Coleccion: Gaceta Penal - Tomo 51 - Numero 2 - Mes-Ano: 9_2013

NUEVAS REGLAS DE DETERMINACIÓN

DE LA PENA: “EL SISTEMA DE TERCIOS”
Marcial Eloy PAUCAR CHAPPA *

[-]

CRITERIO DEL AUTOR

El autor valora positivamente la introducción del sistema de tercios en la labor de

determinación judicial de la pena, pues entraña una mayor dosis de predictibilidad y
justicia, en concordancia con los principios de legalidad y proporcionalidad de las penas.
En tal sentido, examina las fases de este procedimiento que, en principio, implica
determinar la pena básica (evaluando tanto la pena conminada como las circunstancias
agravantes y atenuantes específicas), para luego individualizar la pena concreta
(evaluando las circunstancias genéricas: simples, cualificadas y privilegiadas).

MARCO NORMATIVO

Código Penal: arts. 45, 45-a, 46, 46-b y 46-c.

I. Introducción

Muchos han sido los cambios que ha introducido el legislador nacional en la normativa
penal uno de ellos, –en mi opinión el más importante y novedoso– hace referencia al
denominado “sistema de tercios” como regla para la determinación de la pena, el cual ha
sido regulado en el recientemente incorporado artículo 45-A, a través de la Ley N° 30076,
del 19 de agosto de 2013. Aquí el legislador no ha optado, como nos suele tener
acostumbrados, por una decisión política-criminal de neocriminalización,
sobrepenalización o sobrecriminalización, o vinculada a expandir normas de naturaleza
propia del Derecho Penal del enemigo[2], sino que ha reforzado más las alicaídas murallas
de protección del principio de legalidad y proporcionalidad de las penas[3], ofreciendo al
órgano jurisdiccional una posibilidad mayor de imponer penas más determinables,
identificables, pronosticables y mucho más justas.

El texto legal del artículo 45-A es el siguiente:

“Toda condena contiene fundamentación explícita y suficiente sobre los motivos de la

determinación cualitativa y cuantitativa de la pena.

Para determinar la pena dentro de los límites fijados por ley, el juez atiende la
responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean
específicamente constitutivas del delito o modificatorias de la responsabilidad.

El juez determina la pena aplicable desarrollando las siguientes etapas:

1. Identifica el espacio punitivo de determinación a partir de la pena prevista en la ley para

el delito y la divide en tres partes.
2. Determina la pena concreta aplicable al condenado evaluando la concurrencia de
circunstancias agravantes o atenuantes, observando las siguientes reglas:

a) Cuando no existan atenuantes ni agravantes, o concurran únicamente circunstancias

atenuantes, la pena concreta se determina dentro del tercio inferior.

b) Cuando concurran circunstancias de agravación y de atenuación, la pena concreta se

determina dentro del tercio intermedio.

c) Cuando concurran únicamente circunstancias agravantes, la pena concreta se

determina dentro del tercio superior.

3. Cuando concurran circunstancias atenuantes privilegiadas o agravantes cualificadas, la

pena concreta se determina de la siguiente manera:

a) Tratándose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina por debajo del

tercio inferior.

b) Tratándose de circunstancias agravantes, la pena concreta se determina por encima

del tercio superior, y

c) En los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, la pena

concreta se determina dentro de los límites de la pena básica correspondiente al delito”.

II. Nociones generales sobre la determinación judicial de la pena

1. Las penas en el Código Penal de 1991

Según el artículo 28 del CP, existen 4 clases de penas[4] (Strafen), las cuales son[5]:

A. Penas privativas de la libertad (art. 29), donde encontramos la pena privativa de libertad
temporal y la pena de cadena perpetua[6] (lebenslängliche Hafstrafe).

B. Penas restrictivas de la libertad (art. 30), en la cual encontrábamos hasta dos tipos: la
pena de expulsión de extranjeros –por ejemplo, el artículo 303 aplicable a los delitos de
tráfico ilícito de drogas–, y la pena de expatriación de nacionales, la cual fue derogada por
el artículo 1 de la Ley N° 29460 del 27 de noviembre de 2009.

C. Penas limitativas de derechos (arts. 31 al 40), que están compuestas por la prestación
de servicios a la comunidad, la limitación de días libres y la muy polémica pena de
inhabilitación.

D. Pena de multa (arts. 41 al 45), la cual no debe ser confundida con el pago de la
reparación civil.

E. Adicionalmente, no debemos olvidar la existencia de la pena de vigilancia electrónica

(art. 29-A), que fue incorporada por el artículo 4 de la Ley N° 29499 del 19 de enero de
2010, la cual actualmente se encuentra en vacatio legis[7].

2. Concepto de determinación judicial de la pena

Todos conocemos que el sistema de sanciones en el Derecho Penal atraviesa por tres
niveles: el primero, la predeterminación legal de la pena; el segundo, la determinación
judicial de esta; y, el tercero, su ejecución.
La determinación de la pena es un proceso dinámico y diferenciado, según la fase en la
que se realice. En ese sentido, se habla de una determinación legal, realizada por el
legislador, cuando conmina con penas determinados delitos. Se alude a una determinación
judicial, a cargo del juez, cuando individualiza e impone una pena concreta a quien ha
declarado responsable. Y finalmente se menciona a una determinación administrativa,
dependiente de la autoridad penitenciaria y controlable jurisdiccionalmente, para describir
la ejecución individualizada de la pena impuesta[8]. El presente trabajo se ocupará del
segundo de ellos.

Para García Cavero, una vez establecida la existencia de un hecho delictivo y estando
vigente el interés del Estado por castigar este hecho, resulta necesario determinar la
consecuencia jurídico-penal que le corresponde al delito cometido, siendo que nuestro
Código Penal ha seguido, con propias particularidades, el sistema de penas parcialmente
determinadas en la ley que deja ciertos márgenes de discrecionalidad judicial[9].

Al respecto, Prado Saldarriaga maneja un concepto de determinación judicial de la pena

ligado a toda actividad que desarrolla el operador jurisdiccional para identificar, de modo
cualitativo y cuantitativo, la sanción a imponer en el caso sub júdice. Esto es, a través de
ella se procede a evaluar y decidir sobre el tipo, la extensión y el modo de ejecución de la
pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria que resulten aplicables al caso[10].
Ahora bien, corresponde dejar clara la diferencia entre determinación legal y determinación
judicial de la pena, pues la primera se realiza mediante la concreción legal de las
circunstancias modificativas y otros criterios, mientras que la segunda opera dentro del
ámbito concedido al arbitrio judicial, que para no convertirse en arbitrariedad ha de
sujetarse a criterios objetivos[11].

En la doctrina alemana, Meier ofrece su concepto de determinación judicial de la pena o

Strafzumessung. Señala que es la parte más importante y, al mismo tiempo, la más difícil
de la decisión en la aplicación de las consecuencias jurídicas del delito. Dice además, que
en la determinación judicial de la pena, el injusto, de hecho, es ponderado y transformado
en sanciones específicas y aplicables; se establece qué pena le corresponde a
determinado hecho punible y qué grado de restricción de la libertad es impuesta al
infractor. Por último, desde la decisión del Tribunal, la determinación judicial de la pena
expresa la magnitud de la gravedad del hecho[12].

Sobre la importancia que ha alcanzado esta disciplina dentro del Derecho Penal, Roxin
afirma que el Derecho de medición (o determinación) de la pena comprende en cambio
todas las reglas que son decisorias en cuanto a la clase y cuantía de la pena que se debe
imponer, y que en las últimas décadas se ha desarrollado científicamente hasta convertirse
en una disciplina jurídica en buena medida autónoma, pero sistemáticamente pertenece
al Derecho Penal material, puesto que determina con más precisión las consecuencias de
la conducta punible[13].

Por su parte, Ferrajoli refiere que el problema de la determinación de la pena por parte del
juez se identifica en gran parte con el de los espacios de discrecionalidad asignados a la
función judicial, y que la historia de sus soluciones se confunde, en consecuencia, con la
del principio de legalidad de las penas[14] expresado en la máxima nulla poena sine
lege[15].

3. Las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal

Sobre este concepto, la doctrina ha establecido: “Las circunstancias son factores o

indicadores de carácter objetivo o subjetivo que ayudan a la medición de la intensidad de
un delito. Es decir, hacen posible valorar la mayor o menor desvaloración de la conducta
ilícita (antijuridicidad del hecho); o el mayor o menor grado de reproche que cabe formular
al autor de dicha conducta (culpabilidad del agente). Mediante las circunstancias se puede
apreciar, pues, si un delito es más o menos grave y a partir de ello ponderar el alcance
cualitativo y cuantitativo de la pena que debe imponerse a su autor o partícipe. Por tanto,
la función principal de las circunstancias no es otra que coadyuvar a la graduación o
determinación del quántum o extensión de la pena concreta aplicable al hecho punible
cometido”[16].

Ahora bien, estas pueden clasificarse en tres formas:

A. Por su naturaleza: i) comunes o genéricas (artículo 46), ii) especiales o específicas (por
ejemplo, artículo 186 en el delito de hurto), y iii) elementos típicos accidentales, que son
aquellos que complementados con un tipo penal forman un nuevo delito (artículo 107,
parricidio). Sobre el particular, González Cussac formula la siguiente atingencia: “Porque
es el legislador quien ha querido conferir a las circunstancias comunes unos efectos muy
concretos sobre la pena, y para ello las regula en el Libro Primero (parte general). Y
cuando no lo ha querido así, las ha descrito en el Libro Segundo (parte especial)
conformando una determinada figura delictiva, otorgándole una eficacia y significado muy
distintos[17]”.

B. Por sus efectos: i) atenuantes (artículo 146, “por móvil de honor en los delitos contra el
Estado Civil”), ii) agravantes (artículo 152, segundo párrafo, secuestro), y iii) mixtas, pues
estas en algunos casos pueden atenuar o agravar la pena, por ejemplo la “relación de
parentesco” es una agravante en el inciso 4 del artículo 179 (favorecimiento a la
prostitución), en tanto que en el artículo 208 sirve como una excusa absolutoria en algunos
delitos patrimoniales como los hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daños.

C. Por su relación con la pena conminada: i) cualificadas, son aquellas que van a
incrementar la pena por encima del máximo legal (artículos 46-A, 46-B en la reincidencia,
y 46-C en la habitualidad), y ii) privilegiadas, las cuales van a disminuir la pena por debajo
del mínimo legal, y que a modo de ilustración podemos citar el artículo 22 relativo a la
responsabilidad restringida, artículo 25, segundo párrafo, para la complicidad secundaria,
y el artículo 16 para la tentativa (Versuch).

III. El sistema de tercios y determinación de la pena en el artículo 45-A del CP

El primer párrafo del novísimo artículo 45-A contiene el siguiente texto legal: “Toda
condena contiene fundamentación explícita y suficiente sobre los motivos de la
determinación cualitativa y cuantitativa de la pena (...)”. En este sentido, se consolida el
principio de motivación de las resoluciones judiciales, que se hace extensivo también para
los dictámenes fiscales, es decir, que la primera regla para la determinación de la pena
concreta se vincula tanto con el pedido que haga el representante del Ministerio Público
en el marco de su pretensión punitiva, como con el fallo que realice el órgano jurisdiccional
al momento de emitir la pena. En efecto, debe resaltarse que siendo el Ministerio Público
el titular de la acción penal y en estricto cumplimiento del principio acusatorio por el cual
presenta ante el órgano jurisdiccional, no solo una imputación concreta a través de las
pruebas de cargo, sino también su pretensión punitiva debidamente fundamentada y
sometida, en rigor, a los alcances del principio de legalidad de la pena, esto es, que dicha
solicitud fiscal se ha de adecuar a los parámetros legales contenidos en la norma[18].

Por otro lado, no debe perderse de vista que aquí la fundamentación será diferente a la
que se desarrolle para la sustentación de la imputación de la responsabilidad del
procesado. Los motivos o razones que se señalen estarán ligados estrictamente a la
graduación o calibración de la pena, que en el plano “cuantitativo” estará relacionado con
el quántum punitivo, es decir, se debe fundamentar, por ejemplo, en el caso de la pena
privativa de la libertad por qué se solicita “x” años o meses, o en el caso de la pena de
multa, por qué se solicita “y” días-multa y “z” de monto luego de realizar la correspondiente
conversión. Por otro lado, en el plano “cualitativo” estará vinculado con el “tipo” de pena a
imponer, por ejemplo, si se tiene el delito de injuria (artículo 130) que sanciona con pena
de prestación de servicio comunitario o pena de multa (penas alternativas), se deberá
especificar las razones por las cuales se impone una y no la otra. Del mismo modo, si en
un caso concreto se va a imponer pena efectiva o pena suspendida (artículo 57), deberá
de exponerse los motivos de dicha decisión.

Antes de analizar el segundo párrafo, debemos aclarar que existirán dos grandes fases en
la determinación judicial de la pena: la primera, que podemos denominar “determinación
inicial de la pena básica”, donde vamos a identificar la pena básica conjuntamente con las
circunstancias agravantes y atenuantes “específicas” para obtener un intervalo legal
mínimo y máximo de pena conminada; y la segunda, que le podemos brindar el nombre
de “individualización final de la pena concreta”, donde dicho intervalo legal va a ser dividido
en tres segmentos iguales (tercio inferior, tercio intermedio y tercio superior), y finalmente,
de acuerdo a las reglas de concurrencia de circunstancias “genéricas” propiamente dichas
(art. 46) o cualificadas (arts. 46-A,46-B y 46-C) o privilegiadas (por ejemplo, arts. 21 y 22),
se va a obtener dentro de estos espacios la “pena concreta”.

Ahora bien, la primera parte de este párrafo: “Para determinar la pena dentro de los límites
fijados por ley (...)” al usar el término “dentro de los límites fijados por ley”, hace alusión
directa al primer momento o “determinación inicial de la pena básica”, donde será evaluada
la pena conminada que aparece en el tipo penal, y de ser el caso, la pena que se determine
del concurso de sus circunstancias específicas. La segunda parte, “(...) el juez atiende la
responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean
específicamente constitutivas del delito o modificatorias de la responsabilidad”, hace
mención al segundo momento o “individualización final de la pena concreta”, donde se
determinará la pena concreta fija en función al “sistema de tercios” con la concurrencia de
circunstancias genéricas o comunes, las cuales, tal como lo señala la fórmula utilizada por
el legislador “no son específicamente constitutivas del delito o modificatorias de la
responsabilidad”. Aquí, entonces, se resalta la necesidad de fijar la pena concreta a través
de los factores involucrados en el caso concreto tanto para la responsabilidad del autor en
el hecho (reprochabilidad), así como la naturaleza de la acción (desvalor del hecho), pero
que no se encuentren taxativamente en la estructura del tipo penal, a efectos de no
vulnerarse el principio del ne bis in idem.

El tercer párrafo concentra el núcleo de las reglas propiamente dichas de la determinación

de la pena a través de sus dos grandes fases ya mencionadas precedentemente. En este
espacio, la novedad es la incorporación pertinente de un “sistema de tercios” para la
segunda fase o “individualización final de la pena concreta”, la cual se relaciona con la
nueva redacción del artículo 46, donde el legislador ha dividido acertadamente las
circunstancias genéricas simples de atenuación y las de agravación. Es sin duda, un
cambio positivo que ha involucrado a todo el sistema de normas de comprender la
determinación judicial de la pena. Tal como ya un sector de la doctrina lo había señalado,
en todos los casos, claro está, el mínimo y máximo legal para cada tipo penal deberá
permitir la divisibilidad de la pena conminada en tercios, que permita al juzgador una fácil
operación aritmética para individualizar la pena, de acuerdo con el nuevo sistema
adoptado[19].

Ahora bien, una primera observación a la estructura sistemática que establece el texto
legal, ofrece la división acertada entre las reglas de concurrencia de circunstancias
“genéricas”, tanto en el inciso 2 como en el inciso 3 del artículo 45. Sin embargo, debe
dejarse en claro que la redacción propia de los literales a), b) y c) del inciso 3 deben
entenderse como circunstancias privilegiadas y cualificadas, pues si bien en la primera
parte se hace mención a circunstancias atenuantes privilegiadas y circunstancias
agravantes cualificadas, en los citados literales el legislador ha omitido denominarlas en
forma completa como tales, refiriéndose a ellas simplemente como circunstancias
atenuantes y agravantes.
IV. Etapas y reglas para la determinación de la pena

1. Primera fase: La determinación inicial de la pena básica

Tal como ya lo hemos expuesto, en esta etapa se va a identificar el espacio punitivo de

determinación a partir de la pena prevista en la ley para el delito y luego se dividirá en tres
partes (inciso 1 del artículo 45-A). Esta primera gran fase ya ha sido materia de análisis
por parte de la Corte Suprema de Justicia a través de su jurisprudencia, frente a los
problemas que suelen presentarse frente al concurso de circunstancias “específicas” o
“especiales”, las cuales son propias a cada tipo penal. En el fundamento jurídico 7 del
Acuerdo Plenario N° 1-2008/CJ-116 se planteó la existencia de dos etapas en la
determinación judicial de la pena, la primera etapa donde el juez determina la pena básica,
y la segunda, donde el juzgador debe individualizar la pena concreta.

1.1. Concurso de circunstancias “específicas” atenuantes y agravantes

En esta primera fase operan todas las circunstancias “específicas” atenuantes y

agravantes que se encuentren establecidas para su aplicación conjunta con un
determinado tipo penal.

A. Concurrencia de circunstancias agravantes específicas. Existen dos principios

generales, el primero, que exige al Juez tomar en cuenta o valorar todas las circunstancias
atendiendo a su condición, naturaleza y efectos, esto se puede plasmar, por ejemplo, en
que a mayor número de circunstancias agravantes concurrentes, la pena máxima será
mayor. El segundo, la restricción de hacer una doble valoración sobre un mismo factor o
variable de agravación, lo cual se relaciona con la garantía del ne bis in idem, para lo cual
el juez deberá aplicar un test de compatibilidad sobre todas y cada una de las
circunstancias agravantes que concurran, esto es, que cada una de ella aluda a una
variable diferente.

B. Concurrencia de circunstancias de diferente nivel o grado. Aquí el fundamento

jurídico 12 del Acuerdo Plenario N° 2-2010/CJ-116 ha establecido lo siguiente:

“(...) Este conflicto se presenta cuando en la realización de un delito concurren

simultáneamente circunstancias agravantes que, como en el ejemplo anteriormente
planteado, no corresponden a un mismo nivel o grado sino a diferentes grados y, por tanto,
están vinculadas a distintas escalas de pena conminada”.

Por ejemplo, “X” ha cometido el delito de tráfico ilícito de drogas en la modalidad de

posesión para fines de tráfico (artículo 296, segundo párrafo), al interior de un
establecimiento de reclusión (artículo 297, inciso 4, pena privativa de libertad entre 15 y
25 años), y como jefe de una organización criminal (artículo 297, 2do p., pena privativa de
libertad entre 25 y 35 años). En este tipo de situaciones la circunstancia de mayor nivel
absorberá el potencial y eficacia agravante de las de nivel inferior, por ende, ella operará
como pena básica a partir de la cual el juez determinará la pena concreta a imponer. Por
consiguiente, el caso planteado nos permite colegir que ante tal concurrencia de
circunstancias agravantes el juez deberá decidir la pena concreta en base a la escala
punitiva de la agravante específica de mayor grado o nivel (jefe de una organización
criminal), por lo que la pena a imponer al condenado será la que oscila entre los 25 y los
35 años de pena privativa de la libertad.

Por último, en todos los casos en que ya hemos determinado el intervalo de la pena básica,
dividiremos este rango en tres segmentos iguales, que serán denominados tercio inferior,
tercio intermedio y tercio superior, los cuales nos facilitarán la labor cuando pasemos a la
siguiente fase que es la individualización de la pena concreta.
2. Segunda fase: La individualización final de la pena concreta

2.1. Concurrencia de circunstancias “genéricas” atenuantes y agravantes

Los tres literales del inciso 2 del artículo 45-A operan con las circunstancias “genéricas”
atenuantes y agravantes del actual artículo 46.

A. Concurrencia única de circunstancias “genéricas” atenuantes: Según el literal a)

del inciso 2, en la primera regla se verifican dos supuestos concretos: i) una inexistencia
de atenuantes y agravantes, y ii) concurrencia únicamente de atenuantes. Las
circunstancias “genéricas” atenuantes, según el inciso 1 del artículo 46, modificado por
Ley N° 30076, son ocho:

a) La carencia de antecedentes penales.

b) El obrar por móviles nobles o altruistas.

c) El obrar en estado de emoción o de temor excusables.

d) La influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la ejecución de

la conducta punible.

e) Procurar voluntariamente, después de consumado el delito, la disminución de sus

consecuencias.

f) Reparar voluntariamente el daño ocasionado o las consecuencias derivadas del peligro

generado.

g) Presentarse voluntariamente a las autoridades después de haber cometido la conducta

punible, para admitir su responsabilidad.

h) La edad del imputado en tanto que ella hubiere influido en la conducta punible.

Si bien la fórmula a aplicar es identificación de la pena concreta dentro del tercio inferior,
de ambas no podría obtenerse el mismo resultado, es decir, la misma pena concreta. Pues,
en el caso de encontrarse solo circunstancias atenuantes, la pena concreta deberá partir
del extremo mínimo legal establecido para la pena básica, en tanto que de verificarse una
inexistencia absoluta de atenuantes y agravantes, la pena concreta debería estar más
lejana de este punto inicial.

Resumiendo, no puede decirse que debería imponerse la misma pena cuando se verifique
una o más circunstancias “genéricas” atenuantes, que aquel donde no se verifiquen
atenuantes. Este fundamento encuentra su razón de ser en el principio de
proporcionalidad[20], motivo por el cual ambos supuestos no podrían recibir igual
tratamiento[21].

Un primer ejemplo para un caso en el que X ha cometido el delito de apropiación ilícita

(art. 190):

• El primer paso es identificar el espacio punitivo de determinación a partir de la pena

prevista en la ley para el delito que, en este caso, es de dos a cuatro años de pena privativa
de la libertad.
• El segundo paso es dividirlo en tres partes o segmentos iguales. Aquí advertimos que
entre el mínimo (2) y el máximo (4) existe un espacio de 2 años o 24 meses (es
recomendable utilizar como unidad de medida los meses), y es este valor el que será
dividido entre 3, obteniéndose 8 meses, lo cual constituirá el rango de cada tercio.
Entonces, el tercio inferior comprenderá desde 2 años hasta los 2 años y 8 meses, el tercio
intermedio desde este último punto hasta los 3 años y 4 meses, y el tercio superior desde
este último valor hasta los 4 años.

• Por consiguiente, al no concurrir ni atenuantes ni agravantes genéricas, la pena concreta

ha de determinarse dentro del tercio inferior, es decir, entre los 2 años y los 2 años y 8
meses de pena privativa de la libertad.

Otro ejemplo propuesto: X ha consumado un delito de fraude en la administración de

personas jurídicas (artículo 198).

• El primer paso es fijar la pena básica en la norma, la cual es de uno a cuatro años de
pena privativa de la libertad.

• El segundo paso es dividirlo en tres fracciones o segmentos iguales. En este caso, se

advierte que entre el mínimo (1) y el máximo (4) existe un espacio de 3 años o 36 meses,
que al fraccionarlo en tres nos dará 1 año o 12 meses, lo cual constituirá el intervalo de
cada tercio. Con ello, el tercio inferior comprenderá desde 1 año hasta los 2 años, el tercio
intermedio desde este último punto hasta los 3 años, y el tercio superior desde este último
valor hasta los 4 años.

• En consecuencia, si se verificara solo la circunstancia genérica atenuante establecida en

el literal a) del inciso 1 del artículo 46: “(...) carencia de antecedentes penales”, la pena
concreta ha de determinarse también al interior del tercio inferior, esto es, entre 1 y los 2
años de pena privativa de la libertad.

B. Concurrencia de circunstancias “genéricas” atenuantes y agravantes: En el literal

b) del inciso 2 encontramos el segundo criterio que aborda el supuesto en que concurran
en un mismo caso circunstancias genéricas de agravación y de atenuación, frente a lo cual
la pena concreta se determina dentro del tercio intermedio de la pena básica. Dentro de
este supuesto pueden presentarse dos situaciones claramente diferenciadas, por un lado
que converjan la misma cantidad de atenuantes y agravantes, y por otro, que confluyan
más circunstancias de una clase que la otra.

Por tanto, si se verifican igual número de circunstancias atenuantes y agravantes, la pena

concreta debe fijarse en el punto medio del tercio intermedio, que es a su vez el punto
equidistante entre el mínimo y máximo de la pena básica. Por otro lado, si se verifican más
circunstancias atenuantes que agravantes, la pena concreta se aproximará más al extremo
inicial del tercio intermedio, en tanto que, si confluyen más circunstancias agravantes que
atenuantes, la pena concreta se acercará más al extremo final del tercio intermedio.

Ahora bien, las circunstancias genéricas agravantes, según el inciso 2 del artículo 46,
modificado por la Ley N° 30076, son trece:

a)Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad

común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad.

b)Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos públicos.

c)Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o mediante precio, recompensa o
promesa remunerativa.
d)Ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o discriminación de cualquier índole.

e)Emplear en la ejecución de la conducta punible medios de cuyo uso pueda resultar

peligro común.

f)Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición de

superioridad sobre la víctima o aprovechando circunstancias de tiempo, modo o lugar, que
dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor o partícipe.

g) Hacer más nocivas las consecuencias de la conducta punible, que las necesarias para
consumar el delito.

h) Realizar la conducta punible abusando el agente de su cargo, posición económica,

formación, poder, oficio, profesión o función.

i) La pluralidad de agentes que intervienen en la ejecución del delito.

j) Ejecutar la conducta punible valiéndose de un inimputable.

k) Cuando la conducta punible es dirigida o cometida total o parcialmente desde el interior

de un lugar de reclusión por quien está privado de su libertad o se encuentra fuera del
territorio nacional.

l) Cuando se produce un daño grave al equilibrio de los ecosistemas naturales.

m) Cuando para la realización de la conducta punible se han utilizado armas, explosivos o

venenos, u otros instrumentos o procedimientos de similar eficacia destructiva.

Un ejemplo propuesto en el que X ha realizado el delito de falsificación de documentos

públicos (artículo 427, primer párrafo, ab initio).

• El primer paso es identificar la pena básica, que es en este caso de dos a diez años de
pena privativa de libertad, y de treinta a noventa días multa.

• El segundo paso es dividir en tres partes iguales cada clase de pena. En este caso, en
cuanto a la pena privativa de la libertad, se advierte que entre el mínimo (2) y el máximo
(10) existe un espacio de 8 años o 96 meses, que al fraccionarlo en tres nos dará 2 años
y 8 meses o 32 meses, lo cual constituirá el rango de cada tercio, con ello, el tercio inferior
comprenderá desde 2 años hasta los 4 años y 8 meses, el tercio intermedio desde este
último punto hasta los 7 años y 4 meses, y el tercio superior desde este último valor hasta
los 10 años. Mientras que, en cuanto a la pena de multa, se advierte que entre el mínimo
(30) y el máximo (90) existe un espacio de 60 días multa, que al dividirlo en tres
obtendremos 20 días-multa, lo cual será el intervalo de cada tercio, con ello, el tercio
inferior comprenderá desde los 30 días multa hasta los 50 días multa, el tercio intermedio
desde este último espacio hasta los 70 días multa, y el tercio superior desde este último
punto hasta los 90 días multa.

• Entonces, si se verifica la circunstancia genérica atenuante establecida en el literal g) del

inciso 1 del artículo 46: “(...) Reparar voluntariamente el daño ocasionado o las
consecuencias derivadas del peligro generado”, así como la circunstancia genérica
agravante regulada en el literal d) del inciso 2: “(...) Ejecutando el delito bajo móviles de
intolerancia o discriminación de cualquier índole”, la pena concreta ha de determinarse al
interior del tercio intermedio, esto es, entre los 4 años y 8 meses y 7 años y 4 meses de
pena privativa de la libertad, y entre los 50 y 70 días multa.
C. Concurrencia única de circunstancias “genéricas” agravantes: Según el literal c)
del inciso 2 del artículo 46 comprende como tercer supuesto la concurrencia única de
circunstancias agravantes, para lo cual, la pena concreta se determina dentro del tercio
superior. Aquí el rango estará comprendido desde el inicio del tercio superior hasta el
extremo máximo de este, que es a su vez el máximo de la pena conminada del tipo penal.

Pasemos a revisar el siguiente caso, en el que X ha cometido delito de lesiones dolosas

graves (artículo 121).

• El primer paso es identificar la pena básica, que es en este caso de cuatro a ocho años
de pena privativa de libertad.

• El segundo paso es seccionarla en tres partes iguales. En este caso, se desprende que
entre el mínimo (4) y el máximo (8) existe un espacio de 4 años o 48 meses, que al
fraccionarlo en tres nos dará 1 año y 4 meses o 16 meses, lo cual constituirá el intervalo
de cada tercio. Con ello, el tercio inferior comprenderá desde los 4 años hasta los 5 años
y 4 meses, el tercio intermedio desde este último punto hasta los 6 años y 8 meses, y el
tercio superior desde este último valor hasta los 8 años.

• Por consiguiente, si se verificara solo las circunstancias genéricas agravantes

establecidas en el inciso 1 del artículo 46: “(...) ejecución de la conducta punible por motivo
abyecto” (literal b), y “(...) pluralidad de agentes” (literal i), la pena concreta ha de
determinarse entre los extremos del tercio superior, esto es, entre los 6 años 8 meses y
los 8 años de pena privativa de la libertad.

2.2. Concurrencia de circunstancias “genéricas” privilegiadas y cualificadas

A. Concurrencia única de circunstancias privilegiadas: Tal como lo regula el literal a)

del inciso 3, si se verifica la convergencia única de circunstancias privilegiadas, la pena
concreta a imponer se determina por debajo del tercio inferior.

Aquí tenemos el siguiente caso propuesto: X ha cometido el delito de hurto (artículo 185)
con la agravante “específica” de primer nivel: “Durante la noche” (artículo 186, primer
párrafo, inciso 1).

• El primer paso es identificar la pena básica, que en este caso es de tres a seis años de
pena privativa de libertad.

• El segundo paso es dividir en tres partes iguales para clase de pena. En este caso se
advierte que entre el mínimo (3) y el máximo (6) existe un espacio de 3 años o 36 meses,
que al fraccionarlo en tres nos dará 1 año o 12 meses, lo cual constituirá el rango de cada
tercio, con ello, el tercio inferior comprenderá desde 3 hasta los 4 años, el tercio intermedio
desde este último punto hasta los 5 años, y el tercio superior desde este último valor hasta
los 6 años,

• Entonces, si se verifica únicamente la circunstancia genérica ´privilegiada establecida en

el artículo 22, relacionada a la responsabilidad restringida por la edad: “Podrá reducirse
prudencialmente la pena señalada para el hecho punible cometido cuando el agente tenga
más de dieciocho años y menos de veintiún años o más de sesenta y cinco años al
momento de realización la infracción (...)”, la pena concreta ha de determinarse por debajo
del tercio inferior, esto es, por debajo de los 3 años de pena privativa de la libertad.

B. Concurrencia única de circunstancias cualificadas: Según el literal b) del inciso

3, de establecerse la existencia única de circunstancias cualificadas, la pena
concreta que se materializará en el fallo, se determinará por encima del tercio
superior.
Ofrecemos el siguiente caso: X ha realizado el delito de omisión de asistencia familiar
(artículo 149, primer párrafo).

• El primer paso es identificar la pena básica, que en este caso son penas alternativas, por
lo cual optaremos por trabajar con la pena privativa de libertad, que es no mayor de tres
años.

• El segundo paso es identificar el tercio inferior, tercio intermedio y el tercio superior.

• Entonces, si se verifica la circunstancia genérica cualificada prevista en el artículo 46-B,

reincidencia: “La reincidencia constituye circunstancia agravante cualificada, en cuyo caso
el juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo
penal (...)”, la pena concreta ha de determinarse por encima del tercio superior, cuyo
extremo máximo es 3 años, y que pasa a ser el nuevo extremo mínimo, hasta una mitad
por encima del máximo legal, es decir 4 años y 6 meses.

C. Concurrencia de circunstancias privilegiadas y cualificadas: Finalmente, de

conformidad con el literal c) del inciso 3, si concurrieran circunstancias privilegiadas y
cualificadas, que son de efectos contrarios, la pena concreta se determinará dentro de los
límites de la pena básica correspondiente al tipo penal.

Abordemos el siguiente caso: X materializa el delito de violación sexual de menor de 12

años de edad (artículo 173, inciso 2, modificado por la Ley N° 30076).

• El primer paso es identificar la pena básica, que en este caso es no menor de treinta ni
mayor de treinta y cinco años de pena privativa de libertad.

• Sin embargo, al verificarse la concurrencia de la circunstancia genérica privilegiada fijada

en el artículo 16, tentativa: “(...) El juez reprimirá la tentativa disminuyendo
prudencialmente la pena”, y la circunstancia “genérica” cualificada prevista en el artículo
46-A relativa a la condición de miembro de las Fuerzas Armadas que tenía el agente: “(...)
En estos casos el Juez podrá aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo
legal fijado para el delito cometido, no pudiendo esta exceder de treinta y cinco años de
pena privativa de libertad”, la pena concreta ha de determinarse dentro del extremo mínimo
y máximo de la pena básica, es decir, de treinta hasta treinta y cinco años de pena privativa
de libertad.

v. Conclusiones

1. La introducción del sistema de tercios dentro de la determinación de la pena involucra

una decisión de política-criminal acertada, y que a su vez refuerza los principios de
legalidad y proporcionalidad de las penas.

2. Con este sistema de tercios y las nuevas reglas de determinación no debe existir
confusión sobre las circunstancias. Pues, como ya se expuso, en la primera fase o
“determinación inicial de la pena básica” se evaluarán primero tanto la pena conminada
del tipo penal como de todas las circunstancias “específicas” agravantes y atenuantes que
puedan presentarse. Mientras que en la segunda fase o “individualización final de la pena
concreta” se evaluarán todas las circunstancias “genéricas” tanto simples (artículo 46),
como cualificadas (artículos 46-A, 46-B y 46-C) o privilegiadas (artículos 16, 22 y 25, entre
otros).

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_______________________________

* Fiscal Adjunto Provincial Penal Titular de Lima. Máster en Ciencias Penales por la
Universidad de San Martín de Porres. Profesor de la Escuela de Formación de Auxiliares
Jurisdiccionales de la Corte Superior de Lima.

[1] Cfr. al respecto: CARO JOHN, José Antonio. Normativismo e imputación jurídico-penal.
Estudios de Derecho Penal funcionalista. Ara Editores, Lima, 2010, pp. 115-126; GARCÍA
CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. 2a edición, Jurista Editores, Lima, 2012,
pp. 195-198; MEINI MÉNDEZ, Iván. “Notas sobre el Derecho Penal del enemigo y los
derechos humanos”. En: Los caminos de la justicia penal y los derechos humanos.
Francisco Macedo (coordinador), Idehpucp, Lima, 2007, pp. 151-153; PRADO
SALDARRIAGA, Víctor. Nuevo proceso penal, reforma y política criminal. Idemsa, Lima,
2009, p. 457; PÁUCAR CHAPPA, Marcial. “El nuevo delito de financiamiento del terrorismo
en el Perú”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 42, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp.
135-150; ALCÓCER POVIS, Eduardo. La inclusión del enemigo en el Derecho Penal.
Editorial Reforma, Lima, 2009, pp. 91-110; MONTERO CRUZ, Estuardo. “El ciudadano y
el enemigo en el Derecho Penal peruano: Una aproximación política y científica desde la
teoría de los sistemas sociales autopoiéticos”. En: 20 Años de vigencia del Código Penal
peruano. Raúl Pariona Arana (coordinador), Grijley, Lima, 2012, pp. 53-54; TALAVERA
ELGUERA, Pablo. “El Derecho Procesal Penal del enemigo en la legislación comparada
(Parte I)”. En: Justicia y Democracia. N° 10/2011, AMAG, Lima, 2011, pp. 35-63. En la
Jurisprudencia nacional, véase también las SSTC Exps. N°s 003-2005-PI/TC y 0014-2006-
PI/TC.

[2] AGUADO CORREA, Teresa. “El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del

Tribunal Constitucional peruano”. En: Derecho Constitucional Penal. Idemsa, Lima, 2012,
pp. 13-51.

[3] En España, por ejemplo, conforme al artículo 33 de su Código Penal, en función de su

naturaleza y duración, las penas se clasifican en graves, menos graves y leves.

[4] PÁUCAR CHAPPA, Marcial Eloy. “Determinación judicial de la pena: Análisis de los
acuerdos plenarios sobre sus principales problemas operativos”. En: Gaceta Penal &
Procesal Penal. N° 44, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 86.

[5] ROY FREYRE, Luis E. “La irracionalidad de las penas y sus correctivos legales”. En:
AA.VV. “El nuevo Código Penal peruano. Exposición de motivos, anteproyecto del Código
Penal y estudios sobre Derecho Penal”. Fondo Editorial del Congreso del Perú, Lima,
2011, p. 681, para quien las aludidas tradiciones pueden ser tan graves como las que, a
manera de ejemplo, identificamos en nuestro ordenamiento jurídico cuando, por un
extremo, el artículo 119, inciso 22 de la Carta Política enuncia como uno de los pilares de
la administración de justicia: “El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto
la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad”, y por otro
extremo, el modificado artículo 189 del Código Penal que sanciona con cadena perpetua
ciertas formas calificadas del delito de robo agravado.

[6] Véase, sobre los alcances de su vigencia, la jurisprudencia vinculante contenida en los
fundamentos jurídicos cuarto, quinto y sexto del R.N. N° 4216-2009-Lima, del 25 de abril
de 2011, emitido por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
República.

[7] FIGUEROA NAVARRO, Aldo. “Criterios para la elaboración de un sistema legal de

penas conminadas en el Código Penal”. En: El nuevo Código Penal peruano. Exposición
de motivos, anteproyecto del Código Penal y estudios sobre Derecho Penal. Fondo
Editorial del Congreso del Perú, Lima, 2011, p. 415.

[8] GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 822, para quien existen, en principio, tres
sistemas de determinación de la pena. Por un lado, se encuentra el sistema de penas
utilizado por el Código Penal francés de 1791 que establecía penas fijas absolutamente
determinadas por el legislador. A este sistema se le opone completamente el sistema de
penas indeterminadas utilizado en el Derecho anglosajón, en el que se deja amplio arbitrio
al juez para fijar la pena. El tercer sistema consiste en una ponderación de ambos
extremos, es decir, se asume un sistema de penas parcialmente determinadas en la ley
que deja ciertos márgenes de discrecionalidad judicial. Dentro de este tercer sistema
caben dos vertientes: O el legislador fija simplemente un límite mínimo y máximo de la
clase de la pena prevista, dejando en manos del juez la determinación de la pena concreta
entre estos límites; o establece además ciertas circunstancias modificativas de la
responsabilidad penal que afectan el marco penal abstracto, así como criterios específicos
que el juez debe considerar en su labor de individualización de la pena.

[9] PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Determinación judicial de la pena y Acuerdos

Plenarios. Idemsa, Lima, 2010, p. 130.

[10] MÁRQUEZ PIÑERO, Rafael. El tipo penal: Algunas consideraciones en torno al

mismo. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas.
México D.F., 1986, p. 142

[11] MEIER, Bernd-Dieter. Strafrechtliche Sanktionen. Springer. Berlín, 2009, p. 141. Cfr.
también MONTENBRUCK, Axel. Strafrahmen und Strafzumessung. Duncker & Humblot,
Berlín, 1983, pp. 15 y ss.

[12] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I. Traducción de Diego-Manuel
Luzón Peña, Civitas, Madrid, 1997, p. 45

[13] En este sentido, Bacigalupo sostiene: “Cada una de estas prohibiciones tiene un
destinatario preciso: la exigencia de lex praevia se dirige tanto al legislador como al juez;
la de lex scripta, al igual que la de lex stricta, al juez; por último, la de lex certa tiene por
destinatario básicamente al legislador y, subsidiariamente, al juez”, en: BACIGALUPO,
Enrique. Principios constitucionales de Derecho Penal. Hammurabi, Buenos Aires, 1999,
p. 45.

[14] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Trotta, Madrid,
1989, p. 402 y ss. Según este autor, son importantes en cuanto a la pena, la
predeterminación legal de la pena, la determinación judicial de la pena, y la
posdeterminación de la medida de la pena en fase de ejecución. Contrariamente, otros
autores consideran la determinación legal de la pena como esencial para el principio de
legalidad; cfr. BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p. 47.

[15] PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Determinación judicial de la pena y acuerdos

plenarios, pp. 138-139.

[16] GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis. “La aplicación de la pena en el nuevo Código Penal
de 1995”. En: La reforma de la justicia penal: Estudios en Homenaje al Prof. Klaus
Tiedemann, Juan Luis Gómez Colomer y José Luis González Cussac (coordinadores)
Universitat Jaume I, Castelló de la Plana, 1997, p. 262.

[17] No solo vincula al juez, sino también al fiscal al momento de materializar su pretensión
punitiva, sobre todo bajo los criterios del NCPP, donde el cual el juez no podría imponer
una “pena superior” a la solicitada por el fiscal, salvo en casos excepcionales (artículo
397.3 del NCPP). Es decir, el fiscal no puede solicitar una pena diferente a la “pena
conminada” del texto legal vigente al momento de los hechos.

[18] FIGUEROA NAVARRO, Aldo. Ob. cit., p. 426.

[19] Al respecto, Garaycott Orellana señala: “En efecto, en los últimos años la legislación
penal se ha caracterizado por una tendencia a distanciarse del principio de
proporcionalidad, según el cual debe existir una equivalencia no solo entre el daño
causado y la pena, sino una graduación de esta entre los distintos ilícitos penales, de modo
que un delito leve no debe ser sancionado con una pena severa o esta no puede asignarse
a delitos graves y leves porque entonces se resquebraja la proporcionalidad en que
principistamente debe sustentarse el Código Penal, amén de que la pena se deslegitima”;
GARAYCOTT ORELLANA, Norman. Política criminal en la Constitución Política del Perú.
Editorial San Marcos, Lima, 2012, pp. 107-108.

[20] Bajo estos alcances, Prado Saldarriaga ha sostenido: “Esta tarea, por lo demás,
emerge como una actitud de defensa en sistemas penales como el peruano donde la pena
tiende a exagerar su condición de mal y a eludir o neutralizar sus límites legales y
constitucionales”; PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Determinación judicial de la pena y
acuerdos plenarios, p. 42.

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