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jusbrasil.com.br
1 de Dezembro de 2017

Responsabilidade penal na transmissão dolosa do Vírus HIV na


relação sexual

RESPONSABILIDADE PENAL NA TRANSMISSÃO DOLOSA DO VÍRUS HIV NA


RELAÇÃO SEXUAL

Larissa Goulart Sacramento*

Cristiane Gonçalves Teixeira de Paiva*

RESUMO

De acordo com o código penal brasileiro, a pessoa que dolosamente transmite


AIDS pela relação sexual a outrem, deverá de alguma forma ser responsabilizado
penalmente. Portanto de acordo com o Código Penal Brasileiro, o autor desse fato
deverá ser responsabilizado, surgindo um impasse quanto à tipificação aplicável,
entre os crimes de perigo de contágio venéreo qualificado (art. 130, § 1º, do Código
Penal) ou perigo de contágio de moléstia grave (art. 131 do Código Penal),
dependendo do enquadramento da AIDS como doença venérea ou não; ou por
homicídio (art. 121 do Código Penal) ou lesão corporal gravíssima (art. 129, § 2º,
II, do Código Penal), a depender do resultado. Assim, busca-se, entre os diversos
doutrinadores e as mais variadas jurisprudências, por qual crime o autor será
julgado, e então coroar a regra máxima de que há apenas uma penalidade para o
crime em questão.

Palavras-chave: HIV. Transmissão dolosa. Tipificação.

ABSTRACT:

This study aims to analyze the criminal responsibility of a person who willfully
engages in transmitting the HIV/AIDS virus to a consenting sexual. Therefore,
according to the Brazilian penal code, the perpetrator should be criminally liable,
resulting in an impasse regarding the applicable classification, between crimes of
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risk of contagious venereal qualification (article 130, paragraph 1, of the Penal
Code) or danger Of contagion of a serious disease (article 131 of the Penal Code),
depending on the framework of AIDS as a venereal disease or not; Or for murder
(article 121 of the Penal Code); Or very serious personal injury (article 129, § 2, II,
of the Penal Code), depending on the result. Thus, among the various jurists and
the most varied jurisprudence, one searches for which crime the author will be
tried, and then apply the maximum rule that there is only one penalty for the crime
in question.

Key-words: HIV, Dolosa transmission. Typical

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo traz uma análise das diferentes correntes sobre a tipificação da
conduta de transmitir dolosamente o vírus da AIDS por relação sexual.

Assim se faz relevante devido à falta de consenso no tratamento da conduta


supramencionada entre os juristas. Desse modo busca-se apontar para uma
solução coerente e uniforme, sob o aspecto penal.

Apesar de nossa legislação não criar um tipo penal específico contra o transmissor
ocorre ainda a incerteza sobre qual seria a figura adequada à conduta.

Mas, pensa-se: se o autor sabe de sua condição de portador do vírus, e ainda assim
mantém relações sexuais passíveis de realizar o contágio, contudo, sem comunicar
á outra parte que é portador do vírus do HIV, portando, assume com isto, o risco
de transmitir a doença letal.

Assim, conforme a sociedade em que vivemos as pessoas com a Síndrome da


Imunodeficiência Adquirida (AIDS), podem se deparar com a hostilidade ou
rejeição, mesmo daqueles mais próximos, como amigos e família, podendo perder
seu trabalho, o convívio afetivo em suas casas, ou até mesmo relações importantes
como resultados de atitudes negativas com relação a essa doença.

Portanto, será realizada uma pesquisa, para identificar a responsabilidade penal


daquele que transmite o HIV dolosamente pela relação sexual, pois além da
doença, ocorre também o abalo psicológico da vítima, então não basta analisar os
diversos apontamentos que naturalmente o contexto nos traz, mas também o peso
daquele que cometeu o crime, haja vista a urgência de uma resposta do Direito à
sociedade acerca desse importante assunto.

Para um bom andamento e descoberta desse vasto assunto, foi realizada uma
pesquisa bibliográfica, colhendo dados em artigos mais relevantes, e também em
revistas, referente a novas discussões no Direito Penal, no qual os Juristas acham
importante sobre a transmissão dolosa do vírus HIV.

2 CONFLITO APARENTE DE NORMAS PENAIS


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O conflito aparente de normas penais ocorre quando há duas ou mais normas
incriminadoras descrevendo o mesmo fato. Sendo assim, existe o conflito, pois
mais de uma norma pretende regular o fato, mas é aparente, porque, apenas uma
norma é aplicada à hipótese.

2.1 princípios que solucionam o conflito aparente de norma

Através da aplicação dos princípios que solucionam o conflito aparente de normas,


é possível obter a solução ao caso concreto, uma vez que, tais princípios afastam as
normas incidentes e indica as normas penais que verdadeiramente são aplicável à
situação, afastando as demais.

Quando a norma venha a colidir com outra mais antiga, não se fará confusão,
justamente em razão da existência de princípios, que, em sendo aplicados ao caso
concreto, suprimirão por completo qualquer dúvida quando do enquadramento da
norma ao fato. São eles os seguintes princípios:

• Princípio da especialidade

• Princípio da alternatividade

• Princípio da subsidiariedade

• Princípio da consunção

De acordo com o princípio da especialidade a lei de índole específica sempre será


aplicada em prejuízo daquela que foi editada para reger condutas de ordem geral.

Rogério Greco, explanando sobre o assunto, aduz que:

Em determinados tipos penais incriminadores há elementos que os tornam


especiais em relação a outros, fazendo com que, havendo uma comparação entre
eles, a regra contida no tipo especial se amolde adequadamente ao caso concreto,
afastando, desta forma, a aplicação da norma geral. (2003, p. 30-31)

Ademais, o princípio da especialidade está expressamente previsto no art. 12 do


Código Penal, cujo texto legal do art. 12, “as regras gerais deste Código aplicam-se
aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso”.

Pelo princípio da alternatividade também são resolvidos alguns dos conflitos


aparentes entre as normas penais. Muitos doutrinadores, a exemplo de Damásio
Evangelista de Jesus (1998, p. 117), ainda relutam em aceitar o princípio da
alternatividade como uma opção para a resolução dos conflitos normativos, pois,
ao ver do citado jurista e professor, "não se pode falar em concurso ou conflito
aparente de normas, uma vez que as condutas descritas pelos vários núcleos se
encontram num só preceito primário".

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O art. 33, caput da Lei de Tóxicos descreve 18 formas de prática de tráfico ilícito de
entorpecentes, mas tanto a realização de uma quanto a de várias modalidades
configurará sempre um único crime.

A despeito das várias modalidades de condutas praticadas no crime acima


transcrito, é imprescindível que exista nexo de causalidade entre elas e que sejam
praticadas no mesmo contexto fático. Nesse caso, o agente será punido apenas por
uma das modalidades descritas no tipo. Caso contrário, haverá tantos crimes
quantas forem as condutas praticadas.

Pelo princípio da subsidiariedade quer dizer que há, no ordenamento, dois ou mais
delitos autônomos que descrevem o mesmo fato de modo que o operador de direito
deverá interpretá-los e concluir que um delito será subsidiário (norma menos
abrangente) enquanto que o outro será primário (norma mais abrangente). Por
conseguinte, a norma primária absorverá a norma subsidiária. Nesse sentido,
Fernando Capez sintetiza que:

A norma que descreve o ‘todo’, isto é, o fato mais abrangente, é conhecido como
primária e, por força do princípio da subsidiaridade, absorverá a menos ampla, que
é norma subsidiária, justamente porque esta última cabe dentro dela. A norma
primária não é especial, é mais ampla (2012, p. 92-95)

Ao que se vê o caso, é a aplicação do princípio da consunção, conforme as lições


doutrinárias a respeito do conflito aparente de normas. Por meio dele, há
consunção quando o fato previsto em determinada norma é compreendido em
outra, com conteúdo mais abrange, a qual deverá ser aplicada. O crime-meio, pois,
é efetivado como uma fase do crime-fim, no qual se esgotará seu potencial
ofensivo, absorvendo-o.

Com a aplicação desse princípio se pode dizer que o “crime consumado absorve o
crime tentado, o crime de perigo é absorvido pelo crime de dano”, segundo
Bittencourt. Ora, é justamente esse o caso posto em análise. O crime de lesão
corporal, como tipicamente de dano, absorve o crime de perigo de contágio de
moléstia grave, isso sem se intensificar da melhor adequação típica do crime de
lesão, de um ponto de vista objetivo (enfermidade incurável x moléstia grave).

3 TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA

A transmissão dolosa do vírus do HIV é uma conduta recente em comparação ao


Código Penal pátrio, promulgado em 1940. Pois os primeiros relatos da doença
ocorreram em meados de 1980. Essa tamanha disparidade de épocas ocasionou
uma complexa e perigosa tentativa de enquadramento da então “nova” conduta
dentre os fatos já tipificados no código.

Existem diversas questões suscitadas sobre o assunto envolvendo a questão dessa


doença, na qual nasceu a necessidade por parte dos juristas de resolver o difícil e
complexo enquadramento de uma conduta recém-nascida: a transmissão dolosa do
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vírus do HIV. Seu enquadramento é de extrema complexidade e repercute não só
na esfera penal como também na esfera social e cultural.

Como já mencionado, a oscilação, aqui pende entre os crimes de perigo de contágio


venéreo qualificado (art. 130, § 1º, do Código Penal) ou perigo de contágio de
moléstia grave (art. 131 do Código Penal), dependendo do enquadramento da AIDS
como doença venérea ou não; por homicídio (art. 121 do Código Penal); ou lesão
corporal gravíssima (art. 129, § 2º, II, do Código Penal).

A dúvida surge, entretanto, no caso de alguém praticar a relação sexual com


consciência e vontade de transmissão do vírus HIV. Aqui, a conduta amoldar-se-ia
perfeitamente ao tipo subjetivo do crime de perigo de contágio de moléstia grave,
pois se preencheria o especial fim de agir de se transmitir a moléstia tida como
grave.

Aos que defendem que a transmissão dolosa do vírus do HIV pela relação sexual
deve ser afirmada como o crime de perigo de contágio venéreo conforme o artigo
130, § 1º, do Código Penal, não foi aceita, uma vez que a AIDS pode ser transmitida
de diversas formas, não somente através da prática da relação sexual ou outro ato
libidinoso, não podendo ser considerada doença venérea; motivo pelo qual não
pode a situação em análise ser capitulada no art. 130, § 1º, do Código Penal, que
trata da exposição de alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato
libidinoso, a contágio de moléstia venérea. E ainda, o Superior Tribunal de Justiça
decidiu no HC 160982/DF, de 17/05/12 que “o ato de propagar a síndrome da
imunodeficiência adquirida não é tratada no Capítulo III, Título I, da parte
especial do código penal (art. 130 e seguintes), onde não há menção a
enfermidades sem cura”. (...) Na hipótese de transmissão dolosa de doença
incurável, a conduta deverá ser apenada com mais rigor do que o ato de
contaminar outra pessoa com moléstia grave, conforme previsão clara no art. 129,
parágrafo 2º, II, do código penal.

No entanto, Telles, dispõe um pouco diferente:

Se do contágio resultarem apenas lesões corporais leves, prevalece o crime do art


130. Se resultarem lesões corporais graves ou gravíssimas, responderá o agente
pelo crime do art 129, $1º ou $2º. Se resultar morte, responderá por lesão corporal
seguida de morte.(2004 apud GRECO, 2015, p.317).

Para o doutrinador GRECO, que também não é a favor desse crime ser apresentado
pelo artigo 130 § 1º, do Código Penal, pois dispõe que a AIDS não é moléstia
venérea, ainda que possível de contágio através de relações sexuais ou de outros
atos libidinosos. Sendo que, a prática de ato capaz de transmiti-la poderá
configurar, segundo o propósito do agente, o delito insculpido no art. 131 (perigo
de contágio de moléstia grave), lesão corporal grave, ou homicídio, se
caracterizado o contágio.

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Há entendimento no sentido de que o caso deve ser tratado como crime de perigo
de contágio de moléstia grave, segundo o artigo 131 do Código Penal, por se
entender que a AIDS não é doença venérea.

Pela importância da questão, o Supremo Tribunal Federal se manifestou por meio


do Habeas Corpus 98.712, de relatoria do Ministro Marco Aurélio de Mello. Ainda
que de forma tardia, já que só prolatada em outubro de 2010, a decisão serviu para
elidir quaisquer interpretações favoráveis ao enquadramento da transmissão do
vírus HIV como homicídio tentado.

Eis, portanto, a ementa do julgado:

MOLÉSTIA GRAVE – TRANSMISSÃO – HIV – CRIME DOLOSO CONTRA A


VIDA VERSUS O DE TRANSMITIR DOENÇA GRAVE. Descabe, ante previsão
expressa quanto ao tipo penal, partir-se para o enquadramento de ato relativo à
transmissão de doença grave como a configurar crime doloso contra a vida.
Considerações. (HC 98712, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma,
julgado em 05/10/2010, DJe-248 DIVULG 16-12-2010 PUBLIC 17-12-2010
EMENT VOL-02453-01 PP-00059 RTJ VOL-00217- PP-00391 RT v. 100, n. 906,
2011, p. 453-468)

Tratava-se de paciente a quem foi imputada a prática de homicídio tentado, pois,


sabendo ser portador do vírus HIV, manteve relacionamento amoroso com três
mulheres diferentes, em épocas distintas, sem lhes revelar a sua condição de
soropositivo. Em suas razões, o impetrante alega que a conduta não se amolda ao
tipo de homicídio, mas sim àquele contido no art. 131 do Código Penal: o crime de
contágio de moléstia grave.

Veja-se o voto o Ministro Marco Aurélio, relator do caso, afastando a competência


do Tribunal do Júri no caso:

Resta a questão alusiva à submissão do paciente ao Tribunal do Júri. Observem a


interpretação sistemática. Descabe cogitar de tentativa de homicídio na espécie,
porquanto há tipo específico considerada a imputação – perigo de contágio de
moléstia grave. Verifica-se que há, até mesmo, presente o homicídio, a identidade
quanto ao tipo subjetivo, sendo que o do artigo 131 é o dolo de dano, enquanto, no
primeiro, tem-se a vontade consciente de matar ou assunção de risco de provocar a
morte. Descabe potencializar este último a ponto de afastar, consideradas certas
doenças, o que dispõe o artigo 131: ‘praticar, com o fim de transmitir a outrem,
moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio’.
Admita-se, como o fez o próprio acusado, a existência da moléstia grave e o fato de
havê-la omitido. Esses elementos consubstanciam não o tipo do artigo 121 do
Código Penal, presente até mesmo dolo eventual, mas o específico do artigo 131.
Frise-se, por oportuno, que as vítimas mantiveram relação com o paciente, que se
mostrou até certo ponto estável. (BRASIL. STF, HC 98.712/RJ, 2010. P.10)

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Outra forma de explicar é quando a transmissão dolosa do vírus HIV pode ser
tipificada como homicídio (art. 121 do Código Penal) tentado ou consumado, a
depender do caso, pois na situação de querer o agente transmitir o vírus HIV
entende-se que o seu dolo será o de homicídio, e não o do delito tipificado no art.
131 do Código Penal. Nesse sentido, preleciona Guilherme de Souza Nucci:
’’‘Quando o agente busca transmitir o vírus da AIDS, propositalmente, pela via da
relação sexual ou outra admissível (ex.: atirando sangue contaminado sobre a
vítima), deve responder por tentativa de homicídio ou homicídio consumado
(conforme resultado atingido). (2009, p. 20) ’“

E seguindo a mesma linha de pensamento, o doutrinador Greco nos fala:

Mais do que uma enfermidade incurável, a AIDS é considerada uma doença


mortal, cuja cura ainda não foi anunciada expressamente. Os chamados ‘coquetéis
de medicamentos’ permitem que o portador leve uma vida ‘quase’ normal, com
algumas restrições. Contudo, as doenças oportunistas aparecem, levando a vítima
ao óbito. Dessa forma, mais do que uma enfermidade incurável, a transmissão
dolosa do vírus HIV pode se amoldar, segundo nosso ponto de vista, à modalidade
típica prevista no art. 121 do Código Penal, consumado ou tentado. (GRECO, 2011,
p 297)

Contudo, a AIDS não é considerada doença venérea pela medicina, por isso não se
enquadra ao delito do artigo 130 do Código Penal, pois não é transmissível
somente por meio de relações sexuais, mas também, por exemplo, por transfusão
de sangue, emprego de seringas usadas. Do mesmo modo, a transmissão desse
vírus também não configura o delito do art. 131 desse mesmo código, por não se
amoldar no contexto, assim, conforme Capez ensina, é configurado homicídio
tentado ou consumado.

Há ainda, uma corrente doutrinária que entende que o correto seria a tipificação
no crime de lesão corporal gravíssima (art. 129, § 2º, II, do Código Penal), devido
ao fato de haver a transmissão de doença incurável.

A concepção é de que para uma pessoa querer omitir sua condição de portador do
vírus, para as pessoas que pratica relação sexual, ou até mesmo quando o infectado
obriga moral ou materialmente a vítima a expor-se a arriscada situação, assim
podendo induzir ao erro, para garantir a efetividade da transmissão da doença,
deve haver imputação do delito de lesão corporal qualificada por enfermidade
incurável, assim ensina Schimidt. (2002)

No mesmo sentido, ensina Tavares:

Tomemos, agora um exemplo um tanto polêmico: alguém infectado pelo vírus da


AIDS mantém relações sexuais com outra pessoa sadia, transmitindo-lhe a doença.
[...] questão que se põe é acerca de que tipo, afinal, o agente infectado realiza, se
homicídio ou lesões corporais graves. Aqui, o critério a vigorar será o de que o
dolo, como vontade de realização da ação e do resultado, deve referir-se a uma
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ação imediata, e não a uma ação que, por sua cronicidade, conduza à morte.
Portanto, só pode haver crime de lesão corporal grave e não homicídio. (2000, p.
290)

De igual modo já se manifestou o STJ:

Quinta turma do STJ:

HABEAS CORPUS. ART. 129, § 2.º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. PACIENTE
QUE TRANSMITIU ENFERMIDADE INCURÁVEL À OFENDIDA (SÍNDROME
DA IMUNODEFICIÊNCIA ADQUIRIDA). VÍTIMA CUJA MOLÉSTIA
PERMANECE ASSINTOMÁTICA. DESINFLUÊNCIA PARA A CARACTERIZAÇÃO
DA CONDUTA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA UM DOS CRIMES
PREVISTOS NO CAPÍTULO III, TÍTULO I, PARTE ESPECIAL, DO CÓDIGO
PENAL. IMPOSSIBILIDADE. SURSIS HUMANITÁRIO. AUSÊNCIA DE
MANIFESTAÇÃO DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES NO PONTO, E DE
DEMONSTRAÇÃO SOBRE O ESTADO DE SAÚDE DO PACIENTE. HABEAS
CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 98.712/RJ, Rel. Min.


MARCO AURÉLIO (1.ª Turma, DJe de 17/12/2010), firmou a compreensão de que
a conduta de praticar ato sexual com a finalidade de transmitir AIDS não configura
crime doloso contra a vida. Assim não há constrangimento ilegal a ser reparado de
ofício, em razão de não ter sido o caso julgado pelo Tribunal do Júri.

2. O ato de propagar síndrome da imunodeficiência adquirida não é tratado no


Capítulo III, Título I, da Parte Especial, do Código Penal (art. 130 e seguintes),
onde não há menção a enfermidades sem cura. Inclusive, nos debates havidos no
julgamento do HC 98.712/RJ, o eminente Ministro RICARDO LEWANDOWSKI,
ao excluir a possibilidade de a Suprema Corte, naquele caso, conferir ao delito a
classificação de "Perigo de contágio de moléstia grave" (art. 131, do Código Penal),
esclareceu que, "no atual estágio da ciência, a enfermidade é incurável, quer dizer,
ela não é só grave, nos termos do art. 131".

3. Na hipótese de transmissão dolosa de doença incurável, a conduta deverá será


apenada com mais rigor do que o ato de contaminar outra pessoa com moléstia
grave, conforme previsão clara do art. 129, § 2.º inciso II, do Código Penal.

4. A alegação de que a Vítima não manifestou sintomas não serve para afastar a
configuração do delito previsto no art. 129, § 2, inciso II, do Código Penal. É de
notória sabença que o contaminado pelo vírus do HIV necessita de constante
acompanhamento médico e de administração de remédios específicos, o que
aumenta as probabilidades de que a enfermidade permaneça assintomática.
Porém, o tratamento não enseja a cura da moléstia.

5. Não pode ser conhecido o pedido de sursis humanitário se não há, nos autos,
notícias de que tal pretensão foi avaliada pelas instâncias antecedentes, nem
qualquer
Precisa de Orientação Jurídica? informação acerca do estado de saúde do Paciente.
6. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegado. (BRASIL,
STJ, HC 160982/DF, 2012. P. 10)

Conforme todas as correntes ora expostas, a transmissão dolosa do vírus HIV não é
aceita como o crime de perigo de contágio venéreo qualificado (art. 130, § 1º, do
CP), pois essa doença não pode ser tida como venérea, pois existem diversas outras
formas de transmissão da mesma.

As outras correntes possíveis para o autor da conduta ser responsabilizado


penalmente dependerá de seu dolo, sendo que o direito penal brasileiro é
finalístico, devendo ser analisada a vontade do agente na sua conduta delituosa.

4 CONCLUSÃO

Diante de tudo que foi exposto, fica evidente a necessidade de o legislador


brasileiro criar um tipo penal específico para a conduta do autor que transmite
dolosamente o vírus HIV, uma vez que se demonstra a preocupação para com os
envolvidos nesse contexto, visando a evitar a grave insegurança jurídica que
predomina sobre o assunto. Pois o Direito Penal tem uma relevância perante os
casos em que outros ramos do Direito não se misturam, portanto, para a sociedade
o Direito Penal tem valor sobre todos os conflitos em que surge na vida cotidiana.
Entretanto tendo em vista que cada assunto traz consigo a sua peculiaridade, a
responsabilidade de identificar qual o tipo penal de cada conduta é dos juristas
conforme a lei. Isso porque, há diversas correntes tratando do assunto, podendo
haver condenações em um ou em outro sentido para casos extremamente
semelhantes, uma vez que todas as correntes supramencionadas são plausíveis e
defensáveis.

Portanto se a prática da conduta tem o fim de causar a morte de outrem (agindo


com animus necandi), deve responder por tentativa de homicídio ou por homicídio
consumado (art. 121 do CP); se a intenção é somente lesionar a integridade física
de outra pessoa, transmitindo-lhe o vírus HIV e assim a pessoa contaminada
passa-se a ter AIDS, deverá responder por lesão corporal de natureza gravíssima
pela transmissão de doença incurável (art. 129, § 2º, II, do CP); se o autor não
possuía intenção de lesar a integridade física da pessoa nem causar a sua morte,
tão somente querendo praticar atos libidinosos ou relação sexual com a mesma,
mesmo que sabendo estar contaminado com o vírus da AIDS, deverá responder
perigo de contágio de moléstia grave (art. 131 do CP).

Assim, ao analisar cada conduta, e o resultado a ser atingido, chega-se na forma de


responsabilizar penalmente aquele, cujo cometeu o tipo penal, conforme o Código
Penal Brasileiro.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Código penal comentado. 6. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

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