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Concepto jurídico de familia. La familia está formada por todos los individuos unidos por
vínculos jurídicos familiares que hallan origen en el matrimonio, en la filiación y en el
parentesco; en la filiación quedan comprendidas la biológica, o por naturaleza, la adoptiva y
por TRHA. Habrá vínculos jurídicos familiares entre determinados sujetos cuando existan
derechos subjetivos familiares entre ellos (Zannoni).
Teorías de la institución y de la personalidad. La familia no es sujeto de derechos, sino
una construcción cultural que es abordada por el sistema jurídico en relación a quienes la
componen. Carece de sentido pretender descubrir una específica naturaleza jurídica de la
familia. No tiene asidero pretender que constituye una persona jurídica, pues no existe
norma de la que pueda derivarse que la familia, como tal, sea titular de derechos o deberes.
Tampoco la familia constituye un organismo jurídico, como lo pretendió inicialmente Cicu
en Italia, en el cual se pueda advertir una interdependencia entre los individuos que la
componen y una dependencia a un interés superior, un poder familiar que, a semejanza del
poder estatal, trasciende en una estructura autoritaria.
La familia como una Persona Jurídica. Los que afirman esta teoría entienden que la familia
tiene derechos patrimoniales (propiedad del bien de familia, asignaciones y prestaciones
familiares, etc.) y extrapatrimoniales (nombre patrimonio, derechos que surgen de la patria
potestad, derecho a defender la memoria de los muertos, etc). En nuestro país son pocos los
que aceptan esta teoría. Los que la rechazan entienden que la familia en sí misma carece de
capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones, y tanto los derechos patrimoniales
como los extrapatrimoniales son adquiridos individualmente por las personas que la
conforman, no por la familia en sí.
La familia como un Organismo Jurídico. La tesis de que la familia es un organismo jurídico
ha sido sostenida por el profesor italiano Antonio Cicu. Para éste, la familia se presenta
como agregado de formación natural y necesaria, que en ese carácter se coloca junto al
Estado pero es anterior y superior a él. Si bien reconoce que la familia no es persona
jurídica, afirma que se trata de un organismo jurídico; carácter que estaría dado por la
circunstancia de que entre los miembros de la familia no habría derechos individuales sino
vínculos recíprocos de interdependencia entre los sujetos y subordinación de todos ellos a un
fin superior con asignación de funciones que son ejercidas por aquellos de sus miembros a
quienes se las confiere la ley. Trataríase de una organización de caracteres jurídicos
similares a los del Estado: en éste habría relación de interdependencia entre los individuos y
sujeción de ellos al Estado; en la familia, las relaciones jurídicas serían análogas,
diferenciándose sólo en que la sujeción es al interés familiar.
La familia como Institución. Esta teoría es sostenida por la mayoría de la doctrina. Es
iniciada en Francia por Hauriou: "La institución es todo elemento de la sociedad cuya
duración no depende de la voluntad subjetiva de individuos determinados". Bierstedt
(sociólogo norteamericano) dice: "la familia es la 'institución' de que se vale la sociedad para
regular la procreación, la educación de los hijos y la transmisión por herencia de la
propiedad".
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este modo, se controvierte un principio básico del derecho filial clásico, como es que nadie
puede provenir de más de dos personas, un hombre y una mujer. Hoy un niño puede nacer
en un matrimonio de dos mujeres (dos madres), aportando el material genético un tercero, o
de una reproducción humana asistida peticionada a una mujer por dos hombres también
casados (dos padres). En nuestra opinión, todas estas constataciones son claras desde la
visión del estado de la ciencia en el ámbito nacional, internacional e, incluso, el regional y
exigen que el derecho no mire para otro lado.
Violencia familiar, ley 24.417. En el ámbito de la Capital Federal rige la ley 24.417 que,
precedida de diversos proyectos, instituye un procedimiento ante los jueces con competencia
en asuntos de familia, de carácter sumarísimo, tendiente a prevenir, mediante medidas
típicamente cautelares, los comportamientos agresivos dentro de la familia y, en su caso,
someter a sus miembros a una asistencia que sea apropiada a las circunstancias de los
hechos. El art. I de la citada ley establece que toda persona que sufriese lesiones o maltrato
físico o psíquico, por parte de alguno de los integrantes del grupo familiar, podrá denunciar
estos hechos en forma verbal o escrita ante el juez con competencia en asuntos de familia y
solicitar medidas cautelares conexas. A los efectos de la ley, se entiende por grupo familiar
el originado en el matrimonio o en las uniones de hecho. Es decir que se protege al núcleo
conviviente real, cónyuges, concubinos, sus hijos, sean o no comunes, pero también otros
parientes que, en ocasión de la unión de hecho o del matrimonio, integren el grupo
conviviente. La denuncia debe ser hecha dentro de las setenta y dos horas de tener
conocimiento de los hechos de violencia (conf.art. 4,decr. 235/96, reglamentario de la ley
24.417), por los representantes legales de incapaces, si éstos fuesen damnificados por el
maltrato de alguno de los integrantes del grupo familiar, e incluso puede hacerla el
Ministerio Público, que en estos casos actuará como representante promiscuo de aquéllos.
Incluso están obligados a denunciar los servicios asistenciales sociales o educativos,
públicos o privados, los profesionales de la salud, y todo funcionario público en razón de su
labor. Puede también poner en conocimiento de los hechos el mismo menor o incapaz ante
el Ministerio Público. El juez, recibida la denuncia, requerirá de inmediato lo que la ley
denomina un diagnóstico de interacción familiar que deben realizar peritos de diversas
disciplinas -médicos, psicólogos, asistentes sociales, etc.-, para de-terminar los daños físicos
y psíquicos sufridos por la víctima y, además, la situación de peligro y el medio social y
ambiental de la familia (arts. 2y 3, ley 24.417).
El art. 6 del decr. 235/96 dispone la creación, en el ámbito del Ministerio de Justicia, de un
cuerpo interdisciplinario de profesionales con formación especializada en violencia familiar,
que deberá prestar apoyo técnico en los casos que le sea requerido por los jueces de familia.
Dicho cuerpo deberá emitir, en un plazo de veinticuatro horas, un diagnóstico preliminar
para que el juez pueda evaluar la situación de riesgo. Este diagnóstico preliminar puede ser
sustituido por otro, producido por profesionales o instituciones públicas o privadas idóneas
en la materia, que se haya acompañado a la denuncia (art. 7, decr. 235/96). Asimismo, el
decreto reglamentario ordena que, por intermedio del mismo Ministerio de Justicia, se
organice un cuerpo policial especializado, dentro de la Policía Federal, que debe actuar en
auxilio de los jueces que requieran su colaboración. Este cuerpo policial puede intervenir
para llevar a cabo las medidas de seguridad dispuestas por los magistrados, tales como las
exclusiones de lugar, y garantizar el cumplimiento de otras que comprometen la seguridad
personal de los involucrados. La policía debe, también, prestar servicios a los particulares
directamente ante situaciones de violencia familiar (art.11,decr. 235/96). El juez podrá
adoptar diversas medidas cautelares: ordenar la exclusión del autor de la vivienda donde
habita el grupo familiar; prohibir su acceso al domicilio de la víctima o a sus lugares de
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trabajo o estudio; ordenar el reintegro al domicilio de quien ha debido salir de él por razones
de seguridad personal, excluyendo al autor; decretar provisionalmente alimentos, guarda y
derecho de comunicación con los hijos (art. 4). Una vez cumplidas las medidas cautelares, el
juez debe convocar dentro de las cuarenta y ocho horas a las partes y al Ministerio Público a
una audiencia de mediación, instándolas a asistir a programas educativos o terapéuticos que
convengan al caso teniendo en consideración el informe que acompaña el diagnóstico de
interacción familiar. La ley prevé que se brinde al imputado y a su grupo fa-miliar asistencia
médica psicológica gratuita (arts. 5° y 6).
Establece la ley, además, que se pondrá en conocimiento de las denuncias al Consejo
Nacional del Menor y la Familia, a fin de atender la coordinación de los servicios públicos y
privados que eviten las causas del maltrato, abusos y todo tipo de violencia dentro de la
familia. El decr. 235/96 establece que el Consejo llevará el registro de las denuncias, por
agresor y por víctima, en el cual se tomará nota del resultado de las actuaciones cumplidas.
Además, el mismo Consejo tendrá a su cargo elaborar un programa para registrar los datos
sobre violencia familiar, y en base a esos datos informar al juez de los antecedentes que
obvien el diagnóstico preliminar que ordena el art. 7. También pueden ser convocados para
esta finalidad otros organismos públicos o privados dedicados a la prevención de la
violencia y asistencia a las víctimas (art. 7, ley 24.417). Como dijimos antes se trata de una
ley local, con vigencia en el ámbito de la Capital Federal, aunque ella invita a las provincias
a dictar normas similares en su jurisdicción (art. 9). Si los hechos que fundan la denuncia
constituyesen delitos penales -v.gr., lesiones, violación o abuso deshonesto- cabrá el
ejercicio de la acción penal pública o dependiente de instancia privada, según la naturaleza
del delito.
LEY NACIONAL 24.417 PROTECCIÓN CONTRA LA VIOLENCIA FAMILIAR
Artículo 1º.- Toda persona que sufriese lesiones o maltrato físico o psíquico por parte de
alguno de los integrantes del grupo familiar podrá denunciar estos hechos en forma verbal o
escrita ante el juez con competencia en asuntos de familia y solicitar medidas cautelares
conexas. A los efectos de esta Ley se entiende por grupo familiar el originado en el
matrimonio o en las uniones de hecho.
Artículo 2º.- Cuando los damnificados fuesen menores o incapaces, ancianos o
discapacitados, los hechos deberán ser denunciados por sus representantes legales y/o el
Ministerio Público. También estarán obligados a efectuar la denuncia los servicios
asistenciales sociales y educativos, públicos o privados; los profesionales de la salud y todo
funcionario público en razón de su labor. El menor o incapaz puede directamente poner en
conocimiento de los hechos al Ministerio Público.
Artículo 3º.- El juez requerirá un diagnóstico de interacción familiar efectuado por peritos de
diversas disciplinas para determinar los daños físicos y psíquicos sufridos por la víctima, la
situación de peligro y el medio social y ambiental de la familia. Las partes podrán solicitar
otros informes técnicos.
Artículo 4º.- El juez podrá adoptar, al tomar conocimiento de los hechos motivo de la
denuncia, las siguientes medidas cautelares:
Ordenar la exclusión del autor, de la vivienda donde habita el grupo familiar;
Prohibir el acceso del autor al domicilio del damnificado como a los lugares de trabajo o
estudio;
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Ordenar el reintegro al domicilio a petición de quien ha debido salir del mismo por razones
de seguridad personal, excluyendo al autor;
Decretar provisionalmente alimentos, tenencia y derecho de comunicación con los hijos.
El juez establecerá la duración de las medidas dispuestas de acuerdo con los antecedentes de
la causa.
Artículo 5º.- El juez, dentro de las 48 horas de adoptadas las medidas precautorias,
convocará a las partes y al Ministerio Público a una audiencia de mediación instando a las
mismas y a su grupo familiar a asistir a programas educativos o terapéuticos, teniendo en
cuenta el informe del artículo 3º.
Artículo 6º.- La reglamentación de esta ley preverá las medidas conducentes a fin de brindar
al imputado y su grupo familiar asistencia médica psicológica gratuita.-
Artículo 7º.- De las denuncias que se presente se dará participación al Consejo Nacional del
Menor y la Familia a fin de atender la coordinación de los servicios públicos y privados que
eviten y, en su caso, superen las causas del maltrato, abusos y todo tipo de violencia dentro
de la familia.
Para el mismo efecto podrán ser convocados por el juez los organismos públicos y entidades
no gubernamentales dedicadas a la prevención de la violencia y asistencia de las víctimas.
Artículo 8º.- Incorpórase como segundo párrafo al artículo 310 del Código Procesal Penal de
la Nación (ley 23.984) el siguiente:
“En los procesos por algunos de los delitos previstos en el libro segundo, títulos I, II, III, V,
y VI, y título V, capítulo I del Código Penal, cometidos dentro de un grupo familiar
conviviente, aunque estuviese constituido por uniones de hecho, y las circunstancias del
caso hicieren presumir fundadamente que pueden repetirse, el juez podrá disponer como
medida cautelar la exclusión del hogar del procesado. Si el procesado tuviere deberes de
asistencia familiar y la exclusión hiciere peligrar la subsistencia de los alimentados, se dará
intervención al asesor de Menores para que se promuevan las acciones que correspondan.”
2) El Derecho de Familia. La familia tiene su expresión correcta en plural, al recibir el
ordenamiento jurídico argentino las diversas formas familiares. La elección de la forma
familiar es parte constitutiva del proyecto vital de cada uno, y el Estado debe proteger –por
mandato constitucional- el proyecto de vida autorreferencial de sus habitantes en el área de
las políticas públicas. La regulación constitucional-convencional proveniente de la reforma
constitucional argentina de 1994, contempla a las familias en sus diversas manifestaciones y
formas, como entidad fundamental de la sociedad, y no como una sola familia, una sola
clase o forma de familia, un único modo familiar.
Concepto. El derecho de las familias es la rama del derecho privado que estudia las normas
y reglas jurídicas que tratan las diferentes relaciones familiares. Es el conjunto de normas
que dentro del CCyC y sus leyes complementarias regulan el estado de familia, los actos que
emplazan en ese estado y sus efectos personales y patrimoniales.
Caracteres. El derecho de familia tiene características que les son propias, tales como
numerosas normas de orden público, que no están sujetas a modificación de los particulares.
A su vez, es el estado el que interviene en actos de emplazamiento en el estado de familia.
Las particularidades de esta rama del derecho determinan la necesidad de establecer
tribunales de familia.
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Además, el derecho sustantivo requiere una coordinación con la organización del sistema
judicial, el acceso a los tribunales y la existencia de recursos para la asistencia y la
prevención de situaciones de conflicto.
Familia y Derecho. Dado los cambios sociales, hay que destacar que el concepto amplio de
familia prevalece en los tiempos actuales. Desde esta perspectiva hay un indudable
ensanchamiento del contenido y alcance de las familias en la actualidad que tiende a
prevalecer en el ámbito jurídico.
La familia debe ser protegida por el Estado y en esta conexión indiscutible se estructuran las
políticas públicas de cara a la familia o a las familias. Dichas políticas se destinan por el
estado al resguardo, protección y desarrollo de las familias, debiendo reconocerse la
relevancia de los tratados internacionales de DDHH que obligan a los estados a la propuesta,
ejecución y monitoreo de estas políticas o acciones públicas.
Las relaciones familiares exigen ser protegidas, tanto como sus integrantes, tutelándose la
integridad de los vínculos familiares, que no pueden depender de la pobreza o de la falta de
recursos en cuya virtud el Estado debe permanentemente implementar políticas básicas que
permitan superar las carencias y desequilibrios familiares, derivadas de la situación de
pobreza y de la realidad económica, cultural o política.
Ubicación entre las ramas del derecho. El derecho de familia integra el derecho privado y
dentro de él, el derecho civil. Han existido y existen miradas que afirman que el derecho de
familia es parte del derecho público. Otras opiniones han insertado el derecho de familia
dentro del derecho social (a la par del derecho de trabajo y de la seguridad social)
El mayor esfuerzo doctrinal por separar al derecho de familia del derecho civil, y aun del
derecho privado, está constituido por la elaboración de Cicu, quien sostuvo la tesis de la
clasificación tripartita del derecho, según la cual el derecho de familia sería un tercer género
distinto del derecho privado y del derecho público. Partía de una distinción entre el derecho
público y el derecho privado, según la cual en el primero el individuo se halla en una
relación de subordinación con respecto al fin del derecho, en tanto que en el segundo está en
una posición de libertad al mismo respecto; de donde extrajo la conclusión de que en la
relación jurídica de derecho privado los intereses tutelados son distintos y opuestos, mientras
que en la de derecho público no es admisible un interés del individuo contrapuesto al del
Estado, sino que sólo hay un interés, el del Estado, exigencia superior que debe ser
satisfecha. Con relación al derecho de familia, entendía que tampoco tutela intereses
individuales como autónomos, independientes, opuestos, sino que están subordinados a un
interés superior a los intereses individuales, el interés familiar.
Por nuestra parte (Llovera) entendemos que el derecho de familia es parte del derecho
privado pero en tanto expresa el derecho privado constitucionalizado, es decir teniendo en
cuenta la CN, los tratados de DDHH y el resto del bloque federal constitucional.
Caracteres peculiares. a) La influencia de las ideas morales y religiosas en la adopción de
las soluciones legislativas referentes a los problemas que presenta, y la necesidad de que sus
normas guarden correlación con la realidad social, todo lo cual hace que su regulación sea
un problema de política legislativa.
b) La circunstancia de que los derechos subjetivos emergentes de sus normas implican
deberes correlativos, lo que ha hecho que se los califique de derechos-deberes, o bien de
poderes-funciones.
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En el derecho de familia, la voluntad individual está más restringida que en el resto del
derecho privado por las normas de orden público, las que en esta materia cobran una
importancia fundamental por la protección especial que se da a la familia, en tanto ella
constituye la célula básica de la sociedad.
El interés especial que tiene el Estado en las relaciones familiares determina que las normas
familiares por lo general sean imperativas o/e irrenunciables, de orden público y dirigidas a
la satisfacción del interés familiar. Ello produce que las partes no pueden decidir o pactar en
contra de las normas que forman la columna vertebral del derecho de familia, ni de sus
principios generales.
En relación con este tema cabe señalar que Barbero se preguntaba si ¿Siguen siendo las
leyes que rigen las relaciones de familia de orden público? ¿O la doctrina nacional sigue
firmando lo mismo por "inercia intelectual"? En ese sentido, si enfrentamos al orden público
con la autonomía de la voluntad, inmediatamente advertimos que el derecho de familia abrió
el paso a esta última desde la puesta en vigencia del nuevo régimen matrimonial a partir de
la ley 23.515. Es así, que actualmente pareciera ser que estamos en el terreno de los
contratos: rescisión bilateral del matrimonio por mutuo consentimiento, admisión de la
prueba confesional, rescisión unilateral sin causa, entre otras posibilidades que parecen
permitir resolver todo, por la vía del acuerdo.
Por nuestra parte consideramos que no obstante que las normas de orden público son la regla
en el derecho de familia, en la actualidad existe un mayor margen a la autonomía de la
voluntad, aunque persiste una mayor participación del Estado con la imposición de frenos y
restricciones a la libertad de acción de sus participantes, siempre en salvaguarda del interés
familiar.
En definitiva en el nuevo ordenamiento ius privatista argentino la regla en el derecho de
familia sigue siendo que las relaciones jurídico-familiares, se rigen por las normas de orden
público o normas imperativas y la excepción son las normas que establecen la libertad de
pactar o las supletorias.
Las limitaciones a la autonomía de la voluntad establecidas por las normas de orden público
muchas veces se relacionan con el interés familiar, por lo tanto, es necesario determinar que
se entiende por interés familiar. En este sentido hay que tener en cuenta que según la Corte
Suprema de Justicia de la Nación el orden público es el interés familiar inserto en los
intereses humanos, pero que no son más que la suma de los intereses individuales que se
estiman necesarios para la existencia y conservación de la familia sin cuya presencia no se
puede concebir la sociedad, porque su fin es la vida misma, teniendo por función la
satisfacción de las necesidades primarias de la existencia. Lo que hay que tener siempre
presente en el derecho de familia es que debe existir un equilibrio justo y armónico del
interés familiar general y del interés familiar individual. Si éste contradice a aquél, cederá,
pero si así no fuere, el interés familiar individual es el que merece la satisfacción, pues no
sólo se protege ese interés individual, sino también el familiar en aras de la solidaridad que
debe existir entre sus miembros. Aunque los intereses pueden ser diferentes, no son nociones
desvinculadas, por lo cual se deben complementar. Cuando el interés individual busca el
logro de fines distintos de los del interés familiar, se estará ante un abuso del derecho y
tendrá la resistencia de la ley.
Principios del derecho de familia argentino. Directivas abiertas o estándares que deben
ser observados. Los principios como fuente y como regla de interpretación de las leyes. Su
presencia en el Código Civil y Comercial:
Principio de igualdad: Abandono de las relaciones familiares basadas en órdenes
jerárquicos. No discriminación. Igualdad del hombre y la mujer en las relaciones familiares
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Los progenitores, ambos, deben compartir de modo más armonioso posible, la crianza del
hijo. Así se perfila la noción integral de coparentalidad respecto de los hijos, sea cual fuere
la situación emocional o jurídica de los progenitores. La doctrina y un sector de la
jurisprudencia entienden que los niños, no son propiedad de ninguno de sus progenitores,
más allá de las contingencias que pueda atravesar su relación; y que los roles parentales no
son derechos absolutos, ni meramente poderes/deberes, sino facultades limitadas por el
interés superior de sus hijos y se incardinan hacia la protección y el desarrollo de su
autonomía.
Las reformas que se introducen o consolidan, en el derecho reglamentario argentino y en el
mundo, especialmente en el S XXI, muestran la incorporación del divorcio incausado como
respuesta a la crisis matrimonial, el reconocimiento de la familia ensamblada, la familia ya
constituida por un progenitor solo y sus descendientes, familias conformadas por personas
del mismo sexo que cumplen los roles de progenitores, un régimen económico de las
relaciones familiares diferente en que juega un rol preponderante el ejercicio de la
autonomía personal, la igualdad de los hijos, el niño niña adolescente como sujeto de
derechos, los DDHH en las relaciones familiares, la equiparación de los progenitores en el
ejercicio de la responsabilidad parental, la vocación sucesoria idéntica de los llamados, por
mencionar algunas modificaciones.
Todas estas reformas vienen impregnadas desde lo axiológico con valores que emanan del
derecho internacional de los derechos humanos, los que en el abordaje de las relaciones
familiares buscan eliminar y evitar discriminaciones o tratos desiguales a los protagonistas
de las relaciones familiares, por un lado, y por el otro, concederles los mayores espacios de
libertad y autonomía para viabilizar el proyecto de vida en el seno familiar.
Entendemos desde nuestra mirada, en primer lugar, que los DDHH de los integrantes de las
diversas formas familiares, exigen que se respeten todas las formas convivenciales, las
diversas constelaciones de familia, todos los proyectos de vida autorreferenciales.
Principio de la autonomía de la voluntad y la cuestión del carácter público o privado
del derecho de familia. Si el derecho de familia es, en razón de la materia, parte del
derecho civil, no es posible considerar que pertenece al derecho público, ya que las
relaciones familiares no vinculan a los sujetos con el Estado como sujeto de derecho
público. Se trata de relaciones entre las personas, derivadas de su vínculo conyugal o de su
parentesco.
No varía esta conclusión el hecho de que numerosas relaciones familiares estén
determinadas por normas de orden público.
El orden público, en el derecho privado, tiene por función primordial limitar la autonomía
privada y la posibilidad de que las personas dicten sus propias normas en las relaciones
jurídicas.
Por eso, sabido es, el orden público resulta de normas legales imperativas y no meramente
supletorias. Esto no significa que las relaciones jurídicas dejen de ser de derecho privado por
el hecho de que estén, en muchos casos, regidas por normas imperativas, es decir, de orden
público.
En el derecho de familia, el orden público domina –como dijimos- numerosas disposiciones;
así, las que regulan las relaciones personales entre los cónyuges, las relaciones paterno
filiales, las que determinan el régimen patrimonial del matrimonio, la calificación de los
bienes de los cónyuges, etcétera. Ello se debe a que el interés que la ley reconoce no es un
mero interés individual, egoísta del titular, sino un interés que está en función de fines
familiares. Por eso se alude al interés familiar que limita las facultades individuales, lo cual
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exige que las normas legales que reconocen tales facultades, sean de orden público para
impedir la desnaturalización de los fines familiares a que aquéllas responden.
El hecho de que los intereses familiares que el derecho protege no sean intereses meramente
individuales de uno u otro miembro de la familia, y que, por eso, el contenido de los deberes
y derechos no sea disponible mediante la autonomía privada, no obsta -sin embargo- a
advertir que el modo de obtener la satisfacción concreta del interés familiar suele descansar
en el razonable acuerdo de los responsables de su cumplimiento.
Desde luego, esto es indiscutible, y así debe ser, cuando las relaciones familiares se
desenvuelven armónicamente en el espontáneo fluir de los afectos en que se basa la cohesión
del núcleo.
Pero, aun ante situaciones de conflicto, la ley reconoce, cada vez con mayor vigor, amplios
ámbitos de autonomía para que los involucrados acuerden el más conveniente modo de
resolver el conflicto. Es así que el derecho de familia, hoy, a la vez que refleja un modelo,
diríamos ideal, recogido por el legislador, que atañe casi siempre al orden público, incorpora
también normas flexibles que permiten a quienes viven situaciones de conflicto, regular
mediante acuerdos, con vistas al interés de ellos, el modo de asumir y satisfacer los deberes
y derechos recíprocamente exigidos y reclamados.
3) El derecho de familia y asimetrías entre las legislaciones de los países que integran el
Mercosur. A las mujeres se les permite casarse a los 12 años, los matrimonios pueden
arreglarse sin división de bienes y los hijos adoptivos tienen menos derechos que el cónyuge
o los hijos biológicos. No pasa tan lejos. Son algunas de las legislaciones sobre el tema en
Brasil, Paraguay y Uruguay. Gustavo Lozano, dijo que “no existe equiparación legislativa”
en cuestiones de Derecho de Familia y consideró que una unificación de estas leyes podría
redundar en “progreso” y “concepciones modernas”. Aseguró que concubinato, adopción y
matrimonio son temas para los que la legislación debe “actualizarse”.
Dentro de Edad legal para contraer matrimonio, Lozano señaló que mientras en Argentina
tanto el hombre como la mujer deben tener 18 años, en Brasil pueden tener 16. En Paraguay
ambos pueden casarse a los 16, y en Uruguay el varón puede contraer matrimonio a los 14 y
la mujer lo puede hacer ya a los 12 años de edad.
Sobre las Formas de matrimonio remarcó que sólo en Brasil existen los “matrimonios
religiosos”, mientras que en Argentina, Paraguay y Uruguay sólo los matrimonios civiles.
Entre otras cosas, resaltó que en Brasil los cónyuges pueden optar por el Régimen de bienes
en el matrimonio. En cuanto a las Relaciones de padre e hijo señaló muchas coincidencias,
ya que en Argentina y sus países vecinos del Mercosur el régimen es casi idéntico y sólo hay
pequeñas variaciones. Lozano dio importantes precisiones sobre cómo es la adopción en
éstos países, y también sobre cómo son los divorcios. Sobre éste último tema aseguró que en
los cuatro países es casi igual la legislación, pero recordó que en Uruguay la mujer puede
pedir el divorcio luego de dos años de matrimonio. (Fuente: Diario La Republica año 2009)
Protección de la familia en la CN y Tratados Internacionales. La CN Argentina, en el
artículo 14 bis in fine, postula claramente que la ley establecerá: “La defensa del bien de
familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna”.
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: “Toda persona tiene
derecho a constituir una familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección
para ello.”
Declaración Universal de los Derechos Humanos: “La familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.”
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Bioética y derecho de familia. Una de las características de los tiempos en que vivimos, es
que las relaciones familiares están siendo objeto de profundos y permanentes cambios; que
han tenido consecuencias en todo el derecho familia. Si bien este derecho ha estado siempre
en constante evolución, los cambios a los cuales se enfrenta actualmente, como
consecuencia de las nuevas tecnologías reproductivas, van más allá: lo transforman. Muchas
de sus figuras jurídicas han cambiado radicalmente, no siendo ya las que eran. A su vez,
muchos de los conceptos “clásicos” del derecho de familia han quedado obsoletos o se han
visto desbordados como consecuencia de estas nuevas formas de reproducción.
Concretamente en materia de filiación, las técnicas de reproducción asistida han generado lo
que se conoce como “revolución reproductiva”, debido a que estas técnicas separan,
radicalmente, la reproducción humana de la sexualidad. Así, hoy en día, y gracias a las
TRA, es posible la reproducción sin sexo; lo que viene a plantear una problemática que
desborda las estructuras jurídicas existentes.
Esta reproducción sin sexo que posibilita las TRA ha ampliado los tipos de familia. Las
TRA permiten ser padres a quienes no podían serlo; habilitan paternidades y/o maternidades
inconcebibles o imposibles años atrás, tales como la maternidad de mujeres estériles, la
paternidad de hombres estériles, la maternidad sin paternidad, la paternidad sin maternidad,
la paternidad y/o maternidad de ambos miembros de una pareja homosexual, Incluso
posibilitan la maternidad de mujeres a edades muy avanzadas. Además, las nuevas técnicas
reproductivas han abierto las puertas a una planificación de la reproducción que permite
evitar la transmisión de enfermedades congénitas, decidir el momento en el que se quiere
tener hijos, el sexo de los mismos, etc. Así, hoy en día, un creciente número de parejas
fértiles, con un historial familiar de serias enfermedades está optando por recurrir al
diagnóstico genético preimplantacional (DGP) para asegurarse de que ninguno de sus hijos
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cambios en el estado de familia, acaecidos por un acto jurídico, un hecho jurídico, una
acción de estado, pueden también operar en el CCyC por libre decisión de las personas.
Inalienabilidad: el estado de familia es indisponible, ya que es un atributo de la persona
humana, como principio general.
Intrasmisible por actos jurídicos
Intransigibilidad: no puede ser objeto de transacción ni de renuncia.
Transigibilidad: sobre los derechos patrimoniales emergentes del derecho de familia.
Irrenunciabilidad
Imprescriptibilidad: la prescripción no opera ningún efecto en el estado de familia; no puede
titularizarse ni perderse un estado de familia por el solo trascurso del tiempo. La
imprescriptibilidad es tal, sin perjuicio de la caducidad de las acciones de estado.
Inherencia personal: el ejercicio de los derechos y deberes de las relaciones familiares es
inseparable del titular, con exclusión de los terceros. (Intrasmisibilidad sucesoria /
Inadmisibilidad de la subrogación)
Titulo de estado de familia. Prueba de estado. El titulo de estado de familia de la persona
le permite oponer ese estado de familia que titulariza. El titulo de estado material o
sustancial es el emplazamiento en determinado estado de familia. El titulo de estado formal
es el instrumento público o el conjunto de tales instrumentos, de los que resulta el estado de
familia de una persona, y que constituyen la prueba legal exigida por el sistema jurídico,
para acreditar el concreto estado de familia que invoca, en función del estado material.
Todo título de estado formalmente hábil para oponer el estado de familia presupone un título
sustancialmente idóneo que es causa del emplazamiento. Existiendo título de estado
formalmente idóneo, éste hace oponible el estado de familia y, lo prueba. Pero puede
probarse el emplazamiento por otros medios cuando no es posible obtener el título; se
denomina prueba supletoria.
Posesión de estado. Concepto. Elementos constitutivos. Efectos. Es el goce de
determinado estado de familia, con titulo o sin él. Se vincula con el ejercicio de los derechos
y el cumplimiento de los deberes inherentes a la situación familiar de la persona.
Clásicamente se distinguen como elementos que integran la posesión de estado el nombre, la
fama, la consideración social, entre otros. La posesión de estado tiene consecuencias
jurídicas en el ámbito legal, frente a la imposibilidad de acreditar el titulo de estado. (Art.
579 Inc. b y Art. 584 CCyC)
Tal posesión de estado tiene importancia jurídica, porque, según los casos, permite a la ley
presumir que quienes en los hechos se han conducido públicamente como si estuviesen
emplazados en el estado de familia, reconocen por medio de esa conducta la existencia de
los presupuestos sustanciales del estado. En otros casos, la posesión de estado constituye un
hecho que la ley toma en cuenta para atribuir determinadas consecuencias jurídicas.
Estado aparente de familia. Hay estado de familia aparente cuando existe posesión de
estado pero no hay título, o cuando éste existe pero es falso o está viciado; en el primer
caso, hay estado aparente de hecho, y, en el segundo, estado aparente de derecho. El estado
aparente de derecho produce todos los efectos del estado verdadero en tanto no se produzca
el desplazamiento de estado por un acto idóneo para tal fin.
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familia, corresponda solo a las partes, sus representantes, letrados y a los auxiliares
designados, debiendo hacerse extensivo a las audiencias fijadas en los procesos familiares y
a la consulta de protocolos de resoluciones judiciales. En caso de que las actuaciones sean
ofrecidas como prueba ante otro juzgado, de debe ordenar su remisión si la finalidad de la
petición lo justifica y se garantiza su reserva.
Limitaciones. Principio dispositivo o de disposición es aquel en cuya virtud se confía a la
actividad de las partes, tanto el estímulo de la función judicial como la aportación de los
materiales sobre los cuales ha de versar la decisión del juez; su vigencia se manifiesta en la
iniciativa, la disponibilidad del derecho material, el impulso procesal, la delimitación del
thema decidendum, la aportación de los hechos y la de la prueba.
Las limitaciones que en este aspecto sufre el principio en los procesos de estado de familia
se dan en cuanto a la disponibilidad del derecho material. En los procesos de estado de
familia suelen prevalecer los poderes del juez, fundados en el interés social comprometido,
por lo que las facultades de las partes se limitan o suprimen.
Dirección de proceso por el juez. La figura del juez con competencia en familia, se delinea
como un juez protagonista, con iniciativa, incluso probatoria, que interrogue a las partes y a
sus abogados, y que dirija a los sujetos del proceso. El principio del impulso procesal de
oficio se vincula con el poder del juez quien se constituye en el director del proceso, en un
juez de acompañamiento, con participación personal en las audiencias, desplegando
funciones conciliadoras, pacificadoras y docente.
Desistimiento. El actor puede desistir del proceso, con conformidad del demandado si la
demanda ya ha sido notificada, y del derecho. El desistimiento del proceso no ofrece
dificultades, pues no impide su nueva deducción, aun cuando puede tener por resultado la
caducidad de la acción; mas no ocurre lo mismo con el desistimiento del derecho, que
importa lisa y llanamente renuncia de la acción de estado de familia. Por lo tanto, será
inválido el desistimiento del derecho cuando se trate de una acción de estado de familia no
renunciable, y no impedirá la nueva promoción del proceso.
Por otra parte, aun admitido el desistimiento del derecho, si se trata de acciones conferidas a
varias personas (acciones de titular plural) no puede afectar la facultad de entablarla de los
otros legitimados para hacerlo.
Allanamiento. Es el acto jurídico procesal del demandado del que resulta su sometimiento a
la demanda, conformándose con que el proceso se falle total o parcialmente de acuerdo con
ella. Obliga al juez a dictar sentencia conforme a derecho, pero carece de efectos si en la
causa está comprometido el orden público; en tal caso, el proceso debe continuar según su
estado.
Cuando la acción entablada tiende a obtener una decisión judicial que supla un acto jurídico
que habría podido ser voluntaria y eficazmente otorgado por el demandado, el allanamiento
es admisible; no así cuando se persigue una sentencia cuyo efecto sólo puede ser alcanzado
mediante tal decisión. Pero aun caben situaciones intermedias, en que el acto jurídico que el
demandado podría otorgar no tendría eficacia sino como impulsor del proceso, aunque
pueda obligar al juez a dictar una sentencia conforme.
Conciliación. La ley procesal admite los acuerdos conciliatorios celebrados entre las partes
ante el juez, los que deben ser homologados por éste. La posibilidad de este tipo de acuerdos
en los procesos de estado de familia no puede sujetarse a reglas precisas, pero es obvio que
no pueden tener eficacia si su contenido representa el progreso de la acción respectiva sin la
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Derecho Civil V
necesaria sentencia judicial, salvo en los casos excepcionales en que cabe llegar al resultado
buscado sin necesidad de sentencia.
Compromiso arbitral. Las cuestiones de estado de familia no pueden ser comprometidas en
árbitros, ya que no resulta concebible que las decisiones en esta materia sean sustraídas a la
jurisdicción judicial, en virtud del interés social que afectan. Las leyes procesales excluyen
de la jurisdicción arbitral las cuestiones que no pueden ser objeto de transacción
Otras características.
SUJECIÓN AL PROCESO DE CONOCIMIENTO. Los procesos de estado de familia son,
como principio, procesos de conocimiento y deben tramitarse en la forma que establecen las
leyes procesales para ellos.
LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO. En los procesos de estado de familia suelen
darse situaciones de litisconsorcio pasivo necesario, pues hay determinadas acciones -
aquellas que afectan directamente a más de una persona- en que la sentencia no puede
pronunciarse útilmente sino frente a varias partes.
INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO. Puesto que las cuestiones de estado de
familia afectan el interés social, las leyes procesales confieren intervención al Ministerio
Público en los procesos concernientes a ellas.
Pruebas admisibles. Art 710 CCyC. La prueba es un método de averiguación o de
comprobación de la verdad de los hechos objeto del pleito. En el procedimiento de familia,
la fijación y la iniciativa probatoria corresponden, en general a las partes. Pero conforme lo
dicho anteriormente, el juez goza de un poder autónomo de investigación para seleccionar y
reunir los elementos de prueba, pudiendo asumir dicha actividad tanto el ministerio público
fiscal, en interés de la ley, como el ministerio publico pupilar en interés de los niños, niñas y
adolescentes.
El principio del favor probationes, supone que en casos de duda en torno a la producción,
admisión, conducencia o eficacia de las prueba habrá de estarse por un criterio amplio a
favor de la causa antes que una declaración de puro derecho.
Se incorpora al CCyC, como principio procesal en orden a la prueba, la doctrina de las
cargas probatorias dinámicas; debe probar quien esta en mejores condiciones de acreditar el
hecho o circunstancia de que se trata.
La prueba testimonial se presenta como una de las mas relevantes en los conflictos
familiares, por lo que la misma debe ser analizada por el juzgador desde un punto de vista
que se ajuste a los hechos y circunstancias, debiendo estarse una mayor amplitud de su
admisión y valoración.
Efectos de las sentencias dictadas en los procesos de estado de familia. Un problema que
ha dado lugar a una discusión que lleva siglos y que aún no ha tenido punto final es el de
determinar el alcance de los efectos de la sentencia en los procesos en que se debaten
cuestiones de estado, es decir, si la sentencia de estado hace cosa juzgada ínter partes-sólo
con relación a las partes intervinientes en el proceso, como es el principio general en esa
materia- o erga omnes, también para los terceros que no fueron parte en el proceso.
TEORÍA DEL LEGÍTIMO CONTRADICTOR.
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FAMILIA
Sobre la base de algún texto romano, en la Edad Media se elaboró la teoría del legítimo
contradictor, según la cual la sentencia dictada en los procesos de estado produce cosa
juzgada erga omnes si en ellos ha intervenido el legítimo contradictor, carácter que tendría
aquel que hubiese tenido el principal interés en oponerse al progreso de la acción, por
ejemplo, el padre en una acción de filiación.
TEORÍA DE LA AUTORIDAD RELATIVA.
Frente a la teoría del legítimo contradictor se fue afirmando en la doctrina francesa el
criterio de que en principio la autoridad de cosa juzgada de las sentencias de estado es, como
la de todas las sentencias, relativa; es decir, que la cosa juzgada sólo tiene lugar entre partes
y no frente a terceros, a quienes no puede ser opuesta.
TEORÍA DE LA AUTORIDAD ABSOLUTA.
La teoría de la autoridad absoluta o efectos erga omnes de la sentencia de estado fue
enunciada en el derecho francés por Bonnecase, quien la fundó en la indivisibilidad del
estado. Criticó la falta de lógica de los autores que sostienen la autoridad relativa, quienes al
mismo tiempo consideran que producen efecto erga omnes las decisiones acerca del nombre,
con lo que la sentencia que reconoce una filiación tendría autoridad absoluta en cuanto al
apellido que atribuye al hijo, pero no en cuanto a la relación de filiación establecida.
TEORÍA DE LA AUTORIDAD ABSOLUTA PROVISIONAL.
Una teoría relativamente nueva, pero que se va abriendo camino resueltamente en la
moderna doctrina francesa y que concluyó por ser consagrada por la ley en materia de
filiación, es la que considera que la sentencia de estado tiene autoridad absoluta provisional,
es decir, que produce efectos erga omnes en tanto no sea destruida por otra sentencia
posterior dictada en acción entablada por el legitimado para hacerlo; o, en otros términos,
distingue entre los efectos de la sentencia -que se producen con relación a todos los terceros-
y su autoridad de cosa juzgada, que sólo tiene lugar entre partes y puede ser desconocida por
aquéllos.
Zannoni participa de la opinión que distingue entre los efectos relativos de la cosa juzgada y
la oponibilidad erga omnes del título que la sentencia constituye o modifica, que puede ser
impugnado por quienes no intervinieron en el proceso.
Acto jurídico familiar: concepto. Es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la
adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas familiares.
Algunas relaciones familiares nacen de un acto jurídico familiar, y otras están determinadas
totalmente por la ley.
Naturaleza jurídica. Doctrina. El acto jurídico familiar no constituye una categoría distinta
del acto jurídico en general sino una especie de este género, caracterizada por la parte del
derecho civil a la cual corresponden las relaciones jurídicas o los derechos subjetivos sobre
los cuales versa. La teoría general de los actos jurídicos comprende al acto jurídico familiar
y es aplicable a éste a falta de reglas legales especiales.
La distinción no radica en la sustancia sino en el objeto, en la especificidad de su fin
inmediato, que es un fin relacionado con el derecho de familia. Sin embargo, el carácter
imperativo de la inmensa mayoría de las normas del derecho de familia influye
decisivamente sobre el acto jurídico familiar, haciendo que en muchos casos -pero
especialmente en los actos de emplazamiento en el estado de familia -sus efectos o
consecuencias estén exclusivamente reglados por la ley, y que el juego de la voluntad
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Derecho Civil V
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1) Concepto. Definición legal. “Es el vínculo jurídico existente entre personas en razón de
la naturaleza, las técnicas de reproducción humana asistida, la adopción y la afinidad.” (Art.
529)
De este modo, el cómputo del parentesco tiene por objeto establecer la mayor o menor
proximidad sobre la base de la cantidad de grados o generaciones que separan a los
miembros de la familia, unos de otros. Nuestro CCyC, en este sentido, establece que la
proximidad del parentesco se establece por líneas y por grados (Art. 530)
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Derecho Civil V
Clasificación.
a- por consaguinidad: es la relación existente entre personas que tienen vínculo de
sangre. Es lo que la norma determina por naturaleza.
b- por técnicas de reproducción humana asistida: se da en las personas ligadas entre si
como consecuencia de la utilización de las TRHA durante el proceso de gestación.
c- por adopción: es el vínculo jurídico existente entre personas que se hallan vinculadas
en razón de una sentencia de adopción.
d- por afinidad: es el vínculo jurídico existente entre la persona casada y los parientes
de su cónyuge.
Efectos Civiles emergentes del parentesco. En su conjunto, las relaciones de parentesco -y,
por supuesto, las que derivan del matrimonio- configuran el concepto de familia en sentido
amplio.
Los vínculos interdependientes y recíprocos que crea el parentesco trascienden imputando
subjetivamente el contenido de relaciones jurídicas familiares. En el ámbito del derecho
civil, los principales efectos del parentesco son los relativos al derecho recíproco a alimentos
(arts. 537-538) y de comunicación (arts. 555 y 556). Además, el parentesco es el
presupuesto de la vocación hereditaria legítima. Constituye presupuesto de impedimentos
matrimoniales. Confiere legitimación para la oposición a la celebración del matrimonio y,
consiguientemente, para deducir la acción de nulidad del matrimonio. Confiere el derecho a
ejercer la Tutela y la curatela legítima. Determina ciertas inhabilidades, y otorga
legitimación para iniciar proceso de restricción a la capacidad civil.
En el ámbito del derecho procesal, el parentesco puede operar como causal de recusación y
excusación de magistrados y funcionarios judiciales (art. 17, incs. I o y 2 o, Cód. Proc. Civil
y Com. de la Nación y de la Prov. de Buenos Aires); impide, tratándose de parentesco
consanguíneo o afín en línea recta, el ofrecimiento de esos parientes como testigos (art. 427,
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FAMILIA
Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación y art. 425, Cód. Proc. Civil y Com. de la Prov. de Bs.
As.), etcétera.
“Son hermanos bilaterales los que tienen los mismos padres. Son hermanos unilaterales los
que proceden de un mismo descendiente en primer grado, difiriendo en el otro.” (parentesco
colateral en segundo grado)
Parentesco por afinidad, efectos legales. Es el que existe entre la persona casada y los
parientes de su cónyuge. Se computa por el número de grados en que el cónyuge se
encuentra respecto de esos parientes.
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Derecho Civil V
Deriva de la existencia de un matrimonio, pues cada uno de los cónyuges será pariente afín
de los parientes de su consorte. el parentesco por afinidad genera derechos y obligaciones
asistenciales recíprocos entre quienes se encuentran en primer grado, y confiere a la nuera
carácter de sucesora universal no heredera en la sucesión de los suegros,
Pruebas. La carga probatoria recae sobre el pariente que pretende los alimentos. Tiene que
demostrar que no tiene los medios propios para proveer a su subsistencia. Además, tiene que
alegar y probar la imposibilidad para adquirirlos con su trabajo.
Parientes obligados. Art. 537 del CCyC A) los ascendientes y descendientes, están
obligados preferentemente los más próximos en grado. B) los hermanos bilaterales y
unilaterales (solo si no hay pariente en línea recta que pueda asumir la obligación)
Los alimentos son debidos por los que están en mejores condiciones para
proporcionarlos.
En el caso de que varios parientes estén en condiciones de brindar asistencia alimentaria al
que lo necesita, la obligación se divide por partes iguales en forma mancomunada. Sin
embargo, y a modo excepcional, el juez puede fijar diferencias teniendo en cuenta la cuantía
de los bienes y las cargas familiares del obligado.
Art. 538 del CCyC refiere a los parientes por afinidad: únicamente se deben alimentos los
que están vinculados en línea recta en primer grado.
Este derecho no solo corresponde a las personas menores de edad, sino que también
comprende a las personas mayores de edad, sujetas a una capacidad restringida, enfermas o
imposibilitadas, que necesitan del afecto y el cariño de sus parientes y vínculos afectivos
para su recuperación y fortalecimiento emocional.
Los legitimados activos son los ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o
unilaterales, parientes por afinidad en primer grado, y quienes justifiquen interés afectivo
legítimo.
Los legitimados pasivos son las personas que deben permitir o facilitar el derecho de
comunicación, estos son los progenitores o tutores de las personas menores de edad, los
curadores de las personas mayores de edad o con capacidad restringida, y quienes tengan a
su cuidado personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas, los cuales deberán
permitir la comunicación de la persona a su cargo con los parientes legalmente asignados o
con el tercero con interés afectivo legitimo que la requiera, salvo justo causa de oposición
que deberá ser resuelta en sede judicial.
El juez se encuentra facultado de imponer al responsable del incumplimiento reiterado del
régimen de comunicación establecido por sentencia o convenio homologado medidas
razonables para asegurar su eficacia.
El Código Civil suizo de 1907, modificado en 1998, legisla esta materia en forma similar al
alemán. Los esponsales son un contrato no formal del cual deriva una obligación imperfecta
de casarse que no da lugar a acción para su cumplimiento ni para cobrar la cláusula penal
estipulada. En caso de ruptura, cada uno de los prometidos puede reclamar al otro la
devolución de los regalos que le hubiera realizado. Además, el prometido inocente puede
demandar al culpable de la ruptura la indemnización de los gastos hechos de buena fe en
vista del matrimonio, y aquel a quien la ruptura hubiera causado sufrimientos que
excediesen de la medida habitual también tiene derecho a la reparación del daño moral. Por
otra parte, la jurisprudencia admite la indemnización de los daños causados a la futura
esposa por la muerte del novio, tanto por daño material como por daño moral.
En los Estados Unidos de América, los abusos a que dio lugar el ejercicio de la acción de
indemnización de daños y perjuicios derivados de la ruptura -admitida por el common law y
acogida por los tribunales, en ocasiones, por sumas fabulosas, con lo que se favorecía el
chantaje- motivaron que muchos Estados prohibiesen tales acciones. En cambio, se admite
generalmente la restitución de las donaciones.
Régimen de la ley Matrimonial Civil. Vélez Sársfield incluyó en el Código la disposición
del Art. 166 textualmente transcripta en el Art. 8 de la ley de matrimonio civil, según la
cual: "La ley no reconoce esponsales de futuro. Ningún tribunal admitirá demandas sobre la
materia, ni por indemnización de perjuicios que ellos hubiesen causado". Quedaba excluida
así terminantemente toda acción derivada de los esponsales, inclusive la de daños y
perjuicios derivados de su ruptura.
Régimen de la ley 23.515. La reforma introducida por la Ley 23.515 mantiene el
desconocimiento de los esponsales, pero suprime la prohibición de reclamar daños y
perjuicios por su incumplimiento, lo que abre la posibilidad de aplicar las reglas de la
responsabilidad extracontractual para obtener reparación civil en caso de ruptura dolosa o
culpable. Cabe, pues, continuar afirmando que los esponsales no son un acto jurídico, pero
agregar que la ruptura arbitraria de la promesa de matrimonio constituye un hecho ilícito
que genera responsabilidad.
De acuerdo con el Art. 401, el CCyC no reconoce esponsales de futuro, ni habrá acción para
exigir el cumplimento de la promesa de matrimonio sin perjuicio de la aplicación de las
reglas del enriquecimiento sin causa, o de la restitución de donaciones, si así correspondiere.
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Derecho Civil V
Derecho argentino y Jurisprudencia. La distinción fue hecha netamente por Spota, quien
afirmó la nulidad absoluta del contrato de corretaje matrimonial propiamente dicho -aquel
en que al intermediario sólo corresponde comisión si por su actuación se celebra el
matrimonio- y la licitud de la simple mediación entre quienes tienen el propósito de contraer
matrimonio, sin que la remuneración dependa de que se celebre en realidad; sostuvo que
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FAMILIA
Opinión Belluscio: Ninguna duda puede caber acerca de la nulidad absoluta del corretaje
matrimonial propiamente dicho en vista de conseguir la celebración del matrimonio con una
persona determinada o con el encargo de buscarla, y sea que la retribución se estipule en
una suma fija o proporcionada a las ventajas patrimoniales que se obtendrían del
matrimonio. En todos esos casos se convierte al matrimonio en un acto en cuya celebración
existe un directo interés patrimonial de un tercero, lo que resulta manifiestamente contrario
a la moral y las buenas costumbres, no sólo por la posibilidad de influencia indebida sobre el
consentimiento sino también porque representaría, para el corredor, un indebido beneficio,
ya que derivaría de un acto en cuya celebración con libérrimo consentimiento está interesada
la sociedad.
La jurisprudencia nacional registra sólo un caso relativo a este tema. Tratábase de un señor a
quien un agente matrimonial, tras cobrarle una retribución por la presentación de una
persona de sexo femenino con vistas al matrimonio, le hizo firmar un documento por el cual
se comprometía a pagarle una suma determinada si las nupcias llegaban a celebrarse, dentro
de los treinta días del acto. La Cámara Civil 2 a, en fallo suscripto por los doctores Chute,
Perazzo Naón y Tezanos Pinto, se pronunció negando validez al pacto por ser contrario a las
buenas costumbres y a los sentimientos morales de la sociedad argentina
Unidad IV “Matrimonio”
1) Concepto. La palabra "matrimonio" puede tener tres significados diferentes, de los cuales
sólo dos tienen interés desde el punto de vista jurídico. En un primer sentido, matrimonio es
el acto de celebración; en un segundo es el estado que para los contrayentes deriva de ese
acto; y en el tercero, es la pareja formada por los esposos. Matrimonio-fuente es, pues, el
acto por el cual la unión se contrae, y matrimonio-estado es la situación jurídica que para los
cónyuges deriva del acto de celebración. La palabra matrimonio es de origen latino y deriva
de la unión de matris (madre) y munium (carga o gravamen); su significación etimológica da
idea, pues, de que las cargas más pesadas derivadas de la unión recaen sobre la madre.
sometidos los esposos como consecuencia del vínculo que los liga; para fortalecerla, las
legislaciones actuales procuran que la adopción de las decisiones más trascendentes se haga
de común acuerdo entre aquéllos. Esto quiere decir que la existencia de un matrimonio
subsistente impide la constitución de otro vínculo matrimonial. La unión matrimonial es
permanente o estable en el sentido de que se contrae con la intención de que perdure y de
que su estabilidad quede garantizada por la ley. Desde este punto de vista, el vínculo
matrimonial irrevocable como centro de seguridad ético y jurídico. La permanencia o
estabilidad del matrimonio no debe ser confundida con la indisolubilidad. La indisolubilidad
atañe a la posibilidad de que el vínculo matrimonial pueda extinguirse no obstante haber
sido válidamente constituido, en razón de hechos naturales o circunstancias voluntarias. En
cuanto a la legalidad, cabe considerarla desde el punto de vista del matrimonio-acto o desde
el del matrimonio-estado. En el primer aspecto estaría dada por la celebración de las nupcias
según las formas impuestas por la ley, pero sobre esto debe señalarse nuevamente la
existencia de legislaciones que admiten el matrimonio de hecho. En el segundo, porque los
derechos y deberes que de él surgen forman un estatuto legal forzoso, del cual los
contrayentes no se pueden apartar.
Los fines del matrimonio. Nuestro Código Civil, del mismo modo que, antes de la sanción
de la ley 23.515, la ley 2393 de matrimonio civil, no ha aludido a los fines del matrimonio
aunque, de todos modos, estos fines están implícitos o resultan de las normas que establecen
los deberes-derechos personales entre los esposos, esto es, la fidelidad, la asistencia y la
cohabitación. El Código Canónico de 1983 considera que el matrimonio está ordenado al
bien de los cónyuges, y a la procreación y educación de los hijos. Para Borda los fines
normales del matrimonio son la satisfacción del amor, la mutua compañía y asistencia, la
procreación y la educación de los hijos, y para Lagomarsino la constitución de la familia
legítima, la procreación y el cuidado de la prole.
Naturaleza Jurídica. Para el derecho canónico, el acto de celebración del matrimonio es, a
la vez que sacramento e inseparablemente de él cuando se contrae entre bautizados, un
contrato. Lo sería en razón de reunir los elementos esenciales de su existencia: sujetos,
objeto y consentimiento; en especial se toma en consideración la existencia de este último
elemento. Se aclara, sin embargo, que tiene características especiales que lo distinguen de
todos los demás contratos.
Se fue elaborando en Francia la concepción del matrimonio como contrato de derecho civil,
que constituyó la base de su secularización producida tras la Revolución de 1789. Fue la
opinión unánime de los juristas del siglo XIX y persistió incluso en muchos del siglo XX.
Si bien la teoría de la institución, y su aplicación al matrimonio, tuvieron su desarrollo en
Francia a partir de principios de siglo XX -enfrentándose a la concepción del matrimonio
como contrato civil, y quizá como consecuencia de los excesos a que ésta podía dar lugar-,
antes la había conocido Vélez Sársfield y quedó expuesta en la nota al título "Del
matrimonio" de nuestro Código Civil.
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Derecho Civil V
Creemos (Zannoni) que la forma civil obligatoria, que a su vez respeta las formas religiosas,
no vulnera la libertad de conciencia ni la libertad de cultos. Cuando la Constitución nacional
garantiza a todos los habitantes de la Nación la libertad de conciencia, no garantiza a la vez
la incorporación al orden positivo de los contenidos ético-religiosos que suponen los
diversos cultos.
Evolución Histórica. El origen del matrimonio se vincula con el origen de la familia, y a su
respecto existe igual disidencia que con relación a ésta. En los pueblos cuyo conocimiento
nos llega por medio de la historia, se presenta como institución regulada por la ley o por la
religión.
En cuanto al número de personas que lo integran, se distingue el matrimonio monogámico
(de un hombre con una mujer) del poligámico (de uno o más hombres con una o más
mujeres). Todas sus formas se han presentado en algún lugar y momento histórico, pero no
existe una evolución progresiva de una a otra.
En cuanto a la forma de iniciarse la unión, se distingue el matrimonio por rapto, el
matrimonio por compra y el matrimonio por consentimiento de los contrayentes. Aquí sí
parece haber habido una evolución histórica de la cual las tres formas mencionadas habrían
sido pasos sucesivos. La primitiva del matrimonio por rapto se fundaba únicamente en la
superioridad física masculina; su existencia parece indudable por los vestigios que ha dejado
en las formas de celebración de las nupcias en algunos países en que se simula la
apropiación violenta de la mujer, tal como en algunas de las formas de matrimonio
reconocidas en la India, y asimismo en los países de cultura occidental en que es costumbre
que el flamante esposo entre con la esposa en brazos al nuevo hogar. La forma del
matrimonio por compra supone un primer paso en la elevación del rango de la mujer, que se
convierte en cosa valiosa que sus padres negocian, pero sin dejar de ser todavía cosa; el
rastro queda también en los esponsales de futuro, en especial en las arras esponsalicias, y en
la forma de matrimonio que simula la compra, que tuvo aplicación en el derecho romano.
Finalmente, el matrimonio fundado en el consentimiento de los contrayentes es
relativamente reciente, ya que se presenta claramente sólo en el derecho romano y en cierta
etapa de la evolución de las costumbres germánicas; únicamente en esta fase el
consentimiento de la mujer asume relevancia en la celebración.
En Roma, el matrimonio era la cohabitación del hombre y la mujer con la intención de ser
marido y mujer(affectio maritalis); si desaparecía alguno de esos dos elementos -
cohabitación y affectio- el matrimonio dejaba de existir. El acto de celebración solía ir
acompañado de fiestas y ceremonias que variaron según la evolución de las costumbres,
pero en definitiva lo importante era el estado resultante de los indicados elementos, más no
el acto.
El cristianismo tuvo singular importancia para la formación del matrimonio moderno, como
que el derecho canónico es la base de la legislación matrimonial civil. Las innovaciones
fundamentales a que dio lugar fueron la dignificación de la familia fundada en el
matrimonio, la tendencia a la desaparición de las uniones desiguales -como el concubinato,
que existía en el derecho romano y persistió en el español antiguo, o el matrimonio
morganático del derecho germánico anterior a la codificación-, el carácter esencial del
consentimiento personal de la desposada en el acto de celebración, la proscripción del
repudio, y la tendencia hacia la igualdad jurídica de los esposos. Además la Iglesia Católica,
a partir del Concilio de Trento, consideró uniformemente al matrimonio como uno de los
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FAMILIA
Derecho comparado. La celebración bajo la forma civil como única reconocida con efectos
legales, rige en: Francia, Alemania, Bélgica, Holanda, Suiza y en la mayoría de los países
latinoamericanos (Uruguay, Chile, Brasil, Paraguay, México, Bolivia, Perú, Ecuador,
Colombia, Venezuela, Guatemala, Honduras, Nicaragua, El Salvador y Cuba). Matrimonio
civil y religioso a opción de los contrayentes: Dentro de este grupo debemos destacar
aquellas legislaciones que otorgan a los contrayentes la opción respecto de la forma civil o
religiosa, pero que, en todo caso, someten a la legislación civil lo relativo a los efectos del
matrimonio, su disolución o nulidad, etcétera. Es el régimen imperante en los países de
tradición anglosajona, como Gran Bretaña, Irlanda, Estados Unidos de América, Canadá,
Australia y Nueva Zelanda.
Reserva mental. El consentimiento puede ser simulado ante el oficial público encargado del
Registro Civil. En la jurisprudencia extranjera se registran casos en que los contrayentes se
prestaron al matrimonio teniendo en vista obtener un resultado ajeno a la unión matrimonial
misma, o pretendiendo sólo limitar sus efectos. Dejando de lado que nuestra ley no prevé la
simulación como vicio propio del acto jurídico matrimonial, juzgamos que no puede
propugnarse su alegación como supuesto de nulidad de las nupcias. Y ello teniendo en
cuenta que, en el matrimonio, trasciende sustancialmente la declaración de la voluntad de los
contrayentes ante el oficial público encargado del Registro Civil. La declaración de
voluntad de cada contrayente es una típica declaración recepticia en la que, merced al
control de legitimidad del oficial público, asienta la estabilidad del matrimonio mismo.
Además debe tenerse en cuenta que la simulación no es un vicio del consentimiento.
Quienes consintieron en el matrimonio, teniendo en consideración obtener un resultado que
sin la celebración no hubiesen logrado -como en los casos recién recordados- no pueden, en
rigor, alegar que su consentimiento estuvo viciado. El matrimonio fue, desde este punto de
vista, querido por los contrayentes y como el consentimiento no puede recaer sobre su
objeto, ya que las relaciones jurídicas que engendra el matrimonio no son susceptibles de
actos de autonomía privada, la simulación es intrascendente como vicio propio del acto.
Claro que si sólo uno de los contrayentes prestase simuladamente su consentimiento, se
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Derecho Civil V
estaría frente al típico supuesto de reserva mental. En ese caso habría que valorar la
conducta asumida por ese contrayente que, frente al otro de buena fe, declara una voluntad
no acorde con su querer interno.
Existe reserva mental cuando uno de los contrayentes, a pesar de expresar formalmente su
voluntad de contraer el matrimonio, en su fuero interno no desea la realización del acto, o
bien la desea pero con determinadas condiciones que no se ponen de manifiesto
formalmente. Nuestro ordenamiento jurídico no contiene ninguna norma expresa según la
cual se presuma la concordancia entre la voluntad real y la declarada. No es, sin embargo,
dudosa su vigencia, pues de lo contrario nunca podría haber seguridad sobre la existencia o
la inexistencia de los actos jurídicos.
Vicios del consentimiento e impotencia; Si la teoría general de los actos voluntarios está
implícita -con sus particulares especificaciones- al hablar del consentimiento en el
matrimonio, la teoría de lo vicios del acto voluntario también lo está. Recordamos aquí
solamente que dichos vicios son los que inciden sobre alguno de los elementos del acto
voluntario: tradicionalmente, el error, el dolo o la violencia. (Art. 265) El error sobre las
cualidades del otro contrayente recae sobre circunstancias personales relativas a éste,
preexistentes a la celebración del matrimonio y que, de haber sido conocidas por quien alega
el error, es razonable inferir que lo habrían determinado a no casarse. ( Art. 271 y 272)El
dolo es "toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio,
astucia o maquinación que se emplee con ese fin". La violencia incide sobre la libertad en el
consentimiento, y puede importar tanto violencia física, como violencia moral o
intimidación. La impotencia fue suprimida como causal de nulidad en el CCyC. Atenta a la
dignidad de las personas ventilar este tipo de intimidades en un proceso judicial cuya prueba
es invasiva de la intimidad; las causas de la impotencia pueden ser diversas, de carácter
objetivas y subjetivas, en decir, con determinada persona y no con otras, todo lo cual
dificulta la prueba.
La aptitud nupcial está constituida por las condiciones y requisitos que debe cumplir una
persona para celebrar válidamente matrimonio.
Nuestro ordenamiento jurídico consagra un principio general en la materia, esto es, que toda
persona goza de la aptitud nupcial y, coherente con ello, establecer en qué casos existen
impedimentos matrimoniales para la celebración del acto. De ahí que la falta de
impedimentos legales habilita a todo individuo a contraer matrimonio válido.
Dicho de otra manera, toda persona tiene la libertad de contraer matrimonio, salvo los
impedimentos expresamente contemplados por la ley.
Ciudad Autónoma de Buenos Aires el proyecto de ley de unión civil presentado por la
Comunidad Homosexual Argentina. De esta manera, Buenos Aires se convirtió en la
primera jurisdicción de América Latina en legalizar la unión civil entre personas del mismo
sexo. Si bien refería a una institución distinta y con alcances limitados, abarcaba tanto a
parejas del mismo como de distinto sexo, y sirvió como apoyo a las distintas organizaciones
locales que reclamaban el reconocimiento a nivel nacional de derechos para las parejas del
mismo sexo (unión civil nacional y matrimonio). Luego de aprobada en la Ciudad de
Buenos Aires, la provincia de Río Negro aprobó la ley de Unión Civil, y luego lo hicieron
las ciudades de Villa Carlos Paz y Río Cuarto, ambas en la Provincia de Córdoba. El cambio
más importante se dio sobre el artículo 172, que definía al matrimonio entre «hombre y
mujer». A partir de esta ley se reemplazó por «contrayentes» y se agregó: «El matrimonio
tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del
mismo o de diferente sexo.
- Crimen: abarca la condena como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso
de uno de los cónyuges.
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Derecho Civil V
- Falta permanente o transitoria de salud mental. Este impedimento debe ser analizado
a la luz del paradigma de derechos humanos plasmado en nuestra CN, la Convención
sobre los derechos de las personas con discapacidad y la ley nacional de salud mental
26.657. El juez debe tomar contacto con la persona afectada a fin de evaluar su grado
de discernimiento y comprensión para el acto que va a realizar previo dictamen de
equipo interdisciplinario.
Dispensa judicial. Se mantiene la dispensa judicial a fin de contraer matrimonio para los
casos de falta de edad núbil. Se contemplan dos hipótesis: menor de 16 años y un
adolescente entre 16 y 18 años. En el primer supuesto solo se puede contraer matrimonio
con dispensa judicial, de modo exclusivo. Y en el segundo, puede celebrarse matrimonio
valido con autorización de los representantes legales, y en su defecto, con dispensa judicial.
El juez valorara si existe discernimiento, si ese niño, niña o adolescente posee competencia
en términos bioéticos para comprender y así decidir sobre el acto jurídico matrimonial. El
juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus
representantes legales.
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FAMILIA
Diligencias previas. Forma normal del matrimonio. Sabemos que el matrimonio, como
acto jurídico, se constituye por el consentimiento de los contrayentes, expresado
personalmente por éstos, ante la autoridad competente para celebrar el matrimonio. De tal
suerte, es importante el control de legalidad que corresponde realizar al oficial público,
mediante diligencias practicadas en un procedimiento previo de naturaleza administrativa en
el cual el funcionario se cerciora de la identidad de los futuros contrayentes, su intención de
contraer matrimonio, su aptitud nupcial, etcétera.
El matrimonio como acto jurídico formal debe realizarse de acuerdo a los requisitos
impuestos por el ordenamiento jurídico a fin de otorgar a dicho acto la seguridad jurídica
que un mundo globalizado y tecnificado requiere. Estas diligencias están receptadas en el
Art. 416 del CCyC. Un sector de la doctrina expresa que el código elimina la exigencia de
presentación de dos testigos que acreditasen su identidad y habilidad para contraer
matrimonio. El CCyC elimina el requisito de presentación de certificados médicos
prenupciales.
Forma excepcional. Son situaciones de excepción las que requieren algún tipo de
flexibilidad en atención a su particular supuesto fáctico.
podrá celebrarse ante cualquier magistrado o funcionario judicial que después deberá
remitir al oficial público para que la protocolice.
- matrimonio a distancia: es aquel en el cual el contrayente ausente expresa su
consentimiento personalmente, en el lugar en que se encuentra, ante la autoridad competente
para celebrar matrimonios. El requisito del consentimiento prestado de manera
personalmente es otorgado a distancia, ante autoridad competente previo acreditarse de que
las circunstancias son excepcionales, y con ello se justifica el procedimiento de excepción y
que no existen impedimentos.
Prueba del matrimonio. Prueba supletoria. Posesión de estado. El matrimonio se
acredita con el acta de celebración, su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de
familia expedidos por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. Cuando
existe imposibilidad de presentarlos, la celebración del matrimonio puede probarlos por
otros medios, justificando esta imposibilidad. La posesión de estado, por si sola, no es
prueba suficiente.
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Derecho Civil V
Buena fe de uno de los cónyuges. El matrimonio produce todos los efectos del matrimonio
valido pero solo respecto al cónyuge de buena fe y hasta el día de la sentencia que declare la
nulidad. (Art. 429)
Mala fe de ambos cónyuges. Este matrimonio no produce efecto alguno. (Art. 430)
Prescripción. Las acciones de estado de familia son imprescriptibles, sin perjuicio de que
pueda producirse su caducidad en determinados supuestos. Por lo tanto, considero
imprescriptible la acción de nulidad de matrimonio.
Confirmación. La posibilidad de confirmación es uno de los elementos esenciales de
caracterización de la nulidad relativa frente a la absoluta.
UNIDAD V “Efectos jurídicos personales del matrimonio y vivienda familiar”
Derechos y deberes que surgen por imposición legal y en algunos casos independientemente
de la voluntad de los contrayentes luego de la celebración del mismo e inclusive con
posterioridad a su culminación.
La nota definitoria del matrimonio es, pues, ser una comunidad de vida sustentada en el
apoyo mutuo, la contención y la búsqueda de bienestar de sus integrantes. El CC
consagraba, como efectos personales del matrimonio, la fidelidad, la asistencia, la
cohabitación y los alimentos. El nuevo texto modifica el alcance de los deberes
45
FAMILIA
Entre los germanos, también existió la potestad del marido sobre la mujer, denominada
mundium, de caracteres más rigurosos que la manus romana. En el antiguo derecho francés
se combinaron ambas instituciones, dando origen (con el añadido del deber de protección
del marido y el de obediencia de la mujer) a la potestad marital, complementada por la
incapacidad de la mujer casada.
La ley 11.357, del año 1926, modificó sustancialmente ese orden de cosas, de manera que
desde entonces pudo considerarse desaparecida la potestad marital. Sin embargo, el carácter
de jefe del hogar o de la familia del marido, aunque no expresado en los textos legales,
continuó existiendo como resultado del derecho de decisión, una de cuyas aplicaciones era
la facultad de fijar la residencia conyugal, y del derecho de administrar y disponer de los
bienes gananciales cuyo origen no se pueda determinar; tanto esa jefatura como las
mencionadas normas quedaron en pugna con la Convención sobre Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer. La ley 23.515 adaptó parcialmente las normas
del Código a las de dicha Convención, pues suprimió el derecho de decisión del marido y
su consecuencia fundamental, la de fijar la residencia conyugal o familiar, así como la
correlativa obligación de la mujer de seguirlo a donde él la fijase, pero mantuvo la
disposición referente a la administración de los bienes gananciales de origen dudoso.
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Derecho Civil V
Durante la vida en común: Art. 433. Lo común es que durante la convivencia matrimonial
los alimentos derivados del concepto de asistencia, sean prestados de manera voluntaria y en
especie.
Alimentos luego del divorcio: Art. 434. Los alimentos excepcionales en el divorcio pueden
fundarse en un convenio, pero también en situaciones de vulnerabilidad dispuestas en el
artículo citado.
Deber de fidelidad. En el derecho anterior la infidelidad era una expresa prohibición con
consecuencias jurídicas de gran importancia para el infiel, era causa de divorcio, motivo de
determinación de alimentos, pasible de reclamo de daños y perjuicios, entre otras, situación
para nada asimilable al incumplimiento del actual deber de fidelidad. Ello en modo alguno
quiere referir que el estado acepta la poligamia, o la incentiva. El deber de fidelidad moral
debe ser entendido como el compromiso de los cónyuges de no mantener relaciones sexuales
extramatrimoniales. Quedara dentro de la esfera intima de los cónyuges aceptar o no la
infidelidad, perdonarla o no, pero jamás esta será causa de reproche legal, ni tan siquiera de
reclamo indemnizatorio por daños y perjuicios.
Nacionalidad. En las legislaciones europeas, era principio generalmente admitido que, por
el hecho del matrimonio, la mujer adquiría la nacionalidad del marido. A este respecto, el
art. 9, párr. primero, de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer establece que "los Estados partes otorgarán a las mujeres
iguales derechos que a los hombres para adquirir, cambiar y conservar su nacionalidad.
Garantizarán, en particular, que ni el matrimonio con un extranjero ni el cambio de
nacionalidad del marido durante el matrimonio cambien automáticamente la nacionalidad de
la esposa, la conviertan en apatrida o la obliguen a adoptar la nacionalidad del cónyuge".
Ley 18.248. Ley 23.525. La ley 18.248 en su art. 8 estableció: "La mujer, al contraer
matrimonio, añadirá a su apellido el de su marido, precedido por la preposición 'de'. Si la
mujer fuese conocida en el comercio, industria o profesión por su apellido de soltera, podrá
seguir usándolo después de contraído el matrimonio para el ejercicio de esas actividades".
La ley 23.515 modificó el art. 8 de la ley 18.248, el cual ha quedado redactado en los
siguientes términos: "Será optativo para la mujer casada, añadir a su apellido el del marido,
precedido por la preposición 'de'".
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Violencia contra las mujeres es toda conducta , acción u omisión, que de manera directa o
indirecta, tanto en el ámbito público como privado, basada en una relación desigual de poder
afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o
patrimonial y su seguridad personal. A su vez, otro aspecto a destacar es que la ley reconoce
la violencia indirecta definiéndola como toda conducta, acción u omisión, disposición,
criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón.
Tipos de violencia: la violencia física: como aquella que se emplea contra el cuerpo de la
mujer; la violencia psicológica: que causa daño emocional y disminución de la autoestima;
la violencia sexual: relacionada a cualquier acción que implique la vulneración en todas sus
formas, con o sin acceso genital, del derecho de la mujer a decidir voluntariamente acerca de
su vida sexual. También se describe la violencia económica o patrimonial: que produce un
menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer. Y por último, pero no
menos importante la violencia simbólica: la que a través de patrones estereotipados,
mensajes, valores, íconos o signos transmita y reproduzca dominación, desigualdad y
discriminación.
2º) Protección de la Vivienda Familiar, El Bien de familia, ley 14.394; Concepto. La ley
14.394 en sus arts. 34 a 50 organiza el régimen de bien de familia. Como veremos, el
propósito es crear un sistema mediante el cual pueda, el propietario de un inmueble,
asegurar la vivienda para él y sus familiares, o asegurarles el sustento a través de los
ingresos que pueden obtener con el trabajo personal que desarrollan en ese inmueble.
A tal efecto el art. 34 dice: "Toda persona puede constituir en 'bien de familia' un inmueble
urbano o rural de su propiedad cuyo valor no exceda las necesidades de sustento y vivienda
de su familia, según normas que se establecerán reglamentariamente".
Se procura poner a la familia al abrigo de las vicisitudes económicas de los malos negocios,
o aun de la muerte del padre.
El bien de familia puede consistir en la casa donde habita la familia o en un inmueble que
sirva con su producido al sostenimiento de ella. Es decir, que se protege la vivienda o el
sustento del núcleo familiar.
Se entiende por familia la constituida por el propietario y su cónyuge, sus descendientes o
ascendientes o hijos adoptivos; o, en defecto de ellos sus parientes colaterales hasta el tercer
grado inclusive de consanguinidad que convivieren con el constituyente.
Reglamentación, protección de la Vivienda Familiar, efectos, alcances. Conforme al art.
41, si el inmueble afectado está destinado a vivienda, debe ser habitado personalmente por el
propietario o por algunos de los beneficiarios designados. En cambio, no existe este
requisito cuando el inmueble no se destina a vivienda, sino a realizar en él un trabajo
personal que sirve para el sustento de la familia. El inmueble que sirve al sustento de la
familia puede ser un inmueble rural que el propietario o sus familiares destinan al cultivo, a
la ganadería, o ser un inmueble urbano donde el propietario o, sus familiares realizan un
oficio, o tienen instalada una empresa familiar, de comercio o industria, en la que trabajan
personalmente.
Efectos: El bien no puede ser enajenado ni legado, ni podrá con él hacerse mejora a alguno
de los coherederos;
El bien de familia no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su
inscripción como tal, ni aun en caso de concurso o quiebra;
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Derecho Civil V
Son inembargables también los frutos que produzca el bien en la medida que sean
indispensables para satisfacer las necesidades del bien de familia.
El bien de familia está exento del impuesto a la transmisión gratuita por muerte, cuando ella
se opere a favor de los beneficiarios del bien y siempre que los herederos no resolvieren
desafectarlo dentro de los 5 años del fallecimiento del causante.
Beneficiarios. Al afectar el inmueble al régimen de bien de familia, el propietario debe
designar el o los beneficiarios de tal afectación; éstos deben ser el cónyuge o alguno de los
parientes que menciona el art. 36 que dice: "A los fines de esta ley, se entiende por familia
la constituida por el propietario y su cónyuge, sus descendientes y ascendientes o hijos
adoptivos: o, en defecto de ellos sus parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de
consanguinidad que convivieren con el constituyente".
Desafectación.
Procede en los siguientes casos:
a) A instancia del propietario, con la conformidad de su cónyuge; a falta del cónyuge o
si éste fuera incapaz, se admitirá el pedido siempre que el interés familiar no resulte
comprometido;
b) A solicitud de la mayoría de los herederos, cuando el bien de familia se hubiere
constituido por testamento, salvo que medie disconformidad del cónyuge supérstite o
existan incapaces, caso en el cual el juez de la sucesión o la autoridad competente
resolverá lo que sea más conveniente para el interés familiar;
c) A requerimiento de la mayoría de los copartícipes, si hubiere condominio,
computada en proporción a sus respectivas partes;
d) De oficio o a instancia de cualquier interesado, cuando no subsistieren los requisitos
previstos en los artículos 34, 36 y 41 o hubieren fallecido todos los beneficiarios;
e) En caso de expropiación, reivindicación, venta judicial decretada en ejecución
autorizada por esta ley o existencia de causa grave que justifique la desafectación a
juicio de la autoridad competente
Registración. Conforme al art. 35, el bien de familia produce efectos desde su inscripción
en el Registro; no obstante, en jurisdicción nacional, si la constitución se hizo por escritura
pública y la inscripción se realizó dentro de los 45 días de la fecha de la escritura, los efectos
se producen, no a partir de la inscripción como dice el art. 35 de la ley 14.394, sino a partir
de la escritura según dispone el art. 5 de la ley17.801.
Requisitos para su constitución: Inscripción en el Registro Inmobiliario
* Que se trate de un inmueble urbano o rural cuyo valor no exceda las necesidades de
sustento y vivienda de la familia;
* Que el constituyente tenga cónyuge o ascendientes o descendientes o hijos adoptivos; en
defecto de ellos, parientes colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad que
convivieran con el constituyente.
* Que el constituyente asuma el compromiso de habitar la vivienda o de explotar por cuenta
propia el inmueble o la industria en él existente;
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FAMILIA
Puede afectarse un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su
valor. (Art. 244)
La afectación se inscribe en el registro de la propiedad inmueble según las formas previstas
en las reglas locales, y la prioridad temporal se rige por las normas contenida en la ley
nacional del registro inmobiliario. La registración del bien de familia tiene efectos
meramente declarativos.
Si alguien resulta ser propietario único de dos o mas inmuebles afectados, debe optar por la
subsistencia de uno solo en ese carácter dentro del plazo que fije la autoridad de aplicación,
bajo apercibimiento de considerarse afectado el constituido en primer termino.
La protección solo es oponible frente a acreedores cuyas obligaciones sean de causa o fuente
posterior a la inscripción. Los acreedores hipotecarios o embargantes que obtuvieran sus
respectivos derechos con anterioridad a la afectación no se perjudicados, ya que ellos
ostentan un mejor derecho en virtud de la prioridad temporal de la que gozan.
El nuevo sistema no impone ningún límite de valor para afectar el inmueble.
Legitimados: titular registral; caso de condominio deben solicitarla todos los cotitulares
conjuntamente; el juez a petición de parte. El constituyente debe ser titular de dominio del
inmueble y capaz de disponer a titulo oneroso.
La tutela de la vivienda puede reconocer su origen por: acta registral; escritura pública;
testamento; y vía judicial. Esta última constituye la novedad del sistema.
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Derecho Civil V
Concepto. Art. 509. “Unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, publica,
notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de
vida común, sea del mismo o de diferente sexo.”
La comunidad de vida nace a raíz de las relaciones de afectividad que se generan y que se
encaminan a tener un designio aceptado por la voluntad, que converge para alcanzar los
fines que la pareja se proponga, existiendo un animo de mantenerse en una relación de
convivencia y compartir el mismo ideal de existencia.
Singularidad: se adscribe a un modelo de organización familiar centrado en la monogamia.
Exclusividad en el vínculo.
Publica: debe exteriorizarse al conocimiento de toda la comunidad.
Notoriedad: debe resultar evidente e innegable la existencia de la relación afectiva.
Estabilidad: debe tratarse de una relación duradera, perdurable en el tiempo.
Permanencia: implica la existencia de un lapso de duración de la convivencia a los efectos
que pueda general consecuencias jurídicas.
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FAMILIA
Los pactos de convivencia son convenciones o contratos destinados a normar las relaciones
futuras entre con convivientes, cuyo contenido puede ser patrimonial y/o extrapatrimonial, y
que deben concretarse por escrito. (No se especifica si deben realizarse por instrumento
publico o privado.)
Francia: concubinage / Italia: famiglia di fatto / España: parejas estables / Colombia: union
marital de hecho / Uruguay: uniones concubinarias
Objeto: la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; enunciación
de las deudas; donaciones que se hagan entre ellos; opción que hagan por alguno de los
regimenes patrimoniales previstos en el CCyC.
Toda convención entre los futuros cónyuges sobre cualquier otro objeto relativo a su
patrimonio es de ningún valor. Con posterioridad a la celebración, las convenciones entre los
esposos solo podrán tener por objeto la modificación del régimen patrimonial.
El CCyC adopta una tesis formalista y determina como tal, la escritura publica como única
opción para su concreción, y establece, a los fines de la oposición de éstas a los terceros, su
registración a través del asentamiento en el acta de matrimonio futura.
Producen sus efectos desde la celebración del matrimonio, esto es que se encuentran
supeditadas a la condición suspensiva de que el matrimonio sea celebrado y en tanto el
mismo no sea anulado.
No obstante la elección del régimen efectuado por los futuros esposos en las convenciones,
durante la vida del matrimonio, también se encuentran facultados para modificar el régimen
por el que hayan optado o bien modificar el régimen que ante la carencia de opción se le ha
aplicado de manera supletoria. Dicha modificación debe ser realizada por convención y con
la formalidad de la escritura pública, aunque para poder concretarlo deba haber transcurrido
por lo menos el plazo de un año de vigencia del régimen que se pretende abandonar. Los
acreedores que se vean perjudicados con dicha modificación por deudas anteriores a esa
opción, podrán hacerlo declarar inoponible para ellos, dentro del plazo de caducidad de un
año que prevé la norma, el que se computa desde que tuvieron conocimiento de dicha
modificación.
Las personas menores de edad autorizadas judicialmente para casarse no podrán hacer
donaciones en la convención matrimonial, ni ejercer la opción del régimen matrimonial.
Consideramos que los contratos de fianza, mandato, hipoteca, prenda y anticresis, usufructo
de bienes fungibles, depósito, comodato, sumado a los contratos societarios podrían ser
realizados por los cónyuges bajo el régimen de comunidad, ya que en el de separación de los
bienes no hay limitación alguna para ello. (Llovera)
Donaciones entre marido y mujer y entre futuros cónyuges. Las donaciones hechas por
terceros a uno de los novios, o a ambos, o por uno de los novios al otro, en consideración al
matrimonio futuro, llevan implícita la condición de que se celebre matrimonio válido
(donación sujeta a condición resolutoria). La oferta de donación hecha por terceros a uno de
los novios, o a ambos queda sin efecto si el matrimonio no se contrae en el plazo de un año.
Se presume aceptada desde que el matrimonio se celebra, si antes no ha sido revocada.
Conjunto de reglas que delimitan, las cuestiones patrimoniales que surgen como
consecuencia del matrimonio, ya sea en las relaciones internas de los cónyuges entre sí, ya
sea en sus relaciones externas con los demás miembros de la comunidad (terceros).
El denominado régimen primario no es un régimen paralelo a los previstos, sino que regula
una serie de cuestiones, que por razones de equidad, igualdad, solidaridad y cooperación,
principios rectores en las relaciones de familia, la ley no debe dejar libradas a la decisión de
los esposos. Es un conjunto de normas obligatorias, indisponibles para los cónyuges y
aplicables con independencia del régimen que regula las relaciones económicas de los
consortes. Son también aplicables a las uniones convivenciales.
Deber de contribución: esta referido a los gastos requeridos para el pleno desarrollo
de los miembros de la familia. Los esposos deben proveer al sostenimiento de la
familia en proporción a sus recursos, es decir, en proporción a sus ingresos
económicos, a sus posibilidades reales, teniendo en cuenta que comparten un
proyecto de vida en común. El trabajo en el hogar es computables como contribución
a las cargas. (Art. 455)
Asentimiento conyugal: es una expresión de conformidad con el negocio de su
cónyuge que expresa el otro, quien no es el titular del bien. Al titular le corresponde
la iniciativa, pues es el quien administra el bien, y al esposo no titular la prestación
de su asentamiento. Como no se trata de consentimiento, éste puede ser suplido por
vía judicial. La venia judicial supletoria se exige no solo cuando existe negativa a
prestar el asentimiento por parte del cónyuge no titular o cuando se encuentra
ausente, sino también para los supuestos de incapacidad o capacidad restringida de la
persona que tiene que prestar el asentimiento. (Art 458)
En todos los casos en que se requiera el asentimiento del cónyuge para el otorgamiento de
un acto jurídico, aquel debe versar sobre el acto en si y sus elementos constitutivos.
Responsabilidad solidaria por las deudas: cada cónyuge responde frente a sus
acreedores con sus bienes, sin que ninguno de ellos deba hacer frente a las deudas
asumidas por el otro. Las excepciones son: las deudas contraídas por cualquiera de
los cónyuges para satisfacer las necesidades ordinarias del hogar y el sostenimiento y
educación de los hijos comunes o de los hijos de uno de los cónyuges que convivan
con ellos y sean menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad. El
acreedor puede exigir a cualquier codeudor el cumplimiento integro de la prestación.
(Art. 461)
Antecedentes. Nuestro Código Civil, siguiendo la tradición del derecho castellano que rigió
en el Río de la Plata, organizó bajo el título de "Sociedad conyugal", un régimen clásico de
comunidad. El Código Civil distingue los bienes propios de cada cónyuge -bienes propios de
la mujer a los que, genéricamente denominó dote, y los bienes propios del marido, ello es,
los que éste "introduce al matrimonio, o que en adelante adquiera por donación, herencia o
legado", Art. 1263-,y los bienes gananciales, a los que el Art. 1271 define residualmente, al
disponer: "Pertenecen a la sociedad como gananciales, los bienes existentes a la disolución
de ella, si no se prueba que pertenecían a algunos de los cónyuges cuando se celebró el
matrimonio, o que los adquirió después por herencia, legado o donación".Tal norma
consagra, como se ve, una presunción general: la llamada presunción legal favorable a la
comunidad.
Bienes propios. Son bienes propios de los cónyuges aquellos que aporta cada uno al
matrimonio, los recibidos posteriormente por herencia, donación o legado y los adquiridos
con el producto de aquellos.
a) los bienes de los cuales los cónyuges tienen la propiedad, otro derecho real o la posesión
al tiempo de la iniciación de la comunidad;
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FAMILIA
b) los adquiridos durante la comunidad por herencia, legado o donación, aunque sea
conjuntamente por ambos, y excepto la recompensa debida a la comunidad por los cargos
soportados por ésta. Los recibidos conjuntamente por herencia, legado o donación se reputan
propios por mitades, excepto que el testador o el donante hayan designado partes
determinadas. No son propios los bienes recibidos por donaciones remuneratorias, excepto
que los servicios que dieron lugar a ellas hubieran sido prestados antes de la iniciación de la
comunidad. En caso de que el valor de lo donado exceda de una equitativa remuneración de
los servicios recibidos, la comunidad debe recompensa al donatario por el exceso;
c) los adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversión de dinero propio, o
la reinversión del producto de la venta de bienes propios, sin perjuicio de la recompensa
debida a la comunidad si hay un saldo soportado por ésta.
Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte propio, el nuevo bien es ganancial,
sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge propietario;
e) los productos de los bienes propios, con excepción de los de las canteras y minas;
f) las crías de los ganados propios que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por
cualquier causa. Sin embargo, si se ha mejorado la calidad del ganado originario, las crías
son gananciales y la comunidad debe al cónyuge propietario recompensa por el valor del
ganado propio aportado;
i) los originariamente propios que vuelven al patrimonio del cónyuge por nulidad,
resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico;
j) los incorporados por accesión a las cosas propias, sin perjuicio de la recompensa debida a
la comunidad por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con dinero de ella;
k) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario
de una parte indivisa de un bien al comenzar la comunidad, o que la adquirió durante ésta en
calidad de propia, así como los valores nuevos y otros acrecimientos de los valores
mobiliarios propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad en caso de
haberse invertido bienes de ésta para la adquisición;
l) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió antes del comienzo de la
comunidad, si el usufructo se extingue durante ella, así como la de los bienes gravados con
otros derechos reales que se extinguen durante la comunidad, sin perjuicio del derecho a
recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes
gananciales;
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Derecho Civil V
m) las ropas y los objetos de uso personal de uno de los cónyuges, sin perjuicio de la
recompensa debida a la comunidad si son de gran valor y se adquirieron con bienes de ésta;
y los necesarios para el ejercicio de su trabajo o profesión, sin perjuicio de la recompensa
debida a la comunidad si fueron adquiridos con bienes gananciales;
Bienes gananciales. Los bienes gananciales son los que se adquieren durante el matrimonio
a título oneroso, o aun después de la disolución de la sociedad conyugal por una causa o
título anterior a tal disolución. Para definir a los bienes gananciales se dispone de tres
criterio de clasificación que deben complementarse: uno hace referencia a la época de
incorporación del bien al patrimonio del cónyuge; otro al carácter oneroso con el que se
produjo la adquisición; el restante, al destino común que ha de concretarse a la finalización
de la comunidad.
a) los creados, adquiridos por título oneroso o comenzados a poseer durante la comunidad
por uno u otro de los cónyuges, o por ambos en conjunto, siempre que no estén incluidos en
la enunciación del artículo 464;
b) los adquiridos durante la comunidad por hechos de azar, como lotería, juego, apuestas, o
hallazgo de tesoro;
c) los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes propios y gananciales, devengados
durante la comunidad;
d) los frutos civiles de la profesión, trabajo, comercio o industria de uno u otro cónyuge,
devengados durante la comunidad;
f) los bienes adquiridos después de la extinción de la comunidad por permuta con otro bien
ganancial, mediante la inversión de dinero ganancial, o la reinversión del producto de la
venta de bienes gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge si hay un
saldo soportado por su patrimonio propio. Sin embargo, si el saldo es superior al valor del
aporte ganancial, el nuevo bien es propio, sin perjuicio de la recompensa debida a la
comunidad;
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FAMILIA
h) los productos de los bienes gananciales, y los de las canteras y minas propias, extraídos
durante la comunidad;
i) las crías de los ganados gananciales que reemplazan en el plantel a los animales que faltan
por cualquier causa y las crías de los ganados propios que excedan el plantel original;
k) los adquiridos por título oneroso durante la comunidad en virtud de un acto viciado de
nulidad relativa, confirmado después de la disolución de aquélla;
l) los originariamente gananciales que vuelven al patrimonio ganancial del cónyuge por
nulidad, resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico;
m) los incorporados por accesión a las cosas gananciales, sin perjuicio de la recompensa
debida al cónyuge por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con sus bienes propios;
n) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario
de una parte indivisa de carácter ganancial de un bien al extinguirse la comunidad, sin
perjuicio de la recompensa debida al cónyuge en caso de haberse invertido bienes propios de
éste para la adquisición;
ñ) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió a título oneroso durante la
comunidad, si el usufructo se consolida después de su extinción, así como la de los bienes
gravados con derechos reales que se extinguen después de aquélla, sin perjuicio del derecho
a recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes
propios. No son gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro cónyuge,
incluso las provenientes de un contrato de seguro, sin perjuicio, en este caso, de la
recompensa debida a la comunidad por las primas pagadas con dinero de ésta.
50% de los bienes gananciales del cónyuge no titular, que podría verse afectado por
enajenaciones o gravámenes fraudulentos durante la vigencia del régimen. Es necesario el
asentimiento del otro para enajenar o gravar:
a) los bienes registrables; b) las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con
excepción de las autorizadas para la oferta pública, sin perjuicio de la aplicación del artículo
1824. c) las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior; d) los
establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios. También requieren asentimiento
las promesas de los actos comprendidos en los incisos anteriores.
A los bienes adquiridos en común por los esposos se aplican las reglas del condominio pero:
cualquiera sea el porcentaje que los cónyuges tengan en el condominio, las decisiones sobre
la cosa común deben ser tomadas conjuntamente y no por mayoría absoluta; en caso de
desacuerdo entre los cónyuges sobre la administración o disposición de la cosa común, debe
decidir el juez de acuerdo al interés familiar; el juez puede negar la partición si la considera
contraria al interés familiar; la enajenación o gravamen de las cuotas partes de bienes
registrables o de participaciones accionarias, así como para prometerlas en venta, requiere
del asentimiento del otro cónyuge.
Deudas comunes. Deudas solidarias: Los cónyuges responden solidariamente por las
obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar
o el sostenimiento y la educación de los hijos. Deudas concurrentes: Por los gastos de
conservación y reparación de los bienes gananciales responde también el cónyuge que no
contrajo la deuda, pero sólo con sus bienes gananciales.
Pasivo personal de los cónyuges. Cada uno de los cónyuges responde frente a sus
acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales por él adquiridos.
Son obligaciones personales de los cónyuges: a) las contraídas antes del comienzo de la
comunidad; b) las que gravan las herencias, legados o donaciones recibidos por uno de los
cónyuges; c) las contraídas para adquirir o mejorar bienes propios; d) las resultantes de
garantías personales o reales dadas por uno de los cónyuges a un tercero, sin que de ellas
derive beneficio para el patrimonio ganancial; e) las derivadas de la responsabilidad
extracontractual y de sanciones legales.
Responsabilidad ante terceros por hechos ilícitos. Los terceros sólo tendrán acción para
reclamar indemnización contra el que cometió el hecho.
61
FAMILIA
Ley 11.357 (año 1926) Art. 5º Los bienes propios de la mujer y los bienes gananciales que
ella adquiera no responden por las deudas del marido, ni los bienes propios del marido y los
gananciales que él administre responden por las deudas de la mujer.
Art. 6º Un cónyuge sólo responde con los frutos de sus bienes propios y con los frutos de
los bienes gananciales que administre, por las obligaciones contraídas por el otro, cuando
sean contraídas para atender las necesidades del hogar, para la educación de los hijos, o para
la conservación de los bienes comunes.
La separación judicial de bienes puede ser solicitada (no puede ser promovida por los
acreedores del cónyuge por vía de subrogación) por uno de los cónyuges: a) si la mala
administración del otro le acarrea el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes
gananciales; b) si se declara el concurso preventivo o la quiebra del otro cónyuge; c) si los
cónyuges están separados de hecho sin voluntad de unirse; d) si por incapacidad o excusa de
uno de los cónyuges, se designa curador del otro a un tercero.
Art. 1294 CC. Uno de los cónyuges puede pedir la separación de bienes cuando el concurso
o la mala administración del otro le acarree el peligro de perder su eventual derecho sobre
los bienes gananciales cuando mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial
por parte del otro cónyuge.
Indivisión post comunitaria. Extinguido el régimen por muerte de uno de los cónyuges, o
producido el fallecimiento, mientras subsiste la indivisión postcomunitaria se aplican las
reglas de la indivisión hereditaria.
Cada copartícipe puede usar y disfrutar de los bienes indivisos conforme a su destino, en la
medida compatible con el derecho del otro. Si no hay acuerdo, el ejercicio de este derecho es
regulado por el juez. El uso y goce excluyente sobre toda la cosa en medida mayor o calidad
distinta a la convenida, sólo da derecho a indemnizar al copartícipe a partir de la oposición
fehaciente, y en beneficio del oponente.
Los frutos y rentas de los bienes indivisos acrecen a la indivisión. El copropietario que los
percibe debe rendición de cuentas, y el que tiene el uso o goce exclusivo de alguno de los
bienes indivisos debe una compensación a la masa desde que el otro la solicita.
Recompensas. Mejoras, prueba de las recompensas. Las recompensas son créditos entre
uno o ambos cónyuges y la comunidad que surgen para asegurar a ambos esposos la efectiva
partición por mitades de los bienes gananciales, igualdad que puede haberse visto afectada
por la gestión patrimonial de los bienes propios y gananciales durante la vigencia del
régimen de comunidad, tanto en detrimento del patrimonio propio y en beneficio de los
bienes gananciales, cuanto en perjuicio de los bienes gananciales y a favor de los bienes
propios.
La determinación de las recompensas tiende a evitar que el haber propio de cada cónyuge
aumente a expensas del común o disminuya en beneficio de la masa ganancial.
La prueba incumbe a quien la invoca y puede ser hecha por cualquier medio probatorio.
La masa común se divide por partes iguales entre los cónyuges, sin consideración al monto
de los bienes propios ni a la contribución de cada uno a la adquisición de los gananciales. Si
se produce por muerte de uno de los cónyuges, los herederos reciben su parte sobre la mitad
63
FAMILIA
Los coparticipes pueden pactar libremente sobre el valor y composición de sus hijuelas,
fijando lotes iguales o desiguales en atención a múltiples factores.
Uno de los cónyuges puede solicitar la atribución preferencial de los bienes amparados por
la propiedad intelectual o artística, de los bienes de uso relacionados con su actividad
profesional, del establecimiento comercial, industrial o agropecuario por él adquirido o
formado que constituya una unidad económica, y de la vivienda por él ocupada al tiempo de
la extinción de la comunidad, aunque excedan de su parte en ésta, con cargo de pagar en
dinero la diferencia al otro cónyuge o a sus herederos. Habida cuenta de las circunstancias,
el juez puede conceder plazos para el pago si ofrece garantías suficientes.
Formas. Los cónyuges se encuentran habilitados para definir el modo en que habrán de
dividir y adjudicar los bienes gananciales ya que extinguido el régimen de bienes no rige la
prohibición de contratar y las partes pueden pactar libremente según el principio de libertad
de contratación.
La partición puede ser privada, judicial y mixta.
Partición privada. Si todos los copartícipes están presentes y son plenamente capaces, la
partición puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes.
La partición puede ser total o parcial.
En cambio, es preciso que sea judicial cuando entre los cónyuges o sus sucesores haya algún
incapaz, con capacidad restringida o ausente; si terceros, fundándose en un interés legitimo,
se oponen a que la partición se haga privadamente; o si los coparticipes son plenamente
capaces y no acuerdan en hacer la partición privadamente.
Será mixta cuando quienes son aptos para partir privadamente, formalicen el acto
particionario en un instrumento privado que se presente para su homologación judicial.
Régimen de separación de bienes. Se caracteriza porque los patrimonios de los cónyuges
se mantienen independientes entre si, tanto activa como pasivamente, sin conferir a ninguno
de ellos expectativas sobre los bienes adquiridos o ganados por el otro, que es lo esencial en
el régimen de comunidad.
No hay distinción alguna entre bienes propios y gananciales. Solo se puede hablar de bienes
personales o privativos.
Cada uno de los cónyuges conserva la independencia de su patrimonio y por ende retiene la
propiedad y el uso exclusivo de sus bienes y de los frutos de los mismos, tanto de los que
sea titular a la fecha de comenzar el régimen de separación como respecto de los que
adquiera, por cualquier modo legítimo, durante su vigencia.
Cada uno de ellos responde por las deudas por él contraídas, excepto lo dispuesto en el art
461.
Se establece el principio de amplitud probatoria tanto entre los cónyuges como entre éstos y
los terceros a los fines de demostrar la propiedad exclusiva de un bien. Frente a la
imposibilidad de demostrar que dicha propiedad es exclusiva, se presume que pertenecen a
64
Derecho Civil V
ambos cónyuges por partes iguales, ingresando a la idea de comunidad, a través del
condominio. (Art. 506)
Cesa la separación de bienes por la disolución del matrimonio y por la modificación del
régimen convenido entre los cónyuges.
Unidad VII “Separación personal”
Bajo la influencia del cristianismo, la institución romana del divorcio se desdobló en otras
dos instituciones diferentes, según que se admitiesen o no las ulteriores nupcias de los
divorciados: el divorcio y la separación personal. Sin embargo, la terminología no es
unívoca, pues en algunos de los países que sólo aceptaban la separación personal -como en
el nuestro- se la denominaba directamente divorcio.
65
FAMILIA
estaba reducida casi a la categoría de una cosa, apropiada por el hombre mediante la
violencia primero y mediante la compra después, nada más natural que la posibilidad de que
fuese abandonada por su dueño. De ahí que en todos los pueblos antiguos se presentase
como forma ordinaria de conclusión de la unión el repudio, es decir, la disolución del
matrimonio por la sola voluntad del hombre, que lo daba por terminado con el abandono o la
expulsión de la mujer. Sin embargo, la evolución no parece haber sido similar en todos los
pueblos, pues en tanto en algunos el matrimonio siempre fue disoluble, en otros se presentó
una etapa en la cual primó la indisolubilidad, superada luego por la evolución de las
costumbres.
El matrimonio romano se disolvía por muerte de uno de los cónyuges, por la pérdida de la
capacidad y por la pérdida de la affectio maritalis. La pérdida de la capacidad tenía lugar
por la capitis deminutio máxima, ya fuera por hacerse esclavo, ser condenado a servidumbre
o caer en poder del enemigo, y también por el incesto sobreviniente, especialmente en caso
de adopción de la esposa por el suegro. La pérdida de la affectio maritalis por parte de
cualquiera de los cónyuges provocaba la disolución del matrimonio por divorcio; luego, el
divorcio, más que una institución separada resultaba una consecuencia del concepto romano
del matrimonio: la cesación de éste por desaparición de la affectio maritalis, que era uno de
los elementos esenciales del matrimonio. Por consiguiente, el divorcio no podía ser
prohibido por la ley, y cuando los emperadores cristianos se propusieron limitarlo, sólo
pudieron establecer sanciones para quienes se divorciasen sin causa o para quienes dieran
causa al divorcio, sin que por eso consiguiesen impedir que se disolviera el matrimonio.
En su formulación definitiva, las formas del divorcio romano son cuatro: a)por mutuo
consentimiento: permitido primero, lo prohíbe Justiniano y lo restablece Justino; b) bona
gratia (que no comporta sanciones): tiene lugar por impotencia, elección de la vida monacal,
o cautiverio; c) repudio o divorcio unilateral: es lícito si hay justa causa, y da lugar a la
imposición de sanciones al culpable, y d)repudio sin causa: es válido pero motiva la
imposición de sanciones al repudiante.
Derecho comparado. Al dictarse los códigos civiles o las leyes especiales que
contemplaron al matrimonio como un acto civil, predominó la solución de admitir el
divorcio absoluto; sólo no se lo reconoció en aquellos países en que es mayor la influencia
de la Iglesia Católica.
El Código Civil paraguayo de 1986 sólo admitía la separación de cuerpos por mutuo
consentimiento o causas subjetivas, pero en 1991 se dictó la ley de divorcio, que lo permite
por causas subjetivas, enfermedad mental permanente y grave, separación de hecho por más
de un año y mutuo consentimiento.
En Brasil, las normas del Código Civil que sólo aceptaban la separación de cuerpos fueron
derogadas por la ley de 1977 que legisla la separación judicial y el divorcio. La separación
judicial se da por mutuo consentimiento y, a pedido de uno de los esposos, por la conducta
deshonrosa del otro o cualquier acto que implique grave violación de los deberes conyugales
y haga insoportable la vida en común, por ruptura de la vida en común que haya durado más
de un año y sea imposible reconstituirla, y por enfermedad mental de curación improbable
que haya durado más de cinco años y haga imposible la continuación de la vida en común.
En los dos últimos casos, puede ser negada si puede constituir causa de agravamiento de las
condiciones personales o de la enfermedad del cónyuge, o si determina consecuencias de
excepcional gravedad para los hijos menores. El divorcio sólo procede después de un año de
separación judicial
Peculiar es la legislación de la República Oriental del Uruguay, que desde principios del
siglo xx acepta el divorcio absoluto no sólo por causales imputables a culpa de uno de los
cónyuges sino también por mutuo consentimiento y aun por la voluntad unilateral de la
mujer, sin necesidad de causa. Esta última causal fue adoptada con el propósito de dar una
mayor protección a la mujer, por considerarse que para ella es mayor la dificultad de
acreditar la existencia de hechos que impliquen culpa del marido.
Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 y 1940. Art. 15.- La ley del domicilio
conyugal rige: a) La separación conyugal; b) La disolubilidad del matrimonio; pero su
reconocimiento no será obligatorio para el Estado en donde el matrimonio se celebró si la
causal de disolución invocada fue el divorcio y las leyes locales no lo admiten como tal. En
ningún caso, la celebración del subsiguiente matrimonio, realizado de acuerdo con las leyes
de otro Estado, puede dar lugar al delito de bigamia; c) Los efectos de la nulidad del
matrimonio contraído con arreglo al artículo 31.
67
FAMILIA
Régimen del Código Civil en el Derecho argentino. Hasta la sanción del Código Civil, el
divorcio estuvo regido en nuestro país por la legislación canónica. El Código no introdujo
innovaciones fundamentales, pues continuaron sometidos a la legislación canónica los
matrimonios celebrados entre católicos y los mixtos contraídos con autorización de la Iglesia
Católica. En esos casos, correspondía a los jueces eclesiásticos entender en las causas de
divorcio y a los jueces civiles conocer de todos los efectos civiles del divorcio en relación
con las personas de los cónyuges, de la crianza y educación de los hijos y de los bienes de la
sociedad conyugal, así como de la fijación de alimentos y litisexpensas en favor de la mujer
durante la tramitación del juicio. En cuanto a los matrimonios entre no católicos, el divorcio
-siempre con los efectos de simple separación personal- competía a los tribunales civiles.
Las causas eran tres: el adulterio de la mujer o del marido, la tentativa de uno de los
cónyuges contra la vida del otro, y las ofensas físicas o malos tratamientos.
Ley 14.394. En 1954, el Poder Ejecutivo envió al Congreso un proyecto de ley conteniendo
diversas normas relativas al régimen de menores y la familia. Entre ellas, se modificaba el
régimen de ausencia con presunción de fallecimiento, estableciendo la aptitud nupcial del
cónyuge del ausente declarado. Al tratarse el proyecto, y precisamente al considerarse dicha
aptitud nupcial, el proyecto mereció la incorporación de un nuevo apartado que admitía la
conversión de la separación personal de los cónyuges en los términos que consagraba el art.
64 de la ley 2393, en divorcio vincular. Dicho párr. 2 , incluido en los debates de la sesión
de la Cámara de Diputados, preveía que, transcurrido un año de la sentencia que declaró la
separación personal, cualquiera de los cónyuges podría presentarse al juez que la dictó
pidiendo que se declarara disuelto el vínculo matrimonial, si con anterioridad ambos
cónyuges no habían manifestado por escrito al juzgado que se habían reconciliado. La
norma establecía, además, que el juez debía hacer la declaración sin más trámite,
ajustándose a las constancias del expediente.
Ley 17.711 Art. 6 de la ley dispone como norma transitoria, que en los matrimonios que
fueron disueltos durante la vigencia del art. 31 de la ley 14.394, el cónyuge inocente
conserva el derecho a alimentos y vocación hereditaria, salvo que hubiera pedido la
disolución del vínculo, contraído nuevas nupcias, o incurrido en actos de grave inconducta
moral.
Ley 23.515. Es recién a partir de las sesiones parlamentarias de 1984 que el proyecto de
sustitución de la secular ley de matrimonio civil incorporando el divorcio vincular, comienza
a tomar cuerpo por iniciativas presentadas tanto en la Cámara de Diputados de la Nación
como en el Senado. En 1986, una comisión, constituida al efecto en la Cámara de Diputados
de la Nación, elabora un proyecto que sustituiría a la ley 2393 y que se incorporaría al título
"Del matrimonio", originario del Código Civil. Sancionado el proyecto elaborado por dicha
comisión en las sesiones ordinarias de 1986, pasó al Senado y éste lo trató en las sesiones
extraordinarias de 1987. La Cámara de Senadores de la Nación introdujo a su vez diversas
modificaciones que, giradas a la Cámara de Diputados, merecieron sanción sin
observaciones y fueron convertidas en ley. De esta manera, el Código Civil, que legisla
orgánicamente sobre el matrimonio, prevé también la disolución del vínculo matrimonial
por divorcio en los términos del art. 213, inc. 3.
* El adulterio se configura con el simple acto sexual fuera del matrimonio, sea ocasional o
permanente. Esta causal requiere la prueba de las relaciones sexuales ilegítimas, lo cual
suele ser difícil. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia acepten la prueba indiciaria que
resulta de presunciones graves, precisas y concordantes. En todo caso, si ellas no tuvieran
entidad suficiente para dar por acreditado el adulterio, las tendrán para configurar la causal
de injurias graves, si se prueban hechos o actos incompatibles con la observancia de la
fidelidad conyugal, apreciada de acuerdo con las circunstancias del caso.
mismas causal de divorcio las imputaciones graves hechas en un juicio de un esposo al otro,
cuando aparecen introducidas de mala fe, con el único fin de injuriar o difamar, y excedan
las necesidades de la defensa, no habiéndose siquiera intentado seriamente probar tales
afirmaciones.
* Es causa de separación personal el abandono voluntario y malicioso. La generalidad de la
doctrina circunscribe este concepto al abandono voluntario y malicioso del hogar, es decir,
el incumplimiento del deber de cohabitación.
El art. 204 del Cód. Civil dispone que "podrá decretarse la separación personal, a petición de
cualquiera de los cónyuges, cuando éstos hubieren interrumpido su cohabitación sin
voluntad de unirse por un término mayor de dos años".
A su turno, el art. 214, inc. 2, establece que es causa de divorcio vincular "la separación de
hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres años,
con los alcances y en la forma prevista en el art. 204". De manera que para la separación
personal, se requiere que la separación de hecho se haya prolongado por un término mínimo
de dos años, y de tres años para el divorcio vincular.
La separación de los cónyuges sin voluntad de unirse puede deberse tanto al abandono de
hecho del hogar por parte de uno de ellos, o a la decisión común de vivir en adelante
separados, sin mediar juicio de separación personal o de divorcio, o a la circunstancia de que
uno de los cónyuges se retira del hogar por las ofensas recibidas del otro que hacen
intolerable la vida conyugal. En todos estos casos, la interrupción de la cohabitación durante
un lapso prolongado constituye la revelación más evidente de que el matrimonio ha
fracasado. Es por ello que la separación de hecho se erige en un supuesto objetivo en que
procede decretar la separación personal o el divorcio, y no requiere el análisis de los hechos
o las causas que llevaron a los cónyuges a interrumpir su convivencia.
El Art. 203 del Cód. Civil establece que uno de los cónyuges puede pedir la separación
personal en razón de alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o
adicción a la droga del otro cónyuge, si tales afecciones provocan trastornos de conducta que
impiden la vida en común o la del cónyuge enfermo con los hijos.
Divorcio incausado o por mutuo consentimiento. La disolución es la extinción del vínculo
matrimonial de un matrimonio validamente constituido, que finaliza por causas posteriores a
su celebración. Esta unión ha producido una serie de efectos durante todo el tiempo de la
vida en armonía de los cónyuges, los cuales no pueden ser suprimidos a causa de esa
solución del vínculo.
En las acciones de divorcio o nulidad, las conexas con ellas y las que versan sobre los
efectos de la sentencia, es competente el juez del último domicilio conyugal o el del
demandado a elección del actor, o el de cualquiera de los cónyuges si la presentación es
conjunta. Si se ha declarado el concurso o la quiebra de uno de los cónyuges, en la
liquidación del régimen patrimonial del matrimonio es competente el juez del proceso
colectivo.
imposible que las partes acuerden, la función del juez será resolver las incidencias que
planteen.
La compensación económica constituye una herramienta valiosa para lograr una mayor
igualdad real y no solo formal, con base en la protección al cónyuge más vulnerable, para
que pueda lograr su independencia económica hacia el futuro y no se vea obligado a recurrir
al pedido de alimentos.
Si bien se asemeja a una prestación alimentaria, sobre todo cuando se pacta el pago mediante
una renta, la principal diferencia es que los alimentos están destinados a cubrir una
necesidad, en cambio la compensación esta destinada a evitar un desequilibrio. También se
diferencia de la indemnización de daños y perjuicios, ya que en este caso se requiere culpa,
siendo la finalidad de la indemnizaron la reparación integral del daño. En cambio, en la
compensación, el fin es la corrección del desequilibrio y no requiere culpa.
La doctrina tiene dicho que el cese de la convivencia de la pareja matrimonial no debería ser
razón relevante para que concluya la protección jurídica de la vivienda familiar.
72
Derecho Civil V
Es un efecto del divorcio y procede con independencia del régimen patrimonial matrimonial
elegido por los cónyuges para regular el aspecto patrimonial de sus relaciones entre si y con
terceros. Importa conceder a uno de los ex cónyuges el uso del inmueble en la que se
desarrollo la vida familiar durante el matrimonio. Lo que se concede es la facultad de uso
del inmueble, sin alterar su titularidad, pero configurando una restricción al dominio del
titular.
Uno de los cónyuges puede pedir la atribución de la vivienda familiar, sea el inmueble
propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial. El juez determina la procedencia, el plazo
de duración y efectos del derecho sobre la base de las siguientes pautas, entre otras: a) la
persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos; b) la persona que está en situación
económica más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus propios medios; c) el
estado de salud y edad de los cónyuges; d) los intereses de otras personas que integran el
grupo familiar.
El derecho de atribución del uso de la vivienda familiar cesa: a) por cumplimiento del plazo
fijado por el juez; b) por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su
fijación; c) por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria.
Son medidas que se ordenan de manera provisoria para salvaguardar intereses de los
cónyuges o de los hijos, en cuanto a sus relaciones personales, y tienden a pacificar el
conflicto y a preservar los derechos de los integrantes de la familia en crisis. Pueden ser
despachadas a pedido de parte o de oficio por el tribunal.
73
FAMILIA
El art. 234 del Cód. Civil (texto según ley 23.515), establece lo siguiente: "Se extinguirá la
acción de separación personal o de divorcio vincular y cesarán los efectos de la sentencia de
separación personal, cuando los cónyuges se hubieren reconciliado después de los hechos
que autorizaban la acción. La reconciliación restituirá todo al estado anterior a la demanda.
Se presumirá la reconciliación si los cónyuges reiniciaran la cohabitación. La reconciliación
posterior a la sentencia firme de divorcio vincular sólo tendrá efectos mediante la
celebración de un nuevo matrimonio.”
Efectos jurídicos y consecuencias antes de la iniciación del juicio, una vez iniciado este
y con posterioridad a la sentencia de separación personal, respecto de las personas y de
los bienes, y con relación a terceros. La reconciliación anterior a la sentencia de separación
o divorcio extingue la acción tendiente a obtenerlos. Obsta, pues, a que se decrete la
separación o el divorcio en virtud de los hechos anteriores a ella. Pero en caso de que se
incurra en nuevos hechos que configuren causales del art. 202 con posterioridad, se discute
si los anteriores pueden ser invocados luego. Para una tesis, sólo puede probarse la conducta
anterior como explicación y antecedente de las causales posteriores; para otra, que
predomina en la jurisprudencia, si hay nuevos actos de inconducta, los hechos anteriores
pueden ser invocados junto a éstos, pues los nuevos agravios hacen revivir los anteriores,
pero no puede decretarse la separación o el divorcio por éstos como causales únicas.
El resultado práctico es siempre el mismo: como simple antecedente de la conducta ulterior
o como causales de separación o divorcio renovadas por las posteriores, los hechos
anteriores a la reconciliación no pueden por sí solos fundar la sentencia. Si se opera durante
la sustanciación del juicio, la reconciliación deja sin efecto las medidas cautelares respecto
de las personas de los cónyuges, de los hijos y de los bienes, restablece la vocación
hereditaria de los esposos separados y mantiene sin alteraciones la vigencia de la sociedad
conyugal.
En cuanto a la reconciliación posterior a la sentencia de separación personal, hace cesar los
efectos de ésta y restituye todo al estado anterior a la demanda (art. 234, parte primera y
segunda); renacen los deberes y derechos conyugales que como consecuencia de la
separación se habían extinguido o atenuado. Acerca de la invocación de los hechos que
motivaron la separación en una demanda posterior, resultan aplicables las mismas
soluciones que en el caso de reconciliación sin sentencia con respecto a los agravios
anteriores.
En cambio, carece de efectos jurídicos la reconciliación posterior al divorcio vincular; para
que los produzca es necesaria la celebración de un nuevo matrimonio
74
Derecho Civil V
Filiación es el vínculo jurídico que une a una persona con sus progenitores.
RAE define a la filiación como la procedencia de los hijos respecto de los padres. El CCyC
atendiendo a lo que acontece en la realidad desde hace ya tiempo, esto es, el acceso a la
paternidad/maternidad a través de las técnicas de reproducción humana asistida, reconoce en
el derecho argentino un nuevo tipo de filiación: la filiación derivada de las TRHA.
La filiación por TRHA encuentra consagración y consecuente regulación por primera vez en
nuestro derecho con la sanción en el CCyC. El lazo filial encuentra su fundamento en la
voluntad procreacional que se concreta en la expresión del consentimiento medico que debe
prestarse previo a la realización de la practica medica. Estas TRHA admiten dos
configuraciones, clásicamente: la utilización de material genético de las personas que se
sujetan a la técnica y expresan su voluntad procreacional; utilización de material genético de
tercero o terceras personas, ajenas a la pareja o al o la protagonista de la técnica, que ha
expresado o han expresado su voluntad procreacional.
En los casos de filiación por naturaleza, la identidad genética, biológica y volitiva se unifica
en las personas que mantienen una relación sexual. En el caso de la filiación adoptiva, la
identidad geneática y biológica esta en cabeza de la familia de origen y por el contrario, la
identidad voluntaria en la familia adoptiva.
75
FAMILIA
Principios que informan el régimen de filiación: igualdad de todos los hijos; interés superior
del niño; derecho a la identidad y en consecuencia a la inmediata inscripción; derecho a
fundar una familia y a no ser discriminado; derecho a gozar de los beneficios del progreso
científico y su aplicación; principio del doble vínculo (Ninguna persona puede tener mas de
dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación).
Evolución histórica. Código Civil Ley 2393 El CC no sólo estableció originariamente las
categorías de hijos legítimos e ilegítimos, sino que además, entre estos últimos, distinguía
los hijos sacrílegos, incestuosos, adulterinos y naturales. Los sacrilegos eran los hijos de
clérigos de órdenes mayores o de padre o madre ligado por voto solemne de castidad en
orden religiosa aprobada por la Iglesia Católica; esta categoría desapareció con la sanción de
la ley 2393 que secularizó el matrimonio; los incestuosos eran los nacidos de quienes eran
hermanos, ascendientes o descendientes; los adulterinos eran aquellos cuyos padres no
podían casarse a la época de la concepción del hijo por tener, uno de ellos o ambos,
impedimento de ligamen. Respecto a todos ellos, la ley proclamaba que no tenían por las
leyes padre ni madre ni derecho a investigar la paternidad o maternidad. Sólo se les permitía
reclamar alimentos hasta los dieciocho años de edad si habían sido reconocidos
voluntariamente y estaban imposibilitados para proveer a sus necesidades. Los hijos
naturales, nacidos de quienes habrían podido contraer matrimonio al tiempo de la
concepción del hijo, tenían cierto estado de familia, ya que se les permitía demandar por
reclamación de filiación, solicitar alimentos, y tenían porción hereditaria a la muerte de sus
padres, aunque, concurriendo con hijos o descendientes legítimos, esa porción equivalía a un
cuarto de la parte de éstos.
Ley 14.367 Esta ley, que fue sancionada en 1954, eliminó las calificaciones entre los hijos
extramatrimoniales, y les confirió a todos los derechos que hasta ese momento sólo tenían
los hijos naturales; además, elevó su porción hereditaria, de la cuarta parte a la mitad de lo
que correspondería a un hijo matrimonial.
Ley 23.264 La reforma al Código Civil de 1985 establece que la filiación matrimonial y
extramatrimonial producen los mismos efectos. Registro Civil expedirá únicamente
certificados de nacimiento que sean redactados en forma que no resulte de ellos si el hijo ha
sido o no concebido durante el matrimonio. Sin embargo, las categorías de hijo matrimonial
y extramatrimonial se mantienen; pero esto, no para discriminar entre unos y otros en cuanto
a derechos reconocidos, sino porque existen diversidad de formas para establecer la
paternidad en el caso de hijos matrimoniales y extramatrimoniales
77
FAMILIA
Acciones de filiación. Son un tipo específico dentro de las acciones de estado. Las acciones
de filiación son los caminos procesales a través de los cuales se emplaza en el estado de hijo
78
Derecho Civil V
Prueba genética. En las acciones de filiación se admiten toda clase de pruebas, incluidas las
genéticas, que pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte.
En la actualidad, por las particularidades que presenta el objeto a probar, la prueba de ADN
juega un rol central en el escenario del resto de pruebas susceptibles de ser producidas. La
prueba genética permite excluir de manera absolutamente certera la existencia de vínculo
genético, en tanto que en materia de inclusión a través de la prueba de ADN es posible
determinar con altísima probabilidad la paternidad.
Ante la imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna de las partes, los estudios se
pueden realizar con material genético de los parientes por naturaleza hasta el segundo grado;
debe priorizarse a los más próximos. Si ninguna de estas alternativas es posible, el juez
valora la negativa como indicio grave contrario a la posición del renuente.
En caso de fallecimiento del presunto padre, la prueba puede realizarse sobre material
genético de los dos progenitores naturales de éste. Ante la negativa o imposibilidad de uno
de ellos, puede autorizarse la exhumación del cadáver. El juez puede optar entre estas
posibilidades según las circunstancias del caso.
Competencia. Cuando las acciones de filiación sean ejercidas por personas menores de edad
o con capacidad restringida, es competente el juez del lugar donde el actor tiene su centro de
vida o el del domicilio del demandado, a elección del actor.
El hijo (si es menor de edad a través de sus representantes legales) puede reclamar su
filiación matrimonial contra sus progenitores si no resulta de la inscripción en el Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas. La acción debe entablarse contra los cónyuges
conjuntamente.
El hijo también puede reclamar su filiación extramatrimonial contra quienes considere sus
progenitores. (Litis consorcio pasivo necesario)
En caso de haber fallecido alguno de los progenitores, la acción se dirige contra sus
herederos.
Estas acciones pueden ser promovidas por el hijo en todo tiempo (no esta sujeto a plazo de
caducidad). Sus herederos pueden continuar la acción iniciada por él o entablarla si el hijo
hubiese muerto en la menor edad o siendo persona incapaz. Si el hijo fallece antes de
transcurrir un año computado desde que alcanzó la mayor edad o la plena capacidad, o
durante el primer año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la
79
FAMILIA
demanda, su acción corresponde a sus herederos por todo el tiempo que falte para completar
dichos plazos.
*En todos los casos en que un niño o niña aparezca inscripto sólo con filiación materna, el
Registro Civil debe comunicar al Ministerio Público, el cual debe procurar la determinación
de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. A estos fines, se debe
instar a la madre a suministrar el nombre del presunto padre y toda información que
contribuya a su individualización y paradero.
La declaración sobre la identidad del presunto padre debe hacerse bajo juramento;
previamente se hace saber a la madre las consecuencias jurídicas que se derivan de una
manifestación falsa. Antes de remitir la comunicación al Ministerio Público, el jefe u oficial
del Registro Civil debe citar a la madre e informarle sobre los derechos del niño y los
correlativos deberes maternos, de conformidad con lo dispuesto en la ley especial. Cumplida
esta etapa, las actuaciones se remiten al Ministerio Público para promover acción judicial.
* Durante el proceso de reclamación de la filiación o incluso antes de su inicio (el juez debe
establecer un plazo para promover la acción de filiación, bajo apercibimiento de cesar la
cuota fijada mientras no se cumpla), el juez puede fijar alimentos provisorios contra el
presunto progenitor.
* Reparación del daño causado. El daño causado al hijo por la falta de reconocimiento es
reparable siempre que se reúnan los requisitos de la responsabilidad por daños.
Acción de negación de filiación presumida por ley. El o la cónyuge de la mujer que da a luz
puede negar judicialmente el vínculo filial del hijo nacido dentro de los ciento ochenta días
siguientes a la celebración del matrimonio. La acción caduca si transcurre un año desde la
inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser
hijo de quien la ley lo presume.
Si se prueba que el o la cónyuge tenía conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo de
la celebración del matrimonio o hubo posesión de estado de hijo, la negación debe ser
desestimada. Queda a salvo, en todo caso, la acción de impugnación de la filiación que
autorizan los artículos anteriores.
Impugnación preventiva de la filiación presumida por ley. Aun antes del nacimiento del hijo,
el o la cónyuge puede impugnar preventivamente la filiación de la persona por nacer. Esta
acción puede ser ejercida, además, por la madre y por cualquier tercero que invoque un
interés legítimo.
sector público, privado y a las entidades que brinden atención al personal de las
universidades a incluir las TRHA entre sus prestaciones obligatorias.
Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y
del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y
libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los
gametos.
Antecedentes históricos. La distinción entre los hijos legítimos y los ilegítimos proviene de
la época en que se elevó la consideración del matrimonio y de la familia formada sobre su
base. En las legislaciones antiguas tal situación se tradujo en una notable situación de
inferioridad de los hijos nacidos fuera del matrimonio, que llegó en algunos casos a negarles
todo derecho y a considerarlos fuera de la familia. Así ocurría en Grecia, en la legislación
romana de las XII Tablas y en el derecho germánico. La filiación extramatrimonial queda
determinada por el reconocimiento, por el consentimiento previo, informado y libre al uso
de las técnicas de reproducción humana asistida, o por la sentencia en juicio de filiación que
la declare tal. A pesar de que el cristianismo tendió a aumentar los derechos de los hijos
ilegítimos, reconociéndoles el derecho a alimentos, el de ser legitimados por subsiguiente
matrimonio, e imponiendo en todos los casos los deberes morales inherentes a la paternidad,
ese estado de cosas no se modificó sustancialmente. La reacción sólo comenzó con la
Revolución Francesa. En el decreto del 12 de brumario del año II se estableció la igualdad
de derechos entre los hijos legítimos y los naturales, aunque se dejó de lado a los adulterinos
o incestuosos. El Código Napoleón, en cambio, volvió a establecer una desigualdad, aunque
atenuada con relación al antiguo derecho. En el siglo xx, la tendencia igualitaria -fundada en
que las faltas de los padres no deben recaer sobre los hijos- ha ido en aumento. Así, en
numerosos países se ha suprimido toda distinción entre hijos legítimos e ilegítimos. En la
Declaración Universal de Derechos del Hombre de 1948 se reconoce a todos los niños,
cualquiera que sea su origen, igual derecho a la protección social (art. 25,inc. 2), y en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica
-ratificada por nuestro país por ley 23.054 y con valor constitucional desde la reforma de
1994-, se establece: "La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera
del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo"
Caracteres. Es un acto unilateral o individual (no requiere aceptación del hijo), puro y
simple (no puede sujetarse a modalidades que alteren sus consecuencias legales), formal,
declarativo de estado, irrevocable (una vez formulado no puede ser dejado sin efecto por
voluntad del reconociente).
Reconocimiento del hijo fallecido y del hijo por nacer. El fallecimiento del hijo no obsta
a su reconocimiento posterior. Sin embargo, tal reconocimiento en principio no produce
efectos jurídicos. El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su
sucesión a quien lo formula, ni a los demás ascendientes de su rama, excepto que haya
habido posesión de estado de hijo.
El CCyC admite que se reconozca anticipadamente al hijo no nacido, pero sujeto a la
condición resolutoria del nacimiento con vida.
Unidad IX “Adopción”
El Art. 594 del CCyC conceptualiza a la adopción como una institución jurídica, es decir es
una ficción legal, que crea un vinculo filial reciproco entre dos personas, adoptado y
adoptante, cuyo objeto es proteger el derecho de NNA a vivir y desarrollarse en una familia,
que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales,
cuando no puedan ser proporcionados o satisfechos por su familia de origen, entendiendo
por tal no solo, la que se compone por los progenitores, sino también por la familia extensa
de los mismos.
La responsabilidad primaria es de la familia de origen que cede por causas graves; nunca por
falta de medios económicos.
83
FAMILIA
El derecho del NNyA a crecer con su familia de origen resulta uno de los pilares jurídicos
mas importantes, pues así está normado en los arts. 17 y 19 de la Convención Americana y
en los artículos 8, 9, 18 y 21 de la CDN.
No obstante, la permanencia con su familia de origen cede frente al interés superior del
NNyA en tanto resulte beneficioso para aquel y a fin de brindarle protección, contención,
cuidados adecuados y la posibilidad de su inserción en un medio familiar cuando éstos
aspectos no pueden ser proporcionados por su familia de origen (conforme el Art. 3.1 y 21
Inc. a) de la CDN, Art. 11 último párrafo de la Ley 26.061 y art. 594 del CCyC.
La adopción se rige por los siguientes principios (directrices que guiaran la interpretación
jurídica): a) el interés superior del niño; Prioriza los derechos titularizados por los niños ante
cualquier confrontación con los d elos adultos que pueda perjudicarlos. Debiéndose respetar
su condición de sujeto de derecho; derecho a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta;
respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en medio familiar, social y cultural; su
edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; su
centro de vida.
e) el derecho a conocer los orígenes; el adoptado con edad y grado de madurez suficiente
puede conocer los datos relativos a su origen y acceder, al expediente judicial y
administrativo en el que se tramito su adopción y a otra información que conste en registros
judiciales o administrativos. El expediente judicial y administrativo debe contener la mayor
cantidad de datos posibles de la identidad del niño y su familia de origen referidos a ese
origen, incluidos los relativos a enfermedades transmisibles.
f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta
según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de
los diez años.
84
Derecho Civil V
Antecedentes históricos. La institución que hoy conocemos, que tiene por fin dar
progenitores al menor de edad que carece de ellos, o que, aun teniéndolos no le ofrecen la
atención, la protección o los cuidados que la menor edad requiere, nada tiene que ver con la
adopción conocida en siglos anteriores, ni con las instituciones precedentes a la adopción y
que de algún modo se le vinculan. En ellas, como en la adopción que conocemos a través de
su evolución histórica, son otras las finalidades, y no la determinante actual que se cifra en
el concepto de conveniencia del menor. Así fueron, en el pasado, determinantes de la
institución, el afán de los hombres de prolongar tras su muerte el culto de los dioses
domésticos, el linaje, el nombre o la fortuna familiar, o incluso, asegurar para su alma
prácticas religiosas que quedaban a cargo del adoptado. La institución, en forma
embrionaria, habría sido conocida en Babilonia y también en las primeras prácticas del
pueblo de Israel; la hija del faraón de Egipto habría adoptado a Moisés, y Mardoqueo a su
sobrina Esther. En Atenas, la institución estuvo organizada para conferir derechos sucesorios
a las personas adoptadas, que así se sumaban a los parientes legítimos en la sucesión del
causante. La notable importancia que tuvo en Roma la adopción se debió, en primer lugar, a
que hacía surgir un parentesco agnaticio y no meramente cognaticio. Como consecuencia,
extinguía todo vínculo civil entre el adoptado y su anterior familia de sangre. Ahora bien,
dentro del concepto genérico de adopción, había dos especies: la adrogación, que fue la más
antigua, y la más importante, y tenía lugar cuando el adoptado era un sui iuris, razón por la
cual el Estado y la religión estaban interesados en el acto, ya que todo un grupo familiar,
representado por su pater familias iba a ser absorbido por otro, y como consecuencia de ello,
entonces, se requería, además del consentimiento del adoptado, el de ciertas instituciones
públicas, como el colegio de pontífices y los comicios curiados, luego reemplazados por
otras formas que de todos modos garantizaban la intervención de los poderes públicos.
También estaba regulada la adopción propiamente dicha, que tenía lugar cuando el adoptado
era un alieni iuris, por lo cual se concretaba simplemente entre los particulares
intervinientes. Durante la Edad Media la institución perdió prestigio en Europa, ya que se
redujo considerablemente la posibilidad de heredar del adoptado cuando el causante tenía
descendientes legítimos. Sólo en España la adopción perduró regulada con detalle a través
de los siglos, siguiendo, según puede verse en las Partidas, el molde romano, manteniendo,
entonces, la originaria distinción entre la simple adopción y la adrogación. La historia de la
moderna adopción empieza recién con la Primera Guerra Mundial y la conmoción que
produjo en los países europeos el espectáculo de la infancia desvalida; perdidos los hogares
de millones de niños, se buscó el paliativo a través de la adopción que se convierte,
entonces, en un medio de protección a la infancia desprovista de hogar.
Código Civil. Ley 13.252. Esta ley, supliendo el silencio que sobre la institución había
mantenido el Código Civil, acogió, en términos generales, la forma que hoy se conoce como
adopción simple, es decir, aquella que creando un vínculo legal de familia entre adoptante -o
adoptantes, en el caso de los cónyuges que adoptan conjuntamente- y adoptado o adoptados,
limita el parentesco entre ellos. Estos, que eran reputados hijos legítimos del adoptante, no
adquirían "vínculo familiar con los parientes del adoptante, ni derechos sucesorios por
representación". Los derechos y deberes que resulten del parentesco de sangre del adoptado
no quedan extinguidos por la adopción, excepto los de la patria potestad que se transfieren al
padre adoptivo. Y el adoptante, si bien tenía la administración de los bienes del adoptado, no
gozaba de su usufructo, excepto en el caso de los bienes que, por sucesión, el adoptado
hubiese recibido de uno de los cónyuges, prefallecido, en cuyo caso el usufructo
correspondía al supérstite.
Ley 19.134. Del año 1971, incorporó a nuestro derecho positivo la adopción plena, que se
admitió respecto de menores abandonados, sin filiación acreditada, huérfanos o cuyos padres
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FAMILIA
hubiesen perdido la patria potestad. Sin perjuicio de esta adopción plena, se mantuvo la
adopción simple respecto de menores que no se hallaren en alguna de estas situaciones.
Ley 24.779. Desde 1984 se sucedieron diversos proyectos legislativos de reformas a la ley
19.134. En general, todos ellos coincidieron en mantener el doble régimen de adopción -
plena y simple-, pero tratando de flexibilizar requisitos o suplir deficiencias advertidas en la
aplicación de aquélla. Al cabo, podemos concluir que, en general, se coincidió en las
bondades del régimen de la adopción que ahora, merced a la ley 24.779, se incorpora al
Código Civil (conf.art. I), como Título IV, de la Sección Segunda del Libro Primero (arts.
311a 340).
Adopción plena. La adopción plena confiere al adoptado la condición de hijo y extingue los
vínculos jurídicos con la familia de origen, con la excepción de que subsisten los
impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos derechos
y obligaciones de todo hijo.
Adopción simple. La adopción simple confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea
vínculos jurídicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante, excepto el
emplazamiento de todos los hijos de un mismo adoptante que son considerados hermanos
entre si.
Puede adoptar la persona que: a) resida permanentemente en el país por un período mínimo
de cinco años anterior a la petición de la guarda con fines de adopción; este plazo no se
exige a las personas de nacionalidad argentina o naturalizadas en el país;
b) se encuentre inscripta en el registro de adoptantes. Este requisito es esencial en el proceso
adoptivo instituido en el CCyC ya que impone la sanción de nulidad absoluta de la adopción
otorgada en violación a la inscripción y aprobación del registro de aspirantes.
Cuando la guarda con fines de adopción del niño, niña o adolescente se hubiese otorgado
durante el matrimonio o unión convivencial y el período legal se completa después del
fallecimiento de uno de los cónyuges o convivientes, el juez puede otorgar la adopción al
sobreviviente y generar vínculos jurídicos de filiación con ambos integrantes de la pareja.
El tutor puede adoptar a su pupilo una vez extinguidas las obligaciones emergentes de la
tutela.
87
FAMILIA
Guarda con fines de adopción. Una vez declarada la situación de adoptabilidad, el CCyC
establece la sustanciación del proceso de guarda con fines de adopción donde se dictara una
sentencia que tendrá por finalidad colocar al NNA en un grupo familiar alternativo al de
origen. La guarda con fines de adopción debe ser discernida inmediatamente por el juez que
dicta la sentencia que declara la situación de adoptabilidad
La adopción de integración se rige por las siguientes reglas: a) los progenitores de origen
deben ser escuchados, excepto causas graves debidamente fundadas;
b) el adoptante no requiere estar previamente inscripto en el registro de adoptantes;
c) no se aplican las prohibiciones en materia de guarda de hecho;
d) no se exige declaración judicial de la situación de adoptabilidad;
e) no se exige previa guarda con fines de adopción;
f) no rige el requisito relativo a que las necesidades afectivas y materiales no puedan ser
proporcionadas por su familia de origen.
En la Capital Federal, la ley 1893 creó el cargo de defensor de menores, que debía ser
desempeñado por ciudadanos argentinos mayores de cincuenta años y cuyas funciones
enunciaba. Creado el Consejo del Menor por decr. ley 5285/57, fueron suprimidas las
defensorías de menores y se atribuyeron al Consejo las funciones que los defensores
desempeñaban.
La ley 15.244 denominó a ese organismo Consejo Nacional de Protección de Menores,
organizándolo como entidad autárquica de la Administración pública y atribuyéndole las
funciones correspondientes al Estado nacional en orden a la protección de la minoridad, sin
89
FAMILIA
perjuicio de las facultades del Poder Judicial. La ley 18.120 reemplazó a dicho Consejo por
un organismo sin autarquía, denominado Servicio Nacional de la Minoridad, cuyas
funciones fueron atribuidas por los decrs. 3687/69 y 8825/69 a la Dirección General de la
Minoridad y la Familia.
Luego, la ley 20.111 creó el Servicio Nacional de la Familia y el Servicio Nacional del
Menor, y la ley 20.419 atribuyó a la Subsecretaría del Menor y la Familia las funciones que
incumben al Estado en materia de protección de la familia y el menor derogando la ley
15.244 y varios artículos de la ley 18.120.
El decr. 592/74 transfirió a la Secretaría de Estado del Menor y la Familia todas las
funciones y facultades que las leyes 20.111 y 20.419 asignaban a los servicios nacionales de
la Familia y del Menor y sus unidades operativas.
El decr. 15/83 dispuso que el Ministerio de Salud y Acción Social contara con una
Secretaría de Desarrollo Humano y Familia, la cual, a su vez, tenía una Subsecretaría de
Desarrollo Humano y Familia, de la cual dependía la Dirección Nacional de Protección del
Menor y la Familia.
Finalmente, el decr. 1606/90 volvió a crear el Consejo Nacional del Menor y la Familia,
denominación que ha sido sustituida por el decr. 295/01 por la de Consejo Nacional de
Niñez, Adolescencia y Familia, organismo descentralizado dependiente de la Secretaría de
Desarrollo Social del Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente.
Juicio de adopción. Competencia. Es juez competente el que otorgó la guarda con fines de
adopción, o a elección de los pretensos adoptantes, el del lugar en el que el niño tiene su
centro de vida si el traslado fue tenido en consideración en esa decisión.
El centro de vida es el lugar donde la persona menor de edad desarrolla sus actividades,
donde esta establecida con cierto grado de permanencia, despliega vivencias y mantiene
relaciones interpersonales.
Una vez cumplido el período de guarda, el juez interviniente, de oficio o a pedido de parte o
de la autoridad administrativa, inicia el proceso de adopción.
La sentencia que otorga la adopción tiene efecto retroactivo a la fecha de la sentencia que
otorga la guarda con fines de adopción, excepto cuando se trata de la adopción del hijo del
cónyuge o conviviente, cuyos efectos se retrotraen a la fecha de promoción de la acción de
adopción.
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Derecho Civil V
Cuando sea más conveniente para el niño, niña o adolescente, a pedido de parte y por
motivos fundados, el juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios
parientes de la familia de origen en la adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno o
varios parientes de la familia del adoptante en la adopción simple. En este caso, no se
modifica el régimen legal de la sucesión, ni de la responsabilidad parental, ni de los
impedimentos matrimoniales regulados en este Código para cada tipo de adopción. Art 621
Flexibilización de los tipos adoptivos.
Conversión. A petición de parte y por razones fundadas, el juez puede convertir una
adopción simple en plena. La conversión tiene efecto desde que la sentencia queda firme y
para el futuro. La solicitud de conversión por parte del adoptante o adoptado deberá estar
fundada en constancias probatorias que permitan revertir los fundamentos que motivaron su
admisión en el carácter de simple.
Los principales efectos de la adopción plena son el ensamble del NNA en la familia adoptiva
generando vínculos de parentesco con todos los miembros de la misma y la extinción con los
de su familia de origen, quienes no solo pierden los derechos sucesorios y alimentarios, sino
también todos los derivados de la responsabilidad parental.
Apellido. El prenombre del adoptado debe ser respetado. Excepcionalmente y por razones
fundadas en las prohibiciones establecidas en las reglas para el prenombre en general o en el
uso de un prenombre con el cual el adoptado se siente identificado, el juez puede disponer la
modificación del prenombre en el sentido que se le peticione.
El apellido del hijo por adopción plena se rige por las siguientes reglas: a) si se trata de una
adopción unipersonal, el hijo adoptivo lleva el apellido del adoptante; si el adoptante tiene
doble apellido, puede solicitar que éste sea mantenido; b) si se trata de una adopción
conjunta, se aplican las reglas generales relativas al apellido de los hijos matrimoniales; c)
excepcionalmente, y fundado en el derecho a la identidad del adoptado, a petición de parte
interesada, se puede solicitar agregar o anteponer el apellido de origen al apellido del
adoptante o al de uno de ellos si la adopción es conjunta; d) en todos los casos, si el
adoptado cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, el juez debe valorar
especialmente su opinión.
91
FAMILIA
En la adopción simple el adoptado que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente o
los adoptantes, pueden solicitar se mantenga el apellido de origen, sea adicionándole o
anteponiéndole el apellido del adoptante o uno de ellos; a falta de petición expresa, la
adopción simple se rige por las mismas reglas de la adopción plena.
Derecho sucesorio. Vocación alimentaria. La acción de filiación del adoptado contra sus
progenitores o el reconocimiento son admisibles sólo a los efectos de posibilitar los derechos
alimentarios y sucesorios del adoptado, sin alterar los otros efectos de la adopción.
Nulidad. La adopción como todo acto jurídico puede verse afectado por la sanción de
nulidad. La acción de nulidad que prospera concluye con una sentencia declarativa, que
desplaza del estado de familia logrado con la adopción, privándola entonces, de los efectos
nacidos a partir del emplazamiento.
Los datos de los aspirantes constarán en un legajo en el que deben asentarse sus datos
personales y de familia, y las evaluaciones jurídicas, médicas, psicológicas y
92
Derecho Civil V
Convención sobre los Derechos del niño. Reconocerán que la adopción en otro país puede
ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser
colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido
de manera adecuada en el país de origen;
Velarán por que el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y
normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen;
Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro
país, la colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en
ella;
La ley del domicilio del adoptado, al tiempo de la adopción, es la que rige la situación
jurídica y los deberes y derechos de adoptantes y adoptados entre sí. Pero esta norma se
aplica al caso en que la adopción se hubiese conferido en el extranjero. Con lo cual debe
entenderse que las adopciones acordadas en la República están en todo caso regidas por la
ley argentina, aun cuando las partes no hubiesen estado domiciliadas aquí.
93
FAMILIA
Unidad X
1) Derechos del Niño, Niña y Adolescentes: Concepto de Niño. En la actualidad, en el
orden internacional, se fue abriendo paso una tendencia a sustituir el término menores por la
expresión niños, que resulta más adecuada. se entiende por niño todo ser humano menor de
18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de
edad.
Roma. Los hijos, por oposición a los esclavos, son llamados a veces "liberi/-orum", término
que procede del adjetivo "liber/-era/-erum: libre". A pesar del nombre, la situación jurídica
de los hijos difiere poco de la de los esclavos ya que la "patria potestas" daba al "pater
familias" un enorme poder sobre ellos.
Este poder se sustanciaba en los siguientes derechos:
“Ius exponendi”, derecho a aceptar o no dentro de la familia al recién nacido.
Cuando un niño nacía era depositado por la comadrona en el suelo. Si el padre
aceptaba al hijo, lo recogía u ordenaba que fuera amamantado; en caso contrario era
abandonado en un vertedero o junto a la columna Lactaria.
Las causas que llevaban a un padre a rechazar a un hijo eran muchas (defectos físicos, dudas
acerca de la paternidad, ...). Eso sí, era más fácil que fuera expuesta una niña que un niño.
La exposición de un hijo no deseado era una práctica tan habitual en Roma que ni las leyes
consiguieron frenarla (desde Rómulo existía una ley de dudosa eficacia que penaba con la
confiscación de la mitad del patrimonio el abandono de un varón o de una hembra, si ésta
era la primera hija).
"Ius vitae necisque", derecho a ordenar la muerte de cualquiera de los hijos. Se trata
de una medida extrema que el "pater familias" tomaba generalmente tras consultar a
un consejo de familiares y para castigar una falta gravísima (comisión de delito
contra el Estado en caso del varón, relaciones ilícitas en caso de la hija).
" Ius vendendi", derecho a vender a los hijos como esclavos. Si el niño vendido era
manumitido por su amo, volvía a estar sometido a la "patria potestas". El hijo sólo
conseguía ser "suo iure" si era vendido tres veces por el padre y manumitido otras
tres por el amo. En el caso de las hijas con una bastaba.
La existencia de estos derechos no implicaba que fueran ejercidos indiscriminada o
caprichosamente ni que la situación fuera la misma en todo momento:
Los dos últimos derechos no se ejercían ya a finales de la República. Por eso
despertó tanta indignación la actuación de Catilina, noble romano que en el siglo I
a.C. mató a su hijo de 12 años, fruto de un matrimonio anterior, sin otro motivo que
propiciar un futuro matrimonio.
En época imperial por influencia del cristianismo todos estos derechos terminaron
desapareciendo.
Pierde relevancia la educación liberal y hay mucha menos atención a la educación física y el
deporte. El objetivo de la educación es formar buenos oradores, “embellecer el alma de los
jóvenes mediante la retórica”. La escolarización se divide en tres etapas: "Ludus" o escuela
94
Derecho Civil V
elemental (7-12 años), “Gramática” (12-16 años): prosa, teatro, poesía; "Retórica" (desde los
16 años): estudio técnicas de oratoria y declamación (muy pocos llegan a esta última etapa
educativa). Acceden a la educación los ciudadanos libres. Hasta los 12 años, las escuelas
eran mixtas y, a partir de esa edad, el destino de niños y niñas se separaba (como el de ricos
y pobres). Sólo proseguían estudios los varones de familias acomodadas y,
excepcionalmente, alguna chica con un preceptor (ello dependía exclusivamente de la
voluntad de su padre). Pero por lo general, el que la mujer estudiara filosofía o similares
contenidos se consideraba una senda “peligrosa”, “próxima al libertinaje”.
Derechos del Niño, como sujeto de derechos. El niño y el adolescente, se encuentran en
una etapa particular de su vida, por encontrarse en un proceso de la vida propio de su
desarrollo, por lo cual debe de preservarse en su integridad, en salvaguarda no solo de sus
propios y actuales derechos, sino de los intereses de la comunidad que ellos deben formar y
participar.
Se abandonó la antigua doctrina de la situación irregular, que consideraba a los niños
incapaces de asumir responsabilidad por sus acciones y por ello se constituían en objetos
pasivos de la intervención “proteccionista” o represiva del Estado. A partir de la Convención
y otros instrumentos internacionales, se pasó a una doctrina de la protección integral, que
reconoce al niño como sujeto de derecho y le confiere un papel principal en la construcción
de su propio destino.
Interés superior del Niño. La consideración primordial del interés del NNyA -conforme
art. 3.1 de la CDN y art. 3 de la Ley 26.061- se impone como criterio de decisión en todos
los asuntos concernientes a aquellos que tomen tanto los tribunales, como las instituciones
públicas o privadas y las autoridades administrativas o los órganos legislativos. Esta pauta
valorativa orienta y condiciona cualquier decisión de los tribunales en todas las instancias
llamados al juzgamiento de los casos. Se trata de un concepto que recepta el ordenamiento
jurídico en diferentes normas, incorporado especialmente dentro de los principios generales
que deben regir en los procesos de familia, regulado en art. 706 inc. c) del CCyC. En efecto,
en los procesos de adopción este principio se traduce en el logro de la mayor cantidad de
derechos para los NNyA, y por otro lado en la menor restricción de ellos, analizándose a
tales fines cómo los derechos y los intereses de la persona menor de edad se ven o se verán
afectados por las decisiones y las medidas que se adopten o, en su caso, por la omisión de su
dictado.
El interés superior del niño es un principio rector de la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño de 1989, aprobada por ley 23.849/90, que reviste jerarquía de ley
suprema de la Nación a partir de la reforma de la Constitución Nacional del año 1994, que
en su art. 3, párr.1, dispone que: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen
las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a la que se atenderá
será el interés superior del niño". Enuncia que ese interés está primero en el orden de
jerarquía, es decir antes que el interés de los padres biológicos, antes del interés de los
hermanos, antes del interés de los guardadores, antes de todo otro interés. Ese interés está
primero, es el mejor y es superior porque es el mejor interés para la protección y desarrollo
de su vida.
Un sector doctrinario, expresa que "el interés superior del niño es precisamente el
cumplimiento y garantía de todos y cada uno de los derechos que la ley le adjudica al niño
como titular, es la protección integral del niño, y ésta solo puede efectivizarse con el
efectivo cumplimiento de sus derechos". Si bien el término es amplio, se puede definir el
95
FAMILIA
interés superior del niño como "el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y
la protección de la persona y los bienes de un menor dado y, entre ellos, el que más conviene
en una situación histórica determinada. Con todo acierto nuestro máximo Tribunal ha
entendido que la preservación del interés superior del niño en situaciones de grave conflicto
encuentra en el sistema legal argentino alternativas que en el contexto permiten, por un lado,
garantizar aquel interés superior en una estructura estable y previsible y, por el otro, y en
razón de las especiales circunstancias de la causa, configurar soluciones equilibradas para
contener el conflicto y asegurar la efectiva tutela de la verdad. A mérito de lo expuesto,
podemos reflexionar que el Mandato Constitucional impone la satisfacción integral del
interés superior del NNA. Ese interés superior del niño, comprende aspectos personales y
patrimoniales de los derechos de las NNA.
Derecho de identidad. El derecho a la identidad ha sido conceptualizado en numerosos
trabajos de autores, y en la mayoría de la doctrina y jurisprudencia, a partir de la definición
dada por el jurista Fernández Sessarego quien lo define como: "El conjunto de atributos y
características que permiten individualizar a la persona en sociedad (...) es todo aquello que
hace que cada cual sea ´uno mismo´ y no ´otro´ (...) nadie pretende que la identificación de
una persona se agote a través de un solo y único medio, como podría ser el nombre, sino que
ella es el resultado de un conjunto de elementos dinámicos y estáticos que, globalmente
considerados, nos conducen a la determinación de la identidad personal...".
A partir de tales nociones, para el jurista, el derecho a la identidad, presenta dos vertientes,
una estática y otra dinámica. Mientras en la faz estática se encuentran los atributos de
identificación y el origen genético (huellas digitales y signos distintivos de la persona como
el nombre, la fecha de nacimiento, nacionalidad, edad, etc.), la faz dinámica refiere a la
proyección histórico-existencial de la persona. Ambos aspectos se combinan e interaccionan
para darle a la persona su propia identidad. Desde el marco normativo, el derecho a la
identidad se encuentra consagrado en los arts. 33 y 43, tercer párrafo, de la Constitución
Nacional, en el art. 11 de la ley 26.061 en los arts. 7 y 8 de la CDN, en el art. 17 del Pacto de
San José de Costa Rica, art. 19 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, art. 2º de la Convención Internacional sobre Eliminación de todas las Formas de
discriminación racial, entre otros instrumentos internacionales que contemplan el derecho a
la filiación otorgándole tutela jurídica
Derecho a ser oído, enumeración y análisis de los Derechos, ley 26.061. El art. 12.1. de la
Convención establece que: “Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones
de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los
asuntos que lo afectan y que sus opiniones deberán ser tenidas debidamente en cuenta, en
función de su edad y madurez”.
Este principio fue ampliado y mejorado técnicamente a partir de la sanción de la ley 26.061,
cuyo artículo 24, determina que Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a:
a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en
aquellos que tengan interés;
b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo.
Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y
adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico,
cultural, deportivo y recreativo.
96
Derecho Civil V
Justamente, el derecho a la participación directa del niño ha sido uno de los hitos
fundamentales que marcó el dictado de la ley 26.061y en tal sentido provocó una sustancial
alteración en las leyes internas, estructuradas sobre el viejo modelo de la minoridad -aún no
superado del todo-, que destacan el aspecto tutelar y en donde la representación legal
adquiere trascendencia y relevancia fundamental
Capacidad progresiva. El cual importa la participación en carácter personal de los niños y
los adolescentes en la realización de sus derechos, atendiendo al grado de desarrollo
madurativo y discernimiento alcanzado. Aparece como un concepto central, que incrementa
los márgenes de capacidad a medida que el niño va madurando, y va ampliando sus bordes
de discernimiento a través del ejercicio de sus derechos con el acompañamiento de sus
padres.
En este punto, es que la autonomía o capacidad progresiva, importa progresividad en el
ejercicio de los derechos, es decir, estamos frente a un proceso, un tránsito de la niñez a la
mayoría de edad, de manera gradual, escalonada.
Abogado del Niño, participación del Niño como sujeto de derechos. Una de las grandes
transformaciones que provoca esta nueva realidad jurídica de los niños y adolescentes, es su
posibilidad de intervenir en todo proceso, ya sea judicial o administrativo, en los que se
discutan cuestiones que puedan afectar sus derechos. Esto implica la necesidad de garantizar
la intervención del niño, tanto en el aspecto material como formal o técnico. Dicho de otro
modo, no sólo es necesario asegurar el cumplimiento en lo que respecta al ejercicio de su
derecho a intervenir en el proceso, sino que también debe determinarse quién asistirá o
representará al niño o adolescente en esos casos.
En este sentido vale la pena recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha
resuelto hace ya varios años que la CDN, al tiempo que ha reconocido que el niño es un
sujeto de derecho pleno, no ha dejado de advertir que es un ser que transita un todavía
inacabado proceso natural de constitución de su aparato psíquico y de incorporación y
arraigo de los valores, principios y normas que hacen a la convivencia pacífica en una
sociedad democrática.
Si se tratara de personas adultas, queda claro que la defensa formal de sus derechos estaría a
cargo de un abogado que velaría por sus intereses, pero en el caso de las personas menores
de edad, la cuestión resulta más compleja, ya que no debemos olvidar que justamente por su
condición de personas menores de edad, la ley establece para ellos un sistema de
representación legal. De allí que es importante distinguir en este punto la figura del
patrocinio letrado con la de los representantes legales del niño. En efecto, el Código Civil
establece un sistema de representación legal para los incapaces —entre ellos, los menores de
edad— para la realización de los actos vinculados a su persona y sus bienes. Además, se
suma la representación legal del ministerio de menores. De ahí que la representación legal es
dual y conjunta, pues se otorga al menor de edad una representación necesaria, legal o
individual y una representación promiscua del ministerio pupilar. Ambos coadyuvan a una
adecuada tutela de los derechos del menor de edad.
Esto no debe confundirse con el patrocinio letrado del niño, instituido en la Convención
sobre los Derechos del Niño y en la ley 26.061, previstas como defensa técnica de sus
derechos en el proceso judicial. En tal sentido, dichas disposiciones exigen que el abogado
del niño actúe en condición de parte legítima en el proceso, patrocinando al niño en su
carácter de tal. Todo ello, sin perjuicio de la representación legal, necesaria y promiscua.
97
FAMILIA
Esta distinción, por otra parte, surge expresamente en el decreto 415/2006, que reglamenta
la ley 26.061, en su art. 27, despejando toda duda al respecto.
En consecuencia, la asistencia técnica, consistente en la designación de un letrado
patrocinante, es un derecho del niño, previsto tanto a nivel constitucional como
infraconstitucional. De esta manera, no puede omitirse su intervención, sin violentar
elementales garantías constitucionales.
La figura del abogado del niño adquiere relevancia a partir de la ley 26.061, cuyo artículo
27, inc. c), al referirse a las garantías mínimas de procedimiento, ya sea en el ámbito judicial
o administrativo, que los Organismos del Estado deben garantizar, incluye el derecho de la
niña, niño o adolescente “A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en
niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo
incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un
letrado que lo patrocine”
Esta norma se completa con lo dispuesto por el Decreto 415/2006, reglamentario de la ley
26.061, en cuanto establece que “El derecho a la asistencia letrada previsto por el inc. c) del
art. 27, incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e
individuales de la niña, niño o adolescente en el proceso administrativo o judicial, todo ello
sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar”.
Convención Internacional de los Derechos del Niño, Autoridades, formas de elección y
competencias.
1. Con la finalidad de examinar los progresos realizados en el cumplimiento de las
obligaciones contraídas por los Estados Partes en la presente Convención, se establecerá un
Comité de los Derechos del Niño que desempeñará las funciones que a continuación se
estipulan.
2. El Comité estará integrado por diez expertos de gran integridad moral y reconocida
competencia en las esferas reguladas por la presente Convención. Los miembros del Comité
serán elegidos por los Estados Partes entre sus nacionales y ejercerán sus funciones a título
personal, teniéndose debidamente en cuenta la distribución geográfica, así como los
principales sistemas jurídicos.
3. Los miembros del Comité serán elegidos, en votación secreta, de una lista de personas
designadas por los Estados Partes. Cada Estado Parte podrá designar a una persona escogida
entre sus propios nacionales.
4. La elección inicial se celebrará a más tardar seis meses después de la entrada en vigor de
la presente Convención y ulteriormente cada dos años. Con cuatro meses, como mínimo, de
antelación respecto de la fecha de cada elección, el Secretario General de las Naciones
Unidas dirigirá una carta a los Estados Partes invitándolos a que presenten sus candidaturas
en un plazo de dos meses. El Secretario General preparará después una lista en la que
figurarán por orden alfabético todos los candidatos propuestos, con indicación de los
Estados Partes que los hayan designado, y la comunicará a los Estados Partes en la presente
Convención.
5. Las elecciones se celebrarán en una reunión de los Estados Partes convocada por el
Secretario General en la Sede de las Naciones Unidas. En esa reunión, en la que la presencia
de dos tercios de los Estados Partes constituirá quórum, las personas seleccionadas para
formar parte del Comité serán aquellos candidatos que obtengan el mayor número de votos y
98
Derecho Civil V
una mayoría absoluta de los votos de los representantes de los Estados Partes presentes y
votantes.
6. Los miembros del Comité serán elegidos por un período de cuatro años. Podrán ser
reelegidos si se presenta de nuevo su candidatura. El mandato de cinco de los miembros
elegidos en la primera elección expirará al cabo de dos años; inmediatamente después de
efectuada la primera elección, el Presidente de la reunión en que ésta se celebre elegirá por
sorteo los nombres de esos cinco miembros.
7. Si un miembro del Comité fallece o dimite o declara que por cualquier otra causa no
puede seguir desempeñando sus funciones en el Comité, el Estado Parte que propuso a ese
miembro designará entre sus propios nacionales a otro experto para ejercer el mandato hasta
su término, a reserva de la aprobación del Comité.
8. El Comité adoptará su propio reglamento.
9. El Comité elegirá su Mesa por un período de dos años.
10. Las reuniones del Comité se celebrarán normalmente en la Sede de las Naciones Unidas
o en cualquier otro lugar conveniente que determine el Comité. El Comité se reunirá
normalmente todos los años. La duración de las reuniones del Comité será determinada y
revisada, si procediera, por una reunión de los Estados Partes en la presente Convención, a
reserva de la aprobación de la Asamblea General.
11. El Secretario General de las Naciones Unidas proporcionará el personal y los servicios
necesarios para el desempeño eficaz de las funciones del Comité establecido en virtud de la
presente Convención.
12. Previa aprobación de la Asamblea General, los miembros del Comité establecido en
virtud de la presente Convención recibirán emolumentos con cargo a los fondos de las
Naciones Unidas, según las condiciones que la Asamblea pueda establecer.
Pacto de San José de Costa Rica. Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que
su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.
Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias. Adoptada en Montevideo
el 15 de julio de 1989. La presente Convención tiene como objeto la determinación del
derecho aplicable a las obligaciones alimentarias, así como a la competencia y a la
cooperación procesal internacional, cuando el acreedor de alimentos tenga su domicilio o
residencia habitual en un Estado Parte y el deudor de alimentos tenga su domicilio o
residencia habitual, bienes o ingresos en otro Estado Parte. La presente Convención se
aplicará a las obligaciones alimentarias respecto de menores por su calidad de tales y a las
que se deriven de las relaciones matrimoniales entre cónyuges o quienes hayan sido tales.
Reglas de Brasilia. Las “100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas
en Condiciones de Vulnerabilidad” (en adelante, las Reglas de Brasilia), es un instrumento
jurídico –con el carácter de Soft law o derecho blando– que contiene un conjunto de reglas
que consagran los estándares básicos para garantizar el acceso a la justicia de las personas y
grupos sociales en condición de vulnerabilidad (menores de edad, discapacitados, indígenas,
minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género y
la privación de la libertad). La concepción que inspira la elaboración de las Reglas de
Brasilia radica en que el sistema judicial se debe configurar como un instrumento para la
defensa efectiva de los derechos de las personas en condición de vulnerabilidad, teniendo
99
FAMILIA
poca utilidad que el Estado efectúe el reconocimiento formal de los derechos si su titular no
puede acceder al sistema de justicia para obtener la tutela.
2) Restitución de Menores, Convención de la Haya. Nos encontramos en presencia de un
caso de sustracción internacional de menores cuando un menor es trasladado o retenido
ilícitamente en un estado distinto al de su residencia habitual. Para remediar esta situación,
los Estados han realizado grandes esfuerzos, tendientes a proteger internacionalmente a los
menores de los efectos perjudiciales de su sustracción o retención ilícitas y a establecer
procedimientos para su pronta restitución al Estado de su residencia habitual. En tal sentido,
en el ámbito de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado se ha
elaborado en el año 1980 el “Convenio sobre los Aspectos civiles de la Sustracción
internacional de Menores”. Tal como surge del nombre del convenio, los Estados han
buscado destacar los aspectos civiles de este tipo de conflictos, sustrayéndolos del ámbito
penal.
Los Estados signatarios del presente Convenio, profundamente convencidos de que los
intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a
su custodia, deseosos de proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos
perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícitos y de establecer los
procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor a un Estado en
que tenga su residencia habitual, así como de asegurar la protección del derecho de visita.
La finalidad del presente Convenio será la siguiente:
a) garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera
ilícita en cualquier Estado contratante;
b) velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados
contratantes se respeten en los demás Estados contratantes.
El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:
a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada
o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo
al Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente
antes de su traslado o retención; y
b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el
momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho
traslado o retención.
El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de
pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el
Derecho de dicho Estado.
El Convenio se aplicará a todo menor que tuviera su residencia habitual en un Estado
contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita. El
Convenio dejará de aplicarse cuando el menor alcance la edad de 16 años.
Convención interamericana adoptada en Montevideo en el año 1989 sobre Restitución
Internacional de Menores. En el ámbito Interamericano, los Estados decidieron hacer
hincapié en la solución del problema, más que en el conflicto mismo. Es por ello que al
momento de redactar la Convención Interamericana sobre restitución internacional de
100
Derecho Civil V
período de descanso de trece horas consecutivas, por lo menos, comprendido entre dos
períodos de trabajo. 4. Cuando la legislación del país prohiba a todos los trabajadores el
trabajo nocturno en las panaderías, la autoridad competente podrá sustituir para las personas
de dieciséis años cumplidos, a los efectos de su aprendizaje o formación profesional, el
intervalo de siete horas consecutivas, por lo menos, entre las 10 de la noche y las 7 de la
mañana, que haya sido fijado por la autoridad competente en virtud del párrafo 3 del artículo
2, por el intervalo entre las 9 de la noche y las 4 de la mañana.
Convenio 138: sobre la edad minima (1973) Artículo 3 1. La edad mínima de admisión a
todo tipo de empleo o trabajo que por su naturaleza o las condiciones en que se realice pueda
resultar peligroso para la salud, la seguridad o la moralidad de los menores no deberá ser
inferior a dieciocho años. 2. Los tipos de empleo o de trabajo a que se aplica el párrafo 1 de
este artículo serán determinados por la legislación nacional o por la autoridad competente,
previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas, cuando
tales organizaciones existan. 3. No obstante lo dispuesto en el párrafo 1 de este artículo, la
legislación nacional o la autoridad competente, previa consulta con las organizaciones de
empleadores y de trabajadores interesadas, cuando tales organizaciones existan, podrán
autorizar el empleo o el trabajo a partir de la edad de dieciséis años, siempre que queden
plenamente garantizadas la salud, la seguridad y la moralidad de los adolescentes, y que
éstos hayan recibido instrucción o formación profesional adecuada y específica en la rama
de actividad correspondiente. Artículo 6 El presente Convenio no se aplicará al trabajo
efectuado por los niños o los menores en las escuelas de enseñanza general, profesional o
técnica o en otras instituciones de formación ni al trabajo efectuado por personas de por lo
menos catorce años de edad en las empresas, siempre que dicho trabajo se lleve a cabo
según las condiciones prescritas por la autoridad competente, previa consulta con las
organizaciones interesadas de empleadores y de trabajadores
Artículo 7 1. La legislación nacional podrá permitir el empleo o el trabajo de personas de
trece a quince años de edad en trabajos ligeros, a condición de que éstos: (a) no sean
susceptibles de perjudicar su salud o desarrollo; y (b) no sean de tal naturaleza que puedan
perjudicar su asistencia a la escuela, su participación en programas de orientación o
formación profesional aprobados por la autoridad competente o el aprovechamiento de la
enseñanza que reciben.
Los Organismos del Estado deben garantizar el derecho de las personas adolescentes a la
educación y reconocer su derecho a trabajar con las restricciones que imponen la legislación
vigente y los convenios internacionales sobre erradicación del trabajo infantil, debiendo
ejercer la inspección del trabajo contra la explotación laboral de las niñas, niños y
adolescentes.
Este derecho podrá limitarse solamente cuando la actividad laboral importe riesgo, peligro
para el desarrollo, la salud física, mental o emocional de los adolescentes.
Los Organismos del Estado, la sociedad y en particular las organizaciones sindicales
coordinarán sus esfuerzos para erradicar el trabajo infantil y limitar toda forma de trabajo
legalmente autorizada cuando impidan o afecten su proceso evolutivo.
Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra 1949
1. Los niños serán objeto de un respeto especial y se les protegerá contra cualquier forma de
atentado al pudor. Las Partes en conflicto les proporcionarán los cuidados y la ayuda que
necesiten, por su edad o por cualquier otra razón.
102
Derecho Civil V
2. Las Partes en conflicto tomarán todas las medidas posibles para que los niños menores de
quince años no participen directamente en las hostilidades, especialmente absteniéndose de
reclutarlos para sus fuerzas armadas. Al reclutar personas de más de quince años pero
menores de dieciocho años, las Partes en conflicto procurarán alistar en primer lugar a los de
más edad.
3. Si, en casos excepcionales, no obstante las disposiciones del párrafo 2, participaran
directamente en las hostilidades niños menores de quince años y cayeran en poder de la
Parte adversa, seguirán gozando de la protección especial concedida por el presente artículo,
sean o no prisioneros de guerra.
4. Si fueran arrestados, detenidos o internados por razones relacionadas con el conflicto
armado, los niños serán mantenidos en lugares distintos de los destinados a los adultos,
excepto en los casos de familias alojadas en unidades familiares en la forma prevista en el
párrafo 5 del artículo 75.
5. No se ejecutará la pena de muerte impuesta por una infracción cometida en relación con el
conflicto armado a personas que, en el momento de la infracción, fuesen menores de
dieciocho años.
Directrices de RIAD. Reglas de Beijing. Las Directrices establecen las normas para la
prevención de la delincuencia juvenil e incluso medidas de protección de personas jóvenes
quienes han sido abandonadas, descuidadas, abusadas o quienes se encuentran en situaciones
marginales – en otros términos, en “riesgo social”. La prevención de la delincuencia juvenil
es parte esencial de la prevención del delito en la sociedad.
Los jóvenes deben desempeñar una función activa y participativa en la sociedad.
Los programas preventivos deben centrarse en el bienestar de los jóvenes.
Proteger los derechos y los intereses de los jóvenes.
Crear oportunidades, en particular educativas y servicios y programas con base en la
comunidad para la prevención de la delincuencia juvenil.
¿Qué son las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia
de Menores? Representan un mínimo de condiciones aceptadas internacionalmente para el
tratamiento de jóvenes que entran en conflicto con la ley. En las Reglas de Beijing se expone
que los objetivos de justicia juvenil son de promover el bienestar del joven y de asegurar que
cualquier respuesta a los delincuentes juveniles será siempre en proporción a las
circunstancias tanto del joven como del delito.
Ponen hincapié en que el ingreso en instituciones sólo será utilizado como último recurso y
durante el plazo más breve posible.
4º) Derogación del Patronato de Menores ley 10.903 La flamante norma (ley 26061)
derogó la ley de patronato de menores, que consideraba a las personas menores de edad
"objetos de tutela" y no "sujetos de derecho", como prevé la Convención sobre los Derechos
del Niño, ratificada por la Argentina en 1990. La Ley 10903 imponía en cabeza de los jueces
la protección de los menores, atendiendo a su salud, seguridad, educación moral e intelectual
del menor, proveyendo a su tutela. En otras palabras, ante la situación de desamparo y
riesgo, los niños quedaban bajo la tutela del juez de familia, quien era el encargado de velar
por su integral protección. Recordemos que la tutela estatal había sido incorporada a la
legislación con la denominación de “patronato”, y surgía con claridad del derogado artículo
103
FAMILIA
4 de la ley 10903: “Art. 4.El patronato del Estado nacional o provincial se ejercerá por
medio de los jueces nacionales o provinciales, con la concurrencia del Consejo Nacional del
Menor y del Ministerio Público de Menores en jurisdicción nacional y de este último en
jurisdicción provincial o de ambos en las provincias que se acojan a los beneficios del
decreto-ley. Ese patronato se ejercerá atendiendo a la salud, seguridad, educación moral e
intelectual del menor, proveyendo a su tutela sin perjuicio de los artículos 390 y 391 del
Código Civil”. A diez años de vigencia del nuevo paradigma proteccional de la niñez y
adolescencia, no solo quedó derogado el patronato de menores, sino que además, a la luz del
nuevo Código Civil y Comercial, vigente desde el 1 de agosto de 2015, desaparece toda
mención a los procesos de protección de persona, quedando a cargo de los dispositivos
administrativos la función de concretar el cuidado integral de la niñez, a través de medidas
de abrigo provisionales.
En virtud de la derogada ley de patronato de menores, o "ley Agote" (ley 10.903, que había
sido sancionada el 21/10/1919), un juez podía intervenir arbitrariamente en la vida de
cualquier niño o adolescente que hubiese cometido una contravención o un delito, o que se
encontrase desamparado por muerte, abandono o pobreza de los padres. Esta actuación de la
Justicia, bajo el argumento de "proteger" a los chicos en situaciones de riesgo, la mayoría de
las veces terminaba con la derivación del niño a un instituto de menores.
Defensoría de los Derechos del Niño. La legislación nacional establece que en todos
aquellos procedimientos que se encuentren en juego derechos de menores, debe asumir la
representación promiscua el Sr. Asesor de Menores. Por lo tanto coexisten dos figuras que
defienden a la persona menor de edad: el Asesor de Menores y el abogado del niño.
Adelantamos que en coincidencia con gran parte de doctrina autorizada, entendemos que
ambas instituciones cumplen funciones distintas: el abogado del niño, siguiendo los
lineamientos de la CIDN, debe defender y representar las opiniones de su patrocinada o
patrocinado; mientras que el Asesor de Menores debe velar por el Interés Público, que en el
supuesto en que hubiere niños en juego, sería el interés superior de éste.
La función de Asesor de Menores es asesorar al Juez, defender los intereses del niño según
su propio criterio, y si bien también debe oír, escuchar y tener en cuenta la opinión de la
niña, niño o adolescente que representa, puede en algunos casos aconsejar, opinar o
dictaminar en contra de lo que aquella o aquel le manifiesten o requieran.
Estado como principal Garante de la protección social del Niño. Los Organismos del
Estado tienen la responsabilidad indelegable de establecer, controlar y garantizar el
cumplimiento de las políticas públicas con carácter federal.
En la formulación y ejecución de políticas públicas y su prestación, es prioritario para los
Organismos del Estado mantener siempre presente el interés superior de las personas sujetos
de esta ley y la asignación privilegiada de los recursos públicos que las garanticen.
Toda acción u omisión que se oponga a este principio constituye un acto contrario a los
derechos fundamentales de las niñas, niños y adolescentes.
Las políticas públicas de los Organismos del Estado deben garantizar con absoluta prioridad
el ejercicio de los derechos de las niñas, niños y adolescentes.
La prioridad absoluta implica:
1.- Protección y auxilio en cualquier circunstancia;
104
Derecho Civil V
2.- Prioridad en la exigibilidad de la protección jurídica cuando sus derechos colisionen con
los intereses de los adultos, de las personas jurídicas privadas o públicas;
3.- Preferencia en la atención, formulación y ejecución de las políticas públicas;
4.- Asignación privilegiada e intangibilidad de los recursos públicos que las garantice;
5.- Preferencia de atención en los servicios esenciales.
Protección de personas. Son aquéllas emanadas del órgano administrativo competente local
ante la amenaza o violación de los derechos o garantías de uno o varias niñas, niños o
adolescentes individualmente considerados, con el objeto de preservarlos, restituirlos o
reparar sus consecuencias.
La amenaza o violación a que se refiere este artículo puede provenir de la acción u omisión
del Estado, la Sociedad, los particulares, los padres, la familia, representantes legales, o
responsables, o de la propia conducta de la niña, niño o adolescente.
La falta de recursos materiales de los padres, de la familia, de los representantes legales o
responsables de las niñas, niños y adolescentes, sea circunstancial, transitoria o permanente,
no autoriza la separación de su familia nuclear, ampliada o con quienes mantenga lazos
afectivos, ni su institucionalización.
Comprobada la amenaza o violación de derechos, deben adoptarse, entre otras, las siguientes
medidas:
a) Aquellas tendientes a que las niñas, niños o adolescentes permanezcan conviviendo con
su grupo familiar;
b) Solicitud de becas de estudio o para jardines maternales o de infantes, e inclusión y
permanencia en programas de apoyo escolar;
c) Asistencia integral a la embarazada;
d) Inclusión de la niña, niño, adolescente y la familia en programas destinados al
fortalecimiento y apoyo familiar;
e) Cuidado de la niña, niño y adolescente en su propio hogar, orientando y apoyando a los
padres, representantes legales o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones,
juntamente con el seguimiento temporal de la familia y de la niña, niño o adolescente a
través de un programa;
f) Tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico de la niña, niño o adolescente o de alguno
de sus padres, responsables legales o representantes;
g) Asistencia económica.
La presente enunciación no es taxativa.
Medidas excepcionales y medidas cautelares. Son aquellas que se adoptan cuando las
niñas, niños y adolescentes estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio
familiar o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio.
Tienen como objetivo la conservación o recuperación por parte del sujeto del ejercicio y
goce de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias.
105
FAMILIA
Estas medidas son limitadas en el tiempo y sólo se pueden prolongar mientras persistan las
causas que les dieron origen.
Se aplicarán conforme a los siguientes criterios:
a) Permanencia temporal en ámbitos familiares considerados alternativos. Las medidas
consisten en la búsqueda e individualización de personas vinculadas a ellos, a través de
líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia
ampliada o de la comunidad, según costumbre local, en todos los casos teniendo en cuenta la
opinión de las niñas, niños y adolescentes;
b) Sólo en forma excepcional, subsidiaria y por el más breve lapso posible puede recurrirse a
una forma convivencial alternativa a la de su grupo familiar, debiéndose propiciar, a través
de mecanismos rápidos y ágiles, el regreso de las niñas, niños y adolescentes a su grupo o
medio familiar y comunitario. Al considerar las soluciones se prestará especial atención a la
continuidad en la educación de las niñas, niños y adolescentes, y a su origen étnico,
religioso, cultural y lingüístico. Estas medidas deberán ser supervisadas por el organismo
administrativo local competente y judicial interviniente;
c) Las medidas se implementarán bajo formas de intervención no sustitutivas del grupo
familiar de origen, con el objeto de preservar la identidad familiar de las niñas, niños y
adolescentes;
d) Las medidas de protección excepcional que se tomen con relación a grupos de hermanos
deben preservar la convivencia de los mismos;
e) En ningún caso, las medidas de protección excepcionales pueden consistir en privación de
la libertad;
f) No podrá ser fundamento para la aplicación de una medida excepcional, la falta de
recursos económicos, físicos, de políticas o programas del organismo administrativo.
Protección a la intimidad. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a un nombre, a
una nacionalidad, a su lengua de origen, al conocimiento de quiénes son sus padres, a la
preservación de sus relaciones familiares de conformidad con la ley, a la cultura de su lugar
de origen y a preservar su identidad e idiosincrasia, salvo la excepción prevista en los
artículos 327 y 328 del Código Civil.
Los Organismos del Estado deben facilitar y colaborar en la búsqueda, localización u
obtención de información, de los padres u otros familiares de las niñas, niños y adolescentes
facilitándoles el encuentro o reencuentro familiar. Tienen derecho a conocer a sus padres
biológicos, y a crecer y desarrollarse en su familia de origen, a mantener en forma regular y
permanente el vínculo personal y directo con sus padres, aun cuando éstos estuvieran
separados o divorciados, o pesara sobre cualquiera de ellos denuncia penal o sentencia, salvo
que dicho vínculo, amenazare o violare alguno de los derechos de las niñas, niños y
adolescentes que consagra la ley.
En toda situación de institucionalización de los padres, los Organismos del Estado deben
garantizar a las niñas, niños y adolescentes el vínculo y el contacto directo y permanente con
aquéllos, siempre que no contraríe el interés superior del niño.
Sólo en los casos en que ello sea imposible y en forma excepcional tendrán derecho a vivir,
ser criados y desarrollarse en un grupo familiar alternativo o a tener una familia adoptiva, de
conformidad con la ley.
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Derecho Civil V
Organismos Estatales de protección del Niño creados por la ley 26.061. El Sistema de
Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes está conformado por
todos aquellos organismos, entidades y servicios que diseñan, planifican, coordinan,
orientan, ejecutan y supervisan las políticas públicas, de gestión estatal o privadas, en el
ámbito nacional, provincial y municipal, destinados a la promoción, prevención, asistencia,
protección, resguardo y restablecimiento de los derechos de las niñas, niños y adolescentes,
y establece los medios a través de los cuales se asegura el efectivo goce de los derechos y
garantías reconocidos en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del
Niño, demás tratados de derechos humanos ratificados por el Estado argentino y el
ordenamiento jurídico nacional.
La Política de Protección Integral de Derechos de las niñas, niños y adolescentes debe ser
implementada mediante una concertación articulada de acciones de la Nación, las
provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los Municipios.
Para el logro de sus objetivos, el Sistema de Protección Integral de Derechos de las Niñas,
Niños y Adolescentes debe contar con los siguientes medios:
a) Políticas, planes y programas de protección de derechos;
b) Organismos administrativos y judiciales de protección de derechos;
c) Recursos económicos;
d) Procedimientos;
e) Medidas de protección de derechos;
f) Medidas de protección excepcional de derechos.
El sistema de protección integral se conforma por los siguientes niveles:
a) NACIONAL: Es el organismo especializado en materia de derechos de infancia y
adolescencia en el ámbito del Poder Ejecutivo nacional;
b) FEDERAL: Es el órgano de articulación y concertación, para el diseño, planificación y
efectivización de políticas públicas en todo el ámbito del territorio de la República
Argentina;
c) PROVINCIAL: Es el órgano de planificación y ejecución de las políticas de la niñez,
cuya forma y jerarquía, determinará cada provincia y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
respetando las respectivas autonomías así como las instituciones preexistentes.
Las provincias podrán celebrar convenios dentro del marco jurídico vigente para municipios
y comunas en las jurisdicciones provinciales, como asimismo implementar un organismo de
seguimiento de programas de protección integral de los derechos de niñas, niños y
adolescentes en coordinación articulada con las organizaciones no gubernamentales de
niñez, adolescencia y familia.
Créase en el ámbito del Poder Ejecutivo nacional, la Secretaría Nacional de Niñez,
Adolescencia y Familia, organismo especializado en materia de derechos de infancia y
adolescencia, la que funcionará con representación interministerial y de las organizaciones
de la sociedad civil.
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FAMILIA
La misma será presidida por un Secretario de Estado designado por el Poder Ejecutivo
nacional.
Créase el Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y Familia, el que estará integrado por
quien ejerza la titularidad de la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, quien
lo presidirá y por los representantes de los Organos de Protección de Derechos de Niñez,
Adolescencia y Familia existentes o a crearse en cada una de las provincias y de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.
El Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y Familia dictará su propio Reglamento de
funcionamiento, el cual deberá ser aprobado en la primera reunión.
Créase la figura del Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, quien
tendrá a su cargo velar por la protección y promoción de sus derechos consagrados en la
Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño y las leyes nacionales.
A los fines de la presente ley se consideran organizaciones no gubernamentales de niñez y
adolescencia a aquellas que, con Personería Jurídica y que en cumplimiento de su misión
institucional desarrollen programas o servicios de promoción, tratamiento, protección y
defensa de los derechos de las niñas, niños y adolescentes
Unidad XI “Patria Potestad/ Responsabilidad Parental”
La regulación de la responsabilidad parental esta receptada en los nueve capítulos del Titulo
VII Libro segundo del CCyC. Se trata de una superación legislativa ya que se incluye a la
RP dentro de un libro específico, dedicado especialmente a las relaciones de familia, con sus
especificidades y particularidades.
Este código regula: la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental; el cuidado
personal del hijo por los progenitores; la guarda otorgada por el juez a un tercero.
La responsabilidad parental se rige por los siguientes principios: a) el interés superior del
niño; b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas,
aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores
en el ejercicio de los derechos de los hijos; c) el derecho del niño a ser oído y a que su
opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.
derecho romano primitivo el pater familiae tenia sobre sus hijos poder de vida y muerte;
podía pignorarlos, alquilarlos, venderlos, disponer de sus bienes; tenía derecho a juzgar los y
condenarlos en judicia privata. Las potestades del padre subsistían hasta su muerte,
cualquiera fuera la edad de los hijos. Lentamente se fueron atenuando estos poderes, primero
con la intervención de magistrados y censores que refrenaban los abusos, más tarde con
leyes que castigaron la muerte o exposición de los recién nacidos, prohibieron, salvo
hipótesis excepcionales, la venta de los hijos, y eliminaron el jus patrium, que fue
substituido por el jus publicum para el juzgamiento de los delitos. La Iglesia tuvo una
marcada influencia en esta dulcificación del sistema, pues miraba la patria potestad más bien
desde el ángulo del interés de los hijos. En el derecho germánico predominaba también la
idea de protección del incapaz, siendo los poderes paternos de carácter temporal. Hoy está
definitivamente triunfante la idea de que la patria potestad implica no sólo derechos, sino
también deberes; y, más aún, que lo que importa primordialmente es la protección de los
menores. La legislación moderna, a la inversa de la antigua, ha puesto el acento sobre los
deberes y no sobre los derechos de los padres. De ahí un contralor cada vez mayor del
Estado sobre la forma en que se ejerce la autoridad paterna y la admisión de sanciones,
incluso de orden penal, para los padres que no cumplen debidamente con sus obligaciones.
Código civil. Vélez Sarsfield definió a la patria potestad como el conjunto de derechos de
los padres sobre los hijos.
En caso de desacuerdo entre los progenitores, cualquiera de ellos puede acudir al juez
competente, quien debe resolver por el procedimiento más breve previsto por la ley local,
previa audiencia de los progenitores con intervención del Ministerio Público.
Si los desacuerdos son reiterados o concurre cualquier otra causa que entorpece gravemente
el ejercicio de la responsabilidad parental, el juez puede atribuirlo total o parcialmente a uno
de los progenitores, o distribuir entre ellos sus funciones, por un plazo que no puede exceder
de dos años. El juez también puede ordenar medidas de intervención interdisciplinaria y
someter las discrepancias a mediación.
Sistema de la ley 23.264 Conforme a ella, el art. 264 no alude a "obligaciones", concepto
propio de las relaciones patrimoniales, sino a deberes, y además, pone el acento en el interés
del hijo, desde cuya perspectiva, entonces, habrá de ser analizado todo conflicto que se
suscite durante el ejercicio de la patria potestad.
Delito de Impedimento de Contacto Ley 24270. Art. 1. Será reprimido con prisión de un
mes a un año el padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de
menores de edad con sus padres no convivientes.
Si se tratare de un menor de diez años o de un discapacitado, la pena será de seis meses a
tres años de prisión.
Art. 2.En las mismas penas incurrirá el padre o tercero que para impedir el contacto del
menor con el padre no conviviente, lo mudare de domicilio sin autorización judicial.
Si con la misma finalidad lo mudare al extranjero, sin autorización judicial o excediendo los
límites de esta autorización, las penas de prisión se elevarán al doble del mínimo y a la
mitad del máximo.
Art. 3. El tribunal deberá: 1) disponer en un plazo no mayor de diez días, los medios
necesarios para restablecer el contacto del menor con sus padres; 2) determinará, de ser
procedente, un régimen de visitas provisorio por un término no superior a tres meses o, de
existir, hará cumplir el establecido. En todos los casos el tribunal deberá remitir los
antecedentes a la justicia civil.
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Derecho Civil V
Los progenitores pueden presentar un plan de parentalidad relativo al cuidado del hijo, que
contenga: a) lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor; b)
responsabilidades que cada uno asume; c) régimen de vacaciones, días festivos y otras
fechas significativas para la familia; d) régimen de relación y comunicación con el hijo
cuando éste reside con el otro progenitor.
El plan de parentalidad propuesto puede ser modificado por los progenitores en función de
las necesidades del grupo familiar y del hijo en sus diferentes etapas.
Los progenitores deben procurar la participación del hijo en el plan de parentalidad y en su
modificación.
*Los progenitores deben educar, formar y cumplir todos los deberes emanados de la
responsabilidad parental en relación a sus hijos procurando el pleno desarrollo de su
personalidad, sin la posibilidad de utilización de acciones que puedan conllevar algún acto
configurativo de violencia doméstica. Prohibición total de castigos corporales en cualquiera
de sus formas, los malos tratos y cualquier hecho que lesione la integridad física o psíquica
del hijo.
Derecho de Representación. Los progenitores pueden estar en juicio por su hijo como
actores o demandados. En el caso de menores de 13 años, esa participación es necesaria e
indiscutible.
Se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un
proceso conjuntamente con los progenitores (en este caso la representación de los padres es
eventual), o de manera autónoma con asistencia letrada. Si uno o ambos progenitores se
oponen a que el hijo adolescente inicie una acción civil contra un tercero, el juez puede
autorizarlo a intervenir en el proceso con la debida asistencia letrada, previa audiencia del
oponente y del Ministerio Público.
El hijo menor de edad puede reclamar (cuando tengan por objeto el reconocimiento de los
derechos que a ellos les son acordados por las leyes) a sus progenitores por sus propios
intereses sin previa autorización judicial, si cuenta con la edad y grado de madurez
suficiente y asistencia letrada.
El hijo adolescente no precisa autorización de sus progenitores para estar en juicio cuando
sea acusado criminalmente, ni para reconocer hijos.
Responsabilidad por los hechos ilícitos de los hijos menores. Los padres son
solidariamente responsables por los daños causados por los hijos que se encuentran bajo su
responsabilidad parental y que habitan con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal
y concurrente que pueda caber a los hijos.
Deberes de los hijos. Son deberes de los hijos: a) respetar a sus progenitores, ese respeto
deberá mantenerse más allá de la mayoría de edad, acompañando a hijos y padres durante su
existencia. b) cumplir con las decisiones de los progenitores que no sean contrarias a su
interés superior; c) prestar a los progenitores colaboración propia de su edad y desarrollo y
cuidar de ellos u otros ascendientes en todas las circunstancias de la vida en que su ayuda
sea necesaria, como consecuencia directa del principio de solidaridad familiar.
2) Administración de los bienes del hijo. La administración de los bienes del hijo es
ejercida en común por los progenitores cuando ambos estén en ejercicio de la
responsabilidad parental. Los actos conservatorios (tienen por objeto preservar un valor
patrimonial que se encuentra en peligro) pueden ser otorgados indistintamente por
cualquiera de los progenitores.
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Derecho Civil V
Actos permitidos. Los progenitores pueden celebrar contratos con terceros en nombre de su
hijo en los límites de su administración. Deben informar al hijo que cuenta con la edad y
grado de madurez suficiente.
La locación de bienes del hijo realizada por los progenitores lleva implícita la condición de
extinguirse cuando la responsabilidad parental concluya.
Actos prohibidos. Los progenitores no pueden hacer contrato alguno con el hijo que está
bajo su responsabilidad, excepto lo dispuesto para las donaciones sin cargo.
No pueden, ni aun con autorización judicial, comprar por sí ni por persona interpuesta,
bienes de su hijo ni constituirse en cesionarios de créditos, derechos o acciones contra su
hijo; ni hacer partición privada con su hijo de la herencia del progenitor prefallecido, ni de la
herencia en que sean con él coherederos o colegatarios; ni obligar a su hijo como fiadores de
ellos o de terceros.
Actos que requieren autorización judicial. Se necesita autorización judicial para disponer
los bienes (cualquier acto que implique una alteración del patrimonio del hijo) del hijo. Los
actos realizados sin autorización pueden ser declarados nulos si perjudican al hijo.
Usufructo de los bienes de los hijos a favor de los padres. Se destaca como novedad del
CCyC la absoluta eliminación del usufructo paterno de las rentas que producen los bienes de
los hijos menores. Las rentas de los bienes del hijo corresponden a éste. Los progenitores
están obligados a preservarlas cuidando de que no se confundan con sus propios bienes. Sólo
pueden disponer de las rentas de los bienes del hijo con autorización judicial y por razones
fundadas, en beneficio de los hijos. Los progenitores pueden rendir cuentas a pedido del
hijo, presumiéndose su madurez.
Importa un verdadero avance en pos de la protección de los derechos fundamentales de los
NNA, en especial de su derecho de propiedad.
Los progenitores pueden utilizar las rentas de los bienes del hijo sin autorización judicial
pero con la obligación de rendir cuentas, cuando se trata de solventar los siguientes gastos:
a) de subsistencia y educación del hijo cuando los progenitores no pueden asumir esta
responsabilidad a su cargo por incapacidad o dificultad económica; b) de enfermedad del
hijo y de la persona que haya instituido heredero al hijo; c) de conservación del capital,
devengado durante la minoridad del hijo.
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FAMILIA
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Derecho Civil V
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FAMILIA
Tutor designado por los padres. Cualquiera de los padres que no se encuentre privado o
suspendido del ejercicio de la responsabilidad parental puede nombrar tutor o tutores a sus
hijos menores de edad, sea por testamento o por escritura pública. Esta designación debe ser
aprobada judicialmente.
Tutela dativa. Ante la ausencia de designación paterna de tutor o tutores o ante la
excusación, rechazo o imposibilidad de ejercicio de aquellos designados, el juez debe
otorgar la tutela a la persona que sea más idónea para brindar protección al niño, niña o
adolescente, debiendo fundar razonablemente los motivos que justifican dicha idoneidad.
El nuevo CCyC derogo la denominada tutela legal que nacía ante la ausencia de una tutela
dada por los padres, la misma correspondía únicamente a abuelos, tíos, hermanos o medio
hermanos.
Tutela especial. Corresponde la designación judicial de tutores especiales en los siguientes
casos: a) cuando existe conflicto de intereses entre los representados y sus representantes; si
el representado es un adolescente puede actuar por sí, con asistencia letrada, en cuyo caso el
juez puede decidir que no es necesaria la designación del tutor especial; b) cuando los padres
no tienen la administración de los bienes de los hijos menores de edad; c) cuando existe
oposición de intereses entre diversas personas incapaces que tienen un mismo representante
legal, sea padre, madre, tutor o curador; si las personas incapaces son adolescentes, rige lo
dispuesto en el inciso a); d) cuando la persona sujeta a tutela hubiera adquirido bienes con la
condición de ser administrados por persona determinada o con la condición de no ser
administrados por su tutor; e) cuando existe necesidad de ejercer actos de administración
sobre bienes de extraña jurisdicción al juez de la tutela y no pueden ser convenientemente
administrados por el tutor; f) cuando se requieren conocimientos específicos o particulares
para un adecuado ejercicio de la administración por las características propias del bien a
administrar; g) cuando existen razones de urgencia, hasta tanto se tramite la designación del
tutor que corresponda.
Finalidad. Control de estado. El CCyC mantiene la figura de la tutela como figura
protectora de los menores de edad, en cuanto sujetos vulnerables. Su naturaleza tuitiva
procura brindar protección al NNA cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad
parental, designándoles la debida representación legal a uno o mas tutores.
Aptitudes para ser tutor. No pueden ser tutores las personas: a) que no tienen domicilio en
la República; b) quebradas no rehabilitadas; c) que han sido privadas o suspendidas en el
ejercicio de la responsabilidad parental, o han sido removidas de la tutela o curatela o apoyo
de otra persona incapaz o con capacidad restringida, por causa que les era atribuible; d) que
deben ejercer por largo tiempo o plazo indefinido un cargo o comisión fuera del país; e) que
no tienen oficio, profesión o modo de vivir conocido, o tienen mala conducta notoria; f)
condenadas por delito doloso a penas privativas de la libertad; g) deudoras o acreedoras por
sumas considerables respecto de la persona sujeta a tutela; h) que tienen pleitos con quien
requiere la designación de un tutor. La prohibición se extiende a su cónyuge, conviviente,
padres o hijos; i) que, estando obligadas, omiten la denuncia de los hechos que dan lugar a la
apertura de la tutela; j) inhabilitadas, incapaces o con capacidad restringida; k) que hubieran
sido expresamente excluidas por el padre o la madre de quien requiere la tutela, excepto que
según el criterio del juez resulte beneficioso para el niño, niña o adolescente.
El CCyC elimino la prohibición de designar tutor a las personas mudas y a los que hubiesen
hecho profesión religiosa, coherente con los principios de capacidad general que la nueva
normativa sustancial estatuye.
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Derecho Civil V
Inventario y avaluó de los bienes del menor. Permiten una mejor individualización de los
bienes del menor de edad, además de su valor y estado, siendo beneficioso tanto para el
tutelado como por el tutor, ya que por un lado garantiza al primero la debida intangibilidad
de su patrimonio, evitando sustracciones u ocultamiento de bienes, y al mismo tiempo
beneficia al segundo, estableciendo la base a partir de la cual corresponde rendir cunetas.
Discernida la tutela, los bienes del tutelado deben ser entregados al tutor, previo inventario y
avalúo que realiza quien el juez designa. Si el tutor tiene un crédito contra la persona sujeta
a tutela, debe hacerlo constar en el inventario; si no lo hace, no puede reclamarlo luego,
excepto que al omitirlo haya ignorado su existencia. Hasta tanto se haga el inventario, el
tutor sólo puede tomar las medidas que sean urgentes y necesarias. Los bienes que el niño,
niña o adolescente adquiera por sucesión u otro título deben inventariarse y tasarse de la
misma forma.
Actos prohibidos. Quien ejerce la tutela no puede, ni con autorización judicial, celebrar con
su tutelado los actos prohibidos a los padres respecto de sus hijos menores de edad. Antes de
aprobada judicialmente la cuenta final, el tutor no puede celebrar contrato alguno con el
pupilo, aunque haya cesado la incapacidad.
Actos que requieren autorización judicial. Además de los actos para los cuales los padres
necesitan autorización judicial, el tutor debe requerirla para los siguientes: a) adquirir
inmuebles o cualquier bien que no sea útil para satisfacer los requerimientos alimentarios del
tutelado; b) prestar dinero de su tutelado. La autorización sólo debe ser concedida si existen
garantías reales suficientes;
c) dar en locación los bienes del tutelado o celebrar contratos con finalidad análoga por
plazo superior a tres años. En todos los casos, estos contratos concluyen cuando el tutelado
alcanza la mayoría de edad;
d) tomar en locación inmuebles que no sean la casa habitación;
e) contraer deudas, repudiar herencias o donaciones, hacer transacciones y remitir créditos
aunque el deudor sea insolvente;
f) hacer gastos extraordinarios que no sean de reparación o conservación de los bienes;
g) realizar todos aquellos actos en los que los parientes del tutor dentro del cuarto grado o
segundo de afinidad, o sus socios o amigos íntimos están directa o indirectamente
interesados.
Rendición de cuentas del tutor. Si el tutor sucede a alguno de los padres o a otro tutor
anterior, debe pedir inmediatamente, al sustituido o a sus herederos, rendición judicial de
cuentas y entrega de los bienes del tutelado.
Quien ejerce la tutela debe llevar cuenta fiel y documentada de las entradas y gastos de su
gestión. Debe rendir cuentas: al término de cada año, al cesar en el cargo, y cuando el juez lo
ordena, de oficio, o a petición del Ministerio Público. La obligación de rendición de cuentas
es individual y su aprobación sólo libera a quien da cumplimiento a la misma.
Terminada la tutela, quien la ejerza o sus herederos deben entregar los bienes de inmediato,
e informar de la gestión dentro del plazo que el juez señale, aunque el tutelado en su
testamento lo exima de ese deber. Las cuentas deben rendirse judicialmente con intervención
del Ministerio Público.
Retribución del tutor. El tutor tiene derecho a la retribución que se fije judicialmente
teniendo en cuenta la importancia de los bienes del tutelado y el trabajo que ha demandado
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Derecho Civil V
su administración en cada período. En caso de tratarse de tutela ejercida por dos personas, la
remuneración debe ser única y distribuida entre ellos según criterio judicial.
El tutor no tiene derecho a retribución: a) si nombrado por un testador, éste ha dejado algún
legado que puede estimarse remuneratorio de su gestión. Puede optar por renunciar al legado
o devolverlo, percibiendo la retribución legal; b) si las rentas del pupilo no alcanzan para
satisfacer los gastos de sus alimentos y educación; c) si fue removido de la tutela por causa
atribuible a su culpa o dolo, caso en el cual debe también restituir lo percibido, sin perjuicio
de las responsabilidades por los daños que cause; d) si contrae matrimonio con el tutelado
sin la debida dispensa judicial.
Quien ejerce la tutela tiene derecho a la restitución de los gastos razonables hechos en la
gestión, aunque de ellos no resulte utilidad al tutelado. Los saldos de la cuenta devengan
intereses.
Cesación de la tutela. a) Por la muerte del tutelado, su emancipación o la desaparición de la
causa que dio lugar a la tutela; b) por la muerte, incapacidad, declaración de capacidad
restringida, remoción o renuncia aceptada por el juez, de quien ejerce la tutela. En caso de
haber sido discernida a dos personas, la causa de terminación de una de ellas no afecta a la
otra, que se debe mantener en su cargo, excepto que el juez estime conveniente su cese, por
motivos fundados.
En caso de muerte del tutor, el albacea, heredero o el otro tutor si lo hubiera, debe ponerlo
en conocimiento inmediato del juez de la tutela. En su caso, debe adoptar las medidas
urgentes para la protección de la persona y de los bienes del pupilo.
Responsabilidad del Tutor. El tutor es responsable del daño causado al tutelado por su
culpa, por acción u omisión, en el ejercicio o en ocasión de sus funciones. El tutelado,
cualquiera de sus parientes, o el Ministerio Público pueden solicitar judicialmente las
providencias necesarias para remediarlo, sin perjuicio de que sean adoptadas de oficio.
Remoción del tutor. a) quedar comprendido en alguna de las causales que impide ser tutor;
b) no hacer el inventario de los bienes del tutelado, o no hacerlo fielmente; c) no cumplir
debidamente con sus deberes o tener graves y continuados problemas de convivencia.
Están legitimados para demandar la remoción el tutelado y el Ministerio Público. También
puede disponerla el juez de oficio.
2) Curatela. Concepto. La principal función del curador es la de cuidar a la persona y los
bienes de la persona incapaz, y tratar de que recupere su salud. Las rentas de los bienes de la
persona protegida deben ser destinadas preferentemente a ese fin.
En razón del fin protectorio de ambos institutos y los caracteres comunes que presentan, las
reglas de la tutela se extienden en principio a la curatela, en todo aquello que sean
compatibles y no sean modificadas por las normas especificas de la curatela.
Especies de Curatela.
El curador de la persona incapaz es tutor de los hijos menores de éste. Sin embargo, el juez
puede otorgar la guarda del hijo menor de edad a un tercero, designándolo tutor para que lo
represente en las cuestiones patrimoniales.
Aptitudes para ser curador. La persona capaz puede designar, mediante una directiva
anticipada, a quien ha de ejercer su curatela. Los padres pueden nombrar curadores y apoyos
de sus hijos incapaces o con capacidad restringida, en los casos y con las formas en que
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Fuentes. Esta obligación legal surge como consecuencia directa del parentesco, la
responsabilidad parental, la unión convivencia, la celebración del matrimonio y la tutela.
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Derecho Civil V
El juicio de alimentos. La petición de alimentos tramita por el proceso más breve que
establezca la ley local, y no se acumula a otra pretensión.
Puede disponerse la traba de medidas cautelares para asegurar el pago de alimentos futuros,
provisionales, definitivos o convenidos. El obligado puede ofrecer en sustitución otras
garantías suficientes.
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FAMILIA
necesidad sea cubierta por otras personas. Para determinar si existe dicho delito, hay que
tener en cuenta la situación que habría ocurrido si el auxilio de terceros no hubiese mediado.
El incumplimiento del deber asistencial podrá dar lugar a una acción judicial con las
consideraciones que se detallan en el artículo 433 referentes a las pautas para la fijación de
los alimentos. Para la obtención de esa prestación, se podrá solicitar que se establezca
cautelarmente una cuota alimentaria en los términos del artículo 544 del CCyC hasta que se
resuelva el objeto principal. De igual manera, podrá establecerse una prestación alimentaria
provisoria sin la tramitación de un juicio de estas características en los términos de las
medidas provisionales relativas a las personas en el divorcio y en la nulidad del matrimonio.
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El párrafo final del artículo 433 refiere a las causales de cesación del derecho alimentario
establecidas durante la vida en común y la separación de hecho. De manera sintética, puede
decirse que el derecho alimentario cesa: a) si desaparecen las causas que originaron su
fijación, lo que dependerá de cada caso en particular; b) si el cónyuge alimentado inicia una
unión convivencial. En dicho caso, la asistencia del alimentado se verá cubierta con los
recursos del conviviente; c) si se configura alguna de las causas de indignidad en los
términos del artículo 2281. Resulta evidente que la prestación alimentaria también cesa una
vez que se decreta el divorcio de los cónyuges o por la muerte del obligado al pago de los
alimentos del alimentado. Por su parte, tal como lo sostienen Bossert y Zannoni, perdido el
derecho alimentario, el derecho a la prestación alimentaria no será susceptible de reaparecer
ni aun cesando las circunstancias que han provocado su caducidad.
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