente hacen, piensen ustedes que si el Código no menciona el daño moral, no
entrega ninguna pista para su avaluación, o sea, esto sí es discrecional, en cuanto a los daños
materiales, estamos más o menos circunscritos a lo que la parte rinde como prueba, si se rinde
la prueba de los $2.000.000 o $3.000.000 que se están alegando, pero en el caso del daño moral
no, porque la víctima puede avaluar por $400.000.000, el demandado puede avaluar en $0, y el
juez al final decide que lo deja en $200.000.000 o $300.000.000 o $100.000.000, siempre va a ser
discrecional, siempre va a ser una suma que va a derivar de lo que podríamos decir las creencias
del juez, y lo que estime de acuerdo con los antecedentes del caso, por lo tanto, a diferencia de
otros sistemas en los cuales se contemplan las tablas de baremo que se las comenté a principio
del semestre, en el caso del juez chileno esta actividad es discrecional, y es una actividad privativa
de los jueces, en Argentina para los accidentes de circulación existen tablas que bareman, o
establecen mínimos y máximos para una indemnización, lo que se trata de hacer con eso es

166
Respuesta de una compañera.
167
Respuesta de una compañera.

335
entregar mayor seguridad jurídica y mayor igualdad ante la ley, porque frente a casos similares se
entregará más o menos una indemnización dentro de un mismo rango, cosa que no pasa en
nuestro sistema, en nuestros sistema en el fondo uno cae, lamentablemente, en una especie de
lotería judicial, y dependiendo de lo que se le presente al juez, él va a hacer la suma de lo que se
le va a entregar, o de cuánto pueda verse ajustado el juez, de esto va a depender finalmente lo
que se va a entregar por indemnización, en España se acaba de reformar la tabla de baremos
para accidentes de circulación también, con algunos errores, pero funciona dentro de todo;
nuestro sistema, como está regido por el principio de reparación integral del daño, rechaza estos
baremos, aun cuando igualmente uno puede hacer análisis comparativo, el juez puede hacer este
análisis comparativo y señalar que en casos anteriores que se han presentado en este tribunal se
han llegado a sumas de tanto, se puede hacer, se puede hacer un análisis comparativo de las
indemnizaciones.
¿A qué apuntan los jueces cuando avalúan el daño moral?
Pero, más o menos a ¿qué apuntan los jueces cuando tratan de abordar esto? —Hay
ciertas pistas que entrega la jurisprudencia, no son criterios establecidos, pero uno se da cuenta
que esos criterios sí se van repitiendo, por lo tanto, son pistas, pistas que da la jurisprudencia,
por supuesto:
Primera pista de la jurisprudencia: Entidad del daño.
1.-Entidad del daño: a lo primero que tiene que atender el juez es a la entidad del daño,
lo cual es sumamente complejo porque no se trata de un daño avaluable, no se trata de un daño
mesurable o fácilmente mesurable, por esto, lo que se hace es una conmensurabilidad
comparativa con otros tipos de daños, normalmente los jueces pueden comparar con el daño
material que se haya provocado en la misma causa o con daños morales que se hayan entregado
en causas similares.
Segunda pista de la jurisprudencia: Circunstancias particulares de la víctima.
2.-Circunstancias particulares de la víctima: Una segunda pista es el estado de salud,
la edad, e incluso la educación de la víctima, las circunstancias particulares que pueda tener la
víctima también son determinantes a la hora de entregar la indemnización, este criterio igual es
un poco chocante, porque, ¿qué tiene que ver la educación con la indemnización por daño
moral? —O sea, la pérdida de un miembro es igualmente dolorosa de aquel que no ha estudiado
en aquel que sí ha estudiado, pero en general lo que hace el tribunal no es usar este criterio para
rebajar, sino que para justificar un aumento en la indemnización, porque teóricamente, ¿qué es
lo que pasa? —Ustedes como jueces tenderían a analizar la situación de una persona, por
ejemplo, que no tiene estudios ni trabajo, ustedes ven que claramente el proyecto de vida de esa
persona no va a estar lleno de goce ni de disfrute, a diferencia de alguien que ha sido beneficiado
por la educación, y tiene un proyecto de vida bastante más ambicioso en ese sentido, entonces,
no toma este criterio para rebajar, pero sí lo toma para aumentarlo, sobre todo para aumentar el
perjuicio avaluado, todos esos disfrutes de los cuales ustedes están esperando en el futuro, toda
esta fractura del plan de vida es la que se aumenta cuando entra en juego este criterio, lo que se
trata de aumentar entonces con estos criterios es el perjuicio de agravio, porque teóricamente la
fractura del plan de vida, una persona que goza de buena salud, que es joven, y que además tiene

336
educación como para tener una vida mucho mejor, se va a fracturar en ese momento y puede
ser más perjudicial que para aquel que está en una situación distinta, entonces, por esto les digo,
este criterio si bien choca, es un criterio que se utiliza para aumentar, no para disminuir
normalmente.
Tercera pista de la jurisprudencia: Las facultades económicas del demandado.
3.-Las facultades económicas del demandado: En tercer lugar, y esto es un criterio
que se puso nuevamente de moda: Las facultades económicas del demandado, esto, aunque los
jueces no lo quieran reconocer, aunque los doctrina lo rechace hasta el cansancio, igualmente
uno lo puede ver en las sentencias, ustedes vieron la sentencia de Aarón Vásquez, ¿en cuánto
condenaron a los padres de Aarón Vásquez por la muerte de la víctima? —En $400.000.000
prácticamente, en poblaciones en la periferia de Santiago, ¿no asesinan brutalmente a jóvenes de
la misma manera? —Igual, y en el Tribunal, ¿cuánto les van a dar? —Menos, porque el tribunal
sabe que esa persona no va a responder, o no va a poder responder, con suerte va a poder
entregar parte de ese patrimonio que ya es bastante reducido, por lo tanto, aunque uno lo quiera
negar y se quiera tapar los ojos, las facultades económicas del demandado sí son determinantes
para pedir una mayor o menor indemnización de daño moral. Aunque en rigor tampoco debiese
ser importante el grado de culpa o de dolo, también termina influyendo, no lo van a mencionar
de manera específica, pero igualmente el grado de culpa o dolo con el que se haya cometido el
ilícito, influye en el juez para aumentar o abultar la indemnización por daño moral.
Cuarta pista de la jurisprudencia: La relación de parentesco.
4.-La relación de parentesco: Tal como se dijo aquí, también la relación de parentesco
es importante porque los jueces cuando hacen la división, por ejemplo, demanda la cónyuge y
los hijos, normalmente se les da una porción un poco más abultada al cónyuge y a los hijos se
les divide en partes iguales, si concurre un hermano se le dará una porción más pequeña y así, se
siguen más o menos los mismos ordenes de sucesión, en el fondo los jueces estudian el Derecho
Sucesorio igual que todos nosotros, y tienen internalizado los órdenes de sucesión que sigue el
Código, y ustedes saben que proviene del Derecho Romano, entonces, al que tiene la cuota más
grande como heredero es el cónyuge, porque el cónyuge lleva una porción que el doble de cada
hijo, y a su vez, si hay hermanos ese hermano se llevará menos que cada hijo, esto va
disminuyendo en la medida en que se aleja el grado de parentesco.
Quinta pista de la jurisprudencia: El derecho agraviado.
5.-El derecho agraviado: Lo otro que hay que tener en cuenta, y hace algunos meses
se hace de forma explícita, el derecho agraviado, si son derechos de la personalidad ―como dicen
los civilistas― y terminan coincidiendo con algunos Derechos Fundamentales, por cierto, la
indemnización va a aumentar, el tipo de derecho agraviado es determinante también para
aumentar una indemnización.
Sexta pista de la jurisprudencia: La participación de la víctima.
6.-La participación de la víctima: Y por último, y esto lo vamos a analizar con un
poco más de detalle en causalidad, la participación de la víctima, aquí lo que se aplica ―en el
fondo― es el art. 2330 C.C., es decir, si es que la víctima ha participado en la producción de su

337
propio daño se tendría que aplicar el art. 2330 C.C., el art. 2330 C.C. obliga al juez a rebajar el
monto de la indemnización si es que la víctima se expuso imprudentemente al daño, este criterio
no es para aumentar la indemnización, sino que es al revés, es para disminuir, en estos casos el
juez, cuando la víctima ha participado en la producción de su propio daño, el juez está obligado
a aplicar el art. 2330 C.C. para rebajar el monto de la indemnización cuando la víctima se expuso
imprudentemente al daño.

Todo se ha construido a partir de la jurisprudencia y la doctrina.

Como ven, esto en el fondo uno incluso lo ve y uno dice: «Ah… puro bla bla», porque
no hay norma, pasamos de la aplicación de los artículos prácticamente, todo se ha construido
gracias a la jurisprudencia, gracias a la doctrina, aquí se ha descrito esto de manera importante,
que en el fondo el daño moral pasa a ser un medio de tutela para la víctima, y es un medio de
tutela que es muy genérico, la víctima no necesita tener ninguna pérdida previa para que se le
entregue esa tutela y esa protección, no es como las acciones posesorias, para las acciones
posesorias ustedes tienen que ser poseedor, para la acción reivindicatoria tiene que ser
propietario, para ejercer las acciones de nulidad tienen que ser incapaces o haber un vicio del
contrato, etc.; en el caso de la responsabilidad extracontractual basta con ser persona para que
cualquier afectación les sea reparada, es el medio de tutela más efectivo, más generalizado, más
transversal y más igualitario que tiene la legislación civil, no se necesita tener ninguna calidad
previa, distinta a la de ser humano; y, el problema muchas veces es que los jueces no tienen otros
parámetros ―más de lo que hemos visto― como para afirmar sus resoluciones, pero como se
dice: Es lo que hay, y dentro de todo no está tan mal.
Finalidad del daño moral: Finalidad de una satisfacción o una compensación alternativa.
Ahora, lo que hay que reconocer es que el daño moral no tiene la misma finalidad del
daño material, el daño material tiene por objeto reparar a la víctima, tratar que la víctima quede
en la misma situación o en la situación más parecida posible a aquella en que estaba antes de
producirse el daño, por esto es que se repara el patrimonio, en el caso del daño moral, ya sea
perjuicio de agravio o petrium doloris, la finalidad es otra, la finalidad de una satisfacción o una
compensación alternativa, tratar de que esta persona que ya está sufriendo, que ya está
experimentando un conjunto de males, o a esta persona que ya se le fracturó su proyecto de vida,
se interrumpió su proyecto de vida, se vea de alguna u otra manera satisfecha con la entrega de
esta indemnización.
¿Se transmite la acción de daño moral?
Habíamos visto que ―en general― los daños materiales son transmisibles, o sea, hay una
hipótesis en que la víctima principal se ve dañada, y si esa víctima principal fallece y tiene
herederos, esos herederos podrán reclamar sin problema los daños materiales; la discusión se
produjo más bien a propósito del daño moral, ¿se transmite o no se transmite la acción de daño

338
moral? ¿Se le puede transmitir a los herederos o no? —No168, ¿por qué? —Porque se trata de
reparar un perjuicio personal, es un daño propio169, claro, este es uno de los argumentos que se
da, ¿cómo ha sido la doctrina y la jurisprudencia desde que se acepta el daño moral hasta ahora?
—Ha sido bastante vacilante, en algún momento se aceptó la transmisibilidad absoluta o a todo
evento, pero esa tendencia duró muy poco tiempo, hubieron pocas sentencias dictadas con esta
transmisibilidad absoluta, porque luego Alessandri toma la jurisprudencia francesa del año 76’, y
adopta la misma tesis de la Corte de Casación francesa, y asume en sus libros una tesis de
transmisibilidad relativa, Alessandri entonces toma la Corte de Casación francesa del año 76’ y
asume la tesis de transmisibilidad relativa, ¿en qué consiste esto? —En que la acción de daño
moral la podrían ejercer los herederos a nombre del causante solo si este experimentó un periodo
de agonía, la lógico que se sigue es nada más que la acción de daño moral ―por el periodo de
agonía― alcanza a ingresar al patrimonio del causante, y por lo tanto, alcanza a transmitirlos a
sus herederos, si la muerte es instantánea la acción de daño moral no alcanza a entrar al
patrimonio del causante por lo que no se va a transmitir, teóricamente entonces, el periodo de
agonía permitiría ingresar la acción de daño moral para transmitir, pero si la muerte es instantánea
la acción ni siquiera alcanza a entrar, entonces no hay nada que transmitir; esta tesis se aceptó
como les he dicho, toda la doctrina y jurisprudencia lo seguía.
Año 2007: Corte Suprema rechaza transmisibilidad del daño moral.
Y, esta tesis se mantuvo en los años hasta el año 2007 en que la Corte rechaza la
transmisibilidad del daño moral, aquí derechamente la corte se pronuncia directamente y rechaza
la transmisibilidad del daño moral, nuevamente por presiones de la doctrina, ¿qué argumentos
se señalaban para esto? —Primero, el que indicó su compañera, el daño moral es un daño
personalísimo, que afecta derechos que son de la persona y que se extinguen junto con su
fallecimiento, entonces, el daño moral lo que hace es compensar el daño a ciertos bienes que son
personales, ciertos intereses, y son ciertos derechos además que se extinguen con la muerte de
la persona, por lo tanto, no podrían ser transmitidos, de hecho, no pueden ser ni siquiera objeto
de algún acto entre vivos, teóricamente ustedes no podrían disponer de su vida, de su integridad
física o psíquica en una transacción, menos podrían transmitirlo a sus herederos, este sería el
primer argumento, el segundo argumento tiene relación con los órdenes de prelación, ¿han visto
los órdenes de prelación es la sucesión intestada? ¿Quiénes reciben primero y quiénes después?
—El cónyuge y/o los hijos si es que los hay, este es el primer orden de sucesión, la familia
nuclear, luego siguen los padres si no hay hijos ni cónyuge, ¿después? —Colaterales, hermanos,
primos, etc., ahora, si no hay nadie a quien herede, ¿quién hereda al final del día? —El Estado,
¿el Estado podría ser titular de ese daño moral? ¿Podría pedir a nombre de la víctima principal
el daño moral? —No tiene sentido, o sea, con la tesis de la transmisibilidad relativa, o la tesis de
la transmisibilidad del daño moral resulta que en algún momento pueden producirse casos en
que, el heredero sea el Estado, y se entiende que el Estado no tendría por qué reclamar el daño
de un causante; y, el otro argumento que se dio, y que es uno de los más importantes y valiosos
es el que atiende a la función de la Responsabilidad en general, la función de la Responsabilidad
es reparar, satisfacer o compensar a la víctima, ¿de qué manera esa víctima directa se va a ver

168
Respuesta de una compañera.
169
Respuesta de la misma compañera anterior.

339
reparada, satisfecha o compensada con la indemnización que se le otorgue a sus herederos? La
Responsabilidad Civil en esos casos no cumpliría su principal función, que es reparar, satisfacer
o compensar a la víctima, al exigir la indemnización de daño moral y al ser reclamada por su
heredero a nombre del causante, esa indemnización no va ―en ningún caso― a reparar, ni
compensar, ni a satisfacer a la víctima del hecho, y la Responsabilidad Civil pierde finalmente
toda su función, si la función es fijarse en la reparación de la víctima, en la compensación de la
víctima, en la satisfacción de la víctima, entonces, la Responsabilidad Civil deja de tener sentido
en este caso.
Año 2016: Corte acepta la transmisibilidad en un caso laboral.
Por lo tanto, la Corte acogió la tesis de la intransmisibilidad, se mantuvo estable por cerca
de 10 años, esto fue hasta el año pasado en que se dicta una sentencia la cual es redactada por el
abogado integrante Carlos Pizarro, pero en materia Laboral, no en materia Civil, y aquí acepta la
transmisibilidad de la acción daño moral, el fallo fue en el 2016, la Corte Suprema en un fallo
aislado, recoge y revive la tesis de la transmisibilidad del daño moral, ¿qué argumentos darían
para decir que la acción de daño moral fuera transmisible? O ¿creen que es intransmisible
definitivamente? ¿La obligación de indemnizar qué tipo de obligación es? —De dar, ¿de dar qué?
—Dinero, la obligación de indemnizar finalmente es una obligación dineraria, entonces, la
reflexión que se hace la Corte es que bueno, si es una deuda de dinero, esa deuda es transmisible,
y además también se atiende a que el daño moral no solamente incluiría ―como dijimos
anteriormente― el petrium doloris o el precio del dolor, sino que lo que sí se puede indemnizar y
lo que sí sería transmisible sería el perjuicio de agravio, es la fractura del proyecto de vida de ese
causante, en realidad en el caso del causante es la interrupción en el proyecto de vida, y esto
teóricamente podría transmitirse, primero que todo se trataría de una deuda de dinero que sería
transmisible, como cualquier deuda de dinero o acreencia que se tiene; y, segundo, si bien es
cierto, uno no podría transmitir el petrium doloris o el precio del dolor, el sufrimiento
efectivamente producido en esa víctima, lo que sí podría transmitirse es el perjuicio de agravio,
es decir, la interrupción del proyecto de vida, la interrupción de la vida en este caso del causante;
veamos, este fallo tiene un par de defectos, primero que todo, confunde lo que es la
transmisibilidad de la acción de daño moral, con la transmisibilidad de la obligación de
indemnizar, es decir, si ya se ha dictado sentencia y se decretó una obligación de indemnizar,
bueno, claramente hay una obligación dineraria y esto sí se transmite, pero lo que nos estamos
preguntando es si es que hay titularidad activa para que el heredero pida, pueda pedir el daño
moral de su causante, tiene esta primera confusión, y la recalcó como tal el profesor Hernán
Corral a la sentencia en una columna, se apoyaba el profesor Corral en la visión antigua de las
lecciones de Responsabilidad extracontractual, en el fondo, la visión nueva del año 2013 Corral
se pronuncia y dice que en realidad esta acción es intransmisible porque es personalísima y al
final la función de la indemnización es la que no se cumpliría en este caso y claro, en el fondo,
luego hace la alusión al perjuicio de agravio, pero el perjuicio de agravio también es parte de la
acción de daño moral, entonces, no se entiende por qué una sería transmisible y la otra no;
ahora, como es una sentencia que dentro de toda la jurisprudencia anterior es aislada, y además
no se está dando en sede Civil exclusivamente, uno tiende a pensar que es una tesis minoritaria,
no es la postura mayoritaria en este momento, en este momento Carlos Domínguez, Enrique
Barros, Hernán Corral, están todos de acuerdo ―por lo menos en la doctrina― en que es

340
intransmisible, y en la jurisprudencia lo mismo, son 10 años de una jurisprudencia bastante
estable que negaba la posibilidad por lo que acabamos de conversar, así que sí es cierto, existe
esta sentencia, pero existe en materia laboral y es una tesis minoritaria, no ha habido nuevos
pronunciamientos que la vuelvan a recoger el último año.
¿Se puede entregar daño moral a una persona jurídica?
Uno podría hacer un curso completo sobre el daño moral, o sea, hay muchos temas,
desde los orígenes del daño moral hasta el fundamento filosófico de la entrega de daño moral;
pero, para efectos de nuestro curso lo que tenemos que ver ahora es que, si se entrega daño
moral a las personas, ¿se podría entregar daño moral a las personas jurídicas también? —No170,
o sea, solamente daños materiales, daño emergente y lucro cesante, pero qué pasa si la persona
jurídica pierde beneficios comerciables, pierde su credibilidad en el medio en el cual se
desenvuelve, imagínense una fundación, y los estafan, crean una apariencia falsa y se pierde la
credibilidad, esto como un valor aparte y distinto de los daños materiales, ¿debiese poder
indemnizarse o no? Lo que ustedes están pensando es que claro, la persona jurídica claramente
no va a experimentar un daño en la vida, la integridad física o psíquica, no, efectivamente no,
incluso, aunque la jurisprudencia comparada considere que la persona jurídica tiene un derecho
al honor, un derecho al nombre, un derecho a la vida privada, en realidad no es un derecho, no
son derecho fundamentales como uno lo entiende como parte de la dignidad humana, pero lo
que sí se puede indemnizar y en lo que sí se ha indemnizado es en el buen nombre, la imagen
que proyecta esa persona jurídica en el medio en el cual se desempeña, el buen nombre, el crédito
comercial, la legitimidad, que pueden ser una perdida distinta al daño emergente y al lucro
cesante, eventualmente uno podría acreditar esto por el lucro cesante, podría acreditar que perdió
crédito comercial, que perdió legitimidad, que perdió credibilidad, que puede ser muchas veces
un valor distinto, una pérdida distinta al daño emergente o al lucro cesante, usualmente uno lo
podría acreditar mediante el lucro cesante, podría acreditar que perdió crédito comercial, que
perdió credibilidad, que perdió respeto, es cierto, pero es un daño distinto, es una perdida
distinta; ahora, no se le entrega a cualquier tipo de persona jurídica, normalmente se le entrega a
personas jurídicas sin fines de lucro y personas jurídicas que tienen un sustrato más bien
personalista y no pluralista, lo que parece bastante razonable, por lo tanto, si bien es cierto que
las personas jurídica no tienen un derecho fundamental propiamente tal a la vida privada, a la
integridad, a la imagen, lo que sí tienen es un cierto prestigio, de legitimidad, de crédito comercial,
como le quieran llamar ustedes, y esta imagen, esta legitimidad, este crédito, que se ve dañado
justamente, tendría que ser indemnizado independiente de los daños materiales, lo que pasa es
que claro, ¿cómo yo le pruebo al juez que perdí crédito comercial? Porque muy probablemente
va a decir mire: Me cancelaron un contrato que ya estaba en ejecución, me acaban de notificar
que no me van a contratar, etc., y uno diría, pero esto es lucro cesante, esto es verdad, pero esto
es prueba para acreditar que el prestigio comercial va en decadencia, o sea, hoy en día con las
redes sociales bastaría con pasarle al juez pantallazos de los comentarios que se hagan frente a
alguna noticia que se haya producido en este contexto, aquí también está la ley de libertad de
prensa que en su art. 40 contempla una acción de indemnización por daño moral expresamente,
curioso, porque no está el daño moral en el Código Civil, pero sí está en la ley de libertad de

170
Respuesta de una compañera.

341
prensa, ahí sí se consagra la regla expresa, fue un artículo que se invocó en el caso de un joven
en Quillota en que se había publicado en una página por internet que él era el violador de una
niña pequeña, salió absuelto, pero se le tiraron todos los vecinos encima, casi lo lincharon,
demandó, los tribunales acogieron la demanda gracias al art. 40 de la ley 19.733 de libertad de
prensa, por eso que si uno ve las noticias de la Radio Bio Bío, todas las que tienen que ver con
algún tema penal, abajo aparece una franja azul que dice: «Esta noticia da cuenta de un proceso
penal en curso, aún no se ha declarado la culpabilidad de esta persona, bla bla bla», pero
claramente es distinto decir que una persona está siendo investigada a decir que es culpable,
entonces, cada vez que lean la Bio Bío y vean esta franja recordarán que proviene de acá.
De las palabrerías del daño moral.
Como les digo, se ocupa harta palabrería en el daño moral, pero en el fondo, ustedes que
tienen que tener claro que dentro de toda esta palabrería tienen que tratar de ir encausando sus
demandas y sus peticiones, o sea, no basta decir daño moral porque lo pasé mal, acuérdense que
no es cualquier molestia, no es cualquier incomodidad, no, y por esto depende también del bien
jurídico afectado, traten de ir siempre aterrizando, porque esto les va a servir también para la
vida cotidiana.

CLASE DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL № 11

CLAUDIA BAHAMONDES
(7/11/2017)

Conmigo nos quedan dos clases, la de hoy y la de mañana, la clase de responsabilidad

médica la va hacer Ricardo Padilla en la hora A el miércoles 15 para las dos secciones.
Del vínculo de causalidad.
Vamos entonces con el último elemento de la Responsabilidad Civil, vimos hechos,
vimos la culpa, la capacidad, vimos el daño, y lo que nos queda ahora es ver el vínculo de
causalidad; les voy a leer ahora una noticia que salió hace mucho tiempo en el diario ABC: «Un
perro cae al vacío y provoca daños y muertes consecutivas. Una cadena de sucesos trágicos se
sucedió en un barrio bonaerense a partir del momento en que un perro cayó accidentalmente
desde un décimo tercer piso, Hachi, que así se llamaba el animal, fue a golpear la cabeza de Marta
Fortunata de 75 años que caminaba despreocupada por el lugar, como consecuencia del impacto
la anciana murió de forma instantánea, seguidamente una rueda de curiosos se comenzó a formar
en torno al cadáver, de a poco, la rueda desbordó la acera y comenzó a formar parte de la calzada
donde el tráfico se desarrollaba a gran velocidad, en ese momento un autobús alcanzó de lleno
a Edith Solar de 46 años que murió en el lugar y fue arrastrada varios metros por el vehículo,
con el estupor de los presentes ante este nuevo y trágico suceso, frente al escenario de los hechos,
un hombre que no fue identificado, sufrió un ataque cardiaco y murió minutos después en el
interior de la ambulancia que lo trasladaba a un hospital», si ustedes se fijan la causalidad al final
puede dar para mucho, o sea, en general la causalidad se entiende como una cadena de sucesos,

342
y para efectos de las Responsabilidad Civil el daño tiene que ser consecuencia directa y necesaria
del hecho ilícito. Entonces, como esta materia es un poco más árida de esto vamos a leer unos
casos (se entregan unos casos en clases).
Del estudio del vínculo causal (dos etapas).
El estudio del vínculo causal, en general, se divide en dos grandes etapas, hoy día vamos
a ver la primera, que es la determinación del vínculo causal, y después, una vez que ya se ha
determinado, se pueden analizar las causales de interrupción del vínculo causal, ustedes saben
que las causales de interrupción del vínculo causal son las clásicas tres que hemos mencionado a
lo largo de todo el curso, caso fortuito o fuerza mayor, hecho de un tercero y hecho de la víctima.
Primer ejercicio: De la causalidad propiamente tal.
Ahora, para efectos de hacer el primer ejercicio que es la determinación del vínculo
causal, uno hace también una subdivisión en el estudio, y examina el vínculo causal como una
cuestión de hecho que tiene que ver con las situaciones fácticas del caso, con hechos de la
naturaleza, lo primero que hace el juez cuando analiza la procedencia del vínculo causal es
analizar la llamada causalidad propiamente tal, que tiene relación con los hechos naturales o las
situaciones fácticas que generan un determinado daño o que pueden llegar a generar un
determinado daño, esta es una cuestión que se analiza desde el punto de vista de los hechos, es
meramente una cuestión de hechos, es en el fondo constatar qué hechos intervienen en este
vínculo causal.
Segundo ejercicio: Análisis desde la imputación objetiva o normativa.
Pero luego ―y esta es la actividad más importante que hace el juez― es realizar el análisis
desde el punto de vista de la imputación objetiva o normativa, en el cual ya se realiza un juicio
de valor, pero ese juicio de valor no es cualquier juicio de valor, sino que es un juicio de jurídico,
se hace una valoración jurídica o se analiza como una cuestión de derecho si es que aquellos
hechos determinados en primera instancia son o no causa finalmente del daño producido,
recuerden ustedes que lo que estamos tratando de determinar que si ese daño que ya se produjo
es o no consecuencia directa y necesaria de ese hecho, por lo tanto, dentro de la producción de
un daño es normal que se produzcan varios tipos de situaciones que no son jurídicas, sino que
son de la naturaleza, hay varios hechos que pueden contribuir o que se presentan con ocasión
del daño, lo importante es que el juez determine cuál de esos es el que es jurídicamente relevante
para producir un daño indemnizable, en eso está envuelto un juicio jurídico, un juicio de valor,
y un análisis de la causalidad de una cuestión de derecho, de los daños y las varias situaciones
naturales que pueden rodear la producción de un hecho, lo importante es determinar cuál de
esas circunstancias es jurídicamente relevante para entenderla como causa del daño provocado,
en esa segunda etapa o en ese segundo análisis es cuando se realiza un examen de la causalidad
desde el punto de vista de una noción de derecho, por esto es una imputación objetiva o
normativa, se hace un juicio normativo a ese hecho que ya fue determinado en un primer
momento.
Primer paso en extenso: Determinación del vínculo causal como una cuestión de hecho.
(teorías)

343
 Vamos entonces con el primer paso, el determinar el vínculo causal como una cuestión
de hecho; para esto, y esto seguramente lo han visto en el Derecho Penal, se elaboraron a lo
largo de los años las distintas teorías:
Primera teoría: Teoría de equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua non.
1.-Teoría de equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua non: La
primera teoría es la clásica, la teoría de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua
non, para determinar una causalidad, o el vínculo causal como una cuestión de hecho se
elaboraron distinta teorías a través del tiempo, la primera, que es la clásica, es la teoría de la
equivalencia de las condiciones o la teoría de la conditio sine qua non, esta fue planteada por
Maximilian Von Buri, ¿en qué consiste la teoría de las equivalencia de las condiciones? ¿Cómo
uno determina que un determinado hecho es causa de un daño? —Se hace un ejercicio de
supresión mental e hipotético, por lo tanto, si se suprime mental e hipotéticamente un hecho y
el daño desaparece, la conclusión es que ese hecho es causa del daño provocado, se hace el
ejercicio de la supresión mental e hipotética, y si se suprime mental e hipotéticamente un hecho
y ese daño desaparece se entiende que ese daño es consecuencia del hecho, ¿cuál es la crítica que
se le hace a esta teoría? —La teoría es excesiva, abarca muchísimo, y confunde finalmente lo que
es ocasión del daño con lo que es una causa del daño, es cierto que hay varias condiciones y
todas ellas son equivalentes, pero la condición o la ocasión del daño es distinto de la causa que
lo produce, de lo que jurídicamente se entiende como productor del daño final, del caso que les
leí al comienzo de la clase resultaría que la caída del perro sobre la señora habría sido la causa
del infarto del último señor que falleció en esa cadena de sucesos, entonces, la crítica es muy
amplia, es demasiado extensa, y confunde lo que es condición u ocasión del daño con lo que
jurídicamente podemos entender como causa del daño a indemnizar, es cierto, pueden haber
varias condiciones y todas esas condiciones son equivalentes entre sí, por esto se llama teoría de
la equivalencia de las condiciones, porque todas las condiciones son equivalentes, tienen el
mismo poder para producir el daño final, pero no puede confundirse con lo que es la causa
propiamente tal, en el caso de la vaca que leyeron ustedes, ¿a quién habría que imputarle el daño
de este trabajador? El trabajador queda paralizado y ya no puede realizar ningún tipo de labor,
¿qué dirían si sigue esta teoría? —Al dueño de la vaca, al dueño del otro predio desde donde
escapó la vaca, incluso, esa sentencia fue fuertemente criticada porque se sustentó sobre esta
teoría, y condenó efectivamente al dueño del predio, no condenó ni examinó si es que se había
inoculado correctamente la vacuna o no, si se habían hecho los exámenes de rigor para hacer el
procedimiento al trabajador, se terminó condenando al dueño del predio desde donde se escapa
la vaca, incluso llega a un absurdo y que resuelve y señala: «El que es causa de la causa es causa
del mal causado», así se mala era la sentencia, porque precisamente opera sobre la base de esta
teoría que es excesiva.

Segunda teoría: Teoría de la causa próxima.

2.-Teoría de la causa próxima: Para tratar de corregir los problemas que apareja esta
teoría se crea otra que es la teoría de la causa próxima, es una teoría que se acuna en el derecho
anglosajón, es la teoría de la causa próxima, esta teoría la planteó Francis Bacon, para esta teoría

344
será causa del daño aquel antecedente más próximo a su producción, el antecedente de hecho
que esté más próximo a la producción del daño será efectivamente la causa del daño, para esta
teoría entonces, jurídicamente es causa aquel antecedente inmediato o al menos el más próximo
a la producción del daño, o sea, se utiliza un criterio temporal o cronológico y se determina cuál
es el antecedente cronológicamente más cercano a la producción del daño, y ese será
determinante para elegir la causa en términos jurídicos, ¿cuál será el problema de esta teoría? —
Primero que todo, no siempre el antecedente inmediato o más próximo es el determinante para
producir el daño, esta es la primera crítica que se puede hacer, la segunda crítica es que la teoría
no da mayores detalles acerca de lo que se considera inmediato, próximo o excesivamente
remoto, la primera crítica entonces, apunta a una crítica bastante lógica que no siempre el
antecedente inmediato o el más próximo es el que genera el daño indemnizable, la otra crítica es
que la teoría tampoco entrega mayores elementos para determinar cuál es el antecedente
inmediatamente anterior o el más próximo o aquel que es excesivamente remoto y no tiene
relación con el daño indemnizable; en el caso Palsgraf, si uno usara la teoría de la causa próxima,
¿cuál sería el hecho determinante en la producción del daño? —La caída de la báscula, ese es el
antecedente inmediatamente anterior, esa está pegada al daño que sufrió la señora Palsgraf, pero
en realidad el daño proviene de la conducta ―como dice su compañera― de los empleados del
ferrocarril que ayudan a subir a un pasajero que, ese pasajero, llevaba una cantidad de explosivos
que detonaron en el momento de subirlos al tren, lo mismo pasaría si es que se inocula, por
ejemplo, una inyección o una vacuna a una persona que ha sido previamente adulterada, uno no
podría imputarle la responsabilidad al enfermero o enfermera que la inocula, sino que a quien lo
manipuló anteriormente, el problema de esta teoría es este, que no siempre el antecedente
inmediato, o el antecedente inmediatamente anterior es el que produce el daño, de hecho, por
esto fue tan discutida este caso en Estados Unidos, porque, como es una teoría anglosajona se
aplicaba la teoría de la causa próxima, pero resulta que en el caso Palsgraf no era posible aplicarlo
al menos para el hecho de que se haya caído la báscula, no era posible imputarle la negligencia a
la compañía de ferrocarriles con el estado del mantenimiento de los andenes, sino que a quien
había que imputárselo era respecto del actuar de los empleados, y por supuesto del pasajero que
llevaba explosivos.
Tercera teoría: Teoría de la adecuación o de la causa adecuada.
3.-Teoría de la adecuación o de la causa adecuada: Nuevamente, para corregir esto
se crea una tercera teoría que es la teoría de la adecuación o de la causa adecuada y esta es de
Von Kris, la teoría de la causa adecuada, ¿en qué consiste? —En el fondo, será causa del daño
provocado aquel hecho que razonablemente, y de acuerdo con el curso normal de los
acontecimientos, es susceptible de producir ese daño, será causa, entonces, del daño, aquel hecho
que, de acuerdo con un juicio de razonabilidad, con un juicio de previsibilidad, es idóneo para
producir el daño causado, esta teoría, si ustedes se fijan, es bastante beneficiosa para la víctima,
porque basta con una aproximada razonabilidad, una razonable idoneidad para que se de por
acreditado el vínculo causal, no se necesita la certeza plena, basta con una aproximada
razonabilidad, con una razonable idoneidad para que se dé por acreditado el vínculo causal, no
se necesita la certeza plena, se necesita nada más que no haya un curso extravagante en los
acontecimientos que permita desviar el vínculo causal, sino que haya un vínculo causal de los
acontecimientos y que se acredite la razonable idoneidad de ese hecho para producir el daño,

345
piensen en el caso de la vaca y apliquen la teoría de la causa adecuada, ¿cuál es la causa del daño
al final? Tienen que pensar así: «¿Es razonable que porque se escape una vaca un trabajador
resulte dañado hasta el punto de que no pueda realizar ninguna labor posterior? ¿Es razonable
que dejar el cerco abierto indebidamente y que permita que la salida de un animal genere un daño
de este tipo? —No, pero razonablemente, ¿qué es lo que pudiese haber provocado ese tipo de
perjuicios? —El tratamiento antirrábico171, el tratamiento antirrábico, es allí donde está el
problema, es allí donde no se hicieron las preguntas respectivas o no se realizaron los test
correspondientes o quizá también pudo haber sido la cantidad de vacuna que le inocularon al
trabajador, pero razonablemente es ahí donde está la causa», esta teoría tampoco está exenta de
problemas, también tiene un defecto, tiene el defecto de que muchas veces es más amplia que la
previsibilidad, la teoría de la causa adecuada muchas veces termina siendo más aplica que la
previsibilidad, por ejemplo, pasa mucho con los medicamentos, medicamentos que
razonablemente en el tiempo no producen ningún daño, no producen ningún perjuicio a los
pacientes, pero hay un cierto tipo de pacientes, un cierto grupo de pacientes a los cuales sí les
afecta, en estos casos, ¿es razonable que les produzca daños? —No, no es razonable, pero sería
la causa adecuada, pero es cierto que hay un grupo de pacientes que sí se los produce, entonces,
el criterio de la razonabilidad, esto ―muchas veces― es más amplio que el de la previsibilidad;
en otras palabras, el ocupar un estándar de razonabilidad, esto es muchas veces más amplio que
la previsibilidad, a veces hay cosas que no son previsibles, y aun así producen daño, el caso de
los medicamentos es un típico caso, porque en el fondo, la previsibilidad queda corta en ese caso,
¿razonablemente la aspirina produce daño? —Razonablemente no, pero puede que haya un
paciente, por ejemplo, al cual le dan una aspirina, pero este paciente tiene una úlcera y esto le
genera una úlcera un poco más grande que le produce un daño por pérdida de sangre o un
deterioro en el estómago, ¿y esto sería previsible?172 —Esto sería imprevisible, ese es el problema,
o sea, la previsibilidad llega hasta cierto punto, se hacen todos los estudios, se hacen todos los
test, el medicamento entra al mercado, no produce problemas, pero llega el caso del paciente al
cual le produce un problema, entonces, para este caso resultó ser imprevisible, lo normal, lo
regular, es que no le produjera daño, pero él se escapa de la norma, en esos casos es cuando el
curso normal de los acontecimientos se altera y ahí uno tendría que recurrir a otras teorías para
saber si es que efectivamente se la podemos imputar o no como causa del daño o bien a lo mejor
hay un hecho de un tercero o un hecho de la víctima, o una predisposición de la víctima, pero
eso tendría que indagarse, esta teoría funciona perfecto cuando el curso de los acontecimientos
es normal, pero cuando el curso de los acontecimientos se altera o es algo extravagante,
normalmente lo que opera o lo que interviene son causas extrañas, y acá hay que comenzar a
hacer otro examen que es el examen que sigue a continuación, que es el examen de la imputación
objetiva o normativa.
Razonamientos en relación a las tres teorías.
Estas teorías, las tres, son teorías amplias y bastante flexibles porque piensen ustedes que
lo que tratan de clasificar son solamente hechos, ¿qué hechos intervienen en un daño? En el
fondo, por ejemplo, en el caso de la muerte de este señor por un infarto, lo que me referí al

171
Respuesta de una compañera.
172
Pregunta de un compañero.

346
principio, provino del atropello, porque vio el atropello la persona, esa persona fue atropellada
porque vio a la señora fallecida, por el perro que cayó desde el décimo tercer piso; si se fijan,
estas teorías lo único que logran hacer es identificar los hechos, por esto se analiza la causalidad
desde un punto de vista de los hechos, como una cuestión de hechos, lo que trata de hacer es
buscar cuáles hechos son susceptibles de ser atribuibles para desencadenar la indemnización.
Aquí hay varios hechos, pero nosotros todavía no sabemos cuál es aquel que es determinante
para producir la indemnización o para generar la responsabilidad civil, como son tan amplias
estas teorías, lo que se hace para limitarlas es aplicar la imputación objetiva; con el primer
ejercicio lo que ustedes hacen es fundar la responsabilidad civil, o sea, dicen: «Los hechos de la
causa son los siguiente:…», y los jueces lo dicen, normalmente en las sentencias de jueces se
señala, cuando son tribunales sobre todo de casación, se señala: «
Que los hechos de la causa debidamente acreditados en ambos límites son los siguiente;
-Que el perro cayó desde el décimo tercer piso; que cayó sobre la señora Fortunata que
falleció en ese instante;
-Que por el tumulto que se alrededor de la señora se atropelló a la señora Juanita; y,
-Que el caballero que actualmente estamos viendo si lo indemnizamos o no fallece por
un infarto»,
Estos son solo hechos, esto funda la responsabilidad civil, pero es tan amplio que hay
que restringir, porque no se le puede imputar a todos esos hechos, a todas esas condiciones o a
todas esas ocasiones, no se le puede imputar la responsabilidad; ahora, el ejercicio normal que
hace el juez es tomar una de estas tres teorías, ¿cuál creen ustedes que debería adoptar el juez
para ser lo más riguroso posible y abarcar la mayor cantidad de hechos posibles? —Si fuera por
rigurosidad sería la teoría de la causa adecuada, pero si fuera para abarcar la mayor cantidad de
hechos posible, ¿cuál podría ser la causa adecuada?173 —Para abarcar la mayor cantidad de
hechos, nosotros tenemos un daño, el daño ya se produjo, y tenemos un hecho № 1, un hecho
№ 2, un hecho № 3, un hecho № 4 y un hecho № 5, para determinar cuál de esos es el hecho
que genera el daño, ¿cuál será la teoría más adecuada para abarcar más situaciones fácticas? —
La primera174, la teoría de la equivalencia de las condiciones, efectivamente, en realidad, esta
teoría parece ser la más adecuada y la más apta para poder abarcar una gran situación, una gran
gama de situaciones que se producen en este caso, para tratar de no dejar nada afuera es que se
utiliza esta teoría, pero como la teoría es tan amplia, tan flexible, tan laxa, es que es necesario
limitar, entonces, con la teoría de la equivalencia de las condiciones nosotros no vamos vamos a
tener 5 eventos, vamos a tener 6, 7, 8, 10 o 15 muy probablemente, pero no vamos a dejar nada
afuera, todos esos hechos van a ser considerados para efectos de la resolución, lo que pasa es
que tenemos que limitarla y decir que en realidad aquí hubo un hecho que fue determinante, y
este es el hecho № 2, y este ―jurídicamente― es la causa del daño.
Segunda parte: Imputación objetiva o normativa (criterios).

173
Respuesta y pregunta de un compañero.
174
Respuesta de una compañera.

347
 Y esto que comentamos se hace solamente con la segunda parte del ejercicio, que es la
imputación objetiva o normativa, y para eso se utilizan distintos criterios que sirven para imputar
la responsabilidad o para excluir la responsabilidad, una vez determinados todos los hechos
naturales o las situaciones fácticas que intervienen en la producción de un daño, lo que hace el
juez es hacer un segundo análisis de la causalidad o de la causa como una cuestión jurídica, como
una cuestión de derecho, y para esto tiene que usar distintos criterios que sirven para imputar la
responsabilidad, o bien para eliminarla, los criterios son, a saber: 1.-El riesgo general de la vida
(excluye); 2.-Prohibición de regreso (excluye); 3.-Provocación (excluye); 4.-Aumentar el
riesgo (imputa); 5.-Fin protector de la norma (imputa); y, 6.-Causa adecuada (imputa).
Primer criterio: Del riesgo general de la vida (excluye).
1.-El riesgo general de la vida (excluye): El primer criterio es el riesgo general de la
vida, en este caso se excluye la responsabilidad del hecho, que se examina si es que el daño
proviene de un riesgo normal que se produce con la vida en sociedad, recuerden que esto está
dentro de la imputación objetiva, este es el primer criterio de imputación objetiva normativa,
que es el segundo análisis que hace el juez, de los hechos que intervienen tenemos que examinar
a cuál de ellos le vamos a imputar la responsabilidad, por esto es imputación objetiva o
normativa, porque se hace un juicio normativo, un juicio de derecho, este primer criterio es el
riesgo general de la vida, este criterio sirve para excluir todos aquellos daños que provienen de
la vida en sociedad, que son comunes y que son generales en la vida en sociedad, por ejemplo,
usted es un pasajero, pierde el vuelo porque la compañía aérea comete una infracción, toma el
vuelo siguiente y ese avión se cae, si uno trata de imputarle la responsabilidad a la aerolínea, la
aerolínea diría: «La verdad es que esto es parte del riesgo general de la vida, yo podría responder
por el retraso, pero yo no puedo responder por el accidente que se produjo después, vea los
riesgos con la compañía que corresponde o veamos las causas del accidente», pero el atraso no
necesariamente provoca la muerte del pasajero, esto es parte de los riesgos de la vida, también
está el caso de qué pasa si un pasajero no alcanza a tomar el tren, tiene que quedarse un día
hospedado en el hotel, prende la lampara del velador y la ampolleta explota, uno no podría
imputarle al tren el hecho de que haya partido minutos antes de que haya llegado el pasajero y
haya infringido con esto su contrato de transportes, no se le podría imputar los daños que se
provocaron por la explosión de la ampolleta, esto es parte de la vida, o sea, es posible que pase
en ese hotel, a ese pasajero o a otro, pero no es causa el hecho de que se haya incumplido el
contrato de transporte, este no es causa ―jurídicamente hablando― de los daños que se le hayan
provocado a esa persona, son riesgos generales de la vida, entonces, sirve para excluir la
responsabilidad, muy probablemente se les va a adjudicar a otro, pero por lo menos, en ciertos
casos que son los que se están examinando, estos provienen de riesgos normales que le podría
pasar a cualquier persona, si ustedes por ejemplo, chocan en la esquina, se le producen lesiones
al conductor del otro vehículo, y viene una ambulancia, se los lleva a la clínica y en el camino la
ambulancia choca y fallece esta persona, este es un riesgo, es un riesgo porque el automóvil es
un instrumento de riesgo porque pueden provocarse accidentes, pero la causa no es el choque
inicial, probablemente el choque inicial haya provocado solo lesiones leves, pero no el
fallecimiento, todo esto sirve para excluir la responsabilidad.
Segundo criterio: De la prohibición de regreso (excluye).

348
 2.-Prohibición de regreso (excluye): El segundo criterio es el llamado prohibición de
regreso, que también sirve para excluir la responsabilidad, la prohibición de regreso, en este caso
―tal como su nombre lo indica― se impide regresar en la cadena causal hasta el hecho que se
está examinando si es que en ella está definido la acción dolosa o gravemente culpable de un
tercero, se impide volver en la cadena causal hasta el hecho que se examina, si es que en dicha
cadena interviene una acción dolosa o gravemente culpable de un tercero, piensen en el caso
Corona de Aragón, ¿el daño final cuál es? —La muerte de 70 y tantas personas, nosotros
podríamos examinar ¿cuál fue el hecho que generó este incendio? ¿Qué pasó en la cocina? —Se
produce un incendio en la cocina, ¿este incendio es el que provoca el daño final o hay alguna
intervención en el intertanto? —Sí, de desconocidos que colocan explosivos o instrumento
material inflamable, entonces, si ustedes se fijan, si van tratando de regresar en la cadena causal
hasta el hecho que se examina que es el incendio, incendio que era fácilmente sofocable en la
cocina, el regreso en la cadena se interrumpe porque interviene la acción dolosa o gravemente
culpable de un tercero, se impide regresar en la cadena causal hasta el hecho que se examina
―aquí podríamos estar examinando el incendio que se genera en la cocina―, si es que en esa
cadena causal interviene el hecho de un tercero, es un momento doloso. Esto es lo que se aplica
―en el fondo― cuando uno examina el hecho de un tercero como eximente de responsabilidad,
recuerden lo que vimos, la interrupción del vínculo causal puede ser por el hecho de un tercero,
el hecho de la víctima o por caso fortuito, y en el caso del hecho de terceros lo que se utiliza es
este criterio, el criterio de la restricción de regreso, cosa que veremos en parte mañana; pero, esta
es la idea, si por ejemplo, el caso de un cazador, llega a un bar, deja su arma cargada en el borde
de la barra, viene una persona ebria, toma la escopeta y comienza a disparar, si uno examinara el
comportamiento del cazador, ¿podría imputarle el 100 % de responsabilidad frente a los daños
o las muertes que se hayan provocado por ello si uno va a regresando en la cadena causal? —
No, porque lo interrumpe, se interrumpe, efectivamente se desvía del curso causal cuando
interviene la acción dolosa o grave de un tercero, por esto es que se señala que se prohíbe
regresar, se interrumpe ―en el fondo― esa regresión en la cadena causal.
Tercer criterio: Provocación (excluye).
3.-Provocación (excluye): El tercer criterio es el de la provocación, este también sirve
para excluir, el criterio de la provocación; en este caso se excluye el vínculo causal si es que el
daño proviene de una conducta provocada, porque se aumenta el riesgo de daño, se excluye el
vínculo causal, si es que el daño proviene de una conducta provocada porque aumenta el riesgo
de daño, o bien, porque genera en el propio dañado una conducta que la hace asumir el riesgo.
El primer caso, piensen en una persecución policial, ha habido varios este último tiempo,
Carabineros iba persiguiendo a quienes hicieron un portonazo por ejemplo, y en la persecución
chocan a otro vehículo de un particular, o sea, esto es parte de los hechos de la causa, dentro de
todos estos hechos, dentro de todas estas condiciones identificamos la participación de
Carabineros, ¿podría imputársele normativamente al Carabinero ese accidente? O ¿en realidad
podríamos utilizar este criterio y excluirlo dado que se aumentó el riesgo de daño por otra
persona?... Este criterio sirve para excluir, ahora, no siempre la exclusión, no siempre que haya
daño, no siempre en la medida que haya un aumento en el riesgo del daño se va a excluir sí o sí,
siempre tiene que ponderarse antes, no es lo mismo ―por ejemplo― que haya un lanzazo y a
una persona le quitan una cadena de oro, sale corriendo, y el Carabinero toma el auto y atropella

349
a medio paseo Ahumada por la cadena de oro, claramente no es lo mismo, pero por ejemplo, si
la policía está siendo testigo, por ejemplo, de un secuestro y tiene que perseguir a ese conductor,
a ese vehículo que se está llevando a esa persona, es cierto que se aumenta el riesgo de daño,
pero no es posible imputar esa responsabilidad, más bien convendría excluir esa responsabilidad;
lo mismo sucede cuando es la víctima ―quien resulta dañado― quien asume el riesgo de un daño,
que serían los casos en que la víctima ―por ejemplo― ante un choque de un auto, por ejemplo,
lo que pasó con el modelo que chocó y resultó con quemaduras175, ¿qué hicieron los tipos que
los rescataron? —Ellos ―en el fondo― asumieron un riesgo, si ellos hubiesen resultado dañados,
¿no sería posible decirles: «No, ustedes se quedan sin indemnización porque usted asumió el
riesgo»? —No, él asumió el riesgo porque aquí se produjo un accidente y aquí se está intentando
salvar una vida, en el supuesto que haya un responsable que sea externo. ¿Se acuerdan del caso
de hace un tiempo de un taxista afuera del Costanera Center?176 Se trataba de un caso en que un
taxista que supuestamente se estaba yendo con las carteras de unas turistas argentinas, afuera del
Costanera Center, y hubo un tipo que se lanzó arriba del taxi para tratar de detenerlo, obviamente
el taxi partió y el cae a la calle, imagínense que hubiese venido una micro y lo atropella, ¿uno le
podría imputar esa responsabilidad al chofer de la micro que lo atropelló? —No, porque aquí la
víctima asume un riesgo, pero asume un riesgo porque hubo otra persona que aumentó las
probabilidades de generar un daño, por esto es que la contractara de este criterio ―que sirve para
excluir― es un criterio que se usa para imputar responsabilidad, y es precisamente el aumento
del riesgo.
Cuarto criterio: Aumentar el riesgo (imputa).
4.-Aumentar el riesgo (imputa): Entonces, la contracara del criterio de la provocación,
que sirve para excluir de responsabilidad, es el criterio del aumento del riesgo que sirve para
imputar la responsabilidad a quien argumenta las posibilidades de generar un daño, en este caso
―el primero por ejemplo, a la banda de ladrones que hizo el portonazo, o la banda de
delincuentes que está cometiendo un secuestro, en el otro caso por ejemplo, al taxista que se
estaba llevando las maletas, hizo que la víctima asumiera un riesgo, ahora como les digo, esto no
es blanco o negro, siempre hay que analizar las situaciones del caso, no es lo mismo tratar de
rescatar un niño que está atrapado en una silla de guagua, en un auto que acaba de chocar, a que
una persona vaya y diga: «Oh, se me quedaron los anteojos Rayban adentro y los voy a ir a
buscar», en realidad, siempre me pide ponderar esos criterios, porque estos dos son la contracara,
uno del otro, porque cuando uno lo examina, en realidad, al excluir la responsabilidad respecto
de un agente, inmediatamente se lo tiene que imputar a otro, porque seguramente hubo otro a
quien imputárselo, y ese es quien aumentó el riesgo de provocar ese daño, quien provocó en la
víctima esa necesidad de exponerse a un riesgo, quien aumentó las posibilidades de dañar a
terceros, a él se le imputa esta responsabilidad finalmente.
Quinto criterio: Fin protector de la norma (imputa).
5.-Fin protector de la norma (imputa): Y, en quinto lugar, el otro criterio que se utiliza
es: El fin protector de la norma, este criterio también sirve para la imputación, cuando hay una
175
Noticia que comenta el hecho: https://www.publimetro.cl/cl/entretenimiento/2017/09/01/tragico-
accidente-ex-chico-reality-queda-80-del-cuerpo-quemado-tras-volcar-providencia.html
176
Video testimonio del hecho: https://www.youtube.com/watch?v=QWPBnGc7s_w

350
norma, esto es muy parecido a lo que sucedía con la culpa infraccional, ¿se acuerdan que les decía
en la culpa infraccional que es el legislador el que establece el estándar de conducta y uno realiza
con la comparación con eso para ver la culpa? En este caso se hace un ejercicio similar, se tiene
que identificar el fin protector de la norma, y si ese fin protector ha sido transgredido por la
conducta, entonces será posible atribuirle la responsabilidad, ¿qué norma se está infringiendo en
el caso Peñaral? —La prohibición de trabajar los domingos, ¿cuál es el fin protector de esa
norma? —El descanso del trabajador, ¿es esa la norma que se infringe? O ¿ese es el fin protector
que se infringe cuando fallecen estos trabajadores? En el fondo, ¿qué es lo que sucede? ¿Qué
provoca la muerte de los trabajadores? —Los polvorines, probablemente lo que se infringe aquí
son las normas de seguridad para trabajar con explosivos o cerca de explosivos, quizá la distancia
entre la fábrica y los polvorines no era la adecuada, también la seguridad no eran la adecuada,
pero ―en el fondo― no se podría invocar la infracción al descanso dominical cuando el fin
protector de esa norma tiene otra finalidad, otro objetivo, si ustedes van en estado de ebriedad
y además no tienen los documentos al día, y chocan, y causan un daño, muy probablemente lo
que quede establecido como causa de ese daño no va a ser el hecho de que usted esté sin los
documentos al día, va a ser el hecho de que allá estado manejando en estado de ebriedad, porque
el fin protector de esa norma es proteger a terceros, o a los bienes o la persona de terceros, pero
en cambio, el hecho de tener los documentos al día es una norma que pretende acreditar mis
capacidades de manejar, entonces, hay que analizar el fin protector de la norma. Mismo caso se
da con la barra de dirección, el conductor no tenía permiso de conducir y el accidente se produjo
con la ruptura de la barra de dirección, ¿a qué hecho se le puede imputar esa responsabilidad?
—Claramente no al hecho de andar sin los documentos al día, sino que al hecho de no haber
hecho las revisiones pertinentes al vehículo.
Sexto criterio: Causa adecuada (imputa).
6.-Causa adecuada (imputa): Y por último, si ninguna de estas teorías nos calza, y esto
es lo que hace usualmente la jurisprudencia cuando uno analiza los casos, el criterio que se
complementa con la teoría de la equivalencia de las condiciones es el de la causa adecuada;
finalmente, igual es posible aplicar el criterio de la causa adecuada, ahora se aplica de manera
residual, pero también puede funcionar, como les decía, el criterio funciona sin problemas
cuando el curso de los acontecimientos es normal, es razonable, porque se aplica este test de
idoneidad, esto sirve bastante cuando el curso de los acontecimientos es normal, pueden aplicar
este o pueden cualquiera de los otros criterios, pero es importante que los tengan presentes.
Del razonamiento del juez a la luz de los dos ejercicios.
Por lo tanto, el ejercicio que hace el juez es el siguiente, es una primera etapa él determina
lo que les decía, los hechos de la causa, él dice, la persona se levantó en la mañana, cruzó la calle
con luz verde y de pronto, a las 10:00 de la mañana, cruza una persona con luz roja y lo atropella,
después de ese atropello la persona sufrió una fractura, daños, etc., todos son hechos de la causa,
lo que tenemos que hacer es determinar cuál de esos hechos es jurídicamente relevante para
producir la responsabilidad, ¿cuál es el que produce la responsabilidad? ¿Es haberse levantado
más temprano ese día? ¿Es haberse saltado el desayuno y haber cruzado a esa hora? ¿Es el
atropello? ¿Es que ―por ejemplo― le hicieron una mala maniobra en la clínica que le generó una
fractura muy grave?, etc., normalmente esto debiese ser una cosa más bien pura, o sea,

351
generalmente es un hecho el que genera el daño, pero hay casos en los cuales pueden ser más de
un hecho, y estas son hipótesis de concausa, hay dos o más hechos que pueden conducir a un
daño, que pueden ser hechos o concausas de distintos agentes, o también a veces hay una parte
de contribución de la víctima, en el fondo, si crucé intempestivamente y el auto viene a exceso
de velocidad, aquí se produce una hipótesis de concausa, y en el fondo, este daño quedaría
determinado por dos hechos, los dos son causa del daño, aquí el juez tendría que ponderar cómo
equilibra la situación.
De la importancia del doble análisis.
Ahora, ¿para qué es importante hacer este doble análisis? Primero que todo, por supuesto
que queda limpio el elemento del vínculo causal, el elemento del vínculo causal ―recuerden
ustedes― es un elemento que está presente en todo tipo de responsabilidad civil, subjetiva,
objetiva, por culpa presunta, por culpa probada, da lo mismo, siempre tiene que haber un vínculo
causal porque acuérdense que los daños que se indemnizan son solo los daños directos, ¿por qué
es importante hacer esto? —Primero, para despejar y aclarar la relación causal que tiene un hecho
con un daño, y segundo, porque la determinación de los hechos es una facultad privativa del juez
en el fondo, esto solamente se puede discutir en primera instancia, y ―cuando hay hechos
nuevos― se puede llegar a discutir en apelación, pero donde no se pueden llegar a discutir los
hechos, y los hechos quedan asentados y son inmodificables ―salvo que haya una infracción a
normas regulatorias de la prueba― es en sede de casación, normalmente la Corte Suprema recibe
los hechos ya determinados por los tribunales de las instancias anteriores, ya sea de primera
instancia o de segunda instancia si es que se hubiesen agregado hechos, por lo tanto, esta parte
de la causalidad como una cuestión de hecho, normalmente no se discute ni se evalúa en sede
de casación, pero lo que sí es susceptible de ser tasado ―en el fondo― es este segundo ejercicio,
el análisis de la causa como una cuestión de derecho, porque ahí sí el juez está haciendo una
valoración de ese hecho y lo está signando como el causante del daño que debe ser indemnizado;
en el segundo acápite, en el segundo ejercicio que hace el juez, que es el análisis de la causa o del
vínculo causal como una cuestión de derecho sí es relevante para efectos del examen que realiza
la Corte Suprema por vía de la casación en el fondo, porque en este caso, el juez de la instancia
sí efectúa un juicio de derecho, sí efectúa un juicio de la prueba, y evalúa ―de todos los hechos
que se determinaron en la causa, y que están fijos y son firmes para él―, él va a determinar cuál
es aquel al cual le puede signar ser el causante del daño que deber ser indemnizado; piensen
simplemente en el caso de la vaca, es cierto, al juez de casación le van a llegar todos los hechos
de la causa, le va a llegar el hecho de que se dejó el corral abierto, de que la vaca se escapó, de
que llegó al predio del vecino, de que la vaca falleció en el predio del vecino y de que se
inocularon las vacunas respectivas y uno de los trabajadores resulta seriamente dañado, todos
estos hechos de la causa el juez de casación lo recibe y no los puede modificar, pero lo que sí
puede modificar es la decisión que se tomó respecto de esos hechos en cuanto a la
responsabilidad civil, si el juez de primera instancia y luego el de apelación, confirma esa falta,
determina que la causa del daño es el hecho de haber dejado el corral abierto, y le imputa la
responsabilidad al dueño de ese predio, el juez de casación puede llegar a discutirlo, y decir: «A
ver, jurídicamente ese hecho no es una causa del daño, jurídicamente la causa del daño es la
inoculación o el mal tratamiento que se ocupó respecto de la vacuna antirrábica», y aquí, utilizará
cualquiera de estos criterios o utilizará dos o más para justificar su decisión, esto, ustedes saben

352
que en proceso de casación en el fondo hay que sustentarlo en un error de Derecho, y esto es
un error de Derecho, calificar mal a un hecho como causa del daño, es un error de Derecho, y
la normas que se invocan para eso son las clásicas, art. 2314 C.C. y art. 2329 C.C., porque si
ustedes se fijan ―en el Código― nunca se habla de causa, la causa se desprende de lo que señalan
los artículos 2314 C.C. y 2329 C.C., de aquí se desprende la existencia o la necesidad del vínculo
causal, en ninguna parte se define, en ninguna parte se establece, pero de aquí se desprende, por
lo tanto, lo que ustedes tienen que hacer es controvertir esa decisión jurídica que finalmente
toma el juez de la instancia e invocar estos dos artículos que han sido infringidos; esto es muy
importante, porque hasta el año 2004 la Corte Suprema sistemáticamente rechazaba todos los
recursos de casación en el fondo porque decían: «La responsabilidad es una cuestión de hecho,
el vínculo causal es una cuestión de hecho, no se discute, se rechaza el recurso», pero a partir del
año 2004 se comenzó a disociar estos dos ejercicios, y es relevante, porque muchas veces pueden
ir perdiendo en primera y segunda instancia, pero en casación pueden llegar a revertirlo gracias
a esta posibilidad, dado que los hechos no los pueden modificar, lo que sí pueden modificar es
la calificación jurídica que se hizo de ese hecho, esto es lo importante, y esto sí es relevante para
efectos de un recurso, y aquí pueden llegar a ganar un juicio, o perderlo claro está, pero sin
necesidad de cambiar los hechos, solamente modificando el juicio jurídico que se hizo sobre esos
hechos.
Aplicación práctica: Supuesto de casación en el fondo ante la calificación jurídica de los
hechos.
Esto también para efectos de la prueba, si les pongo un caso en que había que recurrir
de casación en el fondo por la calificación jurídica que se hizo, bla bla bla, se utilizó mal, por
ejemplo, el criterio de la provocación, etc., ustedes invocan estas dos normas (art. 2314 C.C. y
art. 2329 C.C.), porque estas, si bien es cierto, no está mencionado explícitamente mencionada
la causalidad, sí lo está implícitamente.
Introducción a las causales de interrupción del vínculo causal.
Una vez que tenemos determinado el vínculo causal, como una cuestión de hecho y
como una cuestión de derecho, habrá que ver si es que se interrumpe o no, y esto es lo que
veremos mañana: Causales de interrupción del vínculo causal que al final terminan por exonerar
al sujeto que se está estudiando.

353
 CLASE DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL № 11
CLAUDIA BAHAMONDES
(7/11/2017)

Comentario acerca de la última clase de responsabilidad extracontractual, e invitación a

los talleres de la sección I.
Hoy día es la última clase de extracontractual, hoy día terminamos con responsabilidad
extracontractual, por lo tanto, las clases que vienen la van a tener con Pablo. En el segundo
control regular, que lo tienen que dar el viernes 17 en la hora A, será en el auditorio, y en ese va
a entrar desde daños, porque esto es lo que vimos después de la solemne, desde daños hasta lo
de hoy, hasta lo de vínculo causal, más la materia que les haya pasado Pablo después de las
solemnes hasta la fecha anterior a ese día, ya, si todo resulta bien, quedarían dos clases libres para
esta sección como para hacer talleres, que serían el martes 21 y el miércoles 22, pero en la otra
sección van a quedar más clases libres, porque yo voy a terminar de hacer las clases
probablemente el próximo jueves, por lo que habría una clase el jueves 16 de taller, el lunes 20,
el miércoles 22 y el jueves 23, si ustedes quieren venir a las clases de taller por supuesto que son
bienvenidos, pero los horarios serían: Jueves 16 en la hora E, lunes 20 en la hora E, miércoles
22 en la hora A y el jueves 23 en la hora E, se los voy a mandar por correo, estas serían las clases
de taller que tendríamos con la sección I, pero me interesa que sepan que los talleres no son
privativos de la sección I.
De la interrupción del vínculo causal (causales de exoneración).
Dicho esto, nos queda ver la última parte del vínculo causal, que es la interrupción del
vínculo causal, una vez que lo determinamos, determinamos su procedencia, hicimos este doble
ejercicio de analizar la causalidad como una cuestión natural, una cuestión fáctica, cuestión de
hecho, que es inamovible para el tribunal de casación, el que determina estas circunstancias es el
tribunal de primera y segunda instancia, luego, se hace el segundo análisis que es el análisis de la
causalidad por aplicación del derecho, aquí sí, ya en sede de casación, también se hace un análisis
de la valoración jurídica respecto de los hechos determinados por los tribunales de primera
instancia, ahora corresponde analizar si es que este vínculo causal ha sido interrumpido o
desviado por alguna causal, como yo les había dicho, normalmente las causales de exoneración,
que provienen de la interrupción del vínculo causal son: 1.-El caso fortuito o fuerza mayor;
2.-El hecho de un tercero; y, 3.-El hecho de la propia víctima.
Primera causal de exoneración: Del caso fortuito o fuerza mayor.
1.-El caso fortuito o fuerza mayor: Primero entonces, caso fortuito o fuerza mayor,
ustedes se imaginarán en el fondo que uno los utiliza como sinónimos, en algún momento, en el
proyecto de Andrés Bello del año 1843 se distinguía, se señalaba que el caso fortuito
correspondía a ciertos hechos de la naturaleza, y fuerza mayor eran hechos del hombre, que
provocaba el hombre y que generaban una exoneración de responsabilidad. Hoy en día caso
fortuito o fuerza mayor se entienden como lo mismo, son sinónimos, no hay necesidad de
distinguir.

354
De la definición de caso fortuito o fuerza mayor: Art. 45 C.C. (elementos)
¿Dónde encontramos la definición de caso fortuito o fuerza mayor? —En el art. 45 C.C.:
«Art. 45. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un
terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.», y de esa
definición ustedes desprenden fácilmente los tres elementos o condiciones que lo componen,
son tres condiciones que tienen que generarse para que uno esté en presencia de caso fortuito o
fuerza mayor, los cuales son, a saber: 1.A.-Hecho imprevisto; 1.B.-Irresistibilidad; y, 1.C.-
Exterior.
Primer elemento del caso fortuito o fuerza mayor: Del hecho imprevisto.
1.A.-Hecho imprevisto: En primer lugar, tal como lo señalaba la definición, el caso
fortuito o fuerza mayor es un hecho imprevisto, el hecho entonces, tiene que haber sido
imprevisible para el agente, el agente no debe haber podido prever el acaecimiento del caso
fortuito, aquí se utiliza ―al igual que en el examen que se hace con la culpa― igual un modelo
de conducta, un modelo de conducta del hombre medio, y lo que hace el juez es preguntarse si
en el caso concreto era posible o no era posible prever la acaecencia del caso fortuito, pero ese
modelo de conducta viene determinado, o más bien, flexibilizado por ciertas circunstancias
particulares, por ejemplo, un cierto nivel profesional, una cierta profesión u oficio, ciertas zonas
geográficas, etc., si bien es cierto, en este caso se utiliza igual un modelo de conducta abstracto,
igualmente ese modelo de conducta abstracto que determina lo que es normalmente previsible
de lo imprevisible, igualmente está flexibilizado o morigerado por algunas circunstancias
particulares, como les decía, pueden ser edad, nivel educaciones, puede ser la dedicación a cierta
profesión u oficio, situaciones geográficas, etc., ustedes se imaginarán que en Chile, por ejemplo,
para los constructores, no es imprevisto ni imprevisible la ocurrencia de un terremoto, o sea, es
evidente, todo constructor sabe que Chile es un país sísmico y toda la cadena de la construcción
tiene que estar enfocada en realizar cualquier tipo de construcción que sea antisísmica, desde el
calculista hasta el constructor, todos quienes estén involucrados en esa cadena de construcción,
por ejemplo en el sur, se sabe que es una zona lluviosa, casas, construcciones, hospitales, etc.,
tiene que ser también construidos para que estén aptos para una impermeabilidad importante,
por esto hay ciertas circunstancias que van flexibilizando el tema de la previsibilidad o
imprevisibilidad.
Segundo elemento del caso fortuito o fuerza mayor: De la irresistibilidad.
1.B.-Irresistibilidad: El segundo elemento es la irresistibilidad, tal como lo dice la
definición, el caso fortuito o fuerza mayor es un hecho imprevisto al que es imposible resistir, el
segundo elemento es la irresistibilidad, aquí nuevamente se utiliza un modelo de conducta,
también flexibilizado, es decir, también condicionado por las circunstancias particulares de la
situación, pero pueden haber casos en los cuales ciertos hechos son previstos o previsibles, pero
ser irresistibles; entre estos dos criterios, ¿cuál creen ustedes que va a primar? —Que sea
irresistible, o sea, por más que yo lo pueda prever, por más que yo pueda prever el terremoto,
por más que pueda prever el tsunami, por más que se puedan prever muchas cosas, y que se
tomen las medidas necesarias, si esto escapa a lo normal o a la regla general, se torna irresistible,
y ahí se vuelve a configurar ―igualmente― el caso fortuito. Hay un caso en España de un soldado

355
español que viene llegando de la guerra en Afganistán (cuando España había enviado a sus tropas
a Afganistán), llegó a Madrid para vivir la vida normal y fue a un parque con sus hijos, fue con
su hijo pequeño, este se subió a un árbol, la rama se rompe y fallece, examinaron la rama, esta
no tenía ningún indicio de estar podrida, seca, a punto de romperse, nada, estos son hechos que
uno podría decir: ¿Es previsible que las ramas de los árboles en los parques caigan? —Sí, es
previsible, ahora, ¿es posible finalmente entrar al parque a revisar cada una de las ramas, sobre
todo si es que no está a la vista, sino es ostensible (al menos el deterioro de la misma)? —No,
eso pasa a ser un hecho irresistible, porque para un hombre medio, para un hombre razonable
esto habría sido indicio de un futuro accidente, o sea, la irresistibilidad absorbe ―en cierta
medida― a la previsibilidad, aun siendo previsible, si es irresistible se configura igualmente el
caso fortuito.
Tercer elemento del caso fortuito o fuerza mayor: Exterior.
1.C.-Exterior: Y en tercer lugar, la tercera condición para que opere al caso fortuito o
fuerza mayor es que sea exterior, es decir, que no provenga de la propia víctima, ya que en esa
situación ya estamos en la situación del hecho de la víctima, pero que tampoco se encuentre
dentro de la esfera de control del autor del daño. Este requisito se entiende más y mejor y tiene
mucha más importancia en la responsabilidad contractual, cuando lo vean con Pablo, Pablo les
va a hacer hincapié en este requisito, en el requisito que sea exterior, es decir, que no esté, que
no sea obra ―por supuesto― de la propia víctima, y tampoco que sea parte de la órbita de
resguardo por la que tiene que velar el autor del daño, no tiene que estar dentro de la esfera de
control del autor del daño, como les digo, esto en materia contractual es mucho más importante,
porque en materia contractual uno puede determinar qué cosas están dentro de la esfera de
control del deudor, y qué cosas se escapan a esa protección que va encontrar, lo que hablábamos
hace unas clases atrás y lo finalmente les ha señalado Pablo, el contrato les otorga un paragua,
una cierta órbita de protección, esa órbita de protección es parte del control que lleva el deudor,
entonces, si el hecho escapa al control de ese deudor, entonces se configura el caso fortuito o
fuerza mayor, si está dentro de la órbita de control, por ejemplo, lo que sucede con los
empresarios, los empresarios usualmente tienen todo el control de su empresa, si hay algo que
escape al control del empresario se configura el caso fortuito o fuerza mayor, pero lo que sucede
es que ―normalmente― todo lo que sucede dentro de la empresa tiene que estar bajo su control,
y por eso todas las explicaciones que daba Pinochet, que decía: «Si las cosas que usted me dice,
yo el pasado no me acuerdo, y si no me acuerdo es porque no han pasado», esto es falso, porque
en realidad, él decía: «No todo estaba bajo mi control, yo no me enteré de todo», bueno, todo
eso estaba bajo su control, estaba dentro de su órbita de protección, usted tiene que controlar,
por lo tanto, si hay algo que escape a eso, puede configurarse el caso fortuito, si está dentro de
su órbita de control o dentro de su esfera de resguardo tiene que hacerse responsable de ese
hecho.
Razonamiento ante la concurrencia de las tres condiciones.
Normalmente, cumplidas estas tres condiciones, opera el caso fortuito o fuerza mayor y
opera la exoneración de responsabilidad, es decir, no procede la indemnización, los únicos casos
en los cuales se indemniza normalmente por caso fortuito o fuerza mayor es cuando lo pactan
las partes, porque las partes también se imponen cláusulas agravantes de responsabilidad y

356
deciden responder por el caso fortuito o fuerza mayor, ahí ya aumenta su responsabilidad, pero
lo normal es que no se responda por caso fortuito o fuerza mayor. Entonces, estos casos, ¿son
casos donde no hay responsabilidad?177 —Donde no hay responsabilidad, claro, porque lo que
nosotros tenemos es un hecho, un daño y un mismo caso, ¿no cierto? —Lo que hace el caso
fortuito o fuerza mayor, lo que hace el hecho de la víctima y el hecho de un tercero es romper
el vínculo causal y lo desvía normalmente, esa es la idea, nosotros por ejemplo, podemos estar
examinando el hecho, por ejemplo, de un constructor que hizo un edificio cumpliendo las
normas, fue más allá incluso, fue muy diligente, pero construyó en una zona que no es para
construir y bueno, se transformó es una situación impredecible, irresistible, etc., en este caso, el
daño no estaría causalmente conectado con el hecho de ese constructor, el caso fortuito rompe
ese vínculo causal y lo desvía hacia ese hecho de la naturaleza, un hombre que esté fuera de su
órbita de control, se rompe este vínculo causal y se une con otro elemento, al romperse ese
vínculo causal, ¿se acuerdan de los elementos de la responsabilidad? —Hecho, capacidad, culpa,
daño, vínculo causal, etc., al eliminar el vínculo causal, nosotros, automáticamente se cae uno de
los elementos básicos de la responsabilidad y cae la responsabilidad, y allí ya no hay
indemnización.
Del caso fortuito o fuerza mayor determinante.
Ahora, ese caso fortuito o fuerza mayor, para que llegue a exonerar de responsabilidad,
para que llegue a liberar de la indemnización, y en el fondo impida el pago de una indemnización,
eso sí tiene que ser determinante, porque a veces puede ser concomitante, puede que haya, en
parte, responsabilidad por parte de un agente, y en parte responsabilidad de la acaecencia de
algún caso fortuito, pero para que llegue a eliminar la indemnización, para que llegue a exonerar
de responsabilidad, el caso fortuito tiene que ser significativo o determinante. ¿Se acuerdan que
frente a un daño pueden haber varios hechos? —Hecho № 1, hecho № 2, hecho № 3 y hecho
№ 4, es posible que haya un hecho del agente más un hecho de la naturaleza que sea un caso
fortuito o fuerza mayor, en esos casos, por supuesto que el monto indemnizatorio tiende a la
baja, porque causalmente no contribuye en un 100 % en la producción del daño, para que llegue
a eliminar la indemnización y rompa el vínculo causal, el caso fortuito tiene que haber sido
significativo o determinante, tiene que ser el motivo por el cual se produce un accidente que
genera el daño; el caso fortuito o fuerza mayor tiene que ser el motivo principal por el cual se
genera ese accidente que produce el daño, ahora, lo normal es que el caso fortuito o fuerza mayor
uno lo examine en el momento en cual se produce el daño, o en el momento en el cual se produce
el accidente, hay ciertos casos en los cuales el caso fortuito o fuerza mayor se producen en una
etapa posterior, cronológicamente posterior, por ejemplo, ustedes realizan una pequeña fogata y
viene una ráfaga de viento importante y genera un incendio de gran magnitud, claro,
efectivamente hay un hecho inicial, el hecho de que ustedes iniciaron esta fogata pequeña, pero,
posteriormente se produce una situación de la naturaleza que es imprevisible, que es exterior,
que genera este gran incendio de magnitud importante; otro caso por ejemplo, usted va por la
calle, atropella una persona, esas personas le generan lesiones leves, la persona se dirige luego en
ambulancia hacia el hospital, y cae un árbol que estaba deteriorado, cae sobre la ambulancia y
fallece esa persona, por esto les digo, hay casos en que la fuerza mayor se produce en el momento

177
Pregunta de una compañera.

357
del accidente, y hay casos en que la fuerza mayor muchas veces agrava ciertas situaciones, se
producen posteriormente, en una etapa ex―post al nódulo inicial de la cadena de causas, ¿qué
harían en estos casos para tratar de solucionar eso? Imagínense, tienen un caso en el cual usted
hizo la pequeña fogatita, y aquí no corre viento, y justo hoy día corrió mucho viento y quemó 3
hectáreas de este terreno, en el otro caso yo te voy a decir: «Pucha, yo atropellé a esta persona
pero mira, con suerte tenía unos moretones, magulladuras, quizá unas fracturas, pero falleció
porque cayó el árbol sobre la ambulancia», ¿quién tenía la opción de liberarse de responsabilidad?
—Separar los vínculos causales podría ser178—Claro, podría ser, efectivamente, uno podría decir:
En el segundo caso, en el de la ambulancia, ¿tú qué dirías como abogada de ese chofer que
atropelló a la persona? —Que no tendría su responsabilidad, simplemente tendría que ser
culpable por los daños que él causó179, claro, que sería los rasmillones, las magulladuras, qué sé
yo, si usáramos la teoría de la equivalencia de las condiciones, por supuesto, claro que tendría
que responder, pero hay que acotarla y ahí ustedes acuérdense que tienen que utilizar los otros
criterios de imputación objetiva o normativa, ¿qué criterio se usaría en este caso? —Sería como
el riesgo general de la vida, —Exacto, pueden utilizar el riesgo general de la vida, correcto, o
pueden utilizar incluso el de la causa adecuada si quisiera, porque uno diría: «Razonablemente
por un atropello menor, razonablemente, esa persona no fallece», si le cae algo encima, por cierto
que eso sí es razonable que fallezca, entonces, lo que haces ahí tú o lo que deberían hacer ustedes
para responder algo así sería examinar los elementos del caso fortuito o fuerza mayor, señalar
que efectivamente hay un imprevisto que es imposible de resistir que es exterior, que escapó al
control de ese chofer, porque en el momento en que lo dejo en la ambulancia es el chofer de la
ambulancia quien toma el control de esa situación, lo dejé en la ambulancia y bueno esto escapó
a mi esfera de control, se produce una situación de caso fortuito, yo solamente debería responder
―si es que respondo por algo― por las lesiones iniciales, ese ejercicio mental que hiciste es
correcto, separar por todos sus vínculos causales, porque el daño principal, el daño inicial solo
está vinculado con la caída del árbol, ese es el momento; en el otro caso, en el caso del incendio,
se hace el mismo ejercicio, si uno analiza las circunstancias del caso fortuito o fuerza mayor, ¿hay
un hecho imprevisto? —No hay un hecho imprevisto, en el caso, por más que sea algo que
ustedes quizá no hayan previsto, es probable que el hombre medio sí lo hayan previsto, el
hombre medio muy probablemente va a pensar ―si hace una fogata― en un lugar donde hay
pasto seco, hay paja, etc., ―el hombre medio, muy probablemente habría podido prever la
ocurrencia de un hecho mucho más grave, en ese caso, automáticamente se elimina esta defensa
puesto que el hecho no es imprevisto, por supuesto, menos es irresistible, o sea, basta con colocar
un corta fuegos, contar con elementos de seguridad a mano, etc., ¿es exterior? ¿Está dentro de
su esfera de control? —Sí, o sea, no es este el caso fortuito, por lo tanto, el caso fortuito aquí no
opera, así que habría que responder. Este es el ejercicio que ustedes tienen que hacer con todas
estas situaciones, tratar de dilucidar con qué está conectado ese daño, ¿ese daño está conectado
con una actividad inicial? ¿Con una actividad posterior? ¿Con la actividad de un tercero? ¿Con
la actividad de la víctima?, etc. Profesora, en el caso del que cayó el árbol, ¿habría que hacerse
cargo siempre de los criterios de exclusión e imputación?180 —Claro, lo más probable es que si
yo les pusiera un caso así les señalaría: «Indique qué criterio utilizaría para excluir la

178
Respuesta de una compañera.
179
Respuesta de la misma compañera anterior.
180
Pregunta de una compañera.

358
responsabilidad en este caso», entonces, yo les guío la respuesta para que se hagan cargo de esos
criterios, por ejemplo, en el primer control de la sección I, como yo les había alcanzado a pasar
el vínculo causal, estábamos hablando del riesgo general de la vida, y un alumno puso el ejemplo
de las hipótesis que estamos estudiando, y dijo: «Bueno, podría ser cuando una persona va a un
restorán, se atora y fallece ahogada», es verdad, ¡es cierto!, porque es claro que esto está fuera de
la esfera de control del restorán uno no tiene la culpa de que la persona se haya antragantado, o
haya comido mal y tampoco que lo hayan reanimado, tampoco es necesario que haya alguien
que sepa de reanimación en ese momento, etc., y ahí después estaba: ¿Qué criterio utilizaría para
exonerar la responsabilidad del restorán? —Y, el criterio más adecuado ―el propio― era el riesgo
general de la vida, pero también es igualmente correcto hablar de la causa adecuada, esto
entonces en el caso fortuito o fuerza mayo.
Segunda causal de exoneración: Del hecho de un tercero.
2.-El hecho de un tercero: El segundo es un hecho de un tercero, y esto es lo mismo
que señalábamos ayer, en el fondo, el hecho de un tercero como normalmente tiene que ser
doloso o gravemente culpable, influye de tal manera en el curso causal de los acontecimientos
que no es posible imputar responsabilidad al agente, en el caso del hecho de un tercero, como el
hecho del tercero es determinante porque o es doloso o es gravemente culpable, influye de tal
manera en el curso causal, que lo interrumpe, interrumpe el examen del vínculo causal entre el
daño y el agente, recuerden lo que decíamos ayer, se impide regresar en la cadena causal, hasta
el hecho que se está examinando si es que en el intertanto, en esa cadena, interviene la acción
dolosa o gravemente culpable de un tercero, nuevamente, este hecho de un tercero tiene que ser
relevante, tiene que ser significativo, importante, el mismo caso del atropello con lesiones leves,
ustedes atropellan a esta persona, le causan lesiones leves, le provocan un par de rasmillones, un
par de moretones, y la persona va a la clínica, y en la clínica lo tratan con una grave negligencia
y la persona fallece, en este caso, no es posible regresar en la cadena causal hasta el hecho inicial,
si es que en el intertanto se produjo la intervención gravemente culpable de un tercero, que sería
la intervención de la clínica, aquí el criterio que se ocupa es el que vimos ayer, ¿cómo se llamaba?
—Prohibición de regreso, el mismo nombre lo indica, es bien gráfico, se prohíbe regresar hasta
el inicio, pero como les digo, para que se produzca esta causal de exoneración ―en el fondo― la
actividad del tercero tiene que ser importante, tiene que ser determinante, la actividad del agente
tiene que ser muy superficial o muy poco relevante para que sea exonerado de responsabilidad,
es lo mismo que en el caso fortuito o fuerza mayor.
Tercera causal de exoneración: Del hecho de la víctima.
3.-El hecho de la propia víctima: Y, por último ―esto tiene un poco más de
complejidad―, el hecho de la víctima. El hecho de la víctima puede operar en dos niveles, en
primer lugar, puede operar en un nivel en el cual exonere por completo de responsabilidad al
agente, cuando el hecho de la víctima es absolutamente relevante; o, en segundo lugar, o puede
operar en un nivel en el cual se genere una hipótesis de concausa, caso en el cual el juez puede
rebajar el monto de la indemnización; nuevamente, el hecho de la víctima puede operar en dos
niveles, puede operar en un nivel absoluto, o total o completo, en el cual el hecho de la víctima
es tan relevante y es la causa principal del accidente, que exonera por completo de
responsabilidad al agente, imagínense ustedes van a exceso de velocidad, sin documentos, en

359
estado de ebriedad por la carretera, y una la persona se lanza de un puente, en este caso, el hecho
de la víctima en este caso es tan relevante, que termina por exonerar de responsabilidad al
conductor, por supuesto, habrán otras infracciones, penal, lo que usted quiera, o sea, el exceso
de velocidad, el estado de ebriedad, falta de documentos, todo lo que se quiera, hay otro tipo de
sanciones, pero el hecho de la víctima es tan importante, es tan relevante, es tan capaz de cubrir
la causa del daño, que el agente no tendría por qué responder, aquí se fractura y se rompe
definitivamente el vínculo causal, y se desvía y se vuelve con el hecho de la víctima; la segunda
posibilidad ―que es la que usualmente ocurre― es que se genere una hipótesis de concausa, en
la que participa en el daño final, tanto la actividad de la víctima como la actividad del agente, ahí
hay una participación parcial de la víctima, en este caso el juez está obligado a reducir el monto
de la indemnización y para esto sí que hay una norma expresa, que es el art. 2330 C.C., el art.
2330 C.C. obliga al juez a reducir el monto de la indemnización si la víctima se expuso
imprudentemente al daño, normalmente a esto se le conoce como compensación de culpa, pero
la verdad es que opera igualmente en regímenes objetivos, por lo tanto, no tiene tanto que ver
con la culpa como lo que tiene que ver la responsabilidad, en verdad, el problema que tiene este
artículo es un problema de causalidad, de participación causal.

¿Por qué hay una parte de la doctrina que la llama compensación de la culpa?
¿Por qué hay una parte de la doctrina la ha llamado compensación de culpa? —O sea,
esta es una distinción doctrinaria que tampoco se aplica tanto en la jurisprudencia, pero es muy
importante que lo sepan, ¿por qué cierta parte de la doctrina se ha centrado en la culpa? —
Porque señala que el monto de indemnización se reduce si es que la víctima se expuso
«imprudentemente» al daño, si es que se habla de «imprudencia» estamos pensando en una
persona que es capaz, o que al menos es imputable, cuando hablo de «imprudencia», el art. 2330
C.C. estaría evocando la situación de una persona que es imputable, y que por lo tanto es capaz,
entonces, ¿qué pasa con los incapaces? ¿Se aplicaría la reducción o no? —Si uno lo entiende
como un problema de culpa, uno diría que el infante, que el demente, no tienen capacidad y no
saben que se está exponiendo imprudentemente al daño, por lo tanto, en este caso no se podría
aplicar el art. 2330 C.C., pero aquí se produciría un problema porque tengo un hecho, un daño
y un vínculo causal, y el problema es que este hecho solamente aportó en un 40 %, causalmente
solo aportó en un 40 % a la producción del daño; tenemos también ―por otra parte― el hecho
de la víctima, que aportó en un 60 %, es cierto, el vehículo genera un daño, pero también hay
parte de participación causal de la víctima, entonces, lo que puede hacer el actor del daño es
oponer la participación de esa víctima para que no se le condene al total, si uno deja de entenderlo
como un problema de culpa, y pasa a entenderlo como un problema de causalidad o de
participación causal, lo que puede hacer el autor del daño, o uno de los actores del daño es
oponer la participación de esa víctima para que no se le condene al total; si uno deja de
entenderlo como un problema de culpa, y pasa a entenderlo como un problema de causalidad o
de participación causal, lo que puede hacer el autor del daño, o uno de los autores del daño, en
este caso el agente, es oponer la participación de la víctima para que no se le condene al total, es
una sutileza, el punto es el rebaje de la indemnización, el punto es que el autor del daño va a
señalar que él participó efectivamente en la producción del daño, pero en un cierto porcentaje,
en el fondo, si inicialmente al autor del daño lo iban a condenar a 100, si la víctima fuera incapaz,
360
uno diría: «¡Ah! Art. 2330 C.C. se le rebaja a 40», lo que se hace en estos casos al revés, es decir,
bueno, la víctima no era capaz, sí, es cierto, pero yo estoy dispuesto a asumir solamente el 40 %
de participación en ese daño, por esto es una especie de oponibilidad, no hay una idea de que se
rebaje automáticamente por el juez, lo que hace el actor del daño es oponer, oponer la
participación de la víctima.
De los casos en que es previsible tener un cuidado y casos en que es imprevisible.
Ahora, en esto también hay circunstancias particulares que son relevantes, si ustedes
están pasando en su auto por una zona en que está un cartel que dice: «Niños jugando, niños
corriendo», en un colegio, una escuela, un jardín infantil, lo que sea, por supuesto que tendrían
que tomar precauciones, o sea, ustedes que son capaces deberían en el fondo prever que debiesen
haber tenido más cuidado, pero hay otros casos en lo cual eso es imposible, hace un par de años
un niño pequeño en una zona rural, que estaba al lado de una carretera salió a la calle, salió de
su casa y lo atropelló un camión, pero el camión ni siquiera lo vio, o sea, con la altura del camión
no se ve, entonces, en ese caso, ¿cómo hago para imputarle a ese autor del daño el 100 % del
daño si es que efectivamente él no participó ―causalmente― en el 100 % del daño, aquí lo que
ustedes hacen es analizar qué participación causal tiene el hecho del agente que se examina, que
puede ser ―como les digo― un 40 % y qué participación causal tiene el hecho de la víctima que
puede ser un 60 %, y aquí se opone y se rebaja. En cuanto a las víctimas por rebote, en el fondo
es absurdo que el autor del daño tenga la posibilidad de rebajar la indemnización respecto de la
víctima directa y no la tenga respecto de la víctima por rebote, en rigor, lo que debería hacer la
víctima por rebote para obtener el 100 % de la indemnización es que le asigne un 40 % a su
causante y un 60 % al autor del daño. Pero como les digo, todo esto es un porcentaje de relación
causal que se tenga en el proceso, por lo tanto, si bien es cierto la doctrina más tradicional, la
más antigua, señalaba que cuando se adecuaba a nombre propio era posible obviar el art. 2330
C.C. y entregar una indemnización concreta, en realidad ―si lo estamos viendo desde el punto
de vista de la causalidad― igual podría rebajar esa indemnización, por el mismo motivo de lo
que sucedía con los incapaces, porque finalmente, el autor del daño que es uno de los autores
del daño tiene la posibilidad de oponerse y de decir, yo participé en cierto porcentaje, y por ese
porcentaje respondo, no por más.
¿Qué pasa con las actividades peligrosas o resgosas a las cuales se expone la víctima?
Y, el último problema a este respecto es, ¿qué pasa con las actividades peligrosas o
riesgosas a las cuales se expone la víctima? Por ejemplo, ¿qué pasa con los deportes extremos?
¿Deporte aventura? ¿Qué pasa con eso? ¿Habrá reducción o no habrá reducción? ¿La víctima se
expone imprudentemente al daño como señala el art. 2330 C.C.? —No, pero estaría asumiendo
el riesgo181, asume un riesgo, pero, ¿asume el daño? —No, no sé si ustedes han hecho alguna de
estas cosas, ¿han hecho alguna? —Me he tirado en bungee182, pero en el fondo, cuanto tú fuiste
al bungee, ¿qué es lo que esperaba que hiciera la empresa? —Que el cable fuera bueno183 —
Claro, que el cable estuviera bueno, que hubiera un colchón abajo, que el instructor supiera lo
que estuviera haciendo, uno asume un riesgo, es cierto, pero asume un riesgo de, por ejemplo,
181
Respuesta de una compañera.
182
Respuesta de una compañera.
183
Respuesta de la misma compañera anterior.

361
que siga alguna lesión medianamente normal para ese tipo de actividades, podríamos asumir un
riesgo de que le diera alguna afectación al corazón, problema al estómago, te podrías marear, te
podrías desmayar incluso, etc., este es el riesgo, es cierto, pero lo que tú no estás asumiendo es
el daño, en el fondo, tú no asumes que porque se cortó la cuerda la empresa se niega de
responsabilidad, no podrías disponer de tu propio cuerpo, de tu propia vida en ese sentido, por
lo tanto, cuando se producen estas situaciones es cierto que hay algunos daños que quedan
excluidos de la indemnización, pero son daños que escapan ―nuevamente― al control que tiene
el agente, en este caso son daños que escapan al control que tiene la empresa, que pueden ser
predisposiciones de la víctima, predisposiciones médicas de la víctima, pero todo aquello que
escape al control del hecho, el resto queda cubierto por su esfera de control, es decir, las
empresas se tienen que preocupar de tener los elementos en buen estado, de tener los elementos
en donde estábamos, de tener un buen funcionamiento, de tener elementos de seguridad, quizá
elementos paliativos, quizá un paramédico, quizá un enfermero que esté listo para atender a
alguien que supla algún otro perjuicio, en la solemne, a la otra sección les puse un caso real de
una turista que fue a tirarse en bungee184, entonces, en este caso, uno podría decir que bueno, la
empresa decía: «Bueno, ella asumió el riesgo de fallecer», nadie asume el riesgo de fallecer, ella
puede asumir el riesgo de desmayarse, de sufrir algún infarto, de no sé, de sufrir algún daño
normal dentro de la actividad, pero no del mal funcionamiento de ese deporte, o sea, se asume
un riesgo, pero no se asume un daño; por esto les digo, se aplica para una indemnización de
culpa para ciertos riesgos que tienen que ver con la predisposición de la víctima y cosas que
escapen al control del agente que se está examinando, aquí condenaron incluso penalmente a la
empresa o al instructor en este caso, yo nunca me he tirado en bungee, pero me imagino que los
amarran desde abajo, o los amarran antes de subir al borde del abismo, pero en este caso no se
tomaron los resguardos necesarios.
De la lógica de la causalidad.
Entonces, espero que hayan entendido la lógica que se utiliza en la causalidad, en la
causalidad lo que se utiliza es una lógica que una vez que se establece, uno puede decir: Esto se
interrumpe, esto se desvía, aquí hay concausa, hay dos causas, pero hay que ir separando vínculos
causales, hay que ir viendo cuánta participación causal tiene el agente o la víctima o caso fortuito,
etc., y todo esto va a ir morigerando la indemnización, puede irla disminuyendo o puede
conservarla o puede eliminarla definitivamente si es que la intervención es determinante.
Dudas y respuestas.
¿Tienen alguna duda? ¿Alguna duda con la causalidad? Profesora, en caso fortuito, ¿la
víctima quedará sin indemnización?185 —Sí, en ese caso la víctima queda sin indemnización, por
ejemplo, en el caso del tsunami del 2010, ¿por qué a las víctimas se les entregó indemnización?
—No fue específicamente por el tsunami, sino que fue por la falta de aviso del tsunami, sabiendo
que venía, porque no interpretaron bien las discusiones del SHOA, sabían que tenía esta
información y aun así no la divulgaron, fue más que nada por ese hecho el por qué se entregó es
una indemnización; pero si simplemente a una persona viene una ola, la bota y se ahoga, no hay

184
[Ibidem nota al pie por precisar]
185
Pregunta de una compañera.

362
nadie a quien pedirle indemnización, son casos así, quedan efectivamente sin indemnización, a
menos que haya alguna hipótesis de concausa, que haya alguna participación de un caso fortuito,
pero que también haya habido un inicio de la cadena causal de parte de un agente por ejemplo,
en el caso del tsunami se ve simple, en el caso del tsunami efectivamente las personas murieron
por el tsunami, es verdad, pero a quien se le estaba cobrando una parte de la indemnización es
al Estado, que teniendo la información no alertó a la población para que huyeran o escaparan,
este es un caso de un agente con un caso fortuito, porque ambos concurren con la producción
del daño final. ¿Alguna otra duda? —Yo tengo una duda de cuando se hablaba de la
responsabilidad por el hecho de las cosas, cuando en los artículos se habla de que caiga algo de
un edificio, ¿cuándo hablamos de ese edificio debemos entender que ese edifico está habitado?
O sea, ¿de viviendas?186 —Lo que pasa es que, en el primer caso, del art. 2323 C.C., el caso de la
ruina del edificio, en el fondo lo que tiene que tener ese edificio sí o sí es un propietario, porque
a él es a quien se le va a hacer ―en el fondo― responsable de la ruina de ese edificio, ya sea un
propietario, o ya sea una copropiedad, no tiene por qué ser utilizado para vivir, puede ser un
banco, puede ser cualquier cosa, cualquier tipo de edificación que en el fondo esté arruinado
porque no se hicieron las reparaciones correspondientes de un buen padre de familia, puede ser
una universidad, cualquier cosa, etc., y en el segundo caso de las cosas que se arrojan o caen de
un edificio, en este caso tienen que haber habitantes, o alguna parte habitada, o alguna parte que
tenga propietarios, porque a ellos los haremos responsables, ahora, la gracia de este artículo es
que, si uno no lo puede verificar, hace responsable a todos quienes habitan en la parte superior,
no puede no imputársele a nadie, sería como jugar con la ouija por si hay algún espíritu nocturno,
el caso del supermercado que les puse en la solemne les coloqué buena esta respuestas,
claramente no se había ejercido el cuidado de un buen padre de familia, varios no invocaron el
art. 2323 C.C., pero el art. 2323 C.C. sí podía aplicarse en ese caso, porque la ruina, el hecho de
desprenderse una parte del techo provino de no haber tomado el cuidado de un buen padre de
familia, quizá no era necesario repararlo, pero sí era necesario revisarlo, como un buen padre de
familia.

186
Pregunta de una compañera.

363
364
 β.γ)
CLASES DE
RESPONSABILIDAD
CIVIL CONTRACTUAL

365
366
 CLASE DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL № 1
PABLO ULLOA
(21/08/2017)

Hoy día vamos a ver tres cosas: 1.-La función de la responsabilidad contractual; 2.-
El sistema tradicional de responsabilidad contractual en el derecho nacional y
comparado; y, 3.-El nuevo derecho de las obligaciones.
De la función de la responsabilidad contractual (responsabilidad como pago por
equivalencia; y, doble función).
1.-La función de la responsabilidad contractual: El texto de Pizarro no está pensado
en Chile, sino que está realizado para Colombia, es bueno, porque es básico y está explicado para
otros, el texto parte con una discusión sobre la función de la responsabilidad, ¿cuál es la discusión
de Pizarro? —La discusión es sobre cuál es la función de la responsabilidad contractual, con esto
quiere decir/preguntarse: ¿De qué se responde cuando hay responsabilidad contractual?
Teoría unifuncional: De la función de la responsabilidad contractual como pago por
equivalencia.
Imaginen que ustedes tienen un contrato de compraventa sobre una casa la cual cuesta
$100.000.000, ¿cuál es el problema? Supongamos que B la quiere comprar para poner un
restaurant, compra la casa y todos felices, ponen el precio, etc., y él piensa que este restaurant le
dará mensual $10.000.000 ―esta discusión se dio fuerte en el derecho francés, pero nos va a
servir―, y nos preguntaremos: ¿De qué se responde cuando alguien incumple un contrato? A no
le entrega la casa a B, ese es el problema, ¿responde A por los $100.000.000? —Sí, ¿respondería
A por el lucro cesante de los $10.000.000? —Acá en Chile sí, pero algunos autores
empezaron a decir que no, ya que el contrato protege el objeto del contrato, pero no el
resto de los daños que se deriven del contrato, ¿qué pasa con el resto de los daños entonces?
—Los autores dirían que deberíamos invocar la responsabilidad extracontractual, entonces, esta
teoría de que la responsabilidad contractual se limita al contrato, es proteger al objeto de este, el
cumplimiento de este, pero de forma restringida, esto no quiere decir que vamos a quedar sin
que se le reparen los daños, sino que lo único que se dice es que esos otros daños deberán
ser indemnizados por sede extracontractual.
Teoría bifuncional: De la responsabilidad contractual con función de pago por
equivalencia y con función de reparar daños que se deriven del contrato.
La otra postura que se contrapuso a esta es que el sistema contractual no tenía una
sola función, de cumplir el contrato, el objeto o su equivalencia (el monto), sino que tiene dos
funciones, la segunda función es reparar los otros daños que se deriven del contrato, ¿por
qué? —Porque cuando las partes contratan naturalmente, si uno le dice al otro que contraté para
construir un restaurant, si incumple, sabe que habrán daños de eso, entonces, lo que dice esta
segunda teoría es que la responsabilidad contractual tiene dos funciones, primero, el
cumplimiento del contrato o su equivalencia, y, en segundo lugar, los daños que se
deriven del incumplimiento contractual.

367
De los contratos: Mecanismos para distribuir riesgos.
Los contratos también pueden ser un mecanismo para distribuir riesgos, miren, si
ustedes quisieran hacer una casa, este es su interés, ¿qué podrían hacer para cumplir su objetivo?
—Construirla ustedes, podría pagarle a una constructora, ¿qué pasa si la construyo yo? —Lo
más probable es que se derrumbe con un temblor, se inunde, etc., lo que hago es asumir el riesgo
de que la casa se destruya, entonces, este riesgo no lo quiero asumir yo, ¿qué hago? —Contrato
a alguien, le pido al experto que lo haga y así traslado el riesgo, entonces, esta otra forma de ver
el contrato nos ayuda, cuando uno habla del contrato no solo habla de acuerdo de voluntades,
sino que también podemos ver la responsabilidad; entonces, llevémoslo al concreto, la teoría
(teoría bifuncional) diría que el contrato como forma de asumir riesgos serviría también por los
daños que se derivan del contrato, y esto fue lo que se siguió en Chile.
Del sistema tradicional de responsabilidad contractual en el derecho nacional y
comparado.
2.-El sistema tradicional de responsabilidad contractual en el derecho nacional y
comparado: ¿Cómo es el sistema de responsabilidad contractual en Chile? —La doctrina
tradicional entiende la responsabilidad contractual de la siguiente manera: Usted celebra un
contrato, ese contrato genera una obligación, y esta tiene dos momentos, un momento
normal y otro anormal, es decir, efector normales y anormales, volvamos al ejemplo de la
casa, pactamos que la entregaremos un mes después, el periodo que va entre que se celebra el
contrato y su entrega es el periodo de la normalidad, cuando se incumple el contrato pasamos a
el periodo de la anormalidad, y ese segundo periodo, de la anormalidad, es al que llamamos
de responsabilidad contractual, entonces, si se dan cuenta el curso de responsabilidad
trata los temas que están en la fase anormal, nos interesa el periodo en que se incumple
el contrato, y allí debemos fijarnos de las obligaciones que se derivan del contrato. Ahora,
dentro de la responsabilidad contractual, ¿qué efectos hay? ―y esta es la forma en que lo entiende
la doctrina tradicional―, nuevamente, si yo celebro un contrato por una casa, ¿cuál es el objeto
del contrato? —La casa, la doctrina tradicional con fundamento en la fuerza obligatoria
del contrato dice que a lo primero que se obligan las partes es el objeto del contrato, el
efecto principal del incumplimiento contractual sería el cumplimiento forzado, eso sería lo
primero que debemos hacer, pero puede pasar que por variados motivos no puedo cumplir con
la especie, esta doctrina dice que solo si no es posible el cumplimiento forzado voy a pedir
el efecto secundario que sería la indemnización de perjuicios (responsabilidad), por lo
que la indemnización de perjuicios es secundaria al cumplimiento forzado. Veamos un
ejemplo, si yo ejerzo un cumplimiento forzado o por equivalencia estoy cubriendo una parte de
los daños, y cómo habrá daños que no se cubrirán, se pide la indemnización de perjuicios para
cubrir los daños que no se cubrieron con el cumplimiento forzado. Entonces, si llega una
demanda de cumplimiento forzado más $150.000.000, ¿si ustedes fueran jueces, darían
cumplimiento a esta demanda? —No, porque se estaría reparando más de lo que el contrato
tuteló, estaría dando $250.000.000 (suponiendo que la casa vale $100.000.000); entonces, esta
es la doctrina tradicional, primero se pide el cumplimiento forzado y luego se pide la
indemnización de perjuicios.
Régimen frente al incumplimiento.

368
 Vimos el sistema tradicional, ahora veremos otro punto de la clase, ¿qué tendrían que
preguntarse ustedes en caso de incumplimiento? Tengamos la siguiente idea, el punto es que
ustedes como futuros profesionales, cuando haya un incumplimiento contractual la parte
tiene que hacerse una serie de preguntas para saber cómo demandar, se tiene que
preguntar si su obligación es de especie o cuerpo cierto, el tipo de contrato, etc., y de la respuesta
de cada una de estas se sigue que la demanda y la responsabilidad será distinta, será distinta la
acción, la competencia del tribunal, etc. Veamos las siguientes normas, si la obligación es de dar
hay indemnización de perjuicios Art. 1548 C.C., si la obligación es de hacer art. 1553 C.C., si la
obligación es de no hacer art. 1555 C.C., si la obligación es de hacer y se consideró una particular
característica de la persona con que se contrató se verá el art. 1572 C.C., si es bilateral se verá el
art. 1489 C.C., también tenemos que preguntarnos qué contrato celebro, si celebramos un
contrato de compraventa, ante vicios redhibitorios iremos por el art. 1860 C.C., y también el art.
1861 C.C., también está el arrendamiento en el art. 1932 C.C. y 1933 C.C. Alguien ante un
incumplimiento contractual debe hacerse muchas preguntas para saber qué tendrá que hacer.
Esto tiene una explicación, imaginemos que viajamos en el tiempo a los años en que se puso en
vigencia el Código, ¿dónde conseguía la gente la ropa? —Se la mandaba a hacer, la sociedad era
distinta, ¿cuál era la característica de esta sociedad? —Aquí el objeto del contrato eran
mayoritariamente especies o cuerpos ciertos, habían obligaciones de hacer claramente, quien
hacia un traje (modistas), un zapatero, eran obligaciones personalísimas, entonces, si piensan, a
grandes rasgos la mayoría de las obligaciones eran una obligación de dar, de especie y cuerpo
cierto, hoy en día se celebran más obligaciones de hacer y ya no de cuerpo cierto, sino que de
género, y aquí empezó a haber problemas, porque nuestro Código Civil responde preguntas
de manera correcta, pero preguntas antiguas, no preguntas que hoy en día están en el
tráfico económico, entonces, si aplicamos así sin más las obligaciones de dar y cuerpo cierto en
nuestra sociedad nos encontraremos con ciertos vacíos.
Del nuevo derecho de las obligaciones.
3.-El nuevo derecho de las obligaciones: Primero, esta es una corriente que viene de
España y se sigue dando en toda Europa, en todos lados se dio lo mismo, hay que darle una
relectura a nuestros códigos dado los cambios de la sociedad; lo que postula esta nueva forma
de ver el derecho de las obligaciones es que en vez de tener un sistema de incumplimiento en
que hay que cumplir con cada requisito, lo que trata de postular esta corriente es que debe
haber un solo concepto de incumplimiento: Incumplimiento amplio y unitario, y de este
se desencadena una serie de remedios contractuales, como la indemnización, la restitución, la
ejecución forzosa, la rebaja del precio, etc., en este sistema lo importante es proteger el
interés del acreedor. Si uno mira el antiguo modelo está centrado en la culpa del deudor
derivado de la tradición religiosa, en cambio, esta nueva mirada coloca los ojos en el acreedor,
ahora el acreedor podría demandar cualquier remedio, el que cumpla con su interés, la dinámica
la obligación contractual en esta clave es ―valga la redundancia― dinámica, en este
sistema si es que hay un incumplimiento se activa un abanico de remedios, y no como
en el sistema tradicional de pedir primero el cumplimiento forzoso y luego, supeditado al
primero, indemnización de perjuicios, en cuanto a la culpa, para lo único que tendría relevancia
sería para la indemnización y en ciertos casos; ¿qué veremos de la responsabilidad contractual en

369
detalle? —Las acciones o remedios. Se trabaja sobre un concepto de incumplimiento que
sirva para todos los casos y puedan activarse todos los remedios.
Resumen.
Lo primero que vimos fue la función de la responsabilidad, recordar la discusión en
Francia, y a partir de esto se decía que el cumplimiento se regiría por las reglas contractuales y el
resto extracontractual, frente a la otra posición en que decía que el contrato servía para su objeto
y los daños que derivaban del incumplimiento; luego vimos el sistema en Chile, vimos que la
doctrina tradicional tenía remedios principales y otros secundarios; luego pasamos al nuevo
derecho de las obligaciones, y aquí la bisagra es darnos cuenta que las obligaciones que se
celebran hoy en día no son las mismas que las del siglo XIX, en que el tráfico era de obligaciones
de dar y cuerpo cierto, y hoy día mayoritariamente hay obligaciones de dar, pero ya no de especie
y cuerpo cierto, sino que de género, y también obligaciones de hacer, entonces, como cambió el
tráfico debemos ver otra forma de leer nuestro Código, entonces, ante esto, ¿qué puede hacerse?
—En primer lugar., deberíamos modificar el Código, pero también podemos releerlo, leer que
de un incumplimiento común amplio y unitario se activa un abanico de remedios y su fin es
proteger al acreedor.

CLASE DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL № 2

PABLO ULLOA
(28/08/2017)

Del incumplimiento.
La semana pasada vimos las funciones de la responsabilidad, una función en realidad, y
qué era lo característico de la responsabilidad contractual, nos preguntamos si lo que se protegía
era el objeto del contrato y si es que los efectos del incumplimiento se regían por regla contractual
o extracontractual; durante las clases les he hablado sobre este nuevo derecho de las obligaciones,
y aquí se tiende a unificar un concepto de incumplimiento del cual se abre un abanico de
remedios , entonces, lo que nos convoca hoy día es el incumplimiento. Entonces, hoy día iremos
de lleno por el incumplimiento y el resto del semestre veremos los remedios.
Del principio de responsabilidad patrimonial universal.
¿Cuál es nuestro punto de partida en el incumplimiento? —Si nosotros tenemos un
contrato que se incumple cómo vamos a cobrar, queremos encontrar el fundamento
normativo de que ante una deuda porqué puedo cobrarle a un sujeto y en qué bienes
puedo ejercer mi acción, esta acción la puedo ejercer en los bienes del deudor, leamos el
art. 2465 C.C., la acción se ejerce en todos los bienes del deudor, entonces, ¿cuál es el
fundamento de que en nuestro sistema jurídico puede ejercer la acción? —La fuerza obligatoria
del contrato en el art. 1545 C.C., el contrato obliga a pagar, y si no paga ocupo el art. 2465 C.C.
que es el mal llamado derecho de prenda general, son todos los bienes, no son solo los bienes
que tiene en el presente, sino que también los futuros, es un derecho personal por el cual vamos

370
por sobre el sujeto que les debe, y a partir de acá surge nuestro punto de partida, tenemos
el contrato y el dónde cobrar.
Incumplimiento – Tradicional.
La noción de incumplimiento tradicional contiene ciertos elementos de culpa, como
necesidad de culpa, necesidad de dolo y antijuridicidad, lo importante en esta noción era un
castigo al deudor, entonces, si alguien no le entregaba lo que le debía entregar, o si alguno no
hacia lo que debía hacer, etc., para saber si el sujeto respondía esta noción tradicional lo primero
que iba a mirar era la culpa o dolo del deudor, de si el sujeto fue culpable o no fue culpable y
con esta noción, ¿cuál era el problema? —Nos olvidábamos del acreedor, mirábamos más
el castigar que el reparar el daño del acreedor.
Cambio a nuevo enfoque objetivo.
Entonces, la doctrina ha impulsado un nuevo enfoque al concepto de incumplimiento,
advirtieron este punto débil en la noción anterior, y dicen: Mira, trasladamos el concepto de
incumplimiento desde la noción castigadora del deudor y la trasladamos hacia una
visión de protección del interés del acreedor, ¿qué pasa? —Se van a configurar ciertos
supuestos en que no habiendo un incumplimiento subjetivo del contrato igual resulte necesario
reparar al acreedor, y con la noción antigua había supuestos parecidos en que el acreedor quedaba
en desprotección, entonces, en esta nueva visión tenemos una noción objetiva de
incumplimiento, y lo que importa ¿cuál será nuestro test para verificar si hay
incumplimiento? —Si es que hay un desvío del plan contractual, entonces ¿qué importa
acá? —Miren, en una sociedad donde miramos al contrato como distribución de riesgo,
como un instituto de previsión, más que importar la culpa del deudor y ver si fue
diligente, lo que nos interesa es que el sujeto distribuyó el riesgo y ahora está en una
situación desmejorada, no es una función del Derecho Civil ejercer una función punitiva con
el deudor, eso es de otras materias, no del Derecho Civil. Antonio Manuel Morales Moreno, él
es propulsor del nuevo derecho de los contratos, es él el big boss de este nuevo concepto, ¿cuál
fue la idea de él? —Tenemos que entender que el Derecho Civil…, pero antes debemos hacernos
preguntas históricas: ¿Cómo se cobraba en Roma? ¿Qué podíamos hacer si un sujeto me debía
algo? —Aplicarle un tormento, y también podían esclavizarlo, mi deuda la cobro en el sujeto del
deudor, lo hacían su esclavo, después nos fuimos civilizando, y dijeron que si no pagaba lo iban
a meter preso, nuevamente una función punitiva, la prisión por deudas se acabó hace muy poco
tiempo en nuestro país, seguíamos cobrando la deuda en el deudor, el próximo paso fue decir
que no cobraremos la deuda en el deudor, sino que en los bienes del deudor, en los bienes de él
cobraremos nuestra deuda, entonces, llegará un punto en que si este no tiene más bienes con los
que pagar hasta ahí llegamos como sociedad, entonces, en este tránsito, seguíamos con una
noción de sanción al deudor, y hoy día cambiamos el foco, decimos, mira, durante todo este
tiempo es que se nos olvidaba el sujeto al que no le pagan, este es el tránsito a la noción de
incumplimiento en clave subjetiva a la noción de incumplimiento en clave objetiva.
¿Cuándo hay incumplimiento de un contrato?
Para responder esto hay que responder primero: ¿Qué es un contrato?, ¿cuándo hay
incumplimiento? Y después veremos la pregunta original.

371
¿Qué es un contrato?
Entonces, ¿qué entendemos por contrato? —Primero, el contrato como fundamento o
fuente de deberes de conducta, deber de prestación, o el contrato como el fundamentador de
garantía de un resultado, vamos a entender el contrato entonces, en primer lugar, como fuente
de un deber de conducta, es decir, como un instrumento que regula el actuar del deudor, si hay
una compraventa te entrego la cosa; en cambio, si entendemos que lo regulado en el contrato es
un resultado, y parece que esta segunda manera es la mejor, entonces, cuando nosotros
contratamos a alguien para que nos haga una casa no nos interesa saber de manera minuciosa el
qué hace para llegar al resultado, sino que nos interesa el resultado.
Cumplimiento.
¿Cuándo hay un cumplimiento? —No hay una norma que regule esta cuestión, veamos
el art. 1568 C.C. y acá este nuevo derecho de las obligaciones tenemos que ver cómo encaja en
nuestro código, y la respuesta que se ha dado es que no hay un concepto de cumplimiento,
pero podríamos crear un concepto a raíz de las reglas del pago, entonces, ¿cuándo voy a
cumplir el contrato? —Con el pago efectivo de lo debido, cumplo un contrato cuando presto
lo debido, por lo tanto, ¿cuándo habría un incumplimiento? —Cuando no se presta lo
debido.
Incumplimiento.
Entonces, el incumplimiento en Chile como noción objetiva se ha construido a raíz de
las reglas del pago, de hecho, Fernando Fueyo Laneri187 plantea el incumplimiento como la no
prestación de lo debido. Con esta noción objetiva tenemos un cambio de foco desde el reproche
al deudor que incumple al contrato, hacia la protección del interés del acreedor y desde ahí se
abre un abanico de remedios, y hay un quiebre entre la noción tradicional y la noción actual en
cómo se ejercen los remedios, si lo que me interesaba es que el sujeto hiciera una cosa, entregara
un computador, ¿cuál era la primera acción que tenía que ejercer? —La ejecución forzosa, y por

187
Fernando Fueyo Laneri nació en Iquique, el 5 de diciembre del año 1920. Tras cursar las humanidades en
el Colegio San Ignacio de Santiago y más tarde en el Instituto Nacional, ingresó a la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile en el año 1939, donde obtuvo el grado de Licenciado en Ciencias
Jurídicas y Sociales, después de que su tesis Ensayo de diccionario jurídico y razonado del Código Civil chileno,
fuese aprobada con la máxima distinción. En el mes de abril del año siguiente juró como abogado ante la
Excelentísima Corte Suprema de Justicia. En 1953 Fernando Fueyo Laneri fue nombrado Profesor
Extraordinario de Derecho Civil por decreto del rector de la Universidad de Chile. A mediados del año 1988 se
incorpora a la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Diego Portales, como profesor titular
de Derecho Civil y tuvo a su cargo el curso “Instituciones de Derecho Civil Moderno”. Su reconocida versación
jurídica hizo que fuera llamado a servir en la judicatura como abogado integrante de la Ilustrísima Corte de
Apelaciones Pedro Aguirre Cerda, hoy Corte de Apelaciones de San Miguel, entre los años 1983 y 1987, y que
posteriormente, fuera nombrado abogado integrante de la Excelentísima Corte Suprema, oficio que sirvió
hasta su muerte. Fue Fernando Fueyo Laneri, sin duda alguna, el civilista chileno de la segunda mitad del siglo
XX más conocido nacional e internacionalmente y gozó de un prestigio académico desde muy temprana edad.
Fernando Fueyo Laneri muere a los 71 años de edad en la localidad de Melipilla, Chile, el día 18 de enero del
año 1992.
Fuente: http://fundacionfueyo.udp.cl/fernando-fueyo/

372
esto la doctrina tradicional pensaba que el primer remedio que procedía era la ejecución forzosa,
entonces, pasamos a un nuevo enfoque de un caso en que el acreedor satisfaga el interés de otra
manera.
En Chile, Fernando Fueyo Laneri.
Esgrime y circunscribe el incumplimiento cuando la prestación no se cumple y no se
observan las reglas del pago, ¿por qué? —Justo la parte en que Fueyo trata sobre estos, en los
países que surgió el nuevo concepto de incumplimiento, pero Fueyo lo trata a raíz de la culpa;
lo que se trata es que el cumplimiento ya no se ve a raíz de la culpa, sino que a raíz de
las reglas del pago; a partir de este concepto, de esta noción objetiva, tenemos las dos fases del
contrato, porque la prestación de lo debido, la cosa que yo debo es el ejercicio in natura de la
obligación que es el símil a la ejecución del contrato, estos son los efectos normales de la
obligación, y acá, el art. 1556 C.C. nos ayuda porque va a decir cuáles manifestaciones puede
tener el incumplimiento, dice tres casos, fija tres supuestos que nos sirven, porque el
incumplimiento se va a indemnizar cuando no se paga, no se paga como se debe (se
incumple imperfectamente) y se paga tardíamente; entonces, tenemos un caso en que yo
debo un celular, y no lo entrego según el caso 1, otro caso en que digo que el celular está en
perfectas condiciones, pero tiene ralladuras según el caso 2, y otro caso en que entregó más tarde
el celular según el caso 3. Entonces, el incumplimiento se puede generar de tres formas.
¿Qué se regula en el contrato?
El objeto del contrato puede ser el objeto real y el objeto ideal, el objeto real en el
contrato es aquel que se designó por las partes de modo que en una compraventa de una
casa será la casa, el objeto real será el inmuebles de República #105; y, el objeto ideal es
aquel que tuvieron en mente las partes al momento de contratar, es el que configuraron las
partes, entonces, yo te digo que te compro el inmueble de República #105, y lo compro porque
quiero poner un bar, me dice que sí perfecto, pero resulta que después me entrega el inmueble,
voy a la municipalidad y me dicen que por plano regulador no se puede, ¿qué me entregó? —
Me entregó el objeto real, pero no el objeto ideal, pareciere que estos pueden o no
coincidir. Ahora sí podemos pasar a la pregunta principal
¿Cuándo hay un incumplimiento contractual?
Lo primero que debemos hacer es integrar e interpretar el contrato, debemos construir
la regla del contrato, ¿por qué es importante? —Porque nos va a decir cuáles son los intereses
de las partes en el contrato, cuáles son los riesgos que constituyeron, entonces, ¿cuándo sabré si
hay incumplimiento? —Si yo comparo lo que acordamos con lo que realmente se constituyó, si
yo comparo el objeto real con el objeto ideal, aquí, si coinciden hay un cumplimiento del
contrato, en cambio, si no sirve para tales efectos hay incumplimiento. Coloquemos un ejemplo,
una parte se obliga a entregar unos rodillos de laminación (Zorin S.A. con Compañía Siderúrgica
Huachipato S.A.) con una concentración de níquel de tanto, y la otra empresa los compraba para
un proceso de su industria, se entregan los rodillos, y la parte cuando los recibe se da cuenta que
no tenían la concentración de níquel necesaria, otro caso, Cecinas La Preferida con Comercial
Salinak ltda., acá, una parte compra sal con un cierto porcentaje específico, el problema es que
la sal no correspondía; el tercer caso se conoce como minigolf, un sujeto arrienda un inmueble

373
para poner un campo de minigolf, y cuando va a la municipalidad no puede sacar su permiso
porque había una franja de terreno en que no se podía; estos tres casos se podrían ir por las
distintas vías, todas las partes dijeron que entregaron el objeto del contrato, las otras partes
demandaron resolución con indemnización de perjuicios, una noción tradicional hubiese dicho
que se debía ir por cumplimiento forzoso, ¿cómo hubiésemos podido ejercer esto en el caso del
minigolf? ¿De qué podría servir ahora para el caso de La Preferida? ¿Cómo podría funcionar en
el caso de los rodillos? —Entonces, la noción de cumplimiento tradicional haría agua aquí en los
tres casos, entre los tres hay un problema, en cuanto al tercer caso, es complejo porque las partes
específicamente se dijeron que quería poner el campo de minigolf; la noción subjetiva hubiese
dicho que se hiciera cumplimiento forzoso, entonces, esta noción tradicional que se ve tan bien,
no responde a las preguntas que se suscitan en nuestro tráfico jurídico, en cambio, una noción
objetiva de incumplimiento se preguntaría: ¿Cuál es el objeto real y cuál es el objeto ideal?, y
desde ahí se realizarán los remedios.
Resumen.
Lo primero que vimos en la clase es de dónde podemos decir normativamente que se
puede demandar, y dijimos que era desde la fuerza obligatoria del contrato y la responsabilidad
patrimonial universal, hablamos sobre el incumplimiento tradicional subjetivo, y vimos el cambio
de enfoque con el cambio a un enfoque objetivo, nos preguntamos cuándo hay incumplimiento
contractual, vimos la noción de contrato como fuente de conducta o la noción de contrato como
garantía de resultado; luego vimos la noción de cumplimiento, vimos que si bien no estaba
regulado por el Código Civil, vimos que podíamos acceder a él por las reglas del pago, entonces,
dijimos que el pago sería lo opuesto; ahora sí pasamos al incumplimiento, vimos el objeto del
contrato, y para saber si hay incumplimiento dijimos que debíamos ver la regla contractual, y una
vez con la regla contractual podíamos empezar a contrastar lo que se pactó con lo que se ejecutó,
si coinciden hay cumplimiento y si no coinciden hay incumplimiento, y se activa el abanico de
los remedios para el acreedor.

CLASE DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL № 3

PABLO ULLOA
(4/09/2017)

Introducción.
La visión nueva de la que les he hablado las clases pasadas requería un concepto angular
del que se derivaba las consecuencias jurídicas del incumplimiento; y el concepto es ―valga la
redundancia― el incumplimiento. El semestre completo va a ser ver los remedios jurídicos del
acreedor.
De la ejecución forzosa.
El día de hoy veremos la ejecución forzosa, y cuando vemos este remedio o acción (
ocuparemos como sinónimos tanto a remedio como a acción), respecto de este, lo primero es
retomar el concepto de que una persona cuando le incumplen a lo primero que tiene derecho es
374
a la responsabilidad patrimonial universal amparado en el art. 2465 C.C.; este es el remedio (la
ejecución forzosa) que generó más problemas con la noción de incumplimiento, porque la visión
tradicional decía que primero hay que ver la ejecución forzosa, ahora, esta va a depender de qué
tipo de obligación se trate, si esta es de dar, hacer o no hacer, este tipo de obligaciones tienen
artículos y consecuencias jurídicas distintas, solo para recordar, la de dar es para transferir el
dominio, la de hacer, la ejecución de un acto positivo, y la de no hacer la abstención de un hecho
lícito, y cada una de estas tienen un distinto régimen de ejecución
De las obligaciones de hacer art. 1553 C.C.
En el Código de Procedimiento Civil, la ejecución de las obligaciones de hacer, facultan
a que se puedan realizar apremios personales para exigir el cumplimiento, estos tienen plena
observancia cuando hablamos de obligaciones no fungibles, y como apremio personal antes
también se entendía el arresto, hoy por cuestiones de tratados internacionales (En particular:
Pacto San José de Costa Rica188) Chile se compromete a abolir la prisión por deudas. Entonces,
lo primero son los apremios, y lo segundo es que la obligación puede ser ejecutada por un tercero,
y esta cuestión es importante porque se conoce como una obligación de reemplazo, yo me
comprometí a hacer un muro en casa de Paula189. Si no lo hago, Paula puede contratar a otro
para que lo construya y me cobra, es decir, a expensas mía; el otro tema es que puede ir
acompañado de indemnización de perjuicios, es decir, los ámbitos en que la ejecución no alcanza
a cubrir el daño, la ley entiende que se puede hacer una acción indemnizatoria.
De las obligaciones de no hacer art. 1555 C.C.
Acá hay que distinguir, hay ciertas particularidades de estas obligaciones, la primera
particularidad es que el incumplimiento se confunde con la mora, ¿por qué? —Imaginemos el
mismo muro, voy a construir el muro, pero me obligo con el vecino a que el muro no será de
más de 3 metros, ¿es lícito construir un muro más alto? —Sí, pero yo me obligo con el vecino a
que no sea más de 3 metros, incumpliendo esta obligación si el muro es más alto, en las
obligaciones de hacer la ejecución forzosa se entiende distinto, se ejerce cuando alguien se pasa,
cuando se incumple la obligación yo puedo realizar acciones, lo primero sería destruir o reparar
lo que se construyó, pero hay casos en que la ejecución no es posible, por ejemplo, el caso de la
confidencialidad, aquí el fin de la ejecución se complementa con la indemnización ya que no se
puede destruir nada; nuevamente, tienen que advertir que la ejecución forzosa, que era el remedio

188
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (también llamada Pacto de San José de Costa Rica)
fue suscrita, tras la Conferencia Especializada Interamericana de Derechos Humanos, el 22 de
noviembre de 1969 en la ciudad de San José en Costa Rica y entró en vigencia el 18 de julio de 1978. Es una
de las bases del sistema interamericano de promoción y protección de los derechos humanos. Si el ejercicio
de tales derechos y libertades no estuviese ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los
Estados partes están obligados a adoptar medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para
hacerlos efectivos. Además, establece la obligación, para los Estados partes, del desarrollo progresivo de los
derechos económicos, sociales y culturales contenidos en la Carta de la Organización de los Estados
Americanos, Como medios de protección de los derechos y libertades, establece dos órganos para conocer de
los asuntos relacionados con el cumplimiento de la Convención: la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
189
Compañera presente en clase.

375
que se le veía como principal y necesario en la visión tradicional, vemos que no resuelve
exactamente el interés de las partes al estar en la negociación, como por ejemplo el caso de
obligaciones de no hacer en comento.
De las obligaciones de dar art. 1489 C.C.
Acá lo curioso es que no hay una regulación específica de las obligaciones de dar, el
Código es una gran obra, pero hoy en día no responde de manera efectiva a las obligaciones en
el tráfico de nuestro sistema. Ahora, respecto de las obligaciones de dar la doctrina se remite al
art. 1489 C.C. que se trata de las obligaciones bilaterales y la condición resolutoria tácita, la única
forma que encontró la doctrina es ver la regla general respecto de los contratos bilaterales.
Ahora, hay que distinguir si la obligación de dar es de: 1.-Obligaciones de cuerpo cierto: Aquí
hay que distinguir si la cosa está o no en manos del deudor, si es que está en manos del
deudor la ejecución forzosa tendrá como fin que se entregue ese bien, y si no está en manos del
deudor, ¿qué se puede hacer? la cosa está en manos de un tercero, ¿por qué está en las manos de
otro sujeto? —Puede ser porque se lo vendí, etc., aquí lo primero es que hay una acción
revocatoria, y en el mismo sentido, puedo pedir la resolución de ese contrato para que el objeto
de ese contrato se me entregue, hay limitación a esto plasmadas en el art. 1490 C.C. y 1491 C.C.,
y hablan de los casos en que la revocación del contrato que se realizó para que me entreguen la
cosa tiene cierto límite. 2.-Obligaciones de dinero: Acá es más fácil, porque la respuesta del
Código en estas obligaciones es que se embargan los bienes, los bienes del deudor, se rematan y
se obtiene el crédito, con lo que quedó del remate se me paga la obligación, ahora, si la obligación
es de $10.000.000 y se remata la casa en $50.000.000, lo que sobra se le devuelve al deudor. 3.-
Obligaciones genéricas: En estas obligaciones la respuesta que se ha dado es que nos tenemos
que remitir a las obligaciones de dinero, a la ejecución de obligaciones dinerarias, y el punto es
que la doctrina ha dicho que en estos casos no hay una tutela efectiva del interés del acreedor,
¿por qué? —No dan una respuesta efectiva al interés del acreedor porque la forma de ejecución
que se da para este tipo de obligaciones es el sistema de las obligaciones dinerario y como recién
vimos, la forma es rematando los bienes del deudor y con el dinero equivalente se paga al
acreedor, y con esta forma de solucionarlo se generan ciertos vacíos, la crítica es que el acreedor
no quiere el dinero, quiere el objeto de la obligación, asimilando las obligaciones genéricas con
las dinerarias obtendrá una indemnización, pero no una cosa del mismo género y calidad, es
bastante criticable esta cuestión, ¿a qué nos expone? —Nos expone a no proteger al acreedor, y
detrás de todo este sistema se evidencia la forma tradicional en que se entendía la responsabilidad
civil, una institución tradicional que entendía la ejecución forzosa como la solución tradicional y
solo en aquellos espacios en que no se satisficiera con el cumplimiento forzoso se ocupaba la
indemnización de perjuicios, pero si nos fijamos bien, siempre se generan vacíos y siempre se irá
por la indemnización de perjuicios, entonces, en el Nuevo Derecho de las Obligaciones se
sostiene que en verdad la indemnización de perjuicios es el remedio principal, y si ustedes van a
tribunales y ven los casos de ejecución en que se pide ejecución forzosa con indemnización de
perjuicios, pero lo que siempre se da es indemnización de perjuicios , entonces, la indemnización
de perjuicios ya no es una cuestión secundaria y ahora es principal.
¿Procede como manifestaciones de cumplimiento forzoso la corrección de la cuestión
defectuosa?

376
 En el Derecho de las Obligaciones y en el Derecho Privado moderno se estudia la
corrección de la obligación, y la pregunta es: ¿Procede como manifestaciones de cumplimiento
forzoso la corrección de la cuestión defectuosa? ¿Qué se quiere decir con corrección? —La
sustitución del bien o la reparación de este, por ejemplo, me entregan un computador y la letra
«alt» viene defectuosa, ¿una forma de reparar sería cambiar la tecla? —Sí, y así se puede pensar
en cualquier obligación que se haya suscrito, entonces, se puede entender que en el cumplimiento
forzoso también puede operar la «corrección», esta cuestión ha sido encontrada en el derecho
comparado y en tratados internacionales; ahora, la pregunta que debemos hacernos es: ¿En el
sistema nacional se comprende a la corrección entendida con la sustitución o reparación?
¿En el sistema nacional se comprende a la corrección entendida con la sustitución o
reparación?
Para responder la última pregunta hay que distinguir: A.-Legislación civil: La doctrina
ha estudiado el tema y ha concluido que la legislación civil no tiene norma relativa a la corrección
entendida como sustitución o reparación; B.-Ley 19496 (ley del consumidor): En la ley del
consumidor, en el art. 3, contempla expresamente un supuesto de reparación y otro de
sustitución (art. 3, art. 19 y art. 20), entonces, si se incumple una obligación de consumo usted
puede pedir la corrección; C.-Convención de Viena (sobre compraventa internacional de
mercaderías): Vez que hablemos de la Convención de Viena, en civil, se habla de la
compraventa internacional de mercaderías, aquí también hay un supuesto de entender la
ejecución forzosa como corrección, ¿qué es lo importante de la Convención de Viena? —En
algún momento les he comentado que todo este influjo del nuevo derecho de las obligaciones
está en la Convención de Viena (suscrito por Chile), aquí se regulan las compraventas
internacionales de mercadería, entonces, por el supuesto de la Convención de Viena sería muy
parecido a lo que ocurre en Chile en la legislación interna, ¿qué pasó? —Los países se dieron
cuenta que tenían que avanzar económicamente juntos, y tenían que tener una legislación común,
¿por qué es importante la Convención de Viena? —Es la recepción de todos los sistemas, el
derecho del common law, el derecho continental de corriente francesa y el derecho continental de
corriente alemana, y en la Convención de Viena se pusieron de acuerdo los distintos sistemas
respecto de las obligaciones más abundantes en el tráfico económico, uno ve que, por supuesto,
es un buen modelo para iluminar el Código, entonces, en resumen, en la legislación civil no es
posible, en el derecho del consumo sí porque está expresa, y en la Convención de Viena también
se puede observar.
De los límites a la ejecución forzosa.
A.-De la imposibilidad de la obligación: El primer límite es la imposibilidad, si la
cuestión ya es imposible de por sí, ya no podemos hacer nada más, la imposibilidad de la
obligación es un límite a la ejecución forzosa. B.-Gastos desproporcionados: El otro límite es
que la ejecución de la obligación reporte gastos desproporcionados para el deudor, por ejemplo,
una persona se obliga con otra a construir una piscina con cierta cantidad de peldaños, le falta
un peldaño y claramente agregarlo sería muy costoso; otro caso, se exigió que las cañerías de una
casa fueran de una marca, pero no se utilizó esa marca, ¿sería posible pedir la ejecución forzosa
siendo que implicaría destruir los muros? —Claramente habría gastos desproporcionados,
entonces, realizar el cumplimiento forzoso en ciertos casos parece injusto. C.-Falta de utilidad

377
para el acreedor: En cuanto a la falta de utilidad para el acreedor, aquí se pide ejecución forzosa,
pero esta ya no reporta una utilidad esencial para el acreedor, aquí habría un simple capricho,
aquí no se cumple con la esencia de satisfacer el interés del acreedor, entonces la ejecución ya no
sirve, y pareciera que no es razonable ejercerla. En todo este abanico de remedios va a haber un
concepto general que es la gestión razonable de los remedios, donde está el concepto de buena
fe, entonces, en este sentido se entiende que no es de buena fe pedir que se haga algo si ya no
satisface mi interés, tampoco se entiende que hayan gastos desproporcionados para el deudor.
Lo del Nuevo Derecho de las Obligaciones lleva aproximadamente unos 30 años, hoy en día se
encuentra en el tránsito de limitar ciertos remedios. El tránsito es primero entender el nuevo
concepto de incumplimiento, luego al ejecución forzosa con independencia de la indemnización
de perjuicios, y por último, límites a la ejecución forzosa.
Resumen.
Como resumen, en primer lugar, hemos visto el nuevo concepto de incumplimiento; en
segundo lugar, vimos la ejecución forzosa y entendimos que dependía de la obligación en
específico, luego vimos el quiebre y vimos que esta ejecución podía traer problemas, y además,
los casos de ejecución forzosa casi todos se resuelven por indemnización de perjuicios; en tercer
lugar, vimos si la corrección se podía entender dentro de la ejecución forzosa, sobre la corrección
hablamos sobre sustitución y reparación, y en cuanto a legislación, vimos la legislación civil, el
derecho del consumidor y la Convención de Viena, y por último, vimos el tema de los límites
del cumplimiento forzoso.

CLASE DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL № 4

PABLO ULLOA
(11/09/2017)

De la resolución.
La clase pasada quedamos en ejecución forzosa, y vimos el primer remedio que era la
ejecución forzosa, vimos ciertas características de la ejecución forzosa, vimos la diferencias que
había en este remedio en cuanto a un sistema tradicional de estudiarla y la forma en que se le ve
en el nuevo Derecho de las obligaciones, entonces, en la clase de hoy nos queda ver el remedio
de la resolución, ¿tienen alguna noción de resolución? —En los efectos de las obligaciones ya la
vieron, ¿qué ven en realidad de resolución? —La condición resolutoria tácita, entonces, desde ya
les voy a advertir que el hecho de que veamos resolución ahora y que ya la hayan visto en
obligaciones es un efecto de que el Derecho está cambiando, en algún momento yo creo que se
dejará de ver resolución en el curso Obligaciones.
Resolución: Remedio que observa un equilibrio entre las partes.
Lo primero que hay que tener en cuenta sobre la resolución, en algún momento
llamábamos la atención cuando les decíamos que ante el incumplimiento va a poder ejercer
cualquier remedio, y colocábamos casos que habiendo pedido 1000 sandías, y nos faltaba una,
íbamos a pedir resolución, bueno no, ya que los remedios tienen ciertos requisitos, entonces, yo
378
diría que la resolución es un buen ejemplo de cómo se va matizando este sistema de remedios
que no es absolutamente protector del acreedor, sino que también equilibra el interés de las
partes. Entonces, la primera idea es que la resolución sirve como ejemplo de un remedio que
mira a la tutela equilibrada de las partes, esta es la primera cuestión, ahora, en cuanto a aspectos
históricos, en el Derecho Civil siempre nos remitimos a Roma, allí se conocía la resolución, pero
no se reconocía la resolución de manera general, y la forma en que se insertaba en un pacto o
contrato era por medio de estipulaciones de las partes, o sea, era casuística, no era una regulación
general, era una situación que se pactaba por las partes.
Del marco histórico de la resolución: Desde la aparición de la resolución en Roma, y su
posterior evolución en occidente hasta la codificación.
Vamos a explicar una idea más específica de Roma, cuando en el Derecho Romano uno
habla de contratos no está hablando del mismo contrato de hoy, cuando uno dice contrato en
Roma la cuestión no es igual, ¿en qué se caracterizaba? —El sistema romano era un sistema de
acciones, lo que quiere decir que yo le vendo mi celular a Felipe, yo tengo una obligación y Felipe
tiene una obligación distinta, y esas dos obligaciones no están conectadas, es unilateral, entonces,
para poder ejercer ese derecho cada uno iba por carriles separados, entonces, la idea principal es
que en Roma eran acciones todas separadas y obligaciones unilaterales, no estaba la conexión de
las obligaciones, entonces, no había una institución que viniera a disolver vínculos como la
resolución, ¿por qué las partes empezaron a pactar la resolución? —Para salir rápido de
obligaciones que no se cumplían, la idea de las obligaciones interconectadas porque hay una
promesa, es una noción que viene del medioevo, recién ahí se comprende que las obligaciones
estaban interconectadas; lo que pasó en el Derecho Romano es que se dieron cuenta que estaban
estas reglas que resolvían el caso a caso, tomaron estas reglas y las generalizaron, entonces, aquí
uno puede entender el tránsito del Derecho Privado, desde Roma que era un sistema de acciones
todas distintas de otras; llegamos al medioevo, primero empezamos con el Digesto de Justiniano,
dijeron que estas reglas se tenían que generalizar, y en esa generalización comenzó la noción de
que las obligaciones estaban interconectadas, y desde este elemento generalizador se vino la etapa
de codificación, entonces, si uno hoy en día ve los códigos uno diría que el código responde
preguntas distintas a las que hoy día nos pasan, y esto es por todo este tránsito, si hoy en día
vemos más obligaciones de género, y el Código responde más por las obligaciones de cuerpo
cierto, entendemos que es porque está inspirado en toda esta tradición. Entonces, en Roma
había un sistema de acciones, se generalizan sus reglas, este impulso llega a la codificación y se
plantean soluciones para el día de hoy. Entonces, la resolución que pensamos para obligaciones
bilaterales, ya no es parecida a la de Roma, porque la de Roma no entendía a las obligaciones
como las entendemos hoy en día, sino que las entendía de manera separada. Esto es un marco
histórico de la resolución.
¿Qué pasa en el Código Civil chileno?
En obligaciones vieron la resolución en las obligaciones sujetas a condición, hoy día ya
no entendemos la resolución con la estructura de una obligación condicional, sino que la
estudiamos como un remedio general.

379
De la resolución en el Código Civil chileno y el nuevo derecho de contratos.
¿En qué ha cambiado la forma en que se ve tradicionalmente a cómo hoy día se entiende?
—Primero, la función de la institución, y segundo, el modo en que se ejerce la institución.
De los supuestos específicos para la concurrencia del remedio de la resolución.
El cumplimiento es el supuesto básico y para los remedios debe cumplirse unos
supuestos específicos. En el caso de la resolución, a los supuestos específicos son, a saber: 1.-
El incumplimiento: El primero es el incumplimiento; 2.-Un contrato bilateral: En segundo
lugar, un contrato bilateral; 3.-Que quien la ejerce haya cumplido o esté llano a cumplir:
En tercer lugar, que quien la ejerce haya cumplido o esté llano a cumplir; 4.-Incumplimiento
resolutorio: En cuarto lugar, que el incumplimiento sea esencial o grave; y, 5.-Elemento
subjetivo de culpa o dolo: En quinto lugar ―se discute―, que si se requiere el elemento
subjetivo de culpa o dolo. En esta clase de hoy, veremos el incumplimiento esencial o grave, o
si el incumplimiento requiere de culpa o dolo, es decir, los puntos 4 y 5.
Del incumplimiento resolutorio.
4.-Incumplimiento resolutorio: ¿Qué significa entonces que nuestro incumplimiento
sea resolutorio? —En la doctrina se han establecido tres criterios, ¿qué quiere decir esto? —No
cualquier incumplimiento da paso a la resolución, solo el incumplimiento resolutorio, ¿cuáles
son los criterios? —4.1.-Frustración del propósito práctico del contrato: El primero, es que
afecte o frustre el propósito práctico del contrato, es decir, el interés que las partes depositaron
en la negociación, en el contrato, aquel fin que buscaron las partes al negociar, lo vimos en el
objeto real e ideal, entonces, si se frustra el propósito práctico hay incumplimiento resolutorio,
este es el primer criterio; 2.-Elevación a esencial de un elemento: El segundo criterio es que
un elemento se haya elevado a esencial por las partes, aquí el supuesto es que las partes en el
contrato, una cuestión que no es de mayor importancia, le dan mayor importancia, como por
ejemplo elevar el plazo de entrega a la calidad de importancia mayor; 3.-Perdida de la
confianza: El incumplimiento también va a ser resolutorio cuando se pierda la confianza entre
las partes, esto se tiene que ver caso a caso, pero atiende a que los contratantes ya no tienen
buenos motivos para ir por el otro, imaginemos que compramos un auto, salimos en el auto, y a
la primera cuadra falla, lo llevan a la automotora, lo revisan, lo arreglan, salimos en el auto
nuevamente, y nuevamente vuelve a fallar el auto, vuelven a salir y vuelven a fallar las cosas,
¿seguirían confiando? —Preferirían el dinero, ya desconfían de la marca, la doctrina y la
jurisprudencia entienden que es suficiente para resolver el contrato,
¿El incumplimiento debe ser imputable a culpa o dolo del deudor?
5.-Elemento subjetivo de culpa o dolo: Desde ya les adelanto que en la forma
contemporánea de ver la resolución tradicionalmente se exigía que el incumplimiento
debía ser negligente, y hoy en día no es necesario el elemento subjetivo, entonces podrán
resolver un contrato sin que haya culpa o dolo de la otra parte. La doctrina tradicional lo entiende
de distinta manera, ya que si uno lee los artículos 1826 C.C., 1873 C.C. y 1553 C.C. dicen que
debe haber un elemento subjetivo, o constituirse en mora, la doctrina contemporánea dice
que en verdad si se leen los artículos el elemento subjetivo se requiere para la

380
indemnización de perjuicios y no para la resolución, de modo que tú acreedor podrás ejercer
la acción resolutoria independiente de si la otra parte fue negligente o no, imaginemos el caso
del auto, le mandamos el auto a reparar, me lo envían malo, la automotora dice que le mandaron
el repuesto malo, en esta visión tradicional si la automotora señala que no hubo elemento
subjetivo no podría aplicar la resolución, así, en la doctrina contemporánea no necesitaría el
elemento subjetivo para configurar el elemento de la resolución. Si ustedes leen a Alessandri,
Abeliuk, etc., todos dicen que el elemento de la resolución es el elemento subjetivo, pero hoy en
día se sostiene que el elemento subjetivo no es parte de la resolución, y hoy en día la Corte
Suprema ha aceptado a la doctrina contemporánea.
Resolución en el evento del caso fortuito.
¿Qué se alega cuando se habla de caso fortuito? Yo te tenía que entregar un cargamento
de autos un 18 de septiembre, te puedo decir que tuve un problema con un tornado y no te pude
mandar el vehículo, aquí estoy diciendo que algo impidió que se realizara la conducta, algo que
estaba fuera de tu orbita de cuidado, ¿cómo es la cuestión? ¿Cómo relacionamos la resolución y
el caso fortuito? —La noción es que el incumplimiento no te es imputable, lo que decía es que
como hay un caso fortuito el incumplimiento no va acompañado de un elemento subjetivo, el
problema que se empezó a suscitar en la doctrina es que con la visión tradicional del caso fortuito
el incumplimiento no le era imputable a la parte que sufrió el caso fortuito, pero en la nueva
visión de prescindir de culpa y dolo en el caso de la resolución, entonces, según la nueva doctrina
contemporánea procedería resolución, pero no indemnización de perjuicios, una forma es ver el
contrato como institución que vela la conducta de las partes (forma tradicional), en cambio en
la forma contemporánea nos interesa el resultado que buscaban, el riesgo que distribuyeron. Si
nosotros entendemos la cuestión de una manera tradicional, el caso fortuito impedía la
resolución, en cambio, la visión moderna al atender que no se necesita el elemento subjetivo sí
permitiría la resolución.
De los efectos de la resolución.
A.-El efecto restitutorio: Un primer efecto es la acción restitutoria, ustedes resuelven
el contrato y normalmente hay cosas que las partes se entregaron entre ellas, si se ejerce la
resolución se restituyen aquellas cuestiones que se entregaron en el contra; B.-El efecto
indemnizatorio: En segundo lugar la indemnizatoria, cuando procede la resolución puede ir
aparejada o complementada por la indemnización de perjuicios en aquellos daños que provocó
el incumplimiento resolutorio; y, C.-El efecto de surgir acciones reales contra terceros: El
tercer efecto, surgen acciones reales contra terceros (art. 1490 C.C. – art. 1491 C.C.), por ejemplo,
yo le vendo mi casa a Lucas190, y él se la vende a otra persona, yo resuelvo el primer contrato y
aquí tenemos un problema, normalmente la limitación a esto serán los terceros poseedores de
buena fe.
¿Qué pasa con la excepción de pago?
Veamos el art. 310 C.P.C.: «Art. 310 (300). No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, las
excepciones de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda, cuando ésta se funde en un

190
Compañero presente en clase.

381
antecedente escrito, podrán oponerse en cualquier estado de la causa; pero no se admitirán si no se alegan por
escrito antes de la citación para sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda. Si se formulan
en primera instancia, después de recibida la causa a prueba, se tramitarán como incidentes, que pueden recibirse
a prueba, si el tribunal lo estima necesario, y se reservará su resolución para definitiva. Si se deducen en segunda,
se seguirá igual procedimiento, pero en tal caso el tribunal de alzada se pronunciará sobre ellas en única instancia.»,
la excepción de pago puede enervar la resolución, y la duda que surgió es hasta cuándo se puede
pagar durante el juicio y enervar la resolución, muchos abogados sostuvieron que se podía pagar
en todo el juicio, después vino una segunda tesis, que dijo que miráramos por escrito, y se
preguntaron, ¿es lo mismo el pago que la excepción de pago? —No, entones, la respuesta es que
se tiene que pagar hasta el momento en que se impetró la resolución.

Resumen de la clase.
Era importante ver la resolución. Vimos la noción de resolución como tutela equilibrada
de las partes, vimos el contexto histórico de las normas de Derecho Privado, desde Roma hasta
los códigos, es decir, hasta la codificación; en el ámbito nacional vimos dónde se veía la
resolución, y les decía que ya no se le ve como una obligación condicional, sino que como un
remedio general, también vimos el incumplimiento resolutorio, y también vimos si era necesario
un elemento subjetivo del incumplimiento y llegamos a la conclusión de que no, también vimos
la discusión de caso fortuito y fuerza mayor, y también vimos la excepción de pago.

CLASE DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL № 5

PABLO ULLOA
(2/10/2017)

De las condiciones resolutorias (primeras dos manifestaciones de la resolución).

Resoluciones se ve en obligaciones, ¿por qué se ve allí? todo esto tiene explicación por
el proceso histórico que tuvo la codificación, el proceso histórico explica que resolución haya
quedado en ese lugar, en el «de las obligaciones» y no en «los efectos de las obligaciones»,
entonces uno ve a la condición resolutoria tácita a raíz de las obligaciones y de las obligaciones
sujetas a condición, una de las obligaciones condicionales es la condición resolutoria tácita,
entonces lo ve respecto de la clasificación de las obligaciones; y, a partir de esto uno advierte que
cuando en el Derecho Civil hablamos de obligaciones condicionales, sujeta a condición
suspensiva, resolutoria, etc., ve que pueden ser tres tipos, la condición resolutoria ordinaria es
aquella obligación que está sujeta a una condición en cualquier tipo de contrato y obligaciones
dentro de ese contrato, pero que no sean contratos bilaterales, ¿por qué no pueden ser los
contratos bilaterales? —Porque en ellos opera la condición resolutoria tácita, solo para los
contratos bilaterales opera la condición resolutoria tácita, en los demás se opera con la condición
resolutoria ordinaria. Esa condición resolutoria ordinaria explica por qué uno ve esto en
obligaciones, a partir de estas. Y ya no nos interesa más analizar esta resolución ordinaria.

382
De la condición resolutoria tácita.
Entonces, la que nos comienza a interesar es la condición resolutoria tácita, en la cual
estudiamos esta materia ya no como como una cuestión de la clasificación de las obligaciones,
sino como una cuestión de los efectos de las obligaciones, que es donde están la indemnización,
cumplimiento forzoso, etc., entonces nos damos cuenta que la condición resolutoria o resolución
no es una cuestión que debiésemos estudiar en la clasificación de las obligaciones, sino que en el
curso de responsabilidad, de hecho, ya hay profesores que no ven condición resolutoria en
obligaciones, ahora se ve solo en responsabilidad, pero como estamos en tránsito la mayoría lo
pasa en obligaciones y lo vuelve a pasar acá. Este es más bien el esquema. Y, la condición
resolutoria tácita entonces, del art. 1489 C.C. es precisamente aquella que tiene que ver con el
cumplimiento de la obligación en los contratos bilaterales, porque va envuelta, se entiende
tácitamente incluida, y a partir de esto, de que ya no lo entendemos como una condición, sino
como un efecto de las obligaciones, es que se le empieza a llamar resolución por inejecución.
Del pacto comisorio.
La tercera manifestación de la resolución son los pactos comisorios, porque la
característica de la condición resolutoria tácita se supone que va envuelta en todo contrato
bilateral, pero los contratos, en tanto pueden ser libremente configurados por las partes admiten
que ella también lo exprese, que estipulen una condición resolutoria de manera expresa, y a esto
se le llama: Pacto comisorio, ¿qué es el pacto comisorio entonces? —Es la condición
resolutoria tácita expresada en el contrato. La condición resolutoria para el pacto comisorio
puede tener dos manifestaciones, así lo ha entendido la doctrina, existe: A.- El pacto comisorio
simple; y, B.-El pacto comisorio calificado.
Del pacto comisorio simple.
A.- El pacto comisorio simple: El pacto comisorio simple no es más que la condición
resolutoria táctica expresada por las partes en el contrato sin agregarle nada más, es como que
en un contrato dijeran: «si las partes incumplen el contrato opera la resolución», la doctrina ha
dicho que esta institución no tiene mayor relevancia ni práctica ni doctrinal, ¿por qué? —Porque
ya se entiende comprendido en el art. 1489 C.C., no tienen efectos distintos, ni características
más que la diferencia que está expresa en el contrato, no tiene mayor interés porque opera igual
que la condición resolutoria tácita.
Del pacto comisorio calificado.
B.-Pacto comisorio calificado: Como imaginarán, sí tiene interés el pacto comisorio
calificado, porque dice que la resolución opera por el pleno derecho o ipso facto, ¿qué quiere decir
esto? —Que aquí las partes estipulan que debido a un determinado incumplimiento el contrato
se termina en ese mismo momento ―nuevamente― ipso facto.
¿Por qué tiene interés práctico y dogmático el pacto comisorio calificado?
¿Por qué tiene interés práctico e interés dogmático el pacto comisorio calificado? —1.-
Importancia de la redacción de la cláusula; 2.-Requisito de notificación al deudor en la
cláusula; y, 3.-No requiere declaración judicial.

383
Importancia de la redacción de la cláusula.
1.-Importancia de la redacción de la cláusula: Lo primero, respecto del pacto
comisorio calificado, aquí toma suma importancia la redacción de la cláusula, ¿por qué? —
Porque si la cláusula queda mal redactada las partes van a decir, uno ―naturalmente el que
demanda la resolución― va a decir: «Fue un pacto comisorio calificado, se terminó el contrato»
y el otro va a decir: «No, no, no, aquí se requiere que el juez declare que hubo incumplimiento»,
entonces depende mucho de cómo se redacte la cláusula en este tipo de contratos, entonces, lo
primero es que toma importancia la redacción de la cláusula.
Requisito de notificación al deudor en la redacción de la cláusula.
2.-Requisito de notificación al deudor en la redacción de la cláusula: Lo segundo,
es que se necesita ―en estos casos―, normalmente se redactan con la notificación al deudor, este
es el único requisito, que se tiene que notificar al deudor, entonces, ¿cómo estaría redactada? —
«En caso de incumplimiento de la obligación de entrega, el contrato se entenderá resuelto previa
notificación por carta certificada».
No requiere declaración judicial.
3.-No requiere declaración judicial: Lo tercero, es que no requieren de declaración
judicial. ¿Son útiles estas cláusulas? —Claro, se ahorran todo un juicio, entonces, si ustedes
tienen un contrato e introducen cláusula resolutoria, sin necesidad de ir al juez para que declare
el incumplimiento o se verifique la situación, ustedes resuelven el contrato.
Cuando la otra parte alega que cumplió.
Ahora, esto que se ve tan pacífico cuando lo explica, ¿qué pasa con el sujeto al que le
ejercen acción resolutoria por pacto comisorio calificado? ¿Qué puede decir el otro sujeto? —
Oye, yo te cumplí, yo cumplí este contrato así que ejerciste mal la resolución, ¿se puede hacer?
—Sí, se puede hacer, este supuesto es común, ¿qué pasa aquí? —Se invierte la carga, aquí el
deudor debe demandar, y demanda que se ejerció mal la acción resolutoria, entonces incumplió
el contrato, y como incumplió el contrato, ejecución forzosa, indemnización de perjuicios, etc.,
entonces, ustedes ven que con este mecanismo de pacto entre las partes se invierte la carga, lo
que antes tenía que hacer el acreedor era demandar el incumplimiento para resolver el contrato,
con este tipo de cláusulas se invierta la cuestión, el acreedor al momento de incumplirse el
contrato lo resuelve de pleno derecho con la sola entrega de la notificación, y si la otra parte cree
que hay un injusto, y si es que la otra parte cree que se aplicó mal la cláusula es él el que tiene la
carga de demostrarlo, por ejemplo, que el incumplimiento no fue resolutorio, entonces aquí
adquiere más sentido, y al final, todas las sentencias que hay de este tipo es alegando que
cumplieron.
Del caso especial del art. 1879 C.C., solución doctrinal y jurisprudencial restrictiva:
Aplicable solo al caso de contratos de compraventa, y en específico a la obligación de
pagar el precio.
Veamos el art. 1879 C.C., hay un pequeño problema en cuanto al pacto comisorio
calificado, y que es el art. 1879 C.C., y regula hasta cuándo se puede realizar el pago, yo les había

384
dicho que si se incumple el contrato ustedes notifican y resuelven en ese mismo momento,
veamos el art. 1879 C.C. y veamos cómo esto choca con lo que recién les dije: «Art. 1879. Si se
estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador
podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la
notificación judicial de la demanda.», perfecto, ¿el supuesto en que se pone el art. 1879 C.C. es un
pacto comisorio? —Parece que sí, o sea, si se incumple la obligación de pagar el precio se resuelve
ipso facto el contrato, pacto comisorio, entonces, ¿qué tendría que hacer? —Notificar a la parte y
resuelvo de inmediato, pero ¿qué dice el artículo? ¿Hasta cuándo puedo pagar? —24 horas
después, entonces tenemos un problema ―y esto lo discutió la doctrina― pareciera ser que aun
así en los pactos comisorios calificados, aunque al deudor se le haya notificado puede pagar 24
horas después. En cuanto a la «notificación judicial de la demanda», en principio opera por el
pacto de las partes, entonces, tú puedes decir que la notificación se hará por envío de un correo
electrónico, y la primera regla es lo que las partes digan, aunque en la práctica se suele hacer por
carta certificada, o por receptor judicial, o por correo, y el punto es que esta institución que viene
desde el derecho comparado, vieron que al aplicar esta institución en el derecho nacional nos
encontramos con este artículo, entonces, nos encontramos que no solo es necesario notificar,
sino que es necesario la «notificación judicial de la demanda», entonces decían: «¡Chuta! Entonces
igual tengo que demandar, las cláusulas no tienen ningún sentido, pero ¿qué tengo que
demandar? —La notificación judicial de la demanda, pero ¿demanda de qué si yo ya resolví?»,
aquí está la discusión, ¿qué ha resuelto en este caso respecto de la doctrina? ¿Cuándo se aplica el
art. 1879 C.C.? —La solución que encontró la doctrina fue que solo se aplica a la compraventa
en que la obligación sea de pagar el precio, entonces, la doctrina y la jurisprudencia reconocen
que el art. 1879 C.C. es de obligación restrictiva y opera solo para el contrato de compraventa y
la obligación de pagar el precio, y en estos casos no tienes cómo sacarte el hecho de interponer
la demanda judicial y notificar, y si es que el deudor no paga en 24 horas después se entenderá
resuelto el contrato, si es que paga habrá sin duda discusión acerca de si era el momento del
pago, etc., pero al menor al deudor ―en virtud del art. 1879 C.C.― le queda un lapsus de tiempo
para poder enervar la resolución. Esto en cuanto a la resolución.
Excepción de contrato no cumplido.
Lo segundo que veremos hoy día será: La excepción de contrato no cumplido, la
excepción de contrato no cumplido opera como uno más de los remedios que tiene el acreedor
o las partes en el contrato; tradicionalmente se le ha calificado como la expresión «la mora purga
la mora» con cargo al art. 1552 C.C., veamos el art. 1552 C.C.: «Art. 1552. En los contratos bilaterales
ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su
parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.» ¿qué quiere decir esto? —Básicamente es:
«Yo no te pago hasta que tú me pagues», o como diríamos de manera mucho más cotidiana:
«Pasando y pasando», esta es la excepción de contrato no cumplido, hay un meme191 que dice las

191
El término meme de Internet se usa para describir una idea, concepto, situación, expresión y/o
pensamiento humorístico manifestado en cualquier tipo de medio virtual, cómic, vídeo, textos, imágenes y
todo tipo de construcción multimedia que se replica mediante internet de persona a persona hasta alcanzar
una amplia difusión. Los memes pueden propagarse mediante hipervínculos, foros, imageboards, sitios web y
cualquier otro difusor masivo, sobre todo, como lo son hoy en día las redes sociales. El concepto de meme se

385
cosas comunes de manera sofisticada192, lo que hace el derecho al final es recoger
preocupaciones prácticas de las partes, el derecho es práctica y es una cosa que nunca se debe
olvidar, aunque estemos en la academia, o estudiando doctrina, nunca se debe olvidar que el
derecho se dedica a resolver cuestiones prácticas, entonces, es obvio que si las partes están en
un contrato, y uno ve que la otra persona no va a cumplir o no cumplió va a decir: «Yo no
cumplo hasta que tú me cumplas», es lo que pasa todos los días. Entonces, la mención que hay
que hacer es que, si bien la doctrina tradicional ha entendido esto por cargo a la expresión: «la
mora purga la mora» en asociación al art. 1552 C.C., es una mala asociación, es un error de la
doctrina que se explica por cuestiones históricas que veremos más adelante; la forma correcta,
que es un nombre un poco largo, Morales Moreno193 propone designar la excepción de contrato
no cumplido como: «Remedio para el acreedor que no ha satisfecho su interés por la inejecución
del deber de prestación de su contraparte», es bastante largo, pero describe bien cuál es la
institución. En cuanto a la excepción de contrato no cumplido veremos su justificación,
requisito, cómo opera en el mecanismo procesal y sus efectos. Entonces, todos entienden la
excepción de contrato no cumplido: «pasando y pasando» o «yo no te paso hasta que tú me
pasas».

*Se adjuntan dos memes en la próxima página.

ha propuesto como un posible mecanismo de evolución cultural. Las estrategias publicitarias

de mercadotecnia viral se basan en la propagación de memes para promocionar un producto o concepto.
192
El profesor Ulloa se refiere a un meme de un pintor francés llamado Joseph Decreux, y en específico, el
retrato que ha sido utilizado como meme de Decreux es el llamado: «Portrait de l'artiste sous les traits d'un
moqueur», que en español sería así: «Retrato del artista con los rasgos de un burlón», su data es de 1791 y es
un óleo sobre lienzo, de 91.5 cm. X 72.5 cm., hasta el día de hoy esta obra se encuentra en los pasillos del
Museo de Louvre, ubicado en París.; a continuación les dejo la biografía de Joseph Decreux: Joseph, Barón de
Ducreux (26 de junio de 1735 – 24 de julio de 1802) fue un pintor de retratos francés, pastelista, miniaturista,
y grabador, que fue un retratista exitoso en la corte de Luis XVI de Francia, y fue capaz de ejercer su carrera
después de la Revolución francesa. Sus retratos menos formales muestran un interés en expandir el rango de
expresiones faciales más allá de las utilizadas en retratos oficiales.
193
Antonio Manuel Morales Moreno: Catedrático - Profesor Emérito. Departamento: Derecho Privado,
Social y Económico; Área de conocimiento: Derecho Civil; Email: antonio.morales@uam.es.
Fuente:
https://www.uam.es/ss/Satellite/Derecho/es/1234889432322/1242658910836/persona/detallePDI/Morale
s_Moreno,_Antonio_Manuel.htm

386
 Memes de Joseph Ducreux y Manuel Antonio Morales Moreno para
ilustrar el remedio o institución de la Excepción de contrato no cumplido

Justificación.
Se ha buscado justificación a esta institución, y nosotros mencionaremos tres: 1.-La
causa; 2.-La equidad; y, 3.-Bilateralidad o interdependencia de las obligaciones.
De la causa como justificación de la excepción de contrato no cumplido.
1.-La causa: La primera que se mencionó o esgrimió era que su justificación estaba en
la causa, pero la causa en realidad es un requisito de existencia de un contrato, no de su
cumplimiento, la causa «opera» cuando el contrato debe nacer, no cuando se ejerce, en Francia
eliminaron la causa por completo de su código, ¿por qué la causa llegó al código civil chileno?
—En otro momento lo hablaremos, pero es una explicación histórica, es una buena
conversación para un carrete; pero la causa la doctrina consideró que no era una buena
justificación.
De la equidad como justificación de la excepción de contrato no cumplido.
2.-La equidad: La otra es la equidad, cómo va a cumplir una parte si la otra aún no
cumple, pero la doctrina ha dicho que es una buena justificación, pero la encontró insuficiente.

387
De la bilateralidad o interdependencia de las obligaciones como justificación de la
excepción de contrato no cumplido.
3.-Bilateralidad o interdependencia de las obligaciones: Y la tercera justificación
que se ha encontrado por parte de la doctrina y que se ha aceptado como más correcta es la
bilateralidad de las obligaciones, la interdependencia de las obligaciones, y esta es una cuestión
bastante bonita, porque si uno piensa en cualquier relación de Derecho Privado, aquí los que les
guste Teoría del Derecho o la Filosofía del Derecho tiene naturalmente una llegada al Derecho
Civil, algunos autores se han preguntado: ¿Qué es lo característico del Derecho Privado? —Y,
una de las conclusiones o ideas es que lo característico del Derecho privado es la correlatividad,
y esta es una idea que sacan desde Aristóteles194 con la justicia correctiva, y llega acá al Derecho
Civil, se habla de justicia correctiva y distributiva, texto clásico de la Ética a Nicómaco195, toda
esta idea llega al Derecho Civil y si ustedes piensan cualquier relación de Derecho Privado
siempre va a haber un elemento de correlatividad, demandante y demandado, la cosa y el precio,
piensen en cualquier relación de Derecho Privado y verán que lo característico es la
correlatividad, y es más, hay otra manifestación, y es que en los contratos bilaterales las
obligaciones son interdependientes, una obligación depende de la otra; entonces, pareciera que
la justificación correcta para esta institución de contrato no cumplido es la interdependencia de
los contratos bilaterales
Funcionamiento procesal.
El segundo punto en relación a la excepción de contrato no cumplido es: ¿Cómo opera
procesalmente? —Como dice su nombre, es una excepción, y opera cuando alguien ejerce una
acción contra ti, por ejemplo, en un contrato cualquiera te debo una casa por $100.000.000 en
una compraventa, imagínense que el acreedor dice que le incumplió el contrato, por lo que
demanda indemnización de perjuicios por resolución, y el deudor dice: «No, no, no, tú no has
cumplido aún tu parte, entonces no cumpliré hasta que tú me cumplas», por lo que opone la
excepción de contrato no cumplido. Entonces, procesalmente no opera como una acción, sino
que opera por vía de excepción. Esto respecto del aspecto procesal.

194
Aristóteles (en griego antiguo: Ἀριστοτέλης, Aristotélēs; Estagira, 384 a. C.-Calcis, 322 a. C.) fue
un polímata: filósofo, lógico y científico de la Antigua Grecia cuyas ideas han ejercido una enorme influencia
sobre la historia intelectual de Occidente por más de dos milenios. Aristóteles escribió cerca de 200 tratados
(de los cuales solo nos han llegado 31) sobre una enorme variedad de temas, entre
ellos: lógica, metafísica, filosofía de la ciencia, ética, filosofía
política, estética, retórica, física, astronomía y biología. Aristóteles transformó muchas, si no todas, las áreas
del conocimiento que abordó. Es reconocido como el padre fundador de la lógica y de la biología, pues si bien
existen reflexiones y escritos previos sobre ambas materias, es en el trabajo de Aristóteles, donde se
encuentran las primeras investigaciones sistemáticas al respecto.
195
Ética nicomáquea o Ética a Nicómaco (griego Ἠθικὰ Νικομάχεια,sob transliterado Ethika
Nikomacheia; gen.: Ἠθικῶν Νικομαχείων, Ethikōn Nikomacheiōn; latín Ethica Nicomachea) es una obra
de Aristóteles escrita en el siglo IV a. C. Se trata de uno de los primeros tratados conservados sobre ética y
moral de la filosofía occidental, y sin duda el más completo de la ética aristotélica. Está compuesto por diez
libros que se consideran basados en notas sobre sus ponencias magistrales en el Liceo. La obra abarca un
análisis de la relación del carácter y la inteligencia con la felicidad. Junto con el mensaje bíblico judeocristiano,
constituye uno de los pilares fundamentales sobre los que posteriormente se erigió la ética occidental.

388
En cuanto a sus requisitos.
En tercer lugar, en cuanto a sus requisitos: 1.-Opera en contratos bilaterales: Primero,
opera en los contratos bilaterales; 2.-Obligaciones actualmente exigibles: Lo segundo, deben
ser obligaciones actualmente exigibles, la jurisprudencia ha dicho también que tienen que ser
obligaciones liquidas; 3.-La otra parte no haya cumplido o esté llano a cumplir: en tercer
lugar, que la persona contra la cual se ejerce no haya cumplido o esté llano a cumplir; y, 4.-Con
cargo a la buena fe: En cuarto lugar, se debe ejercer con cargo a la buena fe, ¿qué quiere decir
este último requisito? —No por cualquier incumplimiento se puede pedir la excepción de
contrato no cumplido, acá está la idea de que se requiere cierta entidad del supuesto para poder
ejercerlo, como en la resolución, no ante cualquier incumplimiento se justifica la excepción de
contrato no cumplido.
De los efectos de la excepción de contrato no cumplido.
Los efectos de la excepción de contrato no cumplido es que paraliza la pretensión del
demandante, si se hubiese ejercido una acción indemnizatoria, y era evidente que había
incumplimiento, si me oponen la excepción de contrato no cumplido y tiene los requisitos, se
frena la pretensión, y procesalmente se traba la acción, este es el primer efecto, y el segundo
efecto, efecto indirecto, es presionar a la otra persona a que cumpla, obliga a la otra persona a
cumplir para destrabar el asunto. Pero además, ―como ya dijimos―traba las acciones, entonces,
la excepción de contrato no cumplido hay que estudiar sus efectos respecto al cumplimiento
forzoso, la resolución y a la indemnización de perjuicios que son los remedios principales. ¿Traba
o no traba cada una de estas? ¿Sirve para frenar esa acción o no?
De la excepción de contrato no cumplido respecto del cumplimiento forzoso.
Respecto del cumplimiento forzoso ―a la luz del Nuevo Derecho de las Obligaciones―
se entiende que sí frena el cumplimiento forzoso. Esto que para nosotros ahora es tan fácil antes
fue un problema, para entender esto debemos retrotraernos temporalmente y en la materia, al
momento cuando las obligaciones se entendían en su sentido clásico, el incumplimiento ―en su
sentido clásico― requería de culpa, entonces si yo quería ejercer el cumplimiento forzoso
necesitaba la culpa, por una parte esto, y por otra parte ―como les mencioné al principio― esta
institución se mal entendía, ¿de dónde sacaban el elemento de culpa? —El mismo art. 1552 C.C.
habla de que «la mora purga la mora» por lo que en todo este incumplimiento hay un elemento
subjetivo, esto es lo que se decía antes, entonces, entendían que la excepción de contrato no
cumplido requería del elemento de la mora, y la mora tiene implícita un elemento culposo,
entonces, antes se entendía que si es que no se contaba con el elemento culposo no se podía
ejercer ni la excepción de contrato no cumplido ni el cumplimiento forzoso, entonces, si tú
oponías la excepción de contrato no cumplido y el otro sujeto no tenía culpa no enervaba nada,
tú tenías que demostrar el elemento subjetivo, el elemento de culpa, para que tuviese efecto, pero
como nos hemos ido dando cuenta, y donde se verá con mayor claridad en la indemnización de
perjuicios, nos daremos cuenta que el elemento subjetivo con las nuevas discusiones nos damos
cuenta que el elemento de la culpa no tiene cabida aquí, ni en el cumplimiento forzoso ni en la
excepción de contrato no cumplido, entonces, ¿yo puedo ejercer esta excepción? —Sí, la puedo
ejercer, ¿me tengo que preguntar si el sujeto actuó con culpa o no? —No, no importa en esta

389
discusión. Entonces, en cuanto al cumplimiento forzoso, ¿se traba la acción de cumplimiento
forzoso? —Sí, ¿tengo que preguntarme si el sujeto actuó con culpa o con algún elemento
subjetivo? —No. Esto respecto del cumplimiento forzoso.
De la excepción de contrato no cumplido respecto de la resolución.
Respecto de la resolución, respecto de la resolución se genera un problema, ¿cuáles son
los requisitos para que opere la resolución? —Incumplimiento, contrato bilateral, que quien lo
exige haya cumplido o esté llano a cumplir, estos son de la resolución, ¿y los de la excepción de
contrato no cumplido? —Que contra quien se ejerce no haya cumplido o no esté llano a cumplir,
aquí tenemos un problema, porque acá los dos remedios no chocan, sino que pasan por carriles
separados, no topan, porque recuerden, la excepción de contrato no cumplido es la que se
interpone contra una acción ―y acá es donde no se traba la cuestión, para poder ejercer la acción
de resolución tengo que haber cumplido o estar llano a cumplir, y para poder oponer la excepción
de contrato no cumplido el otro sujeto no tiene que haber cumplido o no debe estar llano a
cumplir, ¿se dan cuenta cómo no topan? —Por lo que se exige como requisito de una, la otra lo
exige como requisito negativo, entonces, la pregunta es: ¿La excepción de contrato no cumplido
logra enervar la resolución? ¿Qué ha dicho la doctrina? —Primero, se llama la atención de que
las dos opciones no se iban a topar por sus requisitos, esto en lo teórico, pero en la práctica,
¿cómo se ve esta cuestión? —Y viene el ejemplo que les di al comienzo de la excepción de
contrato no cumplido, obviamente que esto va a entrar en un juicio, y una parte ―el que ejerce
la resolución― dice: «Cumplí» y la otra parte va a decir: «No, yo cumplí y tú no cumpliste»,
entonces, se demanda el incumplimiento, el otro dice que cumplió, y el otro dice que el
demandante no cumplió y ejerce una demanda reconvencional y el otro hace lo mismo, por lo
que hay todo cruzado, donde todos dicen que él cumplió y el otro no cumplió, y el juez tiene
que resolver, ¿qué pasa en estos casos? Al final la cuestión está trabada, y la resolución no puede
ser una salida porque las dos partes están en supuestos separados, aquí hay un nudo ciego, un
callejón sin salida. Grafiquemos esto aún más: A demanda resolución por indemnización por
ejemplo, y B demanda la excepción de contrato no cumplido, entonces, los requisitos de la
resolución bilateral, que no haya cumplido o esté llano a cumplir, etc., y los requisitos de la
excepción de contrato no cumplido es que la otra parte no haya cumplido o no esté llano a
cumplir, las dos son incompatibles claramente, entonces, cuanto tú demandas la resolución el
otro va ―y esto pasa en todos los casos― a demandar excepción de contrato no cumplido, y
además va a decir que el que no cumplió fue él, entonces, la cuestión está trabada en dos niveles.
¿Qué es lo que hay en estos casos al final? —Al final las partes no quieren cumplir el contrato,
no quieren estar unidad por un vínculo contractual, y se pueden quedar en esta discusión
decenios, ¿cuál es la salida para estos casos? —Se dice que cuando se traba esta cuestión hay una
resciliación tácita, se resuelve el contrato, se dice que las partes ya no tienen ánimo de permanecer
en el contrato que les obliga y el contrato al final deja de tener efecto. Esto respecto de la
resolución.
De la excepción de contrato no cumplido respecto de la indemnización de perjuicios.
Tercero, la excepción de contrato no cumplido versus la indemnización de perjuicios, y
acá nuevamente nos preguntamos, ¿enerva, traba o hace fracasar la indemnización de perjuicios
el que imponga una excepción de contrato no cumplido? La discusión es la siguiente, y por esto

390
les comentaba al principio que el nombre de esta institución se asoció mal al nombre de que la
«mora purga la mora»; porque es cierto, tenemos el art. 1552 C.C., pero este artículo 1552 C.C.
y que la «mora purga la mora» se hacía extensiva a toda la relación de la excepción de contrato
no cumplido, y lo que da cuenta la doctrina y la jurisprudencia es que en realidad este artículo
solo opera respecto de la indemnización de perjuicios, veamos nuevamente el art. 1552 C.C.:
«Art. 1552. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado,
mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.», de hecho
si uno lee el artículo uno dice que bueno, que acá está la excepción de contrato no cumplido,
pero de una lectura de todo el Código uno se da cuenta que acá la mora solo se exige para la
indemnización de perjuicios, por lo tanto, uno podría decir que la excepción de contrato no
cumplido sí enerva la indemnización de perjuicios, y esto es correcto, pero es solo correcto en
parte, porque, ¿qué fracción de la indemnización de perjuicios enerva? ¿Toda la indemnización
de perjuicios o una parte? Al parecer una parte, ¿cuál es la parte? —La indemnización moratoria,
y esto lo veremos más adelante, existe tanto la indemnización moratoria y la indemnización
compensatoria, entonces, la excepción de contrato no cumplido solo sirve para trabar una parte
de la indemnización, ¿qué parte? —Aquella que deriva del retraso o de la mora en el
incumplimiento, pero hay otro tipo de perjuicios, otro tipo de daños que no deriva del retraso,
sino que de otras cuestiones en el contrato, y esos otros tipos de daños no tienen por qué
enervarlos, no tienen por qué trabar o hacer fracasar ese tipo de pretensiones, porque
―nuevamente― este artículo solo se aplica respecto de la mora. La excepción de contrato no
cumplido enerva la indemnización de perjuicios moratoria, y no enerva la indemnización de
perjuicios compensatoria. De todos modos, esto lo volveremos a analizar respecto de la
indemnización de perjuicios, cuando veamos los requisitos de la indemnización de perjuicios
veremos esto en que se ve «la otra cara de la moneda».
Resumen.
Resumen de la primera parte de la clase.
En esta clase vimos dos temas, primero vimos la condición resolutoria, y segundo la
excepción de contrato no cumplido, que como verán es una institución que importa porque
convive con todos los otros remedios. Respecto de la primera parte, de la condición resolutoria,
vimos por qué se veía en obligaciones y ahora en responsabilidad, los distintos tipos de
condiciones que hay, vimos la condición resolutoria ordinaria que es aquella en que está en
cualquier contrato, en cualquier obligación, menos los bilaterales, la condición resolutoria tácita
que es la que se entiende tácitamente en el contrato, y es la del art. 1489 C.C. y a partir de esta
empezamos a ver la resolución ya no como una como una condición, sino que como un remedio
y allí hicimos el tránsito de una a otro, y el pacto comisorio que es esta institución que es la
condición resolutoria tácita expresada, en esta se hacía la distinción entre simple y calificada,
simple es la condición resolutoria tácita expresada sin ningún cambio, y la calificada es la que se
resuelve ipso facto, y acá recuerden la distinción de desde cuánto opera la resolución, recuerden
de si se necesita o no la declaración judicial, de que hay que notificar a la otra parte, pero el
problema lo planteamos respecto del art. 1879 C.C. y al problema que se planteaba en el art.
1879 C.C. la solución que dábamos era una lectura restrictiva: Se aplicaba a la compraventa y
solo para la obligación del pago del precio. Esto respecto de pacto comisorio, simple y calificado.

391
Resumen de la segunda parte de la clase.
La segunda parte vimos la excepción de contrato no cumplido, vismo su justificación y
al justificación más aceptada hoy en día era que su fundamento está en la bilateralidad y en la
interdependencia de las oblgiaciones de los contratos bilaterales; bueno, antes que esto, la
excepción de contrato no cumplido es la acción que sirve para enervar la acción de la otra parte,
«pasando y pasando», «no te pago hasta que no me pagues», etc.; respecto del funcionamiento
procesal recuerden que opera como excepción, no como acción, uno no puede demandar de
excepción de contrato no cumplido, porque tienes que excepcionarte respecto de algo que te
demandaron, esto es de lógica procesal; los requisitos, nuevamente, contrato bilateral, pero el
principal era que la parte contra que se opone la excepción de contrato no cumplido es que no
haya cumplido o esté llano a cumplir; y en cuanto a los efectos, vimos que traba la pretensión de
la otra parte y lo temas vienen en cómo se relaciona la excepción de contrato no cumplido con
el cumplimiento forzoso, resolución e indemnización de perjuicios, respecto de la primera
(cumplimiento forzoso) enerva, si ponen cumplimiento forzoso y tú pones la excepción de
contrato no cumplido se cae el cumplimiento forzoso, en cuanto a la resolución,
estructuralmente ambas no son compatibles, las dos se pueden oponer, pero no sobrevivirán las
dos después de un juicio, ¿por qué? —Porque el requisito de una es lo que la otra no tiene, y la
salida es que ha entendido de que hay una resciliación tácita, que las partes no quieren seguir en
el contrato, y la tercera que es excepción de contrato no cumplido con la indemnización de
perjuicios, y aquí la expresión de la «mora purga la mora» y el art. 1552 C.C. que antes se le
atribuía a toda la excepción de contrato no cumplido, una correcta lectura señala que solo aplica
para la relación de esta institución con la indemnización de perjuicios, y dentro de la
indemnización de perjuicios solo respecto a la indemnización de perjuicios moratoria y no
respecto de la indemnización de perjuicios compensatoria, entonces, a la pregunta: ¿La excepción
de contrato no cumplido enerva la acción indemnizatoria? —Depende, enerva los perjuicios
moratorios, no los compensatorios.

CLASE DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL № 6

PABLO ULLOA
(23/10/2017)

Comentario práctico relativo a las respuestas en pruebas y ofrecimiento de ayuda.

Tenía un par de comentarios que les puede servir para los siguientes controles y pruebas,
yo diría que cuando uno revisa las pruebas se tiene que preocupar de varias cosas, se notaba
mucho si se estudiaba o no, pero además, se notaba que algunos ya habían hecho el curso y
respondían con materia que aún no hemos pasado, y este ramo está actualizado en toda la
materia. El segundo comentario, era que a veces se extendían demasiado en la respuesta, y no
es necesario, muchas respuestas ―si ven las pautas― son de solo un párrafo. Por último, los que
hayan sentido que si aun viniendo a clase y estudiando, no les fue tan bien, no tengo problema
si podemos analizar los casos uno por uno, y ver qué no está resultando.

392
Introducción al estudio de la indemnización de perjuicios.
La clase de hoy, y lo que empieza ahora es el siguiente remedio indemnizatorio, la
indemnización de perjuicios, y yo diría que es lo más entretenido que hay en la vida, insisto, lean
los textos, para complejizar la materia, ver más cosas. Los textos que les dimos son bastante
útiles. Esta parte de indemnización de perjuicios les ayudará a hacer un paralelo de lo que pasa
con responsabilidad extracontractual, y acá están las sutilezas de cómo se entiende bien la
materia, porque son distintas la indemnización de perjuicios en sede contractual y en sede
extracontractual, y estas diferencias son las importantes, lo vamos a ver a lo largo de la clase.
De lo que revisaremos a propósito de la indemnización de perjuicios.
La materia de indemnización de perjuicios como materia indemnizatoria veremos los
siguientes temas: 1.-Contrato (no es requisito en sentido estricto), que es de donde parte y
repasaremos materia que ya hemos visto, y, después los requisitos: (I) 2.-Incumplimiento; y,
(II) 3.-Daños. Y la próxima clase veremos: (III) 4.-Imputabilidad; (IV) 5.-Vínculo causal;
y, (V) 6.-Mora.
De los requisitos de la indemnización.
Lo primero que hay que decir de la indemnización de perjuicios son sus requisitos, y los
requisitos es que: I.-Incumplimiento: Tiene que existir un incumplimiento contractual; II.-
Daño: Tiene que existir daño; III.-Imputabilidad: Tercero, debe haber una imputabilidad que
puede ser culpa o dolo; IV.-Vínculo causal: Cuarto lugar, tiene que haber un vínculo causal
entre el incumplimiento y el daño; y, V.-Mora: En quinto lugar, tiene que haber mora. Esto es
en general, en cualquier texto de Responsabilidad Civil sobre indemnización de perjuicios verán
que estos son los requisitos, solo que ahora iremos viendo cada una de estas; solo para adelantar,
un requisito es la mora y cumple un rol en la indemnización.
Artículos en el Código Civil donde se puede encontrar la indemnización de perjuicios.
Ahora, la indemnización de perjuicios se puede encontrar en los siguientes artículos del
Código Civil: Art. 1556 C.C., art. 1557 C.C. y art. 1558 C.C.

¿Qué entendemos por indemnización de perjuicios?

¿Qué entendemos por indemnización de perjuicios? —La indemnización de perjuicios
es: La sustitución pecuniaria de la prestación y del objeto del contrato en caso de
incumplimiento, por la naturaleza de la indemnización de perjuicios, siempre se avalúa
en dinero.
Del ámbito de la indemnización: El contrato.
Entonces, ya tenemos nuestra definición, artículos donde está regulada y requisitos. Esto
fue la introducción, ahora iremos al primer elemento de la indemnización de perjuicios, ¿dónde
se da esta indemnización de perjuicios? ¿En qué ámbito se da la indemnización de perjuicios? —

393
La que nosotros vamos a estudiar acá se da en el contrato, y aquí recuerden las diferencias que
vimos al principio del año en relación a las diferencia entre responsabilidad contractual y
responsabilidad extracontractual, todas las diferencias toman sentido acá; entonces, lo primero
es que para poder analizar bien la indemnización de perjuicios y cuál y cuánto es la
indemnización, que son preguntas que surgen con la indemnización, lo primero es que tenemos
que tener una idea de contrato, y la idea de contrato que vamos a utilizar ―y es la que hemos
visto durante este semestre― será: La cual las partes comprometen satisfacer el interés del
acreedor, aquí está la idea de objeto real y objeto ideal, lo que busca el contrato es satisfacer el
interés de una parte, esto como primer elemento; el segundo elemento es que el contrato busca
repartir riesgo, entonces, usted abogado o abogada, usted juez o jueza, lo que tendrá que hacer
cuando vea un caso de un contrato con un incumplimiento contractual, o al redactar los
contratos, antes de llegar a juicios piensen en redactar bien los contratos, porque aquí se pueden
evitar varios juicios, ¿qué tendrán que ver aquí ustedes? —En la fase de redacción del contrato
tendrán que ver cuál es el interés de su parte, y aquí dejan al contrato amarradito si el contrato se
incumple, ahora, si ya están en la parte en que se incumplió ese contrato se tendrán que
preguntar: ¿Qué es lo que tutelaba el contrato? Y esto, ¿cómo lo van a hacer? Con los elementos
que ya hemos mencionado, objeto real y objeto ideal, qué se distribuyó en ese contrato, qué
riesgo se asumió en ese contrato, y además surge una idea, un concepto, que es: El propósito
práctico del contrato, todo esto que hemos venido hablando es el propósito práctico del
contrato, ¿para qué contrataron las partes? Como todo esto no puede ser solamente poesía y el
Derecho Civil necesita de normas, la doctrina ha vinculado y desarrollado todas estas ideas que
he mencionado a raíz de las reglas del pago (art. 1568 C.C. y art. 1569 C.C.), recuerden que las
obligaciones se deben cumplir como rece el contrato, con cargo a la buena fe como principio
del Derecho, y conforme a estas normas si los contratos no son claros hay que interpretarlos, y
hay que construir una regla contractual, y toda esta regla contractual se construye en base a estos
elementos, reglas del pago, buena fe y con eso, cuando nosotros pasemos estos elementos por
la maquinita, ¿qué va a salir? —El propósito práctico del contrato. ¿Por qué es importante este
punto? —Es materia que ya hemos visto, pero se hace necesario repetir que el propósito práctico,
lo que las partes tutelaron va a ser lo que nos ayudará bastante a determinar qué se indemniza, y
el qué se indemniza puede ser una diferencia entre $100.000 y $1.000.000. ¿Hay una relación
estricta ente el propósito práctico y lo que se indemniza?196 —No, primero, esto va a ser un
estándar o métrica que tú vas a aplicar para la indemnización, después veremos qué es lo que se
indemniza específicamente, esto es lo genérico, ¿qué va a determinar esto? —Va a determinar
en el incumplimiento si yo me obligué a una casa o una casa par habitarla, aún estamos en ese
nivel de la discusión, entonces, para saber si yo me obligué a entregar una casa par habitarla o
una casa para ejercer algún tipo de comercio lo que va a definir la diferencia entre uno y otro
caso será el propósito práctico del contrato, lo que las partes pactaron, y esto va a servir para
saber si hay un incumplimiento, y esto va a dar una regla del contrato, ¿qué es lo que se obligó
en ese contrato en particular? ¿Este contrato es igual a las otras 10.000 compraventas que se
celebraron en Chile? Si, no, esta es la primera cuestión.
El caso de las Torres Gemelas: ¿Qué se entiende por «evento»?

196
Pregunta de un compañero.

394
 Hay un caso que se dio en Estados Unidos con las Torres Gemelas197, entenderán que
las Torres Gemelas tenían comprometido miles de seguros, entre esos uno de los seguros
comprometidos era por los edificios completos, el seguro señala que iba a indemnizar, la cifra
no me acuerdo, pero era estratosférica, supongamos que eran U.S.$60.000.000.000 por cada
evento, entonces, si algo le pasaba a las Torres Gemelas, estaban aseguradas por este monto por
cada «evento», y la duda que surgió fue cuántos «eventos» hubo en el atentado a las Torres
Gemelas, ¿uno o dos? Hubo un «evento» que fue la caída de las torres, o hubo dos eventos,
dependiendo se esto se debía indemnizar o U.S.$60.000.000.000 o U.S.$120.000.000.000, en este
contrato por ejemplo, dependiendo de qué entendíamos que era lo que se estaba regulando en
ese contrato, y cuál era el concepto de evento, si el concepto de «evento» fue un solo ataque
terrorista a las torres, o fueron dos eventos; incluso, se pudo complejizar más la cuestión de si
cada evento era caída de piso, etc., entenderán que esto afectaba directamente en qué se
indemniza.
Repaso al concepto de incumplimiento.
Volvemos al concepto de incumplimiento, en relación a la indemnización de perjuicios,
el incumplimiento en virtud del art. 1556 C.C.: «Art. 1556. La indemnización de perjuicios comprende
el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptúanse los casos en que la ley la limita
expresamente al daño emergente.», se señala que el incumplimiento se puede manifestar de tres
maneras distintas, el incumplimiento total, cumplimiento imperfecto o retardo en el
cumplimento, ¿afecta esto para la indemnización de perjuicios? —Sí, al parecer será diferente si
hay incumplimiento total, cumplimiento imperfecto o cumplimiento retardado.
¿De qué manera afecta el incumplimiento en el patrimonio del acreedor? —Daño
emergente y lucro cesante.
Entonces, pasamos al tercer punto de la clase, hemos visto una introducción a la
indemnización, el concepto de contrato, el concepto de incumplimiento a modo de repaso y
ahora procede ver el daño. Pero, antes, y este es el vínculo con el daño, ¿cuál es el efecto del
incumplimiento? —Que cualquiera de las tres manifestaciones del incumplimiento afecta de
alguna manera en el patrimonio del acreedor, y ¿de qué manera? —Bueno: A.-Daño emergente:
Puede constreñir el patrimonio, lo que conocemos como daño emergente; o B.-Lucro cesante:
Puede impedir que el patrimonio se expanda lo que es conocido como lucro cesante. La
estructura entonces de esta unidad es que vamos a analizar qué es el daño emergente, qué es el
lucro cesante, y luego veremos que se indemnizan otros daños que es donde entra el daño moral;
entonces, el incumplimiento contractual tiene el efecto en el patrimonio de alguien, y las

197
El World Trade Center fue un complejo de edificios en Bajo Manhattan, ciudad de Nueva York, Estados
Unidos, que incluía a las emblemáticas Torres Gemelas, inauguradas el 4 de abril de 1973, y destruidas en
los atentados del 11 de septiembre de 2001, junto con el World Trade Center 7. Los otros edificios del
complejo fueron dañados en los ataques y sus restos fueron posteriormente demolidos. Actualmente, el sitio
está siendo reconstruido con cinco nuevos rascacielos, un memorial a las víctimas de los ataques y
una terminal de transporte. El One World Trade Center (WTC 1) es el edificio principal del nuevo complejo,
con un total de 104 pisos. Es el edificio más alto del hemisferio occidental.

395
manifestaciones son las que ya mencionamos, recuerden, daño emergente constriñe el
patrimonio, lucro cesante, impide que el patrimonio se expanda.
Del daño.
Entonces, lo primero que vamos a hablar es sobre el concepto de daño, primero lo
veremos en general, haremos comentarios que no solo tienen que ver con responsabilidad
contractual, sino que también con el ámbito de responsabilidad extracontractual. Y, lo primero
es decir que el daño en el ámbito civil no importa un reproche ni punición al deudor, al deudor
en el caso contractual o al causante en el caso extracontractual, no hay un reproche, recuerden
que nuestro sistema ya hizo ese tránsito que dejó la punición, no tenemos dalos punitivos en
Chile, no hay una cuestión que queramos castigar por vía civil al deudor o causante, sino que
reparar el daño que se ha causado a la víctima o al acreedor no tenemos daños punitivios en
Chile, no hay una cuestión que queramos castigar al deudor, sino que reparar el daño que se ha
causado a la víctima o acreedor, entonces, no tiene fines punitivos, sino que de reparación. En
Instituciones políticas, ¿leyeron la Ética a Nicómaco? Aquí está la idea que Aristóteles comenta
que la justicia correctiva sería como una línea en que si yo saco cierta proporción de esa línea, la
justicia sería reconstruir esa línea, recomiendo leerlo, ¿cuál es la cuestión? —Esta idea de
corrección del patrimonio viene filosóficamente desde Aristóteles a la fecha, lo voy a explicar
brevemente, Aristóteles comenta que hay dos tipos de justicia, una correctiva y otra distributiva,
la distributiva ―para entenderlo fácil― es la que tiene un sujeto en relación con otros, que pueden
ser por múltiples vínculos, por ejemplo, los impuestos, ustedes pagan impuestos y ese impuesto
por ejemplo, se utiliza para la educación, y ustedes pagan impuestos para corregir una situación
social y que beneficia a quien no puede acceder a educación, o salud o vías públicas, etc., es una
relación de un sujeto para con otros que no están relacionados directamente, es una cuestión
proporcional, los que ganan mucho le dan a los que ganan poco, pero en proporción a lo que
cada uno necesita, este es un tipo de justicia que es la distributiva; pero, la que nos interesa a
nosotros es la justicia correctiva, ¿cuál es la característica de la justicia correctiva? —Es que se
da entre dos sujetos, dos personas vinculadas directamente, entre A y B, y aquí se da un ejemplo
muy fácil, dice, si usted tuviese una línea, nosotros en Civil le podemos decir patrimonio, y otra
persona le quita una parte de esa línea, se la lleva, esta situación es injusta, que usted le quite a
otro sin un fundamento una parte, es injusta, entonces, para reestablecer la justicia, ¿qué hacer
que hacer? —Reparar esa línea que se perdió, corrige esa injusticia, esta es la justicia correctiva,
es simple, pero Aristóteles la pensó 500 años antes de Cristo, y está hasta hoy, y si me permiten
extenderme más, esta figura de bilateralidad y de correlatividad, de reparación, es la esencia del
Derecho Privado, revisen cualquier relación de Derecho privado y se va a dar esta estructura,
piensen en cualquier contrato, entonces, ¿qué es el Derecho Civil? —Esto es una parte esencial,
lo fundamental es una relación bilateral o de correlatividad entre dos partes vinculadas
directamente y en que está esta idea de justica correctiva; hoy en día, en este ramo, utilizamos
esta estructura para la indemnización de perjuicios. Esto que suena tan fácil, el problema después
es decir, bueno, ¿pero cuánto mide esta línea? Y aquí se han escrito ríos de tinta infernales…
Entonces, la idea que se quiere transmitir al principio es que como ven, en el Derecho Privado ,
particularmente en el Derecho Civil, la idea ―tanto en el ámbito contractual como
extracontractual― no es una cuestión de sanción al deudor o causante, sino que de reparación
del daño causado a la víctima o acreedor respectivamente, se busca corregir el patrimonio, ¿cuál

396
es el punto? —Si es que yo les digo entonces, que cuando se ha hecho ver esto de que hay una
relación entre la indemnización de perjuicios y en el daño, hay puntos comunes entre contractual
y extracontractual, ha habido autores que dicen: Bueno, entonces, ¿por qué tenemos dos sistemas
separados? Tanto en contractual como en extracontractual lo que tenemos es un deber previo,
en uno se llama contrato y en el otro es un deber general de cuidado, en ambos, para que se
activen los respectivos sistemas, debe haber un daño, y en ambos debe haber un vínculo causal,
en ambos debe haber un criterio de imputación. Hasta el día de hoy se discute esto, fueron las
Jornadas de Derecho Civil hace poco, la semana pasada, y esta fue una de las discusiones que se
dio, esta discusión de ha dado en Francia, en Chile, en todos lados, el de la unificación de los
sistemas de responsabilidad extracontractual y responsabilidad contractual, ¿por qué? —Porque
se dice que los elementos son los mismos; naturalmente, ¿cuál es la postura por cómo se ha
estudiado esto? La postura que yo le transmito en base a varios a autores, que la idea de la
unificación de la responsabilidad civil es una idea imprecisa, está pasando por alto varios
elementos importante, es una idea incorrecta, decir que la responsabilidad contractual y
extracontractual son lo mismo es un error, tienen elementos comunes, sin duda, yo mismo se
los mencioné, estructuralmente tienen elementos comunes, los dos requieren de daño, requieren
de un vínculo causal, hay un deber previo que es el que fundamenta la responsabilidad también,
es cierto, pero son distintas, y en lo que son distintas que es tremendamente pequeño las hace
diferenciarse muchísimo, ¿en qué son distintas? —En el contrato, la idea que vimos al principio,
en la responsabilidad contractual las partes modelan el contrato, las partes deciden de qué van a
responder y de qué no van a responder, hay un elemento de voluntad en el contrato que hace
que todo para adelante sea distinto, o buena parte sea distinta, en cambio, en el régimen
extracontractual, ¿importa la voluntad de las partes? —No mucho, no hay una distribución de
riesgo por parte ―valga la redundancia― de las partes, de los sujetos, hay un deber general previo
que está determinado por ley, y ese elemento que las diferencia hace que los dos sistemas sean
distintos después, no se indemniza lo mismo en responsabilidad contractual que en
responsabilidad extracontractual, es verdad, en los dos se indemniza, es verdad, en los se
indemniza el daño, en los se indemniza por un vínculo causal, todo esto es cierto, pero, lo que
se indemniza, el contenido de la indemnización es distinto, ¿por qué es distinto? —
Naturalmente, porque el fundamento de esa obligación es distinto, en la responsabilidad
extracontractual es la transgresión a los deberes generales de cuidado, al solo hecho de vivir en
sociedad, en algún momento nos pusimos de acuerdo que no podemos andar matando y
atropellando a la gente, hay un interés general de la sociedad en que observemos ciertos deberes,
en cambio, en el daño contractual se importa una transgresión al interés de las partes, al interés
de las partes que depositaron en ese contrato, en este instrumento, las partes por algo decidieron
distribuir los riesgos de una forma determinada y no de otra. ¿Se entiende por qué serían
similares? —Porque la estructura es parecida, estructuralmente son similares, pero
funcionalmente son distintas, entonces, fue un buen tema, tanto que aún se sigue discutiendo,
autores nacionales como Carmen Domínguez Hidalgo explícitamente dice que el art. 1558 C.C.
se debiese derogar porque no resuelve nada. Bueno, primero, ¿por qué son similares? —Su
estructura, y segundo, ¿por qué no son similares? —Por el elemento del contrato, aquello que
fundamenta la responsabilidad en uno y otro caso es distinto, es cierto, es un deber, pero uno
tiene el origen en la voluntad de las partes, en los tipos contractuales, los riesgos que incluyeron,
etc., y otro es un deber general de cuidado.

397
De las nociones acerca del daño en el ámbito contractual.
Entonces, ahora sí vamos de lleno al daño. El daño en el ámbito contractual está
contenido ―como había mencionado― en el art. 1556 C.C., 1557 C.C. y el art. 1558 C.C., y se
entiende como la lesión de un interés jurídicamente protegido, y está determinado o vinculado
causalmente con el incumplimiento del contrato. Las primeras nociones que podemos comentar
sobre el daño en el ámbito contractual, es que el daño debe ser cierto, directo y sobre el interés
protegido en el contrato (resumen: 1.-Cierto; 2.-Directo; 3.-Sobre el interés protegido en el
contrato).
Discusión en torno al art. 1558 C.C. (breve paréntesis).
¿Esto es si se incumple con culpa no? ¿Si se incumple con dolo se procede a aplicar el
art. 2329 C.C. no? 198—Leamos el art. 1558 C.C.: «Art. 1558. Si no se puede imputar dolo al deudor,
sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo,
es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la
obligación o de haberse demorado su cumplimiento. La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da
lugar a indemnización de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.», vamos
a hacer un paréntesis, porque nos vamos a alejar de esto, les dije que los primeros criterios para
observar el daño contractual era que fuese: 1.-Cierto; 2.-Directo; y, 3.-Sobre el interés
protegido en el contrato, y vamos a ver qué se entiende por cada uno, terminaremos estos
puntos y veremos este asunto.
Del daño cierto.
1.-Cierto: ¿Qué quiere decir que sea cierto? —El que sea cierto es una cuestión de
graduación, ¿por qué? —Sería razonable que digamos que me incumpliste el contrato de
entregarme una casa y yo iba a establecer un local comercial en esa casa y estoy seguro que más
adelante un multimillonario vendrá a comprarme la casa por 100 veces el valor que te la compre,
entonces, te pido indemnización de perjuicios por el valor de la casa hoy día multiplicado por
100 veces cuando viniera el eventual millonario a comprar la casa, ¿es razonable esta historia? —
Nadie le compra, ¿qué es lo que falla aquí? Este es un extremo, ¿es posible que pase esto? —Sí,
es posible, ¿es razonable que el sistema proteja o indemnice esa historia? —No, ¿qué es lo que
falla aquí? —Aquí falla el elemento de la certidumbre, ¿es cierto que va a ocurrir ese daño? —
No. Este es un ejemplo, pero ¿sería razonable si yo le digo: «Oye, no me entregaste la casa que
costaba $100.000.000 y te demando indemnización por ese mismo monto? ¿sería razonable? —
Sí, la cuestión con la certidumbre entonces es una cuestión de graduación, hay distintos grados
de certidumbre, y el sistema jurídico indemniza, pero hasta cierto punto, no va a indemnizar la
incertidumbre, un daño incierto no es indemnizable, y entre el daño incierto que no se indemniza
y el daño absolutamente cierto que siempre se indemniza hay puntos intermedios; el daño
emergente que era el constreñimiento del patrimonio, el daño emergente cuando se genera se
produce un constreñimiento de mi patrimonio, aquí hay una certidumbre total, pero en lucro
cesante no existe la misma certidumbre que existe con el daño emergente, la certidumbre es
menor, pero el sistema jurídico admite ese grado de certidumbre menor, es una certidumbre con
una previsión casi segura de que va a ocurrir, por ejemplo, si es que tú me vendes una casa y yo

198
Pregunta de un compañero.

398
te digo que te la compro porque después la voy a revender a un sujeto que la va a comprar en
un 20 % más aquí parece haber un grado de certidumbre mayor, si yo te compro una acción para
después venderla y tú no me entregaste la acción aquí parece cierto que perdí la diferencia entre
el valor de la acción y a lo que la pude vender, todos estos son casos de lucro cesante,
¿ocurrieron? —No, todavía no ocurren, pero el elemento de servidumbre todavía está presente.
Y, después hay un grado mayor de incertidumbre que se llama pérdida de la chance o la pérdida
de la oportunidad, ¿cuál es el ejemplo? —Si es que yo le pido a Lucca199 que me compre un Kino,
que es mi Kino de todas las semanas, él me dice que sí, le paso la plata, y no compra el Kino, y
tengo mis números favoritos, y justo, por alguna razón, no pudo comprar el Kino y salieron los
números que iba a ganar, ¿por cuánto lo demando? ¿Por el precio del boleto o por los
$5.000.000.000 que perdí? Estos son los casos que se dan acá, ha habido casos en Inglaterra así,
¿sabía Lucca que yo quería comprar el Kino para ganar dinero? —Evidentemente, pero, ¿podría
haber asumido él el riesgo de este contrato? Ahora, él me diría que el contrato era por el precio
del boleto, no por el premio, entonces, lo que se dice aquí que por el hecho de no haberme
comprado el Kino no perdí los $5.000.000.000, sino que perdí la oportunidad de haber ganado
o perdido ese juego de lotería, esto se conoce como la perdida de la chance, y son casos super
complejos, y hasta el momento ―si bien se ha discutido en la doctrina― no hay jurisprudencia
que lo acepte, casos de la perdida de la oportunidad se han empezado a discutir a raíz de casos
de aborto, de hecho, la profesora Leonor Etcheberry expuso en las Jornadas de Derecho Civil
los daños que podría sufrir la madre por la información que el médico no le entregó en caso de
aborto en tres causales, o sea, el tema estaba calentito, estaba con toda la Universidad de los
Andes al frente, y seca, expuso el tema, y fue seca, seca, el tema era para plasmarlo, ¿hay un daño
si es que el médico objeto de conciencia no le informa a la madre que tiene la posibilidad de
abortar en un caso de violación o en un caso de feto inviable? Como la madre no sabe, sigue su
proceso de embarazo y si fue producto de violación nace ese niño y si es que el feto es inviable
morirá, entonces, la profesora Etcheberry se cuestionaba qué daño se debe indemnizar en esos
dos supuestos, y esta discusión en cuanto al derecho comparado en Francia se discutió sobre la
perdida de la oportunidad de la madre de poder elegir, el reclamo no es haber abortado o no,
sino que es la perdida de la opción de elegir y para ser específico, la profesora Etcheberry
circunscribía el daño acá, dentro de estos supuestos, a un daño por falta de información, como
aquí hay falta de información se daña a la madre, la perdida de la chance en negocios se da
muchísimo, el problema de esta partida es que el elemento de certidumbre es menor, y está justo
en el punto de si será indemnizable o no, y si es indemnizable, ¿qué es lo que se indemniza? —
Los $5.000.000.000 que perdí del Kino o la oportunidad de habérmelo ganado, y, ¿cuánto vale
esa oportunidad? Lo común en estos tres casos es el grado mayor o menor de certidumbre de
ocurrencia del daño.
Discusión en torno al art. 1558 C.C. (paréntesis en extenso).
Sigamos con la duda que habíamos planteado antes. El punto, ¿por qué sería más grande
el daño indemnizable si se incumple con dolo? Veamos de nuevo el art. 1558 C.C., si no hay
dolo se responde de lo que se previó o pudo prever al momento del contrato, y si hay dolo se
responde por los daños directos e inmediatos al momento del incumplimiento, entonces, aún así

199
Compañero presente en clase.

399
en caso de dolo sigue estando el elemento del vínculo causal, precisamente, la segunda parte del
art. 1558 C.C. sobre el dolo, es que se dice que ese criterio ya no tiene que ver tanto con el
elemento del contrato y tiene que ver más bien con la cuestión causal, y ese elemento causal que
es daño directo a inmediato es igual a extracontractual, entonces, a partir de ahí podemos
alejarnos un poco de la regla contractual; lo que se dice es que la regla del dolo sería la misma en
contractual y extracontractual, y por eso se dice muchas veces que estos sistemas son los mismo,
pero les decimos que no se pasen, son parecidos hasta cierto punto nada más. Lo que fija el art.
1558 C.C. son los daños indemnizables y lo que dice es que si no hubo dolo se responde de lo
que se previó o pudo prever al momento del contrato, en cambio, si se incumplió con dolo la
regla no es lo que se previó o pudo prever al momento del contrato, sino que los daños directos
e inmediatos al momento del incumplimiento, entonces parece que nos olvidamos un poco del
contrato, cosa que resulta razonable, porque dices entonces mira, te compro 5 toneladas de
sandía, si es que si es que se incumple el contrato con culpa se distribuyó el riesgo conforme al
contrato, y conforme a él tendremos que indemnizar, y es lo que hemos venido hablando, pero
si derechamente yo cuando tenía que cumplir decidí que iba a incumplir y decidí que iba a generar
un perjuicio al deudor no parece tan razonable que yo aun así esté al contrato, porque en ese
momento en que yo decidí incumplir me pude representar daños adicionales al deudor, y por
esto el Código establece que para casos de dolo la regla va a ser perjuicios directos e inmediatos,
y lo que se dice es que al parecer esta norma es la misma que extracontractual. Entonces, al
parecer esta idea de que estos dos sistemas son distintos al parecer no lo son tanto. ¿En qué
estamos hoy en día? Se dice que sí, hay un punto, cuando hay dolo el sistema contractual y el
extracontractual comparten el criterio, el elemento causal es el que determina la indemnización
de perjuicios, pero esto no puede ser tan unificado, ya que, inevitablemente, en alguna medida
―aunque sea por dolo― el contrato en algún efecto va a tener en cómo moderamos ese vínculo
causal, pero sí, es cierto, es un punto el que esta regla del dolo tiene la misma estructura que la
responsabilidad extracontractual, este es un comentario; y, el otro comentario para que ustedes
lo aprendan altiro, y es acerca del elemento de la imputación, cosa que veremos en la siguiente
clase, decían que estos daños se indemnizarán si se incumple con culpa, la regla del art. 1558
C.C. se explica de forma común con dos errores, se enseña así: «Si es que se incumple con culpa
se responde lo que se previó o pudo prever al momento del contrato, y si se responde por dolo
se responde por los perjuicios previstos e imprevistos», si nosotros analizamos esta explicación
nos daremos cuenta que acá se están diciendo más cosas de las que dice el artículo, el artículo
nunca habla de «culpa», entonces, esta es una de las normas que la teoría objetiva ha dicho que
la indemnización requiere de un elemento de culpa en ciertos casos, pero el art., 1558 nunca
habló de culpa, ¿qué dice? —Si no se puede imputar dolo y si es que hay dolo, entonces, en los
casos en que no se puede imputar dolo caben casos con culpa, casos sin culpa, y los dos van a
ser indemnizables, esta es una primera precisión, que esta regla se explica como aquella en que
habiendo culpa se responde por los previstos e imprevistos, busquen a cualquier autor y se
explica así, pero en verdad es ausencia de dolo, y esto lo comenta Peñailillo, esto que viene
explicando como culpa en verdad no es así, ¿dónde dice culpa el art. 1558 C.C.? —En ninguna
parte dice culpa, este es un primer elemento, y el segundo elemento es que se dice «de los
perjuicios previstos e imprevistos» y lo mismo, en ninguna parte del artículo dice que se responde
de los «imprevistos», sino que dice que se responde de los directos e inmediatos, miren la forma
de delimitación de daños que hay en el Código Civil, esta norma se utilizaba para decir que en el

400
Código Civil había un elemento sancionatorio para el acreedor que incumple, porque si él
incumple con culpa responde de una cosa, y si es que incumple con dolo responde de más,
entonces, importa el elemento subjetivo para ver si se responde menos o más, entonces, dicen
que aquí habría una sanción al acreedor, esta es una lectura, pero ojo, incluso en casos de dolo
no se responde de todo, sino que se responde solo de lo directo e inmediato, si es que hubiese
querido sancionar le hubiese dicho que si usted incumple con dolo responderá por los daños
directos, indirectos, mediatos e inmediatos, etc., pero no, la norma establece límites aún en casos
de dolo, entonces, lo que hace este artículo es que establece los daños indemnizables. Si se
entiende esto, creo que se entendió la diferencia entre indemnización contractual y
extracontractual, pero, esto lo volveremos a ver de nuevo en el lucro cesante. Esta es la
diferencia fundamental entre los dos sistemas.
Del daño cierto (sigue).
Ya, volvamos a lo que nos convocaba, el daño cierto entonces, el elemento característico
es que importaba una graduación de la certidumbre, de manera tal que el sistema responde y
permite que se indemnicen los daños ciertos, entonces, si un daño es incierto no se indemniza,
y entre estos dos extremos íbamos a encontrar cierta graduación, y aquí surge el caso del daño
emergente, con cierto grado de certidumbre el lucro cesante y con un grado mayor de
incertidumbre la regla de la chance. Por regla general se indemniza el daño emergente y el lucro
cesante, y la perdida de la chance es a la inversa, hasta el momento la doctrina si bien lo trata, si
bien dice que es un buen caso, no lo indemniza, todavía no hay sentencias en que se indemnice
la perdida de la chance, ojo, lo que hizo Etcheberry primero fue identificar el daño, además, ella
puso el caso en que había un solo médico, él objetaba conciencia y no informaba, lo que les
comentaba en que en este caso en el derecho comparado se ha hablado sobre la perdida de la
chanche, pero la profesora Etcheberry circunscribió el asunto a falta de información, falta de
información que genera un daño, y volvamos al ejemplo del Kino, el problema con la perdida
de la chance es ¿qué daño hay ahí? ¿hay un daño por el premio que no gané? O imaginemos que
yo pedí que comprara acciones en la bolsa de comercio y no se compraron, o no se vendió lo
que se tenía que vender, se genera un daño, y el punto para efectos del Kino o comprar acciones,
lo que se discute es cuál es el daño, porque sería razonable decir que yo contraté esto para ganar
eso que no me estoy ganando justo ahora, entonces, la doctrina lo que ha discutido con la perdida
de la chance es que identifican por una parte ese daño, y dicen que la certirdumbre antes de la
celebración del contrato no era un daño cierto, pero lo cierto es que perdiste la oportunidad de
elegir, porque si no compró el Kino nunca estuvo la opción de ganar o perder el Kino, entonces,
es cierto, el premio de la lotería es una cuestión muy incierta, y hay otras teorías que ayudan a
esta tesis como el precio del contrato, pero aun así, el hecho de que no se haya comprado el
boleto de lotería me impidió tener la opción de ganar o perder, y es este elemento el que me
parece indemnizable, el problema con la perdida de la oportunidad es en cuánto la avaluamos, y
para esto no hay respuesta aún, a lo único que ha llegado la doctrina es a explicar la cuestión, y
los tribunales de vez en cuando hablan de la perdida de la chance, pero no ha habido casos en
que se indemnice. Bien, este es el primer elemento de certidumbre.
Del daño directo.

401
 2.-Directo: El segundo elemento es que el daño debe ser directo, y como directo quiere
decir que es un daño conectado causalmente al incumplimiento del contrato, quiere decir
entonces, que el daño no puede provenir de vínculos causales ajenos al contrato, ¿vieron el caso
de exposición de la víctima al daño? En extracontractual, voy en un vehículo, me chocan y voy
sin cinturón de seguridad, ¿incrementé el riesgo de que se produzca un daño? —Sí, el daño que
yo tuve entonces, ¿tiene origen exclusivamente en la conducta del que me chocó? —No, este
mismo criterio es asimilable a contractual, y lo que se señala en doctrina es que el daño debe ser
directo, es decir, que el daño que se indemnice debe tener origen en el incumplimiento del
contrato, y en todo aquello que no tenga origen en el incumplimiento del contrato, sino que
tenga o por causa un hecho mío o de un ajeno se va a disminuir ese daño, y solo se va a
indemnizar el daño por incumplimiento, si quiere recuperar ese otro daño que me causó otra
persona tendré que demandar a esa persona, pero tiene que haber un vínculo directo entre el
incumplimiento y el daño.
Sobre el interés protegido en el contrato.
3.-Sobre el interés protegido en el contrato: Tercer elemento, el interés que se afecta
debe estar protegido en el contrato, y aquí está lo que hemos hablando buena parte de la clase.
Ojo, este es un elemento interesante, la noción clásica y aceptada es que los contratos tienen fin
patrimonial, tutelan cuestiones, pero cuestiones patrimoniales, de modo que en algún momento
se discutió si es que era procedente el daño moral en el ámbito contractual, ¿por qué? —Porque
el daño moral es la afectación a un interés extra-patrimonial, entonces, si se afecta un interés
extra-patrimonial, y decimos que los contratos tutelan intereses patrimoniales, parece que el daño
moral queda fuera, o sea, si es verdad que los contratos tutelan intereses patrimoniales, y el daño
moral es un interés que afecta a una partida extra-patrimonial, parece entonces que en el ámbito
contractual el daño moral no es indemnizable, esta fue una discusión, ¿en qué estamos hoy en
día? —Si, pero, porque por regla general los contratos tienen un carácter patrimonial, pero hay
casos y hay ciertos supuestos en que sí se introducen supuestos extra-patrimoniales en los
contratos, y cuando se introducen elementos extra-patrimoniales y se afectan se puede
indemnizar el daño moral, por ejemplo, las cirugías plásticas, si es que alguien se somete a una
cirugía plástica, ¿es solamente patrimonial el interés en este contrato? —No, casi por definición
la cirugía plástica el elemento que tiene no es patrimonial, no le interesa lo material, sino que son
otras cuestiones, por lo que en estos casos sí se tutela el daño moral, en una compraventa de
acciones, ¿hay un elemento extra-patrimonial? —No, lo único que quiero es ganar plata, que está
bien, pero si me incumplen el contrato solo será patrimonial. De esto se trata ese elemento
entonces.
De las partidas indemnizatorias.
Lo último, a partir de todas manifestaciones del daño que hemos ido mencionando,
podemos señalar que las partidas indemnizatorias se pueden dividir en dos grupos: 1.-
Patrimoniales; y, 2.-Extrapatrimoniales. 1.-Patrimoniales: Dentro de las patrimoniales está
el daño emergente y el lucro cesante, el daño emergente como el constreñimiento del patrimonio
y el lucro cesante como la imposibilidad de que algo entre al patrimonio. 2.-
Extrapatrimoniales: Y dentro de lo extra-patrimonial está el daño moral, el cual es la lesión a
un interés extra-patrimonial protegido por el contrato

402
Resumen.
La clase de hoy, en primer lugar, vimos los requisitos de la indemnización de perjuicios,
incumplimiento, daño, imputabilidad, vínculo causal y mora, estos son los requisitos. Después,
en la clase revisamos el contrato, el incumplimiento y los daños. Revisamos el contrato porque
es desde donde se fundamenta la indemnización, del incumplimiento vimos sus tres
manifestaciones (tardío, imperfecto o total), y mencionábamos que a partir de esas
manifestaciones de incumplimiento se generan ciertos daños, y esos daños tienen ciertos
requisitos, cierto, directo y sobre el interés protegido en el contrato, y se pueden manifestar en
distintas partidas, con afectación a un interés patrimonial o con afectación a un interés extra-
patrimonial, dentro de las primeras encontramos al lucro cesante y el daño emergente, y dentro
de la segunda el daño moral.

CLASE DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL № 7

PABLO ULLOA
(30/10/2017)

Recapitulación de lo visto hasta ahora, e introducción a la avaluación de los perjuicios.

Bien, ¿descansaron? Para recapitular un poco, ¿en qué quedamos en la clase pasada?,
estábamos en los requisitos de la indemnización de perjuicios, daño, imputabilidad y mora; la
clase pasada vimos tres cuestiones, hicimos una pequeña revisión sobre qué íbamos a entender
por contrato por qué tendría efecto, de cuándo se indemniza y qué se indemniza, después
revisamos el incumplimiento, y entramos al concepto de daño, ¿qué daños se indemnizan en
ámbito contractual? —Daño cierto, directo y sobre el interés protegido en el contrato, los daños
para que sean indemnizables deben cumplir con estos requisitos. Entonces, la clase pasada con
lo que vimos, respondemos qué daño se indemniza. Lo que vamos a ver hoy es el cuánto se
indemniza, de modo de que la clase de hoy el título será: La avaluación de los perjuicios.

De la avaluación de los perjuicios.

Entonces, sabemos que no todo daño se indemniza, sino que el que cumple con los tres
requisitos; y ahora, en relación a la pregunta de la avaluación del perjuicio, podemos decir que la
avaluación puede ser de tres maneras: 1.-Avaluación legal; 2.-Avaluación judicial; y, 3.-
Avaluación convencional. Imaginarán de qué depende cada una. Estas tres veremos en la clase
de hoy.
De la avaluación legal.
1.-Avaluación legal: La avaluación legal es aquella dada por la ley, en algunos casos el
legislador ha establecido el quantum de la indemnización, y el ejemplo clásico es las obligaciones

403
de dinero, y esto, si me toman atención en un ejemplo: Si yo tengo $100.000.000, y los destino
para comprar 10 vehículos, una flota de vehículos, yo al utilizar el dinero en la compra de estos
vehículos estoy movilizando este dinero, los movilizo a la compra, si es que yo no comprara los
vehículos, ¿qué podría hacer con el dinero? —Cualquier cosa, ¿cuál sería la más segura? —
Dejarla en el Banco, ¿por qué? —Porque se generan intereses, entonces lo prudente sería ingresar
ese dinero en un depósito a plazo para que genere intereses, el tema con el dinero es que se sabe
que si lo dejo inmovilizado pierdo dinero, y el monto que pierdo son los intereses, el monto que
yo pierdo por no haber trabajado ese dinero, entonces, si yo le presto ese dinero a alguien,
¿cuánto sería lo razonable que yo gane? —Los intereses desde el momento que se los entregué
hasta que me lo devolvió, entonces, ¿Cómo funciona esto? ¿Hay perjuicios si el otro no me
devuelve el dinero? —Sí, hay daño, y son los intereses, y a este se le consideran legales, en el
periodo que va desde que no se devuelve es el daño, ¿cuánto será la indemnización allí? —Los
intereses, ¿qué pasaría si le presto la casa y me la devuelve 3 días después? —Aquí diré que hay
un daño, si digo que hay un daño tengo que probarlo, y después de probarlo tengo que avaluarlo,
estos dos pasos que tengo que hacer con la casa en materia de obligaciones de dinero no tengo
que hacerlo, ya que está dado por la ley. Entonces, en temas de intereses que son el beneficio
que uno obtiene de trabajar el dinero uno puede encontrarse con el interés máximo legal,
corriente legal, convencional, o intereses usureros, el interés corriente legal lo fija la
Superintendencia, y a partir de este se fija el máximo convencional, y entre estos dos está el
convencional, y el interés usurero es el que excede el máximo legal. Recuerden una cosa, lo que
yo les digo ahora de un ejemplo de avaluación de perjuicios es porque está en el Código Civil, el
punto es que esta materia se vio modificada por la ley 18.010, no obstante, sirve para dar ejemplo
de cuándo la ley avalúa anticipadamente los perjuicios, la ley decía que si las partes acordaron un
interés superior al interés legal, si es que llega a adeudar se respetará lo pactado, y a la inversa, si
las partes pactan un interés menor al interés legal para un determinado periodo, si es que existe
un incumplimiento el interés que se tendrá que pagar se eleva al interés legal, y si se dan cuenta
es una lógica inversa a la ley 18.010, y en el fondo la lógica del Código Civil ―época del Código
Civil― era que si nosotros establecíamos el interés corriente o legal, y las partes pactaban menos
aquí había algo raro y se asimilaba al legal, y si se fijaba uno superior las partes se atenderán a ese
interés, esa lógica cambió con la ley 18.010 y actualmente le problema es el de los máximos de
interés.

Cuestiones relativas al interés.

Cuestiones sobre el interés. Ya tenemos el concepto, tenemos el supuesto de hecho que es la
avaluación legal de los perjuicios, respecto de las obligaciones de dinero el monto va a ser el
interés, estos intereses son los intereses moratorios, ¿desde cuándo se deben? —Desde la
interpelación, art. 1551 № 1 C.C.: «Art. 1551. El deudor está en mora, 1º. Cuando no ha cumplido la
obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para
constituirle en mora; 2º. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo,
y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; 3º. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente
reconvenido por el acreedor.», los casos en que no lo señale la ley se debe interpelar a la parte para que
se empiecen a contar los perjuicios; en relación a la prueba de los intereses de la ley 18.010, el
404
art. 12 dice que se presumen los intereses en las operaciones de crédito de dinero, se presume
que se pactó intereses en realidad: «Artículo 12.- La gratuidad no se presume en las operaciones de crédito
de dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el
capital o sobre capital reajustado, en su caso.»; si no son obligaciones de crédito de dinero se deben
pactar explícitamente. Y, lo último, si es que en una obligación de crédito de dinero o en
cualquier otra obligación, si es que, de determinada operación, cualquier supuesto contractual,
existen más perjuicios dentro de los cuales solo uno es de intereses, los otros perjuicios se deben
probar.
Del anatocismo.
¿Se acuerdan del anatocismo? —Interés sobre interés, veamos un ejemplo, $10.000.000,
una cuestión es el anatocismo, y la cuestión es, ¿puedo pactar interés sobre interés? —Antes
había duda, con la entrada de la ley 18.010 ahora sí se puede, primero, no puede hacerse por
periodos menores a 30 días, olvídense de los Bancos o retails porque son contratos tipo,
imagínense que fijo u in interés del 10 % (solo para el ejemplo) y el monto es el ya comentado,
y se irá capitalizando cada 60 días, por 6 años, la etapa dos quedará en $11.000.000, la tercera
etapa queda en $12.100.000 entonces, el monto se va capitalizando y a ese monto se le aplica el
interés, es un interés sobre un interés que se va capitalizando, no puedo ir día a día capitalizando
los intereses, el monto sube exponencialmente, entonces, esta capitalización se puede hacer por
periodos no menores a 30 días, este es un supuesto que les tenía que comentar.
Del anatocismo y los retail.
En cuanto a los retail, ¿qué es lo que pasa? ¿Se da esta figura? —Sí, y esto es lo que
explica que la gente llegue a deber bastante más de lo que compró, lo que hace el retail es fijar
intereses por periodos, por ejemplo, yo le presto la plata por un mes, y conforme se atrasan van
aplicando un interés mayor, y esto explica el porqué los montos se disparan tanto, el punto, ¿qué
no se da cuenta la gente? —La gente dice que va a pagar, 3 cuotas sin interés, el punto es que si
te atrasas una vez te aplican un interés que no vas a poder pagar nunca, porque aquí ponen un
interés gigante para el periodo de anormalidad, uno como consumidor responsable tiene que ver
los distintos intereses que ponen tanto en la fase normalidad como en la fase de mora, cuáles
son los costos judiciales, etc., y estos son montos que normalmente los bancos ocultan¸ entonces,
en relación a los intereses y los montos que suben mucho se puede dar por dos cosas, primero
por el anatocismo y segundo porque se fijan intereses por periodo de mora, el primer mes es un
1 %, el segundo mes un 5 % y el tercer mes un 10 %. No hay que tenerle miedo a los intereses
ni nada, porque sirven. Este era un ejemplo de avaluación de los perjuicios, y este es el primer
supuesto de avaluación legal de los perjuicios, y un buen ejemplo es el de los intereses. Pero por
definición la avaluación legal es cuando el legislador define previamente el interés de la
indemnización.
De la avaluación judicial. (reiteración a la discusión en torno al art. 1558 C.C.).
2.-Avaluación judicial: Aquí el juez determina el quantum de la indemnización, cuál es
la cuantía, y aquí se mezclan dos artículos entre el art. 1556 C.C. con los daños indemnizables, y
el art. 1558 C.C.; en relación al art. 1558 C.C. que vimos la clase pasada, ¿qué es lo primero que
vamos a decir? —En relación al art. 1558 C.C. hay distintas interpretaciones, como sea que

405
fueren, las dos van hacia la evaluación del daño, miren, una interpretación, la tradicional, es que
el juez va a poder conceder la indemnización por los daños ciertos, directos y previsibles, y el
art. 1558 C.C. dice que si usted incumplió con culpa responde de los daños previsibles al
momento del contrato, y si incumple con dolo responde de los perjuicios imprevisibles o
imprevistos, esta sería la interpretación tradicional, ¿sirve para la avaluación de los perjuicios? —
Sí, ya que el juez se preguntará si fue con culpa o dolo, si es con culpa verá qué se pudo prever
al momento del contrato, y si fue dolosamente se verá que responde por los imprevistos, esta
interpretación ha servido para decir que cumple una función punitiva en el ámbito contractual,
aquí dicen que hay una sanción a quien incumple, lo cual iría en contra o para criticar la postura
de responsabilidad contractual de que no hay una función punitiva, sino que solo reparación;
veamos el art. 1558 C.C.: «Art. 1558. Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los
perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los
perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse
demorado su cumplimiento. La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de
perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.»; la segunda forma ―no solo
existen estas dos― es decir que es una lectura objetiva del art. 1558 C.C. porque se prescinde del
elemento subjetivo, ¿cómo sería? —Voy a repetir lo que dije la semana pasada, la segunda forma
de leer el art 1558 C.C. es decir que sí, es un artículo que sirve para la evaluación de perjuicios,
pero la lectura tradicional habla de culpa y dolo, pero ellos dicen que en verdad el art. 1558 C.C.
nunca habla de culpa, es decir, en cuanto a los perjuicios previstos nunca se habló de culpa, solo
se habla de que no se pudo imputar dolo, ellos dicen que sí, hay un momento en que se debe
indemnizar lo que se pudo prever al momento del contrato, pero no es que haya culpa, sino que
hay dolo, entonces, en cuanto al dolo, no es que se deban los imprevistos, sino que solo aquellos
daños que fueron una consecuencia inmediata y directa, ¿sería correcto decir que lo imprevisto
con lo que es consecuencia inmediata y directa son lo mismo? —No, podría tener perjuicios que
son consecuencia inmediata y directa y puedo tener diferenciados los imprevisibles, entonces,
estas dos formas de ver el artículo son distintas, veamos un ejemplo, no voy a ser un innovador
y vamos a ver un ejemplo de Pothier200, él fue inspirador del Código Civil francés, y antes del
ejemplo, se han utilizado estas dos formas para ver el art. 1558 C.C., es importante esto porque
determina por cuánto se va a responder en la indemnización de perjuicios, estas posturas son
divergentes en dos sentidos, uno por el rol del elemento subjetivo y el otro es la característica
que debe tener el daño en el supuesto del dolo, en cuanto a lo de consecuencia inmediata y
directa da la impresión que tiene relación con el vínculo causal, la interpretación nueva, la gracia
que tiene es que se ha hecho con cargo a un estudio histórico y se ha visto de dónde viene esta
norma.
De los ejemplos de Pothier.
Un primer antecedente es el de Pothier, que daba un ejemplo de una vaca, imaginen que
yo te vendo una vaca, un ganado de vacas y sé que una de las vacas viene con una enfermedad

200
Robert Joseph Pothier (Orleans, 9 de enero de 1699-ibídem, 2 de marzo de 1772) fue un jurista francés.
Sus tratados, relativos a diversas materias del derecho civil (compraventa, matrimonio, posesión,
arrendamiento...) ejercieron una influencia directa y considerable sobre la redacción del Código Civil francés
de 1804, de modo que una buena parte de sus escritos se incluyeron sin apenas modificaciones como parte
del articulado.

406
contagiosa, yo te tenía que entregar 100 vacas, una de ellas va enferma, si es que te entrego las
vacas, ¿cumplí o no cumplí el contrato? ¿Sí o no? Son vacas para el consumo humano, la enferma
no está apta para el consumo humano, ¿hay cumplimiento o no? —Hay cumplimiento
imperfecto, imaginemos que procede la indemnización de perjuicios, supongamos que la vaca
vale $1.000.000, me devuelves el $1.000.000 y feliz, pero qué pasa si la vaca contagió a todo el
ganado que eran 100 vacas, y como las vacas murieron, el terreno quedó infectado y no se puede
plantar nada ahí, entonces, ¿de qué tengo que indemnizar? ¿De la vaca, de las 100 vacas, del
terreno? Aquí Pothier dice que sería previsible que usted indemnice la vaca, sería previsible
indemnizar un daño a otras vacas, pero sería imprevisible que, aunque usted se presentó que
podía contagiar a otros animales, al menos en el daño al predio habría una línea divisoria, otro
ejemplo de Pothier, super útil, imagínense que yo vendo vigas para construir casas, yo llego y
pido vigas para sostener mi casa, me vendes vigas, instalo las vigas y son defectuosas y se cae la
casa, la duda es, ¿cuánto tendría que indemnizar? —Primero, lo que se pagó por las vigas,
también se podría indemnizar la casa, ¿es previsible las cosas que están dentro de la casa? —
También, pero supongamos que había una colección de joyas únicas en el mundo, ¿tendría que
indemnizarlas? Aquí Pothier dice que era previsible las otras indemnizaciones, pero era
imprevisible de que justo en esa casa había una colección de joyas invaluable; en esta materia
vale la pena detenerse, complicada porque da espacio a varias tesis; veamos, en un contrato como
el que comentamos, ¿uno podría decir que asumí el riesgo del valor de las joyas? —Claramente
no; vamos a dar otro ejemplo de Pothier, se llama el ejemplo de las cubas de vino, cubas de vino
de greda, una persona le vende a un sujeto sus cubas de vino, estas resultaron ser defectuosas y
se filtraban, ¿tendría que indemnizar el valor del vino? —Parece ser previsible ya que fueron
hechas para transportar vino, pero si el vino que se derramó es el mejor vino del continente,
sería imprevisible de que se ocuparan las vasijas para transportar el mejor vino del continente.
La dificultad para el caso concreto y nociones de Pothier.
Esto cuando se aplica al caso concreto es un gran problema, el que determina todo esto
es el juez, cuando llega una demanda de indemnización de perjuicios el juez tiene que hacerse
todas esas preguntas. En Google Book201 está el Tratado de las Obligaciones de Pothier, y dice
que los daños aun cuando sean de consecuencia inmediata y directa el juez puede limitar los
perjuicios, ¿cuál es la idea? —Esto no se puede transformar en algo punitivo, sino que de
reparación del daño, otra cosa que podemos ver en Pothier es que, cuando empezamos el curso
vimos el contrato de otra forma, y cuando uno lee a Pothier uno se da cuenta que puede
encontrar las mismas cosas en sus textos, él dice que uno tiene que estar a lo que las partes
quisieron regular en ese contrato, y aquí da el ejemplo de las vigas, de la cuba de vino, el de las
vacas, en todos estos casos las partes acordaron cuestiones distintas.
De la avaluación convencional.
3.-Avaluación convencional: Entonces dijimos que el caso anterior lo avaluaba el juez,
pero hay buenos motivos para querer que el juez no avalúe los perjuicios, si hablamos de una

201
Google Libros (antes conocido como Google Book Search y Google Print) es un servicio de Google que
busca el texto completo de los libros que Google digitaliza, convierte el texto por medio de reconocimiento
óptico de caracteres y los almacena en su base de datos en línea. El servicio era conocido como Google Print
cuando fue introducido en la Feria del Libro de Fráncfort en octubre de 2004.

407
casa o un vehículo el juez sabrá cuánto valen estos bienes, pero imaginemos que el contrato no
es sobre un vehículo, sino que es sobre un cardumen de salmones, una salmonera que vendieron
una serie de huevos para cultivarlos en el sur de Chile, o es de una empresa minera, imaginemos
una eléctrica que acuerda el suministro eléctrico con una minera para su obra, y hay un
incumplimiento en cualquier parte del contrato, ¿estamos seguros de que el juez podrá evaluar
bien estos perjuicios? —Probablemente no, aquí intervienen abogados, ingenieros, etc.,
entonces, para un juez va a ser complejo avaluar los perjuicios, y a todo esto le debemos agregar
el art. 1558 C.C.; entonces, las partes dicen que van a determinar los perjuicios, ya aparece la
cláusula penal, esta tendrá tres manifestaciones, y es el ejemplo clásico de avaluación de
perjuicios, y hay algunas manifestaciones que son de avaluación convencional: 1.-Avaluación
convencional de los perjuicios; 2.-Caución: Como caución, como aquella obligación que se
contrae para asegurar el cumplimiento de otra obligación, entonces, imaginen que en
determinado contrato fijan una hipoteca, también se puede fijar una cláusula penal; 3.-Punitiva:
Tiene una función punitiva y es extraño en el Derecho Civil, cumple la función de mera sanción
ante el incumplimiento, como una multa, entonces, si es que las 5 toneladas de fruta me llegan
dos días después, establecemos una clausula penal, sancionatoria que será el pago de un monto.
De la avaluación convencional y anticipada de los perjuicios.
1.-Avaluación convencional de los perjuicios: Dicho esto, obviamente las que nos
interesa es la avaluación convencional y anticipada de los perjuicios, hay buenos motivos para
pensar que al juez le puede ser dificultoso avaluar los perjuicios, entonces, en el contrato del
suministro eléctrico, se establece un perjuicios de U.S. $10.000.000, llegan ante el juez y lo único
que necesitan es que el juez declare que hubo incumplimiento.

Beneficio de la avaluación convencional y anticipada: Disminuye la carga de la prueba.

El otro motivo de por qué las partes pactan esta cláusula es que disminuye la carga de la
prueba, piensen ustedes que no necesitan probar qué daño hay para activar la cláusula, y otra
manifestación es que pueden haber mercados en que la prueba sea muy difícil o imposible,
entonces, para evitar ese problema y que el juicio se caiga por falta de prueba las partes pactan
clausulas penales de avaluación, este es un fundamento de no querer que lo determine el juez, lo
relativo a asuntos de prueba (prueba inexistente o difícil), son motivos que se dan para la
existencia de estas cláusulas penales.
De la avaluación convencional como caución.
2.-Caución: En cuanto a la segunda de que opera como caución, lo que importa es que
es aquella que surge para asegurar una obligación, entonces, en vez de una garantía o hipoteca
se establece una cláusula penal.
De la avaluación convencional punitiva (cláusula penal).
3.-Punitiva:Y en relación a la tercera ¿desde dónde se presenta que puede haber una
cláusula penal? — art. 1542 C.C. «Art. 1542. Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se
hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio

408
al acreedor o le ha producido beneficio.». esta es una excepción a la regla, por lo que la explicación es
que la cláusula penal es punitiva, porque se puede aplicar aún ante la inexistencia de daño.
Entonces cuando hablamos de clausula penal hablamos de cuestiones muy distintas, tenemos
que tener muchos cuidado cuando redactamos contratos con cláusulas penales.
De la definición legal de cláusula penal.
No obstante, cuando hay definición de ley hay que ir a ella, y la definición de la clausula
penal en el C.C. es el art. 1535: «Art. 1535. La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar
el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o
de retardar la obligación principal.». Esta definición ha sido criticada porque tiene más de una
manifestación de la cláusula penal, y no tiene la primera que es la de la avaluación de perjuicios,
¿dónde vemos la manifestación de la cláusula penal de las partes como avaluación anticipada del
daño? —Art. 1558 inc. tercero C.C.: «Art. 1558. Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable
de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de
todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de
haberse demorado su cumplimiento. La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a
indemnización de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.», entonces,
esta posibilidad de que puedan pactar en relación al quantum indemnizatorio está en este artículo
y aquí hay fundamento legal de que puedan darse avaluación indemnizatoria convencional.
De las distintas manifestaciones de la cláusula penal como avaluación de perjuicios.
Cuando hablamos de clausula penal como avaluación de perjuicios esta puede ser: 1.-
Compensatoria: Esta es aquella en que avalúa para reemplazar el objeto del contrato, el objeto
donde está el riesgo de incumplimiento, como el caso del vehículo, aquí lo que clausula penal
hace es que lo que cubre es el objeto del contrato, el objeto de lo que no se entregó; 2.-
Moratoria: Es aquella que cubre los perjuicios desde el retardo del cumplimiento en adelante, si
yo quiero que en los contratos los perjuicios que van dese la mora en adelante estén avaluados
anticipadamente, los tengo que pactar, esto viene a solucionar el problema de prueba para
comprobar los daños.
Resumen.
La clase hoy iba ya no sobre qué se indemniza, sino que sobre cuánto de indemniza, y
para responder esto nos dimos cuenta que se podía hacer cargo a tres instituciones, primero la
avaluación legal de los perjuicios, la segunda por avaluación judicial por los perjuicios, y en tercer
lugar señalamos que había ciertos casos en que la avaluación de los perjuicios podía estar dada
por las partes, y la manifestación clásica es la cláusula penal, no obstante aquello dijimos que la
cláusula penal no solo tiene este tipo de manifestación, sino que otras más.

409
 CLASE DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL № 8
PABLO ULLOA
(6/11/2017)

De la cláusula penal (manifestaciones).

Continuamos en la clase de hoy con la cláusula penal, ¿a raíz de qué vimos la cláusula
penal? Vimos los tipos de avaluación de los perjuicios, y en la convencional estaba la cláusula
penal, ¿cuáles eran las manifestaciones de la cláusula penal? —Tres tipos de manifestaciones: 1.-
Función punitiva; 2.-Avaluación de perjuicios; y, 3.-Caución, es decir, para garantizar otra
obligación. La clase pasada vimos las concepciones, el concepto, el art. 1535 C.C.
Del carácter consensual de la cláusula penal.
Y la clase hoy día iremos comentando aspectos importantes de la cláusula penal, ahora
veremos que el carácter de consensual de la cláusula penal es la avaluación convencional de los
perjuicios, es decir, es una institución de carácter consensual, con esto quiero decir que no está
sujeto a una solemnidad como sería el contrato de compraventa de bien inmueble, esto no pasa
en la cláusula penal, salvo en los contratos solemnes, ¿por qué? —Porque hay ciertas
formalidades de prueba, y si no están esas formalidades, como por ejemplo las del art. 1701 C.C.:
«Art. 1701. La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la
ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos
a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno.
Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra
falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.», la cláusula penal no
valdrá, si dentro de un contrato que debe tener solemnidades, estas no se ven, tampoco valdrá
la clausula penal de ese contrato.
Posibilidad de pactar la cláusula penal con posterioridad al contrato perse.
La otra característica es que se puede pactar con posterioridad al contrato perse, ¿qué
quiere decir esto? —Podemos celebrar una compraventa de bien inmueble, o pactamos una
promesa de compraventa, lo celebramos, y en una fecha posterior diremos que para asegurar el
cumplimiento de este contrato pondremos una clausula penal, aquí la cláusula penal puede ser
colocada después, no es necesario que se celebre en el mismo contrato en la cual está involucrada,
veamos el art. 1701 C.C. nuevamente: « Art. 1701. La falta de instrumento público no puede suplirse por
otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o
celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula
penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno. Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso
por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere
firmado por las partes.», si un contrato requiere solemnidad, nada va a suplir solemnidad, nada va a
reemplazar la solemnidad, supongamos que te compro un vehículo, constituyo una hipoteca, o
intento conseguirla, y no la consigo, para evitar problemas celebro una cláusula penal, entonces,
la única relevancia a que se refiere este apartado es que no se requiere que se celebre en ese
preciso momento en que se celebra el contrato.

410
Del carácter accesorio de la cláusula penal.
El carácter accesorio de la Cláusula penal, veamos el art. 1442 C.C. en relación a contratos
principales: «Art. 1442. El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención,
y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda
subsistir sin ella.», viejo aforismo, lo accesorio sigue la surte de lo principal, ¿qué quiere decir esto
en efectos prácticos? —Si el contrato es nulo va a ser nula la cláusula, pero si la cláusula es
invalidada por algún vicio esto no va a afectar al contrato principal, veamos el art. 1536 C.C.:
«Art. 1536. La nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal, pero la nulidad de ésta no
acarrea la de la obligación principal. Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponiéndose una pena
para el caso de no cumplirse por ésta lo prometido, valdrá la pena, aunque la obligación principal no tenga efecto
por falta del consentimiento de dicha persona. Lo mismo sucederá cuando uno estipula con otro a favor de un
tercero, y la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido.».
De las «excepciones» en relación a la accesoriedad de la cláusula penal.
Hay dos «excepciones» en relación a la accesoriedad de la cláusula penal: 1.-La cláusula
penal en promesa del hecho ajeno; y, 2.-Clausula penal en la estipulación a favor de un
tercero; esto lo ven en Introducción al Derecho Privado, la bilateralidad de los contratos, y estas
son excepciones, vamos a repasarlas.
De la primera «excepción» en relación a la accesoriedad de la cláusula penal: La cláusula
penal en promesa del hecho ajeno. (explicación de la figura)
1.-La cláusula penal en promesa del hecho ajeno: La promesa de hecho ajeno
consiste en que yo, por ejemplo, le prometo a Sergio que Cristián va a ejecutar determinado
acto, por ejemplo, Sergio quiere un vehículo de Cristián, y yo Pablo me comprometo a que
Cristián le va a vender el auto, esta es la promesa de hecho ajeno, esto que suena bien simple en
la práctica se da bien más complejo, cuando pasan esto también pasan la agencia oficiosa, y
estipulación en favor de un tercero.
De la primera «excepción» en relación a la accesoriedad de la cláusula penal: La cláusula
penal en promesa del hecho ajeno. (explicación de la figura)
2.-Clausula penal en la estipulación a favor de un tercero: El mejor ejemplo se da
en los casos de seguro, mi viejo contrata un seguro de vida, ¿con quién contrata mi papá? —
Contrata con la aseguradora, ¿quiénes serán los beneficiarios? —Sus hijos, sus cónyuges, etc.,
esta es una estipulación a favor de un tercero, A celebra con B un contrato que va a beneficiar a
C, estas son las dos figuras.
La cláusula penal en relación con la promesa de hecho ajeno y la estipulación a favor de
un tercero.
¿Qué puede pasar con la cláusula penal aquí? En relación al primer caso de problema de
hecho ajeno sucede cuando se celebra una clausula penal entre quien promete y el beneficiario
de la acción prometida, volvamos a nuestro ejemplo, el caso que nos interesaría es que yo
establezco una clausula penal en mi promesa con Sergio, y aquí colocamos una cláusula penal,
aquí lo accesorio no sigue la suerte de lo principal, en caso de que Cristián no ejecute el hecho

411
Sergio no podrá ir contra Cristián por la cláusula penal, sino contra mí; la estipulación a favor de
un tercero, un contratante contrata estableciendo una clausula penal con un promitente para
favorecer a un tercero, A contrata con B un contrato de seguro para beneficiar a C, la cláusula
penal que hay en este nivel de contrato no puede ser ejecutable por el beneficiario, mutatis mutandi,
el contrato de seguro es solo el ejemplo más clásico de la estipulación a favor de un tercero,
tienen que aprender la estructura de la figura, tienen que fijarse en cuál vínculo está establecida
la cláusula penal, la vemos apropósito de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal porque
la cláusula penal se entiende como accesorio de la obligación principal, son casos en que la
caución y la obligación principal corresponden a dos personas diferentes202, Pablo contrata con
Matías por un vehículo para mi hermano, si Matías no le entrega el autor a mi hermano no puede
ejercer la cláusula penal, ¿por qué? —Porque son vínculos entre personas distintas, y en un
mismo acto hay varias estipulaciones separadas.
Recuento de lo visto la clase pasada: Manifestaciones de la cláusula penal.
La clase pasada vimos manifestaciones, concepto (1544 C.C.: «Art. 1544. Cuando por el
pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la
otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que
se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él. La disposición anterior
no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. En el primero se podrá rebajar
la pena en lo que exceda al máximum del interés que es permitido estipular. En las segundas se deja a la prudencia
del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme.».), esta clase partimos en número
tres que era el acuerdo, el cuarto punto es el carácter accesorio de la cláusula penal y ahora quinto
los efectos de la cláusula penal.
De los efectos de la cláusula penal.
En quinto lugar, en relación a los efectos de la cláusula penal, en relación a su versión
moratoria, toma relevancia en el periodo en que se encuentra el sujeto en mora, es decir, si hay
incumplimiento, pero si hay un simple retardo no puede ejercerse la cláusula penal moratoria,
este es un primer nivel de efecto; y, con la cláusula penal tienen que recordar que pasan aquí tres
elementos que están dando vuelta, el primero es el objeto del contrato, el objeto del
cumplimiento, también está la indemnización por los perjuicios que se generan y además está la
cláusula penal, entonces, si mi contrato es una casa, está la casa, y el punto acá es, ¿cuál es el
problema con la cláusula penal? —Es que se pida dos veces lo mismo, o repitan lo que están
pidiendo, entonces, si el contrato es por una casa o un vehículo, y en caso de incumplimiento
habría indemnización de perjuicios, además pusieron una cláusula penal, ¿en caso de
incumplimiento te podrían dar todo? —Depende, ¿cuándo no? —Cuando se pidió lo mismo, el
caso de una cláusula penal que establece indemnización de perjuicios, aquí se pediría lo mismo,
por ejemplo, si es establecida en su función punitiva por $5.000.000, aquí se podría pedir todo
junto, entonces, en simple, la cláusula penal siempre deben ver su redacción, ya que podrá pedirse
la pena más el cumplimiento cuando la pena es moratoria, se puede pedir la pena más el
cumplimiento y también se puede pedir la pena más la indemnización.

202
Aporte de un compañero.

412
¿Establecer cláusula penal y ejercer indemnización de perjuicios?
¿Por qué se puede establecer una clausula penal y además ejercer indemnización de
perjuicios? —Podrían haber daños que se pueden producir más adelante que podrían ser más
extensos de lo que vieron las partes al momento de contratar, entonces, lo que se dice es que se
puede ejercer con la indemnización de perjuicios que no se hayan evaluado, esto puede ser para
la cláusula penal compensatoria, moratoria y sancionatoria y además establece quiénes pueden
entablar estas de manera conjunta con la indemnización de perjuicios.
De la cláusula penal en relación a la pluralidad de partes.
En sexto lugar, en relación a la pluralidad de partes, ¿qué pasa con la cláusula penal en
las obligaciones divisibles? —La cláusula penal también va a ser divisible a prorrata de la cuota
de cada uno de los sujetos de esa obligación; ¿voy a poder ejercer la cláusula penal completa
contra uno de los obligados en una obligación indivisible? Supongamos que cinco sujetos se
obligan a $10.000.000, $2.000.000 cada uno, establecemos una clausula penal de $10.000.000
también, ¿podría ejercerla solo contra uno de ellos? —No, y la excepción se da porque hayan
pactado indivisibilidad de la cláusula penal; en el caso de las obligaciones indivisibles, pueden
ejercer la cláusula penal contra cualquiera de los obligados, veamos el art. 1540 C.C.: «Art. 1540.
Cuando la obligación contraída con cláusula penal es de cosa divisible, la pena, del mismo modo que la obligación
principal, se divide entre los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias. El heredero que contraviene
a la obligación, incurre pues en aquella parte de la pena que corresponde a su cuota hereditaria; y el acreedor no
tendrá acción alguna contra los coherederos que no han contravenido a la obligación. Exceptúase el caso en que
habiéndose puesto la cláusula penal con la intención expresa de que no pudiera ejecutarse parcialmente el pago,
uno de los herederos ha impedido el pago total: podrá entonces exigirse a este heredero toda la pena, o a cada uno
su respectiva cuota, quedándole a salvo su recurso contra el heredero infractor. Lo mismo se observará cuando la
obligación contraída con cláusula penal es de cosa indivisible.».
De la cláusula penal en relación al cumplimiento parcial de las obligaciones.
El séptimo punto, cumplimiento parcial de las obligaciones, aquí una de las partes solo
cumple una parte del contrato, te debo $20.000.000 y te quiero entregar $15.000.000, no puedo
hacer esto, el pago tiene que ser al tenor de lo que se pactó salvo que la otra parte acepte, esto
pasa mucho con los amigos, la regla general es que no es obligación mía ―como acreedor―
aceptar el pago parcial, pero sí lo puedo aceptar, ¿qué va a pasar con la cláusula penal? —Se
rebaja proporcionalmente al monto que se pagó de la obligación, entonces, si tengo una
obligación de $20.000.000, la cláusula de $20.000.000 también, te pago $15.000.000 y se rebaja a
$15.000.000 también la cláusula; ahora, pensando en el Nuevo Derecho de las Obligaciones y
pensando en una casa con vista al mar en Maitencillo203, ¿cómo se determina la proporcionalidad?
—La satisfacción del interés del acreedor, entonces, puede que en este caso si bien el dinero sea
de $100.000.000, el interés sea mayor del acreedor, si rebajan la cláusula el criterio que se puede
usar es el interés del acreedor, cuando son objetos la avaluación es más compleja, para decir que

203
Maitencillo es una localidad balneario de la comuna de Puchuncaví en la Región de Valparaíso, Chile. Está
ubicada a 11 km. al Norte de Puchuncaví, posee playas y terrenos boscosos con una abundante oferta hotelera
y gastronómica. Su extensa playa se divide en: Aguas Blancas, Los Pinos, Las Conchitas, Los Pocitos, La Caleta,
Playa Chica, Playa Chungungo, El Abanico y Playa Grande.

413
algo es proporcional tiene que tener por referencia un entero, entonces, vamos a hacer eso acá,
para saber qué es una proporción tendrás por entero el interés del acreedor, tendrás por entero
el objeto ideal, y en base a ese entero verás la proporcionalidad en el contrato, antes se trataba
simplemente por proporcionalidad, ahora lo que se toma por entero es el interés del acreedor.
De la cláusula penal enorme.
Octavo punto y final, cláusula penal enorme (1544). Sobre la conmutatividad de los
contratos han visto ejemplos, en Derecho Privado está la idea de correlatividad, esta línea de la
que hablamos, dentro del contrato está la idea de conmutatividad, y cuando es abiertamente
desproporcionado, nos molesta un poco, entonces, si el precio justo de un inmueble es de
$100.000.000 y una persona lo vende en $2.000.000, el sistema dice aquí que hay un problema,
esta es una manifestación de cuando se altera la conmutatividad del contrato, también está el
caso del interés usurero, esto es porque al sistema le incomoda esto, la otra manifestación se da
en la cláusula penal enorme; y, la cláusula penal enorme tendrá tres manifestaciones: 1.-Cláusula
penal enorme en obligaciones de dinero; 2.-Cláusula penal enorme en el mutuo; y, 3.-
Cláusula penal enorme en obligaciones inapreciables o indeterminadas.
De la cláusula penal enorme en obligaciones de dinero.
1.-Clausula penal enorme en obligaciones de dinero: La primera es la cláusula penal
enorme en obligaciones de dinero, veamos el art. 1544 C.C. inc. primero: «Art. 1544. Cuando por
el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la
otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que
se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él. La disposición anterior
no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. En el primero se podrá rebajar
la pena en lo que exceda al máximum del interés que es permitido estipular. En las segundas se deja a la prudencia
del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme.», es un artículo complicado, la
obligación decimos que es de 10 millones y la cláusula penal es de 25 millones, aquí hay cláusula
penal enorme, y debe rebajarse a 20.000.000, la estructura de la falta de conmutatividad se repite
en varios casos.
De la cláusula penal enorme en el mutuo.

2.-Cláusula penal enorme en el mutuo: El mutuo siempre es una operación de

crédito de dinero, por lo que hay que ir al art. 8 de la ley 18.010: «Artículo 8°- Se tendrá por no escrito
todo pacto de intereses que exceda el máximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirán al interés corriente
que rija al momento de la convención o al momento en que se devenguen los respectivos intereses, en el caso de las
operaciones a que se refiere el inciso primero del artículo 6º ter. En todo caso, cuando corresponda devolver intereses
en virtud de lo dispuesto en esta ley, las cantidades percibidas en exceso deberán reajustarse en la forma señalada
en el artículo 3°, inciso primero.», aquí se regula el interés que se puede pactar en los contratos, es la
misma estructura, si establecemos que el interés corriente es de 10 %, la cláusula penal no puede
estipular de más de 15 %, es decir todo pacto de interés que supera al interés corriente en un 50
% se debe rebajar, y en lo que excede se rebaja, la estructura que está detrás siempre es la misma,
cambias las reglas, pero la lógica es la misma.

De la cláusula penal enorme en obligaciones inapreciables o indeterminadas.

414
 3.-Clausula penal enorme en obligaciones inapreciables o indeterminadas:
¿Cuáles son las obligaciones inapreciables o indeterminadas? —Las inapreciables no pueden ser
avaluadas económicamente, e indeterminadas cuando su valor no está establecido, las
obligaciones pueden tener precios determinados o determinables, bueno, dentro de estos
contratos se establece una clausula penal, ¿cómo sabemos que existe una cláusula penal enorme?
—El art. 1544 inc. 3 y deja esto a la prudencia del juez: «Art. 1544. Cuando por el pacto principal una
de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe
prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la
segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él. La disposición anterior no se aplica al
mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. En el primero se podrá rebajar la pena en lo
que exceda al máximum del interés que es permitido estipular. En las segundas se deja a la prudencia del juez
moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme.», el juez determinará cuándo se está
excediendo para este contrato en lo «justo».

Resumen.

Vimos las manifestaciones de la cláusula penal, en esta materia de clase y media, lo

importante es las manifestaciones de cláusula penal, cómo operan, si se pueden pedir en forma
conjunta o no, y la cláusula penal enorme

CLASE DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL № 9

PABLO ULLOA
(13/11/2017)

Hoy día vamos a ver, como primera parte de la clase, las clausulas limitativas de
responsabilidad y cláusulas exonerativas de responsabilidad, eso primero; y, la segunda parte de
la clase, culpa y dolo.
De la posibilidad de las partes de establecer estipulaciones.
Bien, en materia de responsabilidad ―como ya han visto― prima la voluntad de las
partes, primero lo que está establecido en la ley salvo estipulación de las partes, así, las partes
pueden establecer pactos que modifiquen ciertos elementos de la responsabilidad, leamos el art.
12 C.C.: «Art. 12. Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés
individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia.», como ven, aquí establece que la ley puede
conferir derechos y las partes pueden renunciar bajo ciertas condiciones, lo mismo con el inc.
tercero del art. 1558 C.C. diciendo que el pacto de las partes puede modificar la regla: «Art. 1558.
Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al
tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata
o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. La mora producida por
fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes
podrán modificar estas reglas.», entonces, con esto podemos establecer que las partes pueden
modificar ciertos derechos que establece la ley, aquí las normas importantes son el art. 12 C.C.,
art. 1558 C.C. y art. 1547 C.C.: «Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos

415
que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para
beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de
aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito
haya sobrevenido por su culpa. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la
prueba del caso fortuito al que lo alega. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones
especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.».
De los pactos que suelen acordar las partes (cláusulas modificatorias).
Los pactos que las partes pueden acordar normalmente son limitación de la
responsabilidad, por ejemplo, un contrato de transporte de mercadería, aquí digo miren, si en
este contrato hay un incumplimiento solo voy a responder hasta $100.000.000 de perdida, o al
revés, si es que hay un incumplimiento de este tipo yo voy a responder por el doble del monto,
que sería una especie de cláusula penal, o podrían establecer cláusulas que dicen que solo se va
a responder en caso de culpa grave, modifican el elemento subjetivo por el cual se responde, o
también, otras que son comunes es donde se modifican las acciones disponibles de las partes,
entonces, se limitan acciones que tienen las partes a su disposición, por ejemplo, en este contrato
no se podrá ejercer la acción de resolución, o al revés, ¿recuerdan los supuesto de la resolución?
—Incumplimiento esencial o grave, que se afecte la confianza de las partes, o que las partes digan
que por el hecho de demorarse tanto en la entrega de mercadería, no siendo esencial, las partes
dicen que procede la acción resolutoria. Como resumen, las cláusulas modificatorias alteran la
regla que establece el Código, alteran la regla general, ya sea por las acciones que proceden, la
cuantificación del daño o la modificación del elemento subjetivo; en el fondo, nuevamente
volvemos a la idea de contrato que comentamos a un comienzo del curso que una cosa es
entender el contrato como acuerdo de voluntad de las partes y otra es entenderlo como
mecanismo de distribución del riesgo, cuando introduzco cláusulas modificatorias modifico el
riesgo que asumen las partes, entonces, asumo solo en caso de culpa grave, así modifico la
cantidad de riesgos que se pueden distribuir aquí.
De las cláusulas limitativas o exonerativas de responsabilidad (distinción conceptual).
Las que más importan o las que más se pueden ver en el tráfico jurídico son las cláusulas
limitativas y exonerativas de responsabilidad, que son las que estudiaremos, entonces, las
cláusulas limitativas son las que no exoneran la responsabilidad, sino que colocan un límite al
momento de responder (límite al monto indemnizable); y, las cláusulas exonerativas son las que
sí eliminan la responsabilidad del sujeto que incumple. Esta es la primera distinción que hay que
tener en mente.
De las cláusulas limitativas o exonerativas de responsabilidad (distinción en cuanto al
elemento subjetivo).
Y la segunda distinción que hay que hacer en estas cláusulas es si el incumplimiento fue
doloso y culposo, si es que la cláusula está redactada para incumplimiento doloso o culposo, en
caso que el incumplimiento que se está limitando o exonerando sea doloso hay que prevenir una
cuestión, si esa estipulación se hace antes o después del incumplimiento, ¿qué problema había si
se establece una cláusula de condonación, exoneración o limitación, antes del incumplimiento?

416
—La condonación del dolo futuro no vale, esto está en el art. 1465 C.C.: «Art. 1465. El pacto de
no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado
expresamente. La condonación del dolo futuro no vale.», ¿qué es lo problemático de una clausula así? —
Hay objeto ilícito, la condonación de dolo futuro no vale, el problema es que puede prestarse
para lo que sea, desde ya se dice que va a incumplir y no va a pasar nada, si queremos el contrato
para distribuir riesgos, precisamente el mayor de los riesgos es que me incumplan el contrato, y
yo estoy diciendo que aunque tú me incumplas el contrato con dolo no te va a pasar nada, esto
es raro, si las partes estipulan algo así no estamos viendo algo del contrato es injusto, les voy a
dar un ejemplo en que se da: Contratos de consumidores, los estacionamientos: «Este
estacionamiento no se hace responsable por los daños a su vehículo», esto es si es anterior al
incumplimiento; ahora, ¿qué pasa si la condonación es a posteriori? ¿Se puede? —Aquí la doctrina
dice que sí se puede porque la parte está consciente del incumplimiento y aun así decide renunciar
a ciertas acciones, y aquí está el art. 12 C.C. de que se puede renunciar los derechos que están
establecidos en favor de las partes, ¿un ejemplo? —Una transacción, aquella que resuelve un
litigio pendiente o precave un litigio eventual, entonces, ya en la práctica, tienen un
incumplimiento de un contrato, hubo un incumplimiento doloso, y tú dices: «Bueno, mejor
hagamos una transacción, págame $1.000.000.000 y renuncio a todas la acciones judiciales que
tengo», entonces, le dices a la otra parte que no la vas a demandar y la otra parte paga, se celebra
la transacción y hay una cláusula de fin que establece este intercambio, este sería un ejemplo,
¿puedo entonces renunciar aquí? —Sí, porque es a posteriori y trae beneficios para las partes, el
problema en estas cláusulas es cuando la estipulación es anterior, el problema es que en la
estipulación anterior tú no tienes mecanismo para forzar a la parte para que cumpla, en cambio,
en el segundo supuesto sí, aquí hay una salida, si es que hubiese renunciado antes no hubiese
pasado nada.
Distinción en caso de incumplimiento culpable.
En caso de incumplimiento culpable hay que distinguir otra cuestión, si la cláusula es
exonerativa o limitativa, acá la doctrina ha dicho lo siguiente, en caso de que la exoneración trate
de culpa lata la cláusula sería nula, ¿por qué? —Aquí se hacen dos saltos, la culpa grave se asimila
al dolo y si estoy exonerando el dolo sería lo mismo que vimos recién, otra vez, están pasando
«gato por liebre», ¿por qué? —El incumplimiento que yo estoy configurando es un
incumplimiento culpable, ya no es dolo, lo que llamó la atención en la doctrina es que dice que
tiene que haber ojo, ya que si yo estipulo una exoneración por incumplimiento de culpa grave
estoy bajo el mismo supuesto de dolo, porque la culpa grave se asimila al dolo, entonces, si yo
digo cláusula exonerativa en caso de culpa grave estoy teniendo los mismos efectos que si hubiese
exonerado por dolo.
Cláusula exonerativa en caso de incumplimiento doloso (continuación).
Volvamos, clausula exonerativa en caso de incumplimiento doloso, ¿qué distinción
teníamos que hacer? ¿qué pasaba si la exoneración era anterior al incumplimiento? —No se
condona el dolo futuro, y lo que hicieron los inteligentes abogados fue pasar gato por liebre,
dijeron que ya sabían que no se podía establecer una cláusula exonerativa por incumplimiento
doloso, entonces empezaron a hacer cláusulas exonerativas por incumplimiento por culpa grave,
en vez de decir «dolo», decían «culpa grave» y esta es para un sujeto absolutamente negligente, o

417
sea, tenía que cuidar un caballo y no le daba ni comida ni agua, entonces, la doctrina dijo que los
casos de culpa grave son al final lo mismo que el dolo, o sea, si estamos permitiendo que un
sujeto se exonere por un incumplimiento de culpa grave estamos bajo el mismo problema. Y,
por regla general, si son casos de culpa leve o levísima, estas cláusulas son válidas, son válidas las
cláusulas de exoneración.
De las cláusulas limitativas de responsabilidad.
Ahora, en relación a las cláusulas limitativas, no eliminan la responsabilidad, sino que
solo la circunscriben bajo ciertos elementos y estas por regla general valen; y, acá viene la
prevención y es algo parecido a lo que expliqué anteriormente, si a usted le dicen: Sabe qué?
Usted no puede establecer clausulas exonerativas de culpa grave y dolo, entonces, ¿qué
empezaron a ahcer?= —Clausulas limitativas, pero que limitan tanto que parecen ser más
clausulas exonerativas que limitativas, por ejemplo, mando 1000 sandias, cada sandía vale un
dólar, ¿qué clausula en este contrato sería de tipo exonerativa? —En caso de no poder hacer
entrega de las 1000 sandías en la fecha estipulada no se responderá por la indemnización de
perjuicios en caso de culpa leve204, entonces, si yo incumplo este contrato por culpa leve no
ejercerán la indemnización de perjuicios, aquí se puede ejercer la resolución o cumplimiento
forzoso, ojo, todas estas cláusulas el hecho de si es exonerativa o limitativa depende mucho de
la redacción, en este ejemplo podríamos establecer una cláusula limitativa en caso de
indemnización de perjuicios por culpa leve, si hay un incumplimiento por cada sandía en vez de
pagarte un dólar te pago medio dólar, y te pago hasta 800 sandías que vengan malas, yo estoy
estableciendo limitación de responsabilidad, ¿cuál es el problema? —Que esa cláusula que se ve
limitativa, podría decir que solo va a responder por 0.1 dólar por sandía, ¿esto es una cláusula
exonerativa o una cláusula limitativa? —Se ve más exonerativa, entonces, lo que se había pactado
con 0.5 dólares y te respondo por 800 sandías, pero cuando nosotros cambiamos el tenor de la
cláusula y te voy a responder 0.1 dólares por solo 3 sandías, bueno, esta cláusula ya no tiene
características de limitativa, sino que exonerativa, aquí entran los abogados, el deudor dirá que
es una clausula limitativa, así que si me demandan de perjuicios que se me demande por lo
estipulado, pero la otra parte dirá que es exonerativa de responsabilidad y más encima de culpa
grave, además, en los contratos no se suele poner «cláusula limitativa» o «cláusula exonerativa»,
entonces, como bien advierten, pueden haber casos grises, estas cláusulas no son del Código,
fueron las partes quienes fueron creando estas cláusulas, esta materia de derecho más que una
foto es más bien una película, entonces, si yo estipulo una cláusula exonerativa por dolo estas no
valen, entonces, empezaron a hacerlas por culpa grave, la doctrina volvió a decir que se estaba
haciendo la misma cuestión de las cláusulas nulas, entonces, para salvarse de esto hicieron
clausulas más sofisticadas, yendo a los puntos grises entre clausulas limitativas y exonerativas,
casos así se dan harto y depende del ojo de ustedes el cómo van a argumentar. Les voy a colocar
un ejemplo, imaginemos que está estipulada una cláusula dentro de que hay mil sandías, pero
hay un millón de otras frutas, entonces, parece que dentro de un contrato de ese tipo donde hay
un millón de toneladas de frutas, dentro de estas mil son sandías, por lo que, lo que nos podría
parecer desproporcionado para un caso, analizándolo en otro contexto podría no ser
desproporcionado, esto que parece rebuscado créame que en los contratos que en verdad se

204
Redacción de una compañera.

418
celebran es bastante complejo, muchas veces en la vida real verán casos grises, y ustedes como
abogados de una u otra parte tendrán que mirar y analizar la situación, como mensaje final, los
contratos son muchos más complejos en la práctica y ustedes tienen que estar preparados para
esto.
De las cláusulas limitativas y exonerativas por incumplimientos esenciales.
Dentro de la doctrina se ha comentado en relación a las cláusulas limitativas y
exonerativas por incumplimiento esenciales, ¿qué pasa si se establece una limitación o
exoneración de responsabilidad por un elemento esencial del contrato? —Se ha dicho que estos
casos son propensos a hacer cláusulas o contratos que tienen falta de causa que es el motivo que
induce a contratar a la parte, o se pueden dar casos de condonación de dolo o incumplimiento
grave, entonces, si se incumple un elemento esencial lo más probable es que el incumplimiento
haya sido de culpa grave; entonces, el mensaje es que normalmente, en casos de incumplimiento
esencial en el contrato, si es que hay cláusulas exonerativas o limitativas, son propensas a que
sean anulables por falta de causa u objeto ilícito.
De la imputabilidad: Culpa o dolo.
Esta era la primera parte de la materia y ahora pasaremos a imputabilidad, culpa o dolo.
¿Por qué hacemos este salto? —Recuerden que estamos viendo los requisitos de la
indemnización de perjuicios, y dentro de la materia que vimos, vimos la avaluación de perjuicios
(clausula penal), y luego empezamos a ver el daño, y vimos cláusulas que podrían modificar esta
cuestión (clausula penal) y después vimos otros tipos de cláusulas que se pueden pactar en el
contrato, que son las que vimos recién, y en esto queda ese capítulo del daño. Y ahora pasamos
al otro requisito de la indemnización de perjuicios que es el elemento subjetivo. El remedio
indemnizatorio ha dicho la doctrina que requiere el elemento subjetivo, es decir, que el
incumplimiento sea culpable o doloso por parte del deudor, si se recuerdan, partimos el régimen
contractual y decíamos que el elemento de culpa antes se exigía para todos los remedios, pero
en el Nuevo Derecho de las obligaciones se circunscribe solo a un remedio que es la
indemnización de perjuicios. Respecto de la indemnización de perjuicios es evidente que
requiere un elemento subjetivo, y así lo establece el art. 1547 C.C. en que se establece, leamos el
inc. primero: «Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su
naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco
de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio. El deudor no es
responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no
hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido
por su culpa. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito
al que lo alega. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de
las estipulaciones expresas de las partes.», lo importante es que el deudor no es responsable sino de
culpa grave, leve o levísima, entonces, la doctrina ha dicho que yo no respondo sino por los
casos del art. 1547 C.C., y la culpa está regulada en el Código en el art. 44 C.C., aquí está la
definición para la culpa grave, leve, levísima y dolo.
En cuanto a la culpa.

419
 Y con la culpa en materia contractual pasa algo simpático, y es que el mismo Código
establece la regla de la prestación de la culpa, el inc. primero del art. 1547 C.C. es que cada
manifestación de la culpa se va a responder de ella dependiendo del tipo de contrato que se trate,
leámoslo de nuevo, entonces, lo que se pregunta el legislador es en beneficio de quién está el
contrato y dependiendo de eso hace responder por culpa grave, leve o levísima, aquí hay que
mezclar dos elementos, el Código define lo que es la culpa y el dolo, y una característica de la
regulación del elemento subjetivo en la responsabilidad contractual es que el Código te dice de
cuándo se responde y en qué casos, entonces, para la culpa grave sí son útiles para el acreedor,
para la leve en los casos de beneficio recíproco de las partes y para la levísima en los contratos
en que el deudor es el único que reporta beneficios, entonces, la cuestión es que el Código señala
de qué se responde en cada caso, esto respecto de la culpa, y respecto de la culpa como ya vimos
estudiando el art. 1558 C.C. es que cuando hay un incumplimiento culpable se responde por los
perjuicios que se previeron o pudieron preverse al momento del contrato, ya, esto con culpa.
En cuanto al dolo.
En cuanto al dolo, lo primero que hay que decir con el dolo es que ―nuevamente― hay
definición legal, y está en el art. 44 C.C.: «Art. 44. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa
grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun
las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles
equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los
hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o
descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe
administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido
levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus
negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención
positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.» y es la intención positiva de inferir perjuicio
a la persona o propiedad ajena, la doctrina ha señalado cosas respecto de esta definición, se ha
dicho que esta definición en materia contractual es imprecisa, porque dejaría fuera muchos casos
en que igual hay un incumplimiento doloso, pero no se ajusta a la definición, por ejemplo, el
cargamento de las mil sandías, ¿qué es lo más probable que pase? —Sabes que, derechamente lo
voy a joder y no voy a mandar las sandías, ¿se ajustaría a la definición del art. 44 C.C.? —Sí, ¿es
probable que pase esto? O es más probable que ahora haya otro sujeto que me las compre más
caro, ¿cuál es la intención acá? ¿Beneficiarse del incumplimiento o dañar a la otra persona? —
Claramente beneficiarse, entonces, la doctrina ha dicho que también entraría la opción del
deudor de beneficiarse del incumplimiento aceptan el perjuicio que se le pueda crear al acreedor,
es una sutileza que aclara más el asunto, ya que una persona podría decir que no hay dolo porque
no quería dañar a ese acreedor, entonces, la definición del art. 44 C.C. es insuficiente para todos
los casos de dolo, ¿qué es lo que pasa? —Se ha dicho que la definición del art. 44 C.C. no se
corresponde de manera correcta con la materia contractual; ahora, consejo práctico, sería muy
mala cosa tratar de demostrar dolo en un incumplimiento, me atrevería a decir que casi no hay
ningún caso en que la Corte haya dicho que hay incumplimiento doloso, y el punto era la noción
de dolo que se tenía, en juicio tengo que probar esto, y para probar que un incumplimiento fue
doloso tendría que demostrar que hay una intención de dañar, y probar esto es una cuestión muy
compleja que no aguanta prueba, entonces, las partes en vez de irse por dolo van por culpa grave,

420
no dolo, porque el dolo es muy difícil de demostrar, con la definición de la doctrina es más fácil,
esta definición hace más plausible la prueba del dolo, pero como consejo práctico, siempre llevar
un caso por dolo es una cuestión muy compleja.
Recuerdo de la discusión en torno al art. 1558 C.C.
Ahora, por último, recuerden que hay una visión tradicional que entiende que en el art.
1558 está el dolo y se respondería por los perjuicios previsto e imprevistos, y lo que vimos en
nuevas posturas de doctrina es que nunca se refirieron a las consecuencia directas e inmediatas
del incumplimiento. En caso de culpa se responde por perjuicios previstos, y en caso de dolo
de previstos e imprevistos, y en la doctrina contemporánea, primero se ha dicho que el artículo
nunca se habló de culpa, no existe la palabra culpa aquí, y el dolo no se refiere a los perjuicios
previstos o imprevisto, sino que solo a los que son consecuencia directa e inmediata del
incumplimiento.

CLASE DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL № 10

PABLO ULLOA
(20/11/2017)

Recuento de la clase pasada (prevención respecto del dolo).

La clase pasada veíamos la culpa y el dolo, terminamos de ver el dolo y lo que más
interesaría del dolo es que tengan en mente la prevención que hicimos acerca del art. 44 C.C.,
definición que no sirve para responder todos los casos de responsabilidad contractual, la
prevención era: ¿Cuándo incumplo quiero dañar a otro? O ¿Asumo la posibilidad de querer
dañar? Sin duda en un contrato alguien puede querer joder a otro, puede estar a esta intención
positiva, pero más bien, parece que en la gran mayoría de los casos de responsabilidad contractual
el dolo no se manifiesta como la intención positiva de inferir daño a otro, sino que como la
asunción de la parte de que efectivamente puede generar daño en otro y lo asume cuando lo
compara con su beneficio. Esta era la prevención respecto del dolo
De las diferencias entre la culpa y el dolo y última mención a la prevención respecto a la
definición del dolo.
Ahora pasaremos a las diferencias entre la culpa y el dolo, y lo que quería dejar pendiente
era que respecto del dolo tuvieran en consideración que la definición del dolo del art. 44 C.C.
hay muchas veces en que se queda corta, en los contratos, en buena parte de casos no quiere
dañar al otro, sino que se quiere beneficiar del incumplimiento.
Del análisis de la culpa.
Entonces, cuando se analiza la culpa, esta no se analiza en abstracto, sino que con un
estándar de comparación que se corresponde con el hombre medio, hay una cuestión filosófica
interesante, (se dibuja una línea chueca, es chueca por tener un estándar de comparación para
decir que una línea es una línea chueca, el mismo estándar se aplica acá, esto está detrás del

421
pensamiento kantiano también, el cómo uno conoce las cosas). Entonces, el estándar de
comparación de conducta es el hombre medio, el profesional medio, lo que exige la lex artis, no
queremos ni superhéroes ni estúpidos, el profesor Jorge Mera decía que el hombre medio era
Aylwin205. La otra consideración importante respecto de la culpa es que esta se presume, y está
en el art. 1547 C.C., y acá está la presunción de culpa en caso de incumplimiento contractual,
leamos el artículo inc. tercero (primera parte): «Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa
lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos
que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único
que reporta beneficio. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora
(siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor),
o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha
debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio
de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.», la prueba de la
diligencia o cuidado debe ser por parte de quien debió emplearla, al deudor le corresponde
demostrar, a partir de esto se establece que hay una presunción de culpa en materia contractual
respecto del incumplimiento.
Del análisis de la culpa en relación a las obligaciones de medio y resultado.
Otra cuestión es el rol que cumpla la culpa en la obligación de medio y resultado y si uno
analiza las obligaciones de medio y las obligaciones de resultado se va a dar cuenta en que en las
que propiamente se cumple un rol de diligencia es en las obligaciones de medio en la medida que
la forma en que se tiene que desempeñar la obligación se identifica con el elemento subjetivo,
con cómo me desenvuelvo con la obligación, no así en las obligaciones de resultado, en que la
culpa no cumple un rol de modelar la obligación, te tengo que entregar el lápiz en 5 minutos
más, ¿te lo entregué o no?
De la función que cumple la diligencia en la obligación.
Entonces, aquí se dice que hay ciertos autores que plantean que la diligencia que se
emplea en la obligación tiene dos funciones: 1.-Función integradora de las obligaciones de
medio: Tiene una función integradora en las obligaciones de medio; y, 2.-Función promotora
de las obligaciones de resultado: Promotora de la obligación en las obligaciones de resultado.
Razonamientos en relación a las dos funciones de la diligencia.
El elemento subjetivo, la culpa tiene dos funciones, decimos que en las obligaciones, no
podemos sacarnos el elemento de culpa en los contratos por el art. 1547 C.C., las partes alguna
conducta deben desempeñar y esto tiene un elemento subjetivo, pero se dieron cuenta de que
hay algo distinto entre las obligaciones de medio y las obligaciones de resultado, en las de medio

205
Patricio Aylwin Azócar; Viña del Mar, 26 de noviembre de 1918-Santiago, 19 de abril de 2016)1 fue un
político y abogado chileno. Fundador del Partido Demócrata Cristiano, fue presidente del Senado de 1971 a
1972 y presidente de la República durante el período comprendido entre 1990 y 1994. Aylwin fue el primer
presidente democráticamente elegido tras el Golpe de Estado en Chile de 1973, en el que fue derrocado
Salvador Allende y se instauró el Régimen Militar encabezado por Augusto Pinochet Ugarte. Así, el mandato
de Aylwin dio inicio al periodo conocido como la Transición a la democracia y el primero de los cuatro
gobiernos consecutivos de la Concertación de Partidos por la Democracia.

422
está el típico caso del abogado en que se compromete a trabajar bien, entonces, se dice que son
diferentes las obligaciones, pero aun así las dos requieren de la conducta por parte del sujeto,
entonces, la diligencia o la culpa tiene dos manifestaciones, si bien es cierto, el elemento subjetivo
está presente en los dos tipos de obligaciones, decir que son lo mismo sería una incorrección,
entonces, la culpa en las obligaciones de medio cumple un rol distinto que en las de resultado,
en las obligaciones de medio se cumple una función integradora de la obligación, la cuestión de
la diligencia modela la obligación, entonces, si yo digo que hubo culpa inmediatamente estoy
diciendo que hubo incumplimiento como acto seguido, en cambio, en las obligaciones de
resultado el rol que cumple el elemento subjetivo debe ser distinto, y se le llama diligencia
promotora del cumplimiento, y ya no está identificada con el contenido de la obligación, sino
que netamente es un impulso para que el deudor cumpla sus obligaciones, en la medida que le
tengo que pasar el celular a Sergio, alguna promoción de esa conducta hubo, este es elemento
subjetivo, y no cumple más que ese rol, no integra la obligación, sino que está en otro momento
del contrato, esto con la culpa; lo que deben sacar de aquí es que el elemento subjetivo, la culpa,
tiene dos manifestaciones, una integradora de la obligación y la otra promotora del
cumplimiento, la integradora son obligaciones de medio, y promotora obligaciones de resultado.
De la asimilación entre la culpa grave y el dolo.
Bien, y la última cuestión respecto de la culpa y el dolo es la asimilación entre la culpa
grave y el dolo, la culpa grave se asimila al dolo. ¿Cuál es la cuestión? —El mismo Código dice
que la culpa grave se equivale al dolo, entonces, los autores discutieron en qué casos, si se asimila
siempre, hay ciertos casos en que se podría asimilar, y aun en esos casos hay prevenciones.
Entonces, la primera postura es que no puede haber una equiparación inmediata entre la culpa
grave y el dolo, primero, los que dicen que sí se equipara, lo dicen porque el legislador no
distingue los casos en que la culpa grave se equipara al dolo, entonces, como no distingue el
legislador, tampoco le corresponde al interprete distinguir, este es el principal argumento,
después haremos prevenciones. Y, los que dicen que no se equipara, dicen que el dolo se tiene
que probar, y el problema es que si ustedes dicen que la culpa grave se equipara al dolo tenemos
el art. 1547 C.C., a quien le corresponde ocupar la diligencia tiene que probarla, entonces, en un
caso de presunción de culpa vamos a presumir que hay dolo, este es un salto que en doctrina se
dice que no podemos dar, porque estamos de acuerdo en que la culpa grave es distinto al dolo,
una cosa es haber incumplido con culpa grave, y otra es incumplirlo con dolo, ¿qué efectos tiene
esto? —Art. 1558 C.C., es distinta la indemnización si es que hay o no dolo, el Código dice que
la culpa grave equivale al dolo, lo vamos a mirar así, pero en ciertos casos dice al doctrina, y el
argumento principal es este, habrían casos en que el dolo se presume.
Del último elemento de la indemnización de perjuicios: De la mora.
Ahora vamos a pasar al último elemento de indemnización de perjuicios que es la mora,
y respecto de la mora, ¿qué es lo primero que hay que señalar? —La mora como definición
común es simplemente «retardo», pero jurídicamente hay que hacer una distinción, porque
jurídicamente la mora no es simplemente el retardo, sino que es el retardo más interpelación al
deudor, la mora puede ser respecto del deudor y el acreedor. Mora del deudor cuando hay
retraso en ejecutar la prestación debida, y mora del acreedor cuando hay retraso en aceptar el
cumplimiento, por ejemplo, me tienes que entregar tu celular y me dices que aún no lo recibirás,

423
o por ejemplo, tú dices que me lo vas a entregar el 25 de diciembre en República 105 y no llego,
¿cómo harían en el caso que un acreedor no quiera recibir el pago? —Pago por consignación, se
da mucho esto, normalmente suceden casos en que se discute, ¿qué pasa si ustedes compran por
internet llega la mesa y ven que vino mala? —Van a negarse a recibir la mesa, en estos casos, este
es un contrato simple, imagínense ahora entre dos grandes empresas, tienen que entregarle unas
turbinas, y la que compra dice que están malas, y el otro dice que sí cumplió, normalmente, las
partes siempre dicen que cumplieron, entonces, en este caso uno diría que no, no me entregó, y
la otra parte dirá que cumplió, aquí uno entiende que los contratos son entre dos partes.
Entonces, lo que más ha llamado la atención es que en el ámbito jurídico es necesaria ―para
poder exigir perjuicios moratorios―, es necesario que el deudor esté en mora, y para constituir
la mora es necesario el retardo y la interpelación, porque en el fondo, lo que tengo que decir es
decirle a mi deudor que se atrasó en el incumplimiento, en el fondo, lo que hace el Código con
estas normas es que detrás está el principio de que los contratos deben prevalecer, entonces,
puede ser que por A, B o C motivo la parte no se haya dado cuenta, y le da la oportunidad de
cumplir en el acto.
De los requisitos de la mora.
Los requisitos: 1.-Retardo; 2.-Imputable; 3.-Quien alegue la mora no debe estar en
mora; e, 4.-Interpelación.
Primer requisito de la mora: Del retardo.
1.-Retardo: primero, tiene que haber un retardo.
Segundo requisito de la mora: Debe ser imputable.
2.-Imputable: Segundo, el retardo debe ser imputable.
Tercer requisito de la mora: De que quien alegue la mora no debe estar en mora.
3.-Quien alegue la mora no debe estar en mora: En tercer lugar, no tenemos que
estar en el supuesto de que quien alega la mora también se encuentre en mora, ¿por qué? —
Porque como ya vimos en su momento, la mora purga la mora, y esto es lo que habíamos
comentado en su tiempo, entonces, si yo soy un deudor moroso no puedo constituir en mora al
otro, las dos moras se van a bloquear.
Cuarto requisito de la mora: De la interpelación.
4.-Interpelación: Cuarto, la interpelación, la cual puede ser de dos tipos, judicial o
contractual, entonces, judicial sería que yo ante un tribunal, si ya estoy demandando el
incumplimiento, bueno, lo constituí en mora, ya le avisé que me incumplió, y contractual, las
partes pueden estipular la forma en que se van a interpelar, entonces, en caso de incumplimiento
bastará para constituir en mora a la contraparte un correo electrónico, una carta certificada, una
carta certificada con firma ante notario, o los requisitos que quieran establecer; y, esa
interpelación será expresa o tácita, va a ser expreso si se redactó en el contrato, y tácito, si
inequívocamente de ese contrato se desprende alguna forma de interpelación, estos son los casos
en que la doctrina no encuentran qué división más hacer. Lo importante es que sepan que puede
ser determinada por vía contractual o judicial.

424
De los efectos de la mora.
Efectos, el primero de los efectos de la constitución en mora tiene que ver con la
indemnización de perjuicios, entonces, acá el típico caso de la casa, en que la casa vale
$100.000.000, si tengo que dar una indemnización del mismo monto la indemnización será
compensatoria, y para exigirle una indemnización por desde que me empezó a incumplir tengo
que constituir en mora al deudor, para pedir los perjuicios que se generan por el retraso, ¿qué
debo hacer? —Constituirlo en mora, primer requisito, haber retardo, segundo requisito,
interpelación, tendré que interpelarlo, así se da paso a los perjuicios moratorios. El segundo
efecto es respecto del caso fortuito, ¿se acuerdan de la regla de para quién perece la cosa? Si la
cosa perece para el acreedor y deudor.
Del efecto de la mora respecto del caso fortuito.
El primer efecto respecto del caso fortuito es que sabemos que el caso fortuito extingue
la responsabilidad en caso de incumplimiento, y el efecto de la mora en caso fortuito es que si el
sujeto está en mora el caso fortuito no enerva la responsabilidad. Respecto de la perdida de la
cosa es lo mismo (art. 1550 C.C.: «Art. 1550. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a
cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar
una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos, será a cargo del
deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.»), el Código tiene la regla de la cosa perece para el acreedor
salvo cuando está en mora el deudor.
De la mora y la indemnización de perjuicios.
El punto de la mora en la indemnización de perjuicios, se ha discutido qué rol cumple la
interpelación, entonces, alguna parte de la doctrina ha dicho que la interpelación cumple un rol
de existencia de los perjuicios moratorios, y la otra parte dice que son un requisito de exigibilidad,
¿qué consecuencias hay de esto? —La discusión es si es de existencia o exigibilidad, por ejemplo,
se constituyó en mora el 30 de enero, ¿desde cuándo puedo pedir los perjuicios meritorios? —
Desde el 30 de enero, y si es de exigibilidad los perjuicios se pueden pedir de manera
retrospectiva, la mayoría dicen que son de existencia.
Resumen de la mora.
Como resumen, vimos a la definición, sus requisitos, sus efectos y vimos ――por así
decirlo― la naturaleza del elemento de la definición
De los límites a la tutela del acreedor.
Bien, la última parte, el acreedor como hemos visto este semestre, ante un caso de
incumplimiento puede ejercer una serie de remedios, y durante el semestre hemos visto lóimites
a estos remedios.
Primer límite a la tutela del acreedor: De la carga de mitigar el daño.
Uno de los principales límites respecto de la tutela del acreedor es la carga de mitigar el
daño, entonces, si es que uno o no observa la carga el perjudicado es quien debió observarlo, el
425
punto de mitigación del daño es que el acreedor se debe comportar de manera diligente, y
tampoco se tiene que aprovechar de la inejecución del deudor, entonces, en el momento en que
dejé de ser diligente con el contrato, no es imputable al deudor que asuma ciertos riesgos, los
fundamentos que se han encontrado, que se le atribuyeron, lo fundamental en su naturaleza es
el elemento subjetivo, estos daños extras que se generaron no tendrían un vínculo causal en el
hecho del deudor, sino que en la conducta no observada por parte del acreedor, el elemento
subjetivo es de diligencia, debería ser diligente en el cumplimiento de los contratos y no me
debería aprovechar del incumplimiento del deudor, y por vía de causalidad, debo responder en
los contratos sí, pero por los daños que están conectados causalmente con el incumplimiento, y
se dice que aquellos daños que se deben indemnizar en un contrato son los que tienen un vínculo
causal con el hecho del incumplimiento de un deudor y el daño que se observa, aquí debe haber
un vínculo causal, ente el incumplimiento y un daño, y lo que diría la fundamentación de la
mitigación del daño por vía de causalidad, es que el incumplimiento del deudor generó estos
daños, y lo que dice el acreedor es que mire, a mí se me generaron otros daños, pero lo que pasa
es que esos daños que están ahí no tienen relación con el incumplimiento del deudor, sino que
por una cosa que usted, ¿se acuerdan el ejemplo de Pothier? —Lo vimos a raíz de la
previsibilidad, el caso era que alguien me vende 5 vacas, una viene enferma, yo tengo 9 vacas
más en mi campo, y una de estas vacas viene enferma, y se muere esta vaca, ¿esto es previsible?
—Sí, se pudo prever, ¿es previsible que contagie a otra vaca? —Sí, pero todas las vacas se morían
y el pasto terminaba infectado, ¿cómo se complejiza este ejemplo? Si tú, agricultor te diste cuenta
que la vaca estaba enferma, ¿era razonable darle el medicamento? —Sí, era curable la
enfermedad, si le dan paracetamol para las vacas se curaba la enfermedad, el costo del
medicamento era bastante menor, entonces, ¿sería razonable que el acreedor hubiese ejecutado
esa conducta? —Parece que sí, o sea, si está bajo tu cuidado lo mínimo es que realices esta
conducta, entonces, se limitan los daños, te tendré que pagar la medicina, pero tú falta de cuidado
en cómo ejecutar este contrato hizo que los daños se incrementaran innecesariamente, y se
incrementan por un riesgo no protegido en nuestro contrato, otro ejemplo, si construyo una
casa, y colocan ciertas cañerías, y estas quedaron malas, bueno, me tienen que indemnizar por la
escoba que dejó la casa, pero si ustedes ven que sale agua por todas partes, ¿qué harían? —Cortar
el agua, y si fueran malos acreedores no cortarían el agua para que se generen más daños, no
queremos que conductas así sean tuteladas por el ordenamiento jurídico, esta es la institución
de la carga de mitigar el daño: Esto reduce varios casos, esta cuestión al final, ojo que uno diría,
la cuestión de la carga de mitigar el daño es doctrina que se ve hoy en día, no tiene tanto impacto
en la práctica, pero hay que demostrar que había un deber, usted acreedor tenía un deber de
actuar, es mucho más compleja la prueba; esto es interesante porque se llama la atención de que
el acreedor también debe tener un interés en que el contrato se cumpla, aquí no se desaparece la
indemnización de perjuicios, pero sí se limita, se mete en el área chica como diría un futbolero.
De los fundamentos de la mitigación del daño.
A la mitigación del daño se ha dicho que tiene dos fundamentos. Yo diría que el
fundamento más razonable de la mitigación del daño es la causalidad, y esto lo estudie porque
cuando leí los ejemplos de Pothier vi el ejemplo de la mitigación del daño, entonces, de dónde
podríamos sacar un fundamento para la mitigación del daño, resulta que siempre estuvo ahí,
hasta hace un tiempo se pensaba que había una novedad. ¿Dónde anclamos la mitigación del

426
daño? —El art. 1558 C.C., ya que también se le aplica al acreedor; el Código Civil tuvo varios
proyectos, y están las notas de Andrés Bello, y en algunos artículos puso notas al pie de página,
en el art. 1558 C.C. hay una nota al pie de Andrés Bello y la nota se remitía a Pothier, y cuando
uno ve a Pothier en sus ejemplos está esto, entonces, si Andrés Bello leyó a Pothier introdujo el
art. 1558 al Código Civil bajo esta lógica, se podría decir que esta cuestión de limitación del daño
o limitar el perjuicio que se debe indemnizar era una cuestión perfectamente conocida por
Andrés Bello.
Segundo límite a la tutela del acreedor: Caso fortuito/ fuerza mayor.
La mitigación del daño era uno de los límites a la tutela del acreedor, el otro ―que es uno
de los primeros que uno conoce― es el caso fortuito o fuerza mayor, regulado en el art. 45 C.C.:
«Art. 45. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un
terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.», ¿qué
elimina este elemento de caso fortuito o fuerza mayor? —Elimina el elemento subjetivo en el
incumplimiento, y acá vamos a hacer un asterisco porque esto sí está siendo discutido ahora, yo
diría que en esta materia sí se ve el conflicto entre el sistema tradicional de incumplimiento y el
moderno, el caso fortuito o fuerza mayor elimina el elemento subjetivo del incumplimiento, por
lo tanto, ¿qué remedios enerva, qué ataja y cuáles no? ¿Podríamos ejercer la acción resolutoria?
—Sí, ¿cumplimiento forzoso? ¿Podríamos ejercer la indemnización de perjuicios? ¿podríamos
ejercer la indemnización moratoria? —No, ¿y la compensatoria en una obligación de resultado
en que no se requiere culpa? —No, ¿hay elemento subjetivo en la obligación de resultado? —
No, ¿interesa la culpa para la indemnización de perjuicios? —Parece que no. Ahora, esto sí que
sí no se lo compren completo, ¿por qué? —Porque esto se está discutiendo, esto es una buena
comparación entre el sistema tradicional y el sistema moderno, atención, el incumplimiento, ¿qué
rol cumplía la culpa y el elemento subjetivo en el incumplimiento? ¿Cómo debía ser el
incumplimiento en el sistema tradicional por regla general? —Culpable, la culpa en el sistema
tradicional estaba metida, entramada en todo el incumplimiento, en todo el régimen del
incumplimiento, entonces, cuando hablamos de caso fortuito o fuerza mayor y decíamos que
elimina el elemento subjetivo porque el sujeto no pudo hacer nada, ¿qué estoy eliminando con
el caso fortuito o fuerza mayor si además elimino la culpa? ¿Qué se cae? —Se cae el
incumplimiento, en el sistema tradicional, ¿voy a poder ejercer el cumplimiento forzoso? —No,
¿voy a poder ejercer la resolución? —Tampoco, ¿voy a poder ejercer la indemnización de
perjuicios? —Tampoco; en cambio, en el sistema moderno decimos que la culpa cumple un rol
en solo uno de los remedios, entonces, parece que el caso fortuito o fuerza mayor ya no sirve
para atajar ni el cumplimiento forzoso ni la resolución, ¿por qué? —Porque el elemento subjetivo
no cumple un rol importante en estos dos remedios, entonces, este es un primer nivel, una de
las consecuencias de este nuevo modelo es el rol del caso fortuito o fuerza mayor en el
incumplimiento, y ¿por qué les digo que tienen que marcarlo con el asterisco? —Porque se está
discutiendo, de hecho, hay un articulo que aún no está publicado del profesor Vial con Pizarro
en que van a hablar sobre esto, entonces, si no está publicado no se les hace totalmente exigible
saberlo, pero lo más probable es que sea la lectura que se va a aceptar; y, otra cuestión en las
ciencias naturales hablan sobre el nivel de evidencia ante un hecho, y existen evidencias clase A,
en la medida de que la ciencia avanza van mejorando las evidencias, aún no se ha dicho que sea
la tesis correcta, porque pueden haber nuevas opiniones de nuevos profesores. Entonces, como

427
está la discusión del caso fortuito y la indemnización, sin duda habría implicancias en la
resolución y el cumplimiento forzoso, entonces, mutatis mutandi, modificando lo modificable,
ampliamos esto a la indemnización de perjuicios, hay autores como Peñailillo que dirían que
también tendría implicancias en la indemnización de perjuicios, ya que, si tenemos una obligación
de medio o de resultado, la culpa cumple un rol distinto en las dos, y pareciera que el elemento
subjetivo poco importa en las obligaciones de resultado, entonces, podría ser el caso de que en
ciertos supuestos de indemnización por obligaciones de resultado en que la culpa no tienen
ningún interés para el cumplimiento de la obligación, perfectamente se podrían indemnizar los
perjuicios, porque la culpa solo sería requisito en caso de obligaciones de medio.

CLASE DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL № 11

PABLO ULLOA
(21/11/2017)

Esta es la última clase del año, vamos a ver una materia que no es tan entretenida, siempre
se deja para el final, pero hay que pasarla. Vamos a ver la clase de hoy dos cuestiones: 1.-
Derechos auxiliares del acreedor; y, 2.-Cuestiones del juicio civil: vamos a ver ciertas
cuestiones del juicio civil.
De los derechos auxiliares del acreedor.
1.-Derechos auxiliares del acreedor: Bien, en cuanto a los derechos auxiliares del
acreedor, son una serie de instituciones que sirven al acreedor para poder cumplir con sus
pretensiones en el juicio, ¿qué es lo que pasa? —Todo el semestre les expliqué del porqué esta
materia, hemos visto cuestiones sustantivas, características de los remedios del acreedor, etc., y
nos damos cuenta que todas las pretensiones en el contrato, se ejercen en el juicio, y lo que pasa
es que en el juicio hay una serie de mecanismos de que eso que queremos nosotros, que nos
paguen, suceda, que nos paguen o la pretensión que busquemos, así, veremos: 1.A.-Medidas
conservativas: Primero veremos las medidas conservativas; 1.B.-Beneficio de separación;
1.C.-La acción oblicua, subrogatoria o indirecta; y, 1.D.-La acción pauliana. Estos son
derechos auxiliares del acreedor, o los derechos que tiene un sujeto para cumplir sus
pretensiones.
De las medidas conservativas.
1.A.-Medidas conservativas: Las medidas conservativas son aquellas que tienen por fin
mantener el patrimonio del acreedor, impidiendo que sus bienes se deterioren y se mantengan,
y se ejercen en el patrimonio del deudor, por ejemplo, el embargo, las medidas prejudiciales,
precautorias, etc., lo que buscan es que si ustedes van a demandar a alguien, y por ejemplo es el
administrador de una sociedad, y lo demandan porque el sujeto ha sido negligente en la
administración, bueno, lo primero que van a querer es que el sujeto deje de ejecutar su mandato
de forma negligente, entonces, van a tomar ciertas medidas para que el patrimonio al menos
quede tal como está; entonces, lo que queremos es que la pretensión que nosotros después vamos
a ejercer, la acción indemnizatoria, la acción resolutoria, el cumplimiento forzoso, la
428
indemnización, tengamos donde cobrar, entonces, aseguran el éxito de la pretensión que yo voy
a ejercer más adelante, prohibición de celebrar actos y contratos, etc., etc. Profesor, se supone
que esto es ¿respecto del deudor? Aplico estas medidas conservativas sobre su patrimonio para
poder favorecer el mío206. —Sí, exactamente, la clase de hoy piénsenla así, las pretensiones son
las balas que le van a llegar, durante toda la clase piensen que todas estas medidas son las personas
que le vamos a pedir que lo afirmen para que las balas le lleguen, entonces, es lo mismo, todo lo
que hayamos visto en contractual o extracontractual, voy a realizar una resolución o
indemnización de perjuicios, pero está el riesgo, sabes que ese sujeto va a vender los bienes, esto
ya es estrategia del juicio, entonces, el fin de esta clase es que ustedes sepan que entre Procesal y
Civil hay una bisagra absolutamente necesaria, entonces, estas cosas que comúnmente se hablan
en Procesal, de que nosotros los civilistas nos olvidamos un poco, y se burlan de nosotros:
«Bueno, de qué te sirve esa bonita demanda de indemnización de perjuicios si los bienes ya no
están», ya no sirve de nada, entonces, es para que lo sepan y hagan la bisagra entre las dos
cuestiones, y se ve en Responsabilidad Civil porque es donde fundamentalmente se ven las
acciones para demandar, en caso de incumplimiento contractual o extracontractual dependiendo
del régimen, medidas conservativas, un tipo de derechos auxiliares del acreedor.
Del beneficio de separación.
1.B.-Beneficio de separación: El otro es el beneficio de separación, y acá nos
trasladamos un poco, harto de hecho, este beneficio tiene mayor pertinencia en Sucesorio,
entonces, acá piensen en la herencia, está en el art. 1378 C.C.: «Art. 1378. Los acreedores hereditarios
y los acreedores testamentarios podrán pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero;
y en virtud de este beneficio de separación tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las
obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero.», y su definición es
que el beneficio de separación es aquel que permite que no se confundan, no como sinónimo de
no entender, sino que no se mezclen, el patrimonio del difunto con el patrimonio de sus
herederos, y ¿por qué? —Porque suele suceder, o suele pasar en materia sucesoria o
testamentaria, que se establezcan ciertas estipulaciones, que beneficien a una persona más que a
otra, entonces, esta persona a favor de la cual se estableció un beneficio o alguna estipulación,
¿qué puede pasar? —Que los acreedores hereditarios, se les puede establecer cierto beneficio en
favor de ellos, y si es que llega un momento de la sucesión en que los bienes del causante se
confunde con los de los herederos, ¿a quién le voy a cobrar la estipulación en favor de mí? Ya
que, como se podrán imaginar, cuando hay una herencia, una herencia familiar, y uno acepta la
herencia, el patrimonio del causante ―mi papá, mi abuelo― pasa a ser mío y se confunden los
dos patrimonios, el fin de estas medidas entonces, es que, antes que pase eso, antes que se
confundan, me paguen o entreguen lo que se debe, o se cumpla la estipulación a favor de mí,
entonces, antes que se confundan, que se cumpla de manera preferente la estipulación que está
a favor de mí. Expliquémoslo de nuevo, materia sucesoria, tenemos un causante, quien muere,
y herederos, tenemos heredero 1, heredero 2 y heredero 3, el patrimonio es de $100.000.000 y
en favor del heredero 3 se estableció una estipulación que dice que a él, que lo cuidó donde toda
su vejez, un porcentaje mayor, entonces, ¿qué es lo que pasa? —Este sujeto ―el acreedor― tiene
interés de que cuando se haga la posesión efectiva, y cuando los patrimonios se confundan,

206
Pregunta/intervención de una compañera.

429
tienen el interés de que su monto se le pague antes, y el Código establece esta cuestión, establece
una regla, un beneficio de separación y de pago preferente de las obligaciones hereditarias, y por
ejemplo, pueden haber no solo herederos, pueden haber deudores también, entonces, en este
sentido se establece este beneficio de separación. En el fondo, se inmoviliza al patrimonio, antes
de que partamos la torta pagamos estas cosas, ¿qué es lo que pasa? —Al patrimonio del causante
cuando muere no solo llegan los herederos, también llegan deudores, acreedores, etc., y todos
estos sujetos tienen un orden de prelación, entonces, como todos van a cobrarse en el mismo
patrimonio, se establece este beneficio de separación para que, antes que se confunda el
patrimonio del causante con el de sus herederos, antes de que se confunda con el patrimonio de
quien se estableció un beneficio, se pueda cobrar.
De la acción oblicua, subrogatoria o indirecta.
1.C.-La acción oblicua, subrogatoria o indirecta: La tercera, la acción oblicua o
acción subrogatoria o acción indirecta, nuevamente, aquí pasamos a un tercer punto porque esta
es otra parcela, vimos la primera parcela en relación a las medidas conservativas, segunda en
relación al beneficio de separación, y ahora veremos una tercera parcela en relación a la acción
subrogatoria, oblicua o indirecta, generalmente la van a encontrar como oblicua o subrogatoria.
¿Cuál es la definición de esta acción? —Es aquella que permite el ejercicio, por el acreedor, de
acciones y derechos que tiene el deudor, ¿cuál ejemplo podríamos poner? —El caso es este: A
tiene contrato con B, A es el acreedor, B es el deudor, B podría ejercer ciertas acciones contra
C, y la acción subrogatoria entre estos sujetos, se subroga A en B, y A demanda a C, esto es muy
entretenido, son cadenas de contrato, el otro ejemplo es el de los seguros, ¿alguna mamá o papá
tiene un seguro del auto? —Sí, ¿qué es lo que pasa? —Asegurado chocó a alguien, o alguien lo
chocó, ¿qué pasa? —La aseguradora dice: «Yo te voy a pagar a ti porque te chocaron, yo te voy
a pagar a tu el monto del daño, pero además, quiero que tu me cedas las acciones que tienes
contra el sujeto que te dañó», porque si no, ¿qué podría pasar? —Si es que a mí me pagan, el
vehículo quedó dañado en $10.000.000, recibo el pago de la aseguradora, y ¿qué podría hacer yo
si es que las acciones todavía están vigentes? —Podría demandarlo, entonces, podría tener los
$10.000.000 que me pagó la aseguradora y $10.000.000 que voy a ejercer contra quien me chocó,
bueno, en este caso se pactan acciones subrogatorias de una parte a la otra para ejercer las
acciones. Bueno, ¿beneficia al sujeto la aseguradora? —Sí, porque la aseguradora le va a
responder, pero no solo crean que esto es solo para los casos de la aseguradora, sino que también
para otros casos, y por eso, no está de una forma general en el Código Civil, no hay una fórmula
general subrogatoria, sino que se ve para el caso a caso. Uno cuando entiende la estructura se
puede mover más fácil de una vía a otra. ¿Sería como el caso de repetición en extracontractual?207
—Sí, pero ojo, no confundir, una cosa es demandar por la acción que tú tienes como sujeto, en
que el legitimado activo eres tú, y la otra, por ejemplo, yo demando a Cristián208 en un supuesto,
y la acción de repetición y de la subrogación también es que el legitimado activo eres tú, y yo
ejerzo tu acción, en el fondo, la aseguradora no va a pedir el daño que la aseguradora sufrió con
el autor, sino que el del sujeto accidentado.

207
Pregunta de una compañera.
208
Compañero presente en clase.

430
De la acción pauliana.
1.D.-La acción pauliana: Bien, sigamos, la última parcela en cuanto a los derechos
auxiliares del acreedor es la acción pauliana, o acción revocatoria o acción directa, esta se ve más
―para situarlos mejor en la estructura Civil― en Derechos Reales, y también la vuelven a ver en
sucesorio, ¿cuál es la definición de la acción paulina, acción revocatoria o acción directa? —Es
aquella que tiene por fin revocar el efecto de los actos fraudulentos del deudor, el sujeto activo
para ejercerla puede ser el acreedor o el síndico, ¿saben quién es el síndico? —Bueno, ya no se
llama quiebra, lo que antes se conocía como caer en insolvencia, lo que le pasó a Colo Colo y al
club Universidad de Chile, ya no tenían para pagar más, se dieron cuenta que los administradores
de la sociedad ya no estaban administrando bien, y los deudores dijeron: «¿Sabe qué? Dejen a la
sociedad como está, que se nombre un externo, que es el síndico, que administre la sociedad y
que nos pague a nosotros, y que saque a la sociedad como pueda», este es el síndico, ahora tienen
que ver la nueva ley, yo vi la ley antigua, y salí, egresamos y cambiaron la ley completa; bueno, la
finalidad entonces es restituir los bienes que salieron del patrimonio del deudor para que los
acreedores de este se puedan cobrar en ellos, y ojo, son bienes que salieron de manera
fraudulenta; y esta acción Pauliana se presenta tanto en el ámbito Civil como en el ámbito
Concursal, y cuando digo «Concursal» hablo del ámbito de insolvencia y quiebra, entonces,
cuando escuchen el procedimiento concursal asimílenlo al tiro con el procedimiento de quiebra,
bueno, ya no se llama así.
De los requisitos de la acción pauliana en relación a los casos de los actos gratuitos u
onerosos.
La acción tiene ciertos requisitos distintos, en caso de contratos onerosos (son distintos
respecto de contratos onerosos y gratuito), tiene que haber primero un perjuicio al acreedor, un
daño al acreedor por ese bien que salió del patrimonio de manera fraudulenta, el segundo
requisito es que debe haber mala fe del deudor, y este es el más complejo de hecho, porque lo
tienes que demostrar, mala fe del deudor y mala fe del tercero que adquiere el bien. En relación
a los actos y contratos gratuitos, los requisitos son dos, que es el perjuicio también, y la mala fe
del deudor.
De lo complicado de probar la mala fe.
¿Qué es lo que pasa? —Cuando ustedes como abogados litiguen, siempre es complicado
probar la mala fe, así como comentamos en una clase lo complejo que es demostrar ―al
momento de probar― el dolo, ustedes en la acción pauliana van a tener que demostrar al juez,
primero que hubo mala fe, pero que hubo mala fe con una intención, y fue la intención de
distraer ese bien del patrimonio del deudor y que los acreedores no le puedan cobrar, ¿cuál es la
dinámica del juicio? —La persona dice que necesitaba liquides y vendimos todo lo que pudimos.
Del efecto y la prescripción de la acción pauliana.
Cuando se acoge la acción pauliana, ¿cuál es el efecto? —El efecto es que el bien vuelve
al patrimonio del deudor; si yo pedí que volviera la casa que el deudor le vendió a su hermano
para que no lo pudiera rematar, bueno, aquí me va a beneficiar el retorno al patrimonio, salvo,
claramente, la hipótesis concursal en que se beneficia a todos los acreedores concursal. Y acá,

431
un requisito importante y que limita muchas veces la acción es la prescripción, que es de un año
desde que se celebró el acto y contrato, entonces, tienen que estar pendiente de esto, porque
pasa el año y prescribe. ¿En qué artículo está?209 —Art. 2468 C.C.: «Art. 2468. En cuanto a los actos
ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso, se observarán las disposiciones siguientes: 1a.
Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis
que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo
ambos el mal estado de los negocios del primero. 2a. Los actos y contratos no comprendidos bajo el número
precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala
fe del deudor y el perjuicio de los acreedores. 3a. Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran
en un año contado desde la fecha del acto o contrato.». Normalmente, para no llegar a esto, se piden
medidas prejudiciales, prohibición de celebrar actos y contratos, y esto sí se da bastante, a veces
se hace para poder cobrar el interés, y a veces se hace para presionar, si yo coloco una medida
prejudicial en todas tus propiedades, no puedes hacer nada.
Del comentario final a los derechos auxiliares del acreedor.
Como ven, las cuatro parcelas que vimos, pueden presentarse o ser necesarias en
momentos distintos del juicio.
De las cuestiones del juicio civil.
2.-Cuestiones del juicio civil: Ya, esta era la primera parte de la clase, y la segunda
parte son ciertos aspectos del juicio civil; y, nos vamos a meter en particular respecto a la
indemnización de perjuicios, la avaluación judicial; bueno, lo primero es que me incumplen el
contrato, ¿cuál va a ser el procedimiento pertinente ante el incumplimiento o en un caso de
responsabilidad extracontractual? —El juicio ordinario en sede civil, art. 3 C.P.C.: «Art. 3° Se
aplicará el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trámites y actuaciones que no estén sometidos a una
regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza.», establece la competencia en relación a estas
materias, en realidad es un artículo general, esto es lo primero; lo segundo a comentar, bueno, lo
de la legitimación activa y pasiva, activa es quien demanda, pero ojo, a veces se subestima, buena
parte de los juicios se caen por esto, muchas veces quien lo pide no es legitimado activo para
pedirlo, entonces, la única prevención que deberíamos hacer respecto del Juicio Civil en el curso
de Responsabilidad Civil respecto de la legitimación activa y pasiva, es que ustedes, al momento
de presentarse un caso, tengan absoluta claridad primero de qué daños se están pidiendo y ver a
qué son imputables esos daños, y en ese sentido, si ustedes son legitimados activos para poder
pedirlo, uno, y dos, si el sujeto al que ustedes están demandando es legitimado pasivo para poder
responder de ese acto, y de hecho, 60 % o 70 % de los casos de Responsabilidad en las pruebas,
talleres, todo, tienen la pregunta: ¿A quién van a demandar? Entonces, el punto es que lo que
está detrás de todo es la legitimación activa y pasiva; tercero, la prueba, está regulada en el Código
Civil, art. 1698 C.C.: «Art. 1698. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.
Las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones, confesión de parte, juramento
deferido, e inspección personal del juez.», y esto es bien interesante, aquí está la frase clásica de que
quien alega el incumplimiento o la extinción de la obligación debe probar esta, en el fondo, al
final, ustedes sean demandante o demandado van a tener que probar, o sea, lo peor que les puede
pasar en un juicio es quedarse sin prueba, y ahí no sé cómo se lo van a explicar a su cliente, lo
van a ver en procesal también, pero cuando se familiaricen con esto, con el «se dicta el acto de

209
Pregunta de una compañera.

432
prueba», cuando lo leen, cuando el juez tiene que fijar los hechos sustanciales pertinentes y
controvertidos, y uno dice: «Ya, aquí se supone que va a decir qué tiene que probar qué cosa»,
mentira, la redacción es muy ambigua, y uno dice: «¿Quién tiene que probar?», entonces, no dice
que prueba tal parte, a veces lo hacen así, pero la mayoría no, no dice quién pruebe el
cumplimiento o incumplimiento, y está la regla del art. 1698 C.C.; ahora pasamos al cuarto punto,
y es que, se puede dividir la discusión, ¿en qué sentido? —En materia indemnizatoria, ¿qué
pueden dividir? —Ustedes le pueden decir al juez: «Señor juez ejerzo la acción de indemnización
de perjuicios y me reservo para una etapa posterior de la ejecución la avaluación del monto del
daño», entonces, ¿qué es lo único que va a tener que juzgar y evaluar el juez? —Si es que hubo
o no incumplimiento, ¿por qué podría ser útil esta cuestión? —Para simplificar el juicio, o sea,
ya hemos visto que uno de los principales problemas de la indemnización de perjuicios es la
avaluación del daño, ustedes tienen a jueces civiles, son jueces que tienen que conocer de
distintos asuntos, y claro, si es un caso de una casa, de un vehículo, ejemplos simples, no hay
problema, pero si son dos mineras las que se están enfrentando o si es una empresa eléctrica con
una minera por un contrato de suministro, o si son dos empresas navieras con contrato infinito,
y aparte el juez tiene que resolver otros mil casos que le llegaron, uno dice: «Chuta, ¿cómo lo va
a hacer?», entonces, le simplifica un poco el trabajo, ¿en qué medida? —Lo único que tú le dices
al juez es: «Dígame si hubo cumplimiento incumplimiento», decretado el incumplimiento
después tendremos otro juicio en que determinaremos cuánto es el daño, ¿se hace? —Sí, harto,
normalmente los estudios más grandes que no tienen problema para iniciar juicios, los estudios
grandes los hacen, es una buena estrategia, incrementa el costo del litigio, pero sirve para separar
ambos, entonces, todo este entramado de discusiones lo dividen. Y, por último, sobre la
prescripción, el régimen extracontractual la prescripción es de cuatro año, pero hay un problema,
¿recuerdan el problema del art. 2332 C.C.? —Leamos el art. 2332 C.C.: «Art. 2332. Las acciones
que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro años contados desde la perpetración del acto.», ¿alguien
se acuerda de la discusión? —El problema es desde cuándo se cuenta la prescripción, desde el
choque o desde que se materializó y se evidenció el daño, esto en extracontractual, y en
contractual la prescripción va a ser de tres o cinco años dependiendo si la acción que se va a
ejercer es la ejecutiva o la declarativa ordinaria, ordinaria cinco años, ejecutiva tres años.

Del adiós.

Eso estimadas y estimados, fue un gusto, ojo si es que necesitan algo de aquí en
adelante me hablan, si pasan este ramo, me pueden hablar. Fue un gusto conocerlos, que les
vaya muy bien, estudien mucho.

433
434
 β.δ)
CLASE DE
RESPONSABILIDAD
CIVIL MÉDICA
(PROFESOR INVITADO: RICARDO PADILLA)

435
436
 DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA
(Clase de profesor invitado: Ricardo Padilla)
(15/11/2017)

Del legitimado activo y el legitimado pasivo en los casos de responsabilidad médica.

En un caso de responsabilidad médica, ¿quién será el legitimado activo? —El paciente210,

el paciente, ¿no cierto?, pongámosle nombre, el paciente va a ser el legitimado activo, ¿y el
legitimado pasivo? —El médico211, bien, el médico, pero ¿solo el médico podría ser? ¿Quién
más? —Las clínicas212, ¿y en el ámbito público? —Los hospitales, ¿cierto?, o centros médicos o
servicios de salud; pero también lo estaba indicando, un legitimado activo no solo va a ser el
paciente-víctima, sino que ¿quién? —Los familiares, ¿por qué? ¿Qué calidad podrían
jurídicamente revestir los familiares? —Pueden actuar en representación de la víctima213, en
representación si se muere, ¿pero si no está muerto? —Víctimas por rebote214, víctimas por
rebote o repercusión, ¿cierto?, entonces, tenemos ya legitimados activos y legitimados pasivos,
¿ya? Ustedes en su cabeza ya saben que en una pregunta sobre un caso ―ya sea en el examen o
en un control que tengan sucesivo―, van a saber que en responsabilidad médica eso se determina.

¿Por qué va a demandar el legitimado activo?

Y, ¿por qué el legitimado activo o el paciente va a poder demandar? ¿Por qué el paciente,
el legitimado activo, va a demandar? ¿Qué va a ocurrir? —Que el incumplimiento, por ejemplo,
por esta entidad, ya sea porque el servicio médico no fue completo o se le causó un perjuicio
mayor215 —pero más concreto, ¿qué le habría pasado al paciente cuando va al doctor y le hacen
mal algún tratamiento médico? ¿Qué va a suceder? —Un daño216, y ¿dónde generalmente? —En
su cuerpo, y ¿qué es lo más intransferible, lo más incomerciable que existe en el mercado jurídico?
—El cuerpo humano, ¿no es cierto?, entonces, cualquier intervención dañina al cuerpo humano
es un acto ilícito, y según lo vamos a ver, cualquier intervención no deseada en el cuerpo humano,
es ilícito, de hecho, si ustedes van al doctor y al doctor tú lo autorizaste para que te examinara la
oreja, pero te examina la boca por ejemplo y tú te sientes incómodo, efectivamente, infringe
alguien tú lugar, tú no autorizaste una intervención en aquella parte, ¿bien?

De la distinción en relación a quién presta los servicios: Ámbito público y ámbito

privado.

210
Respuesta de un compañero.
211
Respuesta de una compañera.
212
Respuesta de una compañera.
213
Respuesta de un compañero.
214
Respuesta de una compañera.
215
Respuesta de un compañero.
216
Respuesta de una compañera.

437
 De acuerdo a lo que ustedes pudieron haber estudiado ―las lecturas forman parte del
curso―, ¿ustedes saben si existe algún tratamiento distinto entre el ámbito público y privado? Y
esto es lo otro que van a tener que identificar en estos casos, ¿quién está prestando los servicios
de salud? Y aquí, las cuestiones que les pueden preguntar para el examen o para el control, van
a ser si es que efectivamente existe un tratamiento normativo en el ámbito la responsabilidad, la
tienen que hacer valer, porque es la pregunta de las pruebas: Invoque la norma jurídica porque
es parte del puntaje, ¿cierto?, ¿va a ser lo mismo si es responsabilidad de un privado o
responsabilidad de un establecimiento público? ¿Qué creen ustedes? Entonces, ¿qué diferencia
hay? La diferencia está en quién regula normativamente a los establecimientos, por ejemplo, los
servicios de salud pública son personalidades jurídicas de Derecho Público, y si son
personalidades jurídicas de Derecho Público ¿qué se les aplicará? —Administrativo, ¿y las
clínicas si son particulares? —El Derecho Privado, Civil o Comercial según la materia entendida.
Entonces, sí hay una distinción, en el caso ya tienen dos cosas que tienen que ver, ¿a quién van
a demandar? ¿Quién va a poder demandar? Y cuando tú ya identificas quién es el demandado, si
es un establecimiento público, establecimiento o persona, o funcionario público o un servicio de
salud, o clínica, son debates que vienen de forma dinámica en uno u otro tratamiento.

Del estatuto aplicable.

Y, ¿qué estatuto aplica para demandar? ¿Cuáles son los estatutos de responsabilidad que
ustedes conocen? —Contractual y extracontractual, y, ¿de qué va a depender que ustedes vayan
a demandar a un médico o un hospital por uno u otro? —En que media un contrato con el
paciente; y las obligaciones que nacen para los facultativos médicos, ¿de qué naturaleza serán?
—De medios217, ¿pero siempre serán de medios? —No, entonces, cuando tengan un caso tienen
que dar cuenta que existe un contrato o no para ver por cuál estatuto de responsabilidad van a
demandar, y luego, para establecer si existe o no incumplimiento de la prestación médica, hay
que establecer si es una obligación de medios o de resultados, lo que sí es que generalmente son
obligaciones de actividad, al doctor no se le exige sanar, pero sí existen ciertas obligaciones en
que el doctor transmite el riesgo y no se asume completamente cuando situaciones que no
deberían ser complejas, y que en general no implica el sanamiento de la persona, no es curativo
y el buen ejemplo que daban son las cirugías estéticas, que son cirugías embellecedoras y que
cuando tú vas al doctor y el doctor te dice: «Yo te puedo respingar la nariz de esta forma y va a
quedar así y les muestra cómo les va a quedar», esto es el resultado que quieren obtener, si les
muestra una nariz y le entrega otra, hay un incumplimiento, también en algunos exámenes
médicos, por ejemplo en las radiografías, nadie se puede equivocar en la radiografía porque no
hay alea, no hay suerte, y la ciencia te permite llegar a resultados específicos, estas obligaciones
son de resultado, y no basta que el doctor diga: «Oiga, yo fui diligente, actué bajo mi lex artis y
todo, y desplegué todos los procedimientos médicos», en este tipo de obligaciones la diligencia
no vale como excusa, ¿bien?
De la información que entre paciente y facultativo deben intercambiar (deber de
informar).

217
Respuesta de un compañero.

438
 Otra pregunta que ustedes tienen que tener en mente cuando estén resolviendo el caso,
si existe algún tipo de información que entre paciente y facultativo se deben intercambiar, y si es
así, ¿de qué manera se debe intercambiar la información? ¿Cómo se entrega? ¿Qué dirían ante
esto? —Yo creo que es claro que hay información que entre paciente y médico deben compartir,
por ejemplo, si es alérgico o si tiene algún tipo de enfermedad, y en este caso se puede entregar
de forma privada y que no sea de público conocimiento218. —Bien, tú identificaste correctamente
la información que le da el paciente al doctor, porque quien está en mejor situación de saber su
estado de salud eres obviamente tú mismo, y tú eres quien está obligado y tienes el deber de dar
todos los antecedentes de tu persona que puedan ayudar al facultativo médico a identificar mejor
lo que él debe hacer. También existen cirugías que, si bien son meramente estéticas, también
incluyen ciertos riesgos, como que el deudor está obligado a comunicar todo tipo de riesgo que
puedan existir en la relación y si es de conocimiento público él tiene que comentárselo y la
persona tiene que aceptar ese riesgo219. También tiene que informar sobre la enfermedad, de
qué se trata, tiene que dar esa información220. —Es correcto, entonces, por un lado, tienes un
paciente que tiene que entregar toda la información que él disponga, porque esto va a ayudar y
va a levantar puntos que el doctor debe conocer para poder tratar, pero el doctor tiene la
obligación ―una vez que le entregas tu información―, después de hacer el estudio médico y
sanitario, él debe informarte, en primer lugar, cuál es tu diagnóstico, qué enfermedad es la que
tienes, cuáles son las posibles desventajas de esta enfermedad, si existe tratamiento o no, y cuáles
son las consecuencias de ese tratamiento, porque cuando el doctor informa, lo que está haciendo
es poniendo en conocimiento al paciente una serie de riesgos que puede implicar una futura
intervención médica; pero, ¿qué pasa si no informa al médico? No informa los riesgos que podría
tener, ¿qué pasa? —Recuerdo haberlo visto en un caso un par de semestres atrás, ya que si el
doctor no informaba al paciente que tenía SIDA y el paciente contagiaba a otro, o el mismo
paciente moría, etc., podía ser responsable finalmente de la muerte del paciente, entonces, sí hay
un deber, si lo oculta hay una responsabilidad gigante por parte del médico. —Sí, y es por esto,
porque cuando uno no da la información, tú te estás asumiendo el riesgo de que acaezca dicho
riesgo sin haber informado, entonces, cuando el doctor informa al paciente, y el paciente dice:
«Ok, lo entiendo y lo acepto», el riesgo de que un efecto secundario del tratamiento acaezca no
es del doctor, ¿de quién es? —Del paciente, porque lo aceptó, entonces, cuando el doctor
informa lo que hace es transferir riesgos, pero si no informa, la víctima no asumió ningún otro
tipo de riesgo, no aceptó las deficiencias del tratamiento, entonces, si aquellas acaecen es
responsabilidad del doctor por falta del deber de informar, ¿entienden?, importante de que es
informar ―para el doctor al menos―, porque a ustedes en la práctica profesional les puede tocar
ser paciente o también asesorar al doctor, entonces, ustedes siempre le van a decir a los doctores,
para que los asesoren, ustedes también tienen que decir y transmitir toda la información para ser
claros, y no es que el doctor tenga un discurso médico que no vamos a entender, la información
tiene que ser comprensible, tiene que ser oportuna, esto tiene que ser antes de que la intervención
quirúrgica ocurra, porque si no es oportuna y es posterior, no hay asunción del riesgo, la idea es
que tú tengas el tiempo de asumir lo que va a pasar, la información también ―por supuesto―
debe ser entregada por el facultativo médico que te va a atender, el doctor que te va a operar, no

218
Respuesta de un compañero.
219
Intervención de un compañero.
220
Intervención de una compañera.

439
me sirve que venga de otra especialidad o un doctor que no va intervenir en mí, la información
tiene que provenir del médico tratante o al menos un médico que me va a tratar.

¿Se cumple el deber de informar si se informa a los familiares?

¿Cumple con el deber de informar si es que informa a los familiares? 221 —Depende,
porque la ley efectivamente ―ley que vamos a ver― hace informar en primer lugar al paciente
siempre que sea capaz en un sentido que pueda entender lo que va a ocurrir, por esto es que en
los caso de menores o de dementes o personas con alguna discapacidad que no puedan entender
lo que va a ocurrir en alguna intervención, se le debe informar al representante legal y la familia;
también hay circunstancias extremas en que tal vez es mejor no informar qué ocurre al paciente,
aunque sea capaz, pero sí a la familia, por ejemplo, un caso extremo puede ser alguien con
depresión, alguien con depresión un poco suicida, ¿cómo se trata? Es difícil hablar directamente
con una persona que está con depresión sin haber empezado un tratamiento previo, porque no
lo va a entender, no está demente, es capaz de entender las cosas de forma científica, pero como
tiene una situación psíquica que le inhibe entender el problema médico, en estos casos que son
más extremos quizá sí corresponde mejor informar al familiar, pero por supuesto, primero, es al
paciente.

De los requisitos previos para ejercer las acciones judiciales.

¿Existen requisitos previos para iniciar acciones judiciales? Y, ¿qué acciones procesales
podría uno deducir? —Se los explico, la ley del auge estableció un procedimiento de
investigación previa antes de demandar, ¿qué significa esto?, que si tú vas al juez sin haber
mediado con el establecimiento público o privado, el demandado se puede interponer una
excepción dilatoria y decir: «Sabe juez, no corresponde todavía tramitar esta demanda porque no
hemos hecho la mediación obligatoria previa que establece la ley», y la ley no distingue entre
servicios públicos o privados, sino que la obligación es para ambos, pero tienen distintos
procedimientos, en el caso público por ejemplo, el investigador lo va a designar el Consejo de
Defensa del Estado, en el caso privado lo va a designar la superintendencia de salud, pero por
sobre todo, deben tener claro que como requisito de procesabilidad de las acciones, esto es ya ir
al juicio, se debe al menos intentar hacer el proceso de mediación el que puede resultar positivo
o negativo, si es negativo se levanta un acta en que es fallido y la persona legitimada activa va a
poder demandar, si se llega a un acuerdo, se firma un acta y esa acta tienen un equivalente, o se
entiende como que fue una transacción entre las partes.

De la forma en que responden los intervinientes del daño al paciente.

Luego, ya identificamos diferentes temas, la otra pregunta es: Ya que identificamos que
vamos a demandar que acaeció un riesgo, un daño, etc., ¿de qué forman van a responderle al
paciente los intervinientes del daño? Y, cuando uno pregunta de qué «forma», ¿ustedes saben a
qué se refiere? —No, no el remedio, cuando uno dice, de qué «forma» van a responder los

221
Pregunta de un compañero.

440
demandados —De manera solidaria222, de manera solidaria o simplemente conjunta cuando son
un grupo de personas o van a poder responder por hecho propio, por hecho ajeno o de forma
independiente; y, esto es lo otro que tienen que identificar respecto de un caso, ¿cómo van a
responder?

¿Cuándo concurre la solidaridad?

¿Cuándo ustedes van a identificar que hay solidaridad? ¿Es fácil? —La solidaridad
solamente ocurre si está establecido en el testamento, la ley o la convención, ¿cierto?, entonces,
si el contrato nada dice, no va a responder de solidariamente, y en materia de responsabilidad
extracontractual, ¿existe solidaridad? —Sí, ¿qué tiene que ocurrir para que haya solidaridad? —
Que el delito o cuasidelito haya sido cometido en conjunto223, claro, con simultaneidad de acción,
¿cierto?, el art. 2317 C.C. que dice que tienen que haber actuado todos, o dos o más personas en
un mismo acto para poder cometer el daño, pero como veíamos, en responsabilidad médica es
un poco difícil establecer que, por ejemplo, distintos médicos actuaron en conjunto, porque los
médicos tratantes son de distintas especialidades, entonces, suelen hacer cosas distintas, uno va
a ser el anestesista, otro va a ser el cirujano, y hacen labores diferentes, entonces, puede ser que
muchas veces en los casos el daño médico no sea atribuible a todas las ciencias, entonces, en este
caso, aunque en una operación pueda verse como un acto hay distintas intervenciones en el
cuerpo, entonces, es complicado, ¿ya? Pero no quiere decir que pueda configurarse, ustedes
cuando realicen la práctica profesional van a tratar de demandarlos a todos, ustedes no se van a
poner el parche antes de la herida, eso es trabajo del abogado del demandado, ustedes van a
tratar de configurar la solidaridad, pero tienen que tener claro que puede ser que no concurra.

¿Cómo nos defendemos ante una acción por responsabilidad médica?

Y después que demandamos, siempre la pregunta que siempre viene en las pruebas viene
del otro lado, ¿cómo nos defendemos de una acción por responsabilidad médica? ¿Qué dirían
ustedes? Ustedes son el abogado de los doctores, o de la clínica o del hospital —Que usaron la
debida diligencia224 —Ya, bien, ¿qué más? —Caso fortuito225, podría haber un caso fortuito, y en
materia médica hay un tema importante de caso fortuito, porque la ley auge modificó el
entendimiento del caso fortuito, porque como ustedes saben, es un hecho imprevisible e
irresistible, en cambio, en la ley de auge dice que se podría ―el establecimiento médico―
exonerar de responsabilidad cuando ocurre un hecho imprevisto o que no puedes impedir, pero
ya no es de forma conjunta, sino que disyuntiva, es una o el otro, entonces se modificó ―en el
caso de los establecimientos públicos― los elementos del caso fortuito; y, esto es porque en la
ciencia médica hay muchas cosas que están en desarrollo, y puede ser que los riesgos de cuando
tú informaste al paciente, o cuando se realizó la intervención o tratamiento, no existía
conocimiento científico de que el tratamiento iba a generar algún efecto secundario, y esto es lo
que se llama: «Cuando la ciencia está en desarrollo», entonces, lo que hace la ley aquí es decir:

222
Respuesta de un compañero.
223
Respuesta de un compañero.
224
Respuesta de un compañero.
225
Respuesta de un compañero.

441
«Bueno, hay riesgos que eran imprevisibles e irresistibles porque la ciencia médica no se había
desarrollado hasta la época», entonces, la ley trata de ―en ese sentido― exonerar de
responsabilidad a la ciencia médica no ha llegado a un punto en que puede tener todas las
respuestas, ¿les queda claro?, bueno.

Responsabilidad médica: Responsabilidad Civil y Responsabilidad Administrativa.

Bueno, teniendo esto en consideración, ahora vamos a resolver casos y así mismo, vamos
a ver ciertos considerandos de sentencias que han resuelto sobre responsabilidad médica; bien,
previamente ―como les explicaba― deben tener en cuenta que la responsabilidad médica no es
solo responsabilidad civil, es responsabilidad administrativa, porque tiene leyes ―por ejemplo―
sobre los derechos y deberes de los pacientes, la ley del auge, que regulan el tratamiento de la
medicina de establecimientos públicos, cuando lo dijimos, cuanto estamos en establecimientos
públicos no se va a aplicar el Derecho Privado, se va a aplicar el Derecho Administrativo, ¿cuál
es la culpa del Estado? —La falta de servicio226, bien, entonces, cuando ustedes estén en un caso
y vea que hay un servicio público no van a hablar de culpa, pueden hablar de culpa, pero la culpa
del ente, y la culpa del ente administrativo se llama: Falta de servicio, y aquí no hay cosas nuevas
ni verdades que tengan que aprender, porque la falta de servicio se ha construido de forma
idéntica al incumplimiento contractual y a la culpa civil, ¿cuándo hay falta de servicio? —Cuando
no se prestó, cuando se prestó imperfectamente, o cuando se prestó inoportunamente, y ¿qué es
eso? —El art. 1556 C.C. sobre el incumplimiento da lugar a la indemnización de perjuicios, por
no haberse cumplido la obligación, por haberse cumplido imperfectamente, o por haberse
cumplido con tardía, es lo mismo, el servicio público entonces, va a responder por falta de
servicio hoy en día, porque hay otras teorías, pero que no corresponden que nosotros la
desarrollemos, sino que a los profesores de Administrativo, pero hoy en día, el Estado responde
por falta de servicio cuando no presta servicios, lo presta imperfectamente, o lo presta
tardíamente, art. 1556 C.C. si es que les es más fácil, ustedes leen ese enunciado y es lo mismo.

De la ley del consumidor y la responsabilidad médica.

También, la ley del consumidor dice que trata cuestiones médicas, y se aplica a los
contratos médicos, pero luego de decir que se aplica a los contratos médicos, excluye una serie
de cuestiones, por ejemplo, la calidad de la prestación médica, entonces, al final ―si bien― la ley
de consumo dice se aplica, se aplica tan restrictivamente que uno podría aplicarla a cuestiones
generales, por ejemplo, la letra del contrato, ¿se acuerdan que la ley del consumidor dice que
tiene que ser letra 12 para que sea todo legible? Bueno, como los contratos de prestación médica
son contratos de adhesión, la ley de consumo le establece ciertos requisitos de fondo, entonces,
aquí ustedes podrían: «Oiga, había letra chica en el contrato médico» y ahí podrían demandar
por la ley del consumidor, pero si hay una falla en la intervención médica la ley del consumidor
dice: «No, vaya a la ley especial o al Código Civil», para que lo tengan claro.

De la intervención médica como constitutiva de un delito penal.

226
Respuesta de un compañero.

442
 Bueno, en el Código Civil está por supuesto el régimen general que hemos visto, régimen
contractual o extracontractual según corresponda, pero también la intervención médica puede
ser constitutivo de un delito penal, y esto lo regulan los artículos 490 C.P. y 491 C.P., el art. 491
C.P. habla específicamente de los doctores que actúan con negligencia culpable y crean un daño,
y el art. 490 C.P. habla de otros facultativos médicos, como arsenaleras, enfermeras, etc., ¿bien?
Entonces, cuando yo les digo que puede concurrir responsabilidad penal, ¿qué ustedes pueden
identificar de forma inmediata en un caso? ¿Qué va a ocurrir con la responsabilidad civil? ¿Qué
se ha dicho cuando se comete un delito penal y hay un contrato? ¿Qué es lo que hay en materia
civil? ¿Es un caso de qué? —De concurrencia de responsabilidad, de cúmulo, es un caso claro,
que no se discutía, cuando hay contrato, pero concurre un delito penal, hay responsabilidad por
el estatuto extracontractual simultáneamente, entonces, ¿qué permitía la concurrencia? —
Depende la tesis, había tres tesis, pero la que hoy es más aceptada en responsabilidad médica,
¿qué podría hacer la víctima? —Puede escoger, según ven, vamos a ver que en responsabilidad
médica se ha aceptado abiertamente la concurrencia, existe la posibilidad de la víctima de optar,
a diferencia de otros casos donde se aplica más la teoría de la absorción, y aquí dicen que el
contrato queda excluido de la responsabilidad extracontractual, en cuanto a la conmixtión mixta,
al menos en Chile, la conmixtión mixta no se aplica y no se ha aplicado.

Revisión de caso № 1.

Bien, existen entonces, múltiples normas regulatorias y varios regímenes de

responsabilidad, civiles, penales y administrativos; bien, ahora vamos a resolver algunos casos
para prepararlo por si le preguntaran en el examen o control, lo importante es que tengan en la
cabeza en mente las preguntas que acabamos de resolver y que hemos conversado, para que
ustedes, al ver los hechos, identifiquen para dónde va una posible pregunta, ¿podría ir alguno
leyendo? —
«El día 19 de enero del año 2014 el señor Montecinos concurrió de urgencia al centro de
salud pública El Aguilucho, por las molestias que sentía producto de una herida; al ingresar al
recinto hospitalario se le indicó que debía operarse de urgencia, y a causa de ello, la intervención
debía llevarse a cabo el mismo día, en medio de la preparación, un paramédico del recinto médico
le solicitó firmar un formulario del conocimiento informado declarando conocer los riesgos de
la intervención; el señor Montecinos lee la declaración presentada: «Obesidad mórbida, 126 kg.
para una estatura de 1,60 mts., hipertensión arterial en tratamiento, asma bronquial, operaciones
anteriores por hernias»»227. —Bien, esta es la primera parte, si adelantáramos una pregunta, ¿qué
resaltarían del caso? —Que es entidad pública228, bien, estamos en salud pública, aquí también
identificamos el pasivo que va a ser el demandado, y si dijimos que es salud pública, ¿de qué
estatuto de responsabilidad estamos hablando? —Administrativo, entonces, ¿qué se le va a
aplicar? ¿El Código Civil? —La ley Auge229, bien, y la ley Auge hace responder a los servicios de
salud ¿por? ¿Cuál es la culpa de la Administración? —Falta de servicio, y ¿cuándo existe falta de
servicio? —Cuando no se da, cuando se da de manera imperfecta o se da de manera tardía,

227
Lectura de una compañera.
228
Respuesta de una compañera.
229
Respuesta de un compañero.

443
¿estamos claros? No hemos preguntado nada pero tenemos clarísimos para dónde va; bien, ¿qué
otro tema va a ser importante? ¿Para qué ponen los antecedentes? —Por los riesgos que puede
conllevar para el paciente230, cierto ¿qué más? —El deber de información231, bien, ¿qué más? Si
ponen esto en las condiciones del paciente, ¿para quién cree que va a jugar a favor estas
condiciones? —Para el médico232, ¿no cierto?, para el médico, el equipo médico o el hospital,
porque ¿qué va a decir? —: «Oiga, yo lo operé, pero mire cómo venía, ya venía más o menos».
—Igual depende, porque en el caso de que estén estas condiciones para el consentimiento
informado, si tiene el informe, teniendo toda esta información podría agravar la falta233. —Claro,
muy bien. —Aparte, con toda la información que tiene del paciente obligatoriamente se debe
optar por un procedimiento especial234. —Bien, muy bien, correcto; esto es clave, ustedes cuando
van al doctor, pero en específico cuando van a una examen o para cualquier cosa de ese estilo, a
ustedes los hacen firmar una ficha que dice «consentimiento informado», y usted lo firma, ¿les
ha tocado? ¿Alguien ha hablado con ustedes antes de firmar? ¿Les han explicado bien esto o más
o menos? —Depende del recinto235, claro, depende del recinto, del doctor, etc., también depende
de cuánta gente vaya al recinto de salud, etc., pero lo importante es identificar que el
conocimiento informado es realmente un traspaso de información, ¿aquí quién lo pidió firmar?
—El paramédico, ¿será el facultativo adecuado para informar? —No, porque lo que dijimos era
que tenía que ser al menos alguien del mismo médico tratante, o de la especialidad, o quien te va
a intervenir, que te explicara bien, un paramédico no es la persona que te va a intervenir, es la
persona que te recibió, además te entregó el formulario y te hizo firmar que entendías todos los
riesgos, ¿tendrá alguna validez ese formulario? ¿Se podrá dar por cumplido el deber de informarle
a los doctores? ¿Qué creen? —Yo creo que no, o sea, esto es claro que aquí se está tratando, el
que te hagan firmar el consentimiento informado es una forma de sortear la responsabilidad de
informarte que establece la ley, y esto en un juicio, luego, si tu acreditar que te lo hizo firmar un
paramédico no tendría ningún valor, entonces, ¿qué podríamos decir en base a esto? ¿Se cumplió
o no la obligación de informar? —No, entonces, no existe el deber de informar; bien, entonces,
por ahora, si es todavía operada la persona tenemos un incumplimiento médico, ¿qué ocurría si
no informábamos en materia de riesgo? ¿Quién lo asumía? Si no te informan, ¿quién se queda
con el riesgo en el bolsillo? —El médico, si te hubiera informado lo que hubiera pasado se
transmite, se endosa el riesgo, y si ocurre el riesgo el autor queda sobre cubierto porque lo
transmitió. Sigamos: «Del resultado de la operación quedó con una herida de 24 cms.
encontrándose el señor Montecinos en recuperación y en anestesia, se le produjeron hartas
complicaciones post-operatorias comprobándose la existencia de la infección de la herida
resultante por una bacteria»236, bien, ¿qué destacamos? —La herida, las complicaciones post-
operatorias, la intervención de distintos facultativos, y la bacteria, de hecho, esto es lo más grave
que les pasa a los pacientes promedio, es muy común que tú salgas enfermo, ¿por qué? —Porque
las bacterias no las puedes controlar, entonces, ¿todo esto de qué son indicios? —De negligencia,

230
Respuesta de una compañera.
231
Respuesta de un compañero.
232
Respuesta de una compañera.
233
Intervención de una compañera.
234
Intervención de una compañera.
235
Respuesta de una compañera.
236
Lectura de una compañera.

444
hay una mala praxis médica, entonces, todos estos antecedentes podrían formar un segundo
incumplimiento general, no solamente que se incumpla el derecho a informar, sino que, además,
la prestación médica no se estaba haciendo de forma correcta. Sigamos: «El paciente fue dado
de alta después 5 meses desde su ingreso, con una recuperación integra de lo que motivó su
operación, pero en circunstancias que aún tenía una herida abierta y con la infección producida
por la bacteria, por ende, el equipo médico le prescribió una serie de curaciones domiciliarias,
que le causaban molestia, las cuales el paciente cumplió a cabalidad, durante todo el tiempo de
recuperación lo acompañaron sus hijos y cónyuge, pese a todo no consideró resultados
insatisfactorios, debido a esto decidió someterse a otra operación, pero en un recinto hospitalario
diferente donde cerraron la herida de forma exitosa y eliminando la bacteria», ¿qué cosas
repararían? Adelantándose, la pregunta de este caso va a ser: «Señale y explique las acciones que
puede ejercer la víctima Montecinos contra quien resulte responsable», esta es la pregunta, señale
las normas jurídicas que pueden invocar, el estatuto por el cual demandar, etc., aquí no hay
ninguna ciencia, son siempre las mismas preguntas en responsabilidad cuando son casos —Los
cinco meses son importante, porque no pudo trabajar237. —Bien, para determinar los perjuicios,
porque es excesivo 5 meses, se complicó, no era algo ―al parecer― extremadamente difícil de
hacer, ¿qué otra cosa agregar? —Que el otro recinto hospitalario tuvo éxito en la operación238,
claro, ¿qué más? —Puede ser el sufrimiento del paciente239, bien, ¿solo del paciente? Y ¿Si
indicamos a la familia? ¿De qué estamos dando cuenta? —Hay víctimas por rebote o
repercusión, entonces, la pregunta del examen va a ser: «¿Quién o quienes podrían demandar y
bajo qué estatuto lo van a hacer?» —Entonces, veamos primero, ¿el señor Montecinos puede
demandar? —Sí, ¿había contrato entre el señor Montecinos y el hospital? —Sí, si hay contrato,
¿qué podríamos decir que hay? —Responsabilidad civil contractual, pero también uno tiene que
tener en cuenta que en paralelo era un servicio de salud pública, entonces, existe una
concurrencia de responsabilidad con el Derecho Administrativo, porque la ley Auge establece
responsabilidad particular a los servicios es salud pública y dicen que responde por falta de
servicio que es la Culpa del Estado, que es lo mismo, entonces, ustedes dicen: «Podría invocar
el estatuto contractual, pero dado que es un servicio de salud pública lo correcto debería ser
demandar por sede administrativa», que es el mismo juez a todo esto, porque no existen los
juzgados administrativos, son juzgados civiles, pero si sacamos al servicio de salud pública ―que
es probable que sea lo que les pregunten porque se podrían confundir con el tema
administrativo― va a ser responsabilidad contractual, pero ¿a quién vas a demandar bajo
responsabilidad contractual? ¿Quién fue el culpable de lo del señor Montecinos? —El médico,
¿pero tuvo que tener contrato con el médico? —No, y ¿cómo va a demandar al final? —Al
servicio240, ¿por qué? —Porque el servicio se hace responsable por lo que hace el médico241, bien,
y esta responsabilidad de la del hecho del dependiente, ¿dónde existe? —En extracontractual por
el art. 2320 C.C., y ¿en contractual existe? —En contractual se ha aplicado lo mismo sobre una
norma, en el art. 1679 C.C., que está en el título de la pérdida de la cosa que se debe, pero que
se ha dicho que es una regla de aplicación general para materia contractual, y que establece el

237
Intervención de una compañera.
238
Respuesta de una compañera.
239
Respuesta de una compañera.
240
Respuesta de un compañero.
241
Respuesta de un compañero.

445
mismo principio que el art. 2320 C.C., y ¿qué dice? —: «Art. 1679. En el hecho o culpa del deudor se
comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable.», entonces, el art. 1679 C.C. se ha
dicho que esta regla establece una un principio de responsabilidad por el hecho ajeno contractual,
entonces, nosotros tenemos un contrato con la clínica y quienes causaron el daño fueron los
facultativos, y como la clínica o el hospital en este caso, se tiene que hacer responsable por el
hecho del dependiente, por lo que va a ser responsable, y ahí construimos la responsabilidad
contractual de la clínica o del hospital, es la misma regla del art. 2320 C.C., ¿cuándo concurre la
responsabilidad por el hecho ajeno? —Cuando tú eliges o porque no vigilas, in eligendo vel vigilando,
en este caso hay un contrato, y el art. 1679 C.C. predice la misma regla, en la culpa del deudor
de entiende la culpa de las personas por las que fueran responsables, y ¿por quién es responsable?
—Por los facultativos médicos, porque además la clínica los eligió y los puso a disposición del
paciente, los médicos se equivocaron, tú te haces responsable por sus hechos, y responde
directamente la clínica, es la misma regla, pero contractual. ¿Cuándo se va a demandar
extracontractual si siempre había un contrato?242 —Muy bien, ¿qué pasa con la familia? ¿Cómo
van a demandar los familiares? ¿Quiénes podrían demandar? —Primero dijimos el señor
Montecinos, si el señor Montecinos fuera a un establecimiento privado se aplica el estatuto
contractual, en cambio, si hay un establecimiento público ustedes digan: «Hay contrato, pero
como es un establecimiento público la ley del Auge establece la responsabilidad, y es lo que más
corresponde porque es especial». Pero, si ahora nos vamos a, ¿quién más puede demandar? —
También tenemos a los hijos y cónyuge, pero ellos no tienen un contrato, por lo tanto, ¿qué les
queda? —El estatuto extracontractual, ¿y cómo van a construir la responsabilidad clínica si el
médico hizo el daño? —Con el art. 2320 C.C. o el art. 2322 C.C. porque es extracontractual, aquí
no se demanda al médico, estás demandando directamente al hospital, es la misma regla, ¿con el
art. 2320 C.C. a quién vas a demandar? —Al empresario, por eso se le llama responsabilidad del
empresario, puedes emplazar al trabajador o al médico que cometió el daño, pero no es necesario,
lo que sí tienen que comprobar es la culpa del dependiente. Entonces, aquí el responsable sería
el hospital, y el hospital después va a repetir243 —Sí, va a repetir, esto no es necesario que lo
sepan, está en los textos igual, pero la ley del Auge también dice que puede repetir cuando es un
servicio público, pero la culpa del funcionario público debe ser con culpa inexcusada, o sea, casi
que es tonto, para evitar que los servicios médicos estén repitiendo contra funcionarios, ya que
todos sabemos cómo es trabajar en un servicio público, sobre todo en salud, para poder repetir
se va a pedir casi dolo; pero es más importante que tengan claro cómo formular
responsabilidades, va a estar contractual, contractual por el hecho ajeno, extracontractual por el
hecho ajeno y las víctimas por rebote.

Del contrato directo entre médico y paciente.

También puede ser ―según vamos a ver― que el contrato sea directamente con el
médico, y el médico arrienda un pabellón, en este caso, ¿se puede demandar a la clínica? El
médico solamente de los servicios, al recinto le arrendaron solo el pabellón, pero tú solo
contrataste al oftalmólogo, ¿cómo lo van a hacer? ¿Podrán demandar a la clínica u hospital? —
Si po’, porque igual al ser una clínica u hospital debería tener algún tipo de deber de cuidado de

242
Pregunta de una compañera.
243
Intervención de un compañero.

446
quién arrienda las instalaciones244, pero ¿el hospital eligió el ofrecer el servicio? Ahora, distinto
es que en medio de la intervención se caiga un pedazo de techo, por supuesto que ahí sería un
deber de que al menos el recinto hospitalario esté en correctas condiciones, si eso es lo que está
entregando el recinto, pero ¿la intervención médica la clínica la eligió? —No lo eligió, tampoco
tendría que estar vigilando, simplemente le dijo al médico: «Le presto el pabellón», entonces, en
ese sentido, ¿contra quién nos vamos a dirigir? —Solo nos vamos a dirigir contra el médico.
Ahora, y ¿si existe un equipo médico? —Siempre y cuando contrate con el equipo médico, a
veces, siempre uno se acuerda situaciones del feje médico, y el feje médico tiene al arsenalero, la
enfermera y otros facultativos, si en una intervención se equivoca el arsenalero, ¿quién responde?
¿A quién va a demandar? —Al feje médico, ¿por qué? —Porque es el responsable de su equipo,
y ¿va a ser contractual o extracontractual? —Va a depender que haya contrato; pero, supongamos
que hay otros médicos satelitales, anestesista, un cirujano, etc., ¿qué ocurre? ¿Están estos
doctores en situación de subordinación? —No245, entonces, ¿qué pasa si no están en situación
de subordinación? —Responde por el hecho propio, entonces, y esto es lo que era lo que era
complejo cuando hablamos de solidaridad en materia extracontractual, ¿podemos decir que
todos intervinieron simultáneamente a hacer el daño en una operación? —No, ¿responderán
solidariamente? —No, ¿por qué? —Porque cada uno actúa en su esfera de su oficio, por lo que
no podríamos decir ―en virtud del art. 2317 C.C.―, en virtud de responsabilidad
extracontractual, que todos actuaron de forma simultánea para generar el daño; en conclusión,
aquí no hay solidaridad, ya que no actúan de forma conjunta.

Revisión de caso № 2.

Vamos al siguiente caso: «Una persona se dirige a la consulta de su oftalmólogo, y le

plantea que producto de un accidente ha experimentado un severo deterioro en la visión de su
ojo izquierdo, el derecho, sin embargo, funciona perfectamente, el oftalmólogo examina al
paciente, y le hace saber que de no someterse a una intervención quirúrgica perderá totalmente
la visión de ese ojo en un plazo no superior a 6 meses, el médico le informa al paciente que la
cirugía sugerida ha probado ser efectiva en alrededor de un 50 % de los casos, y que se ha
empleado, además le informa que los riesgos generales de su problema y del hecho de no existir
tratamientos alternativos. El paciente decide someterse a una cirugía que no resulta exitosa, al
día siguiente a la cirugía comienza a experimentar molestia en su ojo derecho, por lo que
paulatinamente entra en el mismo estado en que se encontraba su ojo izquierdo antes de la
intervención, el médico le explica que se trata de un caso de oftalmia simpática, un riesgo
extremadamente infrecuente en este tipo de intervenciones y aclaró que ocurre en alrededor de
3 en 10.000»246. ¿Cuál va a ser la pregunta en este caso o la dificultad que tiene? —Qué el médico
le informa al paciente que la cirugía es efectiva solo en el 50 %247, bien, estamos en un deber de
informar, y le informó que existe un 50 % de posibilidades, pero este 50 % de posibilidades, ¿en
qué ojo era? —Era en el ojo izquierdo, pero, ¿qué pasó?, ¿qué salió mal? —Falló el derecho, y
falló el derecho ¿por qué? ¿Por una intervención o por algo específico? —Dice que se trata de

244
Intervención de una compañera.
245
Respuesta de varias compañeras y compañeros.
246
Lectura de un compañero.
247
Respuesta de una compañera.

447
un caso oftalmia simpática248, yo no tengo idea lo que es, pero lo que sí explica es que ocurre 3
en 10.000, ¿era un riesgo probable? O ¿era muy improbable? —Muy improbable, ¿debía
informarlo? ¿Cuál es la posibilidad de que un experto médico pueda informar todo lo que pueda
ocurrir en una intervención? Cada intervención puede traer muchas cosas, infección por esto
infección por lo otro, que la piel tal vez puede gangrenarse, etc., pero ¿cuál deberá informar?
¿Qué riesgos? —Los que son probables, los que al menos tienen cierta posibilidad de que van a
acaecer, y en este caso, ¿iba a acaecer el riesgo? ¿Podría? —Era difícil, entonces, ¿qué plantea
este caso? —Es que, obviamente, el paciente va a demandar al autor y le va a decir: «No me
informaste que esto podría pasar», y ustedes, ¿cómo defienden al doctor? —A veces las defensas
no son tan buenas como las acciones, pero en el examen perfectamente podrían pedirle una
defensa del doctor, y aquí ustedes tienen que elaborar el argumento de que efectivamente los
riesgos se transmiten al paciente cuando el doctor le formula al paciente sobre todas las
circunstancias que pueden acaecer, pero existen circunstancias obviamente, en que la ciencia
médica le resulta muy improbable, de manera tal que, cuando se trata de un caso de 3 en 10.000,
uno podría decir que es riesgo tan atípico, que no habría por qué informarse, o no está obligado
a decirle todo, porque nadie está obligado a informar cada uno de los riesgos, sobre todo en
medicina donde es muy complicado, ¿les queda claro?, el médico le dijo: «Hay un 50 % de
probabilidades que el izquierdo se recupere», aquí algo salió mal pero habla del derecho, nada
dice del izquierdo, por lo tanto, ¿qué podríamos decir? —Que la prestación médica se realizó
conforme, algo pasó en el ojo derecho, pero lo que ocurrió provino de un caso extremadamente
atípico, aquí decimos el médico no debería responder porque es un riesgo que si bien no informó,
no tenía por qué hacerlo, la importancia de este caso es ilustrar que a veces los riesgos no pueden
ser todos informados.

Razonamiento en relación a obligaciones de medio y resultado.

Lo importante también, que fue lo mencionábamos, que en responsabilidad médica que
si bien, el doctor no se obliga a curar, esto no significa que no deba responder, sí existen ciertas
prestaciones mínimas que responden a una obligación de resultado, y cuando son obligaciones
de resultado, ¿qué tipo de responsabilidad son? —No se puede eximir con diligencia, ya, ¿por
qué la diligencia no importa en las obligaciones de resultado? —Cuando estamos ante una
obligación de resultado estamos ante una hipótesis de responsabilidad objetiva, ya que lo que
garantizaste, el riesgo que asumiste, es el resultado.

Revisión de caso № 3.

Vamos al otro caso: «una paciente se somete a un cirugía estética-correctora para borrar
una cicatriz abdominal y realizar un implante de cutis, mediante esta intervención quirúrgica no
se logró mejorar la apariencia física resultando que el implante efectuado resultó ser defectuoso
y antiestético», ¿qué dijo la Corte Suprema? —: «El contrato celebrado entre las partes, no obstante, puede
catalogarse como prestación de servicios médicos, su finalidad consistía en un ofrecimiento de servicios destinado a
causar un mejoramiento a la integridad corporal de la paciente, o un embellecimiento o mejoramiento de su aspecto
físico. Cuarto.- La obligación contraída por el demandado iba más allá de aplicar con rigurosidad la técnica y

248
Respuesta de una compañera.

448
arte de la profesión médica, dado que debía asesorar, recomendar, y aún que insistiere en la elección del injerto que
debía implantar excluyentes para obtener el resultado que este esperaba de la operación contratada. Sexto.- Que
estos antecedentes probatorios apuntan derechamente a lo demandado en autos, esto es, incumplimiento del contrato
de cirugía plástica que convinieron los litigantes, y que el resultado no satisfago las expectativas de la paciente, por
cuanto más que realizare o mejorare su aspecto físico, deben mejorarlo de la manera que se convino. Noveno.- Que
el demandado precisamente, en lo que respectiva su obligación, alegaba haber acreditado en haber cumplido su
contenido apegándose a las normas de la lex artis de la ciencia médica, restringiendo a este punto el cumplimiento
del contrato sin rendir pruebas del resultado prometido, esto es lo que llevaba a contratar a la demandante, mejor
estética. Décimo.- Que lo anterior lleva a concluir que el demandado incumplió o cumplió imperfectamente el
contrato debido a la falta de cuidado con que se desenvolvió en el transcurso pre y post-operatorio, desde donde
deriva que se debe responder de los perjuicios causales»249 ¿Entienden el razonamiento? —Habla de la
falta de cuidado, y cuando hablamos de falta de cuidado, ¿de qué estamos hablando? —De
diligencia, y aquí la Corte dijo, le habían propuesto estos implantes, como todavía a las Cortes
les cuesta este tema de obligación de medio y resultado, de la utilización del derecho contractual,
de que el cumplimiento objetivo, y siempre están estos requisitos de responsabilidad civil que les
enseñó el profesor Abeliuk que está en su gran libro, si hay culpa, incumplimiento y daño, etc.,
siempre la corte mezcla, aunque esto es del 2011, ya han pasado 6 años, pero si se fijan la Corte
iba super bien, reconociendo el resultado del tipo de prestación, pero finalmente vuelve a la
responsabilidad subjetiva, y siempre se ha dicho que en Chile tenemos una responsabilidad
contractual subjetiva, se requiere culpa, ¿cierto? Entonces, la responsabilidad médica es de
medios generalmente, pero existen actuaciones médicas como esta ―cirugía estética― que son
de resultados.

Comentario al caso de la ligadura de trompas fallida.

También está el caso de una mujer que se somete a una ligación de trompas250 para no
quedar embarazada, pero queda embarazada, y aquí en este caso, lo que dice la Corte es que esta
operación, la ligación de trompa no es de resultado, porque además la informaron el riesgo, el
médico le dijo que esto tiene cierto porcentaje de eficacia, pero en los hechos, se dieron cuenta
que en realidad no la intervinieron de manera adecuada, entonces, ¿qué hay? Negligencia, y aquí
el doctor responde por un nacimiento, y esto es otro tema, recién ahora con el tema del aborto
uno podría decir que es un perjuicio, porque antes, la vida de un menor no er aun perjuicio, ni
un delito ni nada, no era un acto ilícito.

Corte Suprema ―en responsabilidad médica― acepta la teoría del cúmulo.

Finalmente, tener bien presente que en materia de responsabilidad médica, la Corte
Suprema ―esta es una sentencia del año pasado― reconoce abiertamente la teoría del cúmulo,
en materia médica te dice que la víctima es libre de optar entre la responsabilidad contractual y

249
Lectura de una compañera.
250
La ligadura de trompas (compárese con salpingoclasia) es un método anticonceptivo que consiste en la
sección y ligadura de las trompas de Falopio, lugar habitual de la fecundación, que comunica los ovarios con
el útero. Es el método anticonceptivo irreversible que más se usa en el mundo: más de 150 millones de
mujeres se han esterilizado.

449
extracontractual y te da sus argumentos, entre ellos que la prestación médica nunca está
totalmente regulada en el contrato, etc.

Comentario al texto del profesor Corral.

Cuando lean el texto del profesor Corral que está en los materiales, van a ver que la ley
de Auge da parámetros para establecer el daño moral, cuestión que no existía en ninguna parte.

450
451
 β.ε)
CLASE DE
RESPONSABILIDAD
CIVIL PRÁCTICA

452
453
 CLASE DE RESPONSABILIDAD PRÁCTICA
CLAUDIA BAHAMONDES Y PABLO ULLOA
(29/09/2017)

TALLER DE CASOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL.

Primer caso:
Un rondín algo asustadizo, decide concurrir a su trabajo de cuidado en el condominio
Pehuén con su perro Akita, pues en dos oportunidades ha tenido que enfrentar ladrones
escalando muros que circundan el inmueble.
Al día siguiente y una vez terminado su turno, junto con otro colega deciden tomarse un
par de cervezas atrás de la caseta de guardias, en un espacio de descanso que la empresa Securitas,
para quien trabajan, instaló para sus empleados. Ya en la noche, al retirarse, el perro se suelta y
muerde a in amigo de uno de los propietarios del condominio, causándole severas lesiones. Este
decide iniciar acciones legales, y le consulta:
Pregunta:
¿Cómo podría justificar una demanda de indemnización de perjuicios y contra
quién(es) debería dirigirse?
Respuesta:
Primero que todo, ¿cómo podríamos justificar una demanda de indemnización de
acuerdo con los hechos que analizaron? —Primero que todo, el Art. 2326 C.C., ¿por qué no
aplicaríamos el art. 2327 C.C.? —No es un animal fiero, pero además no reporta una utilidad
para la guarda del predio. ¿Qué ventaja reporta el art. 2326 C.C. versus las normas generales de
responsabilidad? —Una presunción de culpa respecto del cuidador, entonces, ustedes señalarían
que aquí se aplica el art. 2326 C.C., la responsabilidad por el hecho de los animales, aun cuando
se hubiesen soltado o extraviado y opera además, a favor de la víctima, una presunción de culpa.
Con esto podrían demandar el rondín, pero ¿esta es la idea? O ¿prefieren demandar a alguien
más? —Al empleador, invocaríamos el art. 2320 inc. cuarto y art. 2322 C.C., y aquí operaría la
responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente. La respuesta ideal sería señalar si
se cumplen los requisitos de la institución de la responsabilidad del empresario por el hecho del
dependiente, primero, culpa del agente directo, ¿hay culpa del agente directo? —Sí, y además hay
una culpa presunta, o sea, se aprovechan de la presunción de culpa por el hecho de los animales
y la aplican aquí; en segundo lugar, ¿hay vínculo de subordinación? —Está claro que había, había
un contrato de trabajo de por medio; en tercer lugar, capacidad, ¿eran capaz ambos? —Aunque
era asustadizo… capaz era; en cuarto lugar, estar actuando dentro de sus funciones, ¿estaba
actuando dentro de sus funciones? —Sí, aun cuando haya estado bebiendo detrás de la caseta
una vez terminado el turno, no importa que haya terminado el turno, seguía dentro del recinto,
aun cuando no esté actuando dentro de sus funciones sí se encuentra en el recinto en que
desempeña sus funciones, lo mismo les señalaba respecto de los médicos, se le permite el acceso
a las instalaciones, etc., teóricamente el empleador debería poder regular la entrada y salida

454
inmediata del guardia del recinto. Entonces, cumpliéndose los cuatro requisitos se aplica un
concurso normativo, se aplican o es posible aplicar los dos estatutos de responsabilidad, la
responsabilidad por el hecho de los animales y la responsabilidad del empresario por el hecho
del dependiente, y ambos con presunción de culpa, una presunción de culpa respecto del rondín
y otra presunción de culpa respecto del empresario, esto sería una respuesta completa.
Segundo caso:
Un infante arroja una piedra desde un puente impactando el parabrisas de un automóvil,
cuyo conductor y copiloto resultan con severos daños. Más importantes fueron las lesiones del
copiloto quien no portaba su cinturón de seguridad, pues al frenar el auto, salió eyectado del
vehículo. La infante vive con sus padres, quienes, en conjunto tienen una empresa familiar
dedicada a catering.
Pregunta:
¿Qué fundamento legal correspondería invocar a las víctimas?
Respuesta:
Primero, hay un infante, ¿qué es un infante para los términos del Código Civil? —Un
incapaz, por lo tanto, tenemos como primer hecho relevante la presencia de un incapaz, por lo
tanto, ¿qué norma se aplica? —El art. 2319 C.C. que es la responsabilidad por el hecho de los
incapaces, ¿quién responde en este caso? —Los padres, ya que son los que están al cuidado de
la infante. Esta respuesta es corta, había que identificar que se trataba de un infante, una incapaz,
se aplica el art. 2319 C.C., y responde quien esté al cuidado de la infante o del incapaz según el
caso, por supuesto tienen que indicar que se acredite la negligencia en el cuidado y en la vigilancia
del incapaz.
Hasta aquí llega la respuesta para quienes no han visto aún el vínculo causal, para los que
han visto el vínculo causal les podría preguntar: ¿Qué excepción o qué podrían invocar en su
defensa los padres del infante respecto de la cuantía del daño demandado? Que el copiloto se
expone imprudentemente al daño, además está infringiendo una norma legal, ¿qué artículo se
invoca para reducir la indemnización? —Art. 2330. Cuando la víctima se expone
imprudentemente al daño recuerden ustedes que el juez está obligado a reducir el monto de
indemnización, entonces, si les pregunto: ¿Qué defensa pueden esgrimir los demandados? —
Respecto del copiloto se podría pedir una reducción del monto indemnizatorio porque hubo
una exposición imprudente al daño en virtud del art. 2330 C.C., y aquí demás se infringe por su
parte una norma de rango legal que es la Ley del Tránsito.
Tercer caso:
Se produce un incendio en una empresa dedicada a la producción de plásticos. A raíz de
la propagación del fuego del vecindario, cincuenta familias resultaron afectadas, entre ellas su tía
Lalita, quien es la Presidenta de la Junta de Vecinos. Le indica que desean iniciar acciones legales
contra la empresa para obtener una indemnización. También le comentó que hay una denuncia
penal en curso.
Pregunta:

455
 a) ¿Es posible demandar la indemnización en sede penal por parte de los vecinos?
Respuesta:
De los hechos, ¿qué podemos rescatar? —Se encuentra involucrada una empresa que
fabrica plástico, ¿qué más? —Hay un proceso penal pendiente, ¿qué más? ¿Qué pasó en la
empresa? —Un incendio. Ahora, primera pregunta, ¿es posible demandar la indemnziación en
sede penal por parte de los vecinos? ¿A quién se quiere demandar? —A una empresa, y en sede
penal, ¿es posible demandar a una empresa? —No, ¿cuál es el fundamento legal? —Que es
persona jurídica, y además podría ser un tercero civilmente responsable, porque el incendio lo
originó seguramente alguno de los dependientes, de modo que tienen que tener presente el art.
59 C.P.P., esta es la norma que establece la restricción a la legitimación pasiva, y como señalaron,
no se puede demandar ni a terceros civilmente responsables ni tampoco a personas jurídicas
como en este caso es la empresa.
Pregunta:
b) ¿Qué fundamento cree usted es el más apropiado para sus clientes a fin de obtener la
indemnización de los daños?
Respuesta:
Ahora tenemos que pensar en sede civil, ¿cuál es la norma más adecuada en sede civil? —Si
uno considera que la actividad de la empresa de plástico en una actividad peligrosa, recuerden lo
que indicaba Mauricio Tapia, ¿qué consideraba peligroso? —Una actividad que normalmente no
produce daños, pero de producirlos los produce de gran magnitud, y por otra parte, una actividad
que normalmente puede producir daños, en este caso normalmente la empresa no produce
daños, pero cuando los produce, los produce en gran magnitud como en este caso en el incendio,
si fundan esta idea en el art. 2329 C.C. no tendrían ningún inconveniente en acreditar la
presunción general de culpa por el hecho propio, en imputarle a la empresa su responsabilidad
por el hecho de este incendio y por los daños que se causaron.
Otra posibilidad, que no está malo, sería haber invocado la responsabilidad del empresario
por el hecho del dependiente sobre la base de la figura del agente anónimo; pero, resulta más
apropiado y más directo, para efectos de evitar probar todos los elementos de la responsabilidad
por el hecho ajeno, es más fácil invocar el art. 2329 C.C. este el fundamento más relevante para
estos casos.
Cada vez que le pongamos un caso en que hay un incendio, una inundación, algún desastre
grave, grandes dramas, a lo que normalmente apuntaremos será a este tipo de responsabilidad,
siempre va a ir apuntado al punto de la peligrosidad, justamente por el criterio que señala
Mauricio Tapia.

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 TALLER DE RESPONSABILIDAD – CONTRACTUAL
En el año 2013 la compañía de Construcciones Santiago Ltda., se adjudica la construcción de
una nueva línea del metro de Santiago. Por lo anterior, comienzan negociaciones con una
compañía española Ingeniería subterránea Iberia Ltda., para la venta de maquinaria perforadora que
les permita la construcción de los túneles subterráneos que requería la obra.
Respecto de la propuesta de contrato, el equipo jurídico de Construcciones Santiago Ltda.,
del cual usted forma parte, está de acuerdo con las especificaciones relativas al motor, sistema
de refrigeración, combustible, estructura, garantías, precio, sistema de pago, seguros, plazos etc.,
sin embargo les llama la atención la cláusula 38 de la propuesta, relativa a las características de la
pieza perforadora la cual señala:
“…la perforadora cuenta con una concentración de acero de 65 %, que permite un rendimiento
aproximado de 100 toneladas de tierra removida al mes, durante 3 años. Luego de los 3 años, el rendimiento
disminuye a 80 toneladas de tierra removida al mes, debiendo ser cambiada la pieza de corte al quinto años ya
que su rendimiento disminuye a 50 toneladas mensuales”.
Los abogados de la compañía de Construcciones Santiago Ltda., al revisar las
especificaciones de la máquina y estando de acuerdo con todas ellas, plantean modificar
únicamente la cláusula 38 antes de contratar, de manera que establecen que:
“…la perforadora cuenta con una concentración de acero que debe sr de 75 % que permite un rendimiento
aproximado de 100 toneladas de tierra removida al mes, durante 8 años. Luego de 8 años, disminuye a 85
toneladas de tierra removida al mes, debiendo ser cambiada la pieza al décimo año ya que disminuye a 50
toneladas mensuales”.
La compañía española, Ingeniería subterránea Iberia Ltda., está de acuerdo con la cláusula
solicitada por la compañía de Construcciones Santiago Ltda., de manera que se celebra el contrato
de construcción de la máquina, esta se construyó sin inconvinientes y hoy se encuentra operativa
desde comienzos de diciembre del años 2014.
A comienzos de este mes (septiembre de 2017) el gerente de la compañía Construcciones
Santiago Ltda., recibe un llamado del jefe de obra de la nueva línea de metro, quien le comenta
que desde diciembre de 2016 la máquina está rindiendo aproximadamente 70 toneladas
mensuales. Urgentemente solicita que se le tome unas muestras a la pieza perforadora, arrojando
como resultado que la concentración de acero es de 45 % y no 75 %.
Usted es parte del equipo jurídico de la compañía Construcciones Santiago Ltda.,. Indignado
el gerente habla con usted y le comenta lo ocurrido, señalándole que hay una compañía
canadiense que vende la pieza que necesita la compañía con las concentraciones y características
requeridas. El gerente le señala que quiere pedir la resolución del contrato.

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 Al demandar la resolución, los abogados de la compañía española Ingeniería subterránea
Iberia Ltda., en la contestación de la demanda, señalan que no procede la resolución, ya que la
podrán sustituir la pieza, siendo la concentración de acero un detalle menor. ¿Qué argumentaría
como abogado del demandantes en respuesta a la compañía española?

Respuesta:
Mi primera recomendación es que cuando uno tiene casos lo primero es mirar las
preguntas, es un buen consejo primero leer las preguntas y luego leen el caso para focalizar. ¿De
qué se trataba el caso? —El caso era de incumplimiento contractual entre Construcciones Santiago
Ltda. y la compañía Ingeniería subterránea Iberia Ltda251. Macarena252, ¿nos puedes contar el caso?
—En el año 2013 la compañía chilena se adjudica la construcción de una línea del Metro y con
ese objetivo empieza la negociación con la empresa española, empiezan las negociaciones y ellos
tienen un problema con la cláusula 38 por la concentración de acero y por el tiempo de duración
de la máquina, deciden modificar esa cláusula y al empresa española la acepta; posteriormente, y
a dos años del contrato la máquina comienza a fallar y se descubre que la concentración de acero
no era la que se había pedido, sino que una muy inferior, y se señala que quiere pedirse la
resolución del contrato.
Bien, demandan la resolución, ¿qué responde la empresa española? —Que la
concentración de acero no es un aspecto esencial y que de todas formas cumple con su función
natural253. En el fondo, ¿se resuelve o no se resuelve el contrato? —Sí, se resuelve, nos
enfocamos en los requisitos de la resolución, antes, recuerden cuando vimos en clases en este
Nuevo Derecho de las Obligaciones, ¿qué le dice la empresa española a la chilena? Yo le
entregué, ¿sirve? —Sí, ¿hubo incumplimiento del contrato? —No, cambiémosle la pieza y todo
bien, pero más que eso no; y aquí uno debe preguntarse: ¿Para qué sirve el contrato? ¿Cuál es la
prioridad con que se ejercen los remedios? Y ¿qué es lo que el nuevo Derecho de los Contratos
viene a mostrar? Entonces, ¿qué tendrían que responder como empresa chilena? ¿Hubo
incumplimiento o no hubo incumplimiento? —Sí, ahora, ¿cualquier incumplimiento activa la
resolución? —No, primero, debe haber incumplimiento, segundo, debe ser un contrato bilateral,
tercero, que quien ejerce la acción la haya cumplido y que el incumplimiento sea esencial o grave,
y dentro de esto, primero que se frustre el interés que tiene la parte al contratar y segundo que
haya un elemento que haya sido elevado a esencial, y este es el caso de la cláusula 254. Esto fue
como un hat-trick255… También puede estar acá el criterio de la perdida de la confianza. En un

251
Respuesta de una compañera.
252
Compañera presente en clase.
253
Repuesta de un compañero.
254
Respuesta de una compañera.
255
Un triplete o tripleta (también conocido por su nombre en inglés: hat-trick) en deportes es lograr un
objetivo del juego un total de tres veces. El origen del término inglés se remonta al cricket, donde se premiaba
con un sombrero o con una gorra al lanzador que conseguía la hazaña de eliminar a tres bateadores de manera
consecutiva. En el fútbol, el perfect hat-trick se refiere a tres goles marcados por el mismo jugador en un
partido; uno con cada uno de los pies y uno con la cabeza. En la Eurocopa 1984, Michel Platini, el capitán de
la selección de Francia, consiguió dos perfect hat-tricks en los cinco partidos que disputó.

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caso como este ―como les decía al principio― se puede demorar media hora viendo los datos,
y lo que tienen que responder es la resolución con los requisitos que procede, los requisitos son
que sea un incumplimiento esencial o grave, o que las partes lo hayan elevado a esencial, o que
afecta la confianza, requisitos que no son copulativos; este caso era de incumplimiento esencial
del contrato, ¿para qué contrataron esa máquina? —Para hacer un túnel; ¿cuál es el objeto real?
—La máquina, ¿cuál es el objeto ideal? —La máquina que funciona bajo ciertas características,
¿cómo podríamos comprobar si hay incumplimiento o no? —Comparándolas, entonces, en
cuanto al incumplimiento resolutorio, el que aplica en este caso es el incumplimiento esencial o
grave. Esta es la respuesta y con esto tienen 7 en la respuesta.
Ahora, saldremos del caso, ¿cuál podría ser un caso en que se afecta la confianza? —
Ellos hayan cambiado la pieza, y la hayan modificado mal, si vuelve a fallar y vuelve a fallar se
empieza a mellar otro elemento entre las partes, en este caso la confianza.

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