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INTRODUCION
- ANTECEDENTES
Nuestro Código penal recogiendo la realidad de nuestro medio ha optado por abarcar a
todas las personas jurídicas, diferenciándose con ello del código de1924, que sólo
consideraba como persona jurídica a las sociedades anónimas y cooperativas. Así
tenemos entonces que las La persona jurídica es sin lugar a dudas una agrupación de
personas distinta a las que la personifican, con derechos y obligaciones tan iguales
como los que tienen las personas que la conforman.
Así podemos señalar que se llama personas jurídicas a los entes no personificados a las
que les son imputables derechos y obligaciones. Las formas que adoptan estas personas
jurídicas se encuentran debidamente contempladas en el Código Civil (en lo sucesivo
CC), Ley General de Sociedades N° 26887 (en adelante LGS) y la Ley de la Empresa
Individual de Responsabilidad Limitada N° 21621. En el caso de la Empresa Individual
de Responsabilidad Limitada, es posible que el propietario gerente cometa el delito de
Fraude en la Administración de Personas Jurídicas puesto que la conducta de este,
prescrita en el artículo en comento, puede perjudicar a un tercero. Es el caso típico en
que el propietario de este tipo de empresa oculta la verdadera situación a fin de no
cumplir con las obligaciones crediticias que mantiene con un tercero.
Las personas jurídicas con fines de lucro se encuentran reguladas en la LGS, siendo
estas: la sociedad anónima, la sociedad colectiva, la sociedad en comandita, la sociedad
comercial de responsabilidad limitada, las sociedades civiles y las sociedades
irregulares. Asimismo, también son personas jurídicas que persiguen fin lucrativo la
empresa individual de responsabilidad limitada prevista en la ley N° 21621, la pequeña
y mediana empresa conforme a ley N°21435. Dentro del rubro personas jurídicas
también puede considerarse a las cooperativas, mutuales y las cajas rurales.
Por otro lado, las personas jurídicas de derecho público interno son creadas, más bien,
por ley, siendo la ley de su creación la que les otorga dicho carácter de derecho público.
La creación de esta clase de personas jurídicas no es por convenio de sus integrantes o
fundadores ni mucho menos requiere de escritura pública para su constitución; por
ejemplo, se crearon el Seguro Social de Salud (ESSALUD), mediante Ley N° 27056, como
organismo autónomo con personería jurídica de derecho público interno; el Instituto
Nacional de la Competencia y de la Protección a la Propiedad Intelectual (INDECOPI),
creado por Decreto Ley N° 25868; las municipalidades, según su Ley Orgánica N°
27972; el Jurado Nacional de Elecciones a que se refiere la Ley 26486; el Servicio
Nacional de Adiestramiento en Trabajo Industrial (SENATI), creado por Ley 26272; la
Superintendencia Nacional de Registros Públicos, por Ley N° 26366; etc. Dentro de las
personas jurídicas de naturaleza pública no es posible la comisión del delito de
administración fraudulenta, por el hecho de que las personas que se encargan de
administrar o dirigir tienen la calidad de funcionarios públicos; además, estas personas
jurídicas son instituciones públicas, y los bienes y los efectos contra las que se cometen
constituyen patrimonio del Estado.
El problema en esta parte es saber si dentro del término persona jurídica se incluyen
también a las sociedades irregulares y personas jurídicas irregulares para evitar
colisionar con el principio de legalidad que sustenta la tipicidad.
- DELIMITACIÓN CONCEPTUAL
“El delito de administración fraudulenta es un delito especial que se incurre cuando los
administradores o quien ejerce la representación de la persona jurídica (sujeto
cualificado) se ocasiona perjuicio económico a la misma persona jurídica a la cual sirve,
a los accionistas, socios, asociados o terceros con legitimación”. El delito de fraude en
las personas jurídicas, al igual que el delito de estafa requiere un engaño, siendo
característica esencial de este tipo de acción que esta tienda a perjudicar el patrimonio
de la persona jurídica o lesionar el patrimonio de un tercero, utilizando algún fraude en
la persona jurídica.
- UBICACIÓN Y NOMENCLATURA
El Capítulo IV, Título V, Libro Segundo del Código Penal (en adelante CP), denominado
“Fraude en la Administración de Personas Jurídicas”, consta de tres artículos que
prescriben los delitos de “administración fraudulenta” (art. 198 CP), “informes de
auditoría distorsionados” (art. 198-A CP), y “contabilidad paralela” (art. 190 CP). Bajo
el nombre de “administración fraudulenta” se comprende ocho sub-figuras delictivas;
todas ellas tienen su sustento en la infracción de deberes por parte de los gestores de
la persona jurídica; sin embargo, lindan con las falsedades las conductas contempladas
en los incisos 1, 2 y 3; asimismo, existe familiaridad con el engaño en el caso del inciso
5 y la omisión en la previsto por el inciso 6, y se trataría de ataques directos en contra
de la persona jurídica en los incisos 4, 7 y 8. El delito de administración fraudulenta
previsto en el artículo 198 CP, modificado por la Ley N° 28755, publicada el 06 junio
2006 y la Ley N° 29307, publicada el 31 diciembre 2008, recoge ocho modalidades
típicas autónomas, con detalles puntuales que las hacen diferentes. Así, el citado
articulado señala:
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años el que ejerciendo funciones
de administración o representación de una persona jurídica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de
los actos siguientes:
1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor externo, según sea el caso o a terceros
interesados, la verdadera situación de la persona jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos
beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables.
3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, títulos o participaciones.
4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la misma persona jurídica como garantía de crédito.
6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u otro órgano similar o al auditor interno
o externo, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurídica.
B) TIPICIDAD OBJETIVA
Los sujetos
El sujeto activo
El tipo legal del artículo 198°, en su última modificación del 31 de diciembre del 2008,
por el artículo 1º de la Ley 29307, establece que solamente pueden ser las personas
naturales que ejerciendo funciones de administración o representación de una persona
jurídica realizan cualquiera de los ocho supuestos típicos enumerados en la
mencionado artículo. Estas exigencias cobran sentido en razón de que las conductas
incriminadas presuponen un nivel de decisión y participación al interior de la persona
jurídica con repercusión del exterior de la misma.
a) Fundador
En cuanto a las sociedades anónimas, es quien otorga la escritura constitutiva y
suscribe las acciones si se trata de la fundación simultánea de una persona jurí-
dica, o los firmantes del programa de fundación, es decir, los promotores,
tratándose de una constitución por suscripción pública, y en cualquier clase de
fundación las personas por cuya cuenta hubiesen actuado los fundadores. En lo
concerniente a las demás personas jurídicas, se considera fundadores a aquellos
que otorgaron la escritura pública. En nuestra legislación no existe distinción
entre promotores y fundadores, a diferencia de la doctrina y legislación
comparada. La misión de los promotores y fundadores es la de llevar a feliz
término la constitución de la sociedad y, por lo tanto, a partir del momento en
que jurídicamente aquella queda creada, asume su responsabilidad por los
nuevos actos practicados por quienes la conducen, o sea el órgano de
administración11.
b) Miembro del directorio
El directorio es un cuerpo colegiado en el que se advierte la desvinculación entre
el capital y la gestión, es decir, no es menester ser socio para desempeñar la
función de director, salvo que el estatuto así lo disponga. La función principal del
directorio es la de gestión social con carácter permanente
c) Miembro del consejo de administración Algunas personas jurídicas, como las
sociedades colectivas, en comandita por acciones, en comandita simple, cuentan
con un consejo de administración conformado por un conjunto de personas
autorizadasa representarlas y encargadas de la gestión societaria por medio de
la escritura de constitución social, o las personas que posteriormente sean
designadas por la mayoría de los socios
d) Miembro del consejo de vigilancia
Es un órgano para algunas personas jurídicas en determinados supuestos. Esta
institución es obligatoria para las sociedades con más de cincuenta accionistas,
con un determinado capital, es decir, que se toma en cuenta la importancia de la
sociedad, atendiendo a un criterio numé- rico de socios o de volumen de capital.
Pero siempre será necesario cuando las sociedades afecten acciones por
suscripción pública, al constituirse o aumentar su capital, a no ser que se tenga
auditoría externa. En las cooperativas es el órgano fiscalizador.
e) Gerente Es la persona a quien se le encarga la administración directa e
inmediata de la persona jurídica, y es el ejecutor de las decisiones y resoluciones
del órgano superior, ya sea del directorio o de la junta general de socios. El cargo
de gerente está basado en la confianza y es revocable en cualquier momento por
el órgano de quien emanó su nombramiento. El cargo le permite autonomía en
sus decisiones, sin necesidad de consentimiento o de ratificación de otro órgano
superior.
f) Administrador Conforme indica Hugo Vizcardo, son personas naturales que
representan y gestionan los negocios de la persona jurídica. Hay
administradores mayormente en las sociedades irregulares o en asociaciones en
participación12..
g) Liquidador La disolución de la persona jurídica produce la cesación del contrato
y al mismo tiempo la extinción de la relación social, en el sentido de que los
socios ya no están obligados a perseguir la finalidad que, en principio, se
propusieron con los medios comunes, sino que están autorizados para
pretender la restitución en dinero o en especies de las respectivas aportaciones.
Es en este proceso donde el liquidador cumple un rol importante, pues viene a
constituirse en el representante legal de la sociedad encargado de realizar las
operaciones propias de la liquidación. En el caso de las sociedades irregulares,
es decir, aquellas que no se han constituido e inscrito conforme a ley, no han
completado el proceso formal o lo han hecho irregularmente, si bien no tienen
personería jurídica fácticamente realizan múltiples actividades económicas, en
las que resultan involucrados no solo las personas irregularmente asociadas,
sino también terceros; es por ello que el Derecho societario no se mantiene al
margen de esta situación, por lo que la ley reconoce la validez de los pactos entre
los socios y la sociedad, así como de los contratos celebrados con terceros, en
todo lo que les favorezca (artículo 428 de la Ley General de Sociedades, Ley Nº
26887)13.
Asimismo Juan Alberto muñoz señala además: El sujeto activo ejerce funciones de
administración, representación o de director en una sociedad (artículo 152 de la
LGS). La administración de la sociedad está a cargo del directorio y de uno o más
gerentes, salvo que en el pacto social o en el estatuto de la sociedad se hubiere
establecido que la sociedad no tiene directorio, en cuyo caso las funciones del
directorio establecidas en la citada ley serán ejercidas por el gerente general.
Igualmente, el artículo 172 LGS señala que el directorio tiene las facultades de
gestión y de representación legal necesarias para la administración de la sociedad
dentro de su objeto, con excepción de los asuntos que la ley o el estatuto atribuyan
a la junta general. Desde otro lado, el artículo 188 LGS contempla que el gerente
general representa a la sociedad, con las facultades generales y especiales previstas
en el Código Procesal Civil y las facultades previstas en la Ley de Arbitraje. En el caso
de la asociación, desempeña las funciones de administración y representación el
consejo directivo que se designe, de acuerdo con los artículos 82 y 86 del CC.
Tratándose de la fundación, estas funciones las cumple el administrador o los
administradores de la fundación (artículo 101 del Código Civil). Asimismo, en el
comité el artículo 114 del CC prescribe que el consejo directivo es el órgano de
gestión del comité y es convocado por quien lo presida en los casos previstos en el
estatuto o cuando lo solicite cualquiera de los miembros integrantes del consejo o
la décima parte de los miembros del comité. Por último, en casos de las comunidades
campesinas y nativas, el artículo 138 del CC establece que la asamblea general es el
órgano supremo de las comunidades, y es la que designa a los directivos y
representantes comunales. El liquidador también es sujeto activo de este delito,
pues, cuando se le designa cesan en sus cargos todas las personas que ejercen la
administración de la persona jurídica, asumiendo esas funciones el liquidador. Un
aspecto problemático se presenta luego de la modificación del artículo 198 del CP,
efectuada por la Ley N° 28755, publicada el 06 junio 2006 —que rige actualmente—
, donde cambia la identificación de sujetos —“ (…) en su condición de fundador,
miembro del directorio o del consejo de administración o del consejo de vigilancia,
gerente, administrador, auditor interno, auditor externo o liquidador de una
persona jurídica, (…)”9 — por una más bien indeterminación sobre ellos,
encontrada en la frase “(…) el que ejerciendo funciones de administración o
representación de una persona jurídica (…)”, de la cual pudiera resultar tanto la
exclusión como la inclusión de personas con poder de decisión en los designios de
la persona jurídica más bien de hecho.
El sujeto pasivo:
El sujeto pasivo puede ser cualquier persona jurídica, terceros o acreedores o quien
que resulte perjudicado con el comportamiento del sujeto activo. Se entiende sin mayor
explicación el perjuicio a la persona jurídica: se refiere a la persona jurídica en la que el
autor tiene labores de administración o vigilancia. Por el contrario, en lo referente al
perjuicio a terceros, puede encontrarse cierto grado de indeterminación. Para precisar
a quiénes se hace referencia con el término “terceros”, hay que tener presente que el
delito de administración fraudulenta está en relación con las actividades de las
personas jurídicas, por lo que el perjuicio no debe entenderse referido a cualquier
tercero, sino solamente a los vinculados con la persona jurídica. El primer gran
vinculado, sobre todo en las sociedades mercantiles, es el socio, quien podrá ver
perjudicadas sus expectativas patrimoniales si la administración de la sociedad es
fraudulenta. Sin embargo, la situación puede ser distinta, y ser el socio el directamente
beneficiado con este tipo de administración. Por esta razón, el concepto de tercero
puede ampliarse a aquellas personas no propietarias de la sociedad, pero vinculadas
patrimonialmente a ésta o que están interesados en contactar con ella. En este sentido,
el delito de administración fraudulenta de persona jurídica pierde la limitación que, en
principio, le establece el legislador al considerarle un delito patrimonial, pues el ámbito
de protección de la norma se extiende a terceras personas ajenas a la estructura
societaria. Los acreedores e, incluso, las personas que tienen sólo un interés comercial
en contactar con la sociedad se encuentran también protegidas por el tipo penal de
administración fraudulenta de persona jurídica.
c) ACCIÓN TÍPICA
El código penal en el art 198, enumera las acciones en las que se configura el delito de
fraude en la administración de personas jurídicas.
1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor externo , según
sea el caso o a terceros interesados, la verdadera situación de la persona jurídica,
falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficioso pérdidas o
usando cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas
contables.
Para algunos como Mirabete, se consuma tan solo con el falso informe, independiente
con el resultado lesivo, perfeccionándose cuando el balance llega a conocimiento de los
sujetos pasivos. No siendo necesario que estos caigan en el engaño. Del mismo modo
Percy García Cavero, añade que se habría configurado este delito cuando el
ocultamiento haya generado una decisión perjudicial para los sujetos antes
mencionados.
2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica:
Solamente pueden realizar el tipo los que de acuerdo a ley o el estatuto se están
encargados para autorizar o publicar los datos que los interesados soliciten.
3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, títulos o
participaciones.
Conforme señala Luís Alberto Bramont-Arias Torres y María del Carmen García
Cantizano, el comportamiento consiste en aceptar - acceder, admitir acciones o títulos
de la persona jurídica como garantía de un crédito. En sí, la conducta sólo es antijurídica
cuando los propios estatutos de la persona jurídica no permitan tal posibilidad. La
acción típica consiste en aceptar las acciones o los títulos de la misma persona jurídica
como garantía de algún crédito, cuando está expresamente prohibido por ley y por los
estatutos. Los accionistas, socios y asociados, no pueden beneficiarse con préstamos
dejando como garantías los títulos o las acciones de la persona jurídica a la que
pertenecen. Pues sería como afirma Mirabete, acreedora y fiadora al mismo tiempo.
Puesto que en determinado momento, la persona jurídica se vería obligada a rematar
sus propias acciones en caso de incumplimiento, perjudicándose ella y los terceros
interesados. Ahora bien el artículo 106º de la Ley General de Sociedades, establece la
prohibición de otorgar préstamos cuyo cumplimiento esté respaldado con acciones de
propia emisión, sin embargo se tiene que el tipo penal en comento establece que es
necesario que esta operación ocasione un perjuicio patrimonial a terceras personas. Un
miembro del directorio o los administradores en el caso de sociedades civiles, puede
ser el sujeto activo del delito.
En este tipo se requiere necesariamente del Dolo, el mismo que se concibe como la
conciencia y voluntad del sujeto de realizar el hecho tipificado objetivamente en la
figura delictiva. Es necesario señalar que, el texto legal no hace referencia a ningún
elemento subjetivo del tipo, no se exige un ánimo de lucro en el sujeto activo, a pesar
de que en la mayoría de los casos éste ocurrirá. El dolo puede asumir cualquiera de sus
tres modalidades, esto es, dolo directo o indirecto e, incluso, dolo eventual. La doctrina
sostiene, por lo tanto, que no se requiere de la presencia de otro elemento subjetivo
distinto al dolo; sin embargo, nuestra jurisprudencia se ha pronunciado de forma
distinta. Así, por ejemplo, en la Sentencia recaída en el Exp. N° 6316-97 se considera
que en la modalidad del delito prevista en el artículo 198 inciso 8, “además de
acreditarse objetivamente el perjuicio al ente jurídico, subjetivamente debe existir en
el elemento volitivo del agente el dolo conjuntamente con el ánimo de lucrar en su
beneficio o de un tercero, verificándose tal elemento subjetivo del tipo distinto del dolo
con el deseo de obtener provecho para sí o para un tercero.
En el caso que se cometa por culpa, éste no tendrá represión penal, sino que será
sometido a sanciones societarias.
Consumación
Veamos cada tipo penal mencionado en los incisos del art 198 del c.p. para ello
seguimos a peña cabrera:
1. Inc. 1 el delito se perfecciona en el momento en que el balance, inventario,
informe o liquidación llega a conocimientos de los socios, accionistas o
terceros interesados. No es necesario que estos caigan en el engaño.
2. Inc. 2 como delito de peligro, se consuma cuando la falsedad aparece en un
documento social y alcanza publicidad, aunque no se cause perjuicio a la
persona jurídica o a tercero interesados.
3. Inc. 3 esta figura delictiva se configura con la emisión de las accione o
participaciones, sean estas en títulos provisionales o definitivos. Basta
ponerlos en circulación para que se configure el delito.
4. Inc. 4 el delito se consuma cuando se realiza la operación por medio del cual
el beneficiario recibe el préstamo y deja en garantía las acciones o títulos de
la misma persona jurídica.
5. Inc. 5 el delito se consuma en el momento de la distribución de las utilidades
o dividendos, no habiendo necesidad de que el agente obtenga un provecho
económico efectivo.
6. Inc. 6 el tipo se consuma cuando se e omite o no se hace saber que hay un
conflicto de intereses, entr4e el autor y la persona jurídica, de la cual el
agente es su representante. No es necesario que el daño o perjuicio a la
persona jurídica sea efectivo.
7. Inc. 7 este delito se consuma en el momento en que el préstamo se concreta
o efectiviza, por lo que no es necesario que el perjuicio de la persona jurídica
o de terceros se verifica realmente. Suficiente que el préstamo se realice para
que el delito se configure.
F) LA AUTORÍA EN EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA DE PERSONAS
JURÍDICAS
Con anterioridad a la modificación de la Ley N° 29307, el artículo 198 del Código Penal
restringía el círculo de autores del delito a determinados sujetos: fundador, miembro
del directorio o del consejo de administración o del consejo de vigilancia, gerente,
administrador, auditor interno, auditor externo o liquidador.
Sin embargo, el legislador prefirió abandonar esa fórmula taxativa y reemplazarla por
una más amplia (“…el que ejerciendo funciones de administración o representación de
una persona jurídica…”), que no ha mermado su condición de delito especial.
Si bien una regulación como ésta, permite superar los vacíos de punibilidad de la
regulación anterior, en la que era imposible sancionar como autor a quien, pese a tener
un dominio de la persona jurídica, no tenía la estricta condición exigida por el tipo (por
demás restringida); impide atribuir el hecho, como autor, a quienes no sean
representantes o administradores de la persona jurídica.
La modificación, sobre todo la inclusión de la representación como título habilitante
para la atribución del delito en calidad de autor, ha ampliado notablemente el radio de
imputación del tipo. Consecuencia de esto es que, a diferencia de la regulación anterior
del artículo 198 del Código Penal, es posible sancionar como autor a quien representa
a o administra a la persona jurídica pero no es: i) fundador, ii) miembro del directorio,
iii) miembro del consejo de administración, iv) miembro del consejo de vigilancia, v)
gerente.
De otro lado, y a contrario sensu, no puede ser autor quien pese a tener la calidad de
fundador, miembro del directorio, miembro del consejo de administración, miembro
del consejo de vigilancia, gerente o liquidador, no es representante ni administrador.
Acerca de la representación, hay que decir que, al igual que en la discusión sobre el
alcance del artículo 27 del Código Penal (“actuar en lugar de otro”), deben aceptarse los
supuestos de “representación de hecho”, aunque el artículo 198 del Código Penal no lo
señale de forma expresa. Esto es correcto, en la medida que aquí el agente, pese a
carecer de un título formal de representación, ostenta una posición de dominio material
sobre la persona jurídica, que en buena cuenta, es lo que fundamenta la condición que
artículo 198 del Código Penal exige para el autor.
Ese razonamiento también es válido en los casos en que el agente pese a no carecer de
un título formal de representación cuenta con uno deficiente. Sin embargo, aquí habrá
que tener presente que dicha diferencia no deberá afectar su real estatus al interior de
la persona jurídica, esto es, su posición de dominio.
Por lo tanto, aquí no solo es aceptable sino además recomendable una interpretación
no restrictiva de la representación, en la medida que ello no es contrario con el sentido
del precepto ni supone (a diferencia de lo expresado supra sobre la problemática de la
efectividad del perjuicio) una incoherencia intra sistemática.
La modificación del artículo 198 del Código Penal, permite traer a colación el problema
de la naturaleza de la persona jurídica en cuyo seno se perpetra el hecho delictivo.
No hay mayor discusión respecto a que el delito de administración fraudulenta de
personas jurídicas es aplicable solo a aquellas de Derecho privado. Dicha conclusión se
apoya básicamente en las cualidades que el tipo penal, con anterioridad a la
modificación realizada por la Ley N° 29307, exigía para el autor (fundador, miembro
del directorio, etc), pues con ello se entendía que delimitaba la actuación de esos sujetos
en las diferentes etapas de las personas de Derecho privado (nacimiento, existencia,
extinción).
Sin embargo, pese a que se ha extinguido la referencia a las específicas cualidades del
autor, no es posible extender la aplicación del artículo 198 del Código Penal a personas
jurídicas de Derecho público si se considera que:
i) La calidad de representante o administrador como condición de autoría del delito en
reemplazo de la antigua fórmula taxativa, no supone un abandono del ámbito de
actuación del agente en las distintas etapas en las que la persona jurídica opera. Ello
puede inferirse de las distintas modalidades delictivas previstas por el artículo 198 del
Código Penal, que con excepción de la supresión del supuesto contemplado por el inciso
9 del artículo 198 del Código Penal, han permanecido incólumes, y que en lo esencial
siguen haciendo alusión a situaciones propias de personas jurídicas del Derecho
privado; y,
ii) Para los ilícitos perpetrados en personas jurídicas de Derecho público resulta más
conveniente utilizar los tipos delictivos de los delitos contra la administración pública,
que recogen con mayor fidelidad la lesividad del comportamiento del agente
(funcionario o servidor público) que infringe sus especiales deberes con el Estado y
abusa de la especial posición de dominio que tiene en la administración pública, y
además, supone un tratamiento procesal y penitenciario especial, en comparación con
un delito contra el patrimonio .
I) LA PENA.
El 2 de diciembre del 2001, es decir diez años después de haberse promulgado nuestro
Código Penal, el mundo corporativo se estremecía con la solicitud de sometimiento a la
legislación de protección por bancarrota de la hasta entonces monstruosa compañía
estadounidense Enron, la misma que era resultado de la fusión protagonizada en 1985
entre Houston Natural Gas eI nter North, empleaba a más de 21 mil trabajadores,
actuaba encerca de 40 países y poseía unas envidiables credenciales corporativas en
Estados Unidos de América: la séptima empresa más grande, uno de los 100 mejores
empleadores y la empresa más innovadora durante cinco años consecutivos (1996-
2000).Nadie se explicaba cómo una corporación con tales características podía
quebrar, lo que finalmente sucedió. En el posterior juicio seguido a los ejecutivos de la
firma se determinó el fraude financiero sustentado en ilegales prácticas contables,
como el maquillaje de las pérdidas y la exageración de los beneficios. No se habían
observado las prácticas de gobierno corporativo que años atrás venían difundiéndose
en Europa (como el Informe Olivencia, de España),en cuanto a, por ejemplo, no
aglutinar en las mismas manos la propiedad y la administración de la empresa. El fallo
judicial resultó histórico: el ex presidente ejecutivo de Enron, Jeffrey Skilling, una delas
emblemáticas figuras de Wall Street, fue condenado a 24 años de prisión en el 2006. Es
de precisar que Kenneth Lay, fundador dela firma, falleció tres meses antes de la
sentencia; él arriesgaba una pena de hasta 45 años de prisión.
Tras transcurrido el citado caso en los Estados Unidos de América originó que en Perú
se dicta la Resolución CONASEV de Gerencia General N° 096-2003-EF/94.11 del 27 de
noviembre del 2003 reguló, respecto a las sociedades anónimas emisoras de valores
inscritos en el Registro Público del Mercado de Valores, teniendo como exigencia
principal el de presentar “Información sobre el cumplimiento de los Principios de Buen
Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas”. Por otro lado ello abrió los ojos
de los legisladores peruanos y en el ámbito penal, se dictó la Ley N° 28755, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 6 de junio del 2006, mediante la cual se modificaron
los artículos 198 y 245 del Código Penal para incorporar a los auditores (internos y
externos) como sujetos activos de los delitos de administración fraudulenta y de
ocultamiento, omisión o falsedad de información, respectivamente. Con la entrada en
vigencia de la nueva modificación a finales de diciembre del año 2008, se retira, en los
delitos de fraude en la administración de personas jurídicas, a los auditores externos e
internos, en tanto para incorporar como hemos señalado con anterioridad a los
administradores y representantes de las personas jurídicas.
DELITO DE EMISIÓN DE INFORMES DE AUDITORIA
DISTORSIONADOS:
Será reprimido con la pena señalada en el artículo anterior el auditor interno o externo
que a sabiendas de la existencia de distorsiones o tergiversaciones significativas en la
información contable-financiera de la persona jurídica no las revela en su informe o
dictamen.
El presente artículo regula como conducta típica atribuible al auditor interno O externo
Omitir con conocimiento revelar en el informe o dictamen la existencia de distorsiones
o tergiversaciones significativas referidas a la información contable-financiera de la
persona jurídica. Mediante la tipificación del tipo penal previsto en el artículo 198-A del
Código penal se protege la expectativa normativa de conducta de que los auditores
cumplan con revelar en sus informes o dictámenes la existencia de todas aquellas
distorsiones o tergiversaciones significativas en la información contable-financiera de
la persona jurídica de las que hayan tomado conocimiento en el desarrollo de sus
funciones Por otro lado, el sujeto pasivo del delito será la persona jurídica que debido
a la omisión del auditor no podrá tomar conocimiento a través de sus órganos de
administración de las distorsiones o tergiversaciones significativas en su información
contable-financiera. Por otro lado, desde el aspecto subjetivo nos encontramos frente a
un delito doloso, toda vez que la norma tipifica la realización de la conducta “a
sabiendas”, es decir, con el conocimiento de realizar la conducta típica.
“El que, con la finalidad de obtener ventaja indebida, mantiene contabilidad paralela
distinta a la exigida por la ley será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de un año y con sesenta a noventa días-multa”.
a) Bien Jurídico Protegido
El bien jurídico protegido en este delito es el patrimonio, considerando corno tal, tanto
al patrimonio de un tercero, titular de un derecho de crédito frente a la persona sobre
la que pesa la obligación de llevar la contabilidad, como al patrimonio del Estado, en
cuanto que dejará de percibir los tributos correspondientes.
b) Tipicidad Objetiva
Sujeto activo puede ser cualquier persona que tiene obligación de llevar contabilidad.
En la mayoría de los casos será un comerciante o un miembro de la persona jurídica.
Sujeto pasivo es cualquier persona física o jurídica que ve afectado su patrimonio y el
Estado. El comportamiento consiste en mantener una contabilidad paralela en contra
de lo exigido por la ley.
c) Tipicidad Subjetiva
Se requiere el dolo y, además, un elemento subjetivo del tipo, el ánimo de lucro, tal como
se deduce del mismo artículo, que indica: “...con la finalidad de obtener ventaja
indebida...’’
El delito es de mera actividad, es decir, se consuma con el solo hecho de mantener una
contabilidad paralela, diferente a la que exige la ley, no requiriéndose que el agente
reciba efectivamente un provecho indebido. En consecuencia, el delito se consuma aun
cuando no se ha causado un perjuicio efectivo al sujeto pasivo.
e) La Pena
Es que el derecho penal interviene dentro del ámbito de la persona jurídica en tanto,
las sociedad exige seguridad de que los administradores no defrauden las expectativas
normativas de una correcta y leal administración del patrimonio ajeno. Entendamos
que se sanciona el abuso de poder que ejercen en la sociedad por el control del capital
social.
HERRAMIENTAS DE INTERNET
http://www.scridb.com
http://portal.uclm.es/descargas/idp docs/doctrinas/schunemann.pdf
http://www.derechoycambiosocial.com/revista016/responsabilidad%20legal
%20de%20auditores.htm28
file:///C:/Users/lucero/Downloads/940-3253-1-PB.pdf
https://es.scribd.com/doc/98824036/Derecho-Penal-Fraude-en-la-
administracion-de-personas-juridicas
http://sistemas.amag.edu.pe/publicaciones/dere_pen_proce_penal/tema_dere
_pen_espe/capituloIII.pdf