La medida la tomó la Corte en autos "Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa N°

4302" al hacer lugar al recurso interpuesto por el Ministerio Público Fiscal

que había solicitado la nulidad de la resolución del juez de instrucción que
ante el pedido de sobreseimiento por parte del fiscal resolvió remitir el
sumario al Fiscal General ante la Cámara de Apelaciones para que
apartara al Agente Fiscal y desinsaculara un nuevo representante del
Ministerio Público.

El Fiscal General argumentó que el mentado artículo 348 había sido

derogado tácitamente en virtud de lo dispuesto por el artículo 120 de la
Constitución Nacional y los artículos 1 y 76 de la Ley Orgánica del
Ministerio Público solicitando en consecuencia la nulidad del auto por el que
el juez elevó la causa en consulta y de todos los actos posteriores
practicados en su consecuencia.

Arribada la queja a la Corte, el tribunal señaló que "aun cuando se pueda

sostener que los fiscales cumplen, materialmente, una función judicial, en
tanto, al igual que los jueces, aspiran a que el proceso finalice con una
sentencia justa, lo hacen desde posiciones procesales diversas, y el
ejercicio efectivo de la misión que a cada uno de ellos le compete se
excluye recíprocamente: ni el fiscal puede juzgar ni el juez puede acusar"

Por ello reafirmaron que el 120 de la Constitución Nacional en cuanto se

refiere al Ministerio Publico "supone no sólo independencia del Poder
Ejecutivo, sino también del Poder Judicial, como correlato de una
concepción dentro de la cual sólo dicha independencia permite estructurar
un procedimiento penal en el que las garantías de la defensa en juicio y la
imparcialidad del tribunal no estén en discusión"

Añadieron al respecto que el deber del Ministerio Público de actuar "en

coordinación con las demás autoridades de la República" no puede ser
convertido en subordinación, a riesgo de neutralizar el sentido mismo de su
existencia.

En cuanto a la posición sostenida por la cámara de casación, según la cual

el Poder Judicial es el que debe "controlar" el ejercicio que de la legalidad
hace el Ministerio Público, es la que conduce, finalmente, a admitir la
consecuencia extrema de que en el debate la imputación provenga, en
definitiva, del propio tribunal que debe juzgar sobre su admisibilidad,
advirtieron.
De esta forma resolvieron que "la necesidad de asegurar la independencia
funcional del Ministerio Público Fiscal" consagrada en el art. 120 de la
Constitución Nacional impone declarar la inconstitucionalidad del art. 348,
segundo párrafo, primera alternativa, del Código Procesal Penal de la
Nación.

Consideraciones sobre “Quiroga”.

Al resolver el caso “Quiroga” la Corte llegó al fallo con seis votos

(Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Boggiano, Maqueda y Zaffaroni) que
han declarado que la primera alternativa contenida en el segundo párrafo
del art. 348 del C.P.P.N. resulta contraria a la Constitución Nacional,
mientras que un voto (Belluscio) consideró que la Corte no estaba
habilitada para considerar la cuestión por vía del art. 14 de la Ley Nº 48,
por cuanto la decisión impugnada no provenía –a su criterio- del superior
tribunal de la causa.

La impugnación que llegó a la Corte en “Quiroga” tenía su origen en el

reclamo del Ministerio Público Fiscal de un interés institucional, cual es el
de la independencia y autonomía funcional del Ministerio Publico frente a
los jueces del Poder Judicial. No obstante lo cual, al fallar, la corte tuvo
que resolver sobre una cuestión de política criminal, cual es la de las
facultades del querellante para impulsar de manera autónoma el proceso
y su relación con las garantías del debido proceso, la defensa enjuicio y la
imparcialidad del tribunal.

En ese sentido, la Corte (con voto coincidente de seis de sus Ministros) ha

señalado que el art. 120 de la C.N. establece la autonomía e
independencia funcional del Ministerio Público Fiscal no sólo respecto del
Poder Ejecutivo, sino también del Poder Judicial, y que, por ende, el
procedimiento del párrafo 2° del art. 348 del C.P.P.N. conduce a que los
jueces obliguen a los fiscales a pronunciarse a favor de la prosecución de
la acción penal, limitándoles así de manera evidente la independencia y
autonomía que el art. 120 le reconoce.

Y por ello, es correcto sostener que según nuestro régimen constitucional,

los jueces conocen o examinan, lo que los fiscales les requieren, para
luego decidir. En consecuencia, les está vedado a los jueces actuar si
previamente los fiscales no promueven su intervención.
El principio nex procedat iudex ex officio, que puede inferirse
directamente de los arts. 116 y 117 de la Constitución nacional, impone
como presupuesto procesal del ejercicio de la jurisdicción la realización
de un acto promotor llevado adelante por alguien ajeno al Poder Judicial:
el Ministerio Público en los delitos de acción pública y los particulares en
los delitos de acción privada según la elección que ha realizado el
legislador.

De tal manera, los pedidos de desestimación de la denuncia o de

sobreseimiento no son actos procesales que impiden la tarea de juzgar,
porque el poder de jurisdicción no es algo que se tiene de oficio, sin
habilitación externa, que se ve inhibido por actos u omisiones de la
fiscalía. Al contrario, el poder de jurisdicción por regla esta inhibido, y
solo puede ser habilitado cuando hay un requerimiento externo hábil. Así
entendido, no es que los fiscales impiden a los jueces su tarea de juzgar,
sino que, al contrario, en los delitos de acción pública, sus requerimientos
habilitan a los jueces al ejercicio de una jurisdicción que no podrían
mover de oficio.

Es por ello que, si los jueces no pueden imponer a los fiscales la

manutención de la acción mediante presentación de un acto formal de
imputación, cual es el requerimiento de remisión a juicio, queda por
averiguar qué deberían resolver los jueces cuando un representante del
Ministerio Público Fiscal declara que no está en condiciones de llevar
adelante el juicio. Si la respuesta fuese que en ese supuesto los jueces
están obligados a dictar el sobreseimiento, entonces la superación de un
problema apareja la creación de otro. Pues si los fiscales tuvieran la
autoridad para imponer a los jueces de modo vinculante que dicten una
decisión de mérito, y el sentido de esa decisión, entonces estaría afectada
la división de poderes en cuanto los jueces no serían ya quienes deciden
los casos, sino que homologan lo que otros han decidido.

Pero antes de intentar una respuesta a ello, resulta necesario dilucidar el

segundo problema que se deriva del fallo de la Corte. En efecto, en
“Quiroga” La Corte ha declarado inconstitucional el procedimiento del
párrafo segundo del art. 348 del C.P.P.N. en cuanto regula el supuesto de
disenso del juez con el pedido de sobreseimiento, pero nada resuelve
sobre el procedimiento de consulta previsto en el segundo supuesto, esto
es, cuando el querellante ha pedido la remisión a juicio y el fiscal el
sobreseimiento.

Son oscuras las razones por las cuales la Corte ha dejado a salvo la
segunda hipótesis de la alternativa que presenta el art. 348, párrafo 2,
segunda hipótesis. No obstante lo cual, vale destacar que cuatro de los
jueces que han concurrido a la decisión del caso “Quiroga” han dado
alguna explicación, mientras que otros sólo se han limitado a declarar que
la inconstitucionalidad del párrafo 2ª solo alcanza al primer supuesto ( es
decir, en caso de desacuerdo del juez con el pedido de sobreseimiento) y
no al segundo supuesto ( es decir, el caso en que la querella formule
requerimiento de elevación a juicio, mientras que la fiscalía ha solicitado
el sobreseimiento). Los que han dado alguna explicación, no coincidieron
siquiera mínimamente en los fundamentos de la misma, de modo tal, que
no puede sostenerse que la Corte haya fijado una doctrina sobre la
cuestión.

Pasaré entonces a referirme a los fundamentos expuestos por los Ministros

votantes. Así, en el voto de los jueces Petracchi y Highton de Nolasco, se
aclara y se deja a salvo que los argumentos en los que se apoyó la
declaración de inconstitucionalidad del art. 348, párrafo 2, primera
hipótesis no resultan aplicables a la segunda hipótesis, pues en tales
casos, en principio, no es posible suponer una afectación genérica de la
imparcialidad del tribunal, en la medida en que su intervención quede
limitada a asegurar que el querellante pueda ejercer el derecho que la ley
le concede a ser oído en juicio oral y público; agregando además que el
supuesto previsto en esta segunda hipótesis, tampoco constituye una
afectación intolerable al a independencia del Ministerio Público. Citan
entre los fundamentos de su posición, el caso Santillán, Francisco. (CSJN-
Fallos, 321:2021.)

Por su parte, el Juez Zaffaroni hace una afirmación similar, pero con
relevantes omisiones –no menores- que dejan inferir diferencias sensibles
con los fundamentos expuestos por los jueces Petracchi y Highton de
Nolasco. En efecto, el Dr. Zaffaroni no hace referencia en ningún pasaje
de su voto al casa “Santillan”, ni tampoco a la circunstancia de que dicho
procedimiento constituya una afectación a la independencia del Ministerio
Público Fiscal.

Conviene entonces analizar cuáles son las diferencias de los votos antes
apuntadas.

En primer lugar, cuando los jueces Petracchi y Highton de Nolasco refieren

que no hay una afectación “intolerable” a la independencia del Ministerio
Público Fiscal, debe interpretarse que según su criterio, en realidad sí
existe una afectación a la mentada independencia, pero que la misma no
resulta –a su juicio- intolerable, lo cual resulta de difícil interpretación,
toda vez que la afectación a la independencia y autonomía del Ministerio
Público Fiscal no es distinta, o mas o menos tolerable, según que en un
caso la consulta sea promovida de oficio por el juez que disienta con el
fiscal, o por razón de la discordancia entre la pretensión del querellante y
la de la fiscalía.

Por lo dicho entonces, el silencio guardado por el Dr. Zaffaroni respecto a

esta puntual referencia realizada por los Dres. Petracchi y Highton de
Nolasco, llevaría a sospechar que el mismo podría eventualmente revisar
la cuestión si a la Corte llegara un caso en el que el proceso hubiese sido
remitido en consulta a raíz de la pretensión del querellante de elevar el
caso a juicio cuando el fiscal hubiera pedido el sobreseimiento.

Más aún se complica la cuestión, cuando los argumentos del fallo

“Quiroga” precedentemente analizados son revisados a la luz del
precedente “Mattio” (CSJN fallos, 327:5959) dictado el mismo día en que
la Corte resolviera Quiroga.

Digo ello, por cuanto ambos casos guardan cierta analogía, solo que en
“Mattio” había parte querellante, y esta había requerido la remisión de la
causa a juicio, mientras que el fiscal había pedido el sobreseimiento. No
obstante lo cual, y pese a lo sostenido por los jueces Petracchi y Highton
de Nolasco en el precedente “Quiroga”, aquí se remitieron a la doctrina
del mismo, por considerar la cuestión planteada como “sustancialmente
análoga”. En cambio Zaffaroni, reiteró su opinión en el sentido de que no
estaba en juego la imparcialidad del tribunal, pero agregó que “aún
cuando la elevación en consulta a la Cámara de Apelación resulte viable
en este supuesto, ello no habilita al órgano judicial a ordenar el
apartamiento del fiscal actuante, facultad de la que carece por tratarse
de un organismo distinto y autónomo”

De lo hasta aquí expuesto dos conclusiones deben extraerse. La primera es

que para la Corte, aún sin decirlo expresamente, el segundo supuesto del
art. 348 del Código Procesal Penal de la Nación también resulta
incompatible con el art. 120 de la Constitución Nacional.

La segunda, y que se desprende del voto del Dr. Zaffaroni, es que en los
supuestos de discrepancia entre el querellante y el representante del
Ministerio Público, la causa puede remitirse a la Cámara en consulta y que
esta podría tomar alguna clase de decisión –sin aclarar cuál- pero que de
todos modos, no puede apartar al fiscal interviniente.

Distinto es el fundamento expresado en este supuesto por el Dr. Maqueda,

y el cual vale resaltar, por guardar la doctrina derivada del mismo directa
relación con nuestro ordenamiento ritual. En efecto, al concurrir con su
voto el Dr. Maqueda en el caso “Quiroga”, el mismo no ha dejado la
puerta abierta respecto a la intervención del querellante. Y en ese
sentido, luego de analizar las explicaciones de ciertos teóricos sobre la
irrupción histórica del Ministerio Público, sustituyendo los intereses del
estado por los de la víctima del delito, ha entendido que hubo una
evolución de la jurisprudencia de la Corte en el sentido contrario,
reconociéndole a ésta el derecho a intervenir en el procedimiento para
procurar la investigación y castigo del autor del delito, evolución que ha
tenido su punto de inflexión en el caso “Santillán”. Por ello, el Juez
Maqueda ha sostenido que en principio no sería objetable desde un punto
de vista de la imparcialidad, que el querellante sea el que reclame ante el
tribunal su derecho de elevar la causa a juicio, para ejercitar el derecho a
ser oído en juicio oral y público, que es el verdadero juicio. Para el juez
Maqueda entonces, el querellante tiene un derecho autónomo a requerir
la remisión del caso a juicio. En este supuesto no sería necesario ninguna
consulta y podría habilitarse la apertura del juicio con su solo
requerimiento, aunque el fiscal hubiese promovido el sobreseimiento.