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TESTAMENTO OLÓGRAFO
FORMALIDADES ESENCIALES.
ARTíCULO 707
Son formalidades esenciales del testamento ológrafo, que sea totalmente escrito,
fechado y firmado por el propio testador. Para que produzca efectos debe ser
protocolizado, previa comprobación judicial, dentro del plazo máximo de un año
contado desde la muerte del testador.
CONCORDANCIA S:
Co m en t
ario
Se entiende por testamento ológrafo aquel que se escribe por entero, fechado y
firmado de mano por el testador (MESSINEO). Es interesante observar cómo para
este "tipo" de testamento no se exige la denominada "unidad de contexto", tal y
como se exige en el testamento por escritura pública (artículo 696 inciso 1 Q C.C.)
y en el testamento cerrado (artículo 699 inciso 42 C.C.), en la medida de que se
puede permitir al testador expresar en diversos momentos los distintos puntos de
regulación destinados a la atribución de su patrimonio para el momento de su
muerte (condicio-iuris de eficacia).
La forma impuesta está justificada por la importancia social del acto, acerca de la
cual se debe llamar la atención del testador, así como por el propósito de
garantizar su genuinidad, su espontaneidad, su seriedad y su ponderación
(MESSINEO).
La característica principal del testamento ológrafo es que éste debe ser autógrafo,
es decir, redactado por la propia mano del testador, lo que excluye la posibilidad
de que pueda efectuarse por algún tipo de medio mecánico (dactilografía, máquina
de escribir, impresoras de computadora, etc.) o por otra persona (por ejemplo a
través de un dictado), ya que inducen las características individuales reveladoras
precisamente de la proveniencia del declarado. La consecuencia de que el
testamento sea heterógrafo y no autógrafo es la nulidad del negoció (virtual). La
razón de la exigencia de la autografía es establecer, en sustitución de las
formalidades colocadas para el testamento por escritura pública y el testamento
cerrado, la procedencia del contenido del testamento de la persona del testador, lo
que atañe directamente a la individualización de las cláusulas insertas en este
negocio jurídico, máxime cuando se trata de uno do tipo unilateral. La garantía y la
atendibilidad de la proveniencia de las disposiciones del mismo testador están
cifradas aquí en la "grafía", caracterizada en cada hombre y que lleva la impronta
de su personalidad (BARBERO p. 274).
La ley impone una carga sobre los interesados en la eficacia del testamento:
efectuar la protocolización en un plazo que no debe exceder de un año, previa
comprobación judicial. La comprobación judicial se realiza siguiendo los criterios
contenidos en los artículos 817 y siguientes del Código Procesal Civil que regulan
específicamente este tipo de proceso no contencioso, debiendo señalar que se le
asimila, en varias disposiciones, al denominado testamento cerrado.
En este proceso solo se examina el cumplimiento de la forma establecida para el
tipo de testamento analizado, por lo que las contradicciones que conciernan a la
validez (eficacia estructural) del contenido del testamento serán declaradas
improcedentes (artículo 822 C.P.C.). Posterior a ello, se ordenará la
protocolización del expediente y no solo del testamento ológrafo, significando ello
que seráincorporado al protocolo notarial respectivo, en uno de sus tomos, el
mismo que hace las veces de un mecanismo de oponibilidad.
D O C T R
IN A
ASTRALDI, Pietro. Le nullitá formali del testamento ológrafo. Casa Editrice Dott.
Antonio Milani, CEDAM, Padova, 1940; BARASSI, Ludovico. Instituciones de
Derecho Civil. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1955; BARBERO, Doménico
Sistema del Derecho Privado Ediciones Jurídicas Europa América (E.J.E.A),
Buenos Aires, 1967, T. V; BETTI, Emilio. Teoría general del negocio jurídico.
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969 (existe una nueva reimpresión
de la primera edición con prólogo de José Luis Monereo Pérez efectuada por la
Editorial COMARES en su Colección Crítica del Derecho, Sección Arte del
Derecho, Granada, 2000; BETTI, Emilio; GALGANO, Francesco;
SCOGNAMIGLlO, Renato; FERRI, Giovanni Battista. Teoría general del negocio
jurídico. Cuatro estudios fundamentales. Traducción del italiano de Leysser León,
ARA Editores, Lima, 2001; BIGLlAZZI-GERI, Lina; BRECCIA, Umberto;
BUSNELLI, Francesco Donato y NATOLl, Ugo. Derecho Civil. Universidad
Externado de Colombia, Santa Fé de Bogotá, 1992; ClAN, Giorgio y TRABUCCHI,
Alberto. Breve Commentario al Codice Civile. Casa Editrice Dott. Antonio Milani
(CEDAM), Padova, 1990; ENNECCERUS, Ludwig KIPP, Theodory WOLFF,
Martin. Tratado de Derecho Civil. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1979, T. IV,
Vol. 1, p. 31; ESPIN CAN OVAS , Diego. Manual de Derecho Civil Español.
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982; MESSINEO, Francesco.
Manual de Derecho Civil y Comercial. Ediciones
Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1979, T. VII; RESCIGNO, Pietro.
Manuale del Diritto Privato Italiano. Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Nápoli,
1986; SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas Generales del Derecho
Civil. Traducción de Agustín Luna Serrano, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1964; SCOGNAMIGLlO, Renato. Teoría General del Contrato. Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 1983.
269
J U R IS P R U D E
N C IA
ARTICULO 708
CONCORDANCIA :
Co m en t
ario
El plazo concedido es de treinta (30) días hábiles, los que se cuentan desde el
momento en que el tenedor tenga conocimiento de la muerte del testador. Sobre
este punto debe tenerse en consideración que pueden hacerse funcionar las
presunciones establecidas en el Código Civil.
Así resulta aplicable la presunción iure del artículo 2012 del Código Civil en el
sentido de que se presume, sin admitir prueba en contrario, que toda persona
tiene conocimiento del contenido de las inscripciones; también puede resultar
aplicable la presunción establecida en el artículo 1374 en tanto una comunicación
recepticia, en donde por ejemplo se comunique el fallecimiento del testador, al
igual que una oferta precontractual, se consideren conocidas en el momento en
que llegan a la dirección del destinatario, pudiendo solo excluirse de los alcances
de dicha presunción cuando se pruebe que este último se encontraba sin culpa en
la imposibilidad de conocerla, lo que, en nuestro parecer, implica, en términos más
precisos, la utilización del concepto de imposibilidad liberatoria, es decir la
concurrencia de una imposibilidad sobreviniente (caso fortuito, fuerza mayor, etc.)
con una ausencia de imputabilidad por el acaecimiento de dicha imposibilidad.
El hecho de no presentar dicho testamento en el plazo previsto genera res
ponsabilidad patrimonial por los daños producidos, por ejemplo, a los herederos o
a los legatarios que se habrían visto beneficiados de alguna forma con el
contenido del testamento ológrafo, siempre y cuando éste pueda ser considerado
válido de acuerdo cón las exigencias establecidas para su configuración.
El tipo de responsabilidad aplicable evidentemente es de naturaleza contractual,
obligacional para nuestro Código Civil (artículos 1314 y ss. del Código Civil), pero
no de naturaleza negocial en tanto la obligación surge a partir de una norma legal
y no a partir de una regulación de intereses privados. Esta última afirmación sin
embargo no debe ser mal entendida. El hecho de que sean aplicables las normas
de la responsabilidad contractual, como dije, no es afirmar la existencia de una
obligación nacida de un contrato: solo se ha señalado la necesidad de aplicar las
normas consiguientes en razón a la existencia de una obligación previa que
conecta al sujeto pasible de responsabilidad.
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IN A
ASTRALDI, Pietro. Le nullitá formali del testamento ológrafo. Casa Editrice Dott.
Antonio Milani, CEDAM, Padova, 1940; BARASSI, Ludovico. Instituciones de
Derecho Civil. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1955; BARBERO, Doménico.
Sistema del Derecho Privado. Ediciones Jurídicas Europa América (E.J.E.A),
Buenos Aires, 1967, T. V; BETTI, Emilio. Teoría general del negocio jurídico.
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969 (existe una nueva reimpresión
de la primera edición con prólogo de José Luis Monereo Pérez efectuada por la
Editorial-COMARES en su Colección Crítica del Derecho, Sección Arte del
Derecho, Granada, 2000); BETTI, Emilio; GALGANO, Francesco;
SCOGNAMIGLlO, Renato; FERRI, Giovanni Battista. Teoría general del negocio
jurídico. Cuatro estudios fundamentales. Traducción del italiano de Leysser León,
ARA Editores, Lima, 2001; BIGLlAZZI-GERI, Lina; BRECCIA, Umberto;
BUSNELLI, Francesco Donato y N ATO LI , Ugo. Derecho Civil. Universidad
Extemado de Colombia, Santa Fe de Bogotá, 1992; ClAN, Giorgio y TRABUCCHI,
Alberto. Breve Commentario al Codice Civile. Casa Editrice Dott. Antonio Milani
(CEDAM), Padova, 1990; ENNECCERUS, Ludwig KIPP, Theodor y WOLFF,
Martin. Tratado de Derecho Civil Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1979, T. IV, Vol.
1, p. 31 ; ESPIN CAN OVAS, Diego. Manual de Derecho Civil Español. Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982; MESSINEO, Francesco. Manual de
Derecho Civil y Comercial. Ediciones
Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1979, T. VII; RESCIGNO, Pietro.
Manuale del Dirítto Privato Italiano. Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Nápoli,
1986; SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas. Generales del Derecho
Civil. Traducción de Agustín Luna Serrano, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1964; SCOGNAMIGLlO, Renato. Teoría General del Contrato. Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 1983.
COMPROBACiÓN JUDICIAL DEL TESTAMENTO OLÓGRAFO
ARTICULO 709
CONCORDANCIA S:
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Manuel Muro Ro jo
Por otra parte, los requisitos a que se contrae el artículo comentado no son los
únicos que se exigen para efectos de la comprobación judicial, sino que además
de la copia certificada de la partida de defunción del testador o, en su caso, la
declaración judicial de muerte presunta (artículo 709), el solicitante debe anexar la
certificación registral de no figurar inscrito otro testamento, los documentos que
servirán para el cotejo o el ofrecimiento de tres a cinco testigos que autenticarán la
letra y firma del testador en caso que el cotejo y luego la pericia no sean posibles,
los documentos que en general se exigen con la presentación de toda demanda o
solicitud judicial y por supuesto el testamento ológrafo o el sobre que
presuntamente lo contenga; debiéndose indicar en la solicitud los nombres y
domicilios de los herederos o legatarios.
La redacción del artículo 709 resulta desafortunada en cuanto a la exigencia de
que en caso de estar el testamento ológrafo en sobre cerrado, se realice la
apertura con citación de los presuntos herederos; pues precisamente si dicho
testamento no está a la vista, es decir no es posible haberlo leído, no hay forma de
saber previamente quiénes son los herederos, o que sea el caso que el
testamento aún oculto no instituya herederos, sino solo legatarios. Esta deficiencia
acusada por Lohmann (p. 377) ha sido superada por lo dispuesto en el artículo
819 del Código Procesal al disponer que en este supuesto se procede a la
apertura en presencia únicamente del solicitante.
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ARTiCULO 710
CONCORDANCIA S:
Co m en t
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D O C T R IN A
ASTRALDI, Pietro. Le nullitá formali del testamento ológrafo. Casa Editrice Dott.
Antonio Milani, CEDAM, Padova, 1940; BARASSI, Ludovico. Instituciones de
Derecho Civil. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1955; BARBERO, Doménico.
Sistema del Derecho Privado. Ediciones Jurídicas Europa América (E.J.E.A),
Buenos Aires, 1967, T. V; BETTI, Emilio. Teoría general del negocio jurídico.
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969 (existe una nueva reimpresión
de la primera edición con prólogo de José Luis Monereo Pérez efectuada por la
Editorial COMARES en su Colección Crítica del Derecho, Sección Arte del
Derecho, Granada, 2000, BETTI, Emilio; GALGANO, Francesco;
SCOGNAMIGLlO, Renato; FERRI, Giovanni Battista. Teoría general del negocio
jurídico. Cuatro estudios fundamentales. Traducción del italiano de Leysser León,
ARA Editores, Lima, 2001; BIGLlAZZI-GERI, Una; BRECCIA, Umberto;
BUSNELLI, Francesco Donato y N ATO LI , Ugo. Derecho Civil. Universidad
Externado de Colombia, Santa Fe de Bogotá, 1992; ClAN, Giorgio y TRABUCCHI,
Alberto. Breve Commentario al Codice Civile. Casa Editrice Dott. Antonio Milani
(CEDAM), Padova, 1990; DANZ, Erich. La interpretación de los negocios jurídicos,
traducción y concordancias con el Derecho Español de W Roces, Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1926; ENNECCERUS, Ludwig KIPP, Theodory
WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1979,
T. IV, Vol. 1, p. 31; ESPIN CANOVAS, Diego. Manual de Derecho Civil Español.
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982; JORDANO BAREA, Juan B.
La interpretación del testamento. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1958;
MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ediciones Jurídicas
Europa América, Buenos Aires, 1979, T. VII; RESCIGNO, Pietro. Manuale del
Diritto Privato Italiano. Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Nápoli, 1986;
SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas Generales del Derecho Civil.
Traducción de Agustín Luna Serrano, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1964; SCOGNAMIGLlO, Renato. Teoría General del Contrato. Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 1983.
PROTOCOLIZACIÓN DEL TESTAMENTO OLÓGRAFO
ARTICULO 711
CONCORDANCIA :
c.p.c. art.823
Comentario
Aquí cabe distinguir el hecho de que se discuta la validez del contenido del
testamento (cláusulas testamentarias), con respecto por ejemplo a las atribuciones
patrimoniales a sujetos no-herederos que excedan de la cuota de libre disposición,
de que se pueda discernir la autenticidad del mismo en los términos acotados, lo
que, en nuestra opinión, se subsume dentro de lo que genéricamente se considera
como la forma impuesta para este tipo negocial, puesto que, dentro de los
requerimientos de esta última se encuentra el hecho de que la escrituración del
ológrafo provenga indubitablemente del puño del testador, condicionando la forma
de ser del acto en sí mismo considerado.
D O C T R
IN A
ASTRALDI, Pietro. Le nullitá formali del testamento ológrafo. Casa Editrice Dott.
Antonio Milani, CEDAM, Padova, 1940; BARASSI, Ludovico. Instituciones de
Derecho Civil. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1955; BARBERO, Doménico.
Sistema del Derecho Privado. Ediciones Jurídicas Europa América (E.J.E.A),
Buenos Aires, 1967, T. V; BETTI, Emilio. Teoría general del negocio jurídico.
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969 (existe una nueva reimpresión
de la primera edición con prólogo de José Luis Monereo Pérez efectuada por la
Editorial COMARES en su Colección Crítica del Derecho, Sección Arte del
Derecho, Granada, 2000; BETTI, Emilio; GALGANO, Francesco;
SCOGNAMIGLlO, Renato; FERRI, Giovanni Battista. Teoría general del negocio
jurídico. Cuatro estudios fundamentales. Traducción del italiano de Leysser León,
ARA Editores, Lima, 2001; BIGLlAZZI-GERI, Lina; BRECCIA, Umberto;
BUSNELLI, Francesco Donato y NATOLl, Ugo. Derecho Civil. Universidad
Externado de Colombia, Santa Fe de Bogotá, 1992; ClAN, Giorgio y TRABUCCHI,
Alberto. Breve Commentario al Codice CMle. Casa Editrice Dott. Antonio Milani
(CEDAM), Padova, 1990; ENNECCERUS, Ludwig KI PP, Theodor y WOLFF,
Martin. Tratado de Derecho Civil. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1979, T. IV,
Vol. 1, p. 31; ESPIN CANOVAS, Diego. Manual de Derecho Civil Español Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982; MESSINEO, Francesco. Manual de
Derecho Civil y Comercial. Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires,
1979, T. VII; RESCIGNO, Pietro. Manuale del Diritto Privato Italiano. Casa Editrice
Dott. Eugenio Jovene, Nápoli, 1986; SANTORO PASSARELLI, Francesco.
Doctrinas Generales del Derecho Civil. Traducción de Agustín Luna Serrano,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964; SCOGNAMIGLlO, Renato.
Teoría General del Contrato. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1983.