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1. JNTRODUCClÓN
tn efecto, !a pnmcla fra~e del artículo ')0 inCISO 2 de la Carta Fundamental, pru,cnbe "ti
e;erctctu de Id soberanía !econoce co1110 ltmttaClón el respeto a lo, derecho:, eSf1lClIlle, que ('¡minan de la
naturaleza hwnalltl"
1'.n lfecro, dicho enunciado normativo esr..\blece "t~ tkber de los órgano, del Erttldo ,e,petar
y plOmO/le¡ tales delechos, garanuzaJ,m por esta ConstztuClón, así como por los tlatados tntem¡lClOJldles
ratifiClldos pO! Chile y que ,e encuentraJl lltgf1lUr"
El lllCISO 2° del 3.rtÍlulo 6° de la ConsmuClón determma "Lo; p¡eceptOl de e,M C01l5tItltClÓ¡¡
oblrgan Muto Il trtu¿ut'f o IIltegrames de dte/los orgaHoJ (del Estado) como d tU(ft¡ persoll", "lstltuClón o
grupo.
DERECHm FU.Vf> 1 \lEN TALES} CAIUL\ TI.J'l nJN'lTI7 L 'CID.VAI FS· Tomo 1 95
-- HUMBERTO NOGUEIRA ALCALA
PEDRO Na,EN, El Derecho /lltemaoonal de los LJerecho\ Humanos, Caraca!>, Vene7uela, 1989
y VILl"\\'ERPE, IG'IAClo, Escr/tos sobre Derechos Ftmdamenta!es, BaJen-
REQI lFjO P"-G[S, ]lI.\N,
Baden, Ed Nomm, 1<J')), p 129
96 LlBROT[C\¿I.
CAPl rULO 11 ELEMENTOS DE DOGMATlCA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTAL ES DELIMI rAClON,
REGUlAClON, LlMITAClONES, CONFIGURACiÓN y GARANTIAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
El artículo 19 a~egura a tod-l<; las per~onJ..<. N° 2() "La segundad de que lo~ pren.ptús
legales que por m,lni.heo de la ConStltuClon regulen o ,,-omplt:menten 1.1~ garanda~ que é~ta establec.e
o que la<; hmnen en los ca~os en que dio lo autontJ., no podrin afectar lo<; derechm en ~u e<;cnCla,
111 Imponer CO!ldlCIOne~, mbuto<; o requI<;l(o~ que Impidan su ltbre ejerCicIO"
- ARAC,ON Rr\l:,S, MA"-t EL, "LJ. eficaCia ¡uríthca del pnnClplo democránco ,RCl'lStIl EpilFwla de
Deret/1o COrt\tltuclOnal año 8 N° 24, ~eptlembre-dlclcmbre 1")98, pp 9-'-!-~ k~peC\a1mente 27 a 33)
~ \1(.[ DE Ono' PARDO, [c,>'-lALlO, "La regulacIón del ,,-¡erCIClO de lm den..chos" hhertades r a
garanuade <;u contenido e<;enclaJ en el artículo '53 1 de la Lon<;tltUClÓn", en Manín-Retornllo, [arenLO
y Dt' Orto v P:rrJo. Ignano, Derech¡}s ji/ndamentalei y (01lJtItU(tÓll Madnd, Cuadano<¡ Cívn.lS Derecho
ConstItUCional Ver rambH.'n <¡u lIbro .''/item¡l de fimltei, Madnd, Ed And Derecho, 1988
Citado por G,\\''''-RA m CAR\. ]lIA.l'. C>\RLO~. Derec/Jor fimdame1ltale~)' de~d1rollo legtSlatll'o,
Ed Centro de E<¡tudlO~ CommuClonales, Madnd. España, 1994, p 291
98 [/BROTEr"L4"
CAPITULO 11 ELEMEN ros DE DOGMATICA DE LOS nERl:CH(j<:' FUNDAME-NTALES UEUrl.1ITACI0N,
REI~ULACIÓN, LiMITACIONE:" CONF!GURAC!ON ) GARANTIAS DE lOS DERECHOS FUNDAMENrAlE<:,
su vez todos ellos cienen incorporado el límite del b/(:~n común, en la medlda que
L1S personas conviven en sociedad.
Ml''\T{)L ARr-.¡,¡lT, Ju iN A.l\.DRE~, LM Ibmtt'J dE' los dplechOJ fimdumentilk\ en el Dnecho (01/'-
tltuclOnal Espanol, Madnd, Ed Aranzad., 199R, p 22
T1 La ConstituCIón chllen.a, en su anículo 19, d.'.l-gura a toda~ las persona.'. ",VD 26 I..a \lgunJad
que lo~ preceptos lega1e~ que por mandato de la Comt1(UClón regulen o complementen la:. g.lfantlJ.s
que ¿~Li es(ablece o qUE' la, hrnlten en los casO'J que ella lo dut01lZd, 1/0 podrJ1/ afiet,¡r los dcrahos ('f1 'ti
e,enOd, 1111mpOller c01uilClones, mbutoí o reqttlfltm que ímpuian su fzbre e¡elClClO >, (la. CWMva e\ nue\tra)
100 UBRQTECVIA-..
CAPl1ULO 11 ELFMEN1QS DE DOGMATICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTAlE'., DFLlMITACIÓI\!,
REGULAClllN LIMIlAC10NES, CONFIGURACiÓN y GARANTIAS DE lOS DERtCHü5 FUNDAMENTALES
por las normas constItucIOnales, que constituye la regb en nuestro orden conSti-
tucIOnal, como ocurre por ejemplo, con el artículo 19 N° 1 que prescribe que la
ley protege la "Ida del que está por nacer; el artículo 19 No 3 inCISO 50 que preCIsa
que el derecho 3. defensa jundIca de qUIenes no puedan procurarsela por sí mIsmos,
será arbitrado por la le,,; el artículo 1') N° 7 lIteral b) determma el derecho a que
nadH;' sea pnvado de su bbertad pe-rsonal m que ella sea restnngld.15InO en los casos
y en la forma determmados por la COnStltUClÓn y las leyes; el artículo 19 N o 17
que prescnbe el derecho de admISión .l todas las funCIones y empleos públIcos SIn
otros requisitOS que los que Impongan la COnstItUCIón o las leyes; el artículo 19
N° 20 que asegura el derecho a la Igual repartlLlón de los tnbutos en proporclón a
las rentas o en la progresIón o forma que fiJe la ley; el artICulo 19 N° 21 que preClsa
el derecho a desarrollar cU.llqmel actiVidad económiCa que no sea contrana a la
moral, ..11 orden públiCO o a la segundad naClonal, respetando las normas legales
que la regulen; el artículo 19 N° 23 que hablltta a una ley de quórum calificado
para establecer hmltaclOnes o reqmsItos para la adqUISICIón dd dommIo de algunos
bienes, cuando así lo eXl}a el Interés naCional, el artículo 19 N° 24 que dehmita
el del echo de propIedad, hablltta allegl<lador para establecer el modo de adquinr
la propIedad, de usar, gozar y dlsponel de ella y las hmltaclones y obltgaclones
que denven de su funCión SOCIal. el artículo 19 N° 26 que determma el derecho
de las personas a la segundad de que los preceptos legales que por mandato de la
ConstttuCIón regulen o complementen las garantía~ que ésta establece o que las
lImiten en los casos que ella autoriza, no podrán afectar los derechos en su esenCla,
nt Imponer cond1CIOnes. tributos o reqUISitos que ImpIdan su libre eJetClCIO.
Esta concreCIón o preCISIón t:n los casos autorizados por l.i ConstItUCión debe
proventr de la lllteryt:nclón del legIslador, que contfJbuye en tal caso a especIficar
los supuestos de orden matenal y formal para reconocer el ámbIto propIO de dIcho
derecho y las finalidades que se persIguen, complerando así el régImen JurídICO
del respectIvo derecho,
En efecto, los enunCiados conStitucIonales de derechos fundamentales pueden
establecer hJ.bllItaclOnes específicas al legislador para establecer regulaclones de dIos
como hemos VISto en las diSpOSICiones citadas en los párrdfos anterIores, ya sea com-
pletando su contenido y fronteras para tmponer lImitaCIOnes al eler(:IClO de ellos
El legislador está así habIlitado por la Constitución, de acuerdo a los artículos
19 N° 26 Y63, como aSimIsmo a las dIspOSICIOnes constitUCIonales específicas que
regulan los respeCtIvos derechos para complerar el régImen Jurídico de los derechos,
en los casos autorizados por ella.
En lo referente a las lImItaCIOnes de los derechos, puede sostenerse que for-
man también parte del (:omponente dogmático de normas constItucIOnales para
la fijaCIón de limItaCIOnes de los derechos, los demás derechos, bIenes, valores o
prtnclplOS constItUCIOnales que tnforman el ordenamiento constitucIOnal en su to-
talIdad yque contnbuyen a fijar los alcances y eficacia JurídIca de cada derecho que
102 lIBROiEC\'I4",
CAPITULO 11 ELEMENrOS DE OOGMATlCA 01:: LOS DERECHOS FUf\¡DAMENTALES DELlMITACION,
- REGULACIÓN, UMnACIONES. CONFIGURACIÓN y GARAN ílAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
[. .tI mCi~O 2° del ar[ículo ')0 de la CommucÍón determmJ.: ti ejanClo de b. íuber.lrll'l !eronoce
lomo l11mtauón ti lespdo a /os darr:hm csen,'/illes qM' em,man de Id natura/e;:;,; huma,tu Es deber de /.JJ
o/g/mur del Estadu !espetar} prumOl'c/ tales derechoí, gllralluZ4dur pOI esta Comt1tuczón, a:d como por
los trtitados tnternllCfOntdej lanfi,ados por C/ule y que se cncuentllln /Izgentet
[~ Las convenCiones mternaclonales refercnre~ a dLrechos humanos J. i.l~ que ~e refiere el anículo
')G mCISO 2°, calIfican a lo~ dt'recho~ en ellos recon(JClJo~ \' garanu7adm como derechos "mherenre~ .tIa
renVlld humJ.Il.l", ra1 t.~ el c~o del Pre.ÍmbuJn de' Id Cnmeodón Ameflcana de Dt'Tlchos Humano~,
que los define Lomo "atnbuto.'> de la per~ona hunlJ.na", del Prc,lmbulo comun al Pacw InternaCiO-
nal de Der('cho~ Llvlle~ v Polítlcm, v de D('recho~ rconónllco~, ")oCialt'~ v Culturalts de N.lCiOne~
Umdas, del Preambulo de la COnYLI1CIOn contra la Tortura V Traeos \' Pena.'> Cruck~, Inhumano.'> o
DegraJances, como en la generaJ¡ddd de b.} comenoones !nternaClonal<.~ sobre la marena, SIendo
todo~ dIos den:chos esenClale~, uOlver.'>ale~ e IOherLnte~ J.la per~ona humana
DI RE( /lO'! El "\'DA.• lll \'T-i.lE.:-, } (,"A.~1.vn'i.j CO,\3/ In 'f IU.\'-/l E.I • Tomo 1 105
HUMBERTO NOGLEIRA AlCAlA
actuar contra lo que han sido sus propiOS actos, lo que violenta profundamente lJ.
buena fe y el (. umplImiento de las obligaciones contraídas lIbre y voluntanamente.
Así los derechos esencldles, fundamentdles o humanos constituyen un blo-
que constituCional que tiene en nuestro ordenamiento una fuente lOterna y una
fuente tnternJ.clOnal. además de los derechos lmplícttos y los prmClplOs Impera-
tiVOS del derecho mternaclOnal o prmCIplOS de llIS cogem, todos, los cuales nutren
y enrIquecen los enunCiados, normativos constltuclOnales res,pecto de los derechos
esenciales, Integrándose a la constltu(lón matertal e lntegIdndo el parámetro o
canon de control de constItuclOnalJdad de los actos y normas emanados de los
poderes constltuídos, lo que permite armOnIzar los prInCIpiOS constItuCIonales
de supremacía de la ConstltuCl6n contenido en su artículo 6° y la limitaCión de
la soberanía por los derechos esenClales, establecldo en el artículo 'i moso 2° de
0
1(, Ccl{\\ll, A'\j(-,EI At"lTON10, "El u.g,~lad()r dt' 10\ derechos fundall1enr.ue~", ~n L1 garllnda
LonstttuclOndl de los derechos fimdamentale::" Ed LlOlvemdad Complutense, Madrid, bp.ma, 1991, P ))
del Estado de Chrle reconoce como límtte los derechos que emaNan de /¡¡ naturakZtl
J'Umtll1a. valoreJ que 5011 supertores a toda norma que puedan Imponer las autoridades
del Esttldo. lIIcluldo el propio Poder Constituyente. lo que lIIlpzden mlll desconoCidos
(Rez l 15ttl hdloJ del Afó N° 446. jt'(c¡ón cnml1Ial pdgtlltl 2066, cOllSldenlndo 40)': 1 ~
En esta matena es posible considerar dos teorías. la teoría de los límites 10-
ternos de los derechos r la teoría de los límites externos de los derechos
5.1 1 TEORlA nf, LUS LfMI1 E~ IN fERNOIl o INMANENTE~ DE- LU~ DF RECHOIl. Esta
teoría sostiene la concepción de que los derechos y los límites no pueden entenderse
como categorías dIferentes. El c.onteOldo del derecho se conforma por el conjunto
de atnburos y facultades que representa como POt las fronteras o límltes que se
dIstinguen respecto del eJerCICIO de tales derechos
Esta perspectiva de análtsls wsuene que los derechos no son lImitables, ya
que no se admne como "jurídICamente válida la dlsmmuClón del ámbito de pro-
teCClón o la ampllaclón del ámblto de restricCIón de los derecnos, previstas en la
Constltuoón". ¡~
. Ello no slgmfica que los derechos son ilimltados, SinO que la conhguraClón
constItUcIOnal de los derechos Contiene las fronteras o contornos de los derechos,
los cuales constltuyen "límites inmanentes" como denomma Haberle l o "límites !)
l~ ~entenCla dela Fxcma Corre .)uprema, Rol Nu 469-9S, de fecha 9 de <¡eptlembre de 1998,
citado por CE:;' FGAÑA,lmF LUJ<;, Derecho COllstltltCtullal chIleno, tomo I, p 236
lb CORREA Hf'JI\O, M,\(,DA.L["'''', 2003, op Clt, P 6'"7
1 \ H '\BERLE, PET ~R, La lIbertad fondamental en el Estado Constltttctonal, rrad Carlos RarnO'i,
Ilma, PontifiCIa Umvcr<¡ldad Católica del Perú, 1'097, P 108
mtrin"ecos" como los denommaba De Otto,~U es decir, aquellos que vienen dados
por b propu naturaleza de los derechos.
Lo,> límites mternos son así, "aquello~ que sirven para ddlmr el contemdo
mIsmo dd derecho. resultando, put:s, mtrínsecos a su propia defilllClón, Los límites
Jl1ternos, constltuyen. pues, las fronteras del derecho, más allá de las cuales no se
está. ante el e)CrCIClO de éste 5100 ante otra realtdad".~l
Así par.1 reconocer los límnes mternos o Intrínsecos de los derechos es neceS<lna
la deJ,rnltaclón del derecho. lo que SIgnIfica Identificar el conJunto de facultades
que éste entrañd y sus contornos o fronteras a partIr de 'iU construcuón dogmática
a partir de una tnterprer.Klón unItana del texto constituCional. ,umoOlzando y
artIculando el derecho con los otros derechos y bienes Jurídlco~ constituCionales,
además de conSIderar las leyes que los desarrollen, como aSimismo, las construc-
CLones desarrolladas por la lUnsdlCcJón consntuclOnal que culmInan la definiCIón
del derecho por mand.1tD constItUCIOnal o con arreglo a ella.
ASImIsmo, eXIstiría una defmutanón dIrecta de los derechos que es la definiCión
contenIda en el orden constItucIOnal o en ella y la legislaCIón a la cu<d la pnmer.l
remite, que determinan los contornos del derecho re~pecnvo, tal como resultan
de su naturaleza. ("on total independenCIa de los límItes que se producen por su
aImOIllzaClón con los demás derechos r bIenes constltuclOnale<;,
A su vez, eXIstiría una dell1Jlzttlc¡ón mdlrecttl, que estaría dada como resulta-
do de la armonrzaCIón de un derecho específico con los demás derechos y bienes
JurídlCos constItUCIOnales.
Por otra parte, es pOSIble dIstmguir entre las de]¡mJtaclOoes l.onsntucionales
mmedlatas y las delimItaCIOnes (;onsrlcuclOnales medJatas 22
Una dell1nudctón COllstttuclOllúl ¡¡¡mCdltlta es aquella reaJlzada por el propIO
teAto constitUCiOnal a través de sus enunCiados normJ.tlvos SIn requerIr prenslón
posterIor del legislador, como ocurre con el derecho a lit Vida; el derecho a la
Igualdad ante la ley, libertad de enseñanza, el derecho de reunIón o el derecho de
.lSOClaClón, entre otros
Una delmutaczón constuuclOnal medllltfl es aquella que debe ser completada por
normas legales de desarrollo y configuraCión del derecho. eXlstlendo un mandato
consntuclOnal explícito o Implícito al legislador para ello
LJ~ O no, h,-"¡AC10, Dneeno COJ1StltuLlO'¡,z¡ SIStema de FuenteS, Ed Afie! Derecho, Madnd,
198'7,p 1')1
"Lo!> JerechO'> tundamt.'nrales' , en Lórez Cucrra. 1 llJS v unos, LJerecho
PERl7 TRtI\\'), PAllL(),
COffftlttUlOlldl, E~l
f,rant lo Blanch, V.ut'floa, 19QQ, p 118
c.'. Ver ~ObfL la matena, ]J\j\<"J"El C"u\IPO,] 0\\ lfR, DerechoJ fundamentales (onlepto ygil14ntzaJ,
MadnJ. td [rotta, 1<)99, flP 38 v <;Igulcmcs
5 1.2. LA 1 J-(lR1A f)~ lOS 11Mn F~ (::\TI:RNOS (1f. [OS D~RFCH()<'" Esta teoría separa
los conceptos de derechos y límItes, denommando a estos úlnmos hmitaciones en
CU.lnto lmplJcan restncclOne<.l en el eJerclCto de los derechos,
Para esta perspectIva, 1.1 delimitación de un derecho consl~te c:n fijar su con-
tenido normal y los límites o frOnterds de su extensIón, mientras qu~ los límites
extrínsecos o externos de los derechos operan sobre ese contenido "normal" o "prima
f.1CIe", con el objeto de restnnglf las posibilidades de ese ejerCtClO
ASimismo, se plantea tambIén otra dIferenCIa entre delimitaCión y de límite
extrínseco o restnctIvo de los derechos a través de la "tntervenCtón". En tal dere-
cho, que conStste en una razón de proteccIón del derecho fundamental mismo,
reconoCiendo su "alor preferente en el ordenamiento constltucLOnaL En la medida
que estas lIltelvenclOnes restriCtIvas de los derechos en su contemdo "normal" es-
tán 50metldas a cautelas espeCIales a través de las cuales se eXige "una Justdicaclón
particularmente ngur05a de las mismas a través de la .1plícaClón del prinClplo de
proporclOnaltdad (y, en la medida que exprese algo diverso de éste, a través de
la barrera última que es el contemdo esencIal de cada derecho fundamental), su
prevIsIón en la ley. la generaltdad e Iffetroactlvldad de dICha ley, y la mediaCIón
como regla general del Poder JUdICIal para actualIzar concretas ltmltaClones" 2~
Las límItes externos en cuanto restncclOnes establecIdas por el legislador
proceden de reservas específitas de lImitaCIón, las cuales son constitutivas de lí-
mItes y no sol.tmente declaranvas de límItes preeXIstentes de los derechos (límItes
rnternos de los derechos).
Esta perspectiva rechaza la concepción de los límItes mternos de los derechos
en cuanto contnbuye d una concepCIón estrecha del ámbno normatIvo de los
derechos fundamentales.
Mientras que la concepCIón de los límItes externos se basa en una concepCIón
amplia del ámbIto normativo de los derechos fundamentales y una mayor tutela
de ellos, como aSimIsmo, un mayor control racIOnal explícito de las restncclOnes
a los mismos 2..¡
:' BR-\(;E C-\...\!A.Z'\~O, fOAQUI.!'., Los limues a 103 demho\jimdamefltdleJ, Ed Dvklfl~on Madrtd,
2004,p 2:~
"~ BRA{,E C-\M \7:-\1\'0, 1(H\..2l IN, lOJ limztt.'sa lorderechOJ fimdamelltd/eJ, Ed D\-kmson, Madnd.
lOO4,p 178
CAPITULO 11 ELEMENTOS DE [lQGMATICA DE LOS DlRECHOS Fur~DAMENTAlES OELlMITACION,
- REGULAClON LIMITACIONES, CONFIGURAUON y GARANT1AS DE LOS DERECHO') FUI\lOM"IEr\¡TAlf.S
cláu,ula pétrea del mIsmo derecho, en CU.lnto ImpIde la regreslvid.ld del nrvel de
reconOClmIento ya akJ.nlado.
.' SentenCIa del Tribunal ConstItucional, Rol ~u 389, Je fecha veIntIOcho dL octubre de
1.003, constderando dt:C1ffio\épuffio
c" Fmre otrJ.!., "Ientencla del1nbunal CO\1<,t\tuClonal Chileno, Rol N° .325 de 26 de Junio
de 2001, conslderJ.ndo 46
CAPITULO 11 ELEMENTOS DE D()GMATIC A OE Uf; DlRECHOS FUNDAMENTALE':J OtLlMITACIDt\l
- REGULACION, LIMITACIONES, LONFIGURACION y GARANTIAS DE LO:; DERECHOS FU(\¡[jfl,{l"IE1\JTAU::S
El 1espeto tl los dered,oj di los demdJ }' los hIenes IUridlCOS constltuClunales
(orden publIco. salud púbJ.ca. morJl púbhca. proteccIón del medIO amb,ente.
segundad naCional) conSIderamos que no constituyen un auténuco lImae general
de todos los derechos en cualqUIer caso, y.l que dlo~ pueden solo lImitar .llgún
aspecto concreto de uno o mis derechos, pero ellos no pueden lImItar d cada. uno
y todos los derechos Siempre y en todos los casos. Además, es el propIO texto de la
Carta Fundamental, el que establece expresamente qué derecho~ están ltmltados
por qué bien JurídICo constltuClOn.ll. para dIo basta observar la redaCCIón de cada
uno de los numerales del J.rtlculo ] 9 de la Constitución
Parte de la doctrma conSIdera el abuso del derecho como un límIte general
de los derecho.', No concordamos con dICha perspectiva, tal concepto ha Sido
elaborado en la doctnnJ iuspnvJtJSta y Jlgunos lo han trasladado al ámb,to del
derecho públIco y del derecho constitucIOnal Se tratd de un concepto con un alto
godo de mdetermmaClón, el cual no puede apltcarse en el caso de los derechos
fundamentales 31 atentar COntra el contenido esenCIal de cada derecho, ya que el
elerclCJO del ámhlto norm<ltlVQ del derecho amp.uado constitucIOnalmente no
puede constltulf un abuso del mismo por defimctón, ya que dteha conducta no
estarl.l amp<lrada por el derecho, estando en una situaCión de no derecho Por otra
parte. las restncClones a lo~ derec...hos en un Estado ConstItucional democrático
operan expliCltamente con sUJeción a todas las garantíds de dICho Estado, como
.lSlill!SmO sometidas a una explícita argumentacIón de su JustificaCión basada en la
ley Fundamental. Fmalmente, no podría constituir un límite general a los derechos
por carecer de rango constttuclOnal, ya que los derechos no pueden restrIngirse o
hmltdrse en ba..\e a pnnClplOS mfraconstltuclOuales smo en base solamente a razones
avaladas por el proplO texto constitucIOnal
5.2.3. Lo.., LlMrTI::-, E'CP¡ lcno'!. Los límites que poslblhtan restnnglr los de-
rechos fundamenr.ues son sólo aquellos que señala la propIa CartJ Fundamental
o que pueden deduclfse de una Interpretación Unttana. sistemátICa y finalísta de
la misma En el prImer caso eStaremos ante límItes explícItos, en el segundo caso,
ante límites ImplíCItos.
AsumImos que los límites explícitos pueden clastilcarse en límítes de contemdo
materIal y límltes de habtlttaClón competenCIa! r
Los límzte) explíCltos de contentdo materIal son aquellos que establt'cen content-
dos sustantivos que poslbtlltan la reStflCCIón de los derechos fundamentales, como
ocurre por ejemplo con los derechos a la hbertad de enseñanZd (art. 19 N° 11);
el derecho de reumón (art. 19 N° 13), el derecho de asOCIarse (art. 19 N° 15); la
BRAGE C~\L\ZANO, JOAl.l1 'IN, Lm /t'mues ti lo; deredros folldumenta!es, 2004, rr 303 l'~.'i
114 LlBR()/Ec\¡"¡o,
CII,PITUlO 11 elEMENTOS DE DOGMAflCII, DE lUS DERECHOS f-UNDAMENTAlES DEUMITACION
- REGULAClON LlMITACIONE..S, CONFIGURACIÓN y GARAN1IA) DE LO'; DEf;ECHOS FUNOArAENTALES-
5.2.4 Lo~ I ¡MIl F. . [Mf'LILflU<". Los límItes implícitos son .lquellos que no están
previstos de manera expresa en el texto constItucional, estdndo consotwdos por los
derechos tundamentales y por los \'alore~ y bienes constitucIOnales, correspondlcndo
J.lleglslador determm.ulos dentro del mJ.rco auronzddo constiruclOn.llmente, en
funCión de Id realídad SOCial de cada momento, siempre sUleta al control del Tnbufl.ll
ConstituCIonal (artículo 93 de la Constltuclón). Lls limItaCIOnes Implícitas de los
derechos son aquellas que la JUriSdICCIÓn cons[ltuclonal han encontrado legítImas,
aun cuando no posean JustificaCión en derechos, finahdade5 o bienes constituCIo-
nales protegIdos V formalmente expliCItados (limites tambIén llamados Intrínsecos)
Nuestro Tribunal COnstitUCIonal no se ha pronunCiado explícItamenle sobre
la matena, aun cuando 1I1dIrectamente parecí era !.ostener la no aceptación en su
¡urlsprudenCJJ. de tales ltmitacIones, mcluso en el caso en que ha aceptado derechos
ImplíCItos Oos cuale~, en cuanto tales, son derechos fundamentales yl por tanto, al
menos, de IgUal valor consntuclOnal que los blenes con!.tltuClonalmente asegurados),
ha sostemdo que estos no pueden afectar las dlsposlClOnes constltuclOnales En efecto
en sentenCia Rol N° 226 de 30 de octubre de 1995. cOllsztÚrando 25" tÚtermzna, ",.
La doctnna como nuestra ConstltuClón Política reconocen la eXistenCia de dere-
chos. aunque no estén consagrados t'n el texto constitucIOnal, a mellos que esta
C01l5agraCtoll zmplzque una VEolanón a las normas fimdamentales"
116 LlRR()T[('VL1,
CAPlTUlU 11 ElEMENTOS DE DOGMATICA DE lOS DeRECHOS FUNDAMENTALES DEUMITACl6N,
REGULACluN, LfMITACIC,NES, CONFIGURACION)' GAR.'\T\JTIAS DE LOS DERECHOS FUNOAMlNTAlE:,-
Por otra parte, es también punto pJ.cífico la funClón que corresponde allegls-
lador en la configuración y desarrollo de los derechos como JSlmlSmo en su tarea
de hmttaóón-restncclón cuando eXiste una habilitación constltucional y basarse en
un bien constltuclOnalmente deterromado en formd expresa o tá(:lta. Constituye JsÍ
tarea del legISlador fiJar o explIcitar los contornos de los derechos fundamentales.
En todo caso. la vahdez de dICha regulación legal de los contornos de los
derechos o su eventual restrlCClÓn dependerá del respeto al contenIdo esenCial de
los derechos
DIR¡ (HO\ PI ~\[) L\JJ.v (4I} ~ nJAR. LVT1AS ( nNSTl n CJ(l \'ALES· Tomo 1 117
- HUMBERm NOGUEIRA ALCALA
2'. SentenCia del Tnbunal COIlS[¡fUclOnal chlieno, Rol No 167, de 6 de abnl de 1993, con-
~Iderando 12
:'J SenrenclJ. 1rtbunal Cummuclunal de Chile. Rol Nu 37 {}, dd '-) de abnl de 2003. coml-
derando declmOCUaITo
120 /[BROlLr,IL'"
CAPlrLiL() 1I ELEMEr\¡T05 DE DOCiMATICA DE tOs DERECHOS FUNDAMENTALES DELlMIfAClOili,
REGULACiÓN LIMITACIONES, CONHGURACION y GAPAMIA'.:> DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALl<:
y COfll'O'llentc flextbt//dad. dado el alto quórum que o.zge esta ¡fase de lt>./Jer ptlra su
dprobaclóll. nlOdrficaclón o derogaCión ". lO
Por último, cabe preguntarse qué "lUcede con los derechos que están garan-
tizados constltuClonalmente, Sin que e'-Ista una reserva de ley que les afecte de
m.mera especial, como es el ca~o, entre otros. del derecho ~l la protecClón dt:' la
vIda privada y la honra de la persona y su familIa (artículo 19 N° 4), el derecho a
VIVir en un medlO ambiente lIbre de contammaclón (artículo 1 Y N° 8). En telles
casos, caben dos npos de respuesta, la pnmerJ., que ellos no pueden ser IJmlf.ldo~
por d legislador, ya que J.sÍ lo ha deseado el constituyente, fortdleCIendo el eStatuto
consmuclOnal de tales derechos o, segunda. el legIslador puede regular tales derechos
aplICando Justificaciones determmadels por la propia Constitución, tales como lo'i
derechos de terceros o la eXistenCia de bienes jurídICOS de rango constÍtucional
En esta encrUCIJada optamos por la segunda alternativa, la que conSideramos
mis coherente con el sistema constitucional de derechos fundamentales y la Idea
de que los derechos form.lfl un SIMema dentro del cual ellos se interrelacIOnan y
ilmItan recíprocamente, SIn que se afecte su contemdo esenclJI Así, el artículo 19
N" 26 de la ConstituCIón chilena es aplICable a cada uno r a todos los derechos
a~egurados por tal precepto constituCional, estén con o Sin reserva de ley, ya que
conSideramos que lo que lIO puede helcer el legislador tampoco lo puede concretar
la potestad reglamentJ.f1a autónoma o de eJecuClón del PreSidente de la República
N uestro ordenamiento cOnStItuClonal asume en materia de derechos huma-
nos la perspectIva de que la regulaCIón o limitaCión de los derechos sean siempre
adoptadas por elleglsl"dor, con el máxImo de desarrollo y denSIdad pOMble. ello
transforma la reserva de ley en reserva parbment.ana, y..l que Jo "esencial" en matena
de derechos fundamentales sólo puede ser resuelto por el Parlamento, sin que pueda
haber un apoderamiento de dicho ámbito regulatoflo por el titular de la potestad
reglamentana; mcluso la Carta Fundamental chilena, en ;u articulo 64, prohibe
expresamente que el legIslador delegado pueda regular matenas comprendIdas
respecto de derechos y garanoas constItUCionales, lo que está entregado sólo di
legIslador formal, <11 Congre.;;o NaCiOnal
El Tnbuml ConsnruclOnal señ,,]a que "es pnnClplO general v básICO del De-
recho Constlcucwfidl chileno la 'reserva legal' en la regulaCIón del elerclClO de los
derechos fundamentales, esto es, toca al1eglslador1 r sólo a él, disponer normas al
respecto, SIIl más excepCIón que la referente al derecho de reunión en lugares de
uso público, regIdo su eJerCICIO por dlSposlCíones generales de poltCIa (artIculo 19
N° 13 de la Constltución), pero tanto aquellas regulaciones como ésta no puede
"J ~entcntJJ. del Tnbunal LommuClonal, Rol N" 383 de fecha -) de ~ep(lembre de 200i,
coos,lder.mdo 23 b(e pnnClplo ~e repite en la ~eIHCIlCla Rol N° 442, dI;' 1! dt' fIl.Hd de J(I~ mil
D
ClOCO, con\lderando 9
124 LIBR07EC\'L4®
CAPITULO II El EMENTOS DE DOGMATlC A OF LOS DERf CHOS FUNDAr-..1ENTALES DELlrv1ITAClÓN,
REC,UI.ACION, LIMITACIONES, CONrfGURAUuN ~ GARANTIAS DE LOS DEREúiÜ:;, HJNDAME,'\JTALE')
a él, disponer normas al respecto, 5tn mas excepclon que la referente al derecho de re-
timón en lugare5 de uso plÍbltco, 1·egldo:>.u eJerCIClO por dlSposícíones genertlles de polldi¡
(artículo 19 N° 13, de la Con;.,tltuezón), pew ttl1lto aque/la5 regulacIOnes (omo ésta no
pueden (lfictar el crmtemdo esencial de ({des derechos" "
El Tnbllnal Constitucional también ha estableCido que las regulacIOnes de
los derechos en lo referente a condICIOnes, plazos y modahdades de ejercICio deben
sc:r determmadas pOI lel', ya que es ésta y no el reglamento la que debe resguardar
la garantía de la Igualdad."
En el derecho comparado europeo se sude dlStlI1gUlf entre re~erva absoluta
V reserva relativa de ley. La reserva absoluta de ley se concreta cuando el constitu-
yente establece la obltgaClón para que el órgano legIslativO regule, por sí mIsmo,
la totalidad de b matena re,ervada d l., ley. Siendo sólo pOSible y permisible de
remitir al reglamento las dISposIcIones de puro detalle tendtentes a la eJecuCIón de
los preceptos legales. En c~lmbJO.la re~erva relativa de lev, ~e (ar <Ktenza por permitir
que la ley pueda lImItarse a establecer b ... normas báslC'ls de la dlSCJphna respectIva
reservada a la It'y, pudIendo remitir el reSto al reglamento. Estamos en presenCId de
reserva absoluta de ley cuando el constituyente utIliza térmlllOS tales como "sólo
por ley" o "la ley regulará", etc., a su vez, est.lffiOS frente a una reserva relatIva de
ley cuando el constituyente utilIza térmmos tales como "de acuerdo con la ley",
"con arreglo a la ley", "conforme a la ley", "en los térmmos que señale la ley", etc,
En la misma perspectiva, nuestro ordenamiento constItucion.u permIte dlsttn-
gwr un segundo I1Jvel del prmciplo de reserva legal el que se encuentra estableCIdo
en enunCIados constItucIOnales especificos, los cuales determinan un nIvel más o
menos absoluto de tal reserva dependIendo de las respectivas mJ.tenas
EStd segunda perspectiva ha SIdo conSIderada por el Tnbunal COnStltucIOnal,
el cual ha resuelto' "Que la Consntuclón esrable'ce que. en CIertos casos, la regula-
C Ión de algun" matenas por parte del legislador no debe tener la mISma ampI.tud y
profundidad que otras Es por ello que hay casos en que la fuerza de la reserva legal
puede ser calificada de ab~oluta o relanva En este últlmo caso, lllcumbe un mayor
campo de acción a la potestad reglamelltana subordinada, siendo propIO de la ley
señal.u sólo las bases, cnterlOS o parámetros generales que encuadr.lo el eJerCICIO
de .iqUella potestad Ello ocurre cada vez que Id Con~ntucJón emplea expreSIOnes
como 'con arreglo a la ley', 'de at..:uerdo con las leyes', 'con sUJeCIón a la ley', 'de
acuerdo a lo que determme la ley', o 'en conformIdad a la ley', v. g. en los arrÍculos
10 N° 4; 24 IOcíso ,egundo. 32 N° 22; 87 y 94 de la ConstituCión en vigor"."
ti Sentl.-1l0d del'-Jnbun.u Consn(UciOnal, Ro1239 de techa Jlecl~¿I<; Je ju/iu de mil nO\ .x-lenws
nOYeIHa)' seiS, comlJerando noveno
Sentencld de! Tnbunal Con<;wuC/on.tl, Rol N° 24', de fecha l'-l de octubre de 19l)G
,<; )encenCI.l 'InhunJl ConmtuclOnal de Cl111c, Rol Nu 2".¡, dd 2(; de .lbfll de ] l)()7, Con-
lJfREUj(),) Ff,'ND,1 HtNLlI F~ l: (? 4R1L\ n~" cu V'TI J ['UU,\"l1 ES. Tomo 1 125
HUMBERTO NOGUEIPA ALCI\LA
,>¡derando :!b, Sentencia lnbunal ComtltuclOnal. Rol N° ro, de 9 de abril de :!ú03, coO\lderando
dCClmo"exw
,1, SentenCia Tnbunal ComtlfUCiOnal. Rol N° .FO, de ') de abnl de 2003, con<;¡deranJo
deClmocravo
1~ SentenCia fnbunal ComnrucwnaL Rol N° J70, de ') de J.bnl de 2003, cooslder,lIlJo
declmonowno
,¡. ~t.ntenC!a Tnhunal COO\tI[uClonal de Chile, Rol N° J2'), de126 dt Juma de 2001, Con-
,Idelando 38, ~ohre restnCClún ala c!f{ubclOn de vehlculo~ caralírlCm
1'1 BRAG[ CA.\\.\.,lA'l0, JO"''...;l~TN, Lo~ límlte~ a los dtlfChos fu11ridmentales, Madnd, l:-d Dvkmson,
2004, pp 320 v S~
126 lllJRUTEC\L-1"
CAPIlUI_u 11 ELEMENTO':, DE DOGMATICA DE lOS DERECHOS FUNDAMENTALES DElIMITACI6N,
REGULACiÓN, LIMITACIONES, CONFIGURACION y GARAN1IA~ DE LOS DERECHOS FLlNDAMfNTALE':-. -
¡" .\t.nccIloa fnbuna.! Cvns(I[uclOnal dL Ch¡Je, Rol N° 32'), Jd ~G de ¡UJllO de 2001. ('nu-
sldt>rJnJo 38, whre re~{nCClÓn.lla. ClTCu!aCH"n de vehlcuJos cJ.raJíncns.
,1 SemencJ.l Tnbun.ú C'llsnruclonaL Rol N° 370, del \) de .lbnl de 2003 comlder.mdo
VIgéSimo segundo
Así toda limitaCIón autonuda por la Carta Fundamental que realICe elleglSlador
de los derechos fundamentales, además de la neceSidad de que esté expresamente
.lutonzad.l por la Carta Fundamental. debe ser JUStificada, no pudIendo ser arbItra-
na. Por tanto SIempre debe realtzarse un luiClo de consntuclOnalidad a p.utlf de la
relaCión entre la lllnluClón del derecho y el bien que busca ser protegido por ella,
lo que se concreta a través de un jUiCIO de proporclOnahdad, hay una reslstf'ncia del
derecho frente a la limitaCión mjusnncada, el JUICIO que se emite debe estar centrado
en 51 la ltmltaclón es razonable y proporcIOnada o no lo es, SI nos encontramos en
este últImo caso, la hmltaCIÓn constltuye una lnconstltucíonalidad
ASim1smo, la regulacIón legal en el sentIdo de restncclón del eJercICIO de un
derecho debe tener SIempre presente como parámetro de control de razonabilidad
el pnnClplO de proporclOnahdad, el cual, en el ámbIto de los derechos ImplIca una
prohIblcIón de mtervenClón del legIslador en senndo estncto o de lImItaCIOnes que
no sean adecuadas o necesanas para la finahdad constItucIOnalmente consagrada
~: ~emenCla det Tribunal ConstltuclOnaL Rol Na 3'70, de fecha nueve de abnl de do~ mil
tre~, con~ld<.tandm tngé~ltno qumto y tngt-'\¡mo ..eJ\..to.
128 UBROTECVlih
CAPlTULO!l [LflJl[NTO':l OC aDGMArlCA DE LOS DERECH'J<:; FL'I\JDA.hlEI\JTA.1ES DEu~mI\CIÚN,
RECULACILJN LIMITACiONES, CmlFlGURACI(,N y GARANTIAS DF LOS OERFCHOS FUNLJAM[NTALf:S
y persegwd.1 por el legjsbdor a través de 1.1 regulaCIón que afecte a los derecho'i
esenCiales, Ello supone, como establece CaZ'COíl de Canl, "la e_'!:/stencUl de ,PJa re/arlón
camal entre un medIO y lmil finalIdad que se [ll/lCUlll ¡/ un prinCIpiO (el de propOl-
cíonafídfld), medzante el cllal se procede a exmnmar una fi1lalzdad esttlbleuda por el
poder fegz~lat[lJo y la elecezón de la deczsÍón nm-mlltivll tttzllzada"."¡
Hay así una prohzbIClÓJl de MsproporClón, las leyes que ltmitan el eJercIcIo de los
derechos v garantías deben restrIngIrse a lo mdlspensable no afectando los derechos
constltuClonaJmente protegIdos. Toda tntervcnclón estatal en el ámbito del eJerClClO
de los derechos limdamentales debe rener un sentIdo de propoTClonal,dad entre los
medIOs empleados y los objetivos persegUidos que ~e denva de la naturaleza de los dere-
chos humanos y dd Estado de Derecho. Es así que la Corte Constltucional Federal de
A1emama ha establecido que el príncíplD de proporClonahdad resulta de la naturaleu
de los derechos fUndamentales, constituyendo un pnnClplO de rango constitucional en
CU.lllto componente del Estado de Derecho (BY erfGE 19, .342; 29, 512)
El prInCipIO de proporcionaltdad se encuentra Implícito en nuestra Carta
Fundamental, en vIrtud de l.:t prohIbICIón genera1 de arbltranedad qut" surge de
los artículos 6°, 7° Y 19 N° 2 t"n una InterpretacJón slstemitJGl y finalIsta, con s-
tJtuyendo una eXlgenCla que denva del Estado de Derecho.
Así, el prlllClplo de proporclona/ldad, tamblén denommado pnnClplO de pro-
Illblclón de excesO por Peta Lerche, comprende tres subpnnctplOs: el przncIpIO de
finalztidd, que ,ltlende a la legltlmldad dellin persegUldo por la norma; el pl'lllCZPIO
de adecuaCIón, que establece el control de ¡doneldad de la norma y su consIstenCIa
y coherenCld con el fin persegUJdo, el prmcIpzo de necesuiad que determma lo pres-
cmdlble o no de la mtervenuón, deterrnmando el pe\Jgro y la necesldad de que la
norma legal produzca el menor daño posible, y el prtnClplO de proforctonalttÍt¡d en
sOltldo estrzcto, que determm.lla raClonahdad de la lOtervenc¡ón, determmando el
objeto de la mtervención y el efecto que ella produce en el derecho
Otto y Pardo, 'a todos los derechos a una mera reserva, Úl de regulaclOll de su ejerezclO
.Y al mismo tiempo, sU)f'ta a esttl allirmte del contemdo e;}ellua/': mientras que en1(,
los demás casos) se establece que la regulaCión legal dehe estar específicamente
autoflzada por la Constitución.
El obJetivo del ,lrtkulo 1q N° 26 no es atnbutr un poder al legislador, SInO
limItar el que nene .:ltTlbUldo por b propla ConstJtucJón, como lo hacen también
las constitucIOnes europeas antes señaladas.
ElleglShdor está oblIgado a respetar \' tiene prohIbIdo constitucIOnalmente
.lfectar el contentdo esenCJal de los derechos, DIcho contemdo esenclal se COfl5'tlture
en ti barrera constItUCIonal Insuperabl~ e Infranqueable en la tarea de escd.blecer
pOSibles hmlt,lCIOnes de los derechos, constItuye un límIte al poder de limlt~lr los
derechos, constituyendo la dImenSión constituciOnal dd derecho provemenc(' de
la tradiCión Jurídica que se debe preservar.
Como señala Otto y Pardo la garanttd del contenIdo esenCIal de los derec!10s COJIS-
tltuye e/límite de los límites (Schranken-Schranken): "porque hmlta la pOSIbilIdad de
hmltar, porque señala un límite más allá del cual no es pOSIble la aCtiVIdad hmltadora
de los derechos fundamentales y de las lIbertades púbhcas",'- posiCión que apoya)'
fortalece el cJ.ráccer directamente normatIvo de los derechos fund.lmentales.
El legISlador debe respetar la naturaleza Jurídica de cada derecho que preexISte al
momento legislativo y a los mtereses JurídIC.,amente protegidos. Así el núcleo objetivo
mtrínseco de cada derecho constituye una entidad previa a la regulaCIón legislativa.
El contenzdo esencut! del derecho es un concepto JurídICO mdetermmado que
debe determinarse para cada derecho específico En última instanCia es el Tnbunal
ConstltucIOnal. como Intérprete final de la ConstitUCIÓn, qUien espeCifique tal
contenIdo esenclal que hace reconOCible al respecttvo derecho
L.1 Corre ConstlfuClonal alemana, en la sentenCia "SoZIalhilfe", deterrnmó
que el contenido esenCIal mafectable de los derechos debe ser avenguado para cada
derecho fundamental, a partir de su slgOlficado espeCIal en el slsrema global de
derechos (BVEr. GE22, 180(219».
Otras constitucIOnes latinoamerIcanas cambIén se refieren indIrectamente
al contemdo esenCial de 10'1 derechos, sólo a manera eJemplar podemos señalar la
Constitución boliViana, en su artículo 229 el cual preCIsa:« . lo;}' de"edJos rc{'OnoCldos
por esta LonstItUClón no pueden ser alterados por las leyes que regulan Slt qerCtcto»
~(, DI< OTlO \ P-\RflO. lí,NA([ü, "La garantía del comemdo csenCl.-J del artículo ''ij 1 de la
ConstitUCión E~p<l.ñola", en Derechos Fundamentalej } ('umtltunón, Martín R\..tortdlo, Lorenzo, v
De Otto y Pardo, IgnaCIO, Edltonal C1VltaS ~ A , Madnd, 198R, p 106
4~ DE OTTO '! PA.RDO, ll.t-.ACIO, op elt, r 126
712. Lo\. [EURI-\. RH.AIIVo\. ">OBRl: I:! CONTENI[)(/ I:<"rNU-\.L Dr LU~ DERrCHOS
E<;ta teoría sostIene IJ neceSidad en 1.1 fa~e de determInacIón del contenldo esencIal
del derecho de b consldcr.KJón de las demás normas que contemplan bienes Jurí-
dteos protegidos constltuclOnalmente Así la teoría relatIva del contemdo esenCial
de lo~ derechos. hace que los derechos sean relativos a la valoración de lo~ demás
blenes JurídiCOS constItuClonalmente protegidos.
La teoría relatzva de! contemdo esenc'lld de los derechos jillldamcllttllcs precIsa
que el contenIdo esencIal marca un límIte débIl, ya que puede ser sobrepasado por
el legislador mediante una Just¡{lcaClón que encuentre apoyo explícito en la Carta
Fundamental o pueda extrJ.erse Implícitamente de la ffilsma,"C) de su afectaoón
a través del pnnclpio de proporClonaltdad. Como s~ñala AJexy, para la teona
relatIva "el contemdo esencial e~ aquello que queda despu¿s de una ponderaCión
Las restriccIOnes que responden al prmcIFlO de proporclOnahdad no leSIOnan el
contenIdo esencIal aun cuando en el caso partICular no delcn nada del derecho
fundamental".'iO Esta teoría debtltta el contentdo del derecho al relatiVizarlo y
posibIlitar su reStncción en diversos grados en Virtud de límites externos.
Un autor aleman que partIcIpa de este enfoque, Van Hlppel, parte de la con-
sJderdLlón de que las normas de derechos fundamentales regubn cuestiones b.áSIGIS
de orJen soual, Siendo formuladas en forma abstracta y, por tanto, neceSItan de
concreCión. los derechos sólo son d¡recrnces de los distIntos Intereses de lIbertad
Cada norma que con nene un derecho fundamental es aplIcable sólo cuando y en la
medida en que a los intereses de ltbertad protegidos no le son contrapuestos intereses
o bienes JurídICOS de mayor rango Cada derecho encuentra su límIte natural de
Cdr.1cter Wffianente a lo~ mtereses o bienes JurídICOS de mayor rango o entidad. La
tesIs de Van Hlppel reqUIere valorar Intereses en confhcto y ponderarlos en c.Ida
lJFRE:.CH(¡::, FUXD.. L\fE\'1IiLES í'(-;1&L\ TÍ4.S CO,\ ~T[T( GO\ Uf::, • Tomo 1 133
- - HUI\.1BERTO NClGUlIPA ALCALA
caso concreto, en todo caso, nunca puede un Interés de libertad (un derecho), ser
necesario para proteger blene5 ¡urídIcos de mayor enndad.
Para la teoría relativa, el conremdo esenCial es lo que queda después de la pon-
deraCión de los derechos o del derecho respectIvo con orros bIenes jurídICos constltu-
clOlules, buscando protegel el derecho en toda su e:xtensIón, a través de un eqUIlIbno
entre los derechos de las personas y los Intereses de b sOCIedad (bIen común)
Este enfoque hace del contemdo esenClal dd derecho una noción extremada-
mente vanable e Insegura En efecto, el contenido esenCIal del derecho se confunde
con la ponderaCIón de del echos, el que pasa a ser el únIco límite del legislador,
Con 10 que se desfigura el contenido esenCIal de cada derecho, estableciendo una
JerarqulZaClón COncreta que depende de una valoraCión subJetlva del l11térprete
que puede van.'!.r de contemdo un derecho
Asumir esta concepCIón parece contrano a la Idea contenIda en la Carta Fun-
damental de que haya un contenIdo esencial objetivo que no pueda ser afectado
por el legIslador
Pneto Sanchís llega a afirmar que el concepto de contemdo esencial de los
derechos se constituye así, no sólo en un "concepto mdeterrnmado, sino más blen
en un concepto ImpredecIble",~l
7 1.3 LAs TI:ORL'I."l \L1BIFTf\'A.S '! OBIFTI\1I.\ DEL (ONfFN[Do FS.l:NCJAL DF LO"l
DFRl:(:HO~. La doctrma alemana ha desarrollado las concepcIOnes de la teoría sub-
jetlVa y obJctn,a del contemdo esenClal de los derechos
Así algunos autores 50stlenen daramente una doctnna subjetIva del contemdo
esenCIal de los derechos, entre ellos puede CItarse a Stem, a Dunng, entre otros
Ekkehart Stew so~tIene que los derechos esenCIales o fundamentales protegen
tntereses partIculares, haCIendo pOSible dICha proteCCIón para que las personas c/eI-
zan los lI1tereses garantizados consntuclOnalmente, SI un derecho se limIta hasta el
punto de que la.s personas no pueden disfrutar de mnguna manera de los mtereses
protegIdos por el derecho fundamental, al ImpedIrse su eJercICIO, tal lImItaCión
afecta al contentdo esenCIal y, por tanto, es lI1COnStItllclonal. Así E. Stem Identdlca
el objeto de protecCión que constItuye el contenido esencIal del derecho, con los
mtereses mdlvlduales constItucIOnalmente protegidos.
A su vez, Dunng preCisa que los derechos fundamentales o esenCiales son
derechos que están conectados a la Idea de n.uuralezJ humana, Siendo derechos
que naturalmente pertenecen a todo mdlvlduo de la espeCIe humana, por el hecho
de ser persona humana. Los derechos tIenen aSl un carácter supraposIttvo. Para
el autor en comento, "la dignidad humana expresa una espeCificaCIón matenal
'1 PRIETO \A.'\'( IIIS, Ll lIS, "La lunlfactón de los derecho~ fundamenrales v la norma de clausura
del SIHema de llbt'rtade~", en Ret'ma Demho~)' Ltbrrtndt!~ N° R, cncro~JunlO de 2000, p 4Y)
134 UBROTEC'fL1"
CAPITULO 11 FLEMEI\lTOS OE DLJGfvlATI(A úE' LOS DER[CHOS /-UNDAMENTALE') DELIMJTACJON,
REGlILACION LIMITACIONES, CQNFICURACION y GARANTIAS DE LOS DERECHOS ~UN!JAMEN1AL¡:'o -
7,1.4 LA.'l 1 FORIAS (lBrf: ¡-r\A\ DEL l~ONTrNIDO ¡''1LNCJAL DF J 0\ DrRl:CHe''>. Por
SU parte, hay otros autores que sostienen la doctrwa O~!etlva de! I..'Dntemdo esel1t:!1l1
de los derechos que consideran el contenido esenCJal de los derechos una c.1tegorÍa
dd derecho en su globalidad en cuanto lIlstlrutos, en tdl perspectiva de encuentran
autores como Fnedrh.::h Klem V HJ.rtmur Jacket ~,
Klem conSidera que un número Importante de limitaCiones .l los derechos
fundamentales no serían pensables Sin que se afectara el contenido e~enclal de los
derechos. pudiendo uniJzarse como ejemplos la pena de muerte en rebuón al
derecho a la vIda, la priSIÓn perpetua efecnva en relación a la libertad personal. las
expropldClOnes en rebClón al derecho de propiedad. El planteamiento de Klem
senala que 1.1 hmJtación de un derecho fundamental afectaría el conteOldo esenCial
sólo cuando el número de afectados fuere elevado, perdIendo el SIgnificado que le
atrlbu)'e la Carta Fundamental.
Jackel conSIdera que el contenido esenCIal de los derechos no cubre b dimen-
sión sub1etIva de los derechos indiViduales ya que de lo contrario habría problema~
Insolubles, como son las relaCIOnes de SUjeción especial cuando el admmlstrado
tiene una relación espeCIal de dependenCla con la admullsrraClón, por el hecho de
estar Insertado en una orgamz,lClón, lo que lleva aparejado una situación de restnc-
clón de derechos Por otra parte, se encuentra la SituaCión de pérdida de los derechos
fundamentales, lo que no solo afecta el núcleo esenCIal de los derechos, smo que
produce una restncción JurídIca total del derecho fundamental, como puede ocurra
por ejemplo con la sItuaCIón de expulSión del terntorío naCIOnal
Como precIsa Gavara de Cava, Hartmut Jáckel concluye que la "protecCión
de las pOSICiones de los derechos fundamentales mdlvtduales se debe realtzar a
través de las norma~ Jurídicas que establecen las propias garantías de los derechos
fundamentales, que son más directas y efectivas que lo que puede establecer la
cláusula del contenido esenCial" ~,
"2 Sobre la macena \ er, C,\\ o\RA DF Co\\ \. JI. \]\0 C\RIQ<;, Derechos fundamenta/e, ')1 de,tlrrolLo
üg/Sltlt1l'o La g41tlntia esenrltll de 10\ d!!Techoj fimdtlmenttlle, en la Ley Fundamn/tul de Bonu, Ed
Centro de h[UdlO~ ComtltUC1onale~. Maund, 1':)94, pp 51 v ~s
" G ,\\,\R¡\ DF C\\'A. [l '\N Co\Rio:" Dere,hm fUlldamentú.!t:J y Jes.¡rrol/o lt"glSblflm 1 a gtlr.J1JtÍi1
e~lltcu¡/ J¿ lo, Jae.ho' fimdamentales en Id Lq FUl1d'1J11-ental de BOn1Z, Ed Centro de htutllm Con;-
muclOnales, Madnd 19')4, r 3'i
~, COME:' CAl'JOTl[ HU, JJ' Lhrerto ComtItucwlli1l, Ed LlVuna Alml'dma, Portugal, 199.3,
pp 618-620.
7.1 6. L\ cONCH'C:ION [NSrI [UC[ONAL OH CON rrNIDll 1:SENl'IAL Dé. IO~ tJf.RE-
CHO'). Peter Haberle en Alemama ha desarroUado la teoría InstituCional del contemdo
esenCial de los derechos. De ,lCuerdo a este enfoque, dICha categona se refiere a la
dlffit>nslón msntuClonal que determina el sentido, alcance ycondlClOnes de ejercido
de los derechos fundamentales La garantía del contemdo esencial se ennende como
una g:lraotÍd InStituCIonal que dICe relaCión con los fines objetIvamente establecidos
en la Carta FundamenrJ )' en funCIón de los cuales se aseguran los derechos funda-
mentales, debIendo e/legislador analIZar la InSnrUClÓn, la cual se encuentra defilllda
por el conjunto de la normatIva constituCIonal, además de las condlClOnes sociales e
hIstóncas que forman el contexto de los derechos fundamentales.
Pérez Luño en España nos dirá que b teoría mstItuclOoal del contenido esen-
cial de los derechos puede aportarle a la teoría lUSnaturaltsta críuca. "la eXIgenCIa de
ampltar el background de datos slgmficanvm. para dehmltar el contenido esenCIal
con la apelaCión a la. conCIenCia lustónca que posee la entera humamoad, en el
momento presente, de sus valores y derechos fundamentales"."h
DFRLCHU'> }[~\'1J.{Mf,\ r,¡ü S"} G:iRA..!.\ rLD cO\'j/lTE 'C!tJ,\:1/ E} • Tomo 1 137
- HUMBERTO NOCUEIRA AlCALA
,~ SentenCIa del Tnbunal Conmtuclonal e~pJ.ñol NY/198L FJ R, BJC::!. (1981) 83, '13-94
138 LIBWIU.'VIA,
CAPITlJLO II FLEMENTOS DE [lOGMAT1CA DE I OS DERECHOS Flll\[Jll,MENTALES Dt Llrv\ITACION
REGULAClON LIMITACIONES, lONFIGURAC10N y GARANTIAS DE. LOS DERECHOS FUNDAMFNTALES
la dlsClplma del eJerCICIO redunda ;Iempre sobre la d,sc'plma del contenido, )' lo;
límItes al eJerClOO se resuelven en límites .11 contenido" (t
A través del .lnáhslS de casos concretos y la elabordclón JunsprudenCldl y
doctnnal se estructurJ.n pnnClplos, p~lUUS o tests m.b o menos estrICtos a través
de los cuales se estJblecen estándares aplicables a caso~ análogos postenores. po-
tencl.ítldose la segundad JurídICa y la preVISIbIlIdad del derecho aplIcable.
,,1 P~Cl, AU<,SV'WRü. "La gar.m71a del dmní fondamcmah ndl'orJmamenro costlfUzlOo.ue
italIano íl ruolo Jelleglslawre e del dlflm di IIberra", en AA \,\ NUOl1e dlllle/l{fOm lIel dmttl dI
Izbeft,l S(rtttl tn onUle dI Pau/o Banfe, P.ldova, 1999, pp 109 v ~'"
140 L/BROTE(.\,úJ,,,
CAPITULO 11 ELEMENTOS DE DOC,MAT1CA DE LOS DERECHO';, FUNQAMFNTALES DEUMlT,\C10N,
REGULAC10N, LIMITACIONES CONFIGURACION y GARANTIAS DE LO':, DERECHOS FtJNDAI\IE(\¡TALES-
que afectaba el conrenido esencial del derecho J la hbertdd personal. (BV erf CE
22, 180 (219-220))
7.2.2 LA or( ¡()N JURl,'o,!'RllD1:N( 14.L DEI TRmUNl\l CON..., In u( IONAL C'HIl FNO.
Al respecto el Tnbunal Constlcucwn.11 chJleno se ha pronunciado sobre el sentldo
V ale.mee del contenido eosenCl.ll de los derechos, señalando: "lfl esenCIa del derecho
dcbollOS comepfUtlr/a desde el punto de VlstJI del ordenamIento pOSlllllO ~y dentro de
6tt' tÍmblto p,eclfar el akanre de /¡¡ f](Jrma constItucIOnal en los térmmos más senctllos,
ptUU que set! entendIdo por fodos'y no sólo por los estudlO~os de Id ctencltl JurídIca
Desde es!tl perspecttlJd, debemos entender que un derecho es afectado en su ''esenCIa''
cuundo se la prll1e de aquello que le es conswtanczal, de numera tal que de..lt1 de ser
reconoCIble)' qUf' se ImpIde "el lIbre eJerczclO" en aquellos casos en que ellegzslador lo
jomete a ex¡gCJll1t1S qlle lo hacen lrrealzzable, lo entraban más alld de lo razoll~lble o
lo prtVtln de !1JteM jltJ fdzca" (,:.'.
En esta maten a nuestro Tnbunal ConstitUCional Sigue la doctrIna desarrollada
por el Tnbunal ConstituCIonal español en sentencia 1111981, el cual señaló que el
conteflldo e~enClal del derecho, es una nOCIón con dos acepCIones· "1 Muuralcza
J1lritilCfl de cada derecho, vale deczr, el modo de concebzrlo o configurarlo E1l oc{[)/Ones.
el )Jomen'y el alcance de un derecho son preVIOS al momento en que éste resulta regulado
por el legislador concreto El tIpO ab.\trrlcto preexIste conceptualmente al momento legIs-
latlVo, pudle/ldo hablarse en tal ;entldo de la reconoelb'¡"lad de ese tipO abstl-acto en la
regulaclÓ1l COllcreta Desde esta óptIca, constztuyen el contemdo esenczal de un derecho
sub)etwo aquellasjacuftades o poszbtluitldes de actuacIón necóarta::. ptIra que el derecho sea
recolloezble como perteneCIente al tIpO de~cnto, smlas cuales el derecho se desrwfuralzzarz'a.
Todo ello rt!ferzdo al momento hIstónco de que en cada. caso se trata)' en las condlclOne<;
mherentes en liS SOCiedades democráticas. 2. Los mtereses JurídIcamente protegídos corno
nlÍcleo y médula del derecho, Con ello se hace re(érfllCla a la parte del eontellldo del
derecho que es necesarza para que los mtereses Jurídlcarnente proteglbles, que dan VIdA al
daecho, ~esultell real. com. reta y efectiVamente protegIdos En esta perspectwa se descolloce
el ''contemdo esenezal del derecho" cUtmdo el derecIJo quedll sometido a IUnUtlClOlleS que lo
°
haccll Impracticable, lo dificultan mds allá de lo razollable /0 depoJen de la Ileeesarla
protecczón':¡'" Pudiendo ambos cntenos utlhzarse complementanamente
El Tnbunal Constitucional entra a determinar las características de las hnut.1-
ClOnes leglslatlvas de los derechos permisibles, vale declf, aquellas que no vulneran
el contemdo esenCial del derecho:
"c ¡;;;cJJrcncla del Tnb1Joal COnStltUClonal c1ulcno, Rol N° 4J dt 24 de febrero de 19R7. coml-
Jerando,> 20 \' 21 En el ml'>mn sentido Sentenna del Tnbunal ConmruClonal. ro1e\ 200, 226 Y 2RO
'J Cuada por FERT\JAl\l1FL Sl<CAnO, FRA~CJ~('ll. up ctt. P 489 Ver ramhlLn, TORRI:\ D[l Mo-
R.\l, Al\. TO"10, PrllloplOs de derecho wmtltuClotlld español, tercera edloón, Unl\ef\!~hJ ('omplurcmt.,
Mad¡¡d, E'>paña. 1992. pp ,6'i 366
"-16. Clzbe agregar, ademds, que tales IZJllzftlclOlles jtllflds pueden afectar el conte-
nulo eJencuzl del derecho, esto es, no pueden conStJtlr en 'prultlClón 'del derecho. . prlVáCeÓll
para fa cual. en confonllldad con fa COJljtltuaón, no lÍene competencza el legzslador,
SZfutlctón que con/leva de suyo la vulnenzczón de los artículoJ 6° JI 7° de !tI CoustltUaóll.
47 Que, tl ma..yor abulldamunto. debe tenerse presente que todl pretendzda
ImutaClón o restrunón d un derecho constttuctonalmente tlsegurado, puede establecerse
IÍmcamente en los ctlsos y ctrCUllstanctaJ que en forma p,easa y resh"lctlva mdzca la
Carta FUlldtImelltal; y que. ademtís, tales ftmztdclOnes deben ser ser/aladas con ab:fOluta
precmón, ti fin de que no sed foctzble una mcorrecta o contradtctorhl lIlterpretaczón
Astnusmo, eJa eXlgzdtl preclSlón debe pemlltzr la ap!tCtIctÓn de las restncctoJles Impuestas
de U!la J"tltmna zgzut! paJa todm los aJfxttldoJ, COll pardmetros mcuestlOnables y con una
mdubItable detennllJaczón del momento en que aquel/as /mutaclOnes nacen o cesdn "l~,
ASImIsmo, la doctrina del Tnbunal ConstItucIOnal se desarrolla y explICIta
aún más en la sentenCIa rol N° 280 cuando determma'
" . que pard IzmItar deforma constttuclOllalme1zte admIsIble un derecho fimda-
menttd ~m Impedzr su lIbre ejerClCIO, tales ImutaclOnes deben. przmermnente, encontrarse
señaladas en forma precIJa en fa Carta Fundamenttll, en segutda, debe respetarse el
prznczpío de tgualdad, esto es, deben zmponerse de mdnera tgual paJa todos los tzftc-
tador, ildemá.., deben establecerse ron mdudable determmaezón, tanto en cf momento
que nacen, como en el que cesall y. finalmente, deben estar estab/ecuJa.. con parámetros
11lcuesttonabler, esto es razonables y justifiCtldtH (Rol Nr) 226, consIderando 47) El
derecho se haCi' zmprtlctÍcable cuando sus focultades nO pueden t]ecuftlrse. E/ derec¡'o
se dificulta más alid de lo razonable cuando ids IImItaezones se convzerten en 111tole-
rtlbles ptlra jU titular Fznalmente, debe twerzguarse SI el derecho /;fl stdo desp0jtldo de
su necest1rtd protecezón o tuteltl adecUtldtl a fin de que el derecho IZO se trtwsforme en
una facultad l/ldtponIble para su titular Estos supue..tos deben ser ap/zcados. en todo
ulso, con la confluenCIa de dos elementos Irrenunctables En prImer lugar, el momento
hIstÓrzcO de cada SituaCIón concrettl, por el carácter evolutIvo del contemdo esencztzf del
derecho. y luego, !ds condlclOJ"les znherentes de las sooedadts democrátlCllS, lo que alude
tl determllltlr el sntema de IÍlmtes del ordelltlJlltento jurídtw genertll y cómo juega en
142 LlBROlcr\'IA',
CAPITULO II ELEMENTOS DE DOGrv1A1ICA DE LOS DERFCHOS FUNLJAMEr-...ITALlS OFUrv1lTACION,
- REGUlAClON, LlMl1Al\ONES, CONFIGURACI6N y GARANTIAS DE LOS DERECHOS FuNOAMENTAlE:"
r" SenrenCl.1 del Tnbunal ComtltUClonal chIleno, Rol N° 389, de ft.cha dlcuocho de dlClembre
J44 UBROT[<'''Lh
CAPITULO II El EMENTOS DE DOGMATICA DI:: LOS DERECHOS FUf\JDó.rvIEN1ALES OlllMITAClO~,
RtGULACION, LIMITACIONES, CONFIGURACIÓN f GARANTIA':> Dl LOS DERFCHOS FUNDAMENTALtS
(,H C'\RLl'" HERRLRA, M¡¡,LTF[ ÁNG[L, "PrinCipiOs generales de la futcla de los derechm "
hbenades en la Comnruclón e~paiiola", en RevtJta de la Facultad de Derecho de La Uml'ewdad Com-
plme1l5e, 1979, pp 11-113
[,e' LORlNLO RUDRIGlTEz-AMIA), MAGDALE~A, op ut, P 242
146 UBROTEíSH"
CAI'lTUlO iI E:.LEMENTOS DF OOCf\JATICA DE. lOS lJERECHOS FUNDAMENTALES DELIMITACiÓN,
- REClIU\.CH:'lrJ lIMITACIOI\JES, COT\l¡:¡CLJRl\CI(')l\1 y GIl¡¡;¡AI\J nA:; DE LO') DERECl-10" Fur O'\/\,'ENTALF,:>-
mentales en no poder hacerlos v,tler cuando con dIo se ponen en peligro bIenes
IUrIdlCOS necesarios p.lra la e\lstel1Cla de b comunldad, tesIS con la. cUdl ~e reduce
a cero la gdfJ.ntÍ.1 de los derechos frente;:¡ una fuente ll1agotable de limitacIOnes,
las que no tienen nmgún i-undamento constlcuoondl y que pone los derechos de
las personas a diSposICión del poder púbJ¡co Este enfoque, a su vez. esrá prohibIdo
expresamente por los tratados de derechos humanos de los que Ch¡}e es p,ure, r en
los cuales se impone al Estado, el respeto de los derechos dun en caso de peligro de
desaparición del Estddo, como es en los casos de guerra (ConvencIón AmerIcana
en Derechos Humanos, artículo 27)
Esta posIcIón es ratIficada por la doctrina emanada de los fallos del Tnbunal
ConstitULlonaI. el que determIna "una potestad ílímztad(l lOmo 1,[ de! proyecto en
e:-;tudlO llulllera zpso une el tlrtÍcu!o 5° de la COllstltuClón. pues slgntfim un e¡erCIClO stn
límztes del poder estatal en cIrcunstancIas que fa propza Carta Fundamental estt¡blece e11
forma perentorIa que tal poder es ¡mutado, y ¡mutado de mallertl expre~a)' específica,
preClStlJJlCnte, pur 105 derechos escnuales que emanan de 1,1 naturaleza humana" .-0
Esta perspectiva ya había SIdo desarrollada )urisprudenClalmt.'nte por la Corte
lnteramencana de Derechos Humanos la cual ha estableCIdo que el ll1terés general
o el orden público no pneden lTIvocar<;e como "mediOS para supnma un derecho
garantizado en la ConstituCIón o en el derecho lOternacional de los derechos hu-
manos ratlficado y vigente, y,l que dIChos conceptos tIenen como componentes
esencIales el respeto a la dlgmdad )' los derechos humanos, adem.is de que deben
Inrerprerarse de acuerdo .1 las ,ustas eXIgenCJaS de un.1 socJedad democrátIca, te-
mendo en conSIderación -como ha sostenIdo la Coree Inter;:¡meIlcana de Derechos
HUffidnos- "el equIlibriO entre los dIStlnWS Intereses en luego y las necesJdades
de preservar el objeto y fin de la ConvenCIón Amencana de Derechos Humanos"
(C.ID H. en O.c. )-1986, párrafo 67)
El legIslador dIspone de cIerta pOSIbIlIdad de Irmltar-rewmgrr V regular el
eJercICIO de un derecho. en los casos que la Carta Fundamental autoriza, pero ella
no puede nunca afectar el contemdo del derecho constItuClonalmente protegido;
de torma tal que la posIbílíddd de restringír el ejercido de un derecho termma
donde comIenza. la proteCCIón constItUCional del Imsmo
Sm embargo, nos parece que hay SituaCIOnes eJ\.cepcIonales, en que además
de ~ostener una concepción del conteflldo esencIal de 1m. df'rechos fundamentales
preferentemente subjetIva, hay que conSiderar neceSidades de la comuIlldad que
hacen exigIble en casos concretos, que eXIgen en dicho caso) una pnvaclón del
eJercIcIo del derecho completa por penodos prolongados, como son las penas de
pn~Ión o los mternamIentOs de enfermos mentales pelIgrosos Conslderamo~ con
-11 ,)entWCld del Tnhunal ComnruCJonal chIleno, Rol N° 24R. H..ltirm<lda en :-'entl'nC1J del
lnbunal Consmuclonal chileno, Rol N° 2:"6, conSiderando l '
SentenCIJ. dt"l lnbllnal ComntuClonal chlienu, Rol N° 32') de 26 de Jumo d!'" 2001,
conslJcr ando 48
11. BIBlIOGRAFfA
152 l/BR(J/ECWAu¡,
CAPITULO 11 ElEM'fNTQC; DE D0GMATICIlt DE L05 DEREC H05 FuNl)lltMEl\ITIltLES DElIMJrAClÓ;\J
- REGULACiÓN, LlMITAClONES. CONFIGURAClON y GARANTIAS DE lOS DERECHllS FLJNOAMENfALES
154 LIBRUTE'V!.I,