MÓDULO V

A protecção contra a concorrência desleal

(10 horas)

OBJECTIVOS
Quando tiver terminado o estudo deste módulo, o estudante deveria ser capaz de:

1. Compreender a relação entre a política concorrencial, a legislação anti-cartel, a

legislação sobre a concorrência desleal e a protecção de certos tipos de propriedade
intelectual.

2. Descrever vários tratados internacionais com importância para a concorrência

desleal e para a protecção contra ela.

3. Explicar actos típicos de concorrência desleal e recursos legais e protecção contra

tais actos de concorrência desleal.
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Introdução

Necessidade de protecção

1. Um certo número de países autorizam a livre concorrência entre as empresas comerciais

e industriais dentro de certos limites definidos pela lei. A livre concorrência entre as empresas
é considerado o melhor meio de satisfazer a oferta e a procura na economia e de servir os
interesses dos consumidores e da economia na totalidade. Porém, onde há concorrência, é
provável que ocorram actos de concorrência desleal. Na concorrência económica, o vencedor
deveria ser a empresa que fornece o produto ou o serviço mais útil e mais eficaz nas
condições mais económicas e satisfatórias (para o consumidor). Porém, este resultado só pode
ser alcançado se todos os participantes jogarem de acordo com um certo conjunto de regras de
base. Violações das regras básicas da concorrência económica podem tomar diversas formas,
que vão desde actos ilegais mas inofensivos (que podem ser cometidos pelo chefe de empresa
mais honesto e cuidadoso) até às infracções mais maliciosas, cometidas com a intenção de
prejudicar os concorrentes ou enganar os consumidores.

2. A experiência tem demonstrado que há poucas esperanças de a lealdade na concorrência

ser alcançada unicamente pelo jogo livre das forças do mercado. Em teoria, os consumidores,
no seu papel de árbitros do jogo económico, poderiam dissuadir chefes de empresa
desonestos, desdenhando os seus produtos e serviços e favorecendo os produtos e serviços dos
concorrentes honestos. Mas a realidade é diferente. À medida que uma situação económica se
torna mais complexa, os consumidores tornam-se menos capazes de actuar como árbitros.
Muitas vezes nem sequer se encontram na posição de poderem detectar só por si actos de
concorrência desleal, muito menos de poderem reagir em consequência. Na verdade é o
consumidor que – juntamente com o concorrente honesto – tem de ser protegido contra a
concorrência desleal.

3. A auto-regulação mostrou não ser uma salvaguarda suficiente contra a concorrência

desleal. Se a auto-regulação fosse bem desenvolvida e geralmente observada, até poderia ser
mais rápida, menos cara e mais eficaz do que qualquer sistema de tribunais. Porém, apoia-se
ou depende da observância sem falha de todos os participantes. Para impedir eficazmente a
concorrência desleal, a auto-regulação deve, pelo menos em certas áreas, ser completada por
um sistema de aplicação legal.

A legislação anti-cartel e a legislação sobre a concorrência desleal

4. A legislação anti-cartel tem a ver com a preservação da liberdade de concorrência

através da luta contra as restrições do comércio e os abusos de poder económico, enquanto
que a legislação sobre a concorrência desleal tem a ver com a salvaguarda da lealdade na
concorrência através da imposição das mesmas regras a todos os participantes. As duas
legislações são igualmente importantes, embora em aspectos diferentes, e completam-se uma
à outra.

5. Os direitos de PI interferem frequentemente com muitas áreas da ordem pública.

Princípios de ordem pública que facilitam a concorrência livre e leal às vezes têm um conflito
potencial com os direitos de PI. As relações entre os direitos de PI e a concorrência ou as leis
anti-cartel têm sido muito estudadas a respeito do abuso potencial dos direitos de PI para
monopolizar o mercado. Os direito de PI e o monopólio do mercado não estão inerentemente
ligados. A maioria dos acordos de concessão de licenças actualmente envolvem direitos de PI
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e contribuem para a concorrência leal no mercado em busca de um nível mais elevado de

inovação na economia. O sistema de PI e a política concorrencial não são considerados
inerentemente antagónicos e opostos entre si. As relações entre eles são consideradas
suplementares e mutuamente sustentadoras. "A legislação sobre as patentes e a legislação
anti-cartel são de facto complementares, pois ambas procuram promover a inovação, a
indústria e a concorrência". (Relatório da Comissão do Comércio Livre dos EU sobre "A
política e o direito da concorrência e da propriedade intelectual na economia baseada no
conhecimento" 2003). A propriedade intelectual relacionada com o mercado também encoraja
a inovação e promove a concorrência leal através da criação de marcas e a protecção do
consumidor através da identificação clara da origem dos produtos e dos serviços. O
estabelecimento de salvaguardas e de mecanismos de verificação contra o abuso de direitos de
PI, porém, torna necessário gerir a interface entre as políticas concorrenciais e o sistema e as
políticas de PI. Em alguns países, por exemplo, directrizes que regulam o mau emprego de
direitos de propriedade intelectual na concessão de licenças têm sido activamente discutidos e
revistos. Em muitos países, o abuso de direitos de PI relacionados com o mercado é
combatido por leis sobre a concorrência desleal ou anti-cartel.

6. Os direitos de PI são concedidos, mediante pedido, por administrações de PI e conferem

direitos exclusivos em relação ao objecto em questão. Por outro lado, a protecção contra a
concorrência desleal é baseada não em tais concessões de direitos mas na consideração – quer
enunciada em disposições legislativas, quer reconhecida como um princípio geral do direito –
que os actos contrários à prática comercial honesta são proibidos. Contudo, a ligação entre os
dois tipos de protecção é evidente quando são considerados certos casos de concorrência
desleal. Por exemplo, em muitos países, a utilização não autorizada de uma marca que não foi
registada é considerada ilegal na base de princípios gerais que pertencem à área da protecção
contra a concorrência desleal (num certo número de países uma tal utilização não autorizada é
chamada "passing off", isto é, fazer passar os seus produtos pelos produtos de uma outra
marca).

Definição

7. Segundo o Artigo 10bis.2 da Convenção de Paris, a concorrência desleal consiste em

"qualquer acto de concorrência contrário aos usos honestos". A maior parte dos países que
têm leis especiais sobre a concorrência desleal adoptaram a mesma definição ou definições
semelhantes para as suas disposições gerais – utilizando expressões como "práticas
comerciais honestas" (a Bélgica e o Luxemburgo), "o princípio da boa fé" (a Espanha e a
Suíça), "correcção profissional" (Itália) e "boa moralidade" (a Alemanha, a Grécia e a
Polónia). Na ausência de uma legislação específica, os tribunais definiram a concorrência leal
com frases como "os princípios da honestidade e do comércio leal" ou "a moralidade
mercantil" (Estados Unidos da América).

Fontes do direito

1. Internacional

A Convenção de Paris

8. A protecção contra a concorrência desleal é reconhecida como fazendo parte da

protecção da propriedade intelectual há quase um século. Foi em 1900, na Conferência
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Diplomática de Bruxelas para a revisão da Convenção de Paris que este reconhecimento pela
primeira vez se manifestou através da inserção do Artigo 10bis na Convenção. Como
resultado das conferências de revisão subsequentes, o Artigo tem agora o seguinte teor (no
Acto de Estocolmo (1967) da Convenção de Paris):

"1) Os países da União obrigam-se a assegurar aos nacionais dos países da União a protecção
efectiva contra a concorrência desleal.

2) Constitui acto de concorrência desleal qualquer acto de concorrência contrário aos usos
honestos em matéria industrial ou comercial.

3) Deverão proibir-se particularmente:

– todos os actos susceptíveis de, por qualquer meio, criar confusão com o estabelecimento,
os produtos, ou as actividades industriais ou comerciais, de um concorrente;

– as falsas afirmações, no exercício do comércio, susceptíveis de desacreditar o

estabelecimento, os produtos, ou as actividades industriais ou comerciais, de um concorrente;

– as indicações ou afirmações cuja utilização no exercício do comércio seja susceptível de

induzir o público em erro sobre a natureza, o modo de fabricação, as características, as
possibilidades de utilização, ou a quantidade, das mercadorias."

9. O Artigo 1.2 menciona a repressão da concorrência desleal, juntamente com as patentes,

os modelos de utilidade, os desenhos ou modelos industriais, as marcas de fábrica ou de
comércio, os nomes comerciais, as indicações de proveniência, e as denominações de origem,
entre os objectos da protecção da propriedade industrial, e o Artigo 10bis contém uma
disposição expressa sobre a repressão da concorrência desleal. Nos mais de cento e cinquenta
Estados partes da Convenção de Paris, a base legal da protecção contra a concorrência desleal
pode, deste modo, ser encontrada não só na legislação nacional mas também a nível
internacional.

10. Segundo o Artigo 10bis.1 da Convenção de Paris, os países da União de Paris são
obrigados a assegurar a protecção efectiva contra a concorrência desleal. Além disso, o Artigo
10ter.1 da Convenção prevê a obrigação de assegurar "recursos legais apropriados". Em
especial, devem ser tomadas medidas para permitir que federações ou associações que
representam industriais, produtores ou comerciantes interessados, instaurem acções, desde
que isso não seja contrário às leis do país em questão e não exceda os direitos normalmente
concedidos às associações nacionais.

11. O Artigo 10bis.2 da Convenção de Paris define a concorrência desleal como qualquer
acto de concorrência contrário aos usos honestos em matéria industrial ou comercial. Esta
definição deixa a determinação da noção de "honestidade comercial" a cargo dos tribunais
nacionais e das autoridades administrativas. Os Estados membros da União de Paris têm
também a liberdade de conceder protecção contra certos actos mesmo que as partes não sejam
concorrentes.

12. O Artigo 10bis.3 da Convenção de Paris dá três exemplos de casos que "em particular"
devem ser proibidos. Estes exemplos não devem ser considerados como exaustivos, mas antes
como o mínimo de protecção que deve ser concedido por todos os Estados membros. Os
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primeiros dois – criar confusão e desacreditar – podem ser considerados como pertencendo ao
domínio "tradicional" do direito da concorrência, a saber, o da protecção dos concorrentes. O
terceiro – induzir em erro – foi acrescentado pela Conferência de Revisão em Lisboa, e leva
em consideração os interesses tanto dos concorrentes como dos consumidores.

13. Além dos Artigos 10bis e 10ter, a Convenção de Paris contém diversas disposições
relacionadas com a protecção contra actos de concorrência desleal num sentido mais vasto,
especialmente as que dizem respeito às marcas e aos nomes comerciais. Estas disposições
foram explicadas no Módulo II.

O Acordo TRIPS

14. As disposições incluídas no Acordo TRIPS a respeito da concorrência desleal dividem-

se em duas categorias: as que se referem a informações não divulgadas, tais como segredos
industriais ou comerciais, e as que se referem a práticas anti-concorrenciais em licenças
contratuais.

15. O Acordo TRIPS exige que as informações não divulgadas – segredos industriais ou
comerciais ou conhecimentos técnicos – beneficiem de protecção. Segundo o Artigo 39.2, a
protecção deve aplicar-se a informações que são secretas, que têm um valor comercial porque
são secretas, e em relação às quais foram tomadas medidas razoáveis para mantê-las secretas.
O Acordo não requer que as informações não divulgadas sejam tratadas como uma forma de
propriedade, mas requer certamente que uma pessoa que legitimamente controle tais
informações, tenha a possibilidade de impedir que as informações sejam divulgadas a,
adquiridas por, ou utilizadas por, outras pessoas sem o seu consentimento, de uma maneira
contrária às práticas comerciais honestas. Uma "maneira contrária às práticas comerciais
honestas" inclui a ruptura de contrato, o abuso de confiança e a instigação à infracção, assim
como a aquisição de informações não divulgadas por terceiras pessoas que sabiam, ou que não
sabiam por negligência grave, que a aquisição implicou tais práticas.

16. O Acordo TRIPS contém também disposições sobre dados de ensaios e outros dados
não divulgados cuja submissão é exigida pelos governos como condição para aprovar a
comercialização de produtos farmacêuticos ou de produtos químicos agrícolas que utilizam
novas entidades químicas. Numa tal situação, o governo membro interessado deve proteger os
dados contra a utilização comercial desleal. Além disso, os membros devem proteger os dados
contra a divulgação, excepto se isso for necessário para proteger o público, ou a não ser que
sejam tomadas medidas para assegurar que os dados são protegidos contra a utilização
comercial desleal.

17. O Artigo 40 do Acordo TRIPS reconhece que certas práticas ou condições relativas à
concessão de licenças de direitos de propriedade intelectual que restringem a concorrência
podem ter efeitos prejudiciais para o comércio e podem impedir a transferência e a divulgação
da tecnologia (parágrafo 1). Os países membros podem adoptar, de maneira compatível com
as outras disposições do Acordo TRIPS, medidas apropriadas para impedir ou controlar
práticas relativas à concessão de licenças de direitos de propriedade intelectual que sejam
abusivas e anti-concorrenciais (parágrafo 2).

18. O Acordo TRIPS prevê um mecanismo através do qual um país que procure agir contra
tais práticas envolvendo as empresas de outro país membro podem entrar em consultações
com esse outro membro e trocar informações não confidenciais disponíveis publicamente com
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importância para o assunto em causa e de outras informações de que dispõe esse membro,
sem prejuízo do direito nacional e da conclusão de acordos mutuamente satisfatórios sobre a
salvaguarda da sua confidencialidade pelo membro requerente (parágrafo 3).
Semelhantemente, um país cujas empresas são objecto de tais acções noutro país membro
podem entrar em consultações com esse membro (parágrafo 4).

PAA 40: Responda às seguintes perguntas:

1) Como pode ser definida a concorrência desleal? Existe uma norma universal a respeito
dos actos de concorrência desleal?

2) Qual é/são o(s) objectivo(s) da protecção contra os actos de concorrência desleal?

3) Qual é a diferença principal entre a legislação anti-cartel e a legislação sobre a

concorrência desleal?

4) Que convenç(ão)(ões) trata(m) dos actos de concorrência desleal e em que medida?

5) Por que razão é que se considera geralmente que os actos de concorrência desleal não
podem ser impedidos pelo jogo livre das forças do mercado?

6) Os princípios de ordem pública que facilitam a concorrência livre e leal têm às vezes um
conflito potencial com os direitos de propriedade intelectual. Existe realmente um conflito
entre a propriedade intelectual e os princípios anti-concorrência desleal e anti-cartel?

2. Legislações nacionais

19. Todos os países que estabeleceram sistemas de economia de mercado criaram um tipo
qualquer de protecção contra práticas comerciais desonestas. Ao fazê-lo, porém, escolheram
métodos muito diferentes. Embora noutras áreas do direito da propriedade industrial, tais
como as que tratam das patentes, dos desenhos ou modelos ou das marcas, concorda-se
geralmente que a melhor maneira de conceder a protecção é através de um estatuto específico
global, a base legal para a repressão da concorrência desleal pode variar entre uma disposição
sucinta sobre os actos ilícitos e um regulamento pormenorizado num estatuto especial. A
razão para esta diversidade é muitas vezes puramente histórica.

20. Vários países adoptaram estatutos especiais ou disposições específicas dentro de

estatutos mais vastos que, algumas vezes combinados com disposições em estatutos gerais
tais como o Código Civil, tratam da protecção contra a concorrência desleal. Estes estatutos
prevêem sanções civis ou penais e contêm uma disposição geral (muitas vezes baseada no
Artigo 10bis.2 da Convenção de Paris) que é completada por disposições pormenorizadas
sobre formas específicas de práticas comerciais desonestas; prevêem geralmente sanções civis
e, a respeito de casos específicos, também sanções penais. Embora muitos destes países
tenham também promulgado leis adicionais a respeito de actos relacionados com certos
produtos (comida, medicamentos, etc.), os meios de comunicação (televisão), ou as práticas
de marketing (presentes, prémios), o estatuto contra a concorrência desleal continua a ser a
base principal da protecção. Muitas vezes o âmbito desse estatuto torna-se ainda mais vasto
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pela suposição que a violação de qualquer lei pode ser uma prática comercial desonesta
porque dá uma vantagem indevida na concorrência sobre o concorrente que respeita a lei.

21. Num grupo de países com tradição de direito civil, que seguem o método da protecção
do homem de negócios honesto, tal protecção encontra-se geralmente na lei geral sobre os
delitos civis. Noutro grupo de países que seguem tradições de direito consuetudinário, as
acções nos tribunais contra quem faz passar os seus produtos pelos produtos de outra marca e
por violação de segredos comerciais e industriais (pelo menos originalmente) continuam a ser
a base principal da protecção dos concorrentes. No que diz respeito à protecção dos
consumidores, um certo número de países dos referidos dois grupos, promulgaram leis
separadas que regem casos específicos de comportamento indesejável no mercado, tais como
a publicidade falaciosa, comparações de preços, lotarias, jogos e prémios; essas leis são
essencialmente independentes da protecção dos concorrentes no âmbito dos princípios do
direito civil ou do direito consuetudinário.

22. A maior parte dos países partes da Convenção de Paris – mesmo os que primeiro
tentaram regular a concorrência desleal através da lei geral sobre os delitos civis – prevêem
uma combinação de princípios de direito civil, jurisprudência e leis especiais. Em muitos
países com uma estrutura federal, a divisão da competência legislativa entre a legislatura
federal e as legislaturas dos Estados federados resultou numa combinação das diversas formas
de protecção ainda mais complexa.

23. Não obstante os diferentes métodos mencionados acima, todos os países que
introduziram protecções efectivas contra a concorrência desleal dedicam uma atenção
particular à aplicação da lei, e dão aos tribunais uma liberdade de acção considerável. O
sucesso de uma lei sobre a concorrência desleal depende em grande parte da sua aplicação
pelos tribunais. Um pequeno número de palavras numa disposição geral sobre os actos ilícitos
pode ser uma base suficiente sobre a qual desenvolver um sistema eficaz de protecção contra
a concorrência desleal, enquanto que um estatuto impressionantemente redigido pode dar
fracos resultados. Por isso, muitos países completaram as duas disposições explícitas contra
certas práticas comerciais com uma disposição geral que autoriza os tribunais a incluir novas
formas de prática comercial desonesta no sistema geral.

PAA 41: Descreva as maneiras em que as legislações nacionais abordam a questão da

protecção contra a concorrência desleal.

Os actos de concorrência desleal

24. É verdade que a descrição da concorrência desleal como actos contrários às "práticas
comerciais honestas", à "boa fé" etc., não define claramente normas de comportamento
universalmente aceites, uma vez que o significado dos termos utilizados é bastante fluido. A
norma de "lealdade" ou "honestidade" na concorrência não é mais do que uma reflexão dos
conceitos sociológicos, económicos, morais e éticos de uma sociedade, e podem variar de um
país para outro (e às vezes mesmo dentro de um país). No entanto, é geralmente admitido que
pelo menos alguns actos e práticas são sempre irreconciliáveis com a noção de lealdade na
concorrência. Estes são discutidos adiante em pormenor.

25. O Artigo 10bis.3 contém uma lista não exaustiva de três tipos de actos de concorrência
desleal, a saber, actos susceptíveis de criar confusão, actos que desacreditam um concorrente,
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e actos que podem induzir o público em erro. Como os actos susceptíveis de criar confusão e
os actos que podem induzir o público em erro são parecidos e às vezes idênticos, são tratados
antes do acto de desacreditar um concorrente.

Criar confusão e induzir em erro

26. Há duas áreas principais em que a confusão ocorre frequentemente: as indicações de

origem comercial por um lado, e a aparência dos produtos, por outro lado. Porém isto não
impede ou limita a protecção de outros atributos ou realizações contra a confusão.

27. O Artigo 10bis.3.1 da Convenção de Paris obriga os Estados membros a proibir todos os
actos que sejam susceptíveis de, por qualquer meio, criar confusão com o estabelecimento, os
produtos ou as actividades industriais ou comerciais de um concorrente. O âmbito deste
Artigo é muito vasto, pois abrange qualquer acto no decorrer do comércio que envolva uma
marca, um sinal, um rótulo, um slogan, uma embalagem, a forma ou cor de produtos, ou
qualquer outra indicação distintiva utilizada por gente de negócios. Portanto, não só as
indicações utilizadas para distinguir os produtos, os serviços, ou as empresas, mas também a
aparência dos produtos e a apresentação dos serviços são consideradas pertinentes para a
proibição da confusão.

28. Induzir em erro pode aproximadamente ser definido como criar uma impressão errada
sobre os produtos ou serviços de um concorrente. Trata-se possivelmente da forma mais
prevalecente de concorrência desleal, e não é de maneira nenhuma inofensiva. Pelo contrário,
a indução em erro pode ter consequências muito sérias: o consumidor, fiando-se em
informações incorrectas, pode sofrer um prejuízo financeiro (ou pior). O concorrente honesto
perde clientes, A transparência do mercado diminui, com consequências negativas para a
economia em geral e para o bem-estar económico.

29. A maior parte dos países incluíram a proibição de actos ou práticas que induzem em
erro nos seus sistemas legais (ou até promulgaram leis específicas sobre o assunto). Além
disso, os tribunais desenvolveram uma jurisprudência especialmente abundante sobre a
indução em erro. Mesmo em países onde, no passado, a protecção contra a indução em erro
era mais fraca, os desenvolvimentos recentes indicam um movimento em direcção a um maior
rigor. Na busca de soluções legais eficazes, porém, os diversos países escolheram métodos
divergentes. Uma razão importante desta divergência é o facto de os actos que induzem em
erro serem dirigidos principalmente aos consumidores e não directamente aos concorrentes.

30. Como a área principal da indução em erro no comércio se encontra na publicidade, a

maior parte dos países com leis especiais concentraram-se na publicidade falaciosa. Outros
países escolheram, como o Artigo 10bis.3 da Convenção de Paris a noção mais vasta de
"indicações ou alegações". Nos países que têm uma disposição geral sobre a concorrência
desleal a diferença é mínima, porém, pois se considera geralmente que também o logro fora
da publicidade é irreconciliável com a "prática comercial honesta" e pode, portanto ser
julgado no âmbito da disposição geral.

31. Uma comunicação falaciosa não tem necessariamente de ser positiva: uma meia verdade
é também uma meia mentira. Por exemplo, se for dito que uma determinada fatia de pão tem
menos calorias que outras, embora isto seja devido ao facto de ela ser mais fina, a omissão
desta informação pode criar uma impressão tão falsa como faria uma declaração expressa.
Consequentemente, alguns países mencionam expressamente a omissão de factos importantes
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na suas listas de práticas enganosas ou, alternativamente, os tribunais reconheceram que tal
omissão pode ser uma prática enganadora. Porém uma omissão nem sempre pode ser
assimilada a uma declaração positiva. Uma vez que nenhum chefe de empresa tem a
obrigação geral de revelar os aspectos desfavoráveis do produto que vende, só pode haver
logro se o público, na falta de informações expressas, estiver convencido de que uma certa
característica existe.

PAA 42: Consideraria você que há acto de concorrência desleal nas seguintes situações e, se
assim for, porquê?

1) A sua empresa comercializou um pacote de três pratos em três formas diferentes

(quadrado, triangular e redondo) em três cores diferentes (vermelho, verde e amarelo).
Acontece que este pacote tem um grande sucesso comercial. Como as formas e as cores destes
pratos são habituais e sem originalidade, não se podem aplicar nenhuns direitos de PI para
proteger tais produtos. Por essa razão, um dos seus concorrentes lança no mercado, sob a sua
própria marca, a mesma série de três pratos com as mesmas formas e cores.

2) A sua companhia abriu em 2006 uma nova loja de produtos ópticos num determinado
lugar. Como as suas actividades comerciais gozam de um grande sucesso, um dos seus
concorrentes abre a sua própria loja, também para produtos ópticos, exactamente em frente da
sua.

3) Você produz carne da Argentina em latas que contêm carne de cavalo (25%) e carne de
vaca (75%). Para promover este novo produto, você lança uma campanha de publicidade com
o seguinte slogan: "Prove e aprecie a carne de vaca da Argentina".

4) O seu principal concorrente lançou uma linha de produtos que copia muitos dos aspectos
e qualidades (não protegidos) do seu produto. Para não perder partes do mercado, o
departamento do design da sua empresa decidiu copiar a embalagem do seu concorrente.

5) O seu concorrente iniciou uma campanha de publicidade em que se afirma que o processo
de análise do disco duro do computador que vende é "duas vezes mais rápido" do que o seu.
Embora a declaração seja tecnicamente verdadeira, na realidade, o processo do computador da
sua empresa executa três vezes mais funções do que o processo do seu concorrente, o que
mais que compensa a diferença de rapidez.

Exagerações

32. As consequências dos diferentes conceitos de induzir em erro podem ser vistas
claramente no tratamento das exagerações. Embora em todos os países as exagerações
evidentes (mesmo se literalmente erradas) não sejam consideradas enganosas pois são
facilmente reconhecíveis como "conversa de vendas", a questão do que é simplesmente
"conversa" ou "presunção" e do que deve ser levado a sério, é resolvida de maneira diferente
em países diferentes. Em alguns países (tais como a Alemanha), assume-se que o público
acredita basicamente em todas as declarações publicitárias, especialmente as que proclamam a
singularidade ("o melhor", "o primeiro", etc.); consequentemente, uma norma especialmente
rigorosa é aplicada. Outros países (tais como a Itália, e os Estados Unidos da América) tomam
a posição exactamente oposta e toleram indicações formuladas geralmente, especialmente na
forma de proclamações de singularidade. Por isso, nos Estados Unidos da América, os
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tribunais geralmente só intervêm se o produto de que é feita a publicidade de ser o melhor for,
na realidade, inferior.

33. Em países de tradição predominantemente de direito civil, uma disposição legal

enumera as formas de exagero que "em especial" devem ser consideradas falaciosas, deixando
os tribunais livres de levar em conta outras formas de engano. Geralmente, pelo menos os
exemplos dados no Artigo 10bis.3.3 da Convenção de Paris são incluídos, a saber, "indicações
ou afirmações ... susceptíveis de induzir o público em erro sobre a natureza, o modo de
fabrico, as características, as possibilidades de utilização, ou a quantidade, dos produtos".
Muitas vezes, são incluídas as afirmações sobre os serviços e as indicações sobre a origem
geográfica. Legislações recentes sobre a concorrência desleal também mencionam alguns
exemplos "modernos" de indução em erro. O decreto grego sobre a publicidade falaciosa, por
exemplo, refere-se expressamente a declarações falaciosas na publicidade de produtos e o
disfarce de uma publicidade em artigo de jornal. O mesmo acontece na Bélgica. Na Hungria,
qualquer referência ao meio ambiente, entre outras coisas, é expressamente proibida. Ainda
outros países (e a directiva da EC sobre a publicidade falaciosa) proíbem qualquer indução em
erro a respeito da identidade do autor da publicidade.

34. Uma lista de exemplos de práticas desonestas completada por uma disposição geral só é
possível, porém, se as sanções contra a indução em erro forem predominantemente as do
direito civil. O direito penal geralmente exige uma proibição relativamente estritamente
redigida e enumerativa, embora na prática esta diferença seja reduzida pelo facto de,
geralmente, a lista das práticas mencionadas expressamente ser bastante completa.

Desacreditação de concorrentes

35. A desacreditação (ou depreciação) é geralmente definida como qualquer falsa alegação
a respeito de um concorrente podendo prejudicar a sua reputação comercial. Tal como a
indução em erro, a desacreditação tenta atrair clientes com informações erradas. Ao contrário
da indução em erro, porém, isto não é feito através de declarações falsas ou falaciosas sobre
os próprios produtos, mas através de falsas declarações sobre um concorrente, os seus
produtos ou os seus serviços. A desacreditação, portanto, envolve sempre um ataque directo
contra um determinado chefe de empresa ou uma categoria particular de gente de negócios,
mas as suas consequências vão além desse objectivo: como as informações sobre o
concorrente ou os seus produtos são falsas, é provável que o consumidor sofra também.

36. O Artigo 10bis.3.2 da Convenção de Paris obriga os Estados membros a proibir todas as
"as falsas afirmações, no exercício do comércio, susceptíveis de desacreditar o
estabelecimento, os produtos, ou as actividades industriais ou comerciais, de um concorrente".
Uma disposição semelhante encontra-se na maior parte das legislações nacionais sobre a
concorrência desleal. Mas mesmo sem uma tal proibição expressa, considera-se geralmente
que a desacreditação é irreconciliável com a noção de "lealdade" na concorrência. Nos casos
em que a legislação sobre a concorrência desleal foi desenvolvida a partir de disposições
gerais sobre os delitos civis, a desacreditação é considerada uma das formas "clássicas da
concorrência desleal. Em todos os países de direito consuetudinário é reconhecido um delito
de depreciação ou de desacreditação (de direito consuetudinário); adicionalmente, alguns
desses países garantiram recentemente reparação por mandado judicial. Uma vez que é em
primeiro lugar o chefe de empresa individual que sofre com comentários depreciativos,
sanções de direito civil (reparação por mandado judicial ou indemnização por perdas e danos)
são preferidas. Porém, nos casos mais graves, especialmente os que envolvem difamação
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intencional ou maliciosa, são também previstas sanções penais, muitas vezes no âmbito do
código penal geral.

Violação dos segredos comerciais ou industriais

37. Os segredos comerciais ou industriais são protegidos contra a utilização não autorizada
e a divulgação por vários meios estatutários. Alguns países têm disposições especiais para a
protecção dos segredos comerciais ou industriais quer através de uma legislação específica
sobre a concorrência desleal, quer como parte de outra legislação. Outros países tratam os
segredos comerciais ou industriais como um aspecto da legislação sobre os delitos civis.
Outros países ainda, promulgaram disposições de direito penal, administrativo, comercial ou
civil que proíbem a utilização não autorizada ou a divulgação dos segredos comerciais ou
industriais. As disposições penais são menos importantes na prática, porém, pois normalmente
o conhecimento do segredo, assim como uma intenção maliciosa ou fraudulosa, têm de ser
provados. Contudo, se a divulgação de um segredo comercial ou industrial constituir um
delito penal, a divulgação normalmente constituirá também um acto de concorrência desleal.
Além disso, como os empregados, consultores, colaboradores independentes e joint-ventures
são muitas vezes partes interessadas em segredos comerciais ou industriais, vários aspectos do
direito civil relativos a contratos de emprego e ao direito das obrigações são também
pertinentes, conforme as circunstâncias do caso. Enfim, não é inabitual encontrar
combinações dos referidos meios disponíveis. Por exemplo, a violação de segredos comerciais
ou industriais poderia resultar numa responsabilidade por concorrência desleal ou delito civil,
assim como em sanções penais. Por outro lado, em situações em que pessoas não concorrentes
tenham intimidado ou influenciado agentes ou empregados, ou de outro modo os tenham
levado, ou a outras pessoas obrigadas ao segredo, a divulgar as informações secretas, apenas a
legislação sobre os delitos civis estaria disponível.

Utilização e divulgação por (antigos) empregados

38. Os contratos de trabalho incluem frequentemente disposições específicas que proíbem a

divulgação de segredos comerciais ou industriais, mas tais disposições, como a obrigação de
não competir, não devem ser restritivas das capacidades profissionais do empregado no futuro
ao ponto de constituírem uma restrição indevida do comércio. O direito penal, assim como o
direito civil e o direito do trabalho, podem criar obrigações deste tipo nas relações de
trabalho: por exemplo, podem proibir a divulgação de informações secretas por empregados.
Tais disposições podem ser muito importantes em situações em que o empregado não esteja
ligado por cláusulas contratuais, ou em que a utilização de tais informações por antigos
empregados não esteja relacionada com uma acção concorrencial. Se o antigo empregado
puder ser considerado um concorrente do antigo patrão, por exemplo, se ele tiver criado a sua
própria empresa no mesmo sector, uma violação da confiança pelo antigo empregado será
normalmente um acto de concorrência desleal. Por exemplo, levar clientes do antigo patrão a
se tornarem clientes do empregado na sua nova posição será provavelmente considerado
desleal, especialmente se o empregado fizer mau uso de listas de clientes ou pormenores
comerciais internos para fazer melhores ofertas. Porém, também pode haver utilização iníqua
de informações confidenciais se um conhecimento especial das actividades do patrão em
relação à situação dos seus clientes for utilizado para persuadir esses clientes a mudar de
empresa.
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Utilização e divulgação pelos concorrentes

39. Os concorrentes estão geralmente muito interessados em conhecerem os segredos

comerciais ou industriais de outras empresas. Porém, como os segredos comerciais ou
industriais em si não são completamente equivalentes a direitos exclusivos no âmbito do
direito da propriedade intelectual, a determinação da deslealdade dos concorrentes que
utilizam ou divulgam os segredos comerciais ou industriais de outras pessoas baseia-se nos
meios utilizados para tomar conhecimento das informações. Por exemplo, a lei para a
prevenção da concorrência desleal do Japão declara expressamente que as regras relativas à
protecção dos segredos comerciais ou industriais não se aplicam nos casos em que um
segredo comercial ou industrial for obtido no decorrer de uma actividade comercial legítima,
desde que a pessoa que obtém o segredo não tenha utilizado meios desonestos para fazê-lo, ou
por negligência não se tenha apercebido da desonestidade de tais meios. Portanto, os
concorrentes que não tenham exercido qualquer influência para produzir a divulgação de
informações secretas, se tenham aproveitado simplesmente da violação de um contrato por um
antigo empregado ou sócio de um concorrente, serão raramente considerados responsáveis. A
consciência do concorrente de que a divulgação do segredo industrial ou comercial por um
antigo empregado ou sócio seria uma violação de contrato é considerada como um nível
mínimo de intento para determinar a responsabilidade.

"Parasitismo"

40. O acto de aproveitar indevidamente ou parasitar as realizações de outra pessoa tem um

certo número de aspectos comuns com as noções de criação de confusão e de indução em
erro. O parasitismo das realizações comerciais de outra pessoa pode ser definido como
qualquer acto que um concorrente ou outro participante no mercado cometa com a intenção de
explorar directamente a realização industrial ou comercial de outra pessoa para os seus
próprios fins comerciais sem se afastar substancialmente da realização original. Nesse sentido,
a parasitismo é a forma mais ampla de concorrência por imitação. Segundo os princípios do
mercado livre, porém, a exploração ou a "apropriação" das realizações de outra pessoa é um
acto desleal só em certas circunstâncias. Por outro lado, os actos que causam confusão ou
induzem em erro normalmente implicam o parasitismo das realizações de outra pessoa, mas
são geralmente reconhecidos como formas de parasitismo que são sempre desleais.

41. Em geral, a protecção no âmbito da legislação sobre a concorrência desleal será

recusada se a realização que foi copiada ou apropriada estiver coberta por leis específicas de
propriedade intelectual e o tipo de protecção que é procurado pelo recurso à lei sobre a
concorrência desleal pudesse ter sido obtido, pelo menos durante um certo tempo, no âmbito
das leis específicas (princípio de "preempção"). Algumas leis de propriedade industrial
prevêem expressamente que a protecção segundo as disposições relativas à concorrência
desleal pode ser invocada para realizações que não são protegidas segundo leis específicas.
Algumas outras leis de propriedade industrial excluem expressamente a protecção adicional
segundo a lei sobre a concorrência desleal, as invenções, indicações, sinais e formas de
produtos, que são protegidos segundo essas leis específicas.

PAA 43: Consideraria você que há acto de concorrência desleal nas seguintes situações e, se
assim for, porquê?

1) A sua empresa "XX", especializada na produção de abre-latas e empregadora de mais de

1.500 pessoas é, na realidade, a maior empresa do mundo neste domínio. Você decide
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promover a sua companhia pelo registo do seguinte slogan como marca "XX: o número 1
mundial, sempre", e utilizá-lo em campanhas publicitárias.

2) Você moveu uma acção contra um dos seus concorrentes na base dos seus direitos de
marca. Na medida em que a decisão do tribunal vai demorar alguns meses e que a continuação
das actividades do seu concorrente prejudica os seus negócios, você decide enviar uma carta a
todos os seus clientes para informá-los de que o seu concorrente infringe os seus direitos de
marca e avisá-los de que qualquer compra a essa empresa é ilegal e sujeita a acções judiciais.

3) A sua empresa fabrica sapatos. Como parte de uma entrevista publicada numa revista
especializada neste domínio e distribuída a todos os retalhistas, você criticou severamente um
dos seus concorrentes, sugerindo que as suas actividades tinham sido transferidas para o
estrangeiro para beneficiarem do baixo custo da mão de obra infantil.

"Diluição"

42. Geralmente, se não é provável que a utilização não autorizada de uma marca para
diferentes produtos ou serviços cause confusão, não há nem violação de marca de fábrica ou
de comércio, ou de marca de serviço, nem um acto de concorrência desleal. Isto resulta do
"princípio da especialidade" no direito das marcas, que é uma consequência da função
distintiva das marcas de fábrica ou de comércio e das marcas de serviço. Em alguns países,
porém, tais como o Canadá, os Estados membros da CE no âmbito da Directiva para
Aproximar as Legislações Nacionais sobre as Marcas, e vários Estados dos EUA, as marcas
que adquiriram uma certa fama recebem uma protecção adicional contra a chamada diluição
da sua qualidade distintiva ou do seu valor publicitário.

43. O conceito de "diluição" é compreendido como a atenuação ou diminuição da

capacidade de uma marca de ser imediatamente associada pelos consumidores ou pelo público
em geral com uma proveniência particular. Como se pode considerar que alguma diluição é
um resultado inerente da utilização de marcas idênticas ou semelhantes em produtos ou
serviços totalmente diferentes, a principal lógica por trás da noção da diluição é que as marcas
que adquiriram uma certa notoriedade deveriam ser protegidas contra o desejo evidente de
outros participantes no mercado de se aproveitarem da "carácter único" da marca. A
probabilidade de danos substanciais para o titular da marca é assumida devido ao facto de a
marca poder perder a sua associação estabelecida com certos produtos. O nível exigido de
notoriedade é determinado pelo público ou pelos grupos de consumidores em questão. Uma
marca de produtos que atraem apenas um grupo selecto de consumidores tem uma maior
probabilidade de atingir o nível de notoriedade exigido do que uma marca de produtos
produzidos em massa. Porém, o grau exigido pode variar consideravelmente entre os diversos
países.

Exploração da reputação de outra pessoa

44. Um outro tipo de apropriação ilícita recentemente reconhecida como contrária à prática
comercial honesta é tirar partido desonestamente da reputação ou do "prestígio" das
realizações comerciais de outras empresas industriais ou comerciais. Esta doutrina vem
especialmente a propósito em casos de apropriação de indicações bem conhecidas. Por
exemplo, se a qualidade de um produto ou serviço com marca autêntica levou os
consumidores a associar a marca com uma certa origem ou consistência de qualidade do
produto, a utilização não autorizada da marca noutros produtos ou serviços, mesmo que não
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cause confusão quanto à proveniência, poderia ser considerada como a apropriação ilícita de
uma reputação. A doutrina pode também aplicar-se à aparência dos produtos, mas em tal caso
deve ser reconhecido que a aparência indica um certo grau de qualidade, de imagem ou de
prestígio. Os países têm, porém, maneiras diferentes de abordar este tipo de apropriação
ilícita. Por exemplo, enquanto que em França se supõe que a apropriação do prestígio da
marca ou do produto de outra pessoa é geralmente ilícita, na Espanha esse tipos de
apropriação ilícita é expressamente proibido sem mais condições prévias no Artigo 12 da lei
1991 contra a concorrência desleal.

45. O aproveitamento da marca de fábrica de marca ou de comércio ou da marca de serviço

de outra pessoa pode ocorrer como uma forma disfarçada de apropriação. Por exemplo, um
concorrente pode utilizar uma marca geralmente semelhante mas notavelmente diferente, sem
deixar de copiar conscientemente as características e os aspectos bem conhecidos da marca de
outra pessoa. Alternativamente, ele pode utilizar a marca na publicidade dos seus próprios
produtos de marca com o objectivo de transferir a imagem da marca bem conhecida para os
seus próprios produtos, ou então ele pode utilizar a marca de outra pessoa com termos
qualificativos como "modelo", "tipo", "estilo", etc. (ver também o Artigo 23 do Acordo
TRIPS que prevê uma protecção adicional para as indicações geográficas de vinhos e
espirituosos).

Imitação servil

46. O conceito de imitação servil como um acto separado de concorrência desleal, foi
desenvolvido em vários países europeus. Este tipo de parasitismo é geralmente considerado
como uma excepção à regra geral da apropriação livre na área dos produtos ou indicações que
não podem ser protegidos, ou para os quais a protecção expirou segundo uma legislação
especial, ou nos casos em que não há probabilidade de confusão quanto à proveniência dos
produtos. Na ausência de probabilidade de confusão, as circunstâncias específicas do caso
devem revelar um carácter excepcional para que o acto seja considerado desleal. Geralmente a
deslealdade é encontrada na falta de pesquisa, investimento, criatividade ou despesa da parte
do imitador que copiou simplesmente a realização de outra pessoa, apesar de estarem
disponíveis maneiras alternativas de fazer concorrência eficazmente. É necessário, além disso,
que os produtos ou as indicações imitadas possuam um carácter distintivo particular que não
deve resultar simplesmente de características técnicas necessárias para que o produto funcione
correctamente, mas deve estar relacionado com aspectos estéticos ou decorativos que deixam
uma margem suficiente para formas e desenhos ou modelos alternativos.

PAA 44: Consideraria você que há acto de concorrência desleal nas seguintes situações e, se
assim for, porquê?

1) O seu concorrente não renovou a protecção da sua marca "KELI" (para sapatos) embora
continue a fabricar produtos com essa marca. Como a marca "KELI" deixou de ser uma marca
de fábrica ou de comércio protegida, você decide de pedir o registo no seu próprio nome
(também para sapatos) com a intenção de impedir que o seu concorrente utilize esta marca no
futuro.

2) Você decide comercializar um novo motociclo sob a marca "Kan". Para promover as
vendas, você indica na sua publicidade que guiar estes motociclos equivale a guiar uma
"espécie de Ferrari".
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3) A sua empresa possui uma marca internacional muito popular, "Blast Off" (descolagem
de foguetão; explosão), para vendas de roupas elegantes para adolescentes com um design
particular. Porém, você não registou a sua marca em todos os países. Uma pequena firma num
dos países em que você não registou a sua marca adoptou a marca "Cast Off" (deitar fora)
para a venda de roupas elegantes em segunda mão para adolescentes.

Publicidade comparativa

47. A publicidade comparativa pode tomar duas formas: uma referência positiva ao produto
de outra pessoa (a declaração de que o meu produto é tão bom como o outro) ou uma
referência negativa (a declaração de que o meu produto é melhor do que outro). No primeiro
caso, em que o produto do concorrente é geralmente bem conhecido, a questão essencial tem a
ver com a possibilidade de apropriação ilícita da reputação de outra pessoa. No segundo caso,
em que o produto do concorrente é criticado, a questão que surge é a da comparação injuriosa.
Porém, ambas as formas de comparação envolvem uma referência (não autorizada) a um
concorrente, cujo nome é mencionado ou implicitamente identificável pelo público.

48. Há diferenças na avaliação da noção de "falácia" e especialmente na noção de

"desacreditação". Alguns países consideram que são falaciosas as declarações de
superioridade ou de carácter único (como "o melhor", etc.) a não ser que possam ser provadas
correctas, enquanto que outros países consideram que se trata de exagerações inofensivas.
Avaliações diferentes das noções de "desacreditação" e de "apropriação ilícita" têm uma
importância ainda maior. Nos países que têm uma atitude bastante permissiva em relação a
declarações verdadeiras embora injuriosas, a publicidade comparativa é geralmente tolerada.
Desde que o que é dito seja verdade, os tribunais não intervêm, mesmo que a referência ao
concorrente ou ao seu produto seja claramente depreciativa ou explore a sua reputação.

49. Nos países que tradicionalmente salientam especialmente a protecção do negociante

"honesto" a da sua reputação, a publicidade comparativa é ou proibida ou pelo menos
severamente limitada. Às vezes, o simples facto de mencionar um concorrente contra a sua
vontade é considerado desacreditador e, portanto, um acto de concorrência desleal. Segundo o
princípio de que "o negociante honesto tem o direito de não permitir que se fale dele, mesmo
que se diga a verdade", a legislação de alguns países até proibiu expressamente todas as
comparações que desnecessariamente identificam um concorrente. O mesmo argumento levou
os tribunais de outros países a considerar a publicidade comparativa mais ou menos
automaticamente contra a prática comercial honesta (e portanto contrária às disposições gerais
da legislação sobre a concorrência desleal).

50. Em anos recentes, porém, esta atitude sobre a publicidade comparativa tem mudado.
Considera-se cada vez mais que comparações verdadeiras de factos pertinentes podem não só
reduzir para os consumidores os custos de busca de informações, mas também ter efeitos
positivos sobre a economia pelo aumento de transparência no mercado. Os tribunais dos
países que tradicionalmente consideravam a publicidade comparativa injuriosa atenuaram a
proibição rigorosa de todas as declarações que identificam um concorrente. Por exemplo,
comparações de preços, se forem baseadas em dados correctos, pertinentes e suficientes,
podem ser autorizadas. De modo geral, parece haver uma tendência nítida para a admissão da
publicidade comparativa correcta.
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A publicidade comparativa e o direito das marcas

51. As comparações são muitas vezes impossíveis sem referência a uma a marcas de
determinados produtos, serviços ou empresas. Nestes casos, é necessário ter em conta não só a
legislação sobre a concorrência desleal, mas também a legislação sobre as marcas. Nos países
em que as marcas são protegidas unicamente como indicações de proveniência de um produto
ou de um serviço, a utilização de uma marca na publicidade comparativa pode estar fora do
alcance do direito das marcas. Contudo, há países em que a utilização da marca de outra
pessoa na publicidade comparativa pode ser considerada como uma violação da marca. No
entanto, os estatutos até agora não foram aplicados em casos de publicidade comparativa
verdadeira, e pode haver razões constitucionais para uma tal excepção em casos de
publicidade comparativa. Há um argumento a favor da autorização de tal publicidade desde
que, em especial, não seja criada confusão entre as marcas do autor da publicidade e as
marcas de um concorrente, e que a publicidade não desacredite, denigre ou desrespeite as
marcas de um concorrente. A publicidade comparativa varia consideravelmente entre
jurisdições e as campanhas de marketing não podem ser "cegamente" trocadas entre países.

PAA 45: Você comercializa um novo refresco chamado "BINJA" e indica nos seus catálogos
e documentos publicitários que o seu produto é "muito melhor e mais barato que Coca-Cola".
Poderia isto ser considerado um acto de concorrência desleal, e se tal for o caso, porquê?

PAA 46: A sua empresa é o primeiro retalhista de alimentos naturais nos Estados Unidos. O
seu concorrente mais próximo começou uma campanha de publicidade na qual declara que os
alimentos dele são 95% naturais, enquanto que os alimentos do "maior retalhista" (a sua
empresa) são apenas 80% naturais, o que é verdade e permitido segundo a lei relativa à
rotulagem dos alimentos naturais. A publicidade acaba com o slogan "os alimentos mais
naturais que se podem comprar". Você move uma acção por publicidade falsa, alegando que a
combinação dos seus dados com o slogan incluem a sua identidade de um modo que é
injurioso.

[Fim do Módulo V]