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A nivel del Sistema Interamericano de derechos humanos, y pese a que no existe referencia
expresa sobre el tema, se considera que los derechos territoriales de los pueblos indígenas
y tribales encuentran su fundamento en el artículo XXIII de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre3 (la Declaración Americana) y en el artículo 21 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos4 (la Convención Americana). Este
reconocimiento se debe, en gran parte, a la labor interpretativa desarrollada por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana. En efecto, ambos
A este respecto ha sido crucial el hecho de que, en ausencia de referencias expresas a los
pueblos indígenas y tribales en el artículo 21 de la Convención Americana, la CIDH y la
Corte Interamericana hayan convenido en utilizar las reglas generales de interpretación
2
establecidas en el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y
el artículo 29.b de la Convención Americana. Y es que, al estar prohibida en el artículo 29.b
de la Convención Americana la interpretación restrictiva de los derechos recogidos en su
texto – Principio pro homine –, no era inusual, sino coherente, profundizar el sentido inicial
que se le había dado al artículo 21 de la Convención Americana, a la luz de los desarrollos
normativos conseguidos en el derecho internacional en relación con los derechos de los
pueblos indígenas, incluyendo el Convenio No. 169 de la OIT y la Declaración de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, así como la jurisprudencia
5 Cfr. Documento oficial de la Comisión Interamericana de derechos humanos de la OEA del 30 de diciembre de
2009. “Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales.
Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos”. Págs. 2-3.
6 Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales en países
independientes, Nº 169 (1989), adoptado el 27 de junio de 1989 por la Conferencia General de la
Organización Internacional del Trabajo en su septuagésima sexta reunión, entrando en vigor el 5 de
septiembre de 1991, de conformidad con su artículo 38.
7 Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, adoptada por la Asamblea
General de Naciones Unidas por medio de la resolución A/61/295, 61º período de sesiones (13 de septiembre
de 2007).
8 Documento oficial emitido por la Comisión Interamericana de derechos humanos de la OEA del 30 de
diciembre de 2009, óp., cit., Pág. 3.
relevante emitida en base a los tratados de las Naciones Unidas. Fue en vista de esto, y
claro está, sobre la base del denominado Principio de efectividad, que “(…) para efectos de
asegurar una protección efectiva de los pueblos indígenas se tomaron en cuenta las
características propias que diferencian a sus miembros de la población general y que
conforman su identidad cultural, sus particularidades propias, sus características
económicas y sociales, así como su situación de especial vulnerabilidad, su derecho
consuetudinario, valores, usos y costumbres9”. (El énfasis es nuestro).
Por lo dicho, podemos concluir entonces, que al analizar los alcances del artículo 21 de la
Convención Americana, se “considera útil y apropiado utilizar otros tratados internacionales
distintos a la Convención Americana (…) para interpretar sus disposiciones de acuerdo a la
evolución del sistema interamericano, habida consideración del desarrollo experimentado en
esta materia en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ”10, 11. Sin dejar de lado,
claro está, una fundamentación jurídicamente aceptable del derecho a la propiedad
territorial de los pueblos indígenas y tribales basada en la costumbre internacional. Idea que
ha cobrado fuerza desde que la CIDH manifestara que, efectivamente, “existe una norma de
derecho internacional consuetudinario mediante la cual se afirman los derechos de los
pueblos indígenas sobre sus tierras tradicionales”12. 3
Asimismo, cabe agregar, que para la elaboración de un marco jurídico proteccionista del
derecho a la propiedad indígena, el Convenio 169 de la OIT “es el instrumento internacional
13 CIDH, Tercer Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos Paraguay. Doc. OEA/Ser./L/VII.110, Doc.
52, 9 de marzo de 2001, Capítulo IX, párr. 12. CIDH, Segundo Informe sobre la Situación de los Derechos
Humanos en el Perú. Doc. OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 59 rev., 2 de junio de 2000, Capítulo X, párr. 7.
14 Una primera norma adoptada en el sector minero la encontramos en el año 2003, con el Decreto supremo
042-2003-EM, del Ministerio de energía y Minas. Este derecho estableció que para desarrollar actividades
mineras se requería una declaración jurada que, entre otros puntos, estableciera el compromiso previo de las
empresas mineras de respetar las instituciones, autoridades, culturas y costumbres de las localidades donde
operaran. Se trata de una norma declarativa en la medida que no establece mayores consecuencias o
responsabilidades en cabeza de las autoridades con el fin de controlar el cumplimiento de dicha declaración.
15 MENGER, Anton. Derecho civil y los pobres. Jurista Editores, Biblioteca Moderna de Derecho Civil, Número 5.
Lima, enero de 2011. Pág. 144.
16 Ibídem.
17 Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 143.
vez, debemos decir “a legislar”– el derecho colectivo a la propiedad territorial como un
derecho cuya titularidad recaiga en las personas individuales que conforman los pueblos
indígenas o tribales, y cuyo ejercicio se desenvuelva en “sistemas de propiedad colectiva”
que urgen ser definidos con efectos erga omnes que protejan a sus titulares de la injerencia
de terceros, y hasta del mismo Estado.
Demás está decir, que el panorama descrito hasta aquí es solamente ilustrativo pues su
estudio completo desbordaría ampliamente los límites de este trabajo. Ahora bien, lo que sí
podemos indicar es que los esbozos consignados en torno al corpus iuris del derecho bajo
análisis nos permiten encontrar una justificación razonable de por qué resulta legítimo y
hasta necesario, tanto desde la perspectiva de los tratados como de la costumbre
internacional, incorporar dentro de nuestro sistema jurídico-normativo una regulación
específica que reglamentando sobre el tema, recoja los principales lineamientos esgrimidos
en la casuística del sistema interamericano de derechos humanos.
5
Adviértase que, si la titularidad o pertenencia no es otra cosa que la relación de
correspondencia que une a un sujeto de derecho con un derecho subjetivo (o mejor, con
una situación jurídica subjetiva), y que asimismo “(…) dicha relación le permite a los sujetos
‘disponer’, en el sentido más amplio, del derecho subjetivo que le corresponde”18, resultaría
imprescindible determinar, a priori, quién es el sujeto titular del derecho de propiedad
colectiva, toda vez que, como sabemos, “la existencia de un sujeto es una condición sin la
cual el derecho…no puede sostenerse”19. Utilizamos la palabra determinar porque lo que
aquí se busca es fijar los términos por los cuales puede atribuírsele a algún grupo humano
la calificación de pueblo indígena o tribal y, por ende, la de sujeto titular del derecho de
propiedad colectiva indígena20.
18 ESCOBAR ROZAS, Freddy. Mitos en torno al contenido del derecho de propiedad (análisis crítico del artículo
923 del Código Civil). Latin American and Caribbean Law and Economics Association. Pág. 6. Ver:
http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1016&context=freddy_escobar. En tal sentido revisar
también: FLUME, Werner. El negocio jurídico, traducido por José María Miquel González y Esther Gómez
Calle. Fundación Cultural del Notariado. Madrid 1998. Pág. 182.
19 BALLÓN AGUIRRE, Francisco y Defensoría del Pueblo. Manual del derecho de los pueblos indígenas.
Segunda Edición. Lima, 2004. Págs. 34-35.
20 No existe una definición precisa de los pueblos indígenas en el derecho internacional, la posición
prevaleciente indica que dicha definición no es necesaria para efectos de proteger sus derechos humanos. En:
Ahora bien, entre los criterios más relevantes que se emplean a nivel de los instrumentos
internacionales para efectuar este cometido, podemos señalar los siguientes:
En la Guía de Aplicación del Convenio No. 169, la OIT explica que los elementos que
definen a un pueblo indígena son tanto objetivos como subjetivos. Los elementos objetivos
incluyen: (i) la continuidad histórica, v.g. se trata de sociedades que descienden de los
grupos anteriores a la conquista o colonización; (ii) la conexión territorial, en el sentido de
que sus antepasados habitaban el país o la región; y (iii) instituciones sociales,
económicas, culturales y políticas distintivas y específicas, que son propias y se
retienen en todo o en parte. El elemento subjetivo corresponde a la auto‐identificación
colectiva en tanto pueblo indígena21. Es más, en relación con este último elemento, el
artículo 1.2 del citado Convenio establece que “(…) La conciencia de su identidad indígena
o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se
aplican las disposiciones del (…) Convenio”.
6
Por su parte, un estudio del Grupo de Trabajo de la ONU sobre poblaciones indígenas
concluyó que los factores relevantes para comprender el concepto de “indígena” incluyen: (i)
prioridad en el tiempo, con respecto a la ocupación y uso de un territorio específico; (ii) la
perpetuación voluntaria de la especificidad cultural, que puede incluir los aspectos de
lenguaje, organización social, religión y valores espirituales, modos de producción, formas e
instituciones jurídicas; (iii) la auto‐identificación, así como el reconocimiento por otros
grupos, o por las autoridades estatales, en tanto una colectividad diferenciada; y (iv) una
experiencia de subyugación, marginalización, desposesión, exclusión o discriminación, ya
sea que estas condiciones persistan o no22. Estos factores, advierte el estudio, no
OIT, “Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica ‐ Una Guía sobre el Convenio No. 169
de la OIT”. Programa para promover el Convenio Núm. 169 de la OIT (PRO 169), Departamento de Normas
Internacionales del Trabajo, 2009, pág. 9.
21 Según se establece en el artículo 1.2 del Convenio 169, el elemento subjetivo es un criterio fundamental
para la clasificación de un grupo como indígena. El Convenio combina ambos grupos de elementos para
llegar a una determinación en casos concretos. OIT, “Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la
Práctica ‐ Una Guía sobre el Convenio No. 169 de la OIT”. Programa para promover el Convenio Núm. 169 de
la OIT (PRO 169), Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, 2009, pág. 9.
22 ONU – Consejo Económico y Social – Comisión de Derechos Humanos – Subcomisión sobre la Prevención de
la Discriminación y la Protección de las Minorías – Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas: “Working
constituyen ni pueden constituir una definición inclusiva o comprehensiva; son, más bien,
factores que pueden estar presentes en mayor o menor grado en distintas regiones y
contextos nacionales y locales, por lo cual pueden proveer guías generales para la adopción
de decisiones razonables en la práctica23.
Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, un pueblo tribal es “un pueblo que
no es indígena a la región [que habita] pero que comparte características similares con los
pueblos indígenas, como tener tradiciones sociales, culturales y económicas diferentes de
otras secciones de la comunidad nacional, identificarse con sus territorios ancestrales y
estar regulados, al menos en forma parcial, por sus propias normas, costumbres o
tradiciones”24, 25.
Al igual que sucede para el caso de los pueblos indígenas, la determinación de cuándo un
grupo en particular se puede considerar como tribal depende de una combinación de
7
factores objetivos y subjetivos. En efecto, conforme ha explicado la OIT, los elementos
objetivos de los pueblos tribales incluyen (i) una cultura, organización social, condiciones
económicas y forma de vida distintos a los de otros segmentos de la población nacional, por
ejemplo en sus formas de sustento, lengua, etc.; y (ii) tradiciones y costumbres propias, y/o
un reconocimiento jurídico especial. Mientras que, por su parte, el elemento subjetivo
consiste en la identificación propia de estos grupos y de sus miembros como tribales 26. Lo
que nos lleva a suponer, que la auto‐identificación colectiva e individual también se
constituye en un elemento fundamental para resolver los problemas que puede entrañar la
determinación de un pueblo tribal.
Paper by the Chairperson‐Rapporteur, Mrs. Erica‐Irene A. Daes, on the concept of ‘indigenous people’”.
Documento ONU E/CN.4/Sub.2/AC.4/1996/2, 10 de junio de 1996, párrs. 69‐70.
23 Documento oficial de la Comisión Interamericana de derechos humanos de la OEA del 30 de diciembre de
2009, óp. Cit., pág. 10.
24 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 79.
25 Esta definición concuerda con lo establecido en el artículo 1.1(a) del Convenio 169 de la OIT.
26 OIT, “Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica ‐ Una Guía sobre el Convenio No. 169
de la OIT”. Programa para promover el Convenio Núm. 169 de la OIT (PRO 169), Departamento de Normas
Internacionales del Trabajo, 2009, pág. 9.
Por otro lado, e íntimamente relacionado con lo anterior, cabe precisar que la
conceptualización que se haga de los pueblos indígenas o tribales en particular, no implica
grados de aprovechamiento en cuanto a las dimensiones propias del derecho de propiedad
colectiva indígena. Al contrario, los pueblos tribales y sus miembros son titulares de los
mismos derechos que los pueblos indígenas. Es más, la jurisprudencia de la Corte
Interamericana en relación con el derecho de propiedad colectiva es aplicable no sólo a los
pueblos indígenas, sino también a los pueblos tribales, que mantienen sus formas de vida
tradicionales basadas en un vínculo especial con sus tierras y territorios27.
Todo lo antes expuesto es útil, si se quiere resolver los problemas que se generan en la
mayoría de ordenamientos jurídicos tras la creación de categorías tales como “comunidades
campesinas”, “comunidades nativas” o “minorías”, como es el caso del Perú, en donde al no
haberse contemplado a los pueblos indígenas como una realidad jurídica en nuestra
Constitución, se producen divergentes (o mejor dicho, convenientes) interpretaciones que lo
último que buscan es su incorporación28.
Dicho esto, y con base en lo anunciado al comenzar este apartado, cabe ahora detallar muy
brevemente lo expuesto hasta el momento por la doctrina. En ese sentido, citando al jurista
nacional Gunter GONZALES BARRÓN, quien a su vez describe lo explicado por el autor
italiano Marco COMPORTI, diremos que el derecho real es “una categoría instrumental
individualizadora de un particular tipo de tutela jurídica ligada a la inherencia o a la
inmediatez sobre la cosa.”31 Y, asimismo que, “(…) esta categoría jurídica tiene como
interés fundamental protegido el aprovechamiento de la cosa, esto es, el goce de las
realidades del mundo externo”32. Debiendo anotarse junto con esto que “el aspecto
característico a los fines de la ‘realidad’ no es tanto el ejercicio inmediato del poder sobre el
9
bien, sino la incorporación del derecho sobre el bien, con la peculiaridad de producir la
oponibilidad del derecho y su estrecha relación con las vicisitudes del bien”33.
30 Con arreglo a esto, importa destacar que, según explica Gunter GONZALES BARRÓN, “con buen criterio el
legislador no se ha ocupado de definir la categoría genérica del ‘derecho real’, ni de establecer sus diferencias
con el ‘derecho obligacional’. Estos temas han quedado librados a la doctrina.” GONZALES BARRÓN,
Gunther. Derechos Reales. Primera Edición. Jurista Editores E.I.R.L. Lima, 2005. Pág. 85.
31 GONZALES BARRÓN, óp. Cit., pág. 75.
32 Ibídem.
33 Ibídem.
b) Un derecho subjetivo cuyo interés protegido es el aprovechamiento y
explotación de los bienes.
c) La categoría jurídica del derecho real se justifica como un particular tipo de tutela
ligada a la inherencia del derecho sobre el bien. Por este rasgo tipificador la tutela
real es la más intensa”34.
Y si tales son las características presentes en todo derecho real, cabe preguntarnos
entonces, si de acuerdo con ellas, ¿se podría considerar o no al derecho de propiedad
colectiva indígena como un derecho de innegable naturaleza real? Definitivamente que aquí
la respuesta es, o debe ser, positiva. En efecto, se trata de un auténtico derecho real
porque, ante todo, “(…) se ejercita en relación directa con las tierras sobre las que recae
(…)”35. Además, tiene un indudable contenido patrimonial en vista del cual se concibe un
legítimo aprovechamiento de las tierras y de los recursos naturales que conforman el
territorio indígena. Y en él es posible hallar, también, la incorporación de un derecho sobre
el objeto, que implica el despliegue de un “haz de facultades” (tales como, el uso y el
disfrute), en donde “la costumbre es el elemento fundamental para determinar el derecho de
propiedad colectiva de los pueblos indígenas, siendo el principio que rige esta afirmación el 10
de la inherencia de los derechos indígenas”36. No olvidemos, “(…) que la relación del
indígena con la tierra tiene un punto de partida especial, pues ella corporiza sus tradiciones
y valores ancestrales, en los que se esfuma el distingo entre lo propio y lo ajeno; pues esa
matización es incompatible con la utilización comunitaria de los dones brindados por la tierra
(…)”37 En fin, “más que sentir que son poseedores de la tierra, su concepción encierra la
idea de que la tierra los posee a ellos”38. Premisa ésta, que de cara con las consideraciones
expuestas, nos permite afirmar de una vez por todas, que tal derecho otorga a las
comunidades indígenas titulares los dos derechos esenciales en cualquier derecho real, lo
que a saber son: el ius persequendi, o derecho de persecución, y el ius preferendi, o
derecho de preferencia, ambos oponibles erga omnes.
Más aún, cuando “los derechos reales resuelven la cuestión de la atribución o asignación de
los bienes entre los diversos miembros de la comunidad jurídica. Y que además, “(…) hay
un derecho real siempre que un bien es atribuido a una persona (propiedad, derecho de
goce), mientras que existe un derecho de crédito cuando se tiene derecho a una
cooperación debida por otra persona”40. Entonces, si esto es así, el argumento cuya
afirmación venimos remarcando, encontraría asidero legal en la propia Constitución Política
de 1993, desde que en su artículo 89 atribuye a las comunidades campesinas y nativas
(“grupos de individuos” que por los criterios explicados podrían ser anudados en la 11
definición de pueblos indígenas o tribales) los territorios que ocupan.
Veamos, pues, que hay una relación entre sujetos de derecho (cuya existencia es
reconocida en virtud de la correspondencia unívoca que guardan con sus tierras) y bienes
(tierras y recursos naturales), donde la vinculación material que une al sujeto con el objeto
trata de resolver in essentia el problema del tener. Lo cual se condice, con lo expuesto por
el autor Antonio CICU en torno al campo de los derechos reales. En efecto, para este autor,
“el derecho real es una respuesta al problema del “tener”41, que se diferencia del derecho
personal o de crédito en tanto éste último responde a la idea del “deber tener”42.
39 Cfr.: DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. Tomo III. Pág. 68.
40 Ibídem.
41 Uno de los comportamientos constantes en la naturaleza humana es el “afán de adquirir”. Este deseo de
adquisición es común a todos los seres vivientes,...En sus formas más primitivas este afán de adquisición es
una expresión clara del instinto se supervivencia. En sus formas más refinadas, constituye un rasgo esencial
de la personalidad humana, en el que los logros y las adquisiciones son medios de autorrealización, lo cual a
su vez se vincula directamente con la libertad individual. PIPES, Richard. Propiedad y libertad, Dos conceptos
inseparables a lo largo de la historia. Pág. 363.
42 Citado por ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. El registro de la propiedad y el sistema de preferencia
crediticia. Pág. 80.
En consideración a lo explicado, parece que desde este punto de vista es igualmente válido
equiparar el derecho bajo análisis a la disciplina jurídica de los derechos reales. Pues como
se vio, éste encierra el reconocimiento normativo del interés (el de las comunidades
indígenas) sobre una cosa43 (la tierra) como símbolo de beneficio general y equitativo de los
comuneros que confluye en el desarrollo integral, y frente al cual los terceros se colocan en
una situación de extraneidad total.
Ahora bien, si partimos de la idea de que la propiedad es el derecho real cuyo ámbito de
actuación de poder comprende, en principio, todas las facultades posibles sobre la cosa 45.
Al respecto, debemos indicar que en virtud del artículo 21 de la Convención Americana y del
artículo XXIII de la Declaración Americana, los pueblos indígenas y tribales son titulares de
derechos de propiedad y dominio sobre las tierras y recursos que han ocupado
históricamente, y por lo tanto tienen derecho a: i) ser reconocidos jurídicamente como los
dueños de sus territorios, ii) a obtener un título jurídico formal de propiedad de sus tierras, y
iii) a que los títulos sean debidamente registrados46. El derecho colectivo de propiedad
sobre las tierras indígenas implica la titulación colectiva del territorio, esto es, el
reconocimiento de un título también colectivo de propiedad sobre esas tierras donde se
refleje la propiedad comunitaria de la tierra47, sin perjuicio de las formas de organización
interna de los pueblos indígenas en cuanto a la tenencia de la tierra48.
Esta noción compleja del derecho de propiedad indígena aparece también reflejada en la
Declaración de Naciones Unidas, en virtud de la cual “los pueblos indígenas tienen derecho
a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en
razón de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupación o utilización, así
13
como aquellos que hayan adquirido de otra forma”49. De igual manera, la Corte
Interamericana ha reiterado que “el derecho de los pueblos indígenas a administrar,
distribuir y controlar efectivamente su territorio ancestral, de conformidad con su derecho
consuetudinario y sistemas de propiedad comunal, forma parte del derecho a la propiedad
amparado bajo el artículo 21 de la Convención Americana”50.
46 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párrs. 104, 105.
47 Ibídem.
48 Ibídem.
49 Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párr. 153.2.
50 Ibídem.
brindarse recursos para el sustento, así como, a la de conservar equilibrado el espacio
geográfico necesario para la reproducción cultural y social del grupo).
Sobre el particular, es importante destacar que hemos preferido no incluir como atributos del
derecho de propiedad colectiva indígena a la facultad de disponer y a la de reivindicar,
pues, al pretender efectuar una aplicación analógica de lo preceptuado por el legislador
para el caso de la propiedad privada en el artículo 923 del Código Civil de 198451, que
establece que el derecho de propiedad “(…) permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un
bien (…)”, podríamos incurrir en el mismo error. Esto, en razón a que con coherencia lógica,
autorizada doctrina52 ha concluido en que, definitivamente, ambas facultades no forman
parte del contenido del derecho de propiedad. La una porque, en sustancia, no se deriva del
derecho de propiedad sino de la relación de titularidad y pertenencia, por lo que tendrían
dicha facultad no sólo el titular del derecho de propiedad sino también los titulares de los
demás derechos subjetivos disponibles53; y, la otra porque no es más que un mecanismo de
tutela del derecho que se coloca fuera, con un objeto distinto que no recae sobre la cosa
sino que esta dirigido a lograr una conducta de restitución por parte del poseedor ilegítimo,
en otras palabras, esta sería una especie de “(…) herramienta que el ordenamiento le
otorga al titular del derecho de propiedad para eliminar las consecuencias negativas que 14
supone el incumplimiento, por parte del tercero, del deber jurídico general de no interferir en
la esfera jurídica ajena”54.
Sin embargo, ello no significa tampoco que se haya dejado de lado el estudio de las
referidas facultades, sino que nuestra intensión fue tan sólo la de precisar que cuando los
pueblos indígenas o tribales disponen o reivindican no hacen otra cosa que actuar una
situación jurídica subjetiva distinta al derecho de propiedad colectiva indígena que les
pertenece. Sin duda, estas facultades también les asisten a las comunidades tradicionales,
aun cuando no formen parte del contenido mismo del derecho del derecho de propiedad
colectiva indígena, y más bien pertenezcan a momentos externos distintos que obedecen a
la singular naturaleza del derecho en cuestión o a la especial tutela que se necesita para
mantenerlo.
51 Este artículo tiene como antecedentes legislativos al artículo 461 del Código Civil 1852 y al artículo 850 del
código civil de 1936.
52 Así: ANASTASSI, Alejandro. Facolta e diritti facoltativi. Enciclopedia del Diritto. Giuffré Editore. Tomo XVI. Pág
216; BIGLIAZZI GERI, Lina, BRECCIA, Umberto, BUSNELLI, Franceso D. y NATOLI, Ugo. Diritto Civil, Diritti
Reali. Unione Tipografico-Editrice Torinese. Torino, 1998. Pág. 55.
53 ESCOBAR ROZAS, óp. Cit., pág. 12.
54 ESCOBAR ROZAS, óp. Cit., pág. 15.
V. LA FACULTAD DE DISPONER COMO PRERROGATIVA SUBYACENTE DEL DERECHO
AL CONSENTIMIENTO LIBRE, PREVIO E INFORMADO
Ahora bien, lo que sí cabe en el presente caso es que la totalidad de los miembros del
15
pueblo indígena, como titulares del derecho de propiedad colectiva, ejerciten una facultad
de disposición que– replanteada según los términos propios del derecho analizado– emerge
bajo la forma de un genuino derecho: del derecho al consentimiento libre, previo e
informado; que por sus singulares características, especialidad y conexidad con el tema,
está más acorde con el sistema jurídico protector exigible a los Estados que la mencionada
facultad; pues, al ser ésta última un poder jurídico general y abstracto atribuible a una
universalidad de sujetos, resulta poco adecuada para la adopción formal de un derecho
como el que pretendemos explicar.
Lo cierto es, que la promoción de acuerdos de conciliación por las autoridades estatales
para resolver los reclamos y reivindicaciones territoriales de los pueblos indígenas y tribales
puede constituir, de hecho, un obstáculo para el goce efectivo de sus derechos de
propiedad territorial, ya que en el curso de las negociaciones de conciliación, las precarias
condiciones de vida de los pueblos indígenas y tribales les puede llevar a reducir o, en el
peor de los casos, ceder sus derechos territoriales a cambio de beneficios materiales
inmediatos a los que tienen derecho en cualquier caso.
Sin lugar a dudas, nos encontramos frente a un dilema difícil de resolver: El dilema entre las
“culturas peruanas” – en plural– e “integración nacional” – en singular – que se expresa, por
55 “(…) Excepcionalmente se puede explotar la tierra indígena en aras de interés nacional, establecen
implícitamente casi todas las Constituciones del Sur”. MERINO A, Roger. En defensa de lo comunal: Cinco
errores en el análisis de los conflictos socio-ambientales. Sobre esto revisar:
http://comparacioncritica.blogspot.com/
ejemplo, en el artículo 17 de la Constitución en el cual se dice que el Estado
simultáneamente, “preserva las diferentes manifestaciones culturales” y “promueve la
integración nacional”. Se entiende entonces, que no puede promoverse a consta de no
preservar, pero el justo equilibrio entre el proteger y el alentar es dudoso en el medio
ambiente de una cultura oficialmente occidentalizada y desindigenizante.
VI. CONCLUSIÓN
Creemos que los parámetros definidos por la Corte Interamericana sobre el derecho a la
propiedad colectiva indígena deberían ser asimilados bajo la forma de una ley especial que
reconozca su naturaleza de derecho real y que determine su particular tratamiento. Existe,
pues, un campo fértil para el estudio profundizado de este derecho desde la teoría de los
derechos reales. La Ley de Consulta Previa constituye el reconocimiento de un derecho
cuyo tratamiento y contenido difiere completamente del que le ha sido conferido a la
propiedad privada en nuestro Código Civil de 1984, tal cual explicamos. En efecto, con
arreglo a este argumento, cabe preguntarnos ¿Cómo se puede ejercitar un derecho
17
sobre la base de un derecho de propiedad cuyas dimensiones no están delimitadas?
Creo que la respuesta salta inmediatamente a la luz: La intensión del gobierno es
simplemente la de cumplir un compromiso internacional, pero sin fundamentos jurídicos
suficientes como para permitir que las comunidades indígenas tengan un respaldo legal que
proteja sus intereses con equidad.
Por todo lo dicho, debemos señalar a modo de conclusión final que el derecho de propiedad
colectiva de los pueblos indígenas es un derecho real sui generis que debe ser sometido a
consideración del poder legislativo con prontitud, a efectos de establecer un mecanismo
adecuado, capaz de equilibrar intereses contrapuestos de manera pacífica y sin la gesta de
situaciones conflictivas lamentables como resultado de los reclamos ejercitados por un
sector de la población cuyos derechos constituyen una realidad latente que necesita ser
confrontada en el marco de un Sistema Dominial, cuyas bases legales se hayan recogidas
en el artículo 66 de nuestra actual Constitución.
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BIBLIOGRAFÍA
LIBROS
BALLÓN AGUIRRE, Francisco y Defensoría del Pueblo. Manual del derecho de los pueblos
indígenas. Segunda Edición. Lima, 2004.
DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. Tomo III. Editorial Civitas.
Sexta Edición. Madrid, 2005.
FLUME, Werner. El negocio jurídico, traducido por José María Miquel González y Esther
Gómez Calle. Fundación Cultural del Notariado. Madrid 1998.
GONZALES BARRÓN, Gunther. Derechos Reales. Primera Edición. Jurista Editores E.I.R.L.
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Civil, Número 5. Lima, enero de 2011.
DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS
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Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007.
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ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de
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