Jurisprudencia constitucional

en materia de conciliación
prejudicial obligatoria
Anita Giacometto Ferrer

SUMARIO: I. Introducción. II. Antecedentes legales y constitucionales de la conci-

liación extrajudicial. III. Definiciones y precisiones: a. Conciliación; b. Acuerdo; c.
El conciliador; d. La audiencia; e. El acta. IV. El requisito de procedibilidad: a. La
conciliación prejudicial obligatoria como presupuesto procesal; b. Jurisprudencia
de la Corte Constitucional sobre el requisito de procedibilidad: i. Requisito de
procedibilidad en asuntos civiles, contencioso administrativo y de familia; ii. Re-
quisito de procedibilidad en materia laboral; iii. Líneas jurisprudenciales. V. Refle-
xiones personales. VI. Anexo estadístico.

I. Introducción
Empecemos diciendo que la validez social de los llamados MASC —Métodos
Alternativos de Solución de Conflictos—, va más allá de concebirlos únicamente
como herramientas para descongestionar despachos judiciales. En efecto, hoy día,
los MASC han generado un espacio para preconcebir la conflictividad, evaluar los
modelos tradicionales, reconsiderar otras formas de entender la justicia. Podríamos
afirmar, sin temor a equivocarnos, que las diversas jornadas de divulgación y sensi-
bilización que se han adelantado en el país, sobre estos mecanismos, están dando
su fruto: que indistintamente tanto personas calificadas, como del común entiendan
a los MASC como una técnica de negociación, como mecanismos de descongestión,
como herramientas de desjudicialización, métodos alternos para la paz y métodos
alternativos para la solución de controversias; éste último, que es como lo define la
Ley.
¿Qué son los MASC? Son mecanismos establecidos por la ley para la solución
de conflictos de carácter transigibles, conciliables, desistibles y los que determine la
ley; diferentes al proceso judicial. Tradicionalmente se han distinguido dos modali-
dades de MASC en los países que tienen su origen en el sistema Germano-Romá-
nico, como el nuestro: i. auto compositivo, si las partes involucradas asumen direc-
tamente la solución del conflicto, ii. hetero compositivo, si las partes delegan en un
255
256 • Anita Giacometto Ferrer

tercero la solución del conflicto, en consecuencia la decisión de ese tercero, es im-

positiva e imperativa para las partes. En ese orden de ideas, la conciliación prejudi-
cial —tema de nuestro ensayo— que es de carácter auto compositivo, es un espacio
que se crea como un método alterno para la solución de controversias, manejado
con unas reglas que posibilitan un cambio en la situación a partir de la búsqueda
conjunta de alternativas. El cambio que se pretende no es impuesto y para que se
logre se requiere la participación de las partes involucradas en el problema.
Ad-initio, me referí a la validez social de los MASC en general, y, este es el
punto en el que quiero hacer énfasis: el sentido social de la conciliación; desde la
proyección de la figura y la búsqueda de una cultura del consenso, hasta crear en
las partes la conciencia de la participación que tuvieron como jueces de su propia
causa y la manera como se llevó a cabo. Este es, a mi manera de ver, la esencia de
la figura de la conciliación prejudicial: el reconocimiento del otro, el respeto por
las diferencias, la tolerancia, el fortalecimiento de habilidades personales que se
proyectan en la futura resolución de problemas; en fin, un modelo de cambio para
el proceso de transformación en la cultura de la violencia, de la judicialización de
los conflictos, cualesquiera que fueren las causas para su origen. Una figura que en
sus comienzos funcionó de manera libre, informal y voluntaria, en la última década
la injerencia del legislador reiterativa, abundante y pormenorizada, la ha llenado de
tantas reglas, procedimientos y formalidades, que su normatividad resulta en oca-
siones anacrónica, contradictoria y reiterativa en tantos puntos, que ha terminado
por convertirse en una institución manejable solo por expertos. Los orígenes de la
figura de la conciliación se remontan a la Antigüedad:
El origen de la conciliación se remonta a los sistemas jurídicos de las primeras socieda-
des, al tiempo que fue desarrollada por los regímenes legales más evolucionados, como
el romano. Su importancia como herramienta de control social y pacificación social de
la comunidad ha sido reconocida por casi todas las culturas en todos los tiempos. La
Ley de las Doce tablas, por ejemplo, otorgaba fuerza obligatoria a lo que convinieran
las partes al ir a juicio. En el régimen judicial de la antigua China, la mediación era con-
siderada como el principal recurso para resolver las desavenencias, tal como lo plantea-
ba CONFUCIO al sostener que la resolución óptima de las discrepancias se lograba
mediante la persuasión moral y el acuerdo, pero no bajo coacción.
En algunas regiones de África, la asamblea de vecinos constituye el órgano de me-
diación cooperativo para solucionar contiendas comunitarias, al igual que en la región
judía el Beth Din actúa como consejo de rabinos para mediar en la solución de los con-
flictos. La Iglesia católica también ha facilitado la solución concertada de las disputas al
disponer a los párrocos como mediadores. Rastros de instituciones semejantes se hallan
en el medioevo para conciliar los asuntos que enfrentan intereses de gremios, mercade-
res y gitanos; a la vez que en la legislación portuguesa, en el Código Manuelino de 1521,
se ordena acudir a la conciliación como requisito previo antes de presentar la demanda.
En la Constitución Política de la monarquía española, que rigió en Guatemala antes de
la independencia, se dispuso por expresa voluntad del artículo 282 que el alcalde muni-
cipal debía ejercer funciones de conciliación entre quienes pretendiesen demandar por
 Jurisprudencia constitucional en materia de conciliación prejudicial obligatoria • 257

negocios civiles o por injurias, mientras que en el artículo 284 se impedía entablar pleito
alguno si no se demostraba haber intentado el arreglo previamente.1
Observamos entonces, que la conciliación no es un invento de la doctrina o del
legislador colombiano, reitero que la legislación colombiana presenta una regula-
ción extensa y detallada sobre la materia, que en lo esencial ha desnaturalizado la
figura; por ello, en el presente ensayo haré énfasis en la conciliación prejudicial
obligatoria o “requisito de procedibilidad”, cuáles son sus alcances y efectos de la
inasistencia a la audiencia, previo el sucinto análisis de sus antecedentes legales y
constitucionales, así como la precisión y definición de vocablos que en la práctica se
emplean indistintamente cuando sus efectos jurídicos son totalmente diferentes,
para cerrar con algunas reflexiones personales que pretenden alertar sobre el posi-
ble fracaso de la figura de la conciliación prejudicial, al ser de carácter obligatoria,
en un futuro no muy lejano.

II. Antecedentes legales y constitucionales

de la conciliación extrajudicial
• La conciliación extrajudicial, o conciliación fuera del proceso, en Colombia
tomó forma de manera real y cierta, a partir de la vigencia del decreto 2279
de 1989, en cuyo artículo 49 se dispuso que “las controversias susceptibles de
transacción, surgidas entre personas capaces, podían ser resueltas mediante
la conciliación”. En su artículo 50, igualmente se estableció que la iniciativa
de la conciliación podía provenir de ambas partes o de cualquiera de ellas,
quienes podían nombrar directamente al conciliador o deferir su designación
en un tercero, como los centros de conciliación.
• Luego, la Ley 23 de 1991, en su capítulo sexto, reguló todo lo relacionado a
los centros de conciliación extrajudicial, otorgándoles verdadera identidad
jurídica, funcional y material; hasta ese momento las únicas entidades que
venían actuando como centros de conciliación eran las Cámaras de Comer-
cio, sin el sustento legal suficiente.
• En virtud de la disposición consagrada en el Art. 116 de la Constitución Polí-
tica, “los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de
administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habi-
litados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los tér-
minos que determine la ley”.
Este precepto autoriza la regulación legal de la conciliación y el arbitramento,
los cuales forman parte de una categoría más amplia correspondiente a los llama-
dos mecanismos alternativos de solución de conflictos, como medios complementa-
rios de la administración de justicia a cargo del Estado, con fundamento en el ejer-
cicio de la autonomía de la voluntad de las personas interesadas, y que han tenido

1 Corte Constitucional, Sentencia C-893 de 2001.

258 • Anita Giacometto Ferrer

un desarrollo notable en los diversos países en las últimas décadas, como ya lo ma-
nifestamos anteriormente.
• A nivel constitucional tales mecanismos tienen un fundamento adicional en
el contenido del Art. 2º, en virtud del cual uno de los fines esenciales del
Estado es “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan
y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación” y el
Art. 95, en virtud del cual son deberes de la persona y del ciudadano “parti-
cipar en la vida política, cívica y comunitaria del país” (Num. 5) y “colaborar
para el buen funcionamiento de la administración de la justicia” (Num. 7).
• Con fundamento en tales disposiciones se han expedido sobre la materia el
decreto 2651 de 1991, la ley 446 de 1998, decreto 1818 de 1998, la ley 640 de
2001, que modificaron la Ley 23 de 1991 y el Decreto ley 2279 de 1989.
Según lo previsto en el Art. 64 de la Ley 446 de 1998, “la conciliación es un
mecanismo de resolución de conflictos a través del cual dos o más personas gestio-
nan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral
y calificado, denominado conciliador”.
Este concepto comprende tanto el procedimiento para resolver en la forma
indicada los conflictos jurídicos, como el acuerdo de voluntades que persigue el
mismo.
Conviene que tengamos presente que el principio que sustenta la solución al-
ternativa de conflictos es el principio de la autonomía de la voluntad privada, cuya
incorporación se produjo en la normatividad de cada país. En efecto
[…] fue a partir de la Revolución Inglesa de 1688 y luego con el advenimiento de la Re-
volución Francesa de 1789 que se sentaron las bases ideológicas para que los países cu-
yos regímenes legales se inspiraron en el sistema del Código Francés de 1804 le diéra-
mos cabida al mismo en nuestras legislaciones.
Este principio consagra la soberanía que la ley le reconoce al individuo para regular
sus derechos y sus obligaciones en el marco de sus relaciones, siempre que respete el or-
den público y las buenas costumbres. Entre nosotros —como en los demás países que
adoptaron el sistema de ley codificada— dicho principio se manifiesta en disposiciones
como el artículo 25 del Código Civil Colombiano (tomado por Don Andrés Bello del ar-
tículo 6º del Código Civil Francés de 1804) el cual establece que “pueden renunciarse
los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del re-
nunciante y que no esté prohibida su renuncia”, norma ésta que está contemplada con
el artículo 16 del mismo código en virtud del cual no pueden derogarse por convenios
particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público y las bue-
nas costumbres, y que, en materia contractual, encuentran su más clara expresión en el
artículo 1602 del mismo código, el cual señala que todo contrato, válidamente celebra-
do, es ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales.2

2 VALDÉS SÁNCHEZ, Roberto, El pacto compromisorio con opción múltiple. Documento conceptual

de apoyo para el curso de formación y capacitación de conciliadores de la Cámara de Comercio de Bo-

gotá, Bogotá, 2001.
 Jurisprudencia constitucional en materia de conciliación prejudicial obligatoria • 259

¿Cuál es el estado actual de acceso a estos métodos?

En nuestra legislación, la aplicación de esta metodología alternativa se basa en
el ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad privada, al cual acabamos
de hacer referencia; por lo tanto el acceso a los métodos que la integran proceden
sólo cuando así lo acuerdan las partes que sean legalmente capaces para transigir y
en relación con materias igualmente calificadas por la ley como susceptibles de
transacción. Empero, por su parte, el Art. 35 de la Ley 640 de 2001 establece que la
conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante
las jurisdicciones civil, contencioso administrativa y de familia, de conformidad con
lo previsto en la misma ley para cada una de dichas áreas y, en consecuencia, el
Art. 36 ibídem estatuye que la ausencia de dicho requisito dará lugar al rechazo de
plano de la demanda (Las negrillas y subrayados son nuestros). Nos preguntamos:
¿Se “quiebra” o no con esta disposición el principio de autonomía de la volun-
tad? ¿Se “entraba” o no el principio de acceso a la administración de justicia?; so-
bre este tema centraremos nuestra atención más adelante, por ser el eje central del
presente ensayo, no obstante la abundante jurisprudencia constitucional sobre el
tema y sus precedentes judiciales sobre el mismo.

III. Definiciones y precisiones

Para un mejor entendimiento, precisaremos conceptos y definiciones de voca-
blos, que se utilizan indistintamente para abordar diferentes relaciones jurídicas, lo
cual —a mi juicio— ha contribuido a desdibujar y desnaturalizar el verdadero con-
tenido de la figura de la conciliación. Veamos:
a. Conciliación: Es el método; el texto legal lo define como “mecanismo de re-
solución de conflictos a través del cual dos o más personas gestionan por sí mismas
la solución de sus diferencias con la ayuda de un tercero neutral y calificado deno-
minado conciliador”.3 Etimológicamente la palabra “conciliatio” proviene del verbo
“Conciliare”, que significa concertar, poner de acuerdo o conformar a dos partes
que se debaten en una controversia de intereses o en conflicto. Hoy día tanto la
doctrina como la jurisprudencia, aceptan que el término o vocablo conciliación tie-
ne dos sentidos: i. su acepción procedimental, también llamado procedimiento con-
ciliatorio, que no son más que pasos preestablecidos iniciados con la presentación
de una solicitud de convocatoria a una audiencia de conciliación; ii. su acepción
sustancial, se refiere al acuerdo al que llegan las partes. Podemos inferir fácilmente
que la definición que trae la ley 446 sobre conciliación, es de carácter meramente
procedimental.
b. Acuerdo: Constituye el objeto o fin, eventual más no necesario, de la conci-
liación; es la última etapa del procedimiento conciliatorio. Desafortunadamente se
suele confundir el método con el fin: se suele manifestar que hubo conciliación o

3 Artículo 64 de la Ley 446 de 1998, que corresponde al 1ª del decreto 1818 de 1998.
260 • Anita Giacometto Ferrer

que las partes conciliaron, por haber llegado a un acuerdo; la verdad es que puede
haber conciliación, más no existir acuerdo. Es el acuerdo el que tiene efectos de
cosa juzgada y el acta que lo contiene presta mérito ejecutivo. Si no hay acuerdo, el
conciliador expide acta de imposibilidad de acuerdo, o constancia de inasistencia,
según que se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre acuerdo, o, cuan-
do las partes o una de ellas no comparezcan a la audiencia. “Las partes mantienen
el control del proceso y de los resultados de la audiencia, pueden fijar la duración
de esa audiencia, pueden decidir si concilian o no, pueden decidir autónomamente
el grado de intervención del conciliador, cuyo papel se puede limitar a certificar los
resultados de esa audiencia, o llegar a tener un rol más activo, facilitando la bús-
queda de soluciones o proveyendo información experta necesaria para aclarar los
puntos de discusión o formulando propuestas. Este límite temporal puede ser supe-
rado por voluntad de las partes, quienes durante los primeros minutos de la au-
diencia de conciliación, por ejemplo, pueden manifestar su decisión de no conciliar
y acudir directamente a la jurisdicción”.4
c. El Conciliador: Es el tercero imparcial que tiene parte activa en el proceso,
es quien dirige y orienta a las partes, previo conocimiento pleno de la situación de
conflicto y, a la vez, propone fórmulas de arreglo en la relación. Sobre la figura del
conciliador se ha dicho mucho y de todo; a saber: i. se ha creado un perfil, referido
a las destrezas y habilidades requeridas en el ejercicio del conciliador a lo largo de
la audiencia y que se despliegan con relación a la etapa que se está realizando y a
los objetivos que en ella se persiguen; se dice entonces que un conciliador debe ser:
explorador, convocador, unificador, habilitador, visualizador, legitimador, potencia-
lizador, etc; ii. Se indaga sobre cuáles podrían ser los atributos de un conciliador:
¿axiológicos? ¿cognoscitivos? ¿operativos? ¿interpersonales? ¿Todos los anterio-
res?; iii. Pero también se enumeran sus habilidades básicas: estratega, analista de
conflictividad, potenciador de la comunicación, neutral, liderazgo activo, creativi-
dad; iv. Como si lo anterior fuera poco, se han establecido “técnicas” para cada una
de las “habilidades” antes enunciadas. Por lo anterior, bien expresamos en nuestra
introducción, que hoy día la figura o institución de la conciliación extrajudicial, solo
puede ser manejada por expertos.
d. La Audiencia: Se habla de un “abordaje estratégico” de la audiencia de con-
ciliación; ello implica el desarrollo de la misma por etapas secuenciales las cuales
cumplen diferentes objetivos y facilitan la intervención del conciliador en la diná-
mica del conflicto; tenemos que ser claros que etapas propiamente tales no existen,
son apenas unas pautas o guía de contenido de la audiencia: etapas de planeación,
etapa del contacto, etapa del contexto, etapa de definición del conflicto, etapa inte-
ractiva, etapa del diseño del acuerdo ( en la posibilidad que la audiencia termine
con acuerdo) y la etapa de cierre, que es de conclusión.
e. El Acta: El acta de conciliación es el documento final donde se recoge el

4 Corte Constitucional, Sentencia 1195 de 2001.

 Jurisprudencia constitucional en materia de conciliación prejudicial obligatoria • 261

convenio o acuerdo de las partes, además de otros aspectos o cláusulas mínimas es-
tablecidas en la ley, que la mayoría de los doctrinantes denominan: condiciones ge-
nerales (lugar, fecha, hora de la audiencia, identificación del conciliador, identifica-
ción de los citados y comparecientes y la relación sucinta de las pretensiones); el
acuerdo (ya nos referimos antes a él); las firmas, del conciliador y de las partes
como elemento formal y de la esencia. La simple suscripción del conciliador en el
acta de conciliación, constituye un control de legalidad. Pero además, una vez lo-
grado el acuerdo el conciliador deberá registrar el acta ante el centro en el cual se
desarrolló el proceso conciliatorio, situación que constituye un control formal o
extrínseco de legalidad por parte del centro, quien sólo analiza que el acta cumpla
los requisitos formales que ya indicamos. Sin embargo, lo importante del registro
del acta radica en que si se omite, el acto no produce los efectos de hacer tránsito a
cosa juzgada, ni prestar mérito ejecutivo.

IV. El requisito de procedibilidad

Es éste el tema central del presente ensayo; de tal manera que para un mejor
entendimiento lo desarrollaremos como sigue: a. la conciliación prejudicial obliga-
toria como presupuesto procesal; b. jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre
el requisito de procedibilidad en materia Laboral, Familia, Contencioso Adminis-
trativa y Civil; c. Efectos.

a. La conciliación prejudicial obligatoria

como presupuesto procesal
Recordemos que los llamados presupuestos procesales, se entienden como los
requisitos mínimos indispensables para que la demanda, la denuncia o la querella
sean atendibles por el juez y le impongan a éste la obligación, de iniciar el proceso.
Viene al caso la acertada definición de la Corte Suprema de Justicia: “requisitos
que inexcusablemente han de concurrir en todo proceso para la constitución válida
de la relación jurídica-procesal, y cuya falta determina, según la índole del presu-
puesto, la nulidad del juicio o la inhibición del juzgador para desatar en el fondo de
la cuestión litigiosa”.5 Lo anterior, nos sugiere que se distinguen varias clases de
presupuestos procesales; a saber: i. presupuestos procesales previos al proceso, que a
su vez se subdividen en a) presupuestos procesales de la acción, que son los requisi-
tos necesarios para que se pueda ejercitar la acción válidamente; y b) presupuestos
procesales de la demanda, que son los necesarios para que se inicie el proceso o re-
lación jurídica procesal y que el juez debe examinar antes de admitir la demanda;
ii. presupuestos procesales del procedimiento, que atañen al válido desenvolvimiento
del proceso, hasta culminar con la sentencia, en la medida en que termine de ma-
nera normal. De acuerdo a lo planteado, la conciliación prejudicial como requisito

5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de Enero 21 de 1971.

262 • Anita Giacometto Ferrer

de procedibilidad, es un presupuesto procesal de la demanda; tal afirmación se

infiere del contenido del artículo 36 de la ley 640/01 “RECHAZO DE LA
DEMANDA. La ausencia del requisito de procedibilidad dará lugar al rechazo de
plano de la demanda”. De manera tal, que a las causales de rechazo de la demanda
que antes eran la falta de jurisdicción o de competencia y la caducidad de la acción,
ha de agregarse la de no haber agotado previamente la conciliación prejudicial en
derecho.
Lo anteriormente planteado me amerita los siguientes comentarios: en primer
lugar, la celebración de la conciliación prejudicial obligatoria no proviene de la
mera autonomía de la voluntad de las partes; dicha audiencia se celebra no porque
las partes lo quieran o porque surgió de la iniciativa de quienes conforman el con-
flicto, sino porque la ley se los impone. En segundo lugar, si bien es cierto la imple-
mentación obligatoria de la conciliación prejudicial no contraría la Constitución, a
mi juicio sí restringe el principio natural de la autonomía privada de la voluntad
—al cual ya hicimos referencia— por lo menos en el acceso a este medio alternati-
vo de solución de conflictos, lo cual ocasiona que en muchos casos, las partes con-
curran a la audiencia de conciliación por miedo a la sanción, y no lleguen a ningún
acuerdo. En último lugar, y no por ello menos importante, creo que, en consecuen-
cia, se minimiza una de las finalidades perseguida con esta figura, cual es la de des-
congestionar la administración de justicia. Tenemos entonces, que un procedimien-
to que en sus inicios surgió completamente libre y espontáneo entre las partes
conflictuadas, hoy día se encuentra “malogrado” por consideraciones de convenien-
cia legislativa como es, definir políticas de implementación obligatoria de la conci-
liación. Sobre el tema la Corte Constitucional ha expresado: “Autores clásicos del
derecho rechazaron la intervención del Estado con el fin de hacer obligatoria la
conciliación de los intereses privados, al entender que nadie es más amante de la
paz, del orden y de su patrimonio que su dueño mismo. Apoyado en este concepto
Bentham reprobaba al Estado el entrometimiento en buscar la avenencia entre par-
ticulares, porque en su parecer la conciliación envuelve para uno de los que transi-
gen, una renuncia de parte de su derecho a favor de otro, y como el Estado no
debe procurar transacciones en materia de justicia, sino que esta cumpla en toda su
extensión y sin sacrificio alguno, no puede prohijar un acto por el cual, si resulta
conciliación, necesariamente ha de haber sacrificio de justicia por parte de uno de
los litigantes”.6

b. Jurisprudencia de la Corte Constitucional

sobre el requisito de procedibilidad
Es innegable que la tendencia moderna en derecho comparado, la constituye la
conciliación prejudicial obligatoria; y, como requisito de procedibilidad, se arguye

6 Corte Constitucional, Sentencia C-893 de 2001.

 Jurisprudencia constitucional en materia de conciliación prejudicial obligatoria • 263

como una herramienta eficiente para descongestionar despacho judiciales y permi-

tir la solución pacífica de las controversias. Veamos: “la ley Argentina 24.573 de
1996 mediante la cual se determinó la procedibilidad en materia civil, comercial, de
familia y laboral; en México, se consagró para el sistema de seguros; en Australia,
se estableció para las relaciones comerciales; en Canadá también procede en asun-
tos civiles, comerciales de familia y laborales, según la regulación 194 de 1990 del
estado de Notario; en Perú, mediante la reciente ley 27.398 de 2001, también está
consagrada para asuntos civiles, comerciales, laborales y de familia; finalmente, va-
rios estados de Estados Unidos la regulan en asuntos de Familia”.7
El legislador colombiano atendiendo la experiencia de éstos y otros países, a
partir de 1991 ha pretendido establecer el mecanismo de la conciliación como ins-
tancia previa para el inicio de las acciones judiciales, primero, de carácter volunta-
rio y luego, como obligatorio, que ha denominado requisito de procedibilidad. …”La
conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante
las jurisdicciones civil, contencioso administrativa, laboral y de familia, de confor-
midad con la previsto en la presente ley para cada una de estas áreas…”.8 La mis-
ma ley 640 prevé las excepciones según las cuales, la conciliación extrajudicial en
derecho no es obligatoria o requisito de procedibilidad, para todo asunto que se
pretenda ventilar ante cada una de las jurisdicciones mencionadas; amén de la doc-
trina constitucional inconstante, que en materia de constitucionalidad sobre dichas
normas, ha hecho la Corte Constitucional, generando con ello inestabilidad jurídica.

i. Requisito de procedibilidad en asuntos civiles,

contencioso administrativo y de familia:
Planteamiento del problema
En oportunidad le correspondió a la Corte Constitucional resolver el siguiente
problema: ¿Constituyen las normas de la Ley 640 de 2001 que establecen la conci-
liación como requisito de procedibilidad para acceder a las jurisdicciones de fami-
lia, civil, laboral y contencioso administrativa una restricción inconstitucional del
derecho a acceder a la justicia? No obstante que la pregunta se amplía a las cuatro
áreas del derecho, en este subpunto nos limitaremos a las consideraciones de la
Corte Constitucional en lo que hace a: civil, familia y contencioso Administrativo,
pues en materia laboral el tratamiento de la Corte es diferente; en efecto, en la
sentencia C-1195/01 hace un análisis sobre la cosa juzgada constitucional y concluye
…“que no existe cosa juzgada en relación con el sentido normativo “requisito de

7 GIL ECHEVERRI, Jorge Hernán, La conciliación extrajudicial y la amigable composición, Editorial

Temis S.A., Bogotá, 2003.

8 Artículo 35-1 de la ley 640 de 2001. Conviene tener presente que la Corte Constitucional en

Sent. C-893/01 declaró, la inexequibilidad de las expresiones “requisito de procedibilidad” y “laboral”,

contenidas en el artículo 35 de la Ley 640 de 2001, pero se abstuvo de pronunciarse sobre la constitucio-
nalidad de la conciliación como requisito de procedibilidad para acudir a las demás jurisdicciones men-
cionadas en el artículo demandado.
264 • Anita Giacometto Ferrer

procedibilidad para acudir a las jurisdicciones civil, contencioso administrativa y de fa-

milia”, contenido en el artículo 35, el cual será objeto de estudio en el presente
proceso…”
El problema jurídico planteado por la Corte en la sentencia C-1195/01, surge
con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad de los artículos 35, 36, 37, 38 y
40 de la Ley 640 de 2001, que regulan la conciliación prejudicial como requisito de
procedibilidad para acudir a las jurisdicciones civil, contencioso administrativa y fa-
milia, en relación con los cargos de la demanda, relativos al derecho a acceder a la
justicia. El actor considera que los artículos indicados vulneran los artículos 1, 2, 6,
23, 84, 85, 228, 229 y 230 de la Constitución Política. Estructura su demanda sobre
la base en que el acceso a la administración de justicia es un derecho fundamental
de aplicación inmediata y una garantía que se ve obstaculizada en forma inconstitu-
cional con el establecimiento de la conciliación como requisito de procedibilidad
para acudir a la jurisdicción, por cuanto establece una condición suspensiva para
acceder a ella. Considera que la conciliación y la administración de justicia son con-
ceptos disímiles, como quiera que el primero tiene sustento en el acuerdo de volun-
tades y el segundo en la ley. Afirma que el derecho o poder jurídico de acudir a la
justicia que tiene cualquier ciudadano, cuando quiera que considere que se han vio-
lado sus derechos, no puede ser obstruido por el agotamiento previo de una etapa
de conciliación que no es cosa diferente que el llamamiento forzado a celebrar un
negocio jurídico donde su resultado obedece al libre albedrío de las partes en con-
flicto.
Finalmente, sostiene que los conceptos de conciliación y justicia son diferentes,
y por ello para reglamentar un mecanismo de solución de conflictos no se puede
entrabar el derecho a acceder a la justicia, a menos que la Constitución expresa-
mente lo autorice.
Análisis de la Corte
La Corte procedió a analizar la constitucionalidad del requisito de procedibili-
dad, regulado por los artículos 36, 37, 38 y 40 de la Ley 640 de 2001, en relación
con el cumplimiento de las condiciones materiales señalados por la Corte en la sen-
tencia C-160 de 19999 para la constitucionalidad del requisito de procedibilidad, en

9 Según criterio de la Corte, las condiciones comunes a todas las áreas en las que se exige la con-

ciliación prejudicial obligatoria como requisito de procedibilidad deben ser examinadas de manera con-
junta, así: “No habría ningún problema en admitir la posibilidad de establecer la conciliación prejudicial
en materia laboral, como requisito de procedibilidad, con miras a realizar los fines constitucionales antes
mencionados, siempre que se den las siguientes condiciones: I) que se cuente con los medios materiales
y personales suficientes para atender las peticiones de conciliación que se presentan por quienes están
interesados en poner fin a un conflicto laboral; II) que se especifique concretamente cuáles son los con-
flictos susceptibles de ser conciliados, y cuáles por exclusión naturalmente no admiten el trámite de la
conciliación; III) que se defina, tratándose de conflictos que involucran a la Nación o a entidades públi-
cas descentralizadas o instituciones o entidades de derecho social sí, además, del agotamiento de la via
gubernativa se requiere agotar la conciliación, o si ésta sustituye el procedimiento no relativo a dicho
 Jurisprudencia constitucional en materia de conciliación prejudicial obligatoria • 265

cada una de las áreas bajo estudio; en resumen estos requisitos comunes son: estu-
dio de la existencia de suficientes recursos materiales y humanos para adelantar las
conciliaciones, el establecimiento de la interrupción de la prescripción y de la cadu-
cidad de la acción con la presentación de la petición de conciliación y la determina-
ción de un tiempo preciso durante el cual se debe intentar la conciliación. Culmina-
do el análisis del cumplimiento de requisitos comunes para la constitucionalidad de
la conciliación prejudicial obligatoria en materia civil, de familia y contencioso ad-
ministrativa, pasó la Corte a estudiar el cumplimiento de las condiciones específicas
para cada una de estas jurisdicciones, frente a las cuales se exigiría el requisito de
procedibilidad:
i) La determinación de los asuntos sujetos a conciliación obligatoria en materia
civil y comercial, “de conformidad con el artículo 38 de la Ley 640 de 2001, las par-
tes están obligadas a asistir a una audiencia de conciliación “antes de acudir a la ju-
risdicción civil en los procesos declarativos que deban tramitarse a través del proce-
dimiento ordinario o abreviado, con excepción de los de expropiación y los
divisorios.” En consecuencia, en materia civil o comercial la Ley 640 de 2001 y las
demás disposiciones vigentes en la materia, señalan la obligatoriedad de la concilia-
ción prejudicial en los procesos que cumplan con los siguientes requisitos concu-
rrentes:
a) que sean asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y conciliación
(artículo 19, Ley 640 de 2001);
b) que sean asuntos de competencia de los jueces civiles (artículo 27, Ley 640
de 2001);
c) que sean asuntos objeto de procesos declarativos (artículo 38, Ley 640 de
2001);
d) que deban tramitarse por el procedimiento ordinario o abreviado (artículo
38, Ley 640 de 2001)
e) que no se trate de procedimientos de expropiación ni divisorios (artículo 38,
Ley 640 de 2001).
En ese orden de ideas, deberá agotarse el trámite conciliatorio previo en las disputas
patrimoniales relativas, por ejemplo, a los modos de adquirir el dominio, el uso, goce y
posesión de los bienes, servidumbres, excepto lo relativo a la validez de la tradición y los

agotamiento; IV) que se establezca que la petición de conciliación, interrumpe la prescripción de la ac-
ción; V) que se determine un tiempo preciso durante el cual se debe intentar la conciliación expirado el
cual las partes tienen libertad para acceder a la jurisdicción laboral.
“Las referidas condiciones, a juicio de la Corte, constituyen las bases mínimas que permiten asegu-
rar, no sólo las finalidades constitucionales que se persiguen con la conciliación laboral prejudicial, insti-
tuida como un requisito de procedibilidad necesario para dar paso al proceso judicial, sino el fácil y rá-
pido acceso a la justicia. Dicho acceso no puede quedar supeditado a la exigencia de requisitos
exagerados, irrazonables y desproporcionados contenidos en la respectiva regulación normativa, ni ser
obstaculizado en razón de omisiones del legislador, que igualmente conduzcan a que la normación se
torne irrazonable y desproporcionada.”
266 • Anita Giacometto Ferrer

procesos de expropiación y divisorios, expresamente excluidos. También se debe inten-

tar la conciliación prejudicial en las disputas patrimoniales relativas a la celebración,
ejecución y terminación de contratos civiles y comerciales, las controversias derivadas de
la creación y negociación de títulos valores de contenido crediticio, entre muchos otros.
Por lo anterior, en materia civil y comercial el legislador determinó con suficiente
claridad los asuntos frente a los cuales se exige intentar la conciliación prejudicial como
requisito de procedibilidad.10
ii) La determinación de los asuntos de familia sujetos a conciliación prejudicial
obligatoria,
Según el inciso segundo del artículo 31 de la Ley 640 de 2001 son conciliables los asun-
tos a que se refieren el numeral 4 del artículo 277 del Código del Menor y el artículo 47 de
la Ley 23 de 1991. Esas materias son, según el artículo 277 del Código del Menor:
a) La fijación provisional de residencia separada;
b) La fijación de cauciones de comportamiento conyugal;
c) Alimentos entre cónyuges, si hay hijos menores;
d) Custodia y cuidado de los hijos, padres o abuelos y alimentos entre ellos;
e) Regulación de visitas, crianza, educación y protección del menor.
Por su parte, el artículo 47 de la Ley 23 de 1991 señala como conciliables los siguientes
asuntos:
a) La suspensión de la vida en común de los cónyuges;
b) La custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los menores;
c) La fijación de la cuota alimentaria;
d) La separación de cuerpos del matrimonio civil o canónicos;
e) La separación de bienes y la liquidación de las sociedades conyugales por causa dis-
tinta de la muerte de los cónyuges, y
f) Los procesos contenciosos sobre el régimen económico del matrimonio y derechos su-
cesorales.
De esta lista de asuntos conciliables, el artículo 40 demandado señala que deben ser
conciliados previamente los siguientes asuntos:
1. Controversias sobre la custodia y el régimen de visitas sobre menores e incapaces.
2. Asuntos relacionados con las obligaciones alimentarias.
3. Declaración de la unión marital de hecho, su disolución y la liquidación de la socie-
dad patrimonial.
4. Rescisión de la partición en las sucesiones y en las liquidaciones de sociedad conyugal
o de sociedad patrimonial entre compañeros permanentes.
5. Conflictos sobre capitulaciones matrimoniales.
6. Controversias entre cónyuges sobre la dirección conjunta del hogar y entre padres so-
bre el ejercicio de la autoridad paterna o la patria potestad.
7. Separación de bienes y de cuerpos.

10 Corte Constitucional, Sentencia 1195/01; M. P. Manuel José Cepeda y Marco Gerardo Monroy
Cabra.
 Jurisprudencia constitucional en materia de conciliación prejudicial obligatoria • 267

Estas disposiciones cumplen a cabalidad con el condicionamiento de constituciona-

lidad sobre claridad de las materias conciliables fijado en la sentencia C-160 de 1999.11

iii) La determinación de los asuntos sujetos a conciliación prejudicial obligato-

ria en materia contencioso administrativa,
En materia contencioso administrativa, el legislador estableció unas condiciones particu-
lares que reducen la posibilidad de afectación del derecho de acceso a la justicia en esta
materia.
En primer lugar, con el fin de proteger la legalidad y los intereses patrimoniales del
Estado, la conciliación administrativa debe ser aprobada judicialmente.12
En segundo lugar, la conciliación administrativa sólo puede ser adelantada ante los
agentes del Ministerio Público asignados a la jurisdicción contencioso administrativa.
Ello implica una intervención mayor del conciliador con el fin de proteger el interés ge-
neral, la legalidad del proceso y los derechos fundamentales. Además, el conciliador
puede solicitar pruebas adicionales a las presentadas por las partes para la sustentación
del acuerdo conciliatorio y si tales pruebas no son aportadas, puede decidir que no se
logró el acuerdo.
En tercer lugar, la conciliación administrativa impone a los representantes de las en-
tidades públicas no sólo la obligación de concurrir a la audiencia de conciliación, sino
además la obligación de discutir las propuestas de solución que se hagan, salvo que exis-
ta justificación para ello, y de proponer fórmulas de solución. El incumplimiento de es-
tas obligaciones da lugar a sanciones disciplinaras.
Según el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, la conciliación en esta materia tiene im-
portantes restricciones.
Artículo 70.—Asuntos susceptibles de conciliación. El artículo 59 de la Ley 23 de
1991, quedará así:
Artículo 59.—Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judi-
cial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o
por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económi-
co de que conozca o pueda conocer la jurisdicción contencioso administrativa a través de
las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.
Parágrafo 1.—En los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de
1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones
de mérito.
Parágrafo 2.—No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflic-
tos de carácter tributario.
De los asuntos susceptibles de conciliación citados en la Ley 446 de 1998, la Ley 640 de
2001 señaló la obligatoriedad de este requisito de procedibilidad para los asuntos que
hayan de ser tramitados mediante las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Có-
digo Contencioso Administrativo, es decir, acciones de reparación directa por daños an-
tijurídicos causados por hechos, omisiones, operaciones o actuaciones administrativas o

11 Corte Constitucional, Ibídem.

12 Ley 446 de 1998, artículo 73 y Ley 640 de 2001, artículo 24.
268 • Anita Giacometto Ferrer

por la ocupación temporal o permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos

o por cualquier otra causa, así como controversias de carácter patrimonial surgidas con
ocasión de contratos estatales.
En el caso de la conciliación prejudicial en materia contencioso administrativa, la
sentencia C-160 de 1999, definió un requisito adicional sobre la definición de la proce-
dencia o no de la vía gubernativa que la Corte examinará a continuación.
Por la naturaleza de la acción de reparación directa (artículo 86 del Código Conten-
cioso Administrativo), no es indispensable el agotamiento previo de la vía gubernativa.
Además, en el caso de la acción contractual (artículo 87 del Código Contencioso Admi-
nistrativo), no existe incompatibilidad entre la conciliación prejudicial y el agotamiento
de la vía gubernativa, pues en este caso, según lo establecen los artículos 51 y 77 de la
Ley 80 de 1993, Estatuto de la Contratación Estatal, “los actos administrativos que se
produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo son susceptibles del recur-
so de reposición”, el cual no es obligatorio para poder ejercer la acción contractual. Esta
disposición cumple, por lo tanto, con los condicionamientos enunciados por la Corte y
resulta constitucional en estos aspectos.
Por lo anterior, la exigencia del requisito de procedibilidad en materia contencioso
administrativa resulta compatible con la Carta.13
Decisión
La Corte Constitucional resolvió declarar EXEQUIBLES los artículos 35, 36, 37,
38 y 40 de la Ley 640 de 2001, que regulan la conciliación prejudicial como requisi-
to de procedibilidad para acudir a las jurisdicciones civil, contencioso administrati-
va y de familia.14

13 Corte Constitucional, Sentencia 1195/01.

14 La Corte Constitucional en Sentencia 187/03, M. P. Dr. Jaime Araujo Rentaría, es reiterativa en
esta decisión: “En virtud de la citada Sentencia C-1195 de 2001 la Corte Constitucional declaró exequi-
bles estas dos últimas disposiciones, junto con los Arts. 37 y 38 de la misma ley, “que regulan la concilia-
ción prejudicial como requisito de procedibilidad para acudir a las jurisdicciones civil y contencioso
administrativa, en relación con los cargos de la demanda, relativos al derecho a acceder a la justicia”.
“Igualmente, dicha sentencia declaró exequibles los mencionados Arts. 35 y 36 de la Ley 640 de
2001, junto con el Art. 40 de la misma, “que regulan la conciliación prejudicial como requisito de proce-
dibilidad para acudir a la jurisdicción de familia, en relación con los cargos de la demanda, relativos al
derecho a acceder a la justicia, bajo el entendido que cuando hubiere violencia intrafamiliar la víctima
no estará obligada a asistir a la audiencia de conciliación y podrá manifestarlo así al juez competente, si
opta por acudir directamente a la jurisdicción del Estado”.
“Al enunciar los fundamentos de tal providencia, esta corporación señaló que la consagración legal
de la conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad en las áreas jurídicas indica-
das cumple fines legítimos e importantes, en los siguientes términos:
“Varios son los fines que se pretende alcanzar con la conciliación prejudicial obligatoria, a saber:
(i) garantizar el acceso a la justicia; (ii) promover la participación de los individuos en la solución de sus
disputas; (iii) estimular la convivencia pacífica; (iv) facilitar la solución de los conflictos sin dilaciones in-
justificadas; y (v) descongestionar los despachos judiciales.
“En conclusión, los fines buscados por el legislador con la conciliación prejudicial obligatoria son
legítimos e importantes desde el punto de vista constitucional”.
 Jurisprudencia constitucional en materia de conciliación prejudicial obligatoria • 269

ii. Requisito de procedibilidad en materia laboral

El punto de la inconstitucionalidad de la conciliación obligatoria en materia la-
boral, tenemos que analizarlo fundamentalmente en tres momentos:
a. Primer momento: Si tenemos en cuenta que la conciliación nació en el ámbi-
to del derecho procesal, específicamente en derecho laboral, en sus inicios no se es-
tableció como requisito o presupuesto procesal para accionar. Con la ley 23 de
1991, en su artículo 22 se implantó la celebración de la conciliación como “requisi-
to de procedibilidad para ejercer las acciones ordinarias”; más adelante la ley
446/98 en su artículo 68 estableció para casos en materia laboral que “la concilia-
ción es requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción en asuntos labo-
rales”, lineamiento que se reafirma en el artículo 82 de esta misma ley al imponer
que “la conciliación “deberá” intentarse ante las autoridades administrativas del
trabajo”. Fueron múltiples las demandas de inconstitucionalidad en contra de la
exigencia que el trámite de la conciliación debía ser un presupuesto procesal en
materia laboral; lo que conllevó a la sentencia C-160 de 1999:
Planteamiento del problema
¿Debe la Corte determinar, si el legislador al consagrar la conciliación prejudi-
cial obligatoria en materia laboral, como requisito de procedibilidad, quebrantó los
derechos a la igualdad, al libre acceso a la administración de justicia, a la asocia-
ción sindical y a la garantía de irrenunciabilidad de los derechos laborales ciertos e
indiscutibles? Problema jurídico planteado con ocasión de la demanda de inconsti-
tucionalidad de los artículos 68 y 82 de la ley 446/98, entre otros, arriba transcritos.
Con la sentencia en comento, se eliminó la condición que se consagraba de ser la
conciliación un requisito de procedibilidad, al declarar inexequibles los artículos
demandados. Fueron importantísimos los argumentos de la Corte en esta sentencia
sobre este tema.15 Por considerarlo de interés, se transcribe otros apartes de la
mencionada sentencia:
…Finalmente considera la Corte que es necesario hacer las siguientes advertencias:
a) La Corte en esta oportunidad no se ha limitado exclusivamente a la confrontación
de las normas acusadas con los textos de la Constitución, pues, aparte de la compara-
ción que es de rigor en los procesos de constitucionalidad consideró que, con el fin de
asegurar la vigencia y efectividad del derecho fundamental de acceso a la justicia y la
prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, debía penetrar en el mundo fáctico dentro
del cual las normas referentes a la conciliación prejudicial debían ser aplicadas, y de ahí
dedujo que se afectaba el núcleo esencial del referido derecho ante la ausencia de los
instrumentos materiales y personales requeridos para asegurar la operatividad de esta
modalidad de conciliación.
b) La Corte consideró que la conciliación prejudicial como requisito de procedibili-
dad, en cuanto comportaba una limitación al acceso a la justicia, debía someterse a unos
requisitos básicos, con miras a asegurar que dicho acceso quedará suficientemente res-

15 El lector puede consultar la nota pie de página 9 de este ensayo, en la cual se transcribe lo que

la Corte determinó respecto de la acción de inexequibilidad demandada a los arts. 68 y 82, ley 446/98.
270 • Anita Giacometto Ferrer

guardado o garantizado y no sujeto a contingencias inciertas, como las anotadas, algu-

nas de ellas libradas a la apreciación y al criterio subjetivo de los operadores jurídicos.
c) La declaración de inexequibilidad de las normas mencionadas obedeció no sólo a
la ausencia de los mecanismos operativos requeridos para su realización práctica, sino
a la circunstancia de que sus prescripciones normativas no contenían los elementos mí-
nimos requeridos para garantizar de manera real y efectiva el principio constitucional
de acceso a la justicia. Por lo tanto, en cuanto dicho acceso quede garantizado no hay
inconveniente en que el legislador vuelva a regular la conciliación laboral prejudicial, la
cual, no es por sí misma inconstitucional…
b. Segundo momento: La ley 640/01 pretendió recoger en su totalidad las obser-
vaciones realizadas por la Corte Constitucional en su sentencia C-160/99, arriba
analizada; por ello en su artículo 39, dispuso la ley: “Requisito de procedibilidad en
asuntos laborales. Si la materia de que se trate es conciliable, la conciliación extra-
judicial en derecho deberá intentarse antes de acudir a la jurisdicción laboral en los
asuntos que se tramiten por el procedimiento ordinario.
La conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad suple la vía
gubernativa cuando la ley lo exija.
Se demandó ante esa Corporación la inconstitucionalidad de algunas expresio-
nes contenidas en los artículos 12, 23, 28, 30, 35 y 39 de la Ley 640 de 2001.
Planteamiento del problema
¿Son inconstitucionales las normas que habilita a los centros de conciliación y a
los notarios para adelantar la conciliación extrajudicial en materia laboral y la nor-
ma que consagra la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en
asuntos laborales?
Antes de abordar el fondo del asunto la Corte consideró indispensable estable-
cer si con relación a las normas que en esta oportunidad se revisaban había opera-
do el fenómeno de la cosa juzgada constitucional previsto en el artículo 243 de la
Carta, toda vez que para el actor tales disposiciones reproducen el texto normativo
de los artículos 68, 82, 85 y 87 de la Ley 446 de 1998, que fueron declarados inexe-
quibles en la sentencia C-160 de 1999.
Para la Corte no se cumplen los presupuestos para que en este caso se configure la cosa
juzgada constitucional, por cuanto el contenido de las normas acusadas de la Ley 640 de
2001 es sustancialmente diferente del texto de las disposiciones de la Ley 446 de 1998,
que fueron retiradas del ordenamiento legal por medio de la citada providencia.
En particular, la norma de la Ley 446 de 1998 que establecía la conciliación como re-
quisito de procedibilidad fue declarada inexequible, porque en criterio de la Corpora-
ción al momento del pronunciamiento no existían las condiciones materiales que asegu-
raran la efectividad de esta determinación legal.
Por lo tanto, la Corte considera que no existe obstáculo que le impida proceder a exa-
minar de fondo la constitucionalidad de los artículos impugnados de la Ley 640 de 2001.16

16 Corte Constitucional, Sentencia C-893/01, M. P. Dra. Clara Inés Vargas.

 Jurisprudencia constitucional en materia de conciliación prejudicial obligatoria • 271

Al punto referido a la constitucionalidad de las normas, por ser de interés se

transcriben algunos apartes de la sentencia C-893/01:
Para la Corte las normas trascritas son inconstitucionales en los apartes que se acusan,
puesto que dada la naturaleza voluntaria de los mecanismos alternativos de solución de
conflictos en general, y de la conciliación laboral, en particular, el legislador no podía
establecerla como un requisito obligatorio de procedibilidad para acudir ante la jurisdic-
ción laboral, además porque al hacerlo desconoce el derecho de los particulares de ac-
ceder libremente a la administración de justicia para solicitar la tutela judicial efectiva
de sus derechos.
En efecto, el artículo 35 de la Ley 640 de 2001 al disponer que en los asuntos suscep-
tibles de ser conciliados, entre otros en materia laboral, debe haberse intentado el arre-
glo conciliatorio para que la demanda judicial sea admisible, somete la posibilidad de
acudir a la jurisdicción a una condición que no resulta válida a la luz de la Carta en la
medida en que la obligación de un arreglo conciliatorio obstruye la libertad de acceder
a la administración de justicia (art. 229 C.P.).
En lo que se refiere a la conciliación como requisito de procedibilidad de la acción
laboral, la norma quebranta abiertamente el principio constitucional contenido en el ar-
tículo 53 de la Carta, según el cual, corresponde a la Ley tener en cuenta la facultad de
los trabajadores para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles, la cual
se ve afectada cuando se exige al particular acudir a la conciliación como requisito pre-
vio a la presentación de la demanda.
Por las mismas razones, resulta inconstitucional el inciso segundo de la disposición
que se comenta según el cual la conciliación extrajudicial en derecho como requisito de
procedibilidad suplirá la vía gubernativa cuando la ley la exija. Esta decisión legislativa
tampoco es acorde con el espíritu general de la conciliación, porque si bien busca pres-
cindir del procedimiento contencioso administrativo laboral en asuntos que recaen so-
bre materia conciliable, agilizando la resolución del conflicto mediante la omisión una
de las etapas del litigio contencioso administrativo que es la vía gubernativa, de todas
formas parte del supuesto de la obligatoriedad de la conciliación que, tal como se advir-
tió, es a todas luces contraria al Ordenamiento Superior.
(…)
Para finalizar, la Corte cree conveniente precisar que no obstante la plausible inten-
ción con la cual fueron adoptadas las disposiciones cuya inexequibilidad se declara en
esta providencia, los notorios defectos estructurales que se advierten en la Ley 640 de
2000 (SIC) en el diseño de la conciliación para asuntos laborales hacen pensar que aún
subsisten las causas que llevaron a la Corte en la Sentencia C-160 de 1999 a retirar del
ordenamiento legal las normas de la Ley 446 de 1998, que establecían la conciliación
como requisito de procedibilidad.
Al respecto es pertinente señalar que en la mencionada providencia C-160 de 1999 la
Corte en ningún momento avaló la constitucionalidad de la conciliación obligatoria
como requisito de procedibilidad para acudir ante la justicia del ramo. Allí simplemente
afirmó que no habría ningún problema en admitir la posibilidad de establecer la concilia-
ción prejudicial en materia laboral, como requisito de procedibilidad si además de las
exigencias constitucionales se daban las condiciones materiales establecidas en esta ju-
risprudencia, que para el caso de las normas examinadas en aquella ocasión no se cum-
plían acarreando su declaratoria de inexequibilidad.
272 • Anita Giacometto Ferrer

En este pronunciamiento la Corte no pretende desconocer la necesidad planteada

en la sentencia de marras en el sentido de que existan unas condiciones materiales mí-
nimas para la implementación de la conciliación como mecanismo alternativo de solu-
ción de conflictos, siempre y cuando en el diseño de esta herramienta el legislador
además tenga presente las características constitucionales que le atribuye el artículo
116 de la Carta Política, cuyo sentido y alcance han sido analizados extensamente en
esta providencia…

En salvamento de voto se lee:

Con la decisión adoptada por la Corte en sentencia C-893 de 2001, se pone en entredi-
cho además el principio de la seguridad jurídica en materia constitucional, visto que la
institución de la conciliación laboral como requisito de procedibilidad había sido consi-
derada como ajustada a la Constitución Política en sentencia C-160/99, decisión a la
cual se atuvo el legislador para expedir la ley 640/01.
La sentencia C-166/99 determinó que la exequibilidad de la conciliación extrajudicial
laboral dependía del cumplimiento de ciertas exigencias. Pues bien, a juicio de quienes
salvamos el voto, la ley 640/01 llenó satisfactoriamente los vacíos alertados por la sen-
tencia C-160/99 y, en consecuencia, la reciente normatividad cumplía con los requisitos
que la hacían acorde con la Constitución Política.

c. Tercer momento: En esta oportunidad nuevamente se demanda la constitu-

cionalidad de los artículos 35, 36, 37, 38, 39 y 40 de la Ley 640 de 2001 por conside-
rar el actor que vulneran los artículos 1, 2, 6, 23, 84, 85, 228, 229 y 230 de la Consti-
tución Política Recordemos que la Corte Constitucional en sentencia C-1195/01
manifestó que no existía cosa juzgada constitucional con respecto al requisito de
procedibilidad en materia civil, contencioso administrativa y de familia; aspectos és-
tos que fueron estudiados detenidamente en acápite anterior; en consecuencia nos
detendremos en el tema que nos ocupa ahora: concretamente si ha operado la cosa
juzgada constitucional en materia laboral. Para el efecto, la Corte se remite a la
sentencia C-893/01, pues allí se habían resuelto varias de las cuestiones que nueva-
mente se planteaban. Dice la Corte:
… En esa oportunidad la Corte decidió declarar inexequible el artículo 39 de la Ley 640
de 2001, que establecía el requisito de procedibilidad en asuntos laborales.
En ese mismo fallo la Corte declaró, además, la inexequibilidad de las expresiones
requisito de procedibilidad y laboral, contenidas en el artículo 35 de la Ley 640 de 2001,
pero se abstuvo de pronunciarse sobre la constitucionalidad de la conciliación como re-
quisito de procedibilidad para acudir a las demás jurisdicciones mencionadas en el ar-
tículo demandado. De igual manera, la Corte declaró la inconstitucionalidad del artícu-
lo 39, que regulaba la conciliación en materia laboral…

Habida cuenta que son varios los precedentes judiciales de la Corte Constitu-
cional en lo que hace a la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad
en materia laboral, se hace menester transcribir el pronunciamiento de esta Corpo-
ración en cuanto al tema de precedentes:
 Jurisprudencia constitucional en materia de conciliación prejudicial obligatoria • 273

Mediante Sentencia C-893 de 2001, citada en este fallo, la Corte Constitucional decidió
declarar inexequibles las normas de la Ley 640 de 2001 por las cuales se disponía la con-
ciliación prejudicial como requisito de procedibilidad en materia laboral.
Podría pensarse que las consideraciones vertidas en dicha sentencia son aplicables a
la conciliación civil, contencioso administrativa y de familia y que, por tanto, la presente
decisión se encuentra en contravía de este fallo.
No obstante, tal apreciación es incorrecta porque el precedente jurisprudencial —en
este caso— no es aplicable. La aparente contradicción desaparece si se observa que el
fallo anterior está sustentado en consideraciones relativas al carácter especial de las re-
laciones laborales, que impide someter los conflictos de esta naturaleza al requisito de
procedibilidad previsto en la Ley 640 de 2001.
En efecto, la Corte dijo en dicha providencia que debido a la especial protección del
derecho al trabajo en la Constitución Política y a que, por principio, las condiciones en
que se desarrollaban las relaciones laborales eran de subordinación e inferioridad, el
elenco de normas superiores destinado a proteger tales intereses podría quedar enerva-
do, o al menos, seriamente amenazado, si el titular de los derechos que le han sido vulnera-
dos, tuviese limitantes o cortapisas impuestas por el legislador como condición para poder-
los ejercer de modo expedito. Sobre este particular la Corte expuso las siguientes ideas:
Desde otro ángulo de análisis puede afirmarse que la inconstitucionalidad del requisito de
procedibilidad en asuntos laborales es contrario al conjunto de disposiciones superiores que
le atribuyen al trabajo la condición de derecho fundamental y le imponen al Estado el deber
de brindarle especial protección.
Efectivamente, la Constitución Política de 1991, además de enmarcar a Colombia como
Estado Social de Derecho (art. 2°), prodiga al trabajo una especial protección de parte del
Estado. De ahí que cuando se desconocen los derechos consagrados a favor de un trabaja-
dor, éste debe gozar de los mecanismos expeditos de acción para defenderlos ante las autori-
dades competentes, sin condicionamientos que enerven la efectividad de los mismos.
Corolario de lo anterior es el precepto 53 de la Carta Fundamental, que le señala al
Estatuto del Trabajo la obligación de instituir unos principios mínimos fundamentales, en-
tre otros, los de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima, vi-
tal y móvil; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos contenidos
en normas laborales; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplica-
ción e interpretación de las fuentes formales del derecho; garantía a la seguridad social; y
facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles. (Sentencia C-893
de 2001)
Visto que dicho antecedente jurisprudencial en materia de conciliación prejudicial obli-
gatoria sólo se refiere a asuntos laborales, la presente sentencia, en cuanto estudia la
misma figura pero en las jurisdicciones civil, contencioso administrativa y de familia, no
tiene que seguirlo porque no constituye un precedente aplicable a estas materias, com-
pletamente distintas a la laboral.
En cambio, sigue la Corte en esta sentencia, los precedentes en los cuales esta Cor-
poración ya había sostenido que el legislador podía exigir a las partes asistir a una au-
diencia de conciliación antes de acudir a la jurisdicción, si se cumplen ciertos requisitos.
274 • Anita Giacometto Ferrer

Estos precedentes son los siguientes: La sentencia C-160 de 1999,17 citada en este fallo
para recordar los requisitos materiales fijados por la Corte para la constitucionalidad de
la conciliación prejudicial obligatoria y, posteriormente, la sentencia C-247 de 1999, so-
bre la conciliación obligatoria en materia de asuntos de familia, donde la Corte afirmó
(…) la conciliación previa obligatoria en materia de familia, resulta exequible sólo si corres-
ponde a los asuntos establecidos en el inciso segundo del artículo 88, y si dentro de las auto-
ridades ante las que puede llevarse a cabo, está incluido el Juez Promiscuo Municipal,
cuando no exista en el sitio, alguno de los otros funcionarios que la norma señala: Juez de
Familia, Comisario de Familia, pues, se repite, el Juez Promiscuo Municipal, también tiene
competencia en asuntos de familia señalados por la ley, conforme a lo dispuesto en el ar-
tículo 7, del decreto 2272 de 1989…

iii. Líneas jurisprudenciales

Tratando de seguir la metodología del profesor Diego López Medina, a conti-
nuación presento un análisis dinámico de precedentes judiciales en el tema de la
conciliación prejudicial obligatoria como requisito de procedibilidad, que es parti-
cularmente interesante en lo que respecta a los asuntos laborales, con ocasión a las
distintas posiciones adoptadas por nuestra Corte Constitucional:
El legislador al consagrar la conciliación prejudicial obligatoria,
como requisito de procedibilidad, quebrantó los derechos a la
SI igualdad, al libre acceso a la administración de justicia, a la aso- NO
ciación sindical y a la garantía de irrenunciabilidad de los dere-
chos laborales ciertos e indiscutibles?
•
(en materia laboral)
C-160/99
M. P. Barrera
•
(en materia laboral)
C- 248/99
M. P. Cifuentes.
•
(en materia laboral)
C- 893/01
M. P. Vargas H.
•
(demás materias)
C- 1195/01
M. P. Cepeda M. P. Monroy
•
(todas las materias)
C- 187/03
M. P. Araujo.

17 Corte Constitucional, Sentencia C-160/99, M. P. Antonio Barrera Carbonell.

 Jurisprudencia constitucional en materia de conciliación prejudicial obligatoria • 275

Subreglas
C-160/99 - M. P. Barrera: Se aclaró que la declaración de constitucionalidad de
la norma dependía del cumplimiento de los siguientes requisitos:
• que se cuente con los medios materiales y personales suficientes para aten-
der las peticiones de conciliación que se presentan por quiénes están intere-
sados en poner fin a un conflicto laboral;
• que se especifique concretamente cuáles son los conflictos susceptibles de
ser conciliados, y cuáles por exclusión naturalmente no admiten el trámite de
la conciliación;
• que se defina, tratándose de conflictos que involucran a la Nación o a enti-
dades públicas descentralizadas o instituciones o entidades de derecho so-
cial sí, además, del agotamiento de la vía gubernativa se requiere agotar la
conciliación, o si ésta sustituye el procedimiento no relativo a dicho agota-
miento;
• que se establezca que la petición de conciliación, interrumpe la prescripción
de la acción;
• que se determine un tiempo preciso durante el cual se debe intentar la con-
ciliación expirado el cual las partes tienen libertad para acceder a la jurisdic-
ción laboral. Las referidas condiciones, a juicio de la Corte, constituyen las
bases mínimas que permiten asegurar, no sólo las finalidades constituciona-
les que se persiguen con la conciliación laboral prejudicial, instituida como
un requisito de procedibilidad necesario para dar paso al proceso judicial,
sino el fácil y rápido acceso a la justicia.
Declara inexequibles los artículos 68, 82, 85 y 87 de la Ley 446 de 1998.
C-248/99 M. P. Cifuentes: Se atiene a lo resuelto en la sentencia C-160 de 1999,
M.P. Antonio Barrera Carbonell, que declaró la inexequibilidad de los artículos 68
y 82 de la Ley 446 de 1998.
C-893/01 M. P. Vargas H.: El artículo 35 de la Ley 640 de 2001 al disponer
que en los asuntos susceptibles de ser conciliados, entre otros en materia laboral,
debe haberse intentado el arreglo conciliatorio para que la demanda judicial sea
admisible, somete la posibilidad de acudir a la jurisdicción a una condición que
no resulta válida a la luz de la Carta en la medida en que la obligación de un arre-
glo conciliatorio obstruye la libertad de acceder a la administración de justicia
(art. 229 C.P.)
Declara inexequible la expresión: …requisito de procedibilidad …laboral…,
contenidas en el artículo 35 de la Ley 640 de 2001, en los términos de esta sen-
tencia.
C-1195/01 M. P. Cepeda M. P. Monroy: Declarar exequibles los artículos 35, 36,
37 y 38 de la Ley 640 de 2001, que regulan la conciliación prejudicial como requisi-
to de procedibilidad para acudir a las jurisdicciones civil y contencioso administrati-
va, en relación con los cargos de la demanda, relativos al derecho a acceder a la
276 • Anita Giacometto Ferrer

justicia. Los artículos 35, 36 y 40 de la Ley 640 de 2001, que regulan la conciliación
prejudicial como requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de familia,
en relación con los cargos de la demanda, relativos al derecho a acceder a la justi-
cia, bajo el entendido que cuando hubiere violencia intrafamiliar la víctima no esta-
rá obligada a asistir a la audiencia de conciliación y podrá manifestarlo así al juez
competente, si opta por acudir directamente a la jurisdicción del Estado. Cambian
tan sólo los requisitos.
C-187/03 M. P. Araujo: Aunque en este aparte el tema central es establecer si
al disponer las normas acusadas que los centros de conciliación remunerados, los
abogados inscritos en éstos y los notarios podrán cobrar por los servicios de conci-
liación, de conformidad con el marco tarifario que establezca el Gobierno Nacio-
nal, se quebrantan el derecho de acceso a la justicia (Art. 229 de la Constitución
Política) y el principio de igualdad (Art. 13 ibídem), considerando que las personas
carentes de recursos económicos no pueden hacer uso de dichos servicios, la Corte
analiza el requisito de procedibilidad como aspecto importante para decidir el
asunto sub-examine.
La Corte concluye que los servicios de conciliación extrajudicial obligatoria en
asuntos de lo contencioso administrativo es gratuita para todas las personas y, por
otra parte, dichos servicios en los asuntos civiles y de familia pueden ser obtenidos
en forma gratuita y efectiva por las personas que carecen de recursos económicos,
ante los funcionarios públicos facultados para conciliar, ante los centros de conci-
liación de consultorios jurídicos de facultades de derecho y de las entidades públi-
cas y ante los centros de conciliación remunerados y los notarios, en estos dos últi-
mos casos en la medida que determine el Gobierno Nacional en el reglamento
correspondiente

V. Reflexiones personales
He pretendido hacer un apretado análisis de la institución de la conciliación
prejudicial como requisito de procedibildad; sea lo primero aclarar que soy una
convencida de las bondades de la figura, de hecho como conciliadora del Centro de
Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, observo y vivo día a
día el regocijo de las personas que buscan nuestros servicios, cuando llegan a un
acuerdo en corto tiempo —ya sea total o parcial— con respecto a sus conflictos.
Los resultados hasta ahora de lo pretendido con la conciliación son satisfactorios,
el cuadro estadístico anexado así lo indica e invita a seguir adelante.
Sin embargo de lo anterior, nunca he estado de acuerdo con la imposición de
la conciliación prejudicial, como obligatoria: también ocurre con mucha asiduidad
últimamente, que las personas acuden a la conciliación para obtener un “salvo-
conducto” y poder incoar la acción respectiva, más no con el propósito de un
acuerdo; aún más, comparecen a las audiencias, por los efectos de la inasistencia
y en esto es bien claro el artículo 22 de la ley 640/01: …”si las partes o algunas de
 Jurisprudencia constitucional en materia de conciliación prejudicial obligatoria • 277

ellas no comparece a la audiencia de conciliación a la que fue citada y no justifica

su inasistencia dentro de los tres (3) días siguientes, su conducta podrá ser consi-
derada como indicio grave en contra de sus pretensiones o de sus excepciones de
mérito en un eventual proceso judicial que verse sobre los mismos hechos”. Tene-
mos entonces, que cualquiera de las partes ya sea el futuro demandante y/o futu-
ro demandado, podrá invocar en contra de la otra el indicio grave, conllevando
con este simple hecho, nada más y nada menos, que una carga probatoria más
gravosa que la normal. Por supuesto que si de encontrar posiciones contrarias se
tratara, podemos disertar todo lo que se quiera; por ejemplo: que el verbo que
emplea la norma citada dice “podrá y no “deberá” y en consecuencia, el juez no
está obligado a deducir los efectos del indicio; pero es que esta situación no es
novedosa, en materia indiciaria, ese es el tratamiento: echémosle una “ojeada” al
artículo 249 del código de procedimiento civil referido a las conductas procesales
de las partes como indicio “El juez podrá deducir indicios …”. No. Me refiero es
al impacto que produce en el usuario de la conciliación, todo este empleo del len-
guaje, sus significantes y significados: que es obligatoria…, que hay sanciones….,
que hay un costo adicional…, etc.
Aunado a lo anterior, nuestra Corte Constitucional, Corporación que respeto y
admiro, tampoco ha sido acertada en sus diversas posiciones sobre el requisito de
procedibilidad en materia laboral, lo cual no sólo va en contravía de la estabilidad
jurídica, sino que además crea incertidumbre y desasosiego a legos y letrados. Ya
mencionaba antes como este tema de los métodos alternativos de solución de con-
flictos —por imposición legal— sólo puede ser manejado hoy día por expertos; hay
tratados completos, incompletos, buenos, malos, contradictorios, sobre el tema; y,
este asunto por si sólo, ya es preocupante…. y que no decir, de los innumerables
centros de conciliación que se han creado y que tienen como misión “capacitar” a
abogados como conciliadores quienes, sin estar debidamente preparados en la
practica deforman la figura: creyéndose jueces actúan como tal en la audiencia, ol-
vidándose que sólo seremos “suficientemente inteligentes cuando entendamos que
no todo lo sabemos y que sabemos que no sabemos”.
278 • Anita Giacometto Ferrer

VI. Anexo estadístico