SEDE EDIF. MANUEL CUADROS (JR. MANUEL CUADROS 182- CERCADO), Secretario De Sala:GONZALES ANDRADE OSCAR DAVID /Servicio Digital - Poder Judicial del Perú Fecha: 30/08/2018 10:50:48,Razón: RESOLUCIÓN JUDICIAL,D.Judicial: LIMA / LIMA,FIRMA DIGITAL
Apelación, conforme a lo dispuesto por el inciso 10° del artículo 77° del Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo 1206; interviniendo como ponente el señor Juez Superior Ricardo Alberto Brousset Salas; y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, es materia del grado el recurso de apelación interpuesto por la representante de la 41° Fiscalía Provincial Penal de Lima, contra la Resolución Nº 05, emitida en Audiencia de Presentación de Cargos de fecha 10 de mayo del dos mil diecisiete, obrante a fojas 651, la cual declaró No Ha Lugar a la Apertura de Instrucción contra José Chlimper Ackerman, Pedro Enrique Arbulú Seminario y David Ricardo Barturen Álvarez, como co autores del delito contra la Fe Pública – Uso de Documento Privado Falso, en agravio de Jesús Francisco Vásquez Ibáñez. SEGUNDO: Se aprecia del escrito de apelación de la representante del Ministerio Público, obrante a fojas 660 a 666 los siguientes argumentos: a) De la propia declaración de los investigados se advierte la existencia del audio conteniendo la grabación de la llamada telefónica entre el agraviado y la persona denominada Fernando Palomino. Que es el propio investigado Chlimper Ackerman, quien acepta que fue la persona que recibió la conversación original imputada como objeto de manipulación, afirmando haberla grabado en una memoria usb tal como le fue enviada. Posteriormente, David Barturen Álvarez entregó ambas memorias a la periodista Mayra Lisbeth Alban Solano, quien labora en el programa Las Cosas como son, para que se encargue de la supervisión de los subtítulos; es ella quien detectó que el audio que fue propalado el día 22 de mayo del 2016 era un audio manipulado, al escuchar los audios grabados en ambas memorias. Por tanto, las declaraciones preliminares recabadas, constituyen actos de investigación que acreditan la existencia de un audio original correspondiente a la grabación de una llamada telefónica, el mismo que fue adulterado. b) Durante la investigación preliminar se recepcionó la declaración de Jesús Francisco Vásquez Ibáñez – una de las personas intervinientes en la misma, quien ha confirmado haber mantenido una conversación con Fernando Palomino, incluso sostiene que la conversación completa esta en el audio original, haciendo alusión al que contiene la memoria usb marca Kingston. c) Para la Juez era vital acreditar la existencia de la grabación, examinar la fuente de donde fue grabada; esto es, el correo electrónico a través del cual fue remitido al investigado Chlimper Ackerman durante la instrucción, bien puede realizarse dicha diligencia disponiendo la ampliación de la pericia como diligencia de oficio; máxime si el propio denunciado Chlimper, receptor del audio, esta dispuesto a facilitar la apertura de sus correos solamente en relación a los hechos investigados; por lo que estando a lo declarado preliminarmente por el investigado, es lógico inferir que dichos correos no han sido borrados o eliminados, lo que además solo puede establecerse con plenitud por el propio investigado, cuando se reciba su declaración instructiva para indagar sobre ese punto. El es quien puede afirmar categóricamente si mantiene en su bandeja los correos a través de los cuales le enviaron los audios; y no suponer a priori como lo hace al Juez, cuál ha sido el destino de los mismos. d) La adulteración denunciada se evidencia en principio a través de la confrontación de las dos memorias usb, la primera de marca Kingston, que contiene el audio de la grabación telefónica completa entre el agraviado Francisco Vásquez y la persona identificada como Fernando Palomino, y la memoria usb marca HP, que contiene la misma grabación suprimida y editada, tal como lo advirtió al escuchar ambos objetos de almacenamiento la periodista Mayra Lisbeth Alban Solano. e) El correo electrónico a través del cual remitieron los audios peritados al investigado Chlimper Ackerman no fue materia de peritaje; además, dicho examen pericial tampoco fue cuestionado formalmente por las partes durante la investigación preliminar, ni se ha presentado una pericia de parte al respecto. f) Lo que se cuestiona es la manipulación del audio remitido y que fue transmitido en el programa “Las Cosas como Son”, con el evidente propósito de perjudicar y poner en duda las declaraciones anteriormente brindadas por Francisco Vásquez en el Programa Cuarto Poder de Canal Cuatro. g) José Chlimper habría estado en contacto con el investigado Jaime Verástegui quien le envió dos correos electrónicos con información del agraviado Francisco Vásquez, entre éstos el audio objeto de manipulación, él fue la persona a quien remitieron dicho audio y quien lo grabó en una memoria usb. Fue él quien se contactó telefónicamente con Pedro Arbulú Seminario, directivo de Panamericana Televisión para entregar dicho audio, según sus propias palabras, “el fin de entregar dicha información que ponía al descubierto el supuesto informante de la DEA y supuesto piloto de avión – Francisco Vásquez- quien seis días antes en el Programa Cuarto Poder del Grupo El Comercio, había hecho explosivas declaraciones contra el entonces Secretario General del Partido Fuerza Popular, Joaquín Ramírez y de la candidata presidencial Keiko Fujimori con el propósito que lo propalara a través de su canal televisivo”. h) Se aprecia la concurrencia de suficientes elementos indiciarios que vinculan al imputado Chlimper Ackerman con los hechos incriminados, y la Juez no puede negar la posibilidad de la actividad probatoria durante la instrucción, porque lo que esta calificando y valorando son los actos de investigación realizados en el marco de investigación preliminar, necesarios y suficientes para dar inicio del proceso penal. TERCERO: Que según la resolución de Formalización de Denuncia Penal de folios 577 a 585, se imputa a los denunciados José Chlimper Ackerman, Pedro Enrique Arbulú Seminario y David Ricardo Barturen, que en concierto de voluntades habrían hecho uso de un audio registrado en un usb de marca HP (documento privado) que contiene la conversación mantenida entre el agraviado Jesús Francisco Vásquez Ibáñez y el conocido como Fernando Palomino, el cual fue propalado en el Programa “Las Cosas como son” del Canal 5, el 22 de mayo del 2016, siendo que dicho audio resulta ser adulterado. CUARTO: Que en el Acta de Presentación de Cargos obrante a fojas 643 a 655, la A Quo sustenta su resolución de la siguiente manera: a) Fuera de una evidente falta de responsabilidad en el manejo de la corroboración de las fuentes y la información periodística que se propala; es de tener en cuenta no hay elementos de prueba ni indicios convincentes que aseguren cuál es el contenido exacto de la conversación supuesta entre el agraviado y un tercero denominado Fernando Palomino, la cual llega al correo del denunciado Chlimper Ackerman. b) No hay ninguna actuación que establezca que la conversación que se presume adulterada, fue brindada por el agraviado, en qué momento, en qué contexto y cuáles fueron los términos exactos usados en tal conversación por el agraviado. c) No se ha examinado el correo electrónico del denunciado Chlimper Ackerman para conocer si realmente recibió la conversación que aduce haber recibido. Es distinto analizar los usb que se obtiene de una fuente previa, que analizar la misma fuente de la cual parten tales usb y por tanto, en base a una pericia incompleta no es posible discernir si hay probabilidad de una adulteración denunciada. d) En cuanto al denunciado Chlimper Ackerman se resalta que no se invocado indicios que lo vinculen con el delito; por lo que dispuso No Ha Lugar a Abrir instrucción contra los denunciados. QUINTO: Que, la señora Fiscal Superior, en Audiencia Pública de Apelación señala lo siguiente: Este Ministerio Público solicita la revocación del auto de no ha lugar de abrir instrucción contra José Chlimper Ackerman, Pedro Enrique Arbulú Seminario y David Ricardo Barturen Álvarez, como presuntos autores del delito contra la Fe Pública – Uso de Documento Privado Falso, en agravio de Jesús Francisco Vásquez Ibáñez; toda vez que el propio José Chlimper en su manifestación preliminar señaló que él recepcionó personalmente esos audios de Juan Alejandro Verástegui Malca, a través de dos correos, los cuales grabó en dos usb, el primero es un Kingston de color azul, y el segundo un HP, el primero conteniendo documentos relacionados con los antecedentes del agraviado, y el segundo conteniendo dos audios con la voz del agraviado, el mismo que entregó a Pedro Arbulú Seminario el día 21 de mayo del 2016, quien al deponer preliminarmente acepta ello; y respecto al segundo usb HP sostuvo que fue dejado en su domicilio en un sobre recibido en recepción. Que la primera memoria fue llevada por José Chlipmer Ackerman, y ambas memorias las entregó a David Barturen Álvarez quien era el productor del programa Las Cosas como son propalado por Canal 5 en mayo del 2016. Ricardo Barturen Álvarez recibió estos dos audios de José Chlimper Ackerman, quien acepta que fue la persona que recibió la conversación original del usb marca Kingston, imputada como objeto de manipulación, afirmando haber grabado en una memoria tal como le fue enviada, y posteriormente Ricardo Barturen Álvarez entregó estas dos memorias a la periodista Mayra Alván Solano, quien labora en el programa Las Cosas como son de Canal 5, para que se encargue de la supervisión de los subtítulos, y es ella quien se dio cuenta que el audio fue propalado el día 22 de mayo del 2016, que era un audio manipulado, conforme se pude verificar con la pericia acústica que se encuentra en autos, y al escuchar la periodista los audios grabados en ambas memorias usb, tanto en el kingston como en el HP, notaron un recorte de 20 segundos en el audio grabado en el audio HP; por tanto las declaraciones recabadas se consideran autos de investigación que acreditan la existencia del audio original, correspondiente a la existencia de una llamada telefónica, la misma que fue adulterada, ya que durante 20 segundos no se escuchaban las conversaciones entre el agraviado y Fernando Palomino. En cuanto a lo referido sobre de que no se ha establecido que en la conversación que se presume adulterada fue brindada por el agraviado; el mismo agraviado ha sostenido que es su conversación, y que no tiene duda alguna y que la conversación proviene del usb marca kingston; además, ha confirmado que ha tenido la conversación con Fernando Palomino. Incluso Vásquez Ibañez sostuvo que la conversación completa esta en el audio Kingston de color azul. Otros de los argumentos empleados esta referido a que no se ha examinado el correo electrónico de Chlimper Ackerman, para conocer si realmente recibió la conversación que aduce haber recibido, señalando la juez que es distinto analizar los usb de una fuente derivada, que de la fuente originaria, y a partir de allí concluye que se trata de una pericia incompleta, y la recabada en la instrucción preliminar, no concluye en realidad una adulteración denunciada. Se debe tener en cuenta también señores Magistrados que el propio José Chlimper señaló que recibió el audio y lo grabó en su usb marca Kingston del correo recepcionado, habiendo sido reconocida la existencia de la llamada telefónica. El Juez para acreditar la existencia de la grabación solicita la fuente de donde fue grabado, y no los dos usb que se han acompañado en autos. José Chlimper Ackerman durante la instrucción ha señalado que el mismo lo grabó en su usb y esta dispuesto a facilitar la apertura de sus correos solamente con relación a los hechos investigados. Afirmación que descarta lo dicho por la Juez que además resulta sumamente subjetiva señalando que dado el tiempo transcurrido desde mayo del 2016, ya que se han manipulado dichos audios y que no tienen el valor respectivo. La adulteración denunciada se comprobaría con la apertura del auto de instrucción, con la confrontación de los dos mencionados usb, tanto el Kingston como el HP, que contienen la misma grabación suprimida y editada, y con 20 segundos de silencio, tal como lo advirtió la periodista Mayra Alván Solano en el Informe Pericial Acústico Forense Nº 054-2016. Esta pericia señaló que el usb de marca Kingston no había sido ni manipulado ni adulterado, solamente había sido editado; sin embargo el usb HP si había sido manipulado, adulterado y también editado, lo que corrobora lo afirmado por la periodista; además, la Juez ha señalado que no existe vinculación entre los tres denunciados, sin embargo, el mismo José Chlipmer Ackerman fue la persona que le dio estos audios a la persona de Pedro Enrique Arbulú Seminario, ya que el era directivo de Panamericana Televisión, quien a su vez le dio a su empleado Pedro Arbulú Seminario, que tenía su cargo el programa Las Cosas son así en Canal 5, para que lo prepare, y a su vez esta persona se lo dio a la periodista Mayra Alván Solano, para que pueda subtitularlo. La pericia es clara y contundente al señalar cuál de los usb ha sido manipulado, adulterado y editado y cumplen todos los requisitos del artículo 77° de Código de Procedimientos Penales para la apertura de la instrucción, ya que están identificados plenamente los imputados, el delito no ha prescrito y hay suficientes evidencias para abrir instrucción con respecto a estos imputados ya mencionados. SEXTO: Que, la imputación contra los denunciados José Chlimper Ackerman, Pedro Enrique Arbulú Seminario y David Ricardo Barturen Álvarez, es por el delito de Uso de Documento Privado Falso, el cual se encuentra regulado en el segundo párrafo del artículo 427° del Código Penal vigente, cuyo texto es el siguiente: “El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese legítimo, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio, será reprimido en su caso con las mismas penas”. SÉTIMO: En el modelo procesal vigente en Lima, el auto de apertura de instrucción es el punto de inicio de una investigación judicial formalizada a partir de la denuncia fiscal que opera como un requerimiento para la apertura del proceso penal; requiriéndose para la apertura de instrucción indicios suficientes o elementos reveladores de la posible comisión del delito denunciado, que vincule a los implicados, que permitan un juicio de sospecha razonable sustentada en elementos objetivos; no siendo exigibles para dicho menester, elementos de prueba o indicios que causen convicción, o un juicio de probabilidades consolidado; pues ello corresponde a los estadíos posteriores del proceso, aún en el proceso sumario. OCTAVO: Ahora bien, de la resolución recurrida se advierte lo siguiente: i) La A Quo ha señalado que existe una falta de responsabilidad en el manejo de la verificación de las fuentes periodísticas que brindan las noticias; y que así mismo, no se han recabado elementos de prueba ni indicios convincentes de cuál sería el contenido real de la supuesta conversación entre el agraviado y la persona de Fernando Palomino. Al respecto, la defensa del señor Chlimper Ackerman ha señalado en la Audiencia de Presentación de Cargos, que su defendido recibió del señor Jaime Verástegui (desde Florida-Miami) audios sobre conversaciones del agraviado, que esos audios no estaban editados y los graba en un usb de marca Kingston. Que la pericia de oficio y de parte sobre el audio, así como la declaración del perito, han señalado que el audio adulterado es el contenido en el usb de marca HP, el cual no fue entregado por su defendido, ya que él entregó el de marca Kingston; así mismo, que la testigo Mayra Lisbeth Albán Solano y el denunciado David Ricardo Barturen Álvarez coincidieron el señalar que su defendido entregó el usb marca Kingston. Consecuentemente, lo que se advierte es que existieron dos usb que contenían audios del agraviado Jesús Francisco Vásquez Ibáñez, y que uno de ellos ha sido manipulado con la finalidad de perjudicar al agraviado. Que, el denunciado Chlimper Ackerman ha pedido que revisen su llamada telefónica que realizó a su co denunciado Arbulú Seminario, la cual duró un minuto, así mismo, ofreció que revisen su computadora, para que revisen los correos y los audios que le habrían enviado, los cuales no se encontraban editados; siendo que, este hecho resulta relevante para verificar la certeza de su testimonio, de que él no habría manipulado los audios en perjuicio del agraviado. ii) Que el denunciado Pedro Enrique Arbulú Seminario señaló en la Audiencia de Presentación de Cargos lo siguiente: Que el señor Chlimper le entregó un usb marca Kingston sin editar, el cual el día 21 de mayo del 2016 entrega al productor general del programa periodístico “Las Cosas como son”- David Ricardo Barturen Álvarez en el restaurante Tanta de Chacarilla, mencionándole que le haría entrega de un segundo usb que contenía un audio más nítido, el cual le hace entrega en horas de la tarde de ese mismo, día en el Hotel Country Club. Que este dicho, también deberá ser esclarecido y corroborado en la etapa instructoria, puesto que la certeza de quién habría adulterado el usb marca HP no está claro, debiendo confrontarse a los denunciados entre sí, a fin de llegar a la verdad de los hechos. iii) Que en cuanto a la participación del denunciado David Ricardo Barturen Álvarez, productor general del Programa “Las cosas como son” transmitido en Canal 5, en la Audiencia de Presentación de Cargos señaló lo siguiente: Que recibió los usb de parte de su co denunciado Arbulú Seminario el día 21 de mayo del 2016, quien le entrega un usb de marca Kingston, que a su vez se lo entregó el señor Chlimper Ackerman. Que, cuando empiezan a escuchar el audio, no estaba nítido y le promete al señor Arbulú entregarle una grabación más nítida. Que, cuando el señor Arbulú Seminario le entrega el usb marca HP inmediatamente citó a la periodista Albán y le entregó ambos usb, a quien le pide que los trabaje de acuerdo a su profesión. Siendo así, lo que queda claro es que este denunciado es quien entrega los usb, que le había entregado su co denunciad Arbulú Seminario a la periodista Albán, la misma que nunca le manifestó que había desfase entre ambos usb, y que nunca pudo abrir los archivos del usb Kingston, y que solo trabajó el usb marca HP, que además reconoció que no trabajó todos los usb entregados y que por eso se le indujo a error en la emisión del reportaje; siendo que, por ese motivo él esta inmerso en esta investigación. NOVENO: El artículo 77° del Código de Procedimientos Penales, prescribe que para dictar el auto de apertura de instrucción, se necesita la concurrencia de tres presupuestos: 1) la existencia de indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito; 2) la individualización del presunto autor o partícipe, y 3) la acción penal no haya prescrito o no concurran causa de extinción de la acción penal; debe concluirse que la no concurrencia de estos elementos deben generar la no apertura de instrucción. DÉCIMO: Que, de la revisión de lo actuado en sede indagatoria, se tiene que de la propia declaración de los denunciados investigados, se advierte que, si existió una conversación telefónica entre el agraviado Francisco Vásquez, con una persona de nombre Fernando Palomino; siendo que el audio de dicha conversación telefónica le fue remitido enviado por Jaime Verástegui (desde Estado Unidos) al denunciado Chlimper Ackerman a través de dos correos; por su parte, éste último grabó el referido audio en un usb de marca kingston, el mismo que lo entregó a su co denunciado Pedro Arbulú Seminario, quien a su vez se lo entregó al productor general del programa “Las cosas como son”, su co denunciado, Barturen Álvarez, quien habría grabado otro audio más claro de dicha conversación en un usb de marca HP. Ahora bien; como se ha procesado líneas arriba, este momento procesal, solo se requiere de la existencia de indicios suficientes de la comisión de un delito y no de prueba fehaciente de la responsabilidad de los denunciados en los hechos; que en el presente caso, el delito imputado sería el delito de uso de documento privado falso; toda vez que se ha dado la manipulación de un audio en un usb de una conversación privada de una persona. Que, además se requiere que se haya individualizado a los presuntos participantes de ese ilícito; es decir el grado de participación de cada uno de ellos en los hechos imputados; y que la acción penal no esté prescrita, lo que se da en el presente caso; por lo que estando a que en este estado incipiente se califican los elementos e indicios recabados a través de actos de investigación preliminar. Siendo esto así, el Colegiado considera que elementos recabados en el presente caso son suficientes para proceder a la apertura de instrucción; por lo que de conformidad con opinado por la señora Fiscal Superior, se deberá revocar la resolución recurrida y ordenarse se proceda a la apertura de instrucción en contra de los denunciados antes citados. Por tales fundamentos, los señores Magistrados integrantes de la Segunda Sala Penal Liquidadora, REVOCARON Resolución Nº 05, emitida en Audiencia de Presentación de Cargos de fecha 10 de mayo del dos mil diecisiete, obrante a fojas 643 a 655, la cual declaró No Ha Lugar a la Apertura de Instrucción contra José Chlimper Ackerman, Pedro Enrique Arbulú Seminario y David Ricardo Barturen Álvarez, como co autores del delito contra la Fe Pública – Uso de Documento Privado Falso, en agravio de Jesús Francisco Vásquez Ibáñez; REFORMÁNDOLA, DISPUSIERON SE ABRA INSTRUCCIÓN contra José Chlimper Ackerman, Pedro Enrique Arbulú Seminario y David Ricardo Barturen Álvarez, como co autores, del delito contra la Fe Pública – Uso de Documento Privado Falso, en agravio de Jesús Francisco Vásquez Ibáñez; ORDENARON se remitan los autos a la Mesa de Partes de los Juzgado Penales, para que se distribuya a otro Juez, para que actúe conforme lo ordenado en la presente resolución; Notificándose y lo devolvieron.-