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EXCARCELACIÓN.

APLICACIÓN DEL FALLO PLENARIO

"DIAZ BESSONE" DE LA CÁMARA NACIONAL DE

CASACIÓN PENAL

DOCTRINA LEGAL DEL PLENARIO : "no basra en zafar¿a de

excarcetaciótt o exibicion de pñsiótt para su delegación ta

imposibilidad de futura condena de ejecuciólt condiciottat, o que

pudiera corresponderle at imputado una pena privarla de ta

!i.beard superior a echo ahoy (arts. 316 y 317 det C.P.P.N. ), sino

que deben vatorarse en forma conjunta con otros parámetros tales

colmo tos establecidos en e! añ. 319 det ordenmniento ritual a los

enes de determittar ta asistencia de riesgo procesar"

-Dicha doctrina plenaria da espacio para seguir aplicando la

jurisprudencia de la Sala 11 en el sentido de que en los casos en

que la pena mínima fjada por la ley para un determinado delito

no permita la libertad provisoria y la pena máxima amenazada

en abstracto supera los ocho años, ello no es de por sí, obstáculo

al beneficio, pues el juez debe formular un propósito concreto

acerca del máximo esperable, de acuerdo con las circunstancias

del caso y del encartado, y según sea el resultado de esa


apreciación, conceder o no la libertad provisoria (Expte. 2430,

"Incidente de exención de prisión de Alonso, Pablo Cristian",

del 3/07/03; y Expte. 2794 "Excarcelación de lakich, Rubén

Mariano", del 9/09/04, entre otros).

- Debe atenderse a que la escala penal establecida para la

figura que aplica el juez de grado en los autos principales, y

las circunstancias del caso (tenencia de una cantidad

considerable de marihuana), que en el principal se intenta

vincular al tráfico, no parece razonable pensar que la pena

que pudiera llegar a ser impuesta supere los ocho años de

prisión, máxime teniendo en cuenta que el imputado no

registra antecedentes penales, en virtud de la absolución

dictada por esta Cámara en fecha I' de junio de 1994 .

- Arraigo y residencia legal del encartado.Inexistencia de

condiciones para destruir pruebas u obstaculizar la

investigación.

- Corresponde disponer la libertad provisoria bajo caución

juratoria, conforme el art. 320, C.P.P.N., pudiendo el juez de

grado imponerle algunas de las medidas previstas en el art. 310

de dicho código. (Dr. SCHIFFRIN).


- La Sala 11, en reiterados pronunciamientos, ha considerado la

existencia del denominado "r¿esco .procesa/" a los fines de

otorgar o denegar tanto excarcelaciones como eximiciones de

prisión, teniendo en cuenta no solamente la escala penal previstapara los delitos


amputados, sino también las circunstancias de

los hechos investigados y las condiciones personales de los

involucrados, además de ]as restantes pautas que contempla e]

artículo 319 del C.P.P.N. (Expte.4360, "Incidente de

excarcelación en favor de Godoy, Domingo", del 29 de

noviembre de 2007, entre muchos otros).

- La resolución apelada no se ajusta a los parámetros

establecidos por [a Cámara Naciona[ de Casación Pena[ en e]

referido fallo plenario "Díaz Bessone", toda vez que, a los

efectos de denegar la excarcelación solicitada , el magistrado de

primera instancia se basó, exclusivamente, en ]a escala pena]

prevista para el delito que se le imputa al nombrado en los autos

principales.

- Corresponde revocar ]a resolución impugnada, indicando a]


señor juez de grado que deberá dictar un nuevo

pronunciamiento que se ajuste a las pautas que emanan del

citado fallo plenario "Díaz Bessone", fundando su decisión de

conformidad con los parámetros allí fijados. (Dr.COMPAIRED)

-Reseña de algunos conceptos fundantes del Plenario.

Fundamentos empáticos y otros marcadamente diferenciarlos

respecto del tema propuesto al Acuerdo Plenario.Votos de los

dres. David, Fégoli, Riggi, Hornos, Tragant, Micheli y

Dra.Ledesma. Precedentes de la Sala ll.

- Sin perjuicio de que la solución adoptada por el a quo,

En parte, no se ajusta a ]os parámetros establecidos por e]

Plenario "Díaz Bessone" - ya que no existía tal solución del

Tribunal Superior-, cabe confirmada.

- - Los hechos imputados, cuya gravedad no se

encuentra discutida social y/o jurisprudencialmente , la

importante cantidad de estupefacientes incautados, la supuesta

vinculación con otras personas y países en la actividad delictiva

achacada, el secuestro del arma de fuego,el relativo corto laapso

de detención y la etapa procesal que se transita, donde todavía

pueden llevarse a cabo diligencias tendientes a determinar otros


responsables en el hecho ob.leto de pesquisa, ameritan, como

aconsejable, que el imputado continúe con la medida de

coerción personal impuesta por el a quo. (Dr. FLEICHER).

Bases normativas y jurisprudenciales en materia de

restricción a la libertad durante la etapa de instrucción

penal.Su aplicación al caso.Precedentes de sala lll.

La .jurisprudencia de distintos tribunales nacionales,

sustancialmente considera que las reglas establecidas en los ans.

316 y 317 del Código Procesal Penal de la Nación no constituyen

una presunción lzi/"e ef de fure, sino que deben interpretarsearmónicamente con


el principio de inocencia

- La gravedad de la sanción no puede ser tomada como la única

pauta que permita apreciar la admisibilidad de la excarcelación

del imputado, sino que se impone evaluar todas las

circunstancias del caso. Porque precisamente, en el contexto de

dichas circunstancias, se emplazan los argumentos que llevan a

admitir o a descartar la existencia de una razón que .justifique

apartarse de la regla del respeto a la libertad personal.

Más allá de la doctrina y jurisprudencia nacional e


internacional en que la Sala que íntegro ha fundado sus

anteriores decisiones, el fallo plenario del caso, impone la

observancia de los parámetros en él establecidos.

- Ha de señalarse que los sucesivos votos que conformaron la

mayoría del plenario sostuvieron la constitucionalidad de los

artículos que constituyen el régimen de la libertad ambulatoria

de las personas sometidas a proceso penal.Ello importa que, la

presunción de fuga o entorpecimiento del proceso, que los

[egis[adores consideraron probada por e] sóio hecho de que a]

imputado pudiera corresponderle una pena privativa de la

libertad superior a ocho años de prisión o si ,prima .ñac¿e no

procediera la ejecución condicional de la eventual condena,

permanece plenamente vigente y operante en el ordenamiento

adjetivo.

- Respecto del tipo de presunción en la que deben encuadrarse

las contenidas en los artículos 312, 316 y 317 del CPP, la

mayoría es conteste en que esta presunción es de las llamadas

[zzrÍs fízmfzim. Eiio significa que podrá desvirtuárseia mediante e]

aporte de elementos que demuestren que la amenaza de pena


que se cierne sobre el imputado o la efectividad de la pena a

cumplir, no provocaran indefectiblemente la fuga del encartado

ni lo compelerán a desplegar maniobras que entorpezcan la

prosecución del proceso penal en cursoÿ o, desde otro lado, que

la libertad ambulatoria del causante, no constituye un obstáculo

real y concreto a la buena marcha del proceso.

- Se advierte que el mencionado plenario atribuye a la amenaza

de pena superior a ocho años de prisión, o a su cumplimiento

efectivo, un fuerte grado de probabilidad de generar la elusión

del imputado o, al menos, una actividad encaminada a socavar

el éxito del proceso penal.

- Puede inferirse que las previsiones de los artículos 312, 316 y

317 de[ Código Procesa[ Pena[, en cuanto suponen que e]

imputado de un delito intentará eludir la acción de la .justicia o

entorpecerá la marcha del proceso cuando la amenaza de pena

sea mayor a ocho años de prisión o la pena será de efectivo

cumplimiento, son presunciones /carls fízmfziwz que pueden ser

destruidas mediante la producción de prueba en contrario.


-Cabe concluir que esa calidad de /carls fa/zfzzm, en nadamodifica su calidad de
presunción legal pues la amenaza de

sufrir una pena de las características descriptas por el artículo

316 del CPP, es un fuerte indicador de riesgo procesal que sólo

puede ser desvirtuado mediante la producción de prueba

concreta, seria, sólida y contundente que permita al juzgador

llegar a la certeza de que ese elevado riesgo ha sido

neutralizado.

- La circunstancia invocada por la defensa , no alcanzan a

desvirtuar la fuerte presunción de que habrá de eludir el

accionar de la justicia que trae aparejada la amenaza de pena

que se cierne sobre él en función del delito por el que se ha

acusado, esto es de 4 a 15 años (art. 5 inc. "c" de la ley 23.737 y

art. 316 del C.P.P.N.). En orden a tal convencimiento no

pueden obviarse las particulares circunstancias del caso

objetivadas en el voto del doctor Fleicher, configurativas de un

riesgo procesal concreto que lo habilita la medida cuestionada

aún a la luz de lo reglado por el art. 319 del C.P.P.N.

.La excarcelación solicitada aparece a esta altura improcedente.

(Dr. PACILIO).

- Estudiados los antecedentes de la causa, comparto la solución


propuesta por el doctor Antonio Pacílio, de acuerdo a los

argumentos expuestos en su voto. Por ello, estimo improcedente

la excarcelación solicitada. (Dr. NOGUEIRA)

PODER JUDICIAL DE LA NAClóN

///Plata, 3

de febrero de 2009. Rtro. S. 11 T.95 f'K160/168

Y VISTA: Esta causa, registrada bajo el N' 4937, caratulada

"incidente de excarceiación a favor de F. B. J.", procedente de]

Juzgado Federal de Primera Instancia N' 2, Secretaría N' 4 de la

ciudad de Lomas de Zamora.

Y CONSIDERANDO:

EL DOCTOR SCHIFFRIN DIJO:

1. Que las presentes actuaciones llegan a conocimiento de esta

Alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Dres.

(...), abogados defensores del detenido en autos, B. J., contra la


resolución(.-)., mediante ]a cua] se deniega ]a excarceiación de]

nombrado.

El recurso fue concedido (...), manteniéndose (...).

11. Que el magistrado de primera instancia consideró que no

resultaría viable conceder el beneficio de excarcelación habida

cuenta que el delito que se le imputa al nombrado Bogado Jiménez

prevé una pena privativa de la libertad mayor a los ocho años de

prisión, que supera los límites impuestos por el artículo 316,

segundo párrafo, sstes. y cites. del código ritual. Además, no

procedería una condena de ejecución condicional.

111. En síntesis, la defensa sostiene la conocida tesis según la

cual el monto de la pena amenazada no basta, por razones

constitucionales, para denegar la libertad provisoria en el proceso, sino que para


conceder o denegar el beneficio debe tenerse en

cuenta, prescindiendo del monto de pena, la posibilidad de fuga o

entorpecimiento de la investigación que pueda deducirse de las

circunstancias del caso.

La posición defensista ha quedado corroborada por la doctrina


plenaria, de carácter obligatorio (art. 10, inc. c) de la ley 24.050),

sentada por la Cámara Nacional de Casación Penal en el Acuerdo

1/08, Plenario n' 13, ''Díaz Bessone, Ramón Genaro", del 30 de

octubre pasado.

Según esa doctrina plenaria

"no basta en materia de nccarcelación o ncimición de

prisiótt para su delegación ta imposibilidad de futura

condena de ejecución cottdicionat, o que pudiese

correspondence at imputado una pena privatise de !a

!ibertad superior a ocho años (ans. 316 y 317 det

C.P.P.N. ), silla que deben valorarse ett forma cong.anta

con otros parámetros tales como tos establecidos en et

art. 319 det ordenamiento fitia! a tos Sres de determittar

!a existencia de riesgo procesar'' .

IV. Estimo que dicha doctrina plenaria da espacio para seguir

aplicando la .jurisprudencia de la Sala en el sentido de que en los

casos en que la pena mínima fijada por la ley para un determinado


delito no permita la libertad provisoria y la pena máxima amenazada

en abstracto supera ]os ocho años, eiio no es de por sí, obstáculo a]

beneficio, pues el juez debe formular un propósito concreto acerca

del máximo esperable, de acuerdo con las circunstancias del caso y

del encartado, y según sea el resultado de esa apreciación, conceder

o no la libertad provisoria (v. expte. n' 2430, "Incidente de exención

de prisión de Alonso, Pablo Cristian", del 3/07/03(1); y expte. n'

2794 "Excarcelación de lakich, Rubén Mariano", del 9/09/04 (2),

entre otros).

Advirtamos además, que en los casos en que se han denegado

excarcelaciones respecto de personas imputadas por hechos con una

posibilidad de pena muy elevada, el tribunal tuvo en cuenta,

también, las circunstancias previstas por el art. 319, C.P.P.N. (v.

"Excarcelación Grillo, Roberto Omar", causa n' 4828, del 17/7/08;

"Excarcelación Páez, Rubén Oscar", causa n' 4841, de la misma

fecha: "Excarceiación Acuña. Héctor Raúl". causa n' 4850. de]

22/5/08; ''Excarcelación Corrales Bemabé, Jesús", causa n' 4473,

de[ 18/9/07: "Excarceiación More]. Cataiino. causa n' 4428. de]

30/8/08; ''Excarcelación Elvio Cosso", causa n' 4977, del 23/9/08;

"Excarcelación Tocino, Mario Oscar", causa n' 4842, del 17/7/08;


entre otros).

V. Sentado ]o anterior, debe atenderse a que ]a escala pena] establecida para la


figura que aplica el juez de grado en los autos

principales, y las circunstancias del caso (tenencia de una cantidad

considerable de marihuana), que en e] principa] se intenta vincular a]

tráfico, no parece razonable pensar que la pena que pudiera llegar a

ser impuesta supere los ocho años de prisión, máxime teniendo en

cuenta que el imputado no registra antecedentes penales, en virtud

de la absolución dictada por esta Cámara en fecha I' de .junio de

1994 (...).

A ello debe unirse el indudable arraigo del encartado, que

vive en el país desde hace 33 años .junto con su esposa e hi.ja

argentinas, y es residente legal, toda vez que posee Documento

Nacional de Identidad (...).

Por último, dadas las modalidades de la presente causa, no

existen condiciones para que B. J. pueda destruir ]as pruebas de]

hecho u obstaculizar su investigación.

Por lo tanto, corresponde disponer la libertad provisoria de B.

J. en el proceso, bajo caución juratoria, confome el art. 320,

C.P.P.N., pudiendo el juez de grado imponerle algunas de las


medidas previstas en el art. 3 10 de dicho código.

EL DOCTOR COMPAIRED DIJO:

1. En primer término debo señalar que de acuerdo a lo

previsto por el artículo 10, inc. c, de la ley 24.050, la doctrina

ptenaria sentada por ]a Cámara Naciona] de Casación Pena] en e]

Acuerdo 1/08, Plenario n' 13, del 30 de octubre de 2008, en autos

"Díaz Bessone, Ramón Genaro s/ recurso de inaplicabilidad de ley",

resulta de carácter obligatorio.

Dicha doctrina plenaria establece que "pzo Z)as/íz en

materia de excarcelació7t o exibicion de prisión para su delegación

!a imposibilidad de futura condena de ejecución cottdiciona!, o que

pudiese corresponderle a! imputado una pena primitiva de ta

!ibertad superior a ocho años (afis. 316 y 31 7 det C.P.P.N.), sino

que deben saturarse en forma conjunta con otros parámetros tales

como tos establecidos ett et art. 319 det ordenamiettto ritual a tos

Sykes de determinar ta ncistettcia de riesgo procesar. '' .

11. Cabe destacar que esta Sala 11, en reiterados

pronunciamientos, ha considerado la existencia del denominado


"r¿engo procesa/" a los fines de otorgar o denegar tanto

excarcelaciones como eximiciones de prisión, teniendo en cuenta no

solamente la escala penal prevista para los delitos imputados, sino

también las circunstancias de los hechos investigados y las

condiciones personales de los involucrados, además de las restantes

pautas que contempla el artículo 319 del C.P.P.N. (conf. exptes.

4360, "Incidente de excarcelación en favor de Godoy, Domingo",

del 29 de noviembre de 2007, entre muchos otros) (3). 111. Senado ello, advierto
que la resolución apelada en

el presente incidente no se ajusta a los parámetros establecidos por

la Cámara Nacional de Casación Penal en el referido fallo plenaño

"Díaz Bessone", toda vez que, a los efectos de denegar la

excarcelación solicitada en favor de B.J., el magistrado de primera

instancia se basó, exclusivamente, en ]a escala pena] prevista para e]

delito que se le imputa al nombrado en los autos principales (...).

Ahora bien, sin perjuicio de reconocer que la

resolución del a quo füe dictada con anterioridad a la fecha en la

cual se estableció la aludida doctrina plenaria de carácter

obligatorio, entiendo que, a los fines de salvaguardar las garantías

constitucionales del debido proceso y de la doble instancia,


corresponde revocar la resolución impugnada, indicando al señor

juez de grado que deberá dictar un nuevo pronunclamlento que se

ajuste a las pautas que emanan del citado fallo plenario ''Díaz

Bessone", andando su decisión de conformidad con los parámetros

allí fijados.

Así lo voto.

EL DOCTOR FLEICHER DIJO:

Que atento lo resuelto por la Camara Nacional de

Casación Penal en su Acuerdo 1/2008. Plenario 13. del 30 de

octubre de 2008, en cuanto dispuso: ".Dec/ara/" como doctrina

plenaña que ''lto basta en materia de excarcetación o exibicion de

prisión para su delegación la imposibilidad de futura condena de

ejecució7t cottdiciona!, o que pudiese corresponderle at imputado

una petra primitiva de ta !ibertad superior a ocho años (ans. 316 y

3ÿ 7), sino que deben 'palorarse en forma conjunta otros parámetros

tales como tos establecidos eYt et art. 319 det ordenamiettto ritual a

!os Sres de dewet'minar la existencia de riesgo procesar' y su

carácter obligatorio, confomie lo prescripto por el art. 10 inc. c) de la

ley 24.050, abordaré la cuestión traída para su estudio y decisión.


Previo a ello, conviene efectuar un repaso a la

medulosa resolución adoptada por la Cámara de Casación, donde se

presentan distintos fundamentos empáticos y otros marcadamente

diferenciarlos, respecto al tema propuesto al Acuerdo Plenano.

En relación a estos últimos, la posición minoritaria

sostuvo, en prieta síntesis, que en materia de excarcelación y/o de

exención de prisión basta para su denegación la imposibilidad de

futura condena de ejecución condicional o que pudiere

corresponderle al imputado una pena privativa de libertada superior

a ocho años ( v. votos doctores Catucci, Madueño, entre otros).

Por otro lado, la posición mayoritaria, que logró

sustentar el número para el Acuerdo supra transcripto, expuso

diversos fundamentos, alguno de los cuales entiendo importantesdestacar, ya que


son los que infomlan a la solución arñbada.

Así. el doctor David. liderante en la votación. sostuvo

a[ comienzo de su análisis, y con cita a fallos de] Aito Tribuna]

Nacional, que cuando el art. 18 de la C.N. dispone categóricamente

que ningún habitante de la Nación será penado sin juicio previo,


establece el principio de que toda persona debe ser considerada y

tratada como inocente de los delitos que se le imputan hasta que en

un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario

mediante una sentencia fimle (Fallos: 10ÿ338; 102ÿ219-1905-;

causa N.284 XXXll "Napoli, Erika Elizabeth y otros s/infracci6n

art. 139 bis del C.P.", rta. el 22 de diciembre de 1998, considerando

5').

En ese orden de ideas, también con palabras de la Corte

señaló que la excarcelación procede como garantía constitucional y

no como simple concesión de la ley de forma, y que las nomlas

procesales dictadas por el Congreso de la Nación en esa materia son

inmediatamente reglamentarias del derecho consagrado por el art.

1 8 de la Constitución Nacional.

Continuando con el desarrollo de

ideas, y coincidente con lo expuesto por Nelson Pessoa, dijo que si

bien es cierto que existe un derecho constitucional a la libertad

durante el trámite del proceso penal no lo es menos que ese derecho

(como todos) no es absoluto; ello significa que los habitantes gozan

de él, confomte las leyes que lo reglamentan; el Estado puede


reglamentario en función de una legítima finalidad: la de evitar que

el individuo sometido a proceso eluda la acción de la justicia, sea

impidiendo u obstaculizando la investigación del hecho o no

cumpliendo la eventual pena que se imponga. En es línea, cito

jurisprudencia de la Corte.

Continuando con su voto, y adentrados a] tema de]

plenario, el doctor David, sostuvo que las pautas establecidas en los

ans. 316 y 317 del código de fomta, operan como presunción iurzs

ra/z/zzm, variando criterios que había sotenido anteriomtente, y ello,

con base en ]a necesidad de fijar condiciones aptas para e]

otorgamiento de beneficios liberatorios, en aquellos casos en que la

prisión preventiva -ordenada tan sólo en función de las escalas

penales conminadas en abstracto-, se tomaba írñta.

Así, señaló que cuando e] máximo de ]a escala pena]

aplicable en abstracto no supera los ocho años de pena privativa de

la libertad, el legislador ha presumido la "no ñga" del imputado. En

cambio, cuando supere ta] monto ha presupuesto que se fügará. A]

resultar ambas presunciones izzy¿s /a/z/um devienen rebatibles por


prueba en contrario: para el primer caso, menos de ocho años, acudiendo a
indicadores de riesgo procesal que existan en el caso

concreto (fundado en ]a aplicación de] art.3 1 9 de] C.P.P.N); para e]

segundo, (más de ocho años), arrimando a través de indicadores de

"no fuga" y de "no entorpecimiento de la investigación'' elementos

vatorativos concretos que permitan tener por desvirtuada ta]

presunción -que deberán llevar mayor poder de convicción cuanto

mayor sea la gravedad de la pena en expectativa.

También adujo, que la fuerza de convicción respecto de

la posibilidad de fuga o entorpecimiento en la investigación que

arrastra la escala penal prevista para el delito endilgado, no es

menor nl tampoco irrazonable. Asimismo, citando a Marcelo

Solimine, manifestó que para que la presunción carezca de

virtualidad, deberá resultar indefectiblemente cuestionada con éxito;

pues si no se la controvierte - y desvirtúa por prueba en contrario-,

la presunción operará plenamente. Así, sólo en el supuesto de que

se pretenda desvirtuar la presunción legal, habrá que decidir si ella

continúa rigiendo o si por el contrario, ha perdido virtualidad y deja

habilitada la libertad.

Sostuvo el mismo votante de la mayoría que, a la


presunción ízlris /a/z/zzm del art. 3 16 del código de rito, corresponde

analizarla en conjunto con la magnitud de la pena en expectativa y

verificar si la gravedad de la pena está dada en el caso concreto,

estableciendo así una presunción de fuga en virtud de la severidad

de la pena en expectativa, que se relaciona con la presunción del art.

316 del C.P.P.N.. De este modo, para la pretendida destrucción de

la presunción legal, deberán arrimarse mayor cantidad de elementos

descalificantes de ella, cuanto más alto sea el monto de la pena que

se espera en definitiva, reiterando que no resulta posible realizar esta

ponderación de la pena en expectativa, sin tener en cuenta la

naturaieza de[ hecho incriminarlo, confomte surge de] art. 319 de]

código de rito.

Advirtió que ello se encuentra avalado por distintos

infomaes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,

entre eiios e] 12/96 y 2/97, donde se afimta que ]a seriedad de]

delito, y la eventual severidad de la pena son factores a tenerse en

cuenta para evaluar el intento de elusión de la acción de la justicia,

aunque afirmando que no resultan suficientes, luego de transcurrido

cierto plazo, para justificar la continuación de la prisión preventiva.

Allí, se agrega que el peligro de ocultamiento o fuga disminuye a


medida que aumenta la duración de la detención, ya que este plazo

será computado a los efectos del cumplimiento de la pena aplicada

en la sentencia, invitando a analizar la procedencia o no de la

excarcelación a la luz de un análisis de razonabilidad de la duraciónde la


detención preventiva.

En tal sentido, surge de la resolución que todo

pronunciamiento acerca de la procedencia de alguno de los

institutos liberatorios, debe tener en cuenta de manera integrada, la

razonabilidad de la duración de la prisión preventiva. En el mismo

orden de ideas, citando a Gelli, subrayó que no constituyen fomtas

genéricas la que toman en consideración la complejidad del caso, la

conducta del inculpado y la diligencia de la autoridad competente,

por lo que pueden aplicarse para mensurar el plazo razonable de

detención.

También destaca el votante citado, que otra cuestión

que debe ser analizada a ]os efectos de descartar ]a presunción ]ega]

del art. 316 del C.P.P.N., es la solidez de la imputación.

Por su parte, el doctor Fegoli también reseña, en

consonancia con lo que enseña el Infomle 2/97 de la C.l.D.H, que la


etapa procesal por la cual transitan las actuaciones debe ser

ponderada, considerando a ta] ñn que ]a proximidad de debate ora]

resulta parámetro a tomar en cuenta a los efectos de analizar la

procedencia de la soltura anticipada.

En lo que atañe al tema tratado, el doctor Riggi, destacó la

evolución de [a jurisprudencia naciona] sobre e] tema a decidir en e]

plenario, señalando que nos encontramos en presencia de un

verdadero cambio de paradigma en la interpretación de las nomias

jurídicas que rigen el instituto de la liberad durante el proceso y que

ello obedece principalmente, a la recepción en el reforma

constitucional realizada en nuestro país en el año 1994, mediante la

cual se acordó jerarquía constitucional a un importante catálogo de

instrumentos internacionales de derechos humanos que abordan la

cuestión, entre los que se cuenta y destaca la Convención Americana

de Derechos Humanos y que confomte lo ha establecido nuestro

Máximo Tribunal, las opiniones que en legítimo ejercicio de su

jurisdicción emita la C.l.D.H, deben ser tenidas como un parámetro

válido y de necesaria consideración al momento de resolver

cuestiones que se encuentren comprendidas dentro de las

disposiciones de la citada convención.


Asimismo señaló que el argumento de la severidad de

la sanción penal no puede ser el único parámetro a tener en cuenta a

la hora de evaluar sobre la procedencia del dictado de una medida

cautelar de coerción personal, por lo que resulta necesario establecer

cuales son aquellos otros elementos de juicio que deben ser

atendidos al resolver sobre el particular, mas ello no sin advertir que

lo expuesto en modo alguno significa desconocer la importancia de

[as disposiciones de [os artícuios 312 y 316 de] Código Procesa] Penal, atento
debe determinarse el modo en que dichas

disposiciones se concilian con lo dispuesto en el art. 280 del mismo

cuerpo [ega[, como con ]as normas de fiiente ]ega] y constituciona]

que aseguran el principio de inocencia. En tal sentido, destacó los

requisitos que surgen de los mencionados Informes 12/96 y 2/97 de

la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

En definitiva, entre otras pautas de sumo interés, e]

doctor Riggi, expuso que el artículo 316 del C.P.P.N. contiene una

presunción ¿z/ris /czn/um que indica que en aquellos casos en los que

el acusado se enfrente a una sanción penal de la severidad que prevé

esa norma, su natural instinto a preservar su libertad lo impulsará a


intentar eludir el accionar de la justicia. Sin embargo, cuando las

particulares circunstancias de la causa demuestren en forma

inequívoca el desacierto en el caso de la presunción legal,

corresponderá acordar la excarcelación o la exención de prisión.

Por su lado, el doctor Homos, señaló, entre otros

aspectos, que la prisión preventiva es una medida cautelar de

carácter excepcional (función cautelar que es la única

constitucionalmente admisible) y que sólo puede tener fines

procesales: evitar la fuga del imputado y la frustración o

entorpecimiento de la investigación de la verdad.

Ahora bien, en resguardo del fundamento

constitucional de la prisión preventiva, reseño el doctor Homos, que

deviene obligatoria la conclusión de que las pautas contendias en los

artículos 316 y 317 del C.P.P.N., no pueden operar sino como

presunciones bulls /an/zzm, que por propia definición, deben caer

frente a la configuración, en el caso concreto, de circunstancias

objetivas y subjetivas que no autorizaren a concluir la existencia de

ese riesgo procesal, sino que antes bien, permitiesen presumir su

inexistencia.
Otro de los votantes por la mayoría, el doctor Tragant,

subrayó que cabe tener presente que si bien la imputación de un

delito determinado no puede, por sí sólo, ser tomada como una

circunstancia excluyente de cualquier otra en el análisis que

corresponde efectuar a la luz de lo dispuesto por los ans. 280, 3 12 y

316 a 319 del C.P.P.N., lo cierto es que la seriedad del delito y la

eventual severidad de la pena son dos factores que deben tenerse en

cuenta para evaluar la posibilidad de que el procesado intente

fugarse para eludir la acción de la justicia. Sin embargo, tampoco

resultan suficientes, luego de transcurrido cierto plazo, para

justificar la continuación de la prisión preventiva. Además, debe

tenerse en cuenta que el peligro de ocultamiento o fuga disminuye amedida que


aumenta la duración de la detención, ya que este plazo

será computado a efectos del cumplimiento de la pena aplicada en la

sentencia. (Comisión ]nteramericana de Derechos Humanos a]

expedirse en el Infomte de Fondo 2/97).

A ello agregó, que la posibilidad de que el procesado eluda

la acción de la justicia debe ser analizada considerando varios

elementos, incluyendo los valores morales demostrados por la


persona, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros

que le mantendrían en el país, además de una posible sentencia

prolongada ( Infomte citado).

También señaló que el indicado informe establece

otras pautas para fundar la medida coercitiva citando que ''El riesgo

legítimo de que los testigos u otros sospechosos sean amenazados

también constituye un fundamento válido para dictar ]a medida a]

inicio de la investigación. Pero cuando la investigación prosigue y

dichas personas ya han sido interrogadas suficientemente, el pellgro

disminuye y deja de ser válida la justificación para mantener la

prisión preventiva. Las autoridades judiciales deben demostrar

igualmente que existen fundados motivos para temer la intimidación

de los testigos o sospechosos por parte del procesado. ("Riesgo de

presión sobre los testigos", punto 35).

Resulta relevante lo expuesto por el doctor Tragant en

cuanto a que el derecho constitucional a permanecer en libertad

durante el proceso, sustentado en el principio de inocencia, no tiene

carácter absoluto. Por el contrario, encuentra su limitación en la

existencia de razones para suponer que el imputado eludirá la acción


de la justicia si se lo pone en libertad, frustrando así el juicio del que

habla el art. 1 8 de la Constitución Nacional. El Alto Tribunal otorgó

raigainbre constitucional a la prisión preventiva sustentado en que

dicha nomla autoriza el arresto en virtud de orden escrita de

autoridad competente, pues e] respeto debido a ]a ]ibertad individua]

no puede excluir el legítimo derecho de la sociedad a adoptar todas

las medidas de precaución que sean necesarias no sólo para asegurar

el éxito de la investigación, sino también para garantizar, en casos

graves, que no se siga delinquiendo y que no se frustr4 la ejecución

de la eventual condena por la incomparecencia del reo (Fallos

280ÿ297; 300ÿ642).

Por su parte, la doctora Ledesma, al inicio de su voto

destacó que a la luz de los principios constitucionales, corresponde

asignarle e] derecho a] imputado a permanecer en ]ibertad. En ta]

sentido, plantea la inversión de la pregunta del plenario, toda vez,

que a su entender, e] probiema radica en definir cuando procede e]

encarcelamiento preventivo, ya que por imperio constituciona], es e]

Estado quien debe demostrar que existen razones que hacennecesario encerrar a
una persona aurantc ei proceso y no como

sucede actualmente, que en su opinión, se invierte la carga de la


prueba.

En este orden de ideas, remarcó que la libertad física

es, por así decir, la fomta de libertad imprescindible para que la

mayoría de las demás libertades pueda funcionar, su tutela ha sido

precaución casi tan antigua como el hombre (Bidart Campos,

Gemtán, "Derecho Constitucional", Editorial Ediar, pág. 505). De

modo tal que el derecho constitucional de "permanencia en libertad

durante la sustanciación del proceso penal", emanado de los ans. 14,

18 y 75 inc. 22 de la C.N., solo puede ceder en situaciones

excepcionales y cuando los jueces consideren que existen causas

ciertas, concretas y claras, en orden a un alto grado de probabilidad

o un estado de probabilidad prevaleciente de que el imputado

eludirá la acción de la justicia (art. 280 del C.P.P.).

También, merece destacarse, entre otros, lo expuesto

por el doctor Michelli, en cuanto sostuvo que no es suficiente, para

resoiver sobre ]a ]ibertad de una persona durante e] trámite de]

proceso, atenerse automáticamente, sin una evaluación de las

peculiaridades del caso en concreto, a los criterios modales y

cuantitativos establecidos en los artículos 316 y 317 del C.P.P.N.,


toda vez que estas normas sólo establecen una ficción relativa que

debe ceder cuando existen razones para sostener que ]a ]ibertad de]

individuo no generará un riesgo procesal.

Asimismo resaltó la relevancia de la refomta

constitucional de 1994 al añadir normas que tiene directa relación

con el régimen de la prisión preventiva, estableciendo pautas

mínimas para su imposición, señalando alguno de los principios

sobre el encarcelamiento provisional que se desprende de ellos en

cada caso: razonable, excepcional, motivada, no arbitraria .

Por otra parte, señaló el doctor Michelli, que la

magnitud de la pena eventual, la conducta procesal, las actitudes

elusivas adoptadas en el mismo proceso o en otro, la naturaleza y

entidad de la maniobra, en particular cuando se trata de delitos

organizados o con cierta pemianencia y estabilidad, la amplitud de

medios delictivos, la falta de anaigo, todos ellos pueden ser cánones

razonables, mas no pueden establecerse en fomia anticipada sino

que, en cada uno de los casos, y sobre la base de un razonamiento


individual ajustado al caso, corresponderá detemlinar si existen o

no razones para presumir que la libertad comprometerá el desarrollo

del proceso.

11. Ahora bien, reseñados algunos conceptos fündantes

del plenario referido, principalmente los de la mayoría que

conformaron la resolución final, que serán relevantes a fin dedireccionar


correctamente la resolución de este incidente de

excarcelación, abordaré el presente caso, no sin antes destacar que

esta Sala, con distintos precedentes, siempre ha merituado las

distintas circunstancias de las causa, la gravedad de los hechos

imputados y otras pautas a los ñnes de determinar la procedencia o

no de los beneficios liberatorios impetrados - v. precedentes

"Alonso" y ''lakich''entre muchos-.

Sentado lo expuesto, cabe subrayar que sin perjuicio de

que la solución adoptada por el a quo, en parte, no se ajusta a los

parámetros establecidos por el Plenario "Díaz Bessone" - ya que no

existía tal solución del Tribunal Superior-, cabe confimtarla, de

acuerdo a los motivos que expondré, los que resultan concordantes


con las pautas fijadas en el mencionado fallo de Casación y los de

esta Sala ya citados.

Previo a ello, entiendo oportuno realizar, en prieta

síntesis, el relato de los hechos origen de la pesquisa. Confomte

surge las actuaciones principales que tengo a mi vista, el imputado

Felipe Bogado Jiménez, se encuentra procesado por el delito de

tenencia de estupefacientes, previsto y reprimido por el artículo 5

inc. c) de la ley 23.737.

Del auto de merito apelado en el principal, surge que

luego de llevarse a cabo por el grupo preventor distintas diligencias

tendientes a detemtinar la veracidad de las denuncias, que daban

cuenta del supuesto trasporte de sustancias estupefacientes desde

países limítrofes hasta diversas localidades de la Provincia de

Buenos Aires para su posterior comercialización y, previo

[ibramiento de ordenes de allanamiento, se ]ogró incautar en e]

domicilio de B.J., ocultos en una máquina homugonera /a caida/dad

de siete kilos colt trescietttos noventa y cinico granitos ( 7,395 kgttts)

de.p¿cadavra de maríñwaHa, las que se encontraban acondicionas en

forma de "ladrillos".
También, en el domicilio (...) se incauto un revolver

plateado calibre 32, marca "Ruby Extra", con numeración y serie

limada, con su carga completa, una caja con municiones para la

mencionada amia, ocultos en un taparollo de la vivienda, entre otros

elementos.

Con esos antecedentes, en mi opInIón, teniendo en

cuenta los hechos imputados, cuya gravedad no se encuentra

discutida social y/o jurisprudencialmente, la importante cantidad de

estupefacientes incautados, los que se hallaban en el domicilio de

Bogado Jimenez, la supuesta vinculación con otras personas y

países en la actividad delictiva achacada, la etapa procesal que se

transita, donde todavía pueden llevarse a cabo diligencias tendientes

a detemlinar otros responsables en el hecho objeto de pesquisa, ameritan, como


aconsejable, que el imputado continúe con la

medida de coerción personal impuesta por el a quo.

No debe soslayarse, el secuestro del amla de fiiego

antes descripta, que si bien el juez de grado declaró su

incompetencia para continuar con investigación, aduna otra pauta a]


modo de vivir del imputado ( revolver cargado con serie y

numeración limadas).

A mayor abundamiento, cabe destacar que B. J. lleva

detenido con prisión preventiva, un relativo corto lapso, esto es

desde abril del corriente año, y teniendo en cuenta los fundamentos

descriptos en los pánafos precedentes y la jurisprudencia de esta

Sala ll -v. expte. 2430, "Incidente de exención de prisión de

Alonso Pablo Cristian" del 03.07.03

y expte n' 2794

"Excarcelación de lakich, Rubén Mariano" del 09.09.04. entre

muchos-, en el caso concreto, estimo que la pena a aplicar, podría

ser superior a los ocho años de prisión.

Tal pronostico, resulta ser otra de las causales que

fundamentan se mantenga la cautelar dispuesta sobre el imputado,

ya que la severidad y monto de la pena, y su posible concreción,

hacen previsible [a efusión de] causante, ]o que también impedirá e]

accionar de lajusticia.

Por todo ello, entiendo que debe conñmtarse la resolución

apelada, en cuanto no hace lugar a la excarcelación de B.J. ( cong


art. 280,312,316,317 y 319 del C.P.P.N y Acuerdo 1/08, Plenaño

n' 13 de la Cámara Nacional de Casación Penal de la Nacion, Díaz

Bessone, Ramón Genaro s/ recurso de inaplicabilidad de ley"

fallado el 30.10.2008).

Así lo voto.

EL DOCTOR PACILIO DIJO:

T - Tut:cimiento del reciirsn

A) Bases nnrrnativas v iiirisnnidenciales en materia de

restricción a ]a ]ibertad durante ]a etapa de instrucción nena]

1. En numerosos precedentes la Sala que íntegro ha

sostenido que [a restricción de ]a ]ibertad de una persona durante e]

transcurso de una investigación, debe estar precedida -más allá de la

escala penal que fija el delito que se le enrostra- de una valoración

objetiva de las circunstancias particulares del hecho.

Una aplicación rígida y literal de las causales

prescñptas por los artículos 3 16 y 3 17 del Código Procesal Penal de

la Nación vedaría al juez de la posibilidad de examinar las


circunstancias concretas del caso para decidir la procedencia o no de

la excarcelación (véase Ottaviano, Santiago, "La prisión preventiva:

presupuestos para su dictado y limitación temporal", publicado en

.¿os derechos /zurra/zos en e/.proceso ,pena/, coordinado por Luis M. García,


Ábaco, Buenos Aires, 2002, capítulo 111, p. 203 y

siguientes).

Este argumento, por lo demás, concuerda con la línea

seguida por la jurisprudencia de distintos tribunales nacionales, que

sustancialmente considera que las reglas establecidas en los ans.

316 y 317 del Código Procesan Penal de la Nación no constituyen

una presunción cure e/ de izzie, sino que deben interpretarse

amtónicamente con el principio de inocencia (conf. Cámara

Nacional de Casación Penal, Sala 111, autos ''Machieraldo, Ana M.L.

s/ rec. de casación", sentencia del 22/12/2004, publicado en

"Suplemento de Jurisprudencia Penal y Procesal Penal" ("La Ley")

del 29/04/05, p. 3). Destacándose asimismo que aún cuando la

imputación del nuevo delito pueda culminar en una pena de efectivo

encierro, esa sola circunstancia no pemiite dejar de lado el análisis

de otros elementos del juicio que pueden posibilitar un mejor

conocimiento de la existencia del riesgo de la conocida "presunción

de fuga" (conf. Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, autos


"Beraja, Rubén E. y otros", sentencia de1 26/05/2005, en "La Ley"

2005-F-6 1 0 o ''Jurisprudencia Argentina" 2005-111-712).

Sobre el punto en examen, la Sala 111 de la Cámara

Nacional de Casación Penal -apoyada en el infomle 2/97 de la

Comisión Interamericana de Derechos Humanos- ín /"e ''Chabán,

Omar Emir s/recurso de casación" sentencia del 24- 1 1 -05. destacó -

con independencia de la solución que, por mayoría, alcanzó- los

principios que gobiernan la materia en cuestión, a los que esta Sala

que íntegro se ha ajustado.

Todo lo expuesto evidencia que la gravedad de la

sanción no puede ser tomada como la única pauta que pemlita

apreciar la admisibilidad de la excarcelación del imputado, sino que

se impone evaluar todas las circunstancias del caso. Porque

precisamente, en el contexto de dichas circunstancias, se emplazan

los argumentos que llevan a admitir o a descartar la existencia de

una razón que justifique apartarse de la regla del respeto a la

libertad personal (conf. Gialdino, Rolando E., "La prisión

preventiva en el derecho internacional de los derechos humanos",

Revista ''lnvestigaciones'' 3 f1999l, Corte Suprema de Justicia de la


Nación, p. 667 y siguientes).

Para completar el análisis cabe agregar que

la posible morigeración que debe hacerse en tomo a la aplicación de

tales pautas como fundamento del encierro preventivo, para estar

acorde a ]as exigencias de ]os organismos intemacionates -que en e]

ámbito nacional diera lugar a la sanción de la ley 24.390 y su

modiñcatoria 25.430- se ciñe a los casos en que su prolongación

resulte de una magnitud ta] que, de acuerdo a ]as circunstancias de] caso
concreto, lo haga aparecer como irrazonable. En otras palabras

es frente a esa hipótesis temporal que resulta necesario acudir a la

valoración de otros criterios para evaluar la proporcionalidad de la

extensión de la prisión preventiva.2. Más allá de la doctrina y

jurisprudencia nacional e internacional en que la Sala que íntegro ha

fundado sus anteriores decisiones, el fallo plenario número 13 de la

Cámara Nacional de Casación Penal, emitido el pasado 30 de

octubre de 2008 en los autos "Díaz Bessone, Ramón G. s/ recurso de

inaplicabilidad de ley", impone la observancia de los parámetros en

él establecidos.
La doctrina plenaria referida establece que "(n)o basta

en materia de excarcelación o eximición de prisión para su

denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución

condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena

privativa de [a [ibertad superior a ocho años (ans. 316 y 317 de]

C.P.P.N.), sino que deben valorarse en fomta conjunta con otros

parámetros tales como ]os establecidos en e] art. 319 de]

ordenamiento ritual a los fines de detemiinar la existencia de riesgo

procesal".

2. 1 . En primer lugar, ha de señalarse que los sucesivos votos que conformaron la


del plenario sostuvieron la constitucionalidad de los artículos que constituyen el


régimen de lal

libertad ambulatoria de las personas sometidas a proceso penal.

Ello importa que, la presunción de fuga o entorpecimiento del proceso, que lo

legisladores consideraron probada por el sólo hecho de que al imputado pudiera


co

una pena privativa de la libertad superior a ocho años de prisión o sipr¿falacia no


procediera lal
ejecución condiciona] de ]a eventua] condena, permanece plenamente vigente y
operante en e]

ordenamiento adjetivo.

2.2. Como consecuencia de ello los señores jueces procedieron a fijar el alcance

naturaleza que, por vía de interpretación, debe acordarse a tal presunción.

2.2. 1 . Respecto del tipo de presunción en la que deben encuadrarse las


contenidas en

los artículos 312, 316 y 317 del CPP, la mayoría es conteste en que esta
presunción es de la

llamadas /uñs /album. Ello significa que podrá desvirtuársela mediante el aporte de
elementos qu

demuestren que la amenaza de pena que se deme sobre el imputado o la


efectividad de la pena al

cumplir, no provocaran indefectiblemente la fliga del encartado ni lo compelerán a


d€

maniobras que entorpezcan la prosecución del proceso penal en cursoÿ o, desde


otro lado, que lal

libertad ambulatoria del causante, no constituye un obstáculo real y concreto a la


buena marcha de

proceso.

Así füe expresado en los respectivos fundamentos que integraron la mayoría d(

plenario: "Sin embargo, de un tiempo a esta parte, he variado mi criterio, en favor


de ui
interpretación de los ans. 3 16 y 3 17 del C.P.P.N. según la cual suaplicación no
es automática, sino que son pautas establecidas por el legislador

que operan como presunción iuris tantum." (voto del doctor Pedro David);

"Con estas breves consideraciones voto en el sentido de que la presunción

legal establecida por el artículo 3 16 del catálogo instrumental puede resultar

desvirtuada por prueba en contrario." (voto del doctor Juan E. Fégoli); "Queda

claro también, a partir de la interpretación que realiza la Comisión

Interamericana de Derechos llumanos del Pacto de San José de Costa Rica.

que la única hermenéutica valida y ajustada a las normas de jerarquía

constitucional, es la que acuerde al referido artículo 316 el carácter de una

presunción burns /an/z/m." (Voto del doctor Eduardo R. Riggi); "(e)ntonces, las

pautas contenidas en los artículos 316, 317 y concordantes del Código

Procesal Penal de la Nación sólo pueden interpretarse armónicamente con lo

dispuesto en los artículos 280 y 319, considerándoselas presunciones ízzrís

fansub, y no cure e/ de fure" (Voto del doctor Gustavo M. Homos); (P)or lo

tanto, corresponde trabajar siempre sobre una presunción "iuris tantum", pues

la previsión legal no resulta de aplicación automática y de pleno derecho, sino

permeable a una demostración adversa que acredite la inexistencia de riesgo

procesal alguno." (Voto del doctor Mariano González Palazzo), entre otros.

2.2.2. Sentado lo anterior, se advierte que el mencionado plenario

atribuye a la amenaza de pena superior a ocho años de prisión, o a su


cumplimiento efectivo, un fuerte grado de probabilidad de generar la elusión

de[ imputado o, a] menos, una actividad encaminada a socavar e] éxito de]

proceso penal.

Así, el voto que lidera la mayoría expresó "Sin embargo, aún

considerándolo un baremo flexible, la fuerza de convicción respecto a la

posibilidad de fuga o entorpecimiento de la investigación que arrastra la escala

penal prevista para el delito endilgado no es menor, ni tampoco irrazonable."

que "para que la presunción carezca de virtualidad, deberá resultar

indefectiblemente cuestionada, con éxito; pues si no se la controvierte -y

desvirtúa por prueba en contrario-, la presunción operará plenamente. Así solo

en el supuesto de que se pretenda desvirtuar la presunción legal, habrá de

decidir si ella continúa rigiendo o si, por el contrario, ha perdido virtualidad y

deja habilitada la libertad" y que "para la pretendida destrucción de la

presunción legal, deberán arrimarse mayor cantidad de elementos

descalificantes de ella, cuanto más alto sea el monto de la pena que se espera

en definitiva"(Voto del doctor Pedro David).

En igual sentido, el doctor Riggi sostuvo que "No obstante lo

expuesto, resuita innegabie que ]as previsiones de] artícuio 3 16 de] rito pena]

resultan de ineludible aplicación, excepto en aquellos casos en que la

presunción [ega[ resulte conmovida por ]os elementos de juicio obrantes en e]

sumario y que demuestren el desacierto en el caso de observar dicha


presunción. En efecto, la circunstancia que la nomia contenida en el artículo

316 debe ser tenida como una presunción luns /an/am no autoriza a

desconocer su existencia y operatividad, dado que en la medida en que se trata

de derecho positivo vigente, su aplicación a los supuestos que se encuentran

abarcados por sus disposiciones resulta un imperativo legal.". Y añadió: "De

esta manera, la presunción legal que indica que en aquellos casos en que los

imputados se enfrenten a la posibilidad de una severa pena privativa de la

libertad habrán de intentar propagarse debe ser tenida en cuenta al momento de

decidir sobre su excarcelación; y sólo corresponderá apartarse de la


referidadisposición legal cuando concurran elementos de juicio objetivos y

comprobables que demuestren el desacierto -disftincional o irracional- de lo

que la ley presume. Justamente por ello -porque admite prueba en contrario-,

es que [a referida presunción es iur¿s /a/z/z/m. Y no está de más señalar que ta]

prueba (la que confronte con la solución legal) debe existir y ser constatable,

pues de lo contrario la presunción mantiene todo su valor y efecto.".

La misma línea interpretativa fue seguida por los doctores Juan E.

Fégoli, Gustavo M. l lomos y Mariano González Pallazzo.

3. Como conclusión de lo hasta aquí reseñado, puede inferirse que

las previsiones de los artículos 312, 316 y 317 del Código Procesal Penal, en

cuanto suponen que el imputado de un delito intentará eludir la acción de la

justicia o entorpecerá la marcha del proceso cuando la amenaza de pena sea


mayor a ocho años de prisión o la pena será de efectivo cumplimiento, son

presunciones /Hris /an/ilm que pueden ser destruidas mediante la producción

de prueba en contrario.

Asimismo, cabe concluir que esa calidad de bulls /an/um, en nada

modifica su calidad de presunción legal pues la amenaza de sufrir una pena de

las características descriptas por el artículo 3 1 6 del CPP, es un fuerte indicador

de riesgo procesal que sólo puede ser desvirtuado mediante la producción de

prueba concreta, seria, sólida y contundente que permita al juzgador llegar a la

certeza de que ese elevado riesgo ha sido neutralizado.

B)Su aplicación al caso.

Desde la perspectiva expuesta en los considerandos que

anteceden, adentrándome a la situación que se plantea en el caso, tengo para

mí que la circunstancia invocada por la defensa de B. J. en su escrito recursivo

(...) y en la presentación del memorial (...), no alcanzan a desvirtuar la fuerte

presunción de que habrá de eludir el accionar de la justicia que trae aparejada

la amenaza de pena que se deme sobre él en ficción del delito por el que se

ha acusado, esto es de 4 a 15 años (art. 5 inc. "c" de la ley 23.737 y art. 316

del C.P.P.N.).

En orden a tal convencimiento no pueden obviarse las particulares


circunstancias del caso objetivadas en el voto del doctor Fleicher,

configurativas de un riesgo procesal concreto que lo habilita la medida

cuestionada aún a la luz de lo reglado por el art. 3 19 del C.P.P.N.

A influjo de lo expuesto, la excarcelación solicitada aparece a

esta altura improcedente. Así me pronuncio.

EL DOCTOR NOGUEIRA DIJO:

Que estudiados los antecedentes de la causa, comparto la solución

propuesta por el doctor Antonio Pacino, de acuerdo a los argumentos

expuestos en su voto.

Por ello, estimo improcedente la excarcelación solicitada.

Así lo voto.

Por ello y por mayoría, el Tribunal RESUELVE:

1.- Confimtar la resolución apelada, en cuanto no hace lugar a la excarcelación

de B. J. (cant art. 280,312,316,317 y 319 del C.P.P.N. y Acuerdo 1/08,

Plenario n' 1 3 de la Camara Nacional de Casación Penal de la Nación.


DíazBessone, Remón Genario s/recurso de inapiicabiiidad de ]ey" faiiado e]

30.10.2008).

11.- Regístrese, notiíTquese y devuélvase.-

Fdo: Dres. Leopoldo Schiffrin-Gregorio Fleicher-Carlos Compaired-Antonio

Pacino-Carlos Nogueira.
Ante mí: Dra. Ana M.. Russo-Secretaría

NOTAS:)( 1 ) a continuación la resolución citada:

La Plata,3dejulio de 2003. Rtro.S 11 T.61 F'P28

VISTO:El presene expediente 2430,caratulado:"Incidente de

exención de prisión respecto de Alonso,Pablo Cristian"procedente del Juzgado

Federal de Primera Instancia en lo Criminal y Coreccional N+3 de esta ciudad.

Y CONSIDERANDO:EL DOCTOR SClIIFFRIN DIJO:

l.Llegan estos autos a la Alzada,en virtud del recurso de

apelación interpuesto(...),por el Señor Fiscal Federal,(...)contra la resolución

(...),que concede la exención de prisión bajo caución juratoría a A.,a quien se

imputa la presunta comisión del delito previsto por los ans. 864 inc. A) y 865

inc. F) del Código Aduanero (...).

ll.El agravio del Ministerio Público se refiere a que la

exención de prisión debería haberse acordado,ta] como ]o requirió en e]

dictamen (...)bajo caución rea]

.lll.Ahora bien,desde mi punto de vista,la resolución

apelada no se ajusta a derecho puesto que,teniendo en cuenta la calificación de

la conducta del imputado,adoptada al recibírsele declaración, el aquo debió


fundar la procedencia del otorgamiento de la exención de prisión para después

si ocuparse del tipo de caución que correspondía fijar.

En efecto,el juez concedió la exención de prisión a

,,,con fecha 14 de abril del corriente al considerar que la conducta que "prima

facie" se le atgribuye al imputado es la prevista por el art. 864 del Código

Aduanero - contrabando -,cuya "...penalidad máxima no supera el tope de

ocho años de pena privativa de ]ibertad que mienta e] art. 316 de]

.Sin embargo, a] recibir deciaración e]

imputado,tanto con anterioridad como después del otorganiuento de la

exención de prisión -el 10 de abril y 29 de mayo,respectivamente, el Dr.

Corazza encuadró la conducta de A...en las figuras previstas port los ans. 864

inc a) y 865 inc. F) del Código Aduanero.Este último artículo prevé una pena

mínima de 2 años y una máxima de IO.

Es decir que el magistrado interviniente otirgó la exención de

prisión a...A omitiendo considerar ]a calificación de] art. 865 inc. F) de]

Código Aduanero.

IV.En tales condiciones,reitero,la cuestión no pasa por

resoiver e] probiema de] tipo de caución a aplicarse,sino si corresponde e]

otorgamiento mismo de] beneficio,teniendo en cuenta e] marco pena]


corespondiente al citado art. 865 inc. F) C.A.. Al respecto el Código Procesal
Penal de la Nación contempla

dos caminos dit'erentes que podrían justificar, en e] caso,]a concesión de]

beneficio.Por un lado,si se toma en abstracto el máximo de 8 años de pena

prívativa de la libertad previsto por el art. 316 C.P.P.N., es decir,si se lo

identifica con el máximo legal de la figura penal que coresponda, la exención

de prisión no procedería en el caso, salvo que el juez considere que,prima

facie, correspondería la ejecución condicional. Esta hipótesis requiere un

juicio concreto del magistrado interviniente - que no se ha efectuado en autos -

,mediante el cual debe efectuarse una valoración de carácter proyectivo acerca

de [a eventua] concurrencia de ]as condicones previstas por e] art. 26 de]

Código Penal.

El otro supuesto,consiste en considerar que el máximo de 8 años

de pena privativa de la libertad prebvisto por el art. 316 C.P.P.N. no se

identifica con el máximo legal de la figura respectiva.En este caso, el juez

debe efectuar una previsión concreta,conforme las circunstancias del hrcho y

de las personas incriminadas,respcto de la pena que cabría aplicar en caso de

llegarse a una sentencia condenatoria (v. Mi voto in re "Balmaceda,Marcelo

Adrián s/excarcelación",expte.1429 del 16/1 1/00, el que me remito" brevitatis

causae".Tampoco el juez ha adoptado,al menos de fomta expresa,esta línea de


pensamiento.

Es decir que, en definitiva,la resolución apelada resulta

prematura,pues el a quo debe justificar, antes que nada,si en las condiciones

concretas de[ caso, teniendo en cuenta ]a caiiñcación adoptada en e]

expediente principal,la concesión del beneficio de la exención de prisión

resulta procedente.

Por lo tanto estimo que corresponde revocar la resolución

apelada,indicando al a quo que deberá resolver si la exención de prisión

resulta procedente de acuerdo con las pautas expuestas en el presente voto.

EL DOCTOR DUGO DIJO:Que adhería al voto del doctor

Schiffrin.

EL DOCTOR FRONDIZI DIJO:

Coincido con mis distinguidos colegas preopinantes en

que la resolución apelada resulta prematura.El a quo debe justificar, ante todo,

como en las condiciones concretas de la causa y según la calificación hecha en

el principal,resulta procedente la concsión del beneficio en cuestión.Luego se

tratará el tipo de caucin.com tal alcance adhiero a la propuesta del Dr.


Schiffrin que precede.

Tal es mi voto.

Por ello. el Tribunal RESUELVE:

REVOCAR la resolución apelada,indicando al a quo que

deberá resolver si la exención de prisión resulta procedente de acuerdo con


laspautas expuestas en el voto del Cr. Schift'rin.Regístrese,notifiquese

y,oportunamente,remítase.Fdo.Jueces Sala Segunda,Dres.Sergio O.

Dugo.Leopoldo Féctor Schifl'rin.Román Julio Frondiz(según mi voto).

2 se transcribe la resoluci6n:

//Plata, 9 de septiembre de 2004

Rtro. S. 11 T.69 p'58

VISTO: El presente incidente registrado bajo el N+ 2794,

caratulado:"EXCARCELACIÓN DE IAKICH.RUBÉN MARIANO".

procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia N+ 1, de esta ciudad.-

Y CONSIDERANDO:

EL DOCTOR FRONDIZI DIJO:

1. Que(...) el señor defensor Oficial,(...)


interpone recurso de apelación contra la resolución(...) por la que no se hace

lugar a la excarcelación de su defendido l..

El recurso es concedido (...) y

mantenido (...).-

[[. Que ]os agravios expuestos por e]

recurrente se centran en que la denegatoria de la soltura pretendida constituye

una suerte de condenación anticipada,que vulnera el principio de inocencia y

la garantía de la def'ensa en juicio, ambos de jerarquía constitucional. Destaca

,a su vez, que la escala penal correspondiente permite una condenación

condicional.

Finaliza

presentación

su

propiciando se revoque el auto en crisis,y se conceda la libertad de su aistido.-

111. El magistrado de la primera

instancia deniega la excarcelación del encartado,con t'undamento en que éste

registra una condena a nueve años de prisión por el delito de homicidio

simple,por lo cual no procede el beneficio solicitado,toda vez que en caso de

recaer condena, ésta no podrá ser suceptible de ejecución condicional.


IV. Oue de las constancias

obrantes en el expediente principal - que en copia certificada,corren por

cuerda floja al presente incidente - surge que 1. ne condenado el 1 1 de abril de

2000 a la pena de nueve años de prisión,por resultar responsable de la

comisión del delito de homicidio simple, hecho cometido el 25 de abril de

1996. El encartado registra antecedentes policiales por resistencia a la

autoridad y lesiones, fechados el 1 8 de junio de 2003, y un pedido de captura

de fecha 24 de mayo de 2003 del Juzgado de Garantías N'P 2 de Quilmes

(...),Por su parte, el mismo admitió en su declaración indagatoria que de la

mencionada condena cumplió "cuatro años de prisión,saliendo en libertad

condicional en el año 2000,causa que tramitó ante el Juzgado de Quilmes"

A su vez, el juez de grado

calificó el hecho atribuido al imputado como el previsto en los artículos 5to.

Inciso c) y 1 1 inciso e) de la Ley 23737, en función del articulo 42 del Código

Penal (tentativa de suministro de estupefacientes en un lugar de detención). V.


Que, sin perjuicio de todo ello, cabe advertir que

para decidir acerca del otorgamiento del beneficio peticionado ha de tenerse

en cuenta que el ordenamiento procesal vigente contempla dos caminos

diferentes para justificar la concesión de la excarcelación.


Por una parte, si se toma en abstracto el /naximtl/z de 8

años de pena privativa de la libertad previsto por el art. 3 16 del C.P:P.N. - esto

es, identificándoto con e] máximo previsto por ]a propia figura pena]

endilgada - la excarcelación no procedería en el caso, salvo que el juez estime

viable la condena de ejecución condicional, extremo éste que no se verifica en

autos.

Por otra parte,si se considera que el maxima//z de 8

años previsto por el mencionado art. 316 no se identifica con el máximo

conminado en abstracto por la norma sino que resulta de establecer, en base a

una previsión concreta, conforme las circunstancias concretas de hecho y de

las personas involucradas, la pena que cabría en el caso, sí se arribase a un

pronunciamiento condenatorio.(conf.expte.2430 "Incidente de exención de

prisión respecto de Alonso, Pablo Cristian", fallada el 3 dejulio de 2003),debe

expresarse y motivarse tal previsión.

Toda vez que estas operaciones no han sido

cumplidas por el juez de grado, corresponde revocar el pronunciamiento

apelado, indicando a éste que deberá resolver si - en el caso concreto - la

exacreclación resulta procedente conforme a las pautas aquí señaladas.

LOS DOCTORES SCHIFFRIN Y DUGO DIJERON:

Que adhieren al voto que precede.


Po ello. se RESUELVE:

REVOCAR la resolución apelada,(...),con los alcances

señalarlos supra.-

Notiñquese, regístrese y devuélvase. Fdo.Jueces Sala Segunda

Dres. Román Julio Frondizi.Sergio O. Dugo.Leopoldo Hérctor Schiffrin.

3 se transcribe a continuaci6n:

///Plata. 29 de noviembre de 2007.r.s.2 t.90F+58/59

VISTO: Este expediente 4360, "Incidente de excarcelación en

favor de Godoy, Domingo", procedente del Juzgado Federal de Primera

Instancia en lo Criminal y Correccional n' 2 de Lomas de Zamora.

Y CONSIDERANDO:

1. Llegan estas actuaciones a conocimiento de la Alzada en virtud

del recurso de apelación interpuesto por la defensa de G. contra la resolución

por la cual se deniega la excarcelación al nombrado, bajo cualquier tipo decaución


(...).

11. El magistrado de primera instancia sostiene que en atención a

las penalidades mínimas y máximas previstas para los delitos que se le

imputan a G.(ans. I' y 2', inc. a, de la ley 24.769), y por aplicación de lo

dispuesto en el artículo 316, segundo párrafo, del C.P.P.N., el beneficio


solicitado no resulta procedente.

[[[. Ahora bien, de acuerdo a] criterio seguido por este Tribuna]

en casos análogos, a los fines de otorgar o denegar la excarcelación o la

exención de prisión, cabe fomtular un pronóstico concreto respecto a la pena

que podría caberle al imputado en caso de dictarse una sentencia condenatoria,

en base a una previsión efectuada de conformidad con las circunstancias

particulares del hecho y personales del involucrado, expresando los motivos

en que se funda tal previsión (conf. lo resuelto por la Sala 11 de esta Cámara,

en los exptes. 2430, "Incidente de exención de prisión respecto de Alonso,

Pablo Cristian", del 3 de julio de 2003; 2794, "Excarcelación de lakich, Rubén

Mariano", del 9 de septiembre de 2004; y 4054, "Incidente de excarcelación

Rodríguez, Walter Daniel", del I' de marzo de 2007, entre otros).

En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta que ]a escala pena]

prevista para los delitos que se le atribuyen a G. va desde los tres años y seis

meses a nueve años de prisión, resulta razonable concluir que, en caso de


dictarse un pronunciamiento condenatorio, la pena a fijar no superaría los

ocho años de prisión, valorando las particularidades de los hechos que se

investigan en la causa principal y las condiciones personales del imputado, a

luz de las reglas previstas por los artículos 40 y 41 del Código Penal.

Tampoco corresponde denegar la excarcelación por aplicación de

las restricciones previstas por el artículo 319 del C.P.P.N., en tanto no se

encuentra fundada, en la medida necesaria para apartarse de la regla prevista

por el artículo 280 del mismo código, la presunción de que Gómez vaya a

intentar eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones.

IV. Por ello, el Tribunal entiende que corresponde otorgar la

excarcelación a G., bajo una caución real suficiente, teniendo presente


lanaturaleza económica del delito, cuyo monto deberá ser fijado por el a qzzo, a

fin de garantizar la doble instancia.

Sin perjuicio de eiio, a ]os efectos de comprometer e]

sometimiento del imputado al poder jurisdiccional, aplicando por analogía las

previsiones del artículo 3 10 del C.P.P.N. y, conforme lo ha resuelto esta Sala

en el expte. n' 4247 caratulado "Incidente de Excarcelación de Zulma Diana

Torales", del 17/04/2007, deben adoptarse las siguientes medidas de cautela:


a) que e] imputado constituya domicilio rea] a no más de 70 kiiómetros de] asiento
de]

juzgado de origen, cumpliendo las obligaciones que prevé el artículo 326, del
C.P.P.N.; y

b) que se presente una vez por semana en la seccional policial del domicilio fijado,

dejando debida constancia de ello para su comunicación al juzgado interviniente.

Por ello, el Tribunal RE,SUELVE:

REVOCAR la resolución apelada y conceder la excarcelación a G., bajo las

condiciones indicadas en el considerando IV que antecede.

Regístrese, notifiquese y devuélvase.Fdo.Jueces Sala 11 dres. Leopoldo Héctor

Schiffrin.Gregorio Julio Fleicher.Carlos Román Compaired.

Ante mi:Dra. Ana Miriam Russo.Secretaria.

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