Caro Aluno,

Seja bem-vindo.

Nesta nossa disciplina trataremos de assuntos como os direitos difusos e coletivos

relacionados à política pública, com o objetivo principal de aprimorar seus conhecimentos
sobre a tutela e a defesa constitucional, e é nossa expectativa que você aprenda bastante.

Considerando-se que será você quem administrará seu próprio tempo, nossa sugestão é que
você dedique ao menos 20 horas por semana para esta disciplina, estudando os textos
sugeridos e realizando os exercícios de autoavaliação. Uma boa forma de fazer isso é já ir
planejando o que estudar, semana a semana.

Para facilitar seu trabalho, apresentamos na tabela abaixo os assuntos que deverão ser
estudados e, para cada assunto, a leitura fundamental exigida e a leitura complementar
sugerida. No mínimo você deverá buscar entender bastante bem o conteúdo da leitura
fundamental, só que essa compreensão será maior se você acompanhar, também, a leitura
complementar. Você mesmo perceberá isso ao longo dos estudos.

A – Conteúdos (assuntos) e leituras sugeridas

Assuntos/módulos Leituras Sugeridas

Fundamental Complementar
- Livro texto: cap.1
1. Os Direitos Fundamentais - ADAMS, Telmo; PEDRINI,
no Constitucionalismo Dalila Maria; SILVA, Vini
Moderno. Rabassa da. Controle social de
políticas públicas. DIAS, Jean
1.1. Constituição Material, Carlos. Controle judicial de
Formal, Decisão Política. políticas públicas. FERREIRA
FILHO, Manoel Gonçalves.
Direitos humanos
fundamentais.

- Livro texto: cap. 2 - ADAMS, Telmo; PEDRINI,

2 - 2.1. A Força Normativa Dalila Maria; SILVA, Vini
da Constituição. Rabassa da. Controle social de
políticas públicas. DIAS, Jean
2.2. Direitos Fundamentais: Carlos. Controle judicial de
Diferentes Gerações, políticas públicas. FERREIRA
Dimensões ou Funções? FILHO, Manoel Gonçalves.
Direitos humanos
2.3. Constitucionalismo fundamentais.
Procedimentalista e
Substancialista –
Neoconstitucionalismo e
Pós-Positivismo: Superação
do Juspositivismo no Direito
Constitucional.

- Livro texto: cap. 3 - ADAMS, Telmo; PEDRINI,

3. Aplicabilidade e Dalila Maria; SILVA, Vini
Efetividade dos Direitos Rabassa da. Controle social de
Fundamentais Sociais e políticas públicas. DIAS, Jean
Difusos. Carlos. Controle judicial de
políticas públicas. FERREIRA
FILHO, Manoel Gonçalves.
Direitos humanos
fundamentais.
 

- Livro texto: cap. 4 - ADAMS, Telmo; PEDRINI,

4 - 4.1. Eficácia (Jurídica) e Dalila Maria; SILVA, Vini
Efetividade (Social) das Rabassa da. Controle social de
Normas Constitucionais. políticas públicas. DIAS, Jean
Carlos. Controle judicial de
4.2. Das Normas políticas públicas. FERREIRA
Programáticas à FILHO, Manoel Gonçalves.
Constituição Dirigente. Direitos humanos
fundamentais.
4.3. Aplicação Imediata e
Otimização; A “Proibição do
Retrocesso” Social.

- Livro texto: cap. 5 - ADAMS, Telmo; PEDRINI,

5 - 5.1. Relevância Dalila Maria; SILVA, Vini
Orçamentária e “Reserva do Rabassa da. Controle social de
Possível”. políticas públicas. DIAS, Jean
Carlos. Controle judicial de
5.2. A Teoria do “Padrão políticas públicas. FERREIRA
Mínimo” Existencial, FILHO, Manoel Gonçalves.
Indispensável à Dignidade Direitos humanos
Humana. fundamentais.

- Livro texto: cap. 6 - ADAMS, Telmo; PEDRINI,

6 - 6.1. Regras e Princípios: Dalila Maria; SILVA, Vini
A Nova Hermenêutica Rabassa da. Controle social de
Constitucional. políticas públicas. DIAS, Jean
Carlos. Controle judicial de
6.2. Regras e Princípios: políticas públicas. FERREIRA
Uma Dicotomia FILHO, Manoel Gonçalves.
Ultrapassada? Direitos humanos
fundamentais.
6.3. Concorrência e Colisão
de Direitos Fundamentais:
Ponderação de Bens;
Críticas.

- Livro texto: cap. 7 - ADAMS, Telmo; PEDRINI,

7 - 7.1. A Máxima da Dalila Maria; SILVA, Vini
Proporcionalidade: Rabassa da. Controle social de
Adequação, Necessidade, políticas públicas. DIAS, Jean
Relação Meio-Fim. Carlos. Controle judicial de
políticas públicas. FERREIRA
7.2. Métodos da Nova FILHO, Manoel Gonçalves.
Hermenêutica Direitos humanos
Constitucional; Interpretação fundamentais.
Tópica e Valorativa.

7.3. O Garantismo
Constitucional.

- Livro texto: cap. 8 - ADAMS, Telmo; PEDRINI,

8 - 8.1. Administração
Pública, Políticas Públicas e Dalila Maria; SILVA, Vini
Controle Judicial. Rabassa da. Controle social de
políticas públicas. DIAS, Jean
8.2. Os Espaços de Decisão Carlos. Controle judicial de
Administrativa; Os Mitos do políticas públicas. FERREIRA
FILHO, Manoel Gonçalves.
  

Ato Vinculado e do Mérito. Direitos humanos

fundamentais.
8.3. Os Conceitos Jurídicos
Indeterminados e a Visão
Funcional do Seu Controle.

8.4. Políticas Públicas e sua

Implementação
Governamental; Tarefas
Obrigatórias e Sistemas
Nacionais.

8.5. Ação Civil Pública:

Valores Protegidos;
Interesse Público,
Interesses/Direitos Difusos e
Sociais: Tangências.

B – Avaliações

Como é de seu conhecimento, você estará obrigado a realizar uma série de avaliações,
cabendo a você tomar conhecimento do calendário dessas avaliações e da marcação das
datas das suas provas, dentro dos períodos especificados.

Por outro lado, é importante destacar que uma das formas de você se preparar para as
avaliações é realizando os exercícios de autoavaliação, disponibilizados neste sistema de
disciplinas on-line. O que deve ficar claro, entretanto, é que os exercícios que são requeridos
em cada avaliação não são a repetições dos exercícios da autoavaliação.

C – Referências bibliográficas
·
Livro-texto

Anexo, Capítulos 1 a 8

Outras referências

ADAMS, Telmo; PEDRINI, Dalila Maria; SILVA, Vini Rabassa da. Controle social de políticas
públicas. São Paulo: Paulus, 2007.

DIAS, Jean Carlos. Controle judicial de políticas públicas. São Paulo: Método, 2007.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. São Paulo: Saraiva,
2000/2005.

APPIO, Eduardo. Controle judicial das políticas públicas no Brasil. Curitiba: Juruá, 2005.

CASTILHO, Ricardo dos Santos. Direitos e interesses difusos, coletivos e individuais

homogêneos. São Paulo: LZN, 2004.

FREIRE JR., Américo Bedre. O controle judicial de políticas públicas. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2005.

MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2008.

 

REIS, Jorge Renato dos; LEAL, Rogério Gesta. Direitos sociais e políticas
públicas: desafios contemporâneos. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2008.

SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti. Direitos fundamentais: orçamento e reserva
do possível. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
 

1. Os direitos fundamentais no constitucionalismo moderno

A presente disciplina pretende abordar os direitos fundamentais no constitucionalismo

moderno, estabelecendo sua principal aplicabilidade e efetividade na esfera jurídica e,
inclusive, fazer uma abordagem especial aos direitos sociais e difusos.

Em primeiro lugar, importante se faz conceituar os aclamados Direitos Fundamentais.

Pode-se dizer, em termos gerais, que direitos fundamentais são aqueles inerentes a pessoa
humana, em face do Estado, e que abrange direitos individuais, políticos e sociais.

As constituições escritas estão diretamente relacionadas às declarações de direitos do

homem. Assim “com a finalidade de estabelecimento de limites ao poder político, ocorrendo a
incorporação de direitos subjetivos do homem, em normas formalmente básicas, subtraindo-se
seu reconhecimento e garantia à disponibilidade do legislador ordinário”.[1]

Os direitos fundamentais são considerados pelos estudiosos uma grande conquista

rumo a uma sociedade mais evoluída, ante o aspecto social e humanitário que deles se
extraem.

A Declaração dos Direitos do Homem sempre esteve presente nas constituições

brasileiras, dispondo tanto quanto aos direitos do homem brasileiro, como ao estrangeiro.

Há de se ressaltar importante fato, o de que a primeira constituição do mundo a

positivar os direitos do homem foi brasileira, numa época em que o Brasil acabava de sair de
seu estado de Colônia Portuguesa. Assim, em 1824, no Brasil Império, surge o primeiro
diploma abordando os direitos fundamentais.

Sob o título “Das disposições gerais, e garantias dos direitos civis e políticos dos
cidadãos brasileiros”, a Constituição do Império abordava os direitos e garantias individuais,
havendo pouca inovação neste ponto na Constituição Federal vigente.

Na mesma esteira, a Constituição de 1891 inaugurou na seção II, sob o título IV, a
chamada Declaração de Direitos, na qual havia previsão dos direitos dos brasileiros e
estrangeiros, residentes no país, assim como a inviolabilidade dos direitos concernentes à
liberdade, à segurança e à propriedade (art. 72 e parágrafos), garantias funcionais e militares
(art. 73 a 77), estabelecendo que todos estes direitos eram dispostos de forma exemplificativa,
ou seja, não taxativa.
 

A evolução destes direitos foi, naturalmente, se expandindo no mundo e, no Brasil, a

partir da Constituição de 1934 (com exceção da carta ditatorial de 1937), todas as demais
continham um título especial para a “Declaração de Direitos”, sob o qual tratavam não só os
direitos e garantias individuais, mas também os de nacionalidade e os políticos.

A Constituição Federal de 1988, atualmente vigente no ordenamento pátrio, possui um

título sobre os princípios fundamentais, e logo em seguida há outro título – Título II – Dos
Direitos e Garantias Fundamentais, nele incluindo:

- Direitos e deveres individuais e coletivos;

- Direitos sociais;

- Direitos da nacionalidade;

- Direitos Políticos;

- Partidos Políticos.

Na Constituição atual tem-se ainda a abordagem de outros direitos fundamentais, com

conteúdos eminentemente sociais: “Da ordem econômica e financeira” (Título VII) e “Da Ordem
Social” (Título VIII).

Diversos doutrinadores diferenciam direitos de garantias fundamentais. No Direito

Pátrio tal distinção remonta a Rui Barbosa, ao separar as distinções meramente declaratórias,
que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos (direitos), e as disposições
assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder (garantias)[2].

Porém, não é raro que haja, numa mesma disposição constitucional, a fixação da
garantia com a declaração do direito.

Assim, o artigo 5º da Constituição Federal dispõe que todos são iguais perante a lei,
sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, e à
propriedade.

Por sua vez, a Declaração Universal dos Direitos Humanos é um documento marco na
história dos direitos humanos, tendo sido elaborada por representantes de diferentes origens
jurídicas e culturais de todas as regiões do mundo.

A Declaração foi proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em Paris, em
10 de Dezembro de 1948, por meio da Resolução 217 A (III), como uma norma comum a ser
 

alcançada por todos os povos e nações[3]. Ela estabelece, pela primeira vez, a proteção
universal dos direitos humanos. Eis o texto na íntegra:

“DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS

Adotada e proclamada pela resolução 217 A (III)
da Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948

Preâmbulo

Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família

humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da
paz no mundo,
Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos humanos resultaram em atos
bárbaros que ultrajaram a consciência da Humanidade e que o advento de um mundo em que
os homens gozem de liberdade de palavra, de crença e da liberdade de viverem a salvo do
temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspiração do homem comum,
Considerando essencial que os direitos humanos sejam protegidos pelo Estado de Direito, para
que o homem não seja compelido, como último recurso, à rebelião contra tirania e a opressão,
Considerando essencial promover o desenvolvimento de relações amistosas entre as nações,
Considerando que os povos das Nações Unidas reafirmaram, na Carta, sua fé nos direitos
humanos fundamentais, na dignidade e no valor da pessoa humana e na igualdade de direitos
dos homens e das mulheres, e que decidiram promover o progresso social e melhores
condições de vida em uma liberdade mais ampla,
Considerando que os Estados-Membros se comprometeram a desenvolver, em cooperação
com as Nações Unidas, o respeito universal aos direitos humanos e liberdades fundamentais e
a observância desses direitos e liberdades,
Considerando que uma compreensão comum desses direitos e liberdades é da mis alta
importância para o pleno cumprimento desse compromisso,

A Assembléia Geral proclama

A presente Declaração Universal dos Diretos Humanos como o ideal comum a ser atingido por
todos os povos e todas as nações, com o objetivo de que cada indivíduo e cada órgão da
sociedade, tendo sempre em mente esta Declaração, se esforce, através do ensino e da
educação, por promover o respeito a esses direitos e liberdades, e, pela adoção de medidas
progressivas de caráter nacional e internacional, por assegurar o seu reconhecimento e a sua
observância universais e efetivos, tanto entre os povos dos próprios Estados-Membros, quanto
entre os povos dos territórios sob sua jurisdição.

Artigo I

Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e
consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade.

Artigo II

Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta
Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião
política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra
condição.

Artigo III

Toda pessoa tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal.

 

Artigo IV

Ninguém será mantido em escravidão ou servidão, a escravidão e o tráfico de escravos serão

proibidos em todas as suas formas.

Artigo V

Ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou

degradante.

Artigo VI

Toda pessoa tem o direito de ser, em todos os lugares, reconhecida como pessoa perante a lei.

Artigo VII

Todos são iguais perante a lei e têm direito, sem qualquer distinção, a igual proteção da lei.
Todos têm direito a igual proteção contra qualquer discriminação que viole a presente
Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação.

Artigo VIII

Toda pessoa tem direito a receber dos tributos nacionais competentes remédio efetivo para os
atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela
lei.

Artigo IX

Ninguém será arbitrariamente preso, detido ou exilado.

Artigo X

Toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a uma audiência justa e pública por parte de um
tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de
qualquer acusação criminal contra ele.

Artigo XI

1. Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a
sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe
tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.
2. Ninguém poderá ser culpado por qualquer ação ou omissão que, no momento, não
constituíam delito perante o direito nacional ou internacional. Tampouco será imposta pena
mais forte do que aquela que, no momento da prática, era aplicável ao ato delituoso.

Artigo XII

Ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua
correspondência, nem a ataques à sua honra e reputação. Toda pessoa tem direito à proteção
da lei contra tais interferências ou ataques.

Artigo XIII

1. Toda pessoa tem direito à liberdade de locomoção e residência dentro das fronteiras de
cada Estado.
2. Toda pessoa tem o direito de deixar qualquer país, inclusive o próprio, e a este regressar.
 

Artigo XIV

1. Toda pessoa, vítima de perseguição, tem o direito de procurar e de gozar asilo em outros
países.
2. Este direito não pode ser invocado em caso de perseguição legitimamente motivada por
crimes de direito comum ou por atos contrários aos propósitos e princípios das Nações Unidas.

Artigo XV

1. Toda pessoa tem direito a uma nacionalidade.

2. Ninguém será arbitrariamente privado de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de
nacionalidade.

Artigo XVI

1. Os homens e mulheres de maior idade, sem qualquer retrição de raça, nacionalidade ou

religião, têm o direito de contrair matrimônio e fundar uma família. Gozam de iguais direitos em
relação ao casamento, sua duração e sua dissolução.
2. O casamento não será válido senão com o livre e pleno consentimento dos nubentes.

Artigo XVII

1. Toda pessoa tem direito à propriedade, só ou em sociedade com outros.

2. Ninguém será arbitrariamente privado de sua propriedade.

Artigo XVIII

Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento, consciência e religião; este direito inclui a
liberdade de mudar de religião ou crença e a liberdade de manifestar essa religião ou crença,
pelo ensino, pela prática, pelo culto e pela observância, isolada ou coletivamente, em público
ou em particular.

Artigo XIX

Toda pessoa tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de,
sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e idéias por
quaisquer meios e independentemente de fronteiras.

Artigo XX

1. Toda pessoa tem direito à liberdade de reunião e associação pacíficas.

2. Ninguém pode ser obrigado a fazer parte de uma associação.

Artigo XXI

1. Toda pessoa tem o direito de tomar parte no governo de seu país, diretamente ou por
intermédio de representantes livremente escolhidos.
2. Toda pessoa tem igual direito de acesso ao serviço público do seu país.
3. A vontade do povo será a base da autoridade do governo; esta vontade será expressa em
eleições periódicas e legítimas, por sufrágio universal, por voto secreto ou processo
equivalente que assegure a liberdade de voto.

Artigo XXII

Toda pessoa, como membro da sociedade, tem direito à segurança social e à realização, pelo
esforço nacional, pela cooperação internacional e de acordo com a organização e recursos de
 

cada Estado, dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade e ao
livre desenvolvimento da sua personalidade.

Artigo XXIII

1. Toda pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e
favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego.
2. Toda pessoa, sem qualquer distinção, tem direito a igual remuneração por igual trabalho.
3. Toda pessoa que trabalhe tem direito a uma remuneração justa e satisfatória, que lhe
assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana, e a
que se acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social.
4. Toda pessoa tem direito a organizar sindicatos e neles ingressar para proteção de seus
interesses.

Artigo XXIV

Toda pessoa tem direito a repouso e lazer, inclusive a limitação razoável das horas de trabalho
e férias periódicas remuneradas.

Artigo XXV

1. Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde
e bem estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços
sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez,
viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência fora de seu controle.
2. A maternidade e a infância têm direito a cuidados e assistência especiais. Todas as crianças
nascidas dentro ou fora do matrimônio, gozarão da mesma proteção social.

Artigo XXVI

1. Toda pessoa tem direito à instrução. A instrução será gratuita, pelo menos nos graus
elementares e fundamentais. A instrução elementar será obrigatória. A instrução técnico-
profissional será acessível a todos, bem como a instrução superior, esta baseada no mérito.
2. A instrução será orientada no sentido do pleno desenvolvimento da personalidade humana e
do fortalecimento do respeito pelos direitos humanos e pelas liberdades fundamentais. A
instrução promoverá a compreensão, a tolerância e a amizade entre todas as nações e grupos
raciais ou religiosos, e coadjuvará as atividades das Nações Unidas em prol da manutenção da
paz.
3. Os pais têm prioridade de direito n escolha do gênero de instrução que será ministrada a
seus filhos.

Artigo XXVII

1. Toda pessoa tem o direito de participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir as
artes e de participar do processo científico e de seus benefícios.
2. Toda pessoa tem direito à proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de
qualquer produção científica, literária ou artística da qual seja autor.

Artigo XVIII

Toda pessoa tem direito a uma ordem social e internacional em que os direitos e liberdades
estabelecidos na presente Declaração possam ser plenamente realizados.

Artigo XXIV

1. Toda pessoa tem deveres para com a comunidade, em que o livre e pleno desenvolvimento
de sua personalidade é possível.
 

2. No exercício de seus direitos e liberdades, toda pessoa estará sujeita apenas às limitações
determinadas pela lei, exclusivamente com o fim de assegurar o devido reconhecimento e
respeito dos direitos e liberdades de outrem e de satisfazer às justas exigências da moral, da
ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática.
3. Esses direitos e liberdades não podem, em hipótese alguma, ser exercidos contrariamente
aos propósitos e princípios das Nações Unidas.

Artigo XXX

Nenhuma disposição da presente Declaração pode ser interpretada como o reconhecimento a

qualquer Estado, grupo ou pessoa, do direito de exercer qualquer atividade ou praticar
qualquer ato destinado à destruição de quaisquer dos direitos e liberdades aqui estabelecidos.”

1.1. Constituição material, formal, decisão política

Cumpre observar que a Constituição, para ser adequadamente compreendida, deve

ser estudada sob dois importantes aspectos: material e formal.

Sob o ponto de vista material, a Constituição é um conjunto de normas pertinentes à

organização política, competência, exercício de autoridade, formas de governo, direitos da
pessoa humana (individuais e sociais). Em suma, trata-se da organização e funcionamento da
ordem pública e política.

Por outro lado, o aspecto formal acentua as normas inseridas no corpo da Carta Magna
como normas constitucionais, independentemente de seu conteúdo, apenas para distingui-las
das normas ordinárias, as quais se situam fora do texto constitucional.

No entendimento do festejado jurista Hans Kelsen: “(...) fala-se de constituição em

sentido formal quando se faz a distinção das leis ordinárias e aquelas outras que exigem certos
requisitos especiais para sua criação e reforma (...)”[4].

Assim, trata-se principalmente de uma decisão política, que emana daqueles eleitos à
representação do povo e que, por meio do Poder Constituinte, fazem a inclusão de certas
normas na Constituição Federal, independentemente, repita-se, da matéria e conteúdo nelas
abordadas.

[1] MORAES, Alexandre de. In: Direito Constitucional. 23ª Ed., Atlas, 2008, p. 30.

[2] Op. Cit., p. 33

[3] Disponível em: <www.onu.org.br>

[4] Apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 25ª Ed. São Paulo:
Malheiros, 2010, p. 82.
 

2.1. A Força normativa da Constituição

As normas constitucionais classificam-se, segundo a melhor doutrina, relativamente à

sua aplicabilidade, em normas de eficácia plena, contida e limitada.

As primeiras consistem naquelas normas que desde a sua entrada no ordenamento

jurídico produzem, ou podem produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente ao bem
tutelado.

As normas constitucionais de eficácia contida, por sua vez, são aquelas em que “o
legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria,
mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder
público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos dos conceitos gerais nelas
enunciados”[1]. Verbi gratia:

“Art. 5º XIII, CF – É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as

qualificações profissionais que a lei estabelecer.”

Finalmente, as normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas que apresentam

“aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses
interesses após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade”[2]. Exemplo
excerto da Constituição federal art. 7º, verbi gratia:

“Art. 7º – São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais (...)

XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e,

excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei.”

2.2. Direitos fundamentais: diferentes gerações, dimensões ou funções?

A doutrina contemporânea classifica os direitos fundamentais de primeira, segunda e

terceira gerações.

Tal classificação se baseia na ordem histórica cronológica em que foram

recepcionados na Magna Carta.

Como destaca Celso de Mello:

“enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos)

– que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais
– realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda
geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se
identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas –
acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração,
que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos
genericamente a todas as formações sociais, consagram o
princípio da solidariedade e constituem um momento importante
 

no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos

direitos humanos, caracterizados enquanto valores fundamentais
indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade.”[3]

2.3. Constitucionalismo procedimentalista e substancialista – neoconstitucionalismo e

pós-positivismo: superação do juspositivismo no Direito Constitucional

No início do século XVI, os doutrinadores, na sua maioria, entendiam que os princípios

de direito não tinham força de lei.

Este ponto de vista foi defendido pelos denominados jusnaturalistas, para quem os
princípios teriam sua origem no Direito Natural e, portanto, estariam fora do sistema normativo.
Desta forma, tais princípios só poderiam ser utilizados pelo julgador em hipóteses de omissão
ou lacunas na lei.

Após três séculos de predominância do pensamento jusnaturalista, ascendeu outro

pensamento, denominado pelos doutrinadores da época de positivistas. Para esses, os
princípios de direito são intrínsecos à própria norma jurídica, porém sem força de lei.

No entanto, para os jusnaturalistas e para os positivistas, a aplicação dos princípios de

direito deveria ser de forma supletiva, ou seja, apenas nas hipóteses de lacunas na lei.

Foi só a partir de meados do século XX que surgiu um novo pensamento sobre o tema,
denominada doutrina pós-positivista. Para seus seguidores, os princípios de direito estão
previstos no ordenamento jurídico, ora de forma expressa, ora implícita no texto normativo.
Assim, tais princípios teriam força normativa. A esse propósito, confira-se:

“(...) Com origem no sistema, os princípios se diferenciam das

outras normas – denominadas regras – pela sua natureza mais
genérica e indefinida, bem como pelo seu conteúdo. Nesse
sentido, Luis Roberto Barroso ensina que os princípios espelham a
ideologia da sociedade, seus postulados básicos e seus fins,
indicando uma determinada direção a seguir. Embora venham de
longa data, somente na dogmática jurídica moderna conquistaram
o status de norma jurídica, superando a crença de que teriam uma
dimensão puramente axiológica, ética, sem eficácia jurídica.
(...)”[4]

[1] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23ª Ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 12.

[2] STF – Pleno – MI nº 20/DF – Rel. Min. Celso de Mello, Diário da Justiça, Seção I, 22 nov.
1996, p. 45.690. Apud MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23ª Ed. São Paulo:
Atlas, 2008, p. 12.

[3] STF – Pleno – MS nº 22.164/SP – Rel. Min. Celso de Mello, Diário da Justiça, Seção I, 17
nov. 1995, p. 39.206. Apud MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23ª Ed. São
Paulo: Atlas, 2008, p. 31.
 

[4] BARROSO, Luis Roberto. In: A nova interpretação constitucional. Rio de Janeiro: Renovar,
2003, p. 249. Apud ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses
difusos e coletivos esquematizado. São Paulo, Método, 2013, p. 400.

3.1 Aplicabilidade e efetividade dos direitos fundamentais sociais e difusos

Conforme já acima mencionado, a consciência de novos direitos necessários à

proteção do cidadão, além daqueles relacionados aos direitos de primeira e segunda geração
(liberdade, vida, etc), surge a nova geração de direitos (terceira geração), focada nos
chamados direitos fundamentais.

Entre eles destacam-se os direitos de solidariedade ou fraternidade.

A primeira geração seria a dos direitos de liberdade; a segunda, dos direitos de

igualdade; a terceira, assim, completaria o lema da Revolução Francesa: liberdade, igualdade,
fraternidade.[1]

Os principais direitos de solidariedade são:

1) Direito à paz: deduzido do art. 20 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos,

adotado pela Assembléia Geral das Nações Unidas, em 16/12/1966. A Constituição
Federal Brasileira, em seu artigo 4º, VI, inclui entre os princípios que devem reger as
relações internacionais a defesa da paz. Isto significa, em outras palavras, envidar
esforços a fim de solucionar conflitos de maneira pacífica.

2) Direito ao desenvolvimento: cooperação internacional (Comissão dos Direitos do

Homem, ONU/1977). Posteriormente, na “Declaração sobre o Direito ao
Desenvolvimento” – ONU/1986 – ficou estabelecido que: “O direito ao desenvolvimento
é um direito humano inalienável em virtude do qual toda a pessoa humana e todos os
povos estão habilitados a participar do desenvolvimento econômico, social, cultural e
político, a ele contribuir e dele desfrutar, no qual todos os direitos humanos e
liberdades fundamentais possam ser plenamente realizados.” – artigo 1º, 1. Segundo
este entendimento, o direito em tela seria individual, inerente a todas as pessoas, mas
além disso, inerente aos povos. Ademais disso, o direito ao desenvolvimento se impõe
em relação aos Estados aos quais cada pessoa está vinculada. A Constituição Federal
Brasileira, de 1988, não faz menção direta a tal direito, porém, dela se pode extrair a
interpretação dirigida ao direito de desenvolvimento, quando dispõe acerca da
cooperação dos povos para o progresso da humanidade (art. 4º, IX, CF).

3) Direito ao patrimônio comum da humanidade: adotada pela ONU, em 1974, nos

editados “Direitos e Deveres Econômicos dos Estados”, após sucessivas conferências,
sobre o direito do mar, até que a terceira o consagrou. A ideia precípua foi a de impedir
a livre exploração dos recursos do subsolo e do fundo do mar, tratando-os com res
communis.[2]
 

4) Direito ao meio ambiente: a Declaração de Estocolmo, em 1972, foi o grande marco,

estabelecendo que “O homem tem o direito fundamental à liberdade, à igualdade e ao
gozo de condições de vida adequadas num meio ambiente de tal qualidade que lhe
permita levar uma vida digna e gozar do bem estar, e tem a solene obrigação de
proteger e melhorar o meio ambiente para as gerações presentes e futuras...”[3]. Já a
Constituição Federal de 1988, em seu artigo 225, consagrou o aludido direito, nos
seguintes termos: “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao
Pode Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e
futuras gerações”.

Todos os direitos acima referidos, além de serem direitos sociais, são também direitos
difusos, na medida em que os bens por eles tutelados são metaindividuais, transcendendo a
esfera dos direitos individuais, esbarrando no que a doutrina denomina de direitos da
coletividade.

[1] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. In: Direitos Humanos Fundamentais. 6ª Ed. São
Paulo: Saraiva, 2004, p. 57.

[2] Op. Cit., p. 60.

[3] Op. Cit., p. 62.

4.1 Eficácia (jurídica) e efetividade (social) das normas constitucionais

Conforme já mencionado anteriormente, as Normas Constitucionais possuem eficácia

jurídica, cada uma dentro de seu efetivo alcance: eficácia plena, contida e limitada.

Porém, a doutrina tem defendido nova espécie de classificação, levando-se em conta a

produção de efeitos concretos para a sociedade.[1]

Desta forma, surgem as seguintes classificações:

- Normas intangíveis: são aquelas que não podem sofrer qualquer alteração, ou
emenda, devido à sua força paralisante, extraída dos arts. 60,§ 4º, e 34 VII, a e b, da
Constituição Federal.

- Normas com eficácia plena: são aquelas plenamente eficazes, desde sua entrada em
vigor, pois contêm todos os elementos imprescindíveis para que haja a possibilidade da
produção imediata de efeitos. São suscetíveis de emenda, ao contrário das normas intangíveis.

- Normas de eficácia relativa restringível: nas palavras da ilustre doutrinadora, Maria

Helena Diniz: “(...) as de eficácia contida de José Afonso da Silva, mas, aceitando a lição de
 

Michel Temer, preferimos denominá-las normas constitucionais de eficácia redutível ou

restringível, por serem de aplicabilidade imediata ou plena, embora sua eficácia possa ser
reduzida, restringida nos casos e na forma que a lei estabelecer; têm, portanto, seu alcance
reduzido pela atividade legislativa. São preceitos constitucionais que receberam do constituinte
normatividade capaz de reger os interesses, mas contêm, em seu bojo, a prescrição de meios
normativos ou de conceitos que restringem a produção de seus efeitos. São normas passíveis
de restrição.”[2]

- Normas com eficácia relativa dependente de complementação legislativa: têm

aplicação mediata, pois dependem de norma posterior a ser editada (lei complementar ou
ordinária), para que venham a ter eficácia plena, possibilitando ao destinatário da norma o
exercício do direito tutelado. Enquanto não promulgada a lei regulamentadora, não há que se
falar em produção de efeitos.

4.2. Das normas programáticas à constituição dirigente

Normas programáticas, conforme salienta Jorge Miranda:

“(...) são de aplicação diferida, e não de aplicação ou execução imediata;

mais do que comandos-regras, explicitam comandos-valores; conferem
elasticidade ao ordenamento constitucional; têm como destinatário primacial
– embora não único – o legislador, a cuja opção fica a ponderação do tempo
e dos meios em que vêm a ser revestidas de plena eficácia (e nisso
consiste a discricionariedade); não consentem que os cidadãos ou
quaisquer cidadãos as invoquem já (ou imediatamente após a entrada em
vigor da Constituição), pedindo aos tribunais o seu cumprimento só por si,
pelo que pode haver quem afirme que os direitos que delas constam,
máxime os direitos sociais, têm mais natureza de expectativas que de
verdadeiros direitos subjetivos; aparecem, muitas vezes, acompanhadas de
conceitos indeterminados ou parcialmente indeterminados.”[3]

A eficácia social destas normas dependerá da evolução de cada situação de fato, e

competirá ao Poder Legislativo normatizar os direitos tutelados pelas normas programáticas.

Pode-se extrair diversos exemplos de normas programáticas da Constituição Federal,

conforme artigos a seguir transcritos:

“- Art. 21 – Compete à União;

(...)

IX – elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de

desenvolvimento econômico-social;”

- “Art. 23 – É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
 

I – zelar pela guarda da constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o
patrimônio público;

II – cuidar da saúde e da assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras

de deficiência;

(...)

V – proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência;

(...)”

- “art. 226 – A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(...)

§2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.”

- “Ar. 218 – O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a

capacitação tecnológicas. (...)”

4.3. Aplicação imediata e otimização: a “proibição do retrocesso” social

Conforme visto anteriormente, os direitos em tela têm aplicação imediata, tanto no

plano internacional (direitos humanos) quanto no plano nacional (direitos fundamentais).

Por outro lado, é certo afirmar que nem todas as normas definidoras de direitos têm a
mesma aplicabilidade. Assim, enquanto algumas dessas normas são autoaplicáveis, outras são
de aplicabilidade diferida (quer dizer, sua eficácia dependerá do Poder Legislativo normatizá-
las – são as chamadas normas programáticas).

Os direitos sociais programáticos são exemplos típicos de normas programáticas, ou

seja, que precisam de um ato do Poder Público (Poder Legislativo) para que tenham eficácia
plena.

Cabe ressaltar que a atividade do Poder Público há de ser rápida e imediata para
garantir a efetividade de tais direitos sociais, tudo ao encontro da sistemática adotada pelo
nosso Direito Pátrio.

O Princípio da Vedação do Retrocesso Social vem implícito na Constituição Federal de

1988, em seu art. 7º, segundo o qual ao Estado é proibida a supressão ou redução dos direitos
fundamentais a patamares menores daqueles já assegurados ao cidadão brasileiro.
 

Referido princípio foi importado de países europeus, principalmente de Portugal, para

quem os direitos sociais apresentam uma dimensão subjetiva, decorrente da sua consagração
como verdadeiros direitos fundamentais e da radicação subjetiva das prestações, instituições e
garantias necessárias à concretização dos direitos reconhecidos na Constituição, isto é, dos
chamados direitos derivados à prestações, justificando a sindicabilidade judicial da manutenção
de seu nível de realização, restando qualquer tentativa de retrocesso social. Assumem, pois, a
condição de verdadeiros direitos de defesa contra as medidas de natureza retrocessiva, cujo
objeto seria a sua destruição ou redução.[4]

A expressão “reserva do possível” foi criada pelo Tribunal Constitucional alemão, com o
sentido de que a sociedade deveria delimitar a razoabilidade da exigência de determinadas
prestações sociais, a fim de impedir o uso dos recursos públicos disponíveis em favor de quem
deles não necessita, ou seja, foi criada com o objetivo da promoção razoável dos direitos
sociais, a fim de que se realizasse a justiça social por meio da concretização da igualdade.[5]

A reserva do possível à brasileira parte do princípio de que as necessidades humanas

são infinitas, na mesma proporção em que há escassez de recursos financeiros para custeá-
las.

Contudo, como tais necessidades são infinitas, deve-se ter como meta principal definir
quais dessas necessidades são prioritárias, e quais poderiam, ao menos em tese, ser deixadas
em segundo plano.

Assim, o Poder Público poderia se concentrar em regulamentar aqueles direitos sociais

que dizem sobre as necessidades primárias, mais imediatas, de cada indivíduo, aplicando seus
recursos financeiros visando a atender os anseios da sociedade, e, no caso de receita
remanescente, poderia, finalmente, empregar recursos nos demais direitos, tidos como não
prioritários – ou supérfluos, para alguns.

Ressalte-se que, mesmo que a administração pública não tenha recursos para, de
plano, atender a todos os deveres que lhe são constitucionalmente outorgados, deverá
estabelecer planejamento consistente que dê conta das medidas adotadas a fim de que tais
metas sejam atendidas.[6]

Esta é, pois, a grande questão defendida pelo princípio da reserva do possível,

conforme se explanará mais detalhadamente no próximo tópico.

[1] DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos, 2ª Ed. São Paulo: Saraiva,
1992, p. 98-103.

[2] Op. Cit.

 

[3] Apud MORAES, Alexandre de. In: Direito Constitucional. 23ª Ed. São Paulo: Atlas, 2008,
p. 14.

[4] Artigo de Narbal Antônio Mendonça Fileti. “O Princípio da Proibição do Retrocesso Social”.
Disponível em: <http://jus.com.br> Acesso em: 18 set. 2012.

[5] Artigo de Julio Pinheiro Faro Homem de Siqueira, julho – setembro 2010, v. 76, n. 3, ano
XXVIII. Disponível em: <http://revista.tce.mg.gov.br> Acesso em: 18 set. 2012.

[6] SCATOLINI, Arthur. In: FERRAZ, Carolina Valença; PIRES, Wagner Ginotti. Estudos sobre
o direito brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Verbo Jurídico, 2010, p. 365.