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Assinado por RICARDO MAGALDI MESSETTI:25239801851 em 08/10/2013 13:45:13.361 -0300

Brasília

EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO EGRÉGIO SUPREMO


TRIBUNAL FEDERAL

A CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO SISTEMA FINANCEIRO (CONSIF),


entidade sindical de grau superior de âmbito nacional, inscrita no CNPJ sob o nº 03.860.033/0001-
08, com sede em Brasília-DF, no endereço SCS Quadra 1, Bloco “H”, Edifício Morro Vermelho,
15º Andar, Cep: 70.399-900 e CONFEDERAÇÃO NACIONAL DAS EMPRESAS DE
SEGUROS GERAIS, PREVIDÊNCIA PRIVADA E VIDA, SAÚDE SUPLEMENTAR E
CAPITALIZAÇÃO (CNSeg), associação civil de âmbito nacional, com sede na Rua Senador
Dantas, 74, 13º andar, Centro, Rio de Janeiro – RJ, inscrita no CNPJ/MF sob nº 10.393.001/0001-
05, com fundamentos nos arts. 102, I, “a” e “p” e 103, IX, da Constituição Federal, bem como nos
arts. 2º, IX e 10 da Lei nº 9.868/99, veem, mui com fundamento no artigo 6º, §§ 1º e 2º da Lei nº
9882/1999, veem, por seus representantes judiciais devidamente constituídos (docs. 01 e 05), mui
respeitosamente, à presença de Vossa Excelência propor a presente

AÇÃO DIRETA DE INCOSNTITUCIONALIDADE


com pedido de Medida Cautelar

contra o art. 1º, da Lei Complementar nº 110 de 29 de junho de 2001, que instituiu a contribuição
adicional devida nos casos de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de 10%
incidente sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao FGTS, durante a vigência
do contrato de trabalho, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

Confederação Nacional do Sistema Financeiro


SCS Quadra 1 Bloco H 14° e 15º andares
Edifício Morro Vermelho
70399 900 Brasília DF
Tel. 61 3218-5300 Fax 61 3218-5322
Email secretaria@consif.org.br
ADI FGTS Consif final 08/10/13
DA LEGITIMIDADE ATIVA DA CONSIF

1. Como é cediço, uma das mais importantes inovações contidas na Carta


Magna de 1988, no que se refere ao controle concentrado constitucional das leis, foi a ampliação
do rol de legitimados para a propositura da ação direita de inconstitucionalidade, até então
reservada ao Procurador Geral da República1.

2. A partir de então, passou aquele a ter legitimação concorrente com os


demais relacionados nos incisos I a IX do artigo 103 da CF, preceito este que veio ser corroborado
pelo art. 2º da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999.

3. Pois bem, dentre os que possuem legitimidade para a propositura da ADI,


encontra-se nos incisos IX de ambos os dispositivos supra referidos, a “confederação sindical ou
entidade de classe no âmbito nacional”.

4. Destarte, faz-se necessário demonstrar que a Confederação Nacional do


Sistema Financeiro preenche os requisitos do art. 535 da CLT, que dispões sobre a organização
das Confederações e que, portanto, integra o rol de legitimados aptos a utilizar o controle
concentrado de constitucionalidade.

5. Neste diapasão, conforme declaração do Ministério do Trabalho (doc. 02), a


CONSIF possui registro sindical naquele órgão como representante sindical das Instituições
Financeiras e Assemelhadas, Empresas Seguradoras e Empresas de Capitalização e Previdência,
com abrangência e base territorial nacional, e tem seu Estatuto Social devidamente registrado no
1º Oficio Civil das Pessoas Jurídicas de Brasília, que, logo no seu artigo 1º, dispõe tratar-se de
"entidade sindical de grau superior que, no sistema confederativo de representação sindical
instituído pela Constituição Federal, congrega as federações que agrupam as entidades de classe
representativas das instituições financeiras e assemelhadas, empresas seguradoras e empresas de
capitalização e previdência, que operem em todo o território nacional." (doc.03).

1
O E. Min. Gilmar Ferreira Mendes ressalta a importância da ampliação do rol de legitimados, pois se tirou do "chefe
do Ministério Público a posição de juiz último da constitucionalidade das leis". (Direitos Fundamentals e Controle de
Constitucionalidade, 2ª. ed., Editora Celso Bastos, p.277)
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6. Além disto, por meio da ata de reunião do Conselho de Representantes
(doc. 04), prova-se que é composta por 4 (quatro) federações, uma a mais do que o mínimo
previsto em lei.2

7. Voltando ao seu Estatuto Social, verifica-se que tem como objetivo "propor
qualquer tipo de ação que vise defender e resguardar direitos e interesses das categorias
econômicas representadas, inclusive Ação Direta de Inconstitucionalidade, Mandado de
Segurança Coletivo e outras, na forma da lei".3

8. Resta patente, dessa forma, possuir a CONSIF legitimidade e interesse para


a interposição da presente ADI.

DA LEGITIMIDADE ATIVA DA CNSEG

9. A Confederação Nacional das Empresas de Seguros Gerais, Previdência


Privada e Vida, nos termos do art. 1º do seu estatuto social, é uma associação civil, não sindical,
sem fins lucrativos, com atuação em todo território nacional, que congrega e representa outras
associações integradas pelas empresas atuantes nos segmentos de seguros gerais, resseguros,
previdência privada e vida, saúde suplementar e capitalização.

10. A CNSeg é de fato uma entidade de classe de âmbito nacional e, na


qualidade, tem legitimidade para o ajuizamento da presente ação direta, pois preenche os
requisitos fixados pela jurisprudência desse C. Supremo Tribunal Federal.

11. Conforme a jurisprudência desse C. STF, para que determinada associação


civil seja considerada uma entidade de classe de âmbito nacional, faz-se necessária a
demonstração (i) de que a entidade efetivamente representa uma classe, de modo que seus
associados estejam vinculados entre si pelo exercício de uma mesma atividade profissional ou
econômica, havendo homogeneidade de interesses; bem como (ii) de que a associação desenvolva
suas atividades em pelo menos 9 (nove) Estados da Federação, de forma caracterizar seu alcance
nacional.

2
Conforme exigência contida no art. 535 da CLT;
3
Art. 3º, V, do Estatuto Social
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12. Os objetivos da CNSeg são representar perante os Poderes Executivo,
Legislativo e Judiciário, os direitos e interesses dos segmentos de Seguros, Resseguros,
Previdência Privada e Vida, Saúde Suplementar e Capitalização, e ainda, propor, como
representante do mercado, ações judiciais4 (doc. 06).

13. É importante consignar já ter ocorrido o reconhecimento, por essa Suprema


Corte, da legitimidade ativa de “associações de associações”, uma vez que “o conceito de entidade
de classe é dado pelo objetivo institucional classista da respectiva categoria social ou
agremiações que os congreguem”5.

14. Insta salientar, ainda, que o Ministério Público Federal, em parecer


proferido nos autos da ADI 4.293/DF, reconheceu a plena legitimidade ativa da CNSeg para
propositura de Ações Diretas de Inconstitucionalidade.

“Primeiramente, está presente a legitimidade ativa. A requerente é entidade de classe,


uma vez que representa, em âmbito nacional, a categoria de empresas que atuam no
setor de seguros privados e capitalização”

15. Resta patente, dessa forma, possuir a CNSeg legitimidade e interesse para a
interposição da presente ADI.

DA PERTINÊNCIA TEMÁTICA

16. Por fim, cabe demonstrar a pertinência temática da matéria, requisito


necessário para o cabimento da ação direta de inconstitucionalidade. Este requisito exige que haja
uma relação lógica entre a questão versada no ato normativo impugnado e os objetivos sociais da
entidade requerente. Assim, a norma contestada deverá repercutir direta ou indiretamente sobre a
atividade profissional ou econômica da classe representada pela requerente.

4
Art. 2º, I e IX, de seu Estatuto Social
5
STF, AgRg na ADI 3153/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Rel. p/ acórdão Min. Sepúlveda Pertence, dju 09.09.2005)
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17. Trata-se de verdadeira condição da ação para a propositura de ação direta de
inconstitucionalidade, ora considerada como manifestação do interesse de agir, como faz a
doutrina pátria, ora como requisito qualificador da legitimidade ativa ad causam, no entendimento
da jurisprudência dessa Suprema Corte6.

18. Embora haja as mais variadas concepções sobre a pertinência temática esse
Augusto STF assim já decidiu: “para que haja essa pertinência, é necessário que as norma
impugnadas se apliquem, direta ou indiretamente, à classe representada pela entidade autora”7.

19. No que diz respeito a este requisito, dúvida não há que a presente ação tem
por objeto norma que afeta diretamente as entidades representadas pelas autoras. A leitura dos
dispositivos da lei impugnada deixa claro que a norma em foco alcança a todas as entidades que
estão acobertadas em sua representação pelas requerentes, existindo, por consectário, a pertinência
temática do tema.

DO DISPOSITIVO OBJETO DESTA ADI

20. A presente ADI dirige-se contra Contribuição Social Geral instituída pelo
art. 1º da Lei Complementar (LC) n° 110, de 29 de junho de 2001, incidente nos casos de
demissões de empregados sem justa causa, devida pelo empregador e calculada a alíquota de 10%
sobre a totalidade dos "depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço
("FGTS"), durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às
contas vinculadas" (doc. 07).

LEI COMPLEMENTAR Nº 110, DE 29 DE JUNHO DE 2001

Institui contribuições sociais, autoriza créditos de


complementos de atualização monetária em contas vinculadas
do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS e dá
outras providências.

6
ADI 1096/RS – RTJ 158/441
7
ADIMC 1464/RJ Relator Ministro Moreira Alves, DJ 13.12.96, p. 50159;
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O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu
sanciono a seguinte Lei Complementar:

Art. 1º Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de


despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o
montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo
de Serviço – FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das
remunerações aplicáveis às contas vinculadas.
Parágrafo único. Ficam isentos da contribuição social instituída neste artigo os
empregadores domésticos.

Art. 2º Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores, à alíquota de


cinco décimos por cento sobre a remuneração devida, no mês anterior, a cada
trabalhador, incluídas as parcelas de que trata o art. 15 da Lei no 8.036, de 11 de maio
de 1990.
§ 1º Ficam isentas da contribuição social instituída neste artigo:
I – as empresas inscritas no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e
Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES, desde
que o faturamento anual não ultrapasse o limite de R$ 1.200.000,00 (um milhão e
duzentos mil reais);
II – as pessoas físicas, em relação à remuneração de empregados domésticos; e
III – as pessoas físicas, em relação à remuneração de empregados rurais, desde que
sua receita bruta anual não ultrapasse o limite de R$ 1.200.000,00 (um milhão e
duzentos mil reais).
§ 2º A contribuição será devida pelo prazo de sessenta meses, a contar de sua
exigibilidade.

Art. 3º Às contribuições sociais de que tratam os arts. 1o e 2o aplicam-se as disposições


da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, e da Lei no 8.844, de 20 de janeiro de 1994,
inclusive quanto a sujeição passiva e equiparações, prazo de recolhimento,
administração, fiscalização, lançamento, consulta, cobrança, garantias, processo
administrativo de determinação e exigência de créditos tributários federais.
§ 1º As contribuições sociais serão recolhidas na rede arrecadadora e transferidas à
Caixa Econômica Federal, na forma do art. 11 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990,
e as respectivas receitas serão incorporadas ao FGTS.
§ 2º A falta de recolhimento ou o recolhimento após o vencimento do prazo sem os
acréscimos previstos no art. 22 da Lei n° 8.036, de 11 de maio de 1990, sujeitarão o
infrator à multa de setenta e cinco por cento, calculada sobre a totalidade ou a
diferença da contribuição devida.
§ 3º A multa será duplicada na ocorrência das hipóteses previstas no art. 23, § 3o, da
Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, sem prejuízo das demais cominações legais.

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Art. 4º Fica a Caixa Econômica Federal autorizada a creditar nas contas vinculadas do
FGTS, a expensas do próprio Fundo, o complemento de atualização monetária
resultante da aplicação, cumulativa, dos percentuais de dezesseis inteiros e sessenta e
quatro centésimos por cento e de quarenta e quatro inteiros e oito décimos por cento,
sobre os saldos das contas mantidas, respectivamente, no período de 1o de dezembro de
1988 a 28 de fevereiro de 1989 e durante o mês de abril de 1990, desde que:
I – o titular da conta vinculada firme o Termo de Adesão de que trata esta Lei
Complementar;
II – até o sexagésimo terceiro mês a partir da data de publicação desta Lei
Complementar, estejam em vigor as contribuições sociais de que tratam os arts. 1º e 2º;
e
III – a partir do sexagésimo quarto mês da publicação desta Lei Complementar,
permaneça em vigor a contribuição social de que trata o art. 1º.
Parágrafo único. O disposto nos arts. 9o, II, e 22, § 2º, da Lei no 8.036, de 11 de maio
de 1990, não se aplica, em qualquer hipótese, como decorrência da efetivação do
crédito de complemento de atualização monetária de que trata o caput deste artigo.

Art. 5º O complemento de que trata o art. 4º será remunerado até o dia 10 do mês
subseqüente ao da publicação desta Lei Complementar, com base nos mesmos critérios
de remuneração utilizados para as contas vinculadas.
Parágrafo único. O montante apurado na data a que se refere o caput será
remunerado, a partir do dia 11 do mês subseqüente ao da publicação desta Lei
Complementar, com base na Taxa Referencial – TR, até que seja creditado na conta
vinculada do trabalhador.

Art. 6º O Termo de Adesão a que se refere o inciso I do art. 4º, a ser firmado no prazo e
na forma definidos em Regulamento, conterá:
I – a expressa concordância do titular da conta vinculada com a redução do
complemento de que trata o art. 4o, acrescido da remuneração prevista no caput do art.
5o, nas seguintes proporções:
a - zero por cento sobre o total do complemento de atualização monetária de valor até
R$ 2.000,00 (dois mil reais);
b - oito por cento sobre o total do complemento de atualização monetária de valor de
R$ 2.000,01 (dois mil reais e um centavo) a R$ 5.000,00 (cinco mil reais);
c- doze por cento sobre o total do complemento de atualização monetária de valor de
R$ 5.000,01 (cinco mil reais e um centavo) a R$ 8.000,00 (oito mil reais);
d - quinze por cento sobre o total do complemento de atualização monetária de valor
acima de R$ 8.000,00 (oito mil reais);
II – a expressa concordância do titular da conta vinculada com a forma e os prazos do
crédito na conta vinculada, especificados a seguir:
a - complemento de atualização monetária no valor total de R$ 1.000,00 (um mil reais),
até junho de 2002, em uma única parcela, para os titulares de contas vinculadas que
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tenham firmado o Termo de Adesão até o último dia útil do mês imediatamente
anterior;
b - complemento de atualização monetária no valor total de R$ 1.000,01 (um mil reais e
um centavo) a R$ 2.000,00 (dois mil reais), em duas parcelas semestrais, com o
primeiro crédito em julho de 2002, sendo a primeira parcela de R$ 1.000,00 (um mil
reais), para os titulares de contas vinculadas que tenham firmado o Termo de Adesão
até o último dia útil do mês imediatamente anterior;
c - complemento de atualização monetária no valor total de R$ 2.000,01 (dois mil reais
e um centavo) a R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em cinco parcelas semestrais, com o
primeiro crédito em janeiro de 2003, para os titulares de contas vinculadas que tenham
firmado o Termo de Adesão até o último dia útil do mês imediatamente anterior;
d - complemento de atualização monetária no valor total de R$ 5.000,01 (cinco mil
reais e um centavo) a R$ 8.000,00 (oito mil reais), em sete parcelas semestrais, com o
primeiro crédito em julho de 2003, para os titulares de contas vinculadas que tenham
firmado o Termo de Adesão até o último dia útil do mês imediatamente anterior;
e - complemento de atualização monetária no valor total acima de R$ 8.000,00 (oito
mil reais), em sete parcelas semestrais, com o primeiro crédito em janeiro de 2004,
para os titulares de contas vinculadas que tenham firmado o Termo de Adesão até o
último dia útil do mês imediatamente anterior; e
III – declaração do titular da conta vinculada, sob as penas da lei, de que não está nem
ingressará em juízo discutindo os complementos de atualização monetária relativos a
junho de 1987, ao período de 1o de dezembro de 1988 a 28 de fevereiro de 1989, a
abril e maio de 1990 e a fevereiro de 1991.
§ 1º No caso da alínea b do inciso I, será creditado valor de R$ 2.000,00 (dois mil
reais), quando a aplicação do percentual de redução resultar em quantia inferior a
este.
§ 2º No caso da alínea c do inciso I, será creditado valor de R$ 4.600,00 (quatro mil e
seiscentos reais), quando a aplicação do percentual de redução resultar em quantia
inferior a este.
§ 3º No caso da alínea d do inciso I será creditado valor de R$ 7.040,00 (sete mil e
quarenta reais), quando a aplicação do percentual de redução resultar em quantia
inferior a este.
§ 4º Para os trabalhadores que vierem a firmar seus termos de adesão após as datas
previstas nas alíneas a a d do inciso II, os créditos em suas contas vinculadas iniciar-
se-ão no mês subseqüente ao da assinatura do Termo de Adesão, observadas as demais
regras constantes nesses dispositivos, quanto a valores, número e periodicidade de
pagamento de parcelas.
§ 5º As faixas de valores mencionadas no inciso II do caput serão definidas pelos
complementos a que se refere o art. 4o, acrescidos da remuneração prevista no caput
do art. 5o, antes das deduções de que tratam o inciso I do caput e os §§ 1o e 2o.

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§ 6º O titular da conta vinculada fará jus ao crédito de que trata o inciso II do caput
deste artigo, em uma única parcela, até junho de 2002, disponível para imediata
movimentação a partir desse mês, nas seguintes situações:
I – na hipótese de o titular ou qualquer de seus dependentes for acometido de neoplasia
maligna, nos termos do inciso XI do art. 20 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990;
II – quando o titular ou qualquer de seus dependentes for portador do vírus HIV;
III – se o trabalhador, com crédito de até R$ 2.000,00 (dois mil reais), for aposentado
por invalidez, em função de acidente do trabalho ou doença profissional, ou
aposentado maior de sessenta e cinco anos de idade;
IV – quando o titular ou qualquer de seus dependentes for acometido de doença
terminal.
§ 7º O complemento de atualização monetária de valor total acima de R$ 2.000,00
(dois mil reais) poderá, a critério do titular da conta vinculada, ser resgatado mediante
entrega, em julho de 2002, ou nos seis meses seguintes, no caso de adesões que se
efetuarem até dezembro de 2002, de documento de quitação com o FGTS autorizando a
compra de título, lastreado nas receitas decorrentes das contribuições instituídas pelos
arts. 1o e 2o desta Lei Complementar, de valor de face equivalente ao valor do referido
complemento nos termos e condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional
– CMN. (Vide: ADIN 2.568-6)

Art. 7º Ao titular da conta vinculada que se encontre em litígio judicial visando ao


pagamento dos complementos de atualização monetária relativos a junho de 1987,
dezembro de 1988 a fevereiro de 1989, abril e maio de 1990 e fevereiro de 1991, é
facultado receber, na forma do art. 4o, os créditos de que trata o art. 6o, firmando
transação a ser homologada no juízo competente.

Art. 8º A movimentação da conta vinculada, no que se refere ao crédito do


complemento de atualização monetária, observará as condições previstas no art. 20 da
Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, inclusive nos casos em que o direito do titular à
movimentação da conta tenha sido implementado em data anterior à da publicação
desta Lei Complementar.

Art. 9º As despesas com as obrigações decorrentes dos montantes creditados na forma


do art. 6o poderão ser diferidas contabilmente, para apropriação no resultado do
balanço do FGTS, no prazo de até quinze anos, a contar da publicação desta Lei
Complementar.

Art. 10. Os bancos que, no período de dezembro de 1988 a março de 1989 e nos meses
de abril e maio de 1990, eram depositários das contas vinculadas do FGTS, ou seus
sucessores, repassarão à Caixa Econômica Federal, até 31 de janeiro de 2002, as
informações cadastrais e financeiras necessárias ao cálculo do complemento de
atualização monetária de que trata o art. 4o.
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§ 1º A Caixa Econômica Federal estabelecerá a forma e o cronograma dos repasses
das informações de que trata o caput deste artigo.
§ 2º Pelo descumprimento dos prazos e das demais obrigações estipuladas com base
neste artigo, os bancos de que trata o caput sujeitam-se ao pagamento de multa
equivalente a dez por cento do somatório dos saldos das contas das quais eram
depositários, remunerados segundo os mesmos critérios previstos no art. 5o.
§ 3º Os órgãos responsáveis pela auditoria integrada do FGTS examinarão e
homologarão, no prazo de sessenta dias, a contar da publicação desta Lei
Complementar, o aplicativo a ser utilizado na validação das informações de que trata
este artigo.

Art. 11. A Caixa Econômica Federal, até 30 de abril de 2002, divulgará aos titulares de
contas vinculadas os respectivos valores dos complementos de atualização monetária a
que têm direito, com base nas informações cadastrais e financeiras de que trata o art.
10.

Art. 12. O Tesouro Nacional fica subsidiariamente obrigado à liquidação dos valores a
que se refere o art. 4o, nos prazos e nas condições estabelecidos nos arts. 5o e 6o, até o
montante da diferença porventura ocorrida entre o valor arrecadado pelas
contribuições sociais de que tratam os arts. 1o e 2o e aquele necessário ao resgate dos
compromissos assumidos.

Art. 13. As leis orçamentárias anuais referentes aos exercícios de 2001, 2002 e 2003
assegurarão destinação integral ao FGTS de valor equivalente à arrecadação das
contribuições de que tratam os arts. 1o e 2o desta Lei Complementar.

Art. 14. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, produzindo
efeitos:
I – noventa dias a partir da data inicial de sua vigência, relativamente à contribuição
social de que trata o art. 1o; e (Vide: ADIN 2.556-2 e ADIN 2.568-6)
II – a partir do primeiro dia do mês seguinte ao nonagésimo dia da data de início de
sua vigência, no tocante à contribuição social de que trata o art. 2º.
Brasília, 29 de junho de 2001; 180o da Independência e 113o da República.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO


Pedro Malan
Francisco Dornelles

21. Referida contribuição foi instituída para fazer frente a necessidade de o


FGTS recompor os expurgos inflacionários das contas vinculadas no período de 10 de dezembro
de 1988 a 28 de fevereiro de 1989 e no mês de abril de 1990, decorrentes da decisão proferida em
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sessão plenária deste Colendo Supremo Tribunal Federal ("C. STF") no julgamento dos Recursos
Extraordinários ("RE") nºs 248.188/SC8 e 226.855/RS9

22. É o que se observa da exposição de motivos do projeto de Lei


Complementar (doc. 08), cujo o teor a Requerente pede vênia para transcrever:

"Temos a honra de submeter a eleva da consideração do Vossa Excelência a anexa


minuta do Projeto de Lei Complementar que autoriza o crédito, nas contas vinculadas
do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, dos complementos de atualização
monetária de correntes de decisão do Supremo Tribunal Federal, sob condição da
aprovação da contribuição social de 10% (dez por cento) dos depósitos do FGTS,
devida nos casos de despedida sem justa causa, e da contribuição social do 0,5% (cinco
décimos por cento), incidente sabre a folha de pagamento, ora propostas. ( ... )
O reconhecimento por parte do Poder Judiciário de que os saldos das contas
vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço foram corrigidos a menor na
implementação dos Planos Verão e Collor I, teve o efeito de aumentar o passivo do
FGTS sem o correspondente aumento do ativo necessário para evitar um desequilíbrio
patrimonial no Fundo.
Diante dessa decisão da Justiça, e devido a possibilidade de que um número
excessivamente elevado de trabalhadores ajuizasse de mandas para correção dos
saldos na mesma proporção, o que teria o efeito de paralisar o processo judiciário no

8
EMENTA: FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS SALDOS DAS CONTAS
A ELE VINCULADAS. PLANOS "BRESSER" (JUNHO/87), "VERÃO" (JANEIRO/89) E "COLLOR I" (ABRIL/MAIO/90). Não
revestindo tais contas caráter contratual, mas estatutário, não há falar em direito adquirido dos seus titulares à
atualização monetária dos respectivos saldos, em face de novos índices fixados por lei, ainda que no curso do prazo
aquisitivo do direito à correção, posto inexistir direito adquirido a regime jurídico, segundo jurisprudência assente
do STF. Aresto que dissentiu dessa orientação tão-somente quanto aos Planos "Bresser" (junho/87) e "Collor I"
(maio/90), posto que, quanto aos demais, não havia questão de direito intertemporal a ser considerada. Recurso
que, por isso, é conhecido em parte e nela provido, para o fim de reformar o acórdão no que concerne aos dois
planos acima enumerados.
9
EMENTA: Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. Natureza jurídica e direito adquirido. Correções
monetárias decorrentes dos planos econômicos conhecidos pela denominação Bresser, Verão, Collor I (no
concernente aos meses de abril e de maio de 1990) e Collor II. - O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS),
ao contrário do que sucede com as cadernetas de poupança, não tem natureza contratual, mas, sim, estatutária, por
decorrer da Lei e por ela ser disciplinado. - Assim, é de aplicar-se a ele a firme jurisprudência desta Corte no sentido
de que não há direito adquirido a regime jurídico. - Quanto à atualização dos saldos do FGTS relativos aos Planos
Verão e Collor I (este no que diz respeito ao mês de abril de 1990), não há questão de direito adquirido a ser
examinada, situando-se a matéria exclusivamente no terreno legal infraconstitucional. - No tocante, porém, aos
Planos Bresser, Collor I (quanto ao mês de maio de 1990) e Collor II, em que a decisão recorrida se fundou na
existência de direito adquirido aos índices de correção que mandou observar, é de aplicar-se o princípio de que não
há direito adquirido a regime jurídico. Recurso extraordinário conhecido em parte, e nela provido, para afastar da
condenação as atualizações dos saldos do FGTS no tocante aos Planos Bresser, Collor I (apenas quanto à atualização
no mês de maio de 1990) e Collor II.
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País, Vossa Excelência decidiu estender a todos os trabalhadores a correção
automática de seus saldos, independentemente de decisão judicial. Isto criou uma
necessidade de geração do patrimônio no FGTS da ordem de R$ 42 bilhões.
(...) Foi exatamente para evitar tais desdobramentos que Vossa Excelência decidiu que
a conta não poderia ser paga exclusivamente pelo Tesouro Nacional e promoveu, com
as centrais sindicais e confederações patronais que participam do Conselho Curador
do FGTS, um processo de negociação que viabilizasse a pagamento do montante devido
aos trabalhadores.
No processo de negociações várias propostas foram apresentadas e discutidas pelas
partes envolvidas.
A proposta daí resultante pode ser resumida da seguinte forma:
- contribuição social devida nos casos do despedida sem justa causa, destinada ao
FGTS, de 10% dos depósitos referentes ao Fundo;
- criação de urna contribuição social de 0,5% sobre a folha de salários das empresas
não participantes do Simples, destinada ao FGTS (não abrangendo pessoas físicas
empregadores de empregados domésticos e de empregados rurais);
- utilização de parte das disponibilidades hoje existentes no FGTS;
- deságio de 10% a 15%, concedido pelos trabalhadores com complementos de
atualização monetária cujos valores estejam acima de R$1.000,00;
- contrapartida do Tesouro Nacional correspondente a R$ 6 bilhões.
(...)
A contribuição social devida nos casos de despedida sem justa causa, além de
representar um importante instrumento de geração de recursos para cobrir o passivo
de corrente da decisão judicial (...) A urgência solicitada se deve a necessidade de que
os recursos das contribuições que ora se propõe criar sejam coletados pelo FGTS no
mais breve período de tempo, a fim de que os trabalhadores possam receber a
complementação de atualização monetária nos prazos propostos na anexa minuta de
Projeto de Lei Complementar. (...)"

23. Nota-se que as despesas com os créditos complementares devem ser


custeadas por recursos advindos de diversas fontes: parcela das receitas financeiras do FGTS; o
produto da arrecadação das contribuições sociais instituídas pelos arts. 1º e 2º da LC nº 110/01;
recursos do Tesouro Nacional decorrentes da emissão de títulos públicos; e deságios a ser aplicado
sobre os valores a serem creditados nas contas vinculadas dos trabalhadores.

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24. Com essa finalidade específica, o art. 3º, § 1º, da LC nº 110/01, estabelece
que o produto da arrecadação das Contribuições Sociais, incluída aquela instituída pelo art. 1º
daquele Diploma Legal10, deve ser incorporado ao FGTS para o custo das despesas com os
créditos nas contas vinculadas dos trabalhadores que optassem pelo recebimento do diferencial de
atualização monetária pela via administrativa, na forma dos arts. 4º a 7º da LC nº 110/0111, tendo
sido os montantes arrecadados direcionados também para o pagamento dos créditos objeto de
condenações ou acordos judiciais.

25. É certo que a validade das contribuições instituídas pelos arts. 1º e 2º da LC


nº 110/01 foi objeto de questionamentos quando da entrada em vigor desse diploma legal.

26. Aguarda-se, por exemplo, a publicação dos acórdãos relativos às Ações


Diretas de Inconstitucionalidade ("ADIs") nºs 2.556/DF e 2.568/DF, julgadas parcialmente
procedentes pelo Plenário do E. STF em 13/06/2012, ocasião em que foi declarada a
inconstitucionalidade da expressão "produzindo efeitos", contida no caput do art. 14 da LC
110/01, bem como dos incisos I e II do referido artigo, respeitando-se assim o princípio da
anterioridade.

27. Nos termos dos debates ocorridos, o Plenário deste Augusto STF assentou:

a) As contribuições são tributos - enquadram-se na definição do art. 3º do CTN.

b) Sobre a destinação (e a não qualificação como impostos):

10
Art. 3º.
§ 1o As contribuições sociais serão recolhidas na rede arrecadadora e transferidas à Caixa Econômica Federal, na
forma do art. 11 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, e as respectivas receitas serão incorporadas ao FGTS
11
Art. 4o Fica a Caixa Econômica Federal autorizada a creditar nas contas vinculadas do FGTS, a expensas do próprio
Fundo, o complemento de atualização monetária resultante da aplicação, cumulativa, dos percentuais de dezesseis
inteiros e sessenta e quatro centésimos por cento e de quarenta e quatro inteiros e oito décimos por cento, sobre os
saldos das contas mantidas, respectivamente, no período de 1o de dezembro de 1988 a 28 de fevereiro de 1989 e
durante o mês de abril de 1990, desde que (...):
Art. 5o O complemento de que trata o art. 4o será remunerado até o dia 10 do mês subseqüente ao da publicação
desta Lei Complementar, com base nos mesmos critérios de remuneração utilizados para as contas vinculadas (...).
Art. 6o O Termo de Adesão a que se refere o inciso I do art. 4o, a ser firmado no prazo e na forma definidos em
Regulamento, conterá (...):
Art. 7o Ao titular da conta vinculada que se encontre em litígio judicial visando ao pagamento dos complementos de
atualização monetária relativos a junho de 1987, dezembro de 1988 a fevereiro de 1989, abril e maio de 1990 e
fevereiro de 1991, é facultado receber, na forma do art. 4o, os créditos de que trata o art. 6o, firmando transação a
ser homologada no juízo competente.
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"A esse respeito, não integrando o produto da arrecadação delas a receita pública, por
ser ele recolhido pela Caixa Econômica Federal diretamente ao Fundo de Garantia por
Tempo de Serviço (FGTS), para depois, com os recursos desse Fundo, que são vários,
creditar nas contas vinculadas dos empregados o complemento de atualização
monetária para cujo suporte foram essas exações criadas, não há que se pretender que
sejam impostos por não gerarem receita pública."

c) As contribuições destinam-se ao FGTS e enquadram-se no art. 217, incisos IV e V, do


CTN.

d) As contribuições não são destinadas ao financiamento da seguridade social e, portanto, não


se sujeitam ao art. 195 da CRFB.

e) As contribuições são sociais gerais, sujeitas ao art. 149 da CRFB.

f) Não são impostos, assim, não há violação aos dispositivos da CRFB relativos aos limites
constitucionais para a instituição de impostos.

g) Não há violação ao art. 5º, inciso LIV, e 10, inciso I, do ADCT.

h) Aplica-se a anterioridade do art. 150, inciso III, alínea “b”, da CRFB.

28. A validade dos arts. 1° e 2º da LC nº 110/01 foi também submetida ao C.


STF nos autos do RE nº 571.484/SP, em que se sustentou que o dever de efetuar o pagamento dos
complementos da correção monetária decorre de responsabilidade objetiva do Estado (art. 37, § 6º,
da CRFB), tratando-se de obrigação quo não pode ser custeada pelo produto da arrecadação dos
tributos. Naquele caso, o Plenário do C. STF, por maioria, declarou que o tema não possuía
repercussão geral.12

12
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ARTIGOS 1º E 2º DA LEI COMPLEMENTAR N. 110/2001. ART. 37, § 6º, DA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CORREÇÃO MONETÁRIA DO FGTS: ÍNDICES ABAIXO DA INFLAÇÃO REAL.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. IMPOSSIBILIDADE DE SE INSTITUIR TRIBUTO PARA CUSTEAR O ÔNUS
FINANCEIRO DECORRENTE DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA. MANIFESTAÇÃO PELA AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO
GERAL. A tese suscitada no recurso extraordinário, segundo a qual a correção monetária de determinados períodos de
correção do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço por índices abaixo da inflação real caracterizaria
responsabilidade objetiva do Estado, razão pela qual o ônus financeiro decorrente daquele ato não pode ser custeado
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29. No que diz respeito ao recentíssimo julgamento das ADIs nºs 2.556/DF e
2.568/DF, poderia se cogitar de sua prejudicialidade para o presente caso, em razão do efeito
dúplice ou ambivalente, por meio do qual reputa-se automaticamente constitucional uma norma
que e objeto de ADI julgada improcedente. A improcedência das mencionadas ADIs quanto à
inconstitucionalidade material das Contribuições instituídas pela LC 110/01, todavia, não afeta o
reconhecimento do direito buscado na presente ação.

30. Ora, como já entendido por esse Augusto Supremo Tribunal Federal, as
decisões definitivas de mérito, proferidas pelo STF, em ADI e ADC, produzem eficácia contra
todos e efeito vinculante. Tais efeitos não vinculam, contudo, o próprio STF. Assim, se o STF
decidir, em uma ADI ou ADC, que determinada lei é constitucional, a Corte poderá, mais tarde,
mudar seu entendimento e decidir que esta mesma lei é inconstitucional por conta de mudanças no
cenário jurídico, político, econômico ou social do país13, como é o caso ora apresentado.

31. Ademais, existem 03 (três) outros fundamentos de invalidade da


Contribuição Social Geral instituída pelo art. 1º da LC n° 110/01 que não foram apreciados pelo
Poder Judiciário, mas que merecem atenção, inclusive porque dois deles decorrem de fatos
supervenientes aos contextos envolvidos naqueles casos já analisados por este C. STF.

32. O primeiro é resultado da inexistência de fundamento constitucional de


validade para a instituição de Contribuição Social Geral sobre a totalidade dos depósitos em
conta vinculada do FGTS de titularidade de empregado demitido sem justa causa, diante da
relação taxativa das materialidades reservadas a essa espécie tributária, nos termos do art. 149, §
2º, inciso III, alínea "a", da CRFB, tema que aguarda a apreciação do C. STF, em regime de
repercussão geral, no RE n° 603.624/SC, a luz da Contribuição ao SEBRAE, onde foi apresentado
parecer do Ministério Público Federal favorável aos contribuintes.

33. O segundo deriva do esgotamento da finalidade que justificou a


instituição da Contribuição Social, considerando que houve a arrecadação de recursos

pela instituição de novos tributos, não tem repercussão geral dada a existência de várias decisões no Supremo
Tribunal Federal pela constitucionalidade dos arts. 1º e 2º da Lei Complementar n. 110/2001.
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suficientes para fazer frente às despesas para o pagamento de expurgos inflacionários sobre
os saldos das contas vinculadas. As contribuições são tributos cuja instituição é dependente de
uma finalidade constitucionalmente estabelecida e, uma vez exaurida tal finalidade, cessa a
validade da própria contribuição. Nesse cenário, a Contribuição Social não pode ser exigida no
caso concreto, sob pena de desvio de finalidade e de violação ao Princípio da Proporcionalidade.

34. O terceiro decorre de ter sido o produto da arrecadação da Contribuição


Social Geral instituída pelo art. 10 da LC n° 110/01 destinado, no ano de 2012, para o
reforço do superávit primário, por meio da retenção, por parte da União, de recursos que
deveriam ser destinados e incorporados ao FGTS. Assim, a aplicação em finalidade diversa
daquela que justificou a criação desse tributo implicou a sua inconstitucionalidade por desvio de
finalidade, como decidiu a C. STF em caso similar (RE nº 183.906/SP).

35. Assim, considerando que tais causas de invalidade da Contribuição


Social Geral instituída pela LC n° 110/01 não se confundem com quaisquer das questões
objeto das ADI's nºs 2.556/DF e 2.568/DF ou do RE nº 571.184/SP, não resta alternativa à
Requerente, a não ser o ajuizamento da presente ação direta de inconstitucionalidade, com pedido
de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, para assegurar o direito das empresas que
compõem o setor financeiro de não se sujeitar ao recolhimento dessa inconstitucional
exigência tributária.

DO DIREITO QUE EMBASA A PRESENTE ADI

a) O Tributo Instituído pelo Art. 1º da LC nº 110/01 é uma Contribuição Social Geral


Prevista no Art. 149 da CRFB

36. A Contribuição Social Geral instituída pelo art. 1º da Lei Complementar nº


110/01 possui como sujeito ativo a União (Fazenda Nacional), e, como sujeitos passivos, os
empregadores, tais como definidos pelo art. 15, § 1º, da Lei no 8.036/9014.

13
STF. Plenário. Rcl 4374/PE, rel. Min. Gilmar Mendes, 18/4/2013;
14
'Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, ate o dia 7 (sete) do
cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou
devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de quo tratam Os arts. 4570458 da
CLT e a gratificação do Natal a que se refere a Lei no 4.090, do 13 do julho do 1962, com as modificações da Lei no
4.749, do 12 do agosto do 1965
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37. A base de cálculo, nos termos do art. 1º, caput, da Lei Complementar no
110/01 é "o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo
de Serviço - FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações
aplicáveis às contas vinculadas", sendo que a alíquota é de 10% (dez por cento).

38. O produto da arrecadação é repassado à Caixa Econômica Federal e,


posteriormente, incorporado ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, de acordo com o art. 30
da LC nº 110/01, com a finalidade específica de custear os complementos de correção monetária
das contas vinculadas dos trabalhadores.

39. Por corresponder à definição de tributo estabelecida pelo art. 3º do CTN, e


tendo em linha de conta a destinação específica dos valores arrecadados a concretização dos
objetivos sociais da República, o tributo instituído pelo art. 1º da LC no 110/01 corresponde a uma
contribuição social.

40. O tributo instituído pelo art. 1º da LC nº 110/01 é, indiscutivelmente, uma


"contribuição social geral”, considerando que os recursos de sua arrecadação não são destinados a
saúde, previdência e assistência, vertendo-se ao financiamento de um direito social assegurado
constitucionalmente ao trabalhador, inserido no Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentals),
Capítulo II (Dos Direitos Sociais).

41. De fato, a seguridade social refere-se aos direitos a saúde, a previdência e a


assistência social, nos termos do art. 194, caput, da CRFB. O Fundo de Garantia do Tempo do
Serviço, por sua vez, é um direito social dos trabalhadores, previsto nos arts. 6º, caput, e 7º, inciso
III, do Texto Major, distinto dos direitos sociais a saúde, a previdência e a assistência social.

42. Assim, considerando que a Contribuição Social instituída pelo art. 1º da


LC nº 110/01 destina-se ao custeio de complementos de correção monetária devidos ao valor
de contas vinculadas do FGTS, é nítido que a sua finalidade não é o financiamento da
seguridade social.

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43. A par disso, o produto da arrecadação da Contribuição prevista no art. 1º da
LC no 110/01, que é destinado ao FGTS, não integra a proposta de orçamento da seguridade
social, prevista no § 2º do art. 195 da CRFB, que é "elaborada de forma integrada pelos órgãos
responsáveis pela saúde, previdência social e assistência social".

44. Isso evidencia que o tributo previsto no art. 1º da LC n° 110/01 é, portanto,


urna Contribuição Social Geral, instituída com fulcro no art. 149 da CRFB, como vem decidindo o
C. STF, in litteris:

"RECURSO EXTRAORDINARIO - CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS INSTITUIDAS PELA


LEI COMPLEMENTAR Nº 110/2001 - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DE SUA
CRIAÇÃO - SUBMISSÃO AO POSTULADO DA ANTERIORIDADE GERAL (CF, ART.
149, ‘CAPUT’, c/c O ART. 150, III, 'b') - INAPLICABILIDADE, A TAIS EXAÇÕES
TRIBUTÁRIAS, DO PRINCÍIPIO DA ANTERIORIDADE MITIGADA (CF, ART.
195, P. 6º) - EMBARGOS DE DECLAÇÃO RECEBIDOS. - As contribuições sociais
criadas pela Lei Complementar no 110/2001 subsumem-se, quanto à sua precisa
natureza jurídica, ao conceito de 'contribuições sociais gerais' (AOI 2.556-MCIDF),
achando-se submetidas, par isso mesmo, ao principio da anterioridade geral, que,
previsto no art. 149, 'caput', da Carta Politica, qualifica-se como expressiva garantia
constitucional, de ordem tributária, instituída em favor dos contribuintes.
Precedentes."15

"Agravo regimental no agravo de instrumento. Constitucionalidade das contribuições


instituídas pelos artigos 1º e 2º da Lei Complementar nº 110/01. Requisitos de
cabimento do mandado de segurança. Matéria infraconstitucional. Precedentes. 1. O
Pleno deste Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI nº
2.556/DF-MC, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 8/8/03, afastou a tese de
inconstitucionalidade das contribuições instituídas pelos artigos 1º e 2º da Lei
Complementar no 110/01. 2. A contribuição social instituída pela LC 110/2001
enquadra-se na subespécie 'contribuições sociais gerais' e, par isso, está submetida ao
principio da anterioridade, previsto no artigo 150, III, 'b', e não ao do artigo 195. §
6º. da Constituição do Brasil (AOI no 2.556, Pleno, DJ de 8/8/03). 3. A discussão em

15
AgR-EDED RE 541.518/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 19/04/2011, dje 09/06/2011;
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torno dos requisitos de cabimento do mandado de segurança possui natureza
infraconstitucional. 4. Agravo regimental não provido."16

45. Assim, o art. 1º da LC nº 110/01 não instituiu uma Contribuição Social


destinada ao financiamento da Seguridade Social (conjunto de atividades que inclui a previdência,
a assistência social e a saúde), mas sim urna contribuição social geral, editada com fundamento no
art. 149 do CRFB.

b) A Inconstitucionalidade do art. 1º da LC nº 110/01 por Afronta ao Art. 149, § 2º, III, “A”,
da CRFB

46. A Constituição, em sua redação original, não previa específicas hipóteses de


incidência e bases de cálculo para fins de cobrança das contribuições sociais gerais e das de
intervenção no domínio econômico, como fez com os impostos (arts. 153, 155 e 156) e com as
contribuições sociais para o financiamento da seguridade social (art. 195).

47. Essa circunstância gerou certo desconforto em termos de segurança jurídica,


pois de nada adiantaria o constituinte ter delineado tão cuidadosamente o campo de competência
tributária da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, especialmente no que tange aos
impostos e contribuições previdenciárias, se, a União, por meio das contribuições sociais gerais e
de intervenção no domínio econômico, pudesse invadir a esfera de competência alheia.

48. Nesse sentido é a manifestação precisa do saudoso mestre Geraldo Ataliba17:

"Se, pois, a União, criando contribuições, adota hipótese de incidência que pertence
aos Estados ou Municípios, comete seu legislador inconstitucionalidade, por invasão de
competência. Não se pode sustentar que as contribuições fogem a tal regime. Não cabe
dizer, no nosso sistema, que o legislador ao criar contribuições, goza da mais ampla
liberdade e que, em consequência, pode adotar toda e qualquer hipótese de
incidência, inclusive as reservadas constitucionalmente aos Estados e aos Municípios.
Tal interpretação implicaria afirmar: a) que as competências tributárias não são
exclusivas; b) que a repartição de competências não é rígida e que c) contribuição

16
AgR Al n° 744.316/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 02/12/2010,DJe 21/03/2011,
17
In Hipótese de Incidência Tributária, Malheiros, p. 154;
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não é tributo'. 'Não tem sentido admitir que a Constituição deu uma competência aos
Estados e Municípios (nos arts. 155 e 156) e a retirou em outra disposição (art. 149).
Seria desfigurar a Constituição entender que ela consente que a invocação da palavra
'contribuição' afaste todos os obstáculos à legislação da União, inclusive os
circunscritores de seu campo material de competência."

49. Assim, com a finalidade de construir um regime jurídico constitucional


tributário mais rígido para tais contribuições, a Emenda Constitucional nº 33, de 11 de dezembro
de 2001, foi editada, para acrescer ao art. 149, dentre outros, o § 2º, inciso II, alínea "a", a CRFB,
dotado da seguinte redação:

"Art. 149. Compete exclusivamente a União instituir contribuições sociais, de


intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou
econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o
disposto no artigo 146, III, o artigo 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no artigo
195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico do que trata o
caput deste artigo:
III - poderão ter alíquotas:
a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou a valor da operação e,
no caso de importação, o valor aduaneiro. (...)"

50. Como fica claro do dispositivo constitucional acima transcrito, com as


alterações realizadas pela EC n° 33/2001, as contribuições sociais e as de intervenção no
domínio econômico devem ter como base de cálculo, na hipótese de alíquota ad valorern, o
faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor
aduaneiro.

51. Além disso, a finalidade da alteração constitucional é evidente, pois qual


seria o sentido da edição da Emenda nº 33/01 que não fosse a de restringir a proliferação de
contribuições com a demarcação exata das materialidades possíveis de serem escolhidas pelo
legislador infraconstitucional?

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52. A EC nº 33/2001 restringiu, portanto, a materialidade das contribuições
sociais gerais e das de intervenção no domínio econômico, na hipótese de alíquotas ad valorem, ao
"faturamento", a "receita bruta", ao "valor da operação" e ao "valor aduaneiro". Observe, por outro
lado, que em nenhum desses conceitos se encaixa a totalidade dos "depósitos devidos,
referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, durante a vigência do
contrato de trabalho".

53. Assim, é inconstitucional a Contribuição Social Geral instituída pelo


art. 1º da LC nº 110/01, por afronta ao art. 149. § 2º, inciso III, alínea "a", da CRFB, pois, em
matéria tributária - especialmente quando se delimita o campo de competência das pessoas
políticas para criar tributos - o functor deôntico a ser utilizado pela norma jurídica é o
"obrigatório" e não o facultativo ou o proibido, como leciona o professor Lourival Vilanova18:

“E, considerando que tal functor é o obrigatório, a estrutura da norma em comento


somente pode ser: "dado o fato de X auferir faturamento, ou receita bruta DEVE
SER a obrigação de efetuar o pagamento da contribuição social mediante a aplicação
da alíquota ad valorem."

54. No caso, considerando que a EC nº 33/01 e posterior a LC nº 110/01,


ocorreu o que em direito constitucional se denomina "inconstitucionalidade material
superveniente". Com efeito, uma determinada lei pode ser considerada constitucional à época de
sua edição. Todavia, se, em função de alterações constitucionais, referida lei perder seu
fundamento de validade, sua cobrança torna-se inconstitucional

55. Este C. STF é pacífico em afirmar que a inconstitucionalidade material


superveniente implica a revogação das normas anteriores incompatíveis com a Constituição.
Confira-se, nesse sentido, a seguinte ementa:

"Ação direta de inconstitucionalidade: descabimento, segundo o entendimento do STF,


se a norma questionada é anterior a da Constituição padrão. 1. Não há
inconstitucionalidade formal superveniente. 2. Quanto a inconstitucionalidade
material, firmou-se a maioria do Tribunal (ADIn 2, Brossard, 6.2.92) - contra três
votos, entre eles do relator desta -, em que a antinomia da norma antiga com a

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Constituição superveniente se resolve na mera revogação da primeira, a cuja
declaração não se presta a ação direta. 3. Fundamentos da opinião vencida do relator
(anexo), que, não obstante, com ressalva de sua posição pessoal, se rende a
orientação da Corte.”19

56. Tanto é assim que o E. TRF da 4ª Região já decidiu que as Contribuições


Sociais Gerais e de Intervenção no Domínio Econômico incidentes sobre as remunerações pagas
ou creditadas aos segurados empregados, não foram recepcionadas pela Constituição, com a
redação da EC nº 33/2001, corno se observa da seguinte ementa:

'TRIBUTARIO. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA. NATUREZA JURIDICA.


REFERIBILIDADE.
1. A contribuição ao INCRA, conforme orientação do STJ, configura contribuição de
intervenção no domínio econômico, não tendo sido revogada pelas Leis no
7.789/8908.212/91.
2. Contudo, não foi recepcionada pela EC no 33/01. Efetivamente, a EC 33/01, ao
acrescer o § 2º ao art. 149 da CF, especificou o regime das contribuições sociais e de
intervenção do domínio econômico, estabelecendo critérios para o aspecto
quantitativo de tais contribuições, quando fossem ad valorem, dizendo as bases
tributáveis (faturamento, receita bruta ou valor da operação). No case da
contribuição ao INCRA, incidindo sobre a folha de salaries, é incompatível com o art.
149. § 2º, 'a', da CF.
3. A amplitude do polo passivo depende da verificação da referibilidade, traço
inerente as contribuições. A intervenção para fiscalizar e fazer com que os imóveis
rurais cumpram sua função social só diz respeito do mundo rural. Incabível, pois, de
qualquer modo, a cobrança da contribuição da empresa urbana, que não mantém
nenhum nexo com a atividade interventiva do INCRA".20

57. A par disso, o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a Repercussão


Geral da questão relativa à constitucionalidade da Contribuição SEBRAE sob a égide da EC n°
33/01 (RG RE no 603.624/SC). A Ministra Ellen Gracie, então Relatora, manifestou-se nos
seguintes termos:

18
In “As Estruturas Lógicas e o Sistema do Direito Positivo”, Max Liomad, 1997;
19
ADI 438/DF, Relator. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 27.03.1992;
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"Considero presente a relevância da matéria, porquanto envolve importante discussão
acerca da utilização, pelo constituinte derivado, do critério de indicação de bases
econômicas para fins de delimitação da competência relativa à instituição de
contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico. Relevante considerar,
ainda, que diz respeito à fonte do custeio específica, das referidas agências. Por
derradeiro, destaco que são muitos os tributos e contribuintes que podem ser afetados
pela definição acerca do caráter taxativo ou exemplificativo do rol de bases
econômicas constante do art. 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal, de modo que o
objeto deste recurso extraordinário ultrapassa os interesses subjetivos da causa."

58. Ademais, nos autos do RE n° 603.624/SC o Ministério Público apresentou


parecer reconhecendo a inconstitucionalidade de tributos incidentes sobre materialidades que vão
além das hipóteses taxativas do art. 149, § 2º, inciso III, alínea "a", da CRFB:

"(...) não ha mais como prevalecer o entendimento de que lei ordinária, ou até mesmo
complementar, possa prever outra modalidade de base de cálculo para a exação, em
se tratando de alíquota ad valorem, que não o faturamento, a receita bruta ou o valor
da operação, e, no caso de importação, o valor aduaneiro. É que, após a EC 33/2001,
a base de cálculo da exação alcançou nível constitucional, não podendo, por isso, ser
acrescentada outra base de cálculo ao elenco previsto constitucionalmente".

59. Assim, cuidando-se de Contribuição Social Geral incidente sobre o valor


total dos depósitos realizados em conta vinculada do FGTS de empregado demitido sem justa
causa, não há dúvidas acerca da sua inconstitucionalidade, por afronta ao art. 149, § 2º, inciso III,
alínea "a", da Constituição Federal, introduzido pela EC nº 33/2001.

c) Da Inconstitucionalidade por Esgotamento da Finalidade que Justificou a Instituição da


Contribuição Prevista no Art. 1º da LC nº 110/01. Desvio de Finalidade e Violação ao
Princípio da Proporcionalidade

60. Depois de proferidas as decisões do Pleno deste C. STF nos autos do RE nº


248.188/SC o do RE n° 226.855/RS, a União, por meio da LC n° 110/01, reconheceu o dever de o
FGTS computar os diferenciais de correção monetária referentes ao Plano Verão e ao Plano Collor

20
AC nº 2005.71.11.002947-3, Rel. Leandro Paulsen, Segunda Turma, j. 19.06.2007, DE 18.07.2007;
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I, de, respectivamente, 16,64% (1º de dezembro de 1988 a fevereiro de 1989) e 44,80% (abril de
1990), aos saldos das contas vinculadas do FGTS então existentes.

61. Diante disso, no exercício de 2001, foi registrada como passivo do FGTS,
urna provisão relativa aos créditos complementares previstos na LC n° 110/01, com valor de R$
40.151.758.000,00 (quarenta bilhões, cento e cinquenta e um milhões e setecentos e cinquenta e
oito mil reais), tendo sido registrada, no ativo, uma conta de ativo diferido relativa àqueles
mesmos diferenciais de correção monetária. É o que se observa da nota explicativa nº 11, “a", das
Demonstrações Financeiras do FGTS de 31 de dezembro de 2002 a 2001:

"a. Provisão de créditos complementares.


O Presidente da República sancionou, no dia 29 de junho de 2001, a Lei Complementar
n° 110 (Projeto de Lei inicial n° 195/01), com os impactos a seguir.
(...)
No exercício de 2001, foi registrada a provisão dos créditos complementares no valor
de R$ 40.151.758 referente ao reconhecimento do complemento da atualização
monetária dos Planos Econômicos Verão e Collor I. Esse valor foi apurado com base
em estudos e simulações, considerando os dados extraídos dos balancetes do Fundo do
1988, 1989 o 1990. Nesse valor, estão inseridos os créditos do quo trata a Lei
Complementar n° 110/01, bem como aqueles decorrentes de decisões judiciais, que
transitaram no Judiciário Nacional.
A partir de junho de 2002, o FGTS iniciou o pagamento dos créditos complementares,
que no ano representaram o montante de R$ 7.233.592.
A referida provisão teve como contrapartida a conta do diferido, cuja amortização,
com base em estudos sobre o prazo de recebimento das contribuições sociais e com
base na faculdade prevista na Lei Complementar, seria efetuada linearmente pelo
prazo de 180 meses, contados a partir da publicação da referida Lei Complementar."

62. Nos termos do art. 9º da LC no 110/0, as despesas com os complementos de


correção monetária podem ser diferidas contabilmente, sendo reconhecidas, ou seja, interferindo
nas contas de resultado, no prazo de até 15 (quinze) anos, contados da publicação daquele
Diploma Legal.

63. Nos termos do art. 179, inciso V, da Lei nº 6.404/76, deviam ser registradas
no ativo diferido "as aplicações de recursos em despesas que contribuirão para a formação do
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resultado de mais de um exercício social, inclusive os juros pagos ou creditados aos acionistas
durante o período que anteceder o início das operações sociais".

64. Apesar de o FGTS não ser uma sociedade anônima, a noção de ativo
diferido aplica-se ao valor total das despesas com créditos complementares, que afetaram os seus
resultados a partir do exercício de 2001, como despesas. Isso porque essas mesmas despesas
devem ser transferidas a contas de ativo do próprio FGTS, pois os diferenciais de correção
monetária devem ser creditados nas contas vinculadas dos trabalhadores, que, por sua vez,
compõem o Fundo.

65. Apesar de as contas do ativo diferido terem sido extintas pela MP nº


449/08, convertida na Lei nº 11.941/09, o FGTS valeu-se da permissão conferida pelo art. 299-A
da Lei nº 6.404/76 (na redação da própria MP nº 449/08), tendo optado por manter ativa a conta do
ativo diferido relativa aos créditos complementares até a sua total amortização.

66. É o que se observa da nota explicativa 9 das Demonstrações Contábeis do


FGTS em 31 de dezembro de 2010:

"9 Ativo diferido


Correspondo aos valores de despesa de atualização monetária de créditos
complementares, conformo previsto pela Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de
2001, cuja amortização, com base em estudos sobre o prazo do recebimento das
contribuições sociais o com base na faculdade prevista na Lei, vem sendo efetuada
exponencialmente pelo prazo de 132 meses (Nota 12). Este prazo se encerra em junho
do 2012.
No exercício de 2010, foi amortizado o montante do R$ 3.592.063 (2009 - R$
4.545.502), ficando o saldo a diferir em R$ 4.986.332 (2009 - R$ 8.578.396).
Conformo permitido pela Medida Provisória no 449/08, o saldo remanescente do ativo
diferido em 31 de dezembro do 2010, que não pôde ser alocado ao ativo imobilizado o
intangível, permanecerá no ativo sob essa classificação até sua completa amortização,
porém sujeita à análise periódica de sua recuperação.”

67. Adotando, por seu caráter didático, as definições da Norma de


Procedimento Contábil nº 22, do instituto dos Auditores Independentes do Brasil ("IBRACON"), e

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a Norma Brasileira de Contabilidade T 19.7, do Conselho Federal de Contabilidade ('CFC"), a
conta de provisão, por seu turno, refere-se aos passivos com créditos complementares de prazo ou
valor incertos, correspondentes a obrigações resultantes de eventos passados, dentro de um
contexto em que seja provável a exigência de recursos para liquidar as obrigações e o montante
das obrigações possa ser estimado com suficiente segurança.

68. Além disso, a nota explicativa 12, "e", das Demonstrações Contábeis do
FGTS de 31 de dezembro de 2006, indica quais critérios foram utilizados para a apuração do valor
da conta de provisão, que engloba inclusive, outras despesas, como aquelas devidas em processos
judiciais.

69. Verifica-se, assim, que o total das despesas com créditos complementares
em aberto, isto é, o montante ainda devido pelo FGTS àquele titulo, e quantificado a partir das
contas de provisão (passivo) e de ativo diferido (ativo), indicadas nas Demonstrações Contábeis
anualmente divulgadas pelo Fundo.

70. Por outro lado, a quantificação dos recursos disponíveis ao FGTS, ou seja,
dos montantes que podem ser utilizados para a quitação dos complementos de correção monetária,
e facilmente verificada a partir do seu patrimônio líquido, registrado na conta "Fundo Conta
Geral", que reflete o resultado da diferença entre o valor dos ativos do fundo e o valor dos seus
passivos, ou seja, o resultado líquido do Fundo.

71. Como se observa das notas explicativas 3, "h", e 16, das demonstrações
Contábeis do FGTS em 31 do dezembro de 2010, (i) o patrimônio líquido que é constituído pela
soma dos resultados líquidos apurados em cada exercício social e, (ii) a legislação aplicável ao
fundo não específica os critérios de utilização desses resultados, in verbis:

"3 Principais politicas contábeis


(...) (h) Patrimônio líquido
O Fundo conta geral é constituído do resultado liquido apurado em cada exercício
social. A legislação aplicável ao fundo não especifica os critérios de utilização desses
resultados."

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"16 Patrimônio Liquido - O Fundo conta geral no valor do R$ 35.865.937 (2009 - R$
30.494.293) está representado pelos resultados acumulados, compreendendo o
resultado deste exercício no montante do R$ 5.371.644 (2009 - R$ 2.593.936)."

72. Ocorre que, a partir do exercício de 2006, o patrimônio líquido (R$


21.376.001.000,00) superou a provisão de complementos de correção monetária (R$
14.633.642.000,00). Já a partir do exercício de 2007, o patrimônio líquido (R$ 22.912.678.000,00)
superou a provisão de complementos de correção monetária (R$ 13.472.408.000,00) e também o
saldo da conta do ativo diferido (R$ 20.203.973.000,00).

73. Nos exercícios seguintes o valor dos recursos disponíveis, contabilizados no


patrimônio líquido, aumentou significativamente, tanto que em fevereiro de 2013 a Caixa
Econômica Federal emitiu o Ofício nº 0038/2012/SUFUG/GEPAS, informando que o adicional
poderia ter sido extinto em julho de 2012. Tal posicionamento foi reafirmado em audiência
pública realizada na Subcomissão Temporária do FGTS (CASFGTS) do Senado Federal, realizada
em 29 de março de 2012. Na ocasião, o Presidente da CEF, senhor Jorge Fontes Hereda, afirmou
que os recursos do FGTS estariam devidamente recompostos em julho de 2012, não necessitando
mais do pagamento da contribuição de 10% sobre a multa rescisória (doc.09).

74. Atingindo-se assim o superávit e com o escopo de evitar que o tributo


permanecesse por tempo indeterminado, o Senado Federal e a Câmara dos Deputados aprovaram
por ampla margem de votos (315 votos favoráveis, 95 contrários e uma abstenção) o PLP
200/2012, fixando o prazo de vigência da contribuição adicional para 01/06/2013 (doc. 10).

75. A imposição do limite temporal para a cobrança da contribuição é


necessária porque o adicional onera ainda mais a carga tributária das empresas e o seu impacto
reflete negativamente sobre a competitividade do setor produtivo, bem como inibe a formalização
do emprego no país.

76. Todavia, a Presidente da República vetou integralmente o projeto, através


do despacho nº 301, de 23 de julho de 2013 (doc. 11), in verbis:

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“Senhor Presidente do Senado Federal,
Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do § 1º do art. 66 da Constituição,
decidi vetar integralmente, por contrariedade ao interesse público, o Projeto de Lei
Complementar no 200, de 2012 (nº 198/07 no Senado Federal), que "Acrescenta § 2º ao
art. 1º da Lei Complementar no 110, de 29 de junho de 2001, para estabelecer prazo
para a extinção de contribuição social".
Ouvidos, os Ministérios do Trabalho e Empego, do Planejamento, Orçamento e Gestão
e da Fazenda manifestaram-se pelo veto ao projeto de lei complementar conforme as
seguintes razões:
"A extinção da cobrança da contribuição social geraria um impacto superior a R$
3.000.000.000,00 (três bilhões de reais) por ano nas contas do Fundo de Garantia do
Tempo de Serviço - FGTS, contudo a proposta não está acompanhada das estimativas
de impacto orçamentário-financeiro e da indicação das devidas medidas
compensatórias, em contrariedade à Lei de Responsabilidade Fiscal. A sanção do texto
levaria à redução de investimentos em importantes programas sociais e em ações
estratégicas de infraestrutura, notadamente naquelas realizadas por meio do Fundo de
Investimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FI-FGTS. Particularmente,
a medida impactaria fortemente o desenvolvimento do Programa Minha Casa, Minha
Vida, cujos beneficiários são majoritariamente os próprios correntistas do FGTS."
Essas, Senhor Presidente, as razões que me levaram a vetar o projeto em causa, as
quais ora submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso
Nacional.”

77. Analisando o r. despacho da Presidente, observa-se que o veto foi


exclusivamente político, não trazendo em seu corpo qualquer fundamentação jurídica para a
manutenção da contribuição em comento. Todavia, a permanência da contribuição em nosso
sistema não se justifica, afinal a visada recomposição do fundo já foi realizada e desde 2008 o
patrimônio líquido do FGTS voltou a ser positivo. De acordo com a Ata da 128ª Reunião
Ordinária do Conselho Curador do FGTS, realizada em 15 de maio de 2012, existem mais de 106
bilhões de reais em disponibilidade no Fundo.

78. Destarte, desde junho de 2012 deixou de existir a finalidade originariamente


atrelada à instituição da contribuição social prevista no art. 1º da LC nº 110/01, que não pode ser
exigida desde então

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79. Ora, este egrégio Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs 2556 e
2568, entendeu que a contribuição em comento é uma contribuição social geral, nos termos do
artigo 149 da Constituição, ou seja, contribuição representada pela atuação da União voltadas à
área social. Neste passo e por oportuno, a Requerente pede vênia para transcrever os termos do
voto do Ministro Moreira Alves, relator da ADI MC's n°s 2.556/DF e 2.568/OF acerca da
destinação da contribuição social instituída pelo art. 1º da LC n° 110/01 e a sua destinação dos
impostos:

"A esse respeito, não integrando o produto da arrecadação delas a receita pública,
por ser ele recolhido pela Caixa Econômica Federal diretamente ao Fundo de
Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), para depois, com os recursos desse Fundo,
que são vários, creditar nas contas vinculadas dos empregados o complemento de
atualização monetária para cujo suporte foram essas exações criadas, não ha que se
pretender que sejam impostos por não gerarem receita pública.
( ... ) E, tendo ambas as exações tributárias ora impugnadas inequívoca finalidade
social (atender ao direito social referido no inciso III do artigo 70 da Constituição de
1988), são contribuições sociais."

80. As contribuições previstas no art. 149 da CF possuem como características


essenciais: a previsibilidade legal da destinação do produto da arrecadação do tributo (a destinação
como critério de validade da norma instituidora da contribuição, deve ser expressamente prevista
no enunciado), a referibilidade (a atividade estatal que dá causa à cobrança da contribuição
instituída deve se voltar a uma classe determinada de pessoas, que arcará com o seu custeio –
contribuintes da exação), a existência de correlação entre o custo da atividade estatal e o valor
arrecadado.

81. Ressalte-se que a Carta Magna, ao outorgar competência para a instituição


das contribuições sociais (art. 149), determina que as mesmas sejam instituídas em razão de uma
finalidade; mais especificamente, exige que tais exações tenham a previsão da finalidade expressa
no veículo introdutor da tributação.

82. Assim, extrai-se que a destinação é um dos critérios de validação


constitucional do tributo. Embora a Constituição autorize a União a instituir tais contribuições,
também determina que a instituição desta exação esteja atrelada ao cumprimento de uma
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finalidade. Em outras palavras, o constituinte autorizou o exercício da competência tributária
como instrumento para custeio das atividades do Estado em relação à área social, desde que o
produto da sua arrecadação seja aplicado aos fins constitucionalmente exigidos.

83. Importante, neste momento, que sejam definidos os termos: fato jurídico
tributário, finalidade e destinação. Embora os três sejam requisitos da contribuição, encontram-se
em planos jurídicos diversos. O primeiro será o fato de possível ocorrência descrito no
antecedente da norma geral e abstrata que institui a contribuição (requisito infraconstitucional); a
segunda – finalidade – é a área de atuação do Estado para a qual será revertida a arrecadação
(requisito ou elemento de validação constitucional); a terceira – destinação – diz respeito à
afetação do produto da arrecadação da exação à finalidade para a qual, efetivamente, foi criada a
contribuição (requisito ou elemento de validação constitucional).

84. A destinação, conforme descrita anteriormente interessa ao Direito


Tributário quando da instituição da contribuição, ou seja, no que diz respeito ao veículo introdutor
da norma (lei) que institui a contribuição. Cabe ao legislador, em obediência ao comando
constitucional, ao elaborar o enunciado prescritivo que institui a tributação, estipular,
expressamente, a destinação do produto da sua arrecadação.

85. Caso não o faça, a norma geral e abstrata (regra matriz de incidência da
contribuição) restará desconforme à norma de competência, acarretando a inconstitucionalidade da
exação instituída e a consequente possibilidade de repetição do pagamento realizado pelo
contribuinte. Outrossim, a ausência da destinação na norma geral e abstrata – regra-matriz de
incidência da contribuição – caracterizaria, na verdade, a criação de novo imposto (tributo não-
vinculado). Importa, repisando, no plano da validação constitucional da matéria tributária, que a
lei preveja, expressamente, a destinação no veículo introdutor – lei.

86. Reflete-se, ainda, a relevância da destinação em matéria tributária, na


alteração da destinação por qualquer outro veículo normativo posterior àquele que instituiu a
contribuição; tal fato denotará a ausência ou desvio da finalidade que deu suporte a sua instituição,

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acarretando, nas palavras de Tácio Lacerda Gama21 , “desqualificação da sua natureza específica
e, por força disso, do seu regime jurídico”.

87. O Ministro Sepúlveda Pertence, ao proferir seu voto no julgamento da ADI


2925-8, foi enfático ao afirmar que não vê a “possibilidade de interpretação que leve à
autorização de um desvio das destinações predeterminadas às receitas vinculadas, como são as
receitas das contribuições”.

88. Ressalta-se, outrossim, que para o custeio de atividade estatal ordinária é


vedada instituição de contribuição social, e isso se respalda em diversos motivos. A instituição de
contribuição social requer, qualquer que seja a sua finalidade, uma destinação específica dos
recursos arrecadados, que se prezem ao financiamento de despesas extraordinárias que o Estado
deve suportar. O art. 4º, II e III, da LC nº 110/2001 expressa que a cobrança da contribuição estava
atrelada ao pagamento das despesas com a correção dos expurgos inflacionários do FGTS, assim
como a segunda contribuição, criada pela mesma lei e incidente sobre a folha de salários.

89. Conforme os ensinamentos de Hugo de Brito Machado22, “a função das


contribuições sociais, em face da vigente Constituição, decididamente, não é a de suprir o
Tesouro Nacional de recursos financeiros. Neste sentido pode-se dizer que tais contribuições têm
função parafiscal, algumas, e extrafiscal, outras”.

90. No mesmo diapasão são os escólios do professor Marco Aurélio Greco23:

"Contribuição e categoria distinta dos tributos cujas leis instituidoras estão validadas
condicionalmente. Contribuição não é imposto nem taxa. E categoria a parte, sujeita
a critério distinto de validação e a disciplina inconfundível. Pretender reduzir a
contribuição a um imposto ou a uma taxa é negar a qualificação constitucionalmente
adotada; e confundir a que a Constituição distingue. Quando a Constituição quis
prever um imposto de escopo, ela o fez expressamente (impostos extraordinários),
vinculando explicitamente a figura do imposto, que só tipifica par ser caracterizado
em função da materialidade do seu fato gerador, a uma determinada finalidade

21
Curso de Especialização em Direito Tributário: Estudos Analíticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho,
Saraiva, p 1158
22
In Curso de Direito Tributário”, ed. Malheiros, 22ª edição, pág. 374
23
In Contribuições (uma figura Sui Generis). Dialética, São Paulo, 2000, p. 144;
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constitucionalmente assegurada. A contribuição é caracterizada pela inerência da
finalidade a sua essência, mas não podo ser reconduzida a figura do imposto, pois a
própria constituição não atrela nenhuma materialidade a nenhuma respectiva norma
atributiva da competência instituidora, além do claramente não incluir a figura na
categoria dos impostos."

91. Sabre o tema, são estas as lições de Leandro Paulsen24:

"A finalidade é requisito inafastável para a caracterização da contribuição. O


enquadramento da finalidade apontada na lei instituidora dentre aquelas
constitucionalmente previstas como autorizadoras da instituição de contribuição é
requisito de validade da mesma. Verifica-se qual é a finalidade peta análise da
destinação legal do produto da arrecadação."

92. Considerando quo a finalidade vinculada a instituição da Contribuição


Social prevista no art. 1º da LC n° 110/01 deixou de existir em julho de 2012, o próprio tributo
deixou do ter validade desde então, não podendo mais ser exigido pela Fazenda Nacional, pois a
constitucionalidade das contribuições previstas no art. 149 da CRFB, depende, por determinação
oriunda do Texto Maior, da existência da finalidade a que estão vinculados tais tributos.

93. Além disso, a disponibilidade de recursos que excedem em muito o


necessário para o custeio dos complementos da atualização monetária implica a invalidade da
Contribuição Social, que não pode ser exigida desde junho de 2012, sob a pena do ser admitida a
prática de atos administrativos com desvio da finalidade, diante do expressivo e nítido
descompasso entre a finalidade obtida pelo Estado em função da arrecadação tributária e a
finalidade vinculada à instituição do tributo.

94. Destarte, não existindo mais a finalidade com que foi criada a contribuição
de 10% sobre o FGTS, como bem pontuou a Caixa Econômica Federal - CEF no Ofício nº
0038/2012/SUFUG/GEPAS, de 8 de fevereiro de 2012, um dos requisitos ou elementos de
validação constitucional da contribuição se perdeu, existindo, ai, uma inconstitucionalidade
superveniente da LC 110/2001.

24
In Direito Tributário – Constituição e Código Tributário á luz da doutrina e da jurisprudência, 10ª ed., Livraria do
Advogado, 2008, p. 128
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95. Não obstante isso, o despacho proferido pela Exma. Presidente da
República demonstra que a destinação da arrecadação da contribuição será alterada, não
persistindo mais o fim para qual o tributo foi criado, desrespeitando, por consectário, mais um
requisito ou elemento de validação constitucional das contribuições especiais.

96. A inconstitucionalidade do veto presidencial fica ainda mais patente se


analisado o voto do Ministro Joaquim Barbosa, relator das ADIs 2556 e 2568, ao afirmar que
“trata-se da espécie tributária ‘contribuição’, nitidamente caracterizada pela prévia escolha da
destinação específica do produto arrecadado”, finalizando que os valores arrecadados visam
especificamente “fazer frente à atualização monetária, eliminados os expurgos dos planos
econômicos em causa dos saldos das contas vinculadas a ele em benefício, portanto, de
empregados inespecíficos que firmaram o termo de adesão referido no artigo 4º da mencionada
lei complementar, e não especificamente daquele despedido injustamente”. Assim, o ministro
afirmou que o tributo não se destina a formação do próprio fundo, mas visa custear uma
obrigação da União “que afetaria o equilíbrio econômico-financeiro daquela dotação”.

97. O Tribunal de Contas da União, em caso envolvendo contribuição especial,


já se posicionou em caso semelhante, determinando a não alocação de recursos a outros programas
que não os que motivaram a criação da contribuição. Colhe-se do acórdão o seguinte trecho:
“alega o representante que os referidos recursos estariam sendo utilizados para custeio do
regime de previdência dos servidores públicos federais, entre outros programas típicos de
remuneração, durante a execução do orçamento de 2005, em desacordo com a expressa
vinculação de recursos da CIDE na finalidade para a qual foi instituída”. (Acórdão 483/2006)

98. Observa-se, assim, que hodiernamente a contribuição instituída pelo art. 1º


da LC 110/2001 está minguada de constitucionalidade, pois como bem ensina o saudoso Aliomar
Baleeiro25, “o contribuinte pode opor-se à cobrança de contribuição que não esteja afetada aos
fins, constitucionalmente admitidos; igualmente poderá reclamar a repetição do tributo pago,
se, apesar da lei, houver desvio quanto à aplicação dos recursos arrecadados. É que,
diferentemente da solidariedade difusa ao pagamento de impostos, a Constituição prevê a
solidariedade do contribuinte no pagamento de contribuições e empréstimos compulsórios e a

25
Limitações Constitucionais do Poder de Tributar’, de Aliomar Baleeiro, Forense, 7ª edição, 1977, pp.598-599;
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consequente faculdade outorgada à União de instituí-los, de forma direcionada e vinculada a
certos gastos. Inexistente o gasto ou desviado o produto arrecadado para outras finalidades não
autorizadas na Constituição, cai a competência do ente tributante para legislar e arrecadar. "

99. Por fim, insta salientar que esse próprio Supremo Tribunal Federal não
obstou a possibilidade de se discutir a perda do objeto da LC 110/2001, desde que estivessem
presentes os requisitos necessários para a demonstração da superveniente inconstitucionalidade,
conforme se observa pela ementa das ADIs 2556 e 2568.

Ementa: Tributário. Contribuições destinadas a custear dispêndios da União


acarretados por decisão judicial (RE 226.855). Correção Monetária e Atualização dos
depósitos do Fundo de Garantia por tempo de Serviço (FGTS). Alegadas violações dos
arts. 5º, LIV (falta de correlação entre necessidade pública e a fonte de custeio); 150,
III, b (anterioridade); 145, § 1º (capacidade contributiva); 157, II (quebra do pacto
federativo pela falta de partilha do produto arrecadado); 167, IV (vedada destinação
específica de produto arrecadado com imposto); todos da Constituição, bem como
ofensa ao art. 10, I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT
(aumento do valor previsto em tal dispositivo por lei complementar não destinada a
regulamentar o art. 7º, I, da Constituição). LC 110/2001, arts. 1º e 2º. A segunda
contribuição criada pela LC 110/2001, calculada à alíquota de cinco décimos por cento
sobre a remuneração devida, no mês anterior, a cada trabalhador, extinguiu-se por ter
alcançado seu prazo de vigência (sessenta meses contados a partir da exigibilidade –
art. 2º, §2º da LC 110/2001). Portanto, houve a perda superveniente dessa parte do
objeto de ambas as ações diretas de inconstitucionalidade. Esta Suprema Corte
considera constitucional a contribuição prevista no art. 1º da LC 110/2001, desde que
respeitado o prazo de anterioridade para início das respectivas exigibilidades (art. 150,
III, b da Constituição). O argumento relativo à perda superveniente de objeto dos
tributos em razão do cumprimento de sua finalidade deverá ser examinado a tempo e
modo próprios. Ações Diretas de Inconstitucionalidade julgadas prejudicadas em
relação ao artigo 2º da LC 110/2001 e, quanto aos artigos remanescentes,
parcialmente procedentes, para declarar a inconstitucionalidade do artigo 14, caput,
no que se refere à expressão "produzindo efeitos", bem como de seus incisos I e II.

100. For todas as razões acima expostas, mesmo que fosse compatível com o art.
149, § 2º, inciso III, alínea "a", da CRFB, ainda assim a Contribuição Social instituída pelo art. 1º

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da LC no 110/01 é inválida, pois, desde julho de 2012, não mais existe a finalidade que conduziu a
sua instituição.

d) Do Desvio do Produto da Arrecadação da Contribuição por Desvio de Finalidade

101. Além de todo o exposto, o tributo em análise é inconstitucional, por força


do desvio do produto da arrecadação para finalidade diversa daquela constitucional ou ilegalmente
prevista pelas normas instituidoras da exação.

102. No âmbito doutrinário há manifestações de relevo compreendendo que a


obrigação tributária é afetada por desvios dessa espécie, como se verifica do entendimento de
Misabel Abreu Machado Derzi26:

"A Constituição de 1988, pela primeira vez, cria tributos finalisticamente afetados, que
são as contribuições e empréstimos compulsórios, dando a destinação que lhes é
própria relevância não apenas do ponto de vista do Direito Financeiro ou
Administrativo, mas igualmente do Direito Tributário.
( ... ) a afetação do produto a certas despesas ou serviços é requisito necessário para a
exercício da competência federal, no que tange às contribuições e aos empréstimos
compulsórios.
Assim, a destinação assume relevância não só tributária como constitucional e
legitimadora do exercício da competência federal. O contribuinte pode opor-se a
cobrança de contribuição que não esteja afetada aos fins, constitucionalmente
admitidos; igualmente poderá reclamar a repetição do tributo pago, se, apesar da lei,
houver desvio quanto a aplicação dos recursos arrecadados. ( ... )
Inexistente o gasto ou desviado o produto arrecadado para outras finalidades não
autorizadas na Constituição, tal a competência do ente tributante para legislar e
arrecadar."

103. É certo que, a partir da Constituição de 1988, a destinação do produto da


arrecadação das contribuições passou a possuir relevância para a definição do regime jurídico
desses tributos. No caso concreto, o desvio do produto da arrecadação é evidenciado a partir de
documentos emitidos pela própria Administração Pública.

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104. De acordo com o relatório de avaliação de receitas e despesas primárias -
programação orçamentária e financeira de 2012, divulgado em fevereiro de 2012, pelos
Ministérios do Planejamento e Economia (doc. 12), o valor da arrecadação prevista da
contribuição instituída pelo art. 1º da LC no 110/01 no ano de 2012, da ordem de R$
2.957.200.000,00 (dois bilhões, novecentos e cinquenta e sete milhões e duzentos mil reais) não
seria imediatamente repassado ao FGTS, ao fundamento de que inexiste previsão legal nesse
sentido. É o que se observa do seguinte excerto:

"Quanto ao FGTS, o desembolso do valor equivalente a arrecadação da contribuição


devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa está
sendo adiado, já que não ha exigência legal do repasse imediato desses valores ao
Fundo."

105. Posteriormente, no relatório de avaliação de receitas e despesas primárias


do 1º bimestre de 2012 (doc. 13), o Governo, contrariando o relatório anterior, informou ter
repassado ao FGTS recursos da ordem de R$ 355.500.000,00 (trezentos e cinquenta e cinco
milhões e quinhentos mil reais) no primeiro bimestre de 2012, mas apenas porque não haviam sido
implementados os mecanismos necessários a retenção dos valores arrecadados pela União a título
da contribuição instituída pela LC n° 110/01:

"Esta avaliação incorporou os valores desembolsados com o complemento do FGTS no


primeiro bimestre, tendo em vista que a revisão dos mecanismos de repasse a CEF que
possibilitara o adiamento previsto ainda não foi implementada."

106. Assim, o desvio do produto da arrecadação é corroborado pelo relatório de


avaliação de receitas e despesas primárias com programação orçamentária e financeira de 2012,
considerando que o relatório do 1º bimestre de 2012 dá conta de que a retenção ocorrerá assim que
estiverem prontos os mecanismos pertinentes, isto é, porque a União ratificou a sua intenção de
não repassar o produto da arrecadação ao FGTS.

26
In BALEEIRO Aliomar, Limitações Constitucionais do Poder de Tributar’, de Aliomar Baleeiro, Forense, 7ª edição, 1977,
pp.598-599
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107. É nítido o desvio de finalidade, considerando que a União apropriou-se de
recursos do FGTS para seus interesses, em detrimento da finalidade justificadora da instituição da
Contribuição Social pelo art. 1° da LC n°110/01.

108. É importante observar que tal discussão foi apreciada sob o enfoque dos
impostos, mais especificamente do ICMS, que são sujeitos a regra do art. 167, IV, da CRFB,
dispositivo do Texto Maior que, apesar de ter sofrido diversas alterações, veda, em síntese, a
vinculação do produto da arrecadação dessa espécie tributária.

109. No julgamento do RE no 183.906/SP, o Plenário deste C. STF entendeu que


a vinculação a determinada finalidade dos recursos arrecadados, pelo Estado de São Paulo, a título
de adicional de 1% do ICMS tornava inválida a própria exigência desse adicional.

"IMPOSTO - VINCULAÇÃO A ÓRGÃO, FUNDO OU DESPESA. A teor do disposto no


inciso IV do artigo 167 da Constituição Federal, é vedado vincular receita de impostos
a órgão, fundo ou despesa. A regra apanha situação concreta em que lei local implicou
majoração do ICMS, destinando-se o percentual acrescido a um certo propósito -
aumento de capital de caixa econômica, para financiamento de programa habitacional.
Inconstitucionalidade dos artigos 30, 40, 50, 61, 70, 81 e 91 da Lei no 6.556, de 30 de
novembro de 1989, do Estado de São Paulo.

110. Interessante notar que mesmo o voto do Ministro Carlos Velloso, então
vencido, afirma expressamente que a validade das contribuições e, portanto, da sua exigência,
depende, sim, da correta destinação do produto da sua arrecadação
.
"Uma ressalva é preciso ser feita. É que caso há, no sistema tributário brasileiro, em
que a destinação do tributo diz com a legitimidade deste e, por isso, não ocorrendo a
destinação constitucional do mesmo, surge para o contribuinte o direito de não pagá-
lo. Refiro-me ás contribuições parafiscais - sociais, de intervenção no domínio
econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas, C.F.. art. 149 - e
aos empréstimos compulsórios."

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111. Assim, na linha da posição expressa do Ministro Carlos Veloso e da
conclusão dos demais Ministros do C. STF manifestada no julgamento do RE n° 183.906/SP27,
também é inválida a Contribuição Social instituída pelo art. 1º da LC nº 110/01, para desvio de
finalidade, considerando que, como visto, os documentos oficiais evidenciam que a Governo não
repassará os recursos da arrecadação desse tributo imediatamente ao FGTS.

112. Como o desvio de finalidade torna ilegal o ato administrativo, o Poder


Judiciário (art. 50, inciso XXXV, da CRFB) deve apreciar a validade da Contribuição Social,
diante da aplicação dos recursos arrecadados em objetivo distinto daquele que ensejou a
instituição do tributo.

113. Vale destacar, ainda, que, no passado, a alteração da destinação do produto


arrecadado a título de contribuição ao Fundo Nacional de Telecomunicações ("FNT") foi
reconhecida, pelo E. TRF da 3ª Região, como fundamento para a invalidade da exação por desvio
de finalidade:

"TRIBUTÁRIO. FUNDO NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES (FNT).


INCONSTITUCIONALIDADE. REPETIÇÃO. SUMULAS Nos. 01 E 02 DO TRF. 1.
Cabível medida cautelar de depósito, inclusive quando a ação principal for
declaratória de inexistência de obrigação tributária, sendo direito do contribuinte fazer
o depósito para suspender a exigibilidade do crédito tributário. (Súmulas 01 e 02 do
TRF) 2. Com a edição da Lei n° 6093/74 que instituiu o Fundo Nacional do
Desenvolvimento (FND) e concedeu-lhe como receita a arrecadação da sobretarifa ao
FNT instituída pela Lei 4117/62, houve evidente desvio de finalidade, pois a receita
obtida não seria mais destinada a melhoria e expansão dos serviços de
telecomunicações e, com a posterior vigência dos Decretos-Leis nº 1754/79 e nº
1859/81, mais uma vez foi alterada a destinação da verba arrecadada com a
sobretarifa que passou a suprir as deficiências orçamentárias diversas da União,
deixando de ter destinação específica, desvinculando-se de qualquer órgão, fundo ou
despesa. 3. Por meio dos supramencionados diplomas legais a sobretarifa ao FNT

27
Há, inclusive, um caso sobre matéria similar afetado pelo Regime de Repercussão Geral: “EMENTA: TRIBUTÁRIO.
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. DESVINCULAÇÃO DE RECEITAS. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 76 DO ATO
DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS, COM AS ALTERAÇÕES FEITAS PELAS EMENDAS
CONSTITUCIONAIS 27/2000 E 42/2003. Direito à repetição de indébito tributário proporcional ao percentual da
desvinculação das receitas da União permitido pelas Emendas Constitucionais 27/2000 e 42/2003. Repercussão geral
reconhecida. (RG RE nº 566.007/RS, Rel. Min. Carmén Lúcia, j. 13/05/2010, DJe 24/06/2010)
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passou a ter natureza jurídica de imposto, para o qual não foram observados os
requisitos constitucionais para sua instituição, bem como não foram traçados o fato
gerador, a alíquota e, ainda, a base de cálculo do novo tributo. Isto porque
imprescindível a delimitação da hipótese de incidência tributária a determinação legal
dos critérios pessoal, material, temporal, quantitativo e espacial, sem o que impossível
a ocorrência do fato imponível e inexistente o tributo, por ausência de requisito legal.
Assim não poderia ter sido cobrado o tributo, sob ofensa ao princípio da legalidade
contido nos artigos 19, I e 153 §§ 20 e 29 da Emenda Constitucional n° 1/69. 4. O
extinto TFR (Plenário), na arguição de inconstitucionalidade ventilada na REO n°
107.572-PB, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança da sobretarifa ao FNT,
em face do desvio de finalidade de sua arrecadação que se transmudou de preço
público para tributo do 27.8.74 a 1.1.85, respectivamente datas das edições da Lei n°
6093/74 e Decreto-Lei n° 2186/84, tendo o Plenário desta Corte se manifestado neste
mesmo sentido na argüição de inconstitucionalidade deduzida na apelação n°
89.03.06968-4, o que enseja a devolução dos valores recolhidos indevidamente a este
título no período acima delimitado. 5. Apelação da União e remessa oficial
improvidas."

114. Portanto, a Contribuição Social Geral instituída pelo art. 1º da LC nº 110/01


é inválida e deve ser afastada por desvio de finalidade em razão do nítido desvio de finalidade
praticado pela Administração Pública, considerando que o produto da sua arrecadação não será
repassado pela União ao FGTS, com o objetivo de proporcionar o superávit primário das contas
públicas.

DA NECESSIDADE DE CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR

115. Assentados os fundamentos que apontam a inconstitucionalidade dos


dispositivos que se espera ver, ao final, declarados incompatíveis com a Lei Maior, pede a Autora
seja liminarmente declarada a desarmonia entre os mesmos e a Constituição Federal, já que
presentes, na espécie, os requisitos aos quais essa Suprema Corte condiciona a concessão de
liminares (conforme definido por ocasião do julgamento da ADI n° 96, in RTJ 130/5), quais
sejam:

a) o fumus boni iuris, ou seja, a plausibilidade jurídica das teses expostas, que desponta de toda a
argumentação de mérito já acima expendida;
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b) o periculum in mora, para a constatação do quão é suficiente notar que a permanência da
exigência da contribuição instituída pelo art. 1º da LC nº 110/01 produz grave (e por vezes
insuportável) sacrifício para os contribuintes;

c) a ''irreparabilidade ou insuportabilidade dos danos emergentes dos próprios atos impugnados"


também é evidente no caso em tela, vez que, se somente ao final da tramitação desta ação a
contribuição vier a ser afastada, os contribuintes não contarão com qualquer mecanismo destinado
ao ressarcimento dos valores pagos indevidamente, porque tais importâncias poderão, então, ter
sido repassadas a outras destinações;

d) a necessidade de garantir a ulterior eficácia da decisão é requisito que também se faz presente,
revelado, mais uma vez, pela ausência de meios efetivos para que os contribuintes venham a ser
ressarcidos dos pagamentos indevidamente efetuados por força da contribuição questionada nesta
ADI.

116. Desse modo, com base no art. 170. § 1°, do RISTF, e no art, 10, § 3°, da Lei
nº 9868/98, requer a Requerente o deferimento liminar de medida cautelar, no sentido de que seja
suspensa a vigência das normas cuja inconstitucionalidade ora se argui, até que seja
definitivamente julgada a presente ação.

CONCLUSÃO E PEDIDO

117. Em face de todo o exposto, a Confederação Nacional do Sistema


Financeiro, requer a esse Excelso Tribunal que, após concedida Medida Liminar suspendendo a
eficácia dos dispositivos impugnados, sejam solicitadas informações ao Exmo. Sr. Presidente da
República e ao Exmo. Sr. Presidente do Congresso Nacional, sendo citado o Advogado-Geral da
União e ouvido o Procurador Geral da República, julgando-se, ao final, procedente a presente
ação, para ser declarada a inconstitucionalidade dos dispositivos objeto desta ADI.

118. Na hipótese de essa Excelsa Corte entender que os demais dispositivos da


Lei Complementar n° 110/2001, além daqueles transcritos no introito desta petição, são destes

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indissociáveis, requer a Autora, em pedido sucessivo eventual, a declaração de
inconstitucionalidade da totalidade do referido diploma legal.

119. Requer, por fim, que as publicações do presente feito sejam endereçadas
aos Beis. Damião Cordeiro de Moraes (OAB/DF nº 13.877) e Ricardo Magaldi Messetti (OAB/DF
nº 30.373), sem o que não poderá atingir suas precípuas finalidades.

Termos em que, dando-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), D. R. e A. esta,
com os inclusos documentos, de V. Ex.ª

Pede deferimento

Brasília, 08 de outubro de 2013

(assinado digitalmente) (assinado digitalmente)


DAMIÃO CORDEIRO DE MORAES RICARDO MAGALDI MESSETTI
OAB/DF nº 13.877 OAB/DF nº 30.373

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