CAPITULO PRIMERO: Los conceptos jurídicos fundamentales.

Introducción.

Cuando intentamos describir un ordenamiento jurídico, utilizamos una serie de

conceptos que son básicos, de manera tal que intentar esta descripción sin recurrir a ellos
nos llevará ciertamente al fracaso de ese empeño.

Cuántos y cuáles sean estos conceptos fundamentales es motivo de discordia

aunque mencionaremos a vía de ejemplo, aquellos que nos parece no despiertan mayores
controversias. Tales son los conceptos de sujetos de derecho (personalidad jurídica),
derecho subjetivo, responsabilidad, acto anti jurídico (delito), sanción, entre otros.

Estos conceptos jurídicos básicos o fundamentales son tales pues son utilizados en
casi todas las explicaciones que se desarrollan en las distintas ramas del derecho
diferenciándose así de otras expresiones que tienen un ámbito de aplicación o de uso más
restringido como “sociedad anónima” “fraude”, “matrimonio” etc.

Estudiaremos algunos de estos conceptos que nos parecen los más relevantes:

I.- La sanción.

Hemos dicho, siguiendo a Kelsen, que el elemento distintivo del derecho es la

sanción. Siendo así, parece relevante entonces determinar el significado del término
sanción.

La sanción es la consecuencia normativa del incumplimiento de una obligación. Es

una expresión del carácter coercible del derecho y en ese sentido la coercibilidad, es una
característica distintiva de la sanción jurídica y por lo mismo, no debe confundirse con la
aplicación efectiva de la fuerza, que denominamos coacción o coactividad. Cómo vimos
antes, existen otros sistema normativos que contemplan sanciones, pero que no tienen
esta característica.

Según el profesor Eduardo García Maynez la sanción se puede definir como la

consecuencia jurídica que el incumplimiento de un deber produce en relación con el
obligado. Este incumplimiento debe entenderse referido a un deber emanado de una
norma jurídica, sea una ley, una sentencia o un contrato.

Existen distintos tipos de sanciones en las distintas ramas del derecho. En otros
términos, la sanción no es un concepto exclusivo del derecho penal sino que se utiliza en
todos los ámbitos del derecho.

Nosotros analizaremos brevemente algunas de ellas atendiendo a la finalidad que

persiguen, teniendo presente que, todas tienen en común el hecho de que son la

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consecuencias de algún tipo de incumplimiento o infracción, y que se pueden imponer al
obligado, aun contra su voluntad, es decir, por la fuerza.

Según la finalidad que persigan las sanciones se pueden clasificar en el cumplimiento

forzado de una obligación, la indemnización de perjuicios y el castigo o pena.

a. Cumplimiento forzado de la obligación:

Según García Maynez consiste en obtener coactivamente la observancia de un

deber infringido.

En materia civil, el cumplimiento forzado se estudia a propósito de los efectos de

las obligaciones. El efecto propio de las mismas consiste en que deben cumplirse íntegra y
oportunamente. Si no se cumplen se incurre en incumplimiento o inejecución. Si el
cumplimiento se retarda, se incurre en mora. En estos casos, el acreedor se encuentra
facultado para solicitar el cumplimiento de la prestación o la indemnización de perjuicios
(aunque como se dijo, esta última con limitaciones) y para hacer efectivos los derechos
auxiliares.

El cumplimiento forzado, normalmente, se lleva a cabo mediante el juicio

ejecutivo. Éste es breve y compulsivo, se encuentra destinado, en lo fundamental, a
realizar bienes del deudor, o, a compelerlo a efectuar la prestación. Ello según se trate de
obligaciones de dar, hacer o no hacer. En las obligaciones de dar, debe distinguirse
también entre las de género y las de especie o cuerpo cierto.

El cumplimiento forzado persigue hacer efectiva la responsabilidad del deudor

sobre los bienes de su patrimonio. Es lo que se conoce como Derecho de prenda general,
que se encuentra establecido en el artículo 2465 del código civil, cuando expresa, “toda
obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los
bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente
los no embargables, designados en el artículo 1618”. Por ejemplo, en el caso de una
obligación de dar (de género), un banco presta una cantidad de dinero a una persona, que
se obliga a restituirla con intereses. Si llegado el plazo fijado para el cumplimiento, el
deudor no paga, el banco, en virtud de que esta obligación consta, como normalmente
ocurre, en un “título ejecutivo” (ver artículo 434 del código de procedimiento civil),
procederá a solicitar al tribunal competente el embargo y el retiro de especies o bienes
del deudor, para su posterior remate. Con el producto de éste se pagará del capital,
intereses y costas (gastos en que incurre una persona en un juicio). Mario Cassarino en su
“Manual de Derecho Procesal”, (tomo V, página 76), consigna un concepto de lo que se
entiende por título ejecutivo diciendo que es, “aquel documento que da cuenta de un
derecho indubitable, al cual la ley atribuye la suficiencia necesaria para exigir el
cumplimiento forzado de la obligación que en él se contiene”.

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 Otro ejemplo, no ya de una obligación de dar sino que de una de hacer, de realizar
algo, como puede ser el caso de levantar una muralla, pintar un cuadro, etc. En este
supuesto, el procedimiento es distinto. Se encuentra señalado en el artículo 1553 código
civil. Conforme al cual se debe actuar del modo que ahora pasa a indicarse. En primer
lugar, se pueden pedir apremios contra el deudor para que ejecute el hecho convenido. En
segundo término, es posible solicitar que se autorice al acreedor para hacerlo ejecutar por
un tercero a expensas del deudor. En tercer lugar, se puede solicitar que el deudor
indemnice los perjuicios resultantes al acreedor del no cumplimiento de la obligación.

En lo que respecta a la ejecución forzada de las obligaciones de no hacer la norma

básica se encuentra en el artículo 1.555 del código civil. Sobre este particular en su inciso
primero expresa: “Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar
perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho”. En el evento de
poder deshacerse lo hecho, y fuere procedente, ello se llevará a cabo a expensas del
deudor que incumple.

b.- Indemnización de perjuicios:

A.- Generalidades.- Esta es la segunda finalidad que puede perseguir la sanción. No

siempre es posible, en el caso de incumplimiento, hacer cumplir forzadamente la
obligación no ejecutada. Por ejemplo, supongamos que un deudor se obligó a entregar el
caballo “Bucéfalo” (como especie o cuerpo cierto), pero ocurre que éste se muere antes
de la entrega por culpa de ese deudor. En este supuesto es imposible llevar a cabo el
cumplimiento de la obligación convenida, cual es la entrega de “Bucéfalo”. Ante ello, se
puede pedir, como un derecho subsidiario, la correspondiente indemnización de
perjuicios. Así entonces, por regla general, la indemnización de perjuicios es un derecho
subsidiario del acreedor, para el caso que la obligación no pueda hacerse cumplir
forzadamente. Decimos por regla general, porque hay casos, principalmente, aunque no
exclusivamente, en el evento de la indemnización de perjuicios moratoria, en que se
puede solicitar conjuntamente el cumplimiento forzado y la indemnización. En aras de la
necesaria brevedad que en nuestro curso de carácter introductorio debe tener la
exposición de esta materia, de suyo extensa e importante, no entraremos en mayores
detalles. En lo que sigue, nos limitaremos, sucintamente, a dar un concepto de lo que se
entiende por perjuicios, por indemnización de perjuicios y a formular una clasificación de
ambos.

Daremos, en primer lugar, un concepto de lo que se entiende por perjuicios. Nuestra

legislación hace sinónimos los términos daño y perjuicio. La definición tradicional señala
que es “todo detrimento o menoscabo que sufre un sujeto de Derecho en su patrimonio o
en su persona física o moral”.

La indemnización de perjuicios para Alessandri y Somarriva, es “el Derecho que tiene el

acreedor con respecto al deudor para que éste le pague la cantidad de dinero equivalente
a lo que le habría valido el cumplimiento íntegro y oportuno de la obligación”.

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La indemnización de perjuicios implica una sanción para el deudor que ha obrado con dolo
o negligencia. Recoge un principio del Derecho, según el cual quien ocasiona un daño a
otro, dolosa o culpablemente, debe repararlo. Así lo expresa el artículo 2329 del código
civil: “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra
persona, debe ser reparado por ésta”. Para que proceda la indemnización a que nos
estamos refiriendo, es necesario que concurran los requisitos que pasamos a señalar. a)
Incumplimiento o mora del deudor. b) Perjuicio del acreedor. c) Relación de causalidad
entre el incumplimiento, o retardo, y los perjuicios. d) Imputabilidad, por dolo o culpa, del
deudor, y, e) Que no concurra una causal de exención de responsabilidad.

B.- Clasificaciones de la indemnización de perjuicios y de los perjuicios.- La

clasificación más importante de la indemnización de perjuicios, es la que distingue entre
indemnización de perjuicios compensatoria y moratoria. Obviamente, se la puede
clasificar también considerando el respectivo tipo de perjuicios que se trata de
indemnizar. Por ejemplo, indemnización de perjuicios proveniente de un daño material o
de un daño moral, o, indemnización de perjuicios por daño emergente o por lucro
cesante, o, indemnización proveniente de un daño derivado de responsabilidad
contractual o derivado de una responsabilidad extracontractual. La indemnización de
perjuicios compensatoria es aquella que procede para el caso en que existe
incumplimiento de la obligación, sea total o parcial. Consiste en el derecho que tiene el
acreedor para que se le repare el perjuicio que le reportó tal incumplimiento. La
indemnización de perjuicios moratoria, procede en el caso en que hubo mora, es decir
retardo, en el cumplimiento de la obligación. Consiste en el derecho que tiene el acreedor
para que se le repare el daño causado por ese retardo.

Es importante también tener presente las distintas clasificaciones que se hacen de

los perjuicios. Ello, entre otras finalidades, en orden a determinar qué perjuicios se
indemnizan y para llevar a cabo la avaluación de los mismos. Así, es posible distinguir
entre:

a) Daño material y daño moral. El primero es el menoscabo que experimenta el

patrimonio de una persona como consecuencia del incumplimiento de una obligación. El
daño moral, en cambio, no afecta al patrimonio sino a la psiquis de la persona. Consiste en
la aflicción o sufrimiento que experimenta debido a la acción de un tercero. Como por
ejemplo si a un padre en un accidente de tránsito le matan a un hijo, sin duda que se le
produce un sufrimiento fuerte. Otro ejemplo, si a una persona, intencionalmente, le
destruyen los muebles de su casa que antes pertenecieron a su abuelo, en este caso junto
con el valor económico o material de tales muebles, ellos poseen además un valor
afectivo, por lo cual esa destrucción le produce a su dueño también un daño moral. En
situaciones como estas, en que se da un daño moral, hoy se entiende que procede una
indemnización. No resultó fácil para los juristas llegar a la conclusión de que el daño
moral, o si se quiere el sufrimiento psicológico, debe ser indemnizado por quien lo causa.
Se argumentaba en su contra que el sufrimiento espiritual de una persona no tiene un
equivalente económico, por tanto, no hay un monto en dinero que pueda equipararlo o
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aproximársele. Asimismo se decía que es muy difícil de probar y de avaluar. En la
actualidad no se piensa de este modo, pues se sostiene que si bien el sufrimiento
espiritual no es equiparable a una cierta cantidad de dinero o bienes materiales, la
indemnización en parte atenúa el mal causado. En Chile se aceptó primero la
indemnización por daño moral en el ámbito de la responsabilidad extracontractual (por
delito y cuasidelito civil) y, posteriormente, en el ámbito de la responsabilidad contractual,
por ejemplo, por el incumplimiento de las obligaciones que emanan de un contrato. Por
último, hay que advertir que, si es procedente, puede solicitarse conjuntamente la
indemnización por daño moral y por daño material.

b) Daño emergente y lucro cesante. Esta es una clasificación que generalmente se

efectúa dentro de los daños materiales, encontrándose recogida en el artículo 1556 del
código civil, el que dispone que ambos deben indemnizarse. Al respecto se sostiene que el
daño emergente es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio de una
persona. El lucro cesante consiste en la utilidad que se deja de percibir por el
incumplimiento o por el cumplimiento tardío de la obligación. Para ilustrar estos
conceptos, podemos colocar el ejemplo del taxista a quien le chocan su automóvil
rompiéndole el parabrisas y dos puertas. El daño emergente en este caso se encuentra en
el costo que le significa reparar, o reponer, el parabrisas y las dos puertas. El lucro cesante
se halla en la utilidad que dejó de percibir el taxista durante el tiempo, supongamos 15
días, en no pudo trabajar el vehículo por encontrarse paralizado y en reparaciones.
Generalmente, es mucho más fácil probar el daño emergente que el lucro cesante,
asimismo, es más sencillo avaluar los perjuicios resultantes del primero antes que del
segundo.

c) Perjuicios ciertos y eventuales. Por regla general se indemnizan sólo los ciertos.

d) Perjuicios directos e indirectos. Por regla general se indemnizan sólo los

directos.

e) Perjuicios previstos e imprevistos. La regla general es que se indemnicen sólo los

previstos, salvo que exista dolo o culpa grave de parte de quien causó el perjuicio.

f) Perjuicios provenientes de una responsabilidad contractual y perjuicios

provenientes de una responsabilidad extracontractual. La responsabilidad civil contractual
supone la existencia de un vínculo jurídico previo, por ejemplo un contrato, que da
nacimiento a una obligación, la cual, como se dijo, debe ser cumplida íntegra y
oportunamente por quien la contrae. De no cumplirse de la manera recién señalada, se da
lugar al cumplimiento forzado o a la indemnización de perjuicios en los términos ya
expuestos. La responsabilidad civil extracontractual, que se suele denominar también
delictual o aquiliana, se origina en un hecho ilícito, en un delito o cuasidelito civil. De él
surge la obligación, dando así origen al vínculo jurídico que hace responsable a quien
causó el daño de indemnizarlo (artículo 2314 del código civil). Por ejemplo, si alguien
conduciendo imprudentemente su vehículo derriba el cerco del jardín del vecino, se

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encuentra obligado a reparar el daño causado. Aquí es importante tener presente las
nociones de delito y cuasidelito civil, las que si bien tienen ciertos elementos en común
con las de delito y cuasidelito en materia penal, no son coincidentes. El delito y el
cuasidelito civil son hechos ilícitos que causan daño. Si ese hecho ilícito se comete con
dolo, es decir, con la intención de dañar, constituye un delito. Si se comete con culpa,
constituye un cuasidelito.

C.- Avaluación de los perjuicios.- Por último, en lo que respecta a la avaluación de

los perjuicios, diremos únicamente que hay tres formas de realizarla. Ellas son la
avaluación judicial, la avaluación legal y la avaluación convencional. La que opera en la
práctica en la mayoría de los casos es la avaluación judicial, pues la legal procede sólo
respecto de las obligaciones de dinero y la convencional supone un acuerdo entre las
parte, que no siempre es fácil de lograr.

c.- El castigo o pena

A.- El castigo, que opera en el ámbito del Derecho penal, es otra de las finalidades
que persigue la sanción. El castigo o pena se impone a un sujeto en el caso de la comisión
de un delito. Nuestro Derecho positivo define lo que entiende por delito en el artículo 1°
del código penal. Nos dice que es “Toda acción u omisión voluntaria penada por la ley”.
Otra definición es la que tradicionalmente viene formulando la doctrina. Según ella, delito
“es una acción u omisión típica, antijurídica y culpable”. Ambas definiciones, en lo
fundamental, expresan lo mismo, pero la doctrinaria tiene la ventaja de explicitar todos
los elementos del delito de una manera clara y precisa. La legal, en cambio, requiere de
una labor de interpretación bastante más ardua en orden a lograr esa precisión. Por este
motivo, nos limitaremos sólo a analizar brevemente la definición doctrinaria. Pasemos a
examinar entonces, los elementos de esta definición:

En primer término, para que haya delito debe existir una acción (en sentido
amplio), un cierto comportamiento humano, que puede ser también una omisión,
destinado a conseguir un resultado, cual es el hecho delictivo. Es relativamente sencillo
colocar ejemplos de acciones, propiamente tales, constitutivas de delito, como es el caso
de matar a otra persona o de sustraerle sin su consentimiento el dinero que porta en un
bolsillo. Algo más complejo y discutible resulta dar ejemplos de casos en que se comete
un delito por omisión, por no realizar una determinada conducta o actividad. Mucho se ha
discutido en el campo de la doctrina penal acerca de la naturaleza de los delitos de
omisión, sobre todo en cuanto a precisar en qué consiste ella. Sin entrar en detalles,
diremos que, para algunos, en el concepto amplio de acción se encuentra incluido
también el de omisión, en cuanto ésta en ciertos casos produce también un resultado. Por
ejemplo, el médico que no le suministra al paciente la medicina, a consecuencia de lo cual
fallece. Pero se agrega que no cualquiera omisión que produzca un resultado dañino o
rechazable es constitutiva de delito. No se trata, por tanto, de un simple no hacer, sino
que hay omisión, en el sentido que estamos considerando, cuando se tiene el deber
jurídico de hacer algo impuesto por una norma con trascendencia penal, pero esa acción
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no se realiza, produciéndose un resultado que daña un bien jurídico protegido, como es el
caso de la vida o la propiedad de otro. En el código penal chileno es posible encontrar
diversos casos en que se describen delitos por omisión, como por ejemplo ocurre en el
inciso primero del artículo 237, al disponer que “El empleado público que, debiendo hacer
un pago como tenedor de fondos del Estado, rehusare hacerlo sin causa bastante, sufrirá
la pena de suspensión del empleo en sus grados mínimo a medio”.

Pero para que haya delito no es suficiente la sola acción, aunque la misma pueda
ser muy dañina o perjudicial a otro. Se requiere además que dicha acción sea típica. Esto
significa que, tal acción debe hallarse descrita en la ley como delito. Es lo que se denomina
tipo penal. Al respecto conviene recordar que, no hay otros delitos sino aquellos
establecidos o descritos como tales en la ley.

Que sea antijurídica significa que la acción típica (o descrita en la ley), no se

encuentra autorizada o justificada por el Derecho. Puede ocurrir que una acción sea típica,
es decir, que se encuentre descrita en la ley, pero no obstante ello no sea delito, ya que la
misma ley la autoriza o justifica en ciertos casos o circunstancias. Uno de tales casos es,
entre otros, el de la legítima defensa. Por ejemplo si una persona mata a otra, realiza una
acción típica, pero no es antijurídica cuando la lleva a cabo en defensa propia, en legítima
defensa. Por ello no es delito. Estas causales de justificación, en el ordenamiento jurídico
chileno se encuentran en el art. 10 del código penal, números 4, 5, 6, 7, 10 y 12.

Por último, la acción típica y antijurídica para constituir delito debe ser además
culpable, desde un punto de vista penal. A este respecto debemos advertir que la noción
de culpa en el campo del derecho penal, no es exactamente coincidente con el concepto
de culpa que se emplea en el ámbito del Derecho civil y del Derecho privado en general.
La culpabilidad es la reprochabilidad del hecho típico y antijurídico, fundada en que su
autor lo ejecutó no obstante que, en la situación concreta, podía someterse a los
mandatos y prohibiciones del Derecho. La culpabilidad se relaciona estrechamente con el
concepto de imputabilidad, esto es la capacidad de conocer lo injusto del actuar y de
determinarse conforme a ese conocimiento. Dicho de otro modo, la imputabilidad es la
capacidad de culpabilidad.

Hay algunas personas que son inimputables, estando por ello exentas de
responsabilidad penal. Respecto a los casos de inimputabilidad contemplados en la
legislación chilena, debe decirse que algunos encuentran su origen o fundamento en un
trastorno mental. Así es inimputable el loco o demente (artículo 10 número1°). Otros, lo
encuentran en el hecho de no haberse alcanzado una edad suficiente para ser
considerado imputable, de este modo son inimputables de acuerdo a las reformas
introducidas por la ley 20.084, publicada en el Diario Oficial el 5 de diciembre de 2005, los
menores de 14 años. Los mayores de de 14 y menores de 18, tienen lo que podemos
llamar una situación especial de responsabilidad que en buena medida atenúa las penas,
contempla formas más benignas de cumplirlas, disminuye los plazos de prescripción,
establece medidas de reinserción y educación, etc. Los mayores de 18 años se encuentran
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sujetos a las reglas generales de responsabilidad penal. La mencionada ley 20.084, se
conoce bajo el nombre de ley de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la
ley penal, o más frecuentemente por ley de responsabilidad penal juvenil.

Junto con las circunstancias eximentes de responsabilidad penal, a que

anteriormente hemos hecho referencia, existen otras que la modifican. Dentro de estas
circunstancias modificatorias de responsabilidad penal hay algunas que la atenúan, otras
que la agravan y otras que, dependiendo de la situación, la pueden atenuar o agravar. A
estas últimas se las denomina mixtas. El código penal trata de las atenuantes en su
artículo 11, de las agravantes en el 12 y de las mixtas en el 13.

Para concluir, daremos un concepto de pena propuesto por el jurista español

Eugenio Cuello Calón, para quien “la pena es el sufrimiento impuesto por el Estado en la
ejecución de una sentencia al culpable de una infracción penal”. Varias consideraciones
pueden formularse sobre esta definición. Una muy importante nos dice que la pena o
castigo, en el ámbito del Derecho penal, sólo puede imponerse mediante una sentencia
judicial. La que es dictada por un tribunal competente, y de acuerdo a un procedimiento
establecido en la ley, como consecuencia de la comisión de un delito. De tal modo que si
se impone un sufrimiento o apremio sin que se cumpla con los requisitos recién
señalados, no estamos exactamente ante una pena, en el sentido jurídico de la expresión,
sino que más bien nos encontramos ante apremios ilegítimos absolutamente
injustificados y contrarios al Derecho. Por ejemplo, si la policía maltrata a un detenido nos
encontramos ante estos apremios ilegítimos. Los apremios injustificados e ilegítimos
tienen que ser evitados, pues no se pueden prevenir, reprimir o castigar los delitos, sino
en la forma que la ley establece y no en otra.

B.- El castigo y su justificación. ¿Por qué el Estado puede imponer penas? Y ¿cuál es la
finalidad que persigue? Este es un tema propio de la filosofía del derecho y se han
planteado al respecto dos corrientes fundamentales, una utilitarista y otra retribucionista.

Filosofía Utilitarista: el bien se define como “la mayor felicidad para el mayor
número posible de personas”. Desde esta perspectiva el castigo se justifica para dar
seguridad a la mayoría y llegar a ser de este modo más feliz o para maximizar la
protección de los derechos o ambos a la vez.

Esta justificación se traduce en la práctica en que el castigo tiene por finalidad

prevenir los delitos. Se espera que al atribuir una pena a una conducta las personas se
abstengan de cometerla. Se parte de la base que para el caso de que el delito
efectivamente se cometa, el mal causado no se puede reparar, pero, si se pueden evitar
delitos futuros.

En primer lugar, porque la experiencia de sufrir un castigo puede influir en el

delincuente para que evite en el futuro cometer otros crímenes.
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 En segundo lugar el castigo puede servir como un ejemplo para que otros
eventuales delincuentes tomen notas de las consecuencias que les pueden acarrear el
delinquir.

En tercer lugar la aplicación de la pena puede brindar al Estado la posibilidad de

rehabilitar al delincuente. Esta prevención se hace tan efectiva como sea posible mientras
no signifique practicas indeseables, desde el punto de vista utilitario, como seria, por
ejemplo, causar al delincuente más daño de lo que él le causó a la sociedad.

Doctrina del Retribucionismo: Uno de los principales exponentes de esta doctrina

es Kant, quien sostiene que el hombre debe ser siempre tratado como un fin, no como un
medio. Lo que hace que el utilitarismo es precisamente tratar al hombre como un medio
para poder prevenir otros delitos, poniendo al delincuente como un ejemplo ante la
sociedad.

Según Kant el que ha causado un mal es merecedor de un castigo, debiendo sufrir

un mal semejante al que ha provocado. Esto no significa que el retribucionismo busque
venganza, sino que se trata de una reacción del derecho frente a los ataques de que es
objeto. El retribucionismo no busca un castigo socialmente útil, sino el castigo justo, el
castigo que el criminal merece y que tiene derecho a recibir.

Esto último es fundamental pues la pena justa constituye un límite a la potestad

punitiva del Estado. El criminal tiene derecho a que se le imponga una pena justa y no una
mayor, por mucho que una mayor pueda tener mejores efectos preventivos. Esto es una
consecuencia de la premisa de que los hombres deben ser considerados como iguales.

Esta doctrina supone la libertad del hombre, pues, sólo puede hacerse merecedor
de una pena quien actúa libremente.

Esta doctrina ha sido criticada diciendo que es prácticamente imposible determinar

la pena justa y lo único que puede afirmarse, es que mientras más grave es el daño más
grave debe ser la pena.

III.- La Responsabilidad:

Se puede definir genéricamente como deuda, como obligación de reparar y

satisfacer por sí y por otro a consecuencia de un delito, de una culpa o de otra causa legal.

Como la mayoría de las expresiones que utiliza la ciencia del derecho, la

responsabilidad puede entenderse en varios sentidos.

El profesor Hart, citado por Nino, lo ilustra cuando un relato imaginario “Cómo
capitán de un barco X era responsable por la seguridad de sus pasajeros y carga. Pero, en
su último viaje se embriagaba todas las noches y fue responsable de la pérdida del barco

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con todo lo que llevaba. Se rumoreaba que estaba loco, pero los médicos lo encontraron
responsable de sus acciones. Durante el viaje X se comportó muy irresponsablemente y
varios incidentes que tuvo en su carrera demostraron que no era una persona
responsable. El capitán siempre sostuvo que fueron las tormentas excepcionales las
responsables de la pérdida del barco, pero en un proceso judicial que se le siguió fue
encontrado responsable por la pérdida de vidas y bienes. Todavía vive y es moralmente
responsable de la muerte de muchas mujeres y niños”.

De este párrafo se pueden distinguir cuatro sentidos de la expresión

responsabilidad:

1.- Responsabilidad como obligación a funciones derivadas de un cierto cargo,

relación o papel. Se usa en este sentido la expresión responsabilidad, cuando se dice por
ejemplo, “el capitán del barco es el responsable por la seguridad de sus pasajeros”

De este modo, se usa la expresión responsabilidad para designar aquellas

obligaciones que tiene una persona en virtud de un rol o cargo.

2.- En segundo lugar, responsabilidad como sinónimo de factor causal, cuando se

dice por ejemplo, “el capitán fue responsable de la pérdida del buque o que él sostenía
que la tormenta fue la responsable o cuando se dice “el terremoto fue el responsable de
que se cayera mi casa”. La expresión responsabilidad indica aquí que un acto o fenómeno
que es causa de algún evento y se emplea tanto para referirse a individuos, cosas o
procesos.

3.- Responsabilidad como capacidad o estado mental: En este sentido se utiliza

cuando decimos por ejemplo “aunque se pensó que estaba loco, los médicos lo
encontraron responsable de sus actos”. Aquí se usa la expresión responsabilidad para
expresar que se trata de un individuo totalmente capaz, o como se dice en derecho penal
“imputable”. Para el derecho el individuo es imputable cuando tiene la posibilidad de
elegir sus actos y comprender el valor de aquellos desde el punto de vista ético.

También se puede usar la expresión responsabilidad en un sentido vinculado a

este, pero diferente, como cuando se dice “el capitán se comportó irresponsablemente”
aludiendo a su falta de diligencia o comportamiento negligente. La negligencia es
considerada por muchos juristas como un estado mental que consiste en no prever las
consecuencias de los propios actos, pudiendo hacerlo.

4.- Responsabilidad como sinónimo de punible o moralmente reprochable, como

cuando se dice por ejemplo, “el capitán fue hallado responsable por la pérdida de vidas y
que además es moral responsable. Responsabilidad aquí, significa que el agente es
acreedor de una pena o un reproche moral. De este último sentido puede decirse que es
el más amplio o comprensivo, porque su uso supone que se han verificado las condiciones
que designan los restantes sentidos. Es en este sentido que Kelsen utiliza la expresión
responsabilidad.
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 Según su teoría pura del derecho, un individuo es responsable cuando es
susceptible de ser sancionado, independientemente de que haya cometido un acto
antijurídico o de que efectivamente se le aplique la sanción-.

Clasificación de la Responsabilidad

Kelsen clasifica la responsabilidad en base a distintos criterios:

1- Responsabilidad Directa e Indirecta: un individuo es responsable en forma directa

cuando es sancionado como consecuencia de un acto ejecutado por el mismo, es decir, el
sujeto que comete el acto antijurídico es el mismo que es objeto de la sanción.

Por su parte, un individuo es responsable en forma indirecta cuando es susceptible

de ser sancionado por la conducta o hecho de un tercero. Este tipo de responsabilidad
indirecta era común en el derecho primitivo, incluso en el derecho penal. En el Derecho
Penal contemporáneo sólo se admite la responsabilidad directa y la responsabilidad
indirecta sólo subsiste en el Derecho Civil, en un número limitado de casos. Por ejemplo,
el Art. 2320 del Código Civil establece que toda persona es responsable no solo de sus
propias acciones sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado, así el padre y a
falta de este, la madre es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la
misma casa. El Art. 2322 se refiere a la responsabilidad de los amos por la conducta de sus
criados o sirvientes, etc. (Sólo la responsabilidad civil puede ser indirecta)

2- Responsabilidad Subjetiva o por culpa y Responsabilidad Objetiva o por resultado: Hay

responsabilidad subjetiva cuando se requiere para que la sanción sea aplicable que el
sujeto haya querido o al menos previsto el resultado de su conducta antijurídica. Este tipo
de responsabilidad admite diversos grados:

a.- el primero cuando se exige cometer el acto antijurídico con intención maliciosa,
es decir, con la intención de causar daño, como cuando se mata por venganza.

b.- Un segundo grado se da cuando el acto antijurídico se comete sin la intención

de causar daño pero previendo o pudiendo prever un resultado desfavorable.

Por otra parte hay responsabilidad objetiva cuando un individuo es susceptible a

ser sancionado independientemente de que haya querido o previsto el resultado del acto
antijurídico.

En el Derecho Penal se admite en principio sólo la responsabilidad subjetiva,

aunque en ciertos casos se admiten algunas formas de responsabilidad objetiva. En el
Derecho Civil se admiten ambas clases de responsabilidad. Respecto de la responsabilidad

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subjetiva no hay ninguna duda y respecto de la responsabilidad objetiva el propio código
civil contempla algunos casos y existen también en otras leyes.

IV) El deber jurídico.

Lo primero que es necesario hacer a este respecto es elaborar o proponer una

noción de deber jurídico que sea autónoma, es decir independiente de la obligación moral
o de otro tipo. Esto es relevante porque respecto de una misma conducta puede existir
una obligación jurídica, y también de otro tipo. Si nos preguntamos por las razones que
llevan a un ciudadano a pagar sus impuestos por ejemplo, puede ser que nos encontremos
con uno que pague sólo por temor a la sanción que le podría acarrear el incumplimiento
en el evento de una fiscalización. Puede ser que lo haga por temor a que su entorno social
(sus vecinos, sus colegas de profesión, etc.) conozcan su negligencia o bien, puede ser que
entienda que es su deber contribuir al gasto público. En el primer caso estamos frente a
un deber meramente jurídico, en el segundo ante un deber social y en el tercer caso ante
un deber moral.

De manera entonces que los deberes aparecen superpuestos. Para la doctrina

jusnaturalista o escuela del derecho natural, existe un deber moral de acatar el derecho
de manera que el fundamento del deber jurídico está en la moral. En la concepción
positivista en cambio, hay una sola clase de deber, el deber jurídico, formal y externo, el
derecho es sólo jurídicamente obligatorio, y lo que interesa es la correspondencia entre el
sentido de la prescripción normativa y el de la acción del hombre. En otras palabras, lo
que interesa es que la conducta del hombre satisfaga las exigencias del derecho.

Quien mejor ha sabido exponer esa autonomía del deber jurídico ha sido Kelsen.
Para él, el deber jurídico no es más que la norma jurídica considerada desde el punto de
vista del obligado. Desde otro ángulo, decir que un individuo está jurídicamente obligado
o que tiene un deber jurídico significa que si realiza la una conducta contraria a la
prescrita, se le debe aplicar una sanción.

Defender el carácter autónomo e independiente del deber jurídico respecto del

deber moral implica que sólo puede haber un deber jurídico allá donde el ordenamiento
jurídico lo establezca. Es independiente, porque existe al margen de su correspondencia o
no con un deber moral, y es autónomo porque lo que justifica su existencia es la existencia
del derecho como medio indispensable para ordenar la vida social. Lo anterior no implica
que en ciertas circunstancias no puedan surgir conflictos entre deberes.

Esta posibilidad nos lleva a preguntarnos ¿hasta dónde alcanza la obligación de la

obediencia al derecho? ¿Es esta obligación incondicionada o está sometida a limitaciones?
y en su caso ¿a qué tipo de limitaciones? La tradición jusnaturalista defendió desde la
Edad Media la posibilidad de resistir las leyes injustas.

12
 ¿Se puede sostener hoy y en qué sentido un derecho de resistencia a las
obligaciones jurídicas?

Históricamente han existido algunas instituciones que han representado la

posibilidad de manifestar la desobediencia a las normas jurídicas o al derecho.
Presentaremos brevemente tres de ellas.

El derecho de resistencia.

Es la formulación doctrinal más antigua de la desobediencia al derecho. Sus

orígenes se remontan a la escolástica medieval, principalmente con Tomás de Aquino
(Sobre el régimen de los príncipes) donde planteó su teoría del tiranicidio que le significó
luego la excomunión por el Concilia de Constanza de 1214. Tomás de Aquino defendía la
licitud de la resistencia a las disposiciones injustas de los príncipes, ya que si tales normas
eran injustas no tenían el valor de normas de derecho –eran corrupción de ley- (non lex,
sed corruptio legis”). Esta resistencia adoptaría el grado y alcance que impusieran las
circunstancias, desde la resistencia débil y cautelosa hasta la oposición directa, incluyendo
en los casos extremos la deposición y la muerte, en caso necesario del tirano (de ahí que
la forma más radical de la tesis se llame tiranicidio). Los planteamientos del
aquinate fueron desarrollados ampliamente por los teólogos de la segunda escolástica o
escolástica española. (con el título de Segunda escolástica española se conoce al movimiento intelectual
que se dio en las universidades de Salamanca y Coimbra desde el siglo XVI hasta siglo XVII. La primera de
estas universidades estaba encargada a los dominicos, mientras que la segunda, a la compañía de Jesús) .

Casi todos los juristas de esta escuela se plantearon de una manera más o menos
exigente las condiciones del ejercicio de la resistencia a las leyes injustas. Como principio
general distinguieron distintas formas de ejercicio de la desobediencia a las leyes en
función de la gravedad de las circunstancias provocada por las injusticias del tirano –
resistencia pasiva o activa, según los casos, con una diversidad de medios apropiados a los
hechos- y de los títulos del príncipe tirano –resistencia a cargo de los súbditos
indistintamente o de un colegio de representantes calificados, según se trate de una
tiranía de ejercicio o de una tiranía de origen. De la naturaleza de los hechos, el fiel trazará
la forma y grado de resistencia al tirano, teniendo siempre presente el bien común; desde
la mera oración impetrando el auxilio divino hasta la lucha sin cuartel.

Por otra parte la resistencia se llevará a cabo con menos reservas si el príncipe es
un usurpador que si es un príncipe legítimo. En el primer caso, el ejercicio del poder está
viciado desde el principio (tiranía de origen), en el otro caso, el poder legítimo en
principio, se vuelve ilegítimo con la práctica (tiranía de ejercicio). Por este motivo el
usurpador, puede ser resistido por cualquier persona en representación de la comunidad,
en tanto que el príncipe legítimo, que se hace tirano por su forma de gobernar, sólo puede
ser resistido por una representación de hombres ilustres de la comunidad especialmente
designados al efecto.

13
 Este derecho de resistencia, que fue objeto de una rica elaboración en la edad
media y el renacimiento se incorporó recién a las declaraciones de derechos y
constituciones liberales delos siglos XVII y XVIII. Este derecho de resistencia, como el
derecho a la libertad, a la vida, a la igualdad, etc.- se concibió como un derecho natural de
las personas (más como un derecho individual que un derecho de los pueblos). Con ello
obtuvo reconocimiento jurídico positivo pero no eficacia jurídica, ya que no se establecían
procedimientos ni medios materiales para la protección de estos derechos naturales
subjetivos.

El derecho de resistencia tampoco está ausente de los textos constitucionales de

los siglos XIX y XX, pero se trata ya de una institución rara. Hoy día la doctrina entiende el
derecho de resistencia como una expresión genérica referida a las diversas formas de
desobediencia a las normas jurídicas o como la referencia específica a la desobediencia
revolucionaria, que pretende un cambio del sistema político o del sistema de gobierno. En
su aspecto genérico incluye a la desobediencia civil y la objeción de conciencia.

La desobediencia civil

La desobediencia civil es una forma de resistencia muy en boga en la actualidad

pues es la forma que utilizan algunos grupos (en general minoritarios) en defensa de
ciertos intereses sociales no protegidos debidamente por el ordenamiento jurídico. Somos
casi a diario testigos de las manifestaciones de ciertos grupos en protesta por la acción de
los poderes públicos en materias relativas al pacifismo, la ecología, los derechos de las
etnias originarias, etc. Los ejecutores de la desobediencia civil parten de la convicción de
la ineficacia de los modos jurídicos ordinarios para obtener el éxito de sus objetivos y
acude a formas más directas para ganar espacio en la opinión pública y provocar un
cambio normativo a favor de sus intereses (Movihl, Patagonia sin represas, son ejemplo
de grupos de esta clase, etc). Quizás el más conocido de los representantes de esta forma
de actuar hay sido Gandhi (1869-1948) quien planteó la necesidad de una resistencia
pasiva y de no cooperación frente al dominio británico.

La objeción de conciencia

Por su parte la objeción de conciencia es una forma de contestación que consiste

en la negación de la obediencia a las normas jurídicas por parte de un individuo por un
imperativo de conciencia. En términos jurídicos la objeción de conciencia se puede definir
como la excepcionalidad de la aplicación de la norma en determinados supuestos por
motivos de conciencia. La objeción no pretende directamente la supresión de la norma
sino su no aplicación en determinados supuestos. No se trata de eludir obligaciones sino
de sustituirlas por otras, incluso más gravosas, compatibles con la conciencia ética del
objetante.
14
 A diferencia de otras formas de desobediencia a las normas, la objeción de
conciencia es una institución incorporada a los ordenamientos jurídicos de los sistemas
democráticos. Lo más común es la objeción de conciencia respecto del servicio militar,
pero se extiende también a otros casos como la práctica médica del aborto, entre otras.

V) Derecho subjetivo.

a) Los derechos subjetivos en general.

“Tengo derecho de vestirme como quiera”, “Juan tenía derecho a que le dieran
vacaciones”, “Pedro tiene derecho a comer en la pensión”, “todos tenemos derecho a
expresar públicamente nuestras ideas”, “el derecho a voto es irrenunciable”. En todas
estas frases la expresión derecho no se refiere a un conjunto de normas (derecho
objetivo), sino a una situación particular en que se encuentra una persona o conjunto de
personas en relación al derecho objetivo. Estos casos en que decimos que hay un derecho
subjetivo de alguien, también se pueden calificar utilizando otras expresión como,
facultad, permiso, licencia, privilegio, atribución, poder, etc.

b) Configuración histórica del concepto de derecho subjetivo.

En la antigüedad no existe aún una noción de derecho subjetivo como se lo concibe

hoy. Los derechos de las personas no eran más que una parte del derecho objetivo y de
ese modo dependían incondicionalmente de la decisión política. Es en la baja Edad Media
en que empieza a elaborarse un concepto de derecho en una acepción moderna.

Es el franciscano Guillermo de Occam (128?-1349) , perteneciente al denominado

nominalismo voluntarista de la escuela franciscana quien construye esta noción de
derecho subjetivo en el contexto de la controversia teológica entre los franciscanos y el
Papa Juan XXII en torno a la cuestión de la pobreza evangélica. Los franciscanos entendían
que no podían ser propietarios de bienes, porque de ese modo infringirían el precepto
evangélico de la pobreza. El papa, por su parte, argumentaba que era necesario distinguir
entre propiedad y uso de la propiedad y que en consecuencia los franciscanos podían usar
los bienes materiales cuya propiedad pertenecería a la Santa Sede.

¿Qué es el derecho en este sentido subjetivo? En principio es un poder irrevocable

sobre las cosas (ius in rem), y no una precaria participación en la distribución de las cosas
hecha por la norma objetiva del Poder, al estilo de la tradición jurídica de la antigüedad. Es
un poder del sujeto, una potestas y no una parte del conjunto de derechos y cargas
distribuidos por el poder. Esta potestad es irrevocable porque no está sometida a la
arbitrariedad del poder, en lo que se diferencia de la simple licencia. Hay una definición
particularmente significativa “el derecho (subjetivo) es el poder del que nadie debe ser
privado a no ser por su culpa o por una causa razonable”.
15
 La Escolástica española en pleno renacimiento sigue perfeccionando este concepto de
derecho subjetivo, su punto de referencia es ahora el sujeto autónomo, a cuyo servicio se
encuentra la sociedad, y no al revés, si bien tanto la persona como la sociedad tienen, a su
vez, como punto de referencia un orden divino de creación, que los comprende, dirige y
condiciona. Francisco Suárez define el derecho subjetivo como “un cierto poder moral que
uno posee sobre lo suyo o lo que le es debido; así se dice que el propietario de una cosa
tiene derecho sobre la cosa y que el trabajador tiene derecho al salario”. Por su parte Luis
de Molina define al derecho subjetivo como “poder que el hombre posee en relación con
alguna cosa y en tal sentido se dice que alguien usa de su derecho”.

El jusnaturalismo racionalista es la ideología jurídica predominante de los siglos

XVII y XVIII en Europa. Recibe este nombre por oposición al jusnaturalismo teológico,
fundado en la razón y la voluntad divinas, que se expresaba en la ley eterna, que se
manifestaba en la razón de los hombres bajo la forma de ley natural y se determinaba en
las relaciones sociales como como ley humana positiva, siendo la ley eterna condición de
validez de las leyes humanas.

El jusnaturalismo racionalista de los siglos XVII y XVIII busca el fundamento en la

razón humana, con un método deductivo racional se podían extraer las reglas de derecho
de unos principios jurídicos universales, válidos en sí mismo, por su absoluta evidencia, sin
necesidad de la concurrencia de la voluntad divina. Su validez sería la misma aunque Dios
no existiera o existiendo no se ocupara de los asuntos humanos (Grocio). La concepción
del derecho subjetivo sigue en esta etapa muy influenciada por la concepción
jusnaturalista del derecho, en síntesis, el derecho es un derecho natural que encuentra
protección en la creación del Estado y de la norma positiva establecida por él.

Esta concepción del derecho subjetivo remite a la noción política de contrato

social, que alcanzó su mayor elaboración con el racionalismo jurídico. El contrato social es
una hipótesis –no histórica- que dota de fundamento a la creación del estado y su derecho
positivo. A través del contrato social los hombres pasan del estado de naturaleza a la
sociedad civil. En ese estado de naturaleza los hombres tenían unos derechos subjetivos
absolutos, aunque sometidos a la ley del más fuerte, ya que no existía poder constituido
para protegerlos. Con el pacto social esos derechos están ahora limitados, pero al mismo
tiempo protegidos por las normas coactivas establecidas por el nuevo sistema de
gobierno, los derechos naturales se transforman así en derecho civiles protegidos por el
estado. Estos derechos tienen ahora un fundamento jurídico positivo.

El concepto derecho subjetivo alcanza así la primacía sobre el derecho objetivo,

invirtiendo la relación que hasta entonces se había dado entre ambos conceptos.
Alrededor de la idea de derecho subjetivo gira el sistema de derecho y la organización
política d ela sociedad. Hasta entonces sólo era concebible un derecho objetivo, exterior
al hombre y reflejo de un orden divino (especialmente en la Edad Media) expresado en la
ley eterna; los individuos sólo tenían obligaciones no derechos respecto de este orden y
ley. Ahora, el sistema de derecho establecido por los poderes públicos, tiene como
16
función la protección de los derechos subjetivos naturales del estado de naturaleza
convertidos en derechos subjetivos civiles tras la creación de la sociedad política.

De manera entonces que para el jusnaturalismo tradicional, los derechos

subjetivos son independientes de lo que disponen las normas de derecho objetivo. Son
facultades y poderes innatos al hombre, que los tiene por el sólo hecho de serlo y que
existirían aun cuando no existiera un derecho objetivo (derecho a la vida, la libertad,
propiedad, etc.).

Esta titularidad de derechos subjetivos la fundamenta la escuela del derecho

natural, sea en que Dios ha insuflado en la creatura humana estos derechos o alegando
que derivan de la naturaleza racional del hombre o mediante otras justificaciones lo
jusnaturalistas sostienen que lo que único que puede hacer con ellos el derecho positivo
es reconocerlos y reglamentar su ejercicio. El derecho positivo debe además, proteger
estos derecho subjetivos, de tal manera que un sistema jurídico (coactivo) que no lo
hiciera no sería digno de ser llamado jurídico.

La elaboración doctrinal del concepto de derecho subjetivo fue acompañada de

una conformación jurídica en los textos jurídico positivos, en los que esta ideología está
admirablemente expuesta como por ejemplo en el art. 1 de la Declaración de Derechos
del Buen Pueblo de Virginia: “todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e
independientes y tiene ciertos derechos innatos, de los que cuando entran en estado de
sociedad, no pueden privar o desposeer a su posteridad por ningún pacto, a saber; el goce
de la vida y la libertad, con los medios de adquirir y poseer la propiedad y de buscar y
obtener la felicidad y la seguridad” y en la Declaración de los derechos del Hombre de
1791, “Los hombres nacen y permanecen libres y con iguales derechos; el fin último de
todos los estados es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del
hombre; el derecho de libertad, de propiedad, de seguridad, de resistencia a la opresión”.
Se ha producido un giro de total con la situación del sujeto en la Antigüedad, la sociedad
existe en función del individuo y no al revés.

¿Pero cómo hemos llegado hasta aquí? Hay una tesis formalista, de raigambre
liberal que concibe la nueva visión del derecho subjetivo como un proceso de
profundización en la idea de la libertad que es el gran ideal de la época que abarca el
jusnaturalismo racionalista desde que en el siglo XVI la libertad religiosa se convirtiera en
el gran reto de la ideología liberal,. Junto a ella se desarrolla una tesis materialista, que
concibe el derecho subjetivo moderno como el fundamento doctrinal que requiere la
nueva economía (capitalista). La idea del derecho subjetivo es la cobertura ideológica
impuesto por el nuevo orden capitalista, que requiere conceptos jurídicos para proteger
sus valores fundamentales que son el derecho a la propiedad privada y a la libertad
económica, contra los privilegios de la nobleza terrateniente.

TEORÍAS SOBRE LA NATURALEZA DEL DERECHO SUBJETIVO

17
 La noción de derecho subjetivo ha sido abordad desde todos los ángulos
imaginables y no han faltado los juristas que han negado la misma existencia de esta
categoría jurídica.

1.- Tesis del derecho subjetivo como expresión de la voluntad del sujeto.

Teoría De La Voluntad o Tesis Del Derecho Subjetivo Como Expresión De La Voluntad Del
Sujeto

Esta teoría nace al amparo de la escuela histórica del derecho la que bajo la
influencia de Kant entiende el derecho subjetivo fundamentalmente como manifestación
de voluntad de los sujetos.

Kant había definido el derecho como aquel conjunto de condiciones que hacen
posible la conjugación del arbitrio o voluntad de cada uno con el de los demás según la ley
universal de libertad.

En este orden de ideas Savigny, en su Sistema de derecho romano actual,

considera el derecho subjetivo como la voluntad del sujeto de derecho. El derecho
subjetivo supone una exigencia de la voluntad de su titular. Posteriormente, un discípulo
suyo Windscheid, desarrolla esta idea y define al derecho subjetivo como una voluntad
jurídicamente protegida, es decir, una voluntad reconocida por el derecho, respaldada
por las normas jurídicas. Según este autor el derecho subjetivo puede concebirse de dos
maneras: a) como la voluntad de un sujeto que exige un comportamiento de otra u otras
personas en virtud de las facultades que le conceden las normas jurídicas o como, b) como
la voluntad del sujeto que da lugar al nacimiento, modificación o extinción de un derecho.

En ambos casos la voluntad humana es el motor que modifica las relaciones

jurídicas o que exige los derechos derivados de situaciones jurídicas anteriores. La
voluntad se mueve de esta manera en el mundo del derecho porque la norma lo permite,
al ser una voluntad protegida por el derecho.

Pero, ¿puede afirmarse que el derecho subjetivo es siempre una voluntad

jurídicamente protegida, acaso siempre que existe un derecho subjetivo hay una voluntad
del sujeto que lo sostiene y en su momento lo ejercita?

Así la teoría de Windscheid no tardo en recibir variadas críticas

La primera y más importante critica que ha recibido esta teoría fue formulada por
el jurista alemán Rudolf Von Ihering, quien en una obra suya titulada “El fin en el
derecho” formula la siguiente pregunta ¿si la voluntad es el centro del derecho subjetivo,
18
qué ocurre entonces con los derechos en manos de personas sin voluntad? Esto porque, el
Ordenamiento Jurídico reconoce variados casos de Derechos subjetivos en que no existe
la voluntad del titular, es por ejemplo:

a) el caso de los derechos en personas desprovistas de voluntad como los

dementes y los infantes.

b) existen además ciertas situaciones en que el titular del derecho ignora que lo
tiene y si no hay conocimiento tampoco hay voluntad. Esto puede ocurrir por ejemplo, en
los casos de derecho hereditario que se transmiten en el mismo instante de la muerte del
causante, aunque el heredero lo ignore.

c) finalmente hay también situaciones en que los derechos se tienen aun contra la
voluntad del propio titular. Es lo que ocurre por ejemplo, en el derecho del trabajo donde
impera el principio de la irrenunciabilidad (Art. 5 del Código del Trabajo). Esto significa que
hay ciertos derechos que el trabajador tiene y a los cuales no puede renunciar. Y si lo
hace, dicha renuncia carece de valor. Por ejemplo, el derecho al feriado, el derecho a
recibir una remuneración por su trabajo, etc.

Teoría Del Interés o Tesis Del Derecho Subjetivo Como Interés Jurídico Protegido

Esta teoría fue elaborada por R. von Ihering quien en una obra titulada “El
espíritu del derecho romano”, sostiene que el derecho subjetivo es realmente un interés
jurídicamente protegido. Sostiene que en todo derecho existen dos elementos: Uno
sustancial y otro formal.

El elemento sustancial es el interés y el elemento adjetivo o formal es la acción

procesal para su defensa. Ambos elementos son igualmente necesarios. Un interés no es
jurídico si no está protegido por alguna acción procesal, si nno cuenta con protección
podrá ser un interés filosófico, social, política, pero no jurídico. Y por otra parte, si no hay
un interés a proteger no puede hablarse de derechos subjetivos.

Esta idea de que un derecho sin acción que lo proteja no sirve en realidad para
nada, proviene del derecho romano. Los juristas de la época clásica no concebían la
existencia del derecho sin una acción procesal que lo protegiera.

Los críticos, sin embargo, sostienen que esta teoría no logra superar las críticas que
se formulaban a la teoría de la voluntad y que por el contrario incurren en el mismo error.
Esto, porque, en cierta forma el interés es la medida de la voluntad, pues, normalmente
sólo se quiere aquello en lo que se ha puesto interés y sólo se tiene interés en aquello que
se quiere. En otras palabras no hay interés sin voluntad. Por lo que de igual modo
quedarían sin explicación los derechos en manos de personas sin voluntad.
19
Teoria De Hans Kelsen

Kelsen critica a las teorías anteriores pues reducían el derecho subjetivo a un

concepto de carácter sociológico, sicológico, etc. Kelsen sostiene que los errores de las
teorías anteriores se debían a la consideración del derecho subjetivo como una realidad
diferente al derecho objetivo, cuando en realidad no es otra cosa que un aspecto o forma
del derecho objetivo o de las normas jurídicas. Para Kelsen el derecho es sólo el derecho
positivo creado por el hombre. Es sólo norma y nada más que norma. No existe el derecho
subjetivo como algo distinto. El derecho subjetivo es el mismo derecho objetivo
considerado desde la perspectiva del sujeto. O mejor aun. Es el mismo derecho objetivo o
norma jurídica en relación con el sujeto de cuya acción dependía la aplicación de una
sanción por un órgano del Estado.

Para expresar esta unidad derecho objetivo-derecho subjetivo, Kelsen prefiere

hablar de derecho en sentido objetivo y derecho en sentido subjetivo para dar a entender
que el derecho es uno solo, pero, que puede verse desde distintas perspectivas. El caso
del derecho en sentido subjetivo es la norma vista y analizada desde la perspectiva de
sujetos de derecho. Este derecho en sentido subjetivo tiene según Kelsen dos momentos:

1-la facultad de exigir el cumplimiento de la obligación.

2-el deber u obligación que impone la norma y que lleva aparejada una sanción
para el caso de ser infringida. Este último momento es para Kelsen el más relevante.

En síntesis, el derecho subjetivo es un aspecto dependiente del derecho objetivo

por varias razones, pero, fundamentalmente, porque, el derecho objetivo es anterior al
derecho subjetivo, sólo existe cuando es contemplado en una norma jurídica y segundo,
porque algunas normas pueden carecer de derechos subjetivo en los casos en que la
imposición de la sanción no se hace depender de la acción de un sujeto.

Negación Del Derecho Subjetivo En La Teoría De Augusto Comte y Leon Duguit

Auguste Comte (1798-1857) es fundador del positivismo y su concepción del

derecho subjetivo responde a la valorización que hace de la evolución de la humanidad,
desde la etapa de la mitología hasta la etapa del conocimiento científico y responde
también a su sistema de las ciencias en que la sociología representa el saber último,
definitivo y perfecto.
20
 Para Comte la racionalidad y la sociabilidad constituyen las características básicas
que distinguen a los hombres de los animales. El hombre será tanto o más perfecto cuanto
mas social sea. Para él, la individualidad es una etapa insuficiente y superada en la vida
del hombre. La sociabilidad es además la regla máxima de moralidad y la virtud máxima en
la solidaridad social.

Comte sostiene que la sociedad es más real que el individuo y el individuo no es

más que una abstracción de la colectividad social. Según este autor el derecho subjetivo
es un concepto individualista desintegrador del orden social y que pertenece a la etapa
metafísica de la historia en que predominaba una moralidad fundada en el individualismo.
En el Estado Positivo de la evolución del hombre, en cambio, los derechos subjetivos son
anulados por los deberes sociales en el marco de una moralidad presidida por la
solidaridad. El único derecho subjetivo concebible en esta etapa es el derecho a cumplir
con los deberes sociales.

Por su parte León Duguit niega, también, los derechos subjetivos individuales del
liberalismo y sustituye este concepto por uno nuevo que denomina la función social al
servicio de la solidaridad social. Afirma que los derechos subjetivos no existen y sólo existe
la función social del hombre en la sociedad. NO hay así un derecho subjetivo a la
propiedad, sino una función social del poseedor de la riqueza.

La Negación del Derecho Subjetivo por El Realismo Jurídico

Sintetizando en gran manera, se puede afirmar que el realismo jurídico centra su

atención en el momento de la aplicación del derecho (realismo norteamericano) y en el
estudio de las relaciones entre los conceptos jurídicos y los hechos de la realidad que
representan (realismo escandinavo).

Para el realismo jurídico norteamericano, por ejemplo, el derecho principalmente

es un cuerpo de resoluciones judiciales, y no una codificación de normas, afectado de una
emotividad que le impide una mínima unidad y coherencia. Este decisionismo judicial
implica un cambio en la valoración de las fuentes del derecho.

La ley y las demás fuentes del derecho cumplen una función de orientación en la
decisión del juez, pero, no la determinan por completo. De esta manera en la perspectiva
de estos autores no tiene mucho sentido defender la existencia de un derecho subjetivo
derivado de y protegido por una norma jurídica, porque la norma jurídica es la decisión
del juez, y por lo mismo no existe ninguna seguridad en la atribución de facultades.
21
 Por otra parte para el realismo jurídico escandinavo la mayoría de los conceptos
jurídicos tradicionales son ficticios y existen solamente en la imaginación de las personas.
Para ellos sólo existe aquello que puede verificarse empíricamente, aquello que puede
comprobarse en los hechos. Lo que no ocurre con los conceptos jurídicos tampoco con el
derecho subjetivo.

Este concepto del derecho subjetivo es imaginario y se proyecta en la psicología

humana como un sentimiento de obligatoriedad. La provocación de este sentimiento de
obligatoriedad es la única real y no la existencia del derecho subjetivo.

VI.- Capacidad jurídica

a) Capacidad jurídica.

Desde antiguo se distingue la capacidad de goce y la de ejercicio. La capacidad de goce

es la aptitud que tiene cualquier persona para ser titular de derecho y obligaciones y
constituye un atributo de la personalidad (lo que quiere decir que todas las personas tiene
capacidad de goce); y la capacidad de ejercicio es la facultad o aptitud que tienen las
personas de ejercer por sí mismos los derechos de que son titulares.

De manera que existen personas sin capacidad de ejercicio, pero, no existen personas
sin capacidad de goce.

Las incapacidades de ejercicio son de derecho estricto, es decir, deben estar

expresamente contempladas en la ley. En cuanto a la capacidad de ejercicio la regla
general está contenida en el Art. 1446 del Código Civil que dispone que “toda persona es
legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces”, es decir, la regla
general es la capacidad de ejercicio.

Las incapacidades de ejercicios se establecen a favor de ciertas personas que la ley

considera sin el suficiente discernimiento para actuar por sÍ mismos en la vida jurídica.

Las incapacidades de ejercicio se clasifican en absolutas y relativas. Los incapaces

absolutos no pueden actuar nunca legalmente en la vida jurídica y deben hacerlo siempre
por intermedio de un representante.

Los incapaces relativos, en cambio, pueden en ciertas ocasiones y cumpliendo con

determinados requisitos actuar personalmente.

Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordomudos que
no puedan darse a entender claramente. Los dementes son las personas que por cualquier
22
causa se encuentran privados de razón de un modo permanente. Los impúberes son los
varones que no han cumplido 14 años y la mujer que no ha cumplido 12 años (Art. 26 del
Código Civil).

Son incapaces relativos los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo
interdicción de administrar lo suyo. Los menores adultos son los varones mayores de 14 y
las mujeres mayores de 12 que no hayan alcanzado la mayoría de edad (18 años).

Disipador es aquel que manifiesta una total falta de prudencia por actos repetidos
de dilapidación. Para que el disipador sea considerado relativamente incapaz es necesario
que sea declarado interdicto por resolución judicial.

Además de las incapacidades relativas y absolutas existen otras incapacidades que

se denominan especiales y que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas
personas para ejecutar ciertos actos. Por ejemplo: Art. 1777, 1798 relativas a la
compraventa.

El tema de la incapacidad es también relevante en el derecho penal. Para que una pena
sea aplicable a quien cometió un delito el sujeto debe ser capaz o imputable, como se dice
en la dogmática penal. La inimputabilidad se parece a la incapacidad de ejercicio en que
en ambos casos no se satisface una condición para ciertas consecuencias jurídicas sean
aplicables. En nuestro país son inimputables por ejemplo: 1°. El loco o demente, a no ser
que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que, por cualquier causa independiente de su
voluntad, se halla privado totalmente de razón; 2°. El menor de dieciocho años. La
responsabilidad de los menores de dieciocho años y mayores de catorce se regulará por lo
dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil.

VII.- Persona o sujeto de derecho

Preferimos hablar de sujeto de derecho, porque persona en el uso común se

confunde ser humano, concepto que tiene además connotaciones éticas y filosóficas y lo
mismo hace nuestro Código civil cuando define la persona (natural) en el art. 55 del
Código Civil “son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su
edad estirpe o condición “.

La noción de sujeto de derecho, está estrechamente ligada a la de capacidad

jurídica, entendida como la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. De manera
tal, que decir de alguien que tiene capacidad jurídica equivale a señalar que tiene
personalidad jurídica. Desde un punto de vista estrictamente jurídico, la personalidad
jurídica designa el conjunto de derechos y obligaciones que el derecho atribuye en primer
término a los seres humanos, y también a las denominadas personas colectivas.

El ordenamiento jurídico entonces, le reconoce esta capacidad no sólo a los seres

humanos, individuos de la especie humana sino también a otros entes, las personas

23
colectivas que llamamos también personas jurídicas. Es decir, el ordenamiento jurídico
atribuye derechos, impones obligaciones y establece sanciones no sólo para los hombres o
personas naturales sino también para estas personas jurídicas.

Por su parte, nuestro ordenamiento jurídico, en el art. 545 del mismo Código Civil,
define a estos entes colectivos que llamamos personas jurídicas del modo que sigue: “se
llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.” De esta
definición entonces resulta notoria la relación que venimos señalando entre los conceptos
de personalidad y capacidad jurídicas.

La personalidad es, pues, una categoría estrictamente jurídica, y por ello es posible
afirmar que el derecho reconoce dos clases de personas.

Las personas jurídicas son agrupaciones de individuos o bienes que persiguen la

realización de un fin determinado, fin que los individuos por si solos no podrían alcanzar.

Hay que destacar que la persona jurídica posee una existencia propia, derechos y
obligaciones diferentes a los que posee a título particular cada uno de sus miembros.

En síntesis, mientras que tras la personalidad física subyace un objeto individual,

un ser humano, la personalidad jurídica es una creación, o mejor dicho, una construcción
que el derecho efectuaría a partir de una determinada realidad.

El hecho de que estas entidades, que no son seres humanos, puedan ser sujetos de
derecho, ha despertado gran interés y se han propuesto distintas teorías para explicar
este fenómeno.

- Teoría negativa: Quienes sostienen este punto de vista, no hay más personas que las
personas naturales, y no admiten la existencia de personas colectivas. Para explicar las
referencias que las normas jurídicas hacen a ellas, afirman que cuando se habla de las
personas colectivas, en realidad se habla de los actos de ciertos individuos en particular.

En el fondo, este punto de vista se basa en la confusión entre persona jurídica o

personalidad jurídica, y personalidad física.

- Teoría Realista: Quienes manifiestan este punto de vista, sostienen que además de las
personas físicas, existen otras entidades reales que son las personas jurídicas. Afirman que
las personas colectivas están configuradas por ciertos fenómenos que se dan en la
realidad. Para algunos juristas de esta opinión, la entidad que constituye una persona
colectiva es una voluntad social que se independiza de cada uno de los integrantes de la

24
sociedad, surgiendo como un elemento autónomo, es decir, las personas colectivas tienen
una existencia real, que está dada por la existencia de una voluntad social.

-Teoría de la Ficción: Federico Carlos Von Savigny es el creador de esta teoría y sostiene
que las personas jurídicas son entes ficticios creados en forma artificial y que son capaces
de tener un patrimonio. Según esta teoría, desde un punto de vista empírico es obvio que
no hay más persona que los seres humanos, y sólo ellos tienen capacidad para tener
derechos y obligaciones. El Ordenamiento Jurídico puede, sin embargo, por razones de
utilidad, suponer la existencia de entidades que no son seres humanos como soporte de
derechos y obligaciones.

Estas entidades no existen en la realidad, pero los juristas hacen como que existen,
atribuyéndoles una voluntad destinada al cumplimiento de ciertos fines jurídico. El que las
personas jurídicas sean entidades reales o ficticias tiene cierta importancia. Si estimamos
que son ficticias, el Estado puede con plena libertad crear y disolver estas personas
jurídicas, pues se trataría de meras creaciones técnicas. Si estimamos, en cambio, que son
reales, al Estado no le quedaría más que reconocerlo.

El Código Civil chileno sigue la teoría de la ficción, de acuerdo al artículo 545.

Finalmente debe destacarse que las personas jurídicas sólo contraen obligaciones
civiles, lo que significa que en ningún caso tienen responsabilidad penal, esto es así
porque para cometer delito se requieren de una única voluntad, y la única voluntad que se
le atribuye a la persona jurídica es para cumplir sus fines lícitos. La responsabilidad penal
es exclusiva de las personas naturales.

VIII) La Relación Jurídica:

Todos estos conceptos que hemos analizados no operan ciertamente en forma

aislada sino en distintas combinaciones. La relación jurídica pone en juego varios de estos
conceptos jurídicos fundamentales, y para no pocos es también ella un concepto jurídico
fundamental. Y no podemos sino coincidir pues, en la medida que el derecho regula la
vida social, son las relaciones entre las personas, entre los sujetos de derecho, las que
constituyen el núcleo de toda regulación.

Para el profesor Abelardo Torre la relación jurídica es el vínculo entre dos o más
personas en virtud del cual una de ellas tiene la facultad para exigir de otra el
cumplimiento de un hecho determinado o la realización de una conducta determinada.

Por su parte el profesor Luis Legaz Lacambra define la relación jurídica como un
vínculo entre sujetos de derecho, nacido de un hecho determinado definido por las
normas jurídicas como condición de situaciones jurídicas correlativas o acumulativa de
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facultades o deberes, cuyo objeto son ciertas prestaciones garantizadas por la aplicación
de una consecuencia coactiva de derecho o sanción.

Siguiendo a este autor entonces los elementos de una relación jurídica son los que
siguen:

1- Sujetos De Derecho:

La relación jurídica se produce siempre entre sujetos de derecho, que son personas
naturales o jurídicas.

Es necesario precisarlo, para no incurrir en el error de considerar que existe

relación jurídica entre personas y cosas. Como hemos dicho en forma reiterada, el
derecho regula las relaciones sociales, que por definición se dan entre personas.

Pero hay quienes han planteado que la relación jurídica podría darse entre un
sujeto de derecho y una cosa, basándose para ello en el ejemplo de los derechos reales.
“Derechos real es el que tenemos sobre una cosa, sin respecto a determinada persona”.
Así lo define el art 577 del Código Civil.

Sin embargo para ser titular de un derecho real, lo normal es adquirirlo de otra
persona de manera que aun en ese caso la relación jurídica se produce entre sujetos de
derecho. Es más, cuando se tiene un derecho real sobre una cosa no tiene sentido hablar
de prestación debida o de sujeto de derecho activo o pasivo, elementos que son
fundamentales en una relación jurídica. Los participantes de una relación jurídica ocupan
diversos roles.

Sujeto Activo: es aquel que tiene la facultad para exigir de otro una determinada
prestación o comportamiento. Dicho de otro modo el sujeto activo es el titular del
derecho subjetivo.

Sujeto Pasivo: es aquel que está obligado a realizar la prestación o el

comportamiento que le exige el sujeto activo. El sujeto pasivo es el titular del deber
jurídico.

Sujeto activo y pasivo, deber jurídico y derecho subjetivo, pues son términos
correlativos. De modo que no existe uno sin el otro.

2-Hecho Condicionante:

Cuando estudiamos la estructura lógica de las normas y le asignamos a las normas

jurídicas la estructura de un juicio hipotético de la forma “Si X entonces debe ser P” (“Si
Juan compra un auto a Pedro entonces debe pagar el precio”), dijimos que el derecho a un
hecho X dado, le atribuye la consecuencia jurídica P.

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 El hecho condicionante es en este caso X (comprar). Es el hecho que da origen a la
relación jurídica y consiste en la realización concreta del supuesto normativo.

Para decirlo en la terminología de Kelsen, es el hecho que se describe en el

antecedente, el hecho al que se atribuye una consecuencia jurídica que puede ser una
sanción u otro.

Este hecho condicionante puede ser simple, cuando consiste en un solo hecho, por
ejemplo el que mate a otro, el hecho condicionante está integrado aquí por el solo hecho
de matarlo. Puede ser también complejo, cuando se compone de dos o más hechos, por
ejemplo, el funcionario público que malversare fondos, está conformado tanto por el
hecho de la malversación como por la calidad de funcionario público del autor.

Este hecho jurídico condicionante puede ser de la naturaleza o del hombre. En este
último caso puede ser voluntario o involuntario, lícito e ilícito y realizados con o sin la
intención de producir efectos jurídicos.

3-Correlatividad De Situaciones Jurídicas:

Cuando los sujetos de derecho se relacionan en la vida jurídica ello implica la

existencia de un sujeto activo, titular de un derecho subjetivo y de un sujeto pasivo, titular
de un deber jurídico. En algunas situaciones como en el caso de los contratos bilaterales
las partes cumplen simultáneamente el rol de sujeto activo y pasivo. Por ejemplo, en el
caso de compraventa, el comprador es el sujeto activo en cuanto está facultado para
exigir la entrega de la cosa y sujeto pasivo en cuanto está obligado a pagar el precio. Por
su parte el vendedor es sujeto activo en cuanto puede exigir el pago del precio y es sujeto
pasivo en cuanto está obligado a entregar la cosa.

En otros casos como en los contratos unilaterales, las partes ocupan algunos de
estos roles en forma exclusiva. Como, por ejemplo, en el caso del comodato o préstamo
de uso en que el comodatario es el sujeto pasivo y su obligación consiste en restituir la
cosa en los términos pactados y el sujeto activo es el comodante que tiene la facultad de
exigir la restitución de la cosa.

4- La Prestación:

El objeto de la relación jurídica es la prestación.

Los sujetos de derecho se relacionan jurídicamente con la finalidad de tener alguna

utilidad o beneficio que se denomina prestación. Esta prestación puede ser de dar, hacer o
no hacer.

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 Dar es aquella prestación que consiste en transferir el derecho de dominio u otro
derecho real sobre una cosa. Su objeto son los bienes, que son cosas que prestan utilidad
y son susceptibles de apropiación. La prestación u obligación de dar supone la de
entregar.

Prestación u obligación de hacer, es aquella que consiste en la ejecución de un

hecho como, por ejemplo la obligación de construir una casa, pintar un cuadro, etc.

Una obligación o una prestación de no hacer, es aquella que consiste en

abstenerse de realizar algo.

En caso de infracción, la obligación de hacer o no hacer puede convertirse en

obligación de dar, esto es, de indemnizar y puede exigirse la ejecución forzada de la
obligación incumplida. De modo que el objeto de la prestación jurídica es la prestación y la
prestación versa a su vez sobre cosas, hechos o valores.

5-La Sanción:

Es un elemento de la relación jurídica y es, también considerado como un concepto

jurídico fundamental.

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