Prevención

MARCELA DE lANGHE MARTÍN OCAMPO Q
DIRECCIÓN
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1
JOSÉ R. BÉGUELIN ·JULIO M. REBEQUI ·CLAUDIA VELCIOV COORDINACIÓN
,. Autores: Claudia Alvaro - Cecilia Amil Martín - Luis Arnaudo - José R. Béguelin
Emilio Cappuccio - Luis J. Cevasco - Marcela De Langhe - Leandro A. Dias
Luis Duacastella Arbizu - Daniel a Dupuy- Luisa María Escrich - Sandra V. Guagnino
Miguel Kessler - Valeria A. Lancman - Cristina Lar a - Patricia López
Javier M. López Zavaleta - Néstor Maragliano - Guillermo E. H. Morosi
Martín Ocampo - Eduardo J. Riggi - María L. Tul a del Moral
PRÓLOGO DE LUIS F. LOZANO • INTRODUCCIÓN DE MARTÍN OCAMPO
EN ANEXO
ANÁLISIS DE LAS LEYES

DE PROCEDIMIENTOS [rl1
hammura~i
ANTE EL TSJ Y DEL
RÉGIMEN PROCESAL
PENAL JUVENIL CABA JosE LUIS DEPALMA. EDITOR
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Prohibida su reproducción total o parcial
Impreso en Argentina I Printed in Argentina

ISBN: 978-950-741-831-0 (obra completa)
ISBN: 978-950-741-832-7 (tomo 1)
Argentina, Códigos
• Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Análisis doctrinal y jurisprudencia!
Dirigido por MARCELA DE LANGHE- MARTÍN OCAMPO
1ª ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2017
vol. 1, 600 ps., 23 x 16 cm.
ISBN: 978-950-741-832-7
1. Derecho Procesal Penal. l. Título
CDD 347.05 Fecha de catalogación: 7/6/2017
253 TÍTULO 1- INICIO DE LAS ACTUACIONES Introducción
Para un profundo estudio del tema remitimos al comentario de los arts. 91 a 105 de esta
obra.
Capítulo 3
Actuaciones de prevención. Actuación
de las fuerzas de seguridad
§ 1. Introducción*.- En este capítulo son enumeradas y desarrolladas algunas atribucio-

nes de la policía y las fuerzas de seguridad, así como también restricciones a su actuación. En
algunos casos se crean verdaderas normas potestativas, es decir, normas que autorizan a las
fuerzas de seguridad a realizar injerencias en los derechos fundamentales de las personas,
mientras que en otros casos solo son enunciadas facultades que están reguladas en otros capí-
tulos de este Código.
a) Función preventiva y función represiva.- En el proceso penal, la función principal que

cumplen las fuerzas de seguridad se desarrolla en la etapa de investigación [Frister, en Lisken -
Denninger, Handbuch, 5ª ed., 2012, sección F, nº m. 13]. Es por ello que el presente Capítulo se
ubica dentro del Libro Segundo, "Investigación preparatoria". Sin embargo, las tareas policia-
les no se agotan aquí, pues la policía tiene una doble función: la función preventiva, consisten-
te en impedir violaciones de las leyes (penales) y hacer cesar las que ya hayan sido cometidas
pero que aún continúen, y la función represiva, de la cual aquélla tiene que ser diferenciada cui-
dadosamente, consistente en cooperar en la investigación y persecución de delitos y contra-
venciones [Gi:itz, Allgemeines .. ., 15ª ed., 2013, § 4, nº m. 14; Kindhauser, Strafprozessrecht, 3ª
ed., 2013, § 5, nº m. 30; Beulke, Strafprozessrecht, 12ª ed., 2012, § 6, nº m. 103 yss.; Drews-Wac-
ke-Vogel - Martens, Gefahrenabwehr, 9ª ed., 1986, p. 132]. La función represiva se regula prin-
cipalmente en los códigos procesales penales, mientras que la preventiva está regulada en las
leyes de policía. En el caso de la policía de la ciudad de Buenos Aires, tales funciones se encuen-
tran en el Libro 11 de la Ley de Sistema Integral de Seguridad Pública, nº 5688, que creó la Poli-
cía de la Ciudad de Buenos Aires, sucesora de la Policía Metropolitana (ley 2894), y estableció
sus atribuciones [para un análisis crítico de la ley anterior, Anitua, "La ley que creó la Poli-
cía ... ", 201 O, p. 87]. Por tanto, en el cumplimiento de tareas de represión, la actividad policial
forma parte del derecho procesal penal; el cumplimiento de tareas de prevención, en cambio,
se ubica en el campo del llamado "derecho policial", que constituye la base de la actividad pre-
ventiva. El derecho policial es una rama del derecho administrativo, y con ello del derecho
* Introducción al Capítulo 3 y comentario a los artículos 86 a 90 elaborados por los doctores José R.
Béguelin y Leandro A Dias.
- JOSÉ R. BÉGUELllll - LEANDRO A. DIAS -

Introducción LIBRO 11 - INVESTIGACIÓN PREPARATORIA 254
público, que reglamenta la función de neutralizar peligros [Gotz,Allgemeines ... , 15ªed., 2013,
§1,nºm.1].
En la doctrina argentina tradicional se consideraba que la función represiva estaba sujeta
al principio de legalidad, dado que aquella "se cumple, cuando se presume ya cometido un
hecho delictuoso, dentro de una órbita jurídica precisa (nullum crimen nulla poena sine lege)
y con arreglo a las normas rígidas de la ley procesal" [Vélez Mariconde, Derecho .. ., 3ª ed.,
1986, t. 1, p. 263]. En cambio, se afirmaba que la "actividad de prevención, anterior a toda hi-
pótesis delictiva, obedece a normas genéricas que permiten un margen de discrecionalidad en
una tarea que quiere evitar daños o peligros capaces de alterar el orden o la tranquilidad pú-
blica" [Vélez Mariconde, Derecho .. ., 3ª ed., 1986, t. I, p. 263. En el mismo sentido, Clariá Olme-
do, Derecho ... , 1998, t. 1, p. 303: "su función sustantiva de seguridad, que en lo penal es emi-
nentemente preventiva( ... ) se rige por normas generalizantes que permiten moverse dentro
de un marco de relativa discrecionalidad"].
Es cierto que en la función preventiva del delito la policía goza de discrecionalidad y se
aplica el principio de oportunidad, mientras que en la función represiva rige para las fuerzas
de seguridad el principio de legalidad procesal incluso con mayor energía que para el Minis-
terio Público Fiscal, principio que exige la persecución de todos los delitos [Pieroth - Schlink -
Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, 7ª ed., 2012, § 2, nº m. 7]. Sin embargo, la discrecionali-
dad solo significa que las disposiciones del derecho policial (aspecto preventivo) están formu-
ladas a modo de normas facultativas (o potestativas): la policía puede actuar [cf. Dias, División
de tareas, 2015, especialmente respecto de la discrecionalidad del proceder policial y su rela-
ción, en casos de reducción de discrecionalidad a cero, con el deber de actuar jurídico-penal y
la consecuente responsabilidad penal por un eventual delito impropio de omisión derivado
de la posición de garante del funcionario de impedir delitos]. Por cierto, la policía tiene el
deberde prevenir el delito, tal como se expresa en las leyes policiales (art. 89, inc. 1º, ley 5688),
pero con esto solo se estatuye un deber general de actuar. La cuestión de si los agentes deben
reaccionar frente a un peligro y cómo tienen que hacerlo no está todavía expresada en ese
deber general. Por ello, la obligación que la policía tiene es la de comprobar si debe o no inter-
venir [Pieroth - Schlink - Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, 7ª ed., 2012, § 1O, nº m. 32; cf.
también Kühl, Strafrecht AT, 2012, nº m. 18/87]. La discrecionalidad, además, obedece al
hecho de que sus recursos técnicos y personales son, en definitiva, limitados, lo que hace
imposible que enfrenten la totalidad de los riesgos existentes.
Esto ha sido expresado en el art. 83, inc. 2º, de la nueva ley 5688: "En la actuación del per-
sonal policial tienen plena vigencia los siguientes principios: ... 2. El principio de oportunidad,
según el cual el personal policial cuenta con discrecionalidad conforme a deber para prescin-
dir de la actuación funcional cuando, de acuerdo con las circunstancias del caso, la injerencia
resulte inapropiada o in idónea para su fin. La discrecionalidad lleva ínsito el deber de evaluar
previamente el riesgo, bajo propia responsabilidad del funcionario actuante".
En cambio, discrecionalidad de ningún modo es equivalente a "normas genéricas" o a
actuación sin una norma que le dé fundamento jurídico. Por el contrario, cada injerencia
- JOSÉ R. BÉGUELIN • lEANDRO A. DIAS -

255 TÍTULO 1 - INICIO DE LAS ACTUACIONES Introducción
policial en un derecho fundamental, aun la más mínima, tiene que estar prevista en una ley
que la describa con el suficiente detalle y que cumpla con el principio de proporcionalidad.
Esto se debe a que gran parte de los derechos constitucionales se establecen bajo reserva de
ley, lo que significa que podrán ser reglamentados -y, por tanto, restringidos- mediante
una ley. A ese mandato se lo llama principio de reserva de ley [Jarass - Pieroth, GG, 13ª ed.,
2014, art. 20, nº m. 44 ss.; en el derecho angloamericano se aplica directamente el principio
de legalidad (lega/ity principie), cf. Barak, Proportionality, 2012, p. 107 y ss., esp. p. 116] (véa-
se infra punto b).
Tanto más razones hay para exigir que todas las normas potestativas de la policía se ajus-
ten al principio de reserva de ley, cuanto que la "distinción entre uno y otro aspecto de la fun-
ción policial [es decir, preventiva y represiva] aún no es nítida; se justifica que no lo sea, pues-
to que en algunos tipos de actividades ni se puede ni conviene separarlas, y en otros hay recí-
proca compenetración y auxilio" [Clariá Olmedo, Derecho .. ., 1998, t. 1, p. 303], lo que cierta-
mente no niega la necesidad de diferenciar ambos conceptos. Es que si, siguiendo a la doctri-
na tradicional argentina, se someten las injerencias policiales represivas al estricto principio
de legalidad mientras que las preventivas quedan libradas a "normas generalizantes" [así, Vé-
lez Mari conde, Derecho .. ., 3ª ed., 1986, t. 1, p. 263], la vigencia de la protección que ofrecen
los derechos fundamentales dependería del azar en los numerosos casos en que la distinción
no es nítida o en aquellos en que ambas funciones se superponen. En este sentido, dice Volk:
"represión y prevención entran en conflicto más de una vez(. .. ); muchas intervenciones de la
policía tienen fines preventivos y represivos al mismo tiempo" [Volk, Curso fundamenta/ de
derecho procesal penal, 7ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2016, § 7, nº m. 8 y s.].
Este Capítulo, que pasando por alto de modo cuestionable la distinción tradicional de fun-
ciones policiales se titula "actuaciones de prevención", crea algunas facultades policiales y
enumera otras que están previstas en artículos específicos de este Código. Aunque el Capítulo
dispone algunos actos de prevención, la mayoría son de represión.
En general, aquí se enuncian facultades policiales que están reguladas en otras partes del
Código. El legislador las ha resumido y enumerado para tener un panorama abarcativo de
ellas, pero la mera mención no alcanza para restringir un derecho constitucional, pues en ese
caso se exige un esmero en la descripción detallada de la injerencia permitida. A modo de
ejemplo, el art. 88, inc. 6º del CPPCABA (que se ubica en este Capítulo) hace referencia al de-
ber policial de disponer requisas, facultad regulada con detalle en el art. 112 del CPPCABA.
Por tanto, una requisa realizada de conformidad con lo establecido en el CPPCABA debería
fundamentarse en el art. 112 del CPPCABA (y sus requisitos) y no en la descripción genérica de
la facultad policial del art. 88, inc. 6º del CPPCABA.
En cambio, algunas atribuciones policiales sí son creadas en este capítulo, y no simplemen-
te enunciadas, como en el art. 89 del CPPCABA en el que se autoriza a los policías a dirigir pre-
guntas al acusado para constatar su identidad y se fijan los requisitos que aquellos deben cum-
plir. Entonces, cuando la ley establece una verdadera facultad a favor de la policía, crea una
norma potestativa.
- JOSÉ R. BÉGUELIN - lEANDRO A. DIAS -

Introducción LIBRO 11 - INVESTIGACIÓN PREPARATORIA 256
b) Normas potestativas y principio de reserva de ley.- Las disposiciones que en este Capí-
tulo prevén normas potestativas a favor de la policía y las fuerzas de seguridad facultan a esos
órganos del Estado a realizar injerencias en los derechos fundamentales de los individuos. Estas
normas también operan como normas permisivas del derecho penal (causas de justificación), es
decir, que excluyen el ilícito de los tipos penales que pudieran cumplirse al efectuar la injeren-
cia [al menos según el esquema tripartito dominante en la teoría del delito, esto es, aquel que
se estructura a partir de tres niveles: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad; cf. Hilgendorf -
Valerius, Derecho ... , 2017, nº m. 4/1 ]. Sin embargo, el alcance de las normas potestativas no se
agota en su aspecto de causa de justificación del derecho penal, porque además legitiman el
actuar del Estado y el del funcionario público. Una causa de justificación del Código Penal solo
excluye el ilícito penal, pero en principio todavía no dice nada definitivo respecto de otros
ámbitos de responsabilidad. Así, puede suceder que el derecho penal justifique la conducta de
la persona del policía, pero que otros principios o leyes del derecho administrativo o del dere-
cho policial se opongan a esa conducta o le impongan mayores restricciones respecto de los
medios permitidos, de manera que debe distinguirse entre diferentes ámbitos de responsabili-
dad y diferentes consecuencias jurídicas [respecto de esta distinción entre diferentes ámbitos
de responsabilidad que no necesariamente coinciden, cf. Béguelin, "¿Puede un funciona-
rio ... ?", 2012, t. 5, p. 24, y con mayor detalle, ídem, Die Subsidiaritat ... ,en "GA", 2013, p. 473;
ya de modo general sobre una exclusión del ilícito penal, o de otras áreas del derecho en parti-
cular, pero no necesariamente en el sentido de lo lícito como concepto de la teoría general del
derecho o de la filosofía del derecho, Günther, Strafrechtswidrigkeit .. ., 1983, passim].
Las normas potestativas tienen que estar reglamentadas en una ley previa dictada por el
poder legislativo, principio que se conoce, según se ha adelantado, como reserva de ley [al res-
pecto, detalladamente, Pérez Barberá, Reserva de ley .. ., 2015, vol. 1, p. 42; sobre la aplicación
del principio en el ámbito de los registros y requisas, véase en esta obra el comentario al art.
108 y ss.). De acuerdo con Sydow, "mientras que el actuar de un particular es 'básicamente'
libre, la actividad del ejecutivo está sujeta a la ley, y un acto de injerencia solo es conforme a
derecho si 'excepcionalmente' está permitido por una autorización que surja de una ley"
[Sydow, Forum: § 34 StGB, en "JuS", 1978, p. 224]. En otras palabras, "la injerencia estatal en
la libertad o en la propiedad de los ciudadanos debe estar expresamente autorizada por ley"
[Pérez Barberá, Reserva de ley .. ., 2015, vol. 1, p. 45, con más referencias bibliográficas]. En lo
esencial, el principio contiene los siguientes aspectos: prohibición de retroactividad, prohibi-
ción de analogía, prohibición de la costumbre como fuente, mandato de determinación y man-
dato de proporcionalidad [Pérez Barberá, Reserva de ley .. ., 2015, vol. 1, p. 46 y s.].
En la Argentina, el principio tiene en verdad una larga tradición constitucional, pues ha si-
do expresado, aunque de manera genérica, en el art. 19 de la CN: "Ningún habitante de la Na-
ción será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe".
Por su parte, el art. 30 de la CADH (tratado internacional de jerarquía constitucional, cf.
art. 75, inc. 22, CN) es aun más específico en cuanto al principio de reserva de ley: "Las restric-
ciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y liber-
- JOSÉ R. BÉGUELIN • LEANDRO A. DIAS -

257 TÍTULO 1- INICIO DE LAS ACTUACIONES Introducción
tades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren
por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas". Al co-
mentar el art. 30 de la CADH, dice Rodríguez: ''Los derechos humanos pueden ser limitados en
aras de armonizar su ejercicio con los derechos de los demás y con el interés general de la
comunidad. Los tratados de derechos humanos no solo señalan cuáles son los derechos de las
personas sino también su posible restricción por parte de los Estados", a lo que agrega: "El
segundo límite de toda restricción de derechos es que la misma debe de estar establecida en
una ley" [Rodríguez, en Convención ... , 2014, p. 716 y s.].
Frente a esta máxima de la reserva de ley, que se aplica a toda actuación estatal que afecte
derechos fundamentales, el principio de legalidad material (art. 18, CN) se presenta como una
reserva de ley más específica, propia del derecho penal material. Sin embargo, la vigencia del
principio de legalidad en el ámbito del derecho procesal penal está cuestionada, a diferencia
del principio general de reserva de ley [respecto de la discusión, cf. Pérez Barberá, Reserva de
ley, 2015, vol. 1, p. 57 y ss.]. A ello se suma que la reserva de ley tiene como subprincipio la pro-
porcionalidad, límite que rige toda injerencia estatal. Más allá de que la doctrina que trata el
tema acepta pacíficamente esta derivación, y que para el caso argentino tradicionalmente se
considera que el principio de proporcionalidad deriva del art. 28 de la CN, también puede
leerse por vía de interpretación en la última parte del art. 30 de la CADH, cuando dice: "con el
propósito para el cual han sido establecidas". Por el contrario, el principio de proporcionali-
dad no es propio del de legalidad material. Es por ello que resulta más conveniente y correcta
la limitación de la actuación policial por medio del principio general de reserva de ley, talco-
mo lo establece la CADH, y no por el principio de legalidad [véase la fundamentación en Pérez
Barberá, Reserva de ley ... , 2015, vol.1, p. 73].
Entonces, si una injerencia policial no está prevista en el respectivo Código Procesal (o en
las leyes policiales, si se trata de una intervención preventiva), o si solo está prevista como una
cláusula general, las fuerzas de seguridad no están autorizadas a realizarla por falta de fun-
damento jurídico. La injerencia, en definitiva, le está prohibida al Estado. Tampoco podría
fundarse la restricción por analogía, para el caso, por comparación con otros ordenamientos.
Por ello no parece convincente, por ejemplo, el razonamiento de que en los procedimien-
tos que se rigen por el CPPCABA, "respecto de la inspección policial de un automóvil, resulta
aplicable el art. 230 bis del CPPN, que dispone que los funcionarios de las fuerzas de seguridad
podrán, sin orden judicial, inspeccionar el interior de los vehículos con la concurrencia decir-
cunstancias previas o concomitantes que, razonable y objetivamente, permitan justificar di-
chas medidas" [La Rosa - Rizzi, Código ... , 201 O, p. 411 y s.]. Al contrario: para que tal injeren-
cia esté autorizada en este procedimiento debe estar formulada expresamente en el código
local. Por lo demás, no hay que olvidar que, para el caso, es de aplicación el art. 112 del CPP-
CABA, que regula la requisa, incluida la de vehículos (sobre el tema, véase nuestro comentario
al art. 112 del CPPCABA en esta misma obra). Por cierto, distinta es la cuestión de que la Poli-
cía Federal Argentina haya intervenido (hasta la transferencia de su Superintendencia de
Seguridad Metropolitana al gobierno de la CABA) en la mayor parte de los delitos de compe-
- JOSÉ R. BÉGUELIN - LEANDRO A. DIAS -

Art. 86 LIBRO 11 - INVESTIGACIÓN PREPARATORIA 258
tencia de la CABA y del Poder Judicial de la Nación, lo que ha dificultado la adecuación del
proceder a uno u otro Código.
Art. 86. - «Relación funcional. facultades en circunstancias urgentes». Será obliga-

torio para la policía o las fuerzas de seguridad actuar cuando lleguen a su conoci-
miento hechos delictivos en forma directa, por denuncia o por orden de autoridad
competente.
Bajo la dirección dei Ministerio Público Fiscal deberán:
1. Impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores.
2. Individualizar a los culpables.
3. Reunir las pruebas para dar base a la acusación.
Actuarán en forma autónoma, dando cuenta al/la Fiscal inmediatamente, o en el me-
nor tiempo posible para que asuma la dirección de la pesquisa, en casos de urgencia,
siempre que sea necesario para preservar la integridad física, la libertad o los bienes
de las personas o la prueba de los hechos y en casos de flagrancia.
§ 1. Deber de actuar.- El art. 86 del CPPCABA establece el deber de actuar de los agentes de
policía y de las fuerzas de seguridad. La norma prevé tres situaciones fácticas generadoras de ese
deber: cuando aquellos tomen conocimiento directo de hechos delictivos, cuando los conozcan
por denuncia y cuando la orden de actuar les sea impartida por autoridad competente.
En el primer supuesto, se ha omitido en el Código local la referencia a los delitos de acción
pública y la distinción para el caso de los dependientes de instancia privada. Pero, a diferen-
cia del Código nacional, la facultad prevista en el art. 86 del CPPCABA es la de" actuar", mien-
tras que el art. 183 del CPPN se refiere a "investigar". Cuando la actuación implica poner fin
al ilícito, la distinción no es relevante, como en el caso de una violación de la que las fuerzas
de seguridad toman conocimiento directo [Navarro - Daray, Código Procesal .. ., 4ª ed., 201 O,
t. 2, p. 97], porque estas deben intervenir -a fines de evitar o hacer cesar el delito- inde-
pendientemente de la promoción privada de la acción. No obstante, cuando" actuar" signifi-
ca "investigar", más allá de que el Código local no establezca esa diferencia, las fuerzas de se-
guridad carecen de facultades investigativas si los delitos son de instancia privada. Esto no
quiere decir que les esté vedada toda actividad: ya el art. 72 del CP establece excepciones a la
instancia privada (cuando mediaren razones de seguridad o interés público en lesiones leves;
en todos los delitos del art. 72 del CP, cuando fueran cometidos contra un menor que no tenga
padres, tutor ni guardador, o que lo fueran por uno de sus ascendientes, tutor o guardador;
cuando existieran intereses gravemente contrapuestos entre algunos de estos y el menor). En
estos casos, para determinar si se trata de una de esas excepciones puede ser necesaria la inves-
tigación mínima previa para la que, naturalmente, las fuerzas de seguridad están facultadas
(independientemente de la cuestión de si esa actuación investigativa solo procede bajo el con-
trol del Ministerio Público Fiscal o también de manera autónoma en supuestos de urgencia).
Pero incluso si están comprometidos los derechos de un menor, el Ministerio Público Fiscal,
sea local o nacional, no debería intervenir, a pesar del texto legal, sin tener "debidamente en

259 TÍTULO 1 - INICIO DE LAS ACTUACIONES Art. 86
cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y la madurez del niño" (art. 12.1, CDN),
para lo cual debe dársele "en particular al niño la oportunidad de ser escuchado(. .. ) directa-
mente o por medio de un representante" (añ:. 12.2, CDN). Esto no debería ser eludido por la
auto-adjudicación del Estado del carácter de protector de sus intereses, sin su propia inter-
vención, porque eso burlaría las máximas explícitas de la Convención.
El segundo caso, referido a la denuncia, debe leerse en el sentido restringido impuesto por
el art. 79 del CPPCABA, según el cual las denuncias se formulan ante el Ministerio Público Fis-
cal. El artículo dispone luego que la policía las recibirá solamente en caso de flagrancia o cuan-
do sea necesaria su inmediata intervención para evitar consecuencias del delito, la pérdida de
la prueba o la fuga de sus partícipes. Al respecto, la nueva ley 5688 modificó el art. 33, inc. d)
de la ley 2894 que, por cierto, también debía interpretarse restrictivamente. En la antigua
redacción decía: "Son funciones de la Policía Metropolitana: ... d) Recibir denuncias y ante el
conocimiento de un hecho ilícito actuar de acuerdo con las normas procesales vigentes". A
diferencia del ámbito local, en el CPPN no se traza aquella distinción entre los órganos autori-
zados para recibir denuncias (art. 174 y ss., CPPN).
Actualmente, el art. 90, inc. 4° de la ley 5688 dispone: "La Policía de la Ciudad recibe denun-
cias solamente en caso de flagrancia o cuando sea necesaria su inmediata intervención para
evitar las consecuencias del delito, la pérdida de la prueba o la fuga de sus partícipes y, ante el
conocimiento de un hecho ilícito, actúa de acuerdo con las normas procesales vigentes".
A modo de denuncia también vale la anónima. Así, la CAPCF ha convalidado la actuación
de inmediato de la policía a raíz de una denuncia anónima: "El llamado telefónico(. .. ) no a no-
ticiaba [sobre] un hecho pasado acerca del cual hubiese sido necesario desplegar una investi-
gación a los fines de acreditar su verdad. Por el contrario, el llamado alertaba acerca de un
hecho que habría estado ocurriendo en el mismo instante de su recepción y acerca del cual era
razonablemente posible imaginar consecuencias ulteriores lesivas de bienes jurídicos. No
resulta razonable predicar que frente a una voz de alerta de esas características, las fuerzas de
seguridad se ven impedidas de actuar hasta que no se identifique fehacientemente la perso-
na que anoticia del hecho (. .. ) No existe transgresión de reglas constitucionales por el solo
hecho de que se haya actuado sobre la base de una denuncia anónima cuando la inmediatez
entre la denuncia y el hecho anoticiado no permitía demorar el procedimiento" [CAPCF, Sala
1, 12/12/07, "Martínez", causanº 12923/07].
Respecto de las denuncias por correo electrónico, la CAPCF sostuvo su validez. Si bien se tra-
taba de una denuncia ante el Ministerio Público Fiscal y no ante la policía, la doctrina sentada
también debería ser aplicable a las fuerzas de seguridad, sin perjuicio de la cuestión de si se
habilita la actuación autónoma o bajo la dirección del fiscal: "En el caso corresponde confirmar
la resolución del juez a qua que no hizo lugar a la solicitud de nulidad de la denuncia efectua-
da vía correo electrónico. Sin perjuicio del modo que se resuelve, resulta sumamente conve-
niente proceder a la citación de la persona que formula una denuncia vía correo electrónico en
la inteligencia de -además de constatar fehacientemente su identidad, hacerle conocer la
trascendencia del acto y la significación jurídica de una denuncia mendaz (que también se

informa en la página de Internet prevista a efectos de la formulación de denuncias -denun-

cías.jusbaíres.gov.ar-)- conocer más acabadamente los hechos denunciados y poder investi-
garlos adecuadamente a fin de evitar eventuales nulidades a partir de su descripción" [CAPCF,
Sala 1, 28/11/08, "Aschiero", causanº 23122/08].
Por último, el tercer supuesto, de actuación por orden de autoridad competente, remite
principalmente a aquella bajo la dirección del Ministerio Público Fiscal, aunque no exclusiva-
mente, pues también el juez puede solicitar el auxilio judicial a la policía. Otras autoridades
competentes {por ejemplo, un ministro) exceden en general, pero no necesariamente, el mar-
co de la actuación policial en el proceso penal (función represiva) y remiten al derecho policial
(función preventiva).
§ 2. Actuación bajo la dirección del Ministerio Público Fiscal.- En el marco de las injeren-
cias permitidas en el proceso penal, es decir, en su función represiva, la policía y las fuerzas de
seguridad actúan, por regla general, bajo la dirección del Ministerio Público Fiscal. Solo excep-
cionalmente, en ciertos casos de urgencia, pueden intervenir de manera autónoma.
La actividad judicial policial se ha puesto bajo la conducción de los fiscales a fines de que
garanticen la legalidad del proceso (art. 74, párr. 2º, CPPCABA). En concordancia con ello, el
art. 95 del CPPCABA establece que el Ministerio Público Fiscal dirige a la policía y a las fuerzas
de seguridad en función judicial. Pero esta decisión del legislador también obedece a razones
prácticas: en especial en lo que atañe a la tarea de reunir la prueba, la intervención temprana
o inmediata de la fiscalía en la actividad policial asegura una valoración jurídica más precisa
de los hechos, lo que le otorga a la investigación una configuración efectiva ya desde el inicio
[Frister, en Lisken - Denninger, Handbuch des Polízeírechts, 5ª ed., 2012, sección F, nº m. 17]. Al
respecto, Roxin y Schünemann informan sobre tendencias y propuestas de mejoras del víncu-
lo fiscalía-policía mediante la posibilitación de un acceso directo a los bancos de datos policia-
les, la creación de divisiones especiales en el Ministerio Público Fiscal y la instauración de un más
estricto deber policial de informar a la fiscalía [Roxin - Schünemann, Strafverfahrensrecht,
2014, § 9, nº m. 21].
La actuación bajo la dirección del Ministerio Público Fiscal, entonces, ahorra recursos, pues
los agentes de seguridad no dedicarán tiempo a producir prueba inconducente y, a la inversa,
estarán alertados por el Ministerio Público Fiscal de las cuestiones que sí resultan relevantes
para la averiguación de la verdad. Por lo demás, la intervención de los fiscales puede asegurar
una correcta subsunción de los hechos, cuestión que resulta determinante en casos de figuras
delictivas emparentadas pero cuya competencia está dividida entre el ámbito local y el nacio-
nal. Así, a modo de ejemplo, una subsunción incorrecta como amenazas de un supuesto de
hecho que en realidad configura coacciones puede implicar que, habiendo avanzado la inves-
tigación, deba declararse la incompetencia en razón de la materia, con el dispendio de activi-
dad que ello implica. En la praxis de la CAPCF es frecuente (y correcta) la declaración de oficio
de la incompetencia en estados avanzados del proceso, dado que recién allí se advierte el
error en la subsunción practicada en sede policial [véase, a modo de ejemplo, CAPCF, Sala 11,

261 TÍTULO 1- INICIO DE LAS ACTUACIONES Art. 86
27/11/13, "Vargas, Walter Damián", causanº 28494/11, entre otras]. No siempre es fácil para la
fiscalía ver esta clase de errores, sobre todo porque existe una pretensión legítima de confian-
za en el trabajo policial. No obstante, cuanto' más temprana sea la intervención del Ministerio
Público Fiscal, menor será el riesgo de equivocación.
Si bien la Policía la Ciudad no depende jerárquicamente del Ministerio Público Fiscal, sino
del Ministerio de Justicia y Seguridad (art. 70, ley 5688), está sujeta a las instrucciones de aquel
en virtud de su carácter de auxiliar de justicia (art. 68, ley 5688). La organización es similar en
Alemania [cf. Kindhauser, Strafprozessrecht, 3ª ed., 2013, § 5, nº m. 28].
Esta facultad de las fiscalías se restringe a la función policial represiva, lo que también
incluye la función de investigación de ilícitos ya cometidos (art. 89, inc. 2º-"conjuración"-e
inc. 3º -"investigación", en lo que no se refiere a la prevención-). En la tarea de seguridad,
prevención, protección y resguardo general de personas y bienes (art. 68, ley 5688), los fiscales
no tienen facultades de impartir instrucciones-salvo, desde luego, que se dé la ya menciona-
da superposición con funciones represivas- [Volk, Curso .. ., 2016, § 7, nº m. 9].
Por otra parte, el Ministerio Público Fiscal cuenta con el Cuerpo de Investigaciones Judicia-
les (CIJ), que sí depende orgánica y funcionalmente de él. Sin embargo, aunque cumple fun-
ciones de policía judicial, se trata de una institución civil, es decir, es un auxiliar del Poder Judi-
cial (arts. 1ºy 2ª, ley 2896). A diferencia de las facultades policiales previstas en el art. 86 del
CPPCABA, el CIJ no actúa de manera autónoma. Con todo, sus funciones coinciden en parte
con aquellas: el art. 3º de la ley 2896 establece como objetivos la investigación de los delitos
(así como de las contravenciones y faltas), la individualización de los autores y partícipes del
hecho y la recolección y conservación de la prueba.
El párrafo dedicado a la actuación de la policía bajo la dirección del Ministerio Público Fis-
cal prevé tres incisos: la evitación de consecuencias ulteriores, la individualización de los cul-
pables y la recolección de prueba para fundar la acusación. Estas disposiciones no generan
mayor discusión en la jurisprudencia, pues en la medida en que la policía haya actuado por
órdenes de la fiscalía, se asegura la intervención de un órgano que garantiza en gran parte el
control de legalidad de los actos, sin perjuicio del control judicial. Por otro lado, en los dos pri-
meros supuestos generalmente en la práctica las fuerzas de seguridad intervienen de manera
autónoma y luego dan aviso al Ministerio Público Fiscal, de modo que tanto la evitación de
consecuencias ulteriores como la individualización de los culpables hallan su fundamento jurí-
dico en la mayoría de los casos en la norma que autoriza la actuación autónoma (art. 86, últi-
mo párrafo, CPPCABA) y no en esta, que la legitima bajo la dirección del Ministerio Público Fis-
cal (art. 86, párr. 2º, CPPCABA). Por su parte, la evitación de consecuencias ulteriores se super-
pone muchas veces con medidas cautelares especiales, en cuyo caso estas últimas determina-
rán el procedimiento válido a seguir, tal como la restitución del inmueble en el delito de usur-
pación, prevista en el art. 335, último párrafo del CPPCABA, que según el Tribunal Superior de
Justicia debe interpretarse en el marco del art. 23, último párrafo, del CP: "medidas cautelares
destinadas a hacer cesar la comisión del delito o sus efectos" [TSJ CABA, 25/2/13, "Gómez",
causanº 8142/11].

El tercer supuesto, referido a reunir la prueba para dar base a la acusación, es una disposi-
ción general que sólo será aplicable si no existe una más específica. Es que la obtención de
medios de prueba ordenada por el Ministerio Público Fiscal con intervención de la policía (sea
que se requiera autorización del juez o no) se encuentra prevista en normas especiales del
Código, tales como la requisa (art. 112, CPPCABA), el secuestro (art. 113, CPPCABA), los perita-
jes (art. 129 y ss., CPPCABA), el allanamiento a fin de secuestrar cosas pertinentes al hechó (art.
108 y ss., CPPCABA) o cualquier otra producción de prueba que requiera la presencia policial.
Pero como norma general es de poca utilidad en virtud del ya mencionado principio de reser-
va de ley, que exige que las injerencias estatales en los derechos fundamentales sean lo más
precisas y determinadas posibles [Herzog - Grzeszick, en Maunz - Dürig, Grundgesetz, 61ª ed.
act., 2007, art. 20, ap. VI, nº m. 106 y 111], de tal manera que una norma tan amplia difícilmen-
te cumpla con esa máxima. Por lo demás, la circunstancia recién mencionada de que la mayor
parte de los medios de prueba permitidos tengan su propia regulación en la ley, desplaza en
esos casos la disposición comentada por /ex specialis.
a) Evitación de consecuencias ulteriores.- Como se dijo, la actuación policial para impedir

que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores en casos en que no existe un
procedimiento específico, en general implica la intervención autónoma y no bajo la dirección
del Ministerio Público Fiscal. Así, por ejemplo, el art. 79, inc. 2º del CPPCABA, establece que las
fuerzas de seguridad "recibirá[n] denuncias solamente ... cuando sea necesaria su inmediata
intervención para evitar consecuencias del delito ... ". Lo mismo sucede en casos de flagrancia,
cuando la policía debe poner fin al ilícito o a sus consecuencias.
Con todo, el hecho de que las fuerzas actúen en supuestos de urgencia no significa necesa-
riamente que el accionar sea autónomo, pues puede haberse dado aviso al Ministerio Público
Fiscal y este asumirá la conducción del procedimiento.
En los casos en que, para evitar consecuencias ulteriores, sean necesarias formalidades es-
pecíficas, como por ejemplo, las impuestas en una medida cautelar determinada, el Ministerio
Público Fiscal procederá de acuerdo con esas formas y con el auxilio de las fuerzas de seguri-
dad, de conformidad con este inciso.
b) Individualización de los culpables.- En algunos aspectos, la identificación policial ha

presentado una vinculación con el problema de la prohibición de autoincriminación. La juris-
prudencia del fuero local resolvió al respecto lo siguiente: "La defensa ha considerado que ese
proceder policial habría afectado la prohibición de autoincriminación compulsiva (art. 18, CN).
Contrariamente,(. .. ) debe destacarse que esa intervención se ajustó a lo regulado por la ley adje-
tiva (cfr. art. 86 y eones. CPPCABA) y que de ninguna manera puede sostenerse que la policía
actuó con la finalidad de forzar una autoincriminación. Al contrario, los agentes simplemente se
limitaron a proceder, previa orden fiscal(. .. ), a la identificación de algunas de las personas que
habitaban la vivienda presuntamente usurpada. En sentido concordante, la Sala 1de la Cámara
de este fuero ha señalado que en supuestos de esta naturaleza 'no se advierte menoscabo algu-

263 TÍTULO 1- INICIO DE LAS ACTUACIONES Ar1:. 86
no a la garantía que protege contra la autoincriminación, ni que el procedimiento sea inconse-

cuente con el art. 18 de la CN. En este sentido se ha expresado que dicha afectación 'solo podría
producirse si el imputado, al declarar, por omi%ión de ponerlo en conocimiento de sus derechos,
hubiere confesado una conducta reprochable, susceptible de configurar una autoincriminación
que conduzca a su condena en mérito a hechos inconstitucionalmente admitidos' (CSJN-Fallos,
325: 1404), circunstancia que no es la de autos' (cfr. CAPCF, Sala 1, 5/9/12, 'Cruz, Diego Guillermo',
causanº 50023-01/11)" [CAPCF, Sala 11, 1117/13, "G. E., R. y otros", causa nº 34854-01/12].
Esta jurisprudencia resulta acertada, al menos por dos motivos. En primer lugar, no queda
claro por qué se habría producido una autoincriminación por el mero hecho de haber indivi-
dualizado a los culpables. Solo con una noción excesivamente amplia del principio nemo tene-
tur podría considerarse que las tareas de identificación de culpables son una actividad favore-
cedora de la autoincriminación, que en principio no se compadecería con el entendimiento
tradicional de la garantía [para un análisis en detalle de este principio, con especial hincapié
en los casos-límite y la jurisprudencia de la CSJN, cf. Peralta, "La no obligación ... ", 2014, t. 111,
p. 399 y ss.]. En segundo lugar, aquí se está en presencia de una norma potestativa que habili-
ta la actuación policial a los fines de permitir la individualización de los culpables (un fin que
resulta prima facie legítimo), por lo que se estaría cumpliendo con el requisito de reserva de
ley respecto de la eventual restricción a los derechos del ciudadano afectado.
De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia, se debe distinguir la
identificación del imputado prevista en este artículo (y sus concordantes, arts. 87, inc. 1º, 89,
157, CPPCABA) de la identificación de personas del público en general, pues en cada caso son
aplicables estándares diferentes para determinar si el motivo es válido. En el caso, la policía le
pidió a una persona" al azar" su documento de identidad, en la estación de trenes de Consti-
tución: "En esta causa parecen haberse asimilado, irracionalmente, dos situaciones que resul-
tan diferentes; esto es, se habrían equiparado de manera arbitraria y sin sustento suficiente
los estándares de motivación que correspondería aplicar ante supuestos de arresto, detención
y/o requisa sin orden judicial -referidos a la existencia de circunstancias fundadas, razones
urgentes, indicios vehementes, sospecha razonable o causa probable, respecto de la comisión
de una contravención o delito-a la nimia injerencia estatal, en el ámbito de la libertad decir-
culación de las personas, que importa la mera interceptación con fines identificatorios por
parte de la autoridad policial, fundada en razones de seguridad pública o con miras a la pre-
vención general de delitos o contravenciones" [TSJ CABA, 23/12/15, "Vera", nº 11835/15, del
voto de la jueza Conde, en sentido similar al del juez Casás y en adhesión al voto de este y a los
de los jueces Weinberg y Lozano].
La distinción es correcta, pues en un caso se trata de funciones represivas y en el otro, de
funciones preventivas. Los jueces del Tribunal Superior de Justicia buscaron, correctamente, el
fundamento jurídico de esa injerencia en las leyes de policía (en el caso, de la Policía Federal).
En la identificación de personas, la doctrina alemana diferencia entre la prevención de peligro
concreto (identificación de imputados) y la de peligro abstracto (controles generales). En el
segundo caso, el control puede llevarse a cabo en lugares peligrosos (en los que, según se

sabe, se acuerdan, se preparan o se realizan delitos, se esconden autores de hechos ya cometi-

dos o a punto de ser cometidos, etcétera), en lugares que corren peligro (sitios que necesitan
de una protección especial, tales como aeropuertos, estaciones de trenes, aeronaves, trenes,
centrales de energía, edificios de gobierno}, en puestos de control (en rutas y otras vías públi-
cas) y en puestos fronterizos [Pieroth - Schlink - Kniesel, Polizei ... , 7ª ed., 2012, § 14, nº m. 30 y
ss.]. Según esa misma doctrina, la facultad de la policía de constatar la identidad es una medi-
da policial clásica y es casi una atribución obvia [Rachor, en Lisken - Denninger, Handbuch des
Polizeirechts, 5ª ed., 2012, sección E, nº m. 319]. Pero ello está previsto en las respectivas leyes
de policía (así, por ejemplo, muy detalladamente en el § 23 de la Ley de la Policía Federal de
Alemania, BPo/G}, por lo que en estas injerencias se respeta de modo estricto el principio de
reserva de ley. En cambio, el Tribunal Superior fundamentó la legalidad del procedimiento en
supuestas "facultades implícitas" de la policía.
Por lo tanto, en primer lugar se debe constatar si en el derecho argentino, es decir, en las
leyes de policía, realmente está prevista esa injerencia (y no en el CPPCABA, en donde no está
ni debe estar), que por el alcance general que tiene (se habilita a privar de su libertad a toda
persona para constatar la identidad, aun cuando esa privación sea breve) de ningún modo se
puede afirmar que sea "nimia", en contra de lo sostenido por el Tribunal Superior. Aunque
interpretando normas constitucionales y no el derecho procesal o policial, La Rosa y Rizzi
entienden que tal injerencia no está prevista: "no existe la facultad policíaca de identificación
'pura' o 'directa', frente al ciudadano que recorre o se detiene en las calles o lugares públicos"
[La Rosa - Rizzi, Código .. ., 2010, p. 418]. La apreciación parece correcta. En virtud del principio
de reserva de ley mencionado supra, la facultad tiene que estar establecida en la norma de
manera expresa y detallada: los supuestos en que puede llevarse a cabo ese operativo tienen
que estar previstos taxativamente. Así, la enumeración del párrafo anterior referida a casos
en que se autoriza el control general es propia de leyes policiales de Alemania, que prevén tal
facultad expresamente (a modo de ejemplo, § 23 de la Ley de la Policía Federal de Alemania,
BPo/G, al igual que otras leyes de estados federados alemanes). Por lo demás, sorprende el uso
del adverbio "irracionalmente" por parte de los jueces del Tribunal Superior. ¿Por qué razón
una "asimilación" de situaciones, así fuese errónea, sería "irracional"? El Tribunal Superior no
da el menor fundamento para esa afirmación. Falta una investigación de campo que capte si
el uso de tales adverbios o adjetivos (por ejemplo, argumento "manifiestamente improce-
dente" y similares) no aparece allí donde quien argumenta se siente realmente débil en su
propia argumentación, de tal modo que el recurso al adjetivo o al adverbio pretende dar una
apariencia de fortaleza a una posición en sí débil.
En segundo lugar, resulta determinante definir a quién le corresponde ordenar esos con-
troles, pues no puede dejarse en cabeza del policía de a pie la iniciativa de llevar a cabo un
control general de esas características, a diferencia de lo que ocurre con la "individualización
de los culpables" del art. 86 del CPPCABA, ni tampoco puede ser una decisión tomada por
mandos intermedios. Se trata, una vez más, de injerencias que no corresponden a las faculta-
des represivas de la policía (propias del Código Procesal Penal), sino a las preventivas (propias

de las leyes de policía) y que, por tanto, a pesar de que en definitiva la medida es la misma
(constatación de la identidad) exceden la problemática tratada aquí [un análisis crítico del
fallo puede verse en Larsen - Martín, Facultades policiales .. ., 2016, p. 150 y ss.].
c) Recolección de prueba.- Otro de los deberes de la poi icía se centra en la recolección de

prueba que puede resultar útil para la investigación de un hecho punible. Según la jurispru-
dencia de la Sala 11 de la CAPCF: "El director de la investigación preparatoria es el Ministerio
Público Fiscal (arts. 4° y 5º, CPPCABA) y ejecuta su labor de manera coordinada con las fuerzas
de seguridad (art. 95, CPPCABA), cuyas potestades se encuentran reguladas normativa mente
(arts. 86 a 90, CPPCABA). Dentro de ese marco de facultades se halla la posibilidad de reunir las
pruebas que den base a la acusación (art. 86, inc. 3°, CPPCABA), entre las que puede destacarse
la práctica de interrogatorios (art. 88, inc. 4º, CPPCABA)" [CAPCF, Sala 11, 30/11/11, "Verdi", cau-
sanº 46008/1 O].
La Sala 1 de la CAPCF analizó a la luz del art. 86 del CPPCABA el siguiente caso: "El 4 de abril
a las 11 :55 hs. se efectuó una consulta telefónica con el fiscal de grado, quien dispuso anexar
a la causa los registros fílmicos donde se observa el hecho cometido y que, de acuerdo con la
declaración de fs. 13/14, del mismo día, fueron entregadas al oficial O. por personal del gara-
je frente al cual habrían acaecido los hechos, tras percatarse éste de la existencia de cámaras
de seguridad en el frente de dicho establecimiento (... ) El oficial O., conforme a su declara-
ción, tomó conocimiento de la existencia del video en ocasión de intentar reunir evidencias
-señaló que intentó divisar cámaras de seguridad en el lugar-, el que fue entregado por el
personal del garaje; dio cuenta al fiscal el mismo día en horas del mediodía, quien(. .. ) ordenó
anexarlos a la causa, por lo que no se observa ningún vicio en relación con el proceder del per-
sonal de prevención. Por el contrario, del análisis del obrar se desprende que se procedió a
obtener el material fílmico a fin de salvaguardar las evidencias que pudiera haber del hecho"
[CAPCF, Sala 1, 19/10/12, "Rodríguez", causanº 12126-01/12].
No es sencillo subsumir este caso como uno de actuación bajo la dirección del Ministerio
Público Fiscal o de actuación autónoma: la fiscalía ya había tomado conocimiento del hecho y
estaba formalmente a cargo de la investigación. Sin embargo, pareciera que el oficial tomó la
iniciativa de buscar prueba y encontró los videos, de lo que dio noticia al fiscal.
La misma sala afirmó en otro precedente que las pruebas producidas por la policía, obteni-
das por orden del Ministerio Público Fiscal y sobre las cuales se basó el requerimiento de ele-
vación a juicio, son ajustadas al art. 86 del CPPCABA: "Si bien es cierto que la requisitoria está
apoyada en las actuaciones policiales, ello no implica per se su invalidez. En efecto, sin dejar
de reconocer que la instrucción podría haberse llevado a cabo con mayor precisión, asiste
razón a la magistrada en cuanto a que no existe norma alguna que exija que las pruebas obte-
nidas en la pesquisa deban ser reproducidas en la fiscalía. Sin perjuicio de ello, del sumario
prevencional utilizado como fundamento para requerir de juicio surge que las actuaciones se
iniciaron con la declaración de la oficial Duarte, quien relató las circunstancias que motivaron
su intervención. Este relato fue concordante con los testimonios de los demás preventores,
- JOSÉ R. BÉGUIELIN • LEANDRO A. DIAS -

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1
como así también de las presuntas víctimas. Por otra parte, las actuaciones cumplidas por los
funcionarios policiales que procedieron como auxiliares de la justicia en cumplimiento de
obligaciones ineludibles (art. 86, CPPCABA) lo fueron bajo la dirección del propio fiscal, quien
conservó y ejerció el contralor del proceso y de las diligencías, a lo que se aduna que el proce-
dimiento no ha sido objetado, de modo que no es posible quitarle valor como fundamento de
la requisitoria" [CAPCF, Sala 1, 17/10/14, "Palomino", causanº 15431/13].
También se ha vinculado con este inciso del artículo la extracción compulsiva de sangre del
imputado, que fue convalidada por la Sala 111 de la CAPCF. La medida había sido ordenada por
la jueza de primera instancia, con intervención de la policía, y según la Cámara "cumple con lo
requerido" en el art. 86 del CPPCABA [CAPCF, Sala 111, 9/3/16, "Lizarraga", causanº 16459/15].
Empero, justificar una medida tan incisiva y específica como la extracción compulsiva de san-
gre en una norma general, como lo es el art. 86 del CPPCABA, resulta cuando menos proble-
mático (véase al respecto el comentario del art. 112 del CPPCABA, en donde se trata el mismo
problema desde la perspectiva de la requisa).
§ 3. Actuación autónoma.- El CPPCABA ha profundizado la tendencia de quitarle a la poli-

cía, en la mayor medida posible, la facultad de actuación autónoma dentro del proceso penal.
Tradicionalmente, el inicio de la investigación ha estado a cargo de lasfuerzasdeseguridady una
vez completado el llamado "sumario de prevención", se elevaba al fiscal o al juez. Si bien se exi-
gía la comunicación con la autoridad de la jurisdicción, esta no tenía el significado que se le pre-
tende dar en el Código local. Al respecto decía Clariá Olmedo: "La comunicación es acto promo-
tor de la acción penal, pero no impone el instantáneo avocamiento o actuación del juez o fiscal,
lo cual permite que la policía continúe actuando autónomamente" [Clariá Olmedo, Derecho ... ,
1998, t.11, p. 439], y respecto de la actuación autónoma: "la Policía cumple actividades autóno-
mas en el ejercicio de sus funciones judiciales. Las más trascendentales de ellas son la formación
del sumario de prevención y la comunicación del hecho conocido al instructor. En esas activida-
des se encuentra el más natural arranque de la persecución penal, que se muestra en el conjun-
to de actos documentados puestos en práctica por determinados funcionarios y empleados poli-
ciales, sin la directiva del juez de instrucción" [Clariá Olmedo, Derecho ... , 1998, t.11, p. 437].
En el Código local, la comunicación al Ministerio Público Fiscal pone fin a la actuación autó-
noma y la pesquisa queda bajo su dirección. La autonomía de la policía se restringe con los
requisitos de necesidad, urgencia y comunicación inmediata o en el menor tiempo posible. En
cuanto al contenido de las injerencias, solo están admitidas aquellas cuyo objeto sea el de pre-
servar la integridad física, la libertad o los bienes de las personas, la prueba de los hechos, y en
casos de flagrancia.
Hay urgencia cuando la cuestión no admite demora, pues la dilación propia de la comunica-
ción al fiscal pondría en peligro el resultado de la injerencia. Es necesaria la actuación cuando no
se cuenta con un medio menos lesivo pero igual de efectivo para la finalidad buscada. La comu-
nicación inmediata o en el menor tiempo posible se vincula, en general, con el cese del peligro:
en tanto la urgencia de la situación no permita hacer otra cosa que no sea neutralizar el riesgo,
- JOSÉ R. BÉGUELIN • l.EANDRO A. DIAS -

267 T[TULO 1- INICIO DE LAS ACTUACIONES Art. 86
la actuación autónoma estará justificada. Es por ello que el tiempo que se demore en comunicar
la injerencia al Ministerio Público Fiscal, o sea, la definición de lo inmediato, debe ser analizado
en el caso concreto. Sin embargo, si una situad'ón de riesgo se demora durante horas, es en prin-
cipio dudoso que no sea posible dar aviso a la fiscalía en algún momento de ese lapso.
a) Inmediatez.- La vinculación entre el cese de la urgencia y el comienzo del deber de

comunicarfuetenida en cuenta por la Sala 111 de la CAPCF para decidir si se podía invocar la nor-
ma comentada: "En el caso de autos no se daba ninguno de los presupuestos que permitía la
actuación autónoma de las fuerzas de seguridad y, por ende, se requería una orden de allana-
miento para realizar el registro del dormitorio del imputado, pues estando demorado el acu-
sado, la situación se encontraba ya bajo control. La detención de R. puso fin a toda urgencia
excepcionalmente habilitante para la práctica de una actuación autónoma de la policía sin
orden judicial en los términos del art. 108 [CPPCABA]. Reitero, ninguna situación urgente,
como pudo haber sido un comportamiento amenazante para la integridad física del personal
preventor, se verificó en el caso, tal como surge claramente de la declaración de los policías"
[CAPCF, Sala 111, 7/3/14, "R. H.", causanº 32914-02/12].
La misma Sala anuló la resolución de la jueza que convalidó una consigna policial no comu-
nicada de manera inmediata a la fiscal y que, luego, tampoco fue informada oportunamente
por la fiscal a la jueza: "Contrariamente a lo resuelto por la magistrada( ... ) de las constancias
de la causa no surge que la medida haya sido ordenada por la fiscal, así como tampoco que
luego de impuesta se le hubiera comunicado de manera inmediata, como exige la normativa
antes citada [art. 86, CPPCABA]. Nótese que el oficio al que hizo alusión la magistrada de gra-
do fue librado el 6 de marzo de 2012, es decir casi un mes después de instaurada la consigna,
siendo llamativo que al formular el primer decreto, donde determinó los hechos a investigar,
nada dijo respecto de la instauración de la medida en cuestión. Por los motivos expuestos( ... )
la decisión impugnada debe ser revocada, debiéndose nulificar la medida cuestionada, sin per-
juicio de que pueda ordenarse una nueva, con arreglo a derecho, en caso de continuar siendo
necesaria" [CAPCF, Sala 111, 317/12, "H., L. N. y otros", causanº 3104].
La Sala 1de la CAPCF analizó un caso en el que la demora en comunicar lo actuado a la fis-
calía fue de tres horas y concluyó en que tal demora estaba justificada por la necesidad de pre-
servar la seguridad e integridad de las personas: "De la lectura de las presentes actuaciones,
no se advierte la demora que denuncia la defensa, pues el presunto hecho aconteció a las 19
horas y la consulta a la fiscal interviniente se materializó a las 21:50 horas. Así, como bien sos-
tiene el señor fiscal de Cámara, en atención a las particularidades del caso (incendio dentro de
una de las salas del Hospital Penitenciario Central) se han practicado las diligencias urgentes a
efectos de preservar la seguridad e integridad de los internos allí alojados y del personal que
desempeñaba funciones. Cabe mencionar que según el informe obrante a fs. 3 practicado por
el subadjutor A. B. -jefe de turno- consta que observó humo proveniente de la Sala 5 del
interior del Hospital Penitenciario Central 11, y que el interno Jorge Emmanuel Nemmi se
encontraba prendiendo fuego a un conjunto de residuos y otros elementos, con una conduc-

-
ta totalmente violenta y hostil. Expresa que intentó entablar un diálogo con el imputado, sin
obtener un resultado positivo, dado que se encontraba en un estado de excitación y altera-
ción, adoptando una postura desafiante y agresiva con gritos e insultos, y además portaba un
palo en su mano, con intenciones de agredir al personal presente. Frente a tal panorama de
urgencia, el personal preventor actuó dentro de las facultades conferidas por el art. 86 del
CPP" [CAPCF, Sala 1, 10/12/14"Nemmi'', causanº 10210-01/14].
b) Urgencia.- La Sala 11 de la CAPCF justificó la omisión de labrar actas, según lo requiere

el art. 50 del CPPCABA, sobre la base de la urgencia referida en el art. 86 del CPPCABA: "De una
lectura conjunta de estas normas surge que el peligro del caso era inminente, lo que, desde lue-
go, no implica que su producción fuera infalible pues, precisamente, se trata de la valoración ex
ante de que se produzca un determinado acontecimiento. Por la urgencia dada, los policías se
veían ante la disyuntiva de neutralizar el riesgo (a lo que los obliga el art. 86 del CPPCABA y las
disposiciones de la ley 2894 de Seguridad Pública) o de demorar la actuación a fin de convocar
testigos. Esto último habría implicado, en verdad, un incremento del riesgo, pues en el lugar se
había concentrado un grupo de unas treinta personas que reclamaban que la policía liberase al
Sr. Ojeda y comenzaron a arrojar objetos contundentes contra los agentes. La jueza exige que
ante un caso semejante, las fuerzas de seguridad permanezcan en ese mismo lugar-con ries-
go para sí mismos, para los testigos y para el propio detenido-y labren la respectiva acta. Fren-
te a la urgencia que ha quedado acreditada en la audiencia de debate, esto sólo incrementaría
el peligro que se pretendía extinguir o la 'fuga de los partícipes' (art. 79, CPPCABA). La necesi-
dad de asegurar la prueba y, eventualmente, de resguardar a las personas, que surge de aquel
contexto, justifica razonablemente la urgencia de la intervención policial con relación al dete-
nido y la actitud adoptada frente a los testigos y al tiempo transcurrido entre la detención y el
labrado del acta" [CAPCF, Sala 11, 20/4/15, "Ojeda", causa nº 1719-01/15].
c) Preservación de la integridad física.- La Sala 1de la CAPCF consideró que la policía esta-
ba autorizada a actuar autónoma mente para preservar la integridad física de la denunciante
en el siguiente caso: "De las constancias obrantes en la presente se desprende que de confor-
midad con lo expuesto en la Comisaría 8ª por el sargento A. C. -quien se encontraba cum-
pliendo funciones como sargento de guardia del cuerpo de policía de tránsito de la PFA en la
puerta del Departamento Central, sito en la Av. B. de esta ciudad-, una persona del sexo feme-
nino que pasó por allí le hizo entrega de un papel que decía: 'Sr. policía porfabor ayudeme este
hombre me está obligando a sacar a mi hijo de la escuela dice que cuando llegue a casa nos pega
un tiro a mi hijo y a mí le suplico que me ayude por favor Señor. Fdo. G. H.'. Asimismo, señaló
que la mujer en cuestión iba acompañada por detrás por un sujeto del sexo masculino, motivo
por el cual comenzó a seguirla a una distancia prudencial y solicitó móviles de apoyo a fin de
esclarecer el hecho e identificar a las personas. Al llegar a la intersección de las calles U. y M.,
refirió, en el establecimiento educativo 'M. A.' se entrevistó con quien dijo ser la Sra. H., la que
le manifestó que sufría amenazas por parte de su pareja, que se encontraba fuera del estable-

cimiento, en la vía pública, y que la amenazaba con una pistola( ... ) A la luz de las pruebas has-
ta el momento producidas, es dable afirmar -al menos en esta etapa procesal- que el pre-
ventor ha obrado en forma prudente y razortable en el ejercicio de las funciones específicas,
máxime teniendo en cuenta las circunstancias reseñadas que permiten afirmar que existieron
tanto las razones de urgencia como la necesidad de preservar la integridad física de la denun-
ciante, quien de conformidad con lo expuesto se encontraba en riesgo a partir de la presunta
amenaza proferida por el imputado" [CAPCF, Sala 1, 29/10/13"0., M.F.", causanº 4941-01/13].
d) Límites de la actuación autónoma.- En la jurisprudencia de la CAPCF se analizó un caso

en el que la policía realizó tareas de "discreta vigilancia" para constatar una "posible infrac-
ción". La causa alegada habría sido que la acusada era imputada también en otros procesos. La
Cámara sostuvo que el procedimiento no estaba amparado por el art. 86 del CPPCABA. Sin
embargo, como hemos visto, esta norma regula la actuación de la policía en el marco del pro-
ceso penal y justifica la actuación policial autónoma en casos de urgencia. Dado que la inter-
vención policial aquí era, más allá de su legitimidad, un ejercicio de funciones preventivas y no
represivas, lo que se debía analizar era si el agente estaba facultado por las leyes de derecho
policial -y no como auxiliar judicial- a actuar de esa manera. En las conclusiones, sin embar-
go, la solución dada por la Cámara parece acertada: "Si bien( ... ) la policía no carece de facul-
tades para actuar cuando una situación resulta presuntivamente delictiva, la absoluta subjeti-
vidad en la intervención policial al determinar el 'estado de sospecha' no habilita el proceder
del preventor. Va de suyo, por otra parte, que la acreditación de la actitud que puede ser califi-
cada como presuntamente delictiva, habilitando en consecuencia el accionar policial, no pue-
de quedar sujeta al libre arbitrio del agente actuante. Debe existir objetivamente y ser explici-
tada para su posterior contralor, ya que 'la existencia previa de causas' a las que alude el recu-
rrente en ningún momento fue esgrimida por el preventor como fundamento de la que para él
fue la implantación de una discreta vigilancia en el lugar 'a efectos de constatar la posible
infracción'. Las razones objetivas que justificaron la tarea debieron ser aportadas por el pre-
ventor, expresándolas como causa motivadora de su intervención y no por el fiscal, ya que las
mismas aparecen de esta forma justificando ex post la tarea que llevó adelante el sargento
Machiavello. Las mismas razones fueron conocidas en autos recién ante la interposición del
recurso de apelación presentado por el fiscal cuando expresa sus agravios, evidenciando la fal-
ta de fundamento de lo actuado por el preventor. Como justificante debieron ser conocidas por
el preventory aportadas a la causa al tiempo de su declaración judicial. De quedar sujeta al arbi-
trio del preventor la 'vigilancia' de lugares o personas, las conductas reprimidas se convertirían
en una lista de 'criterios en blanco' manejables por la autoridad que los define y les da conteni-
do en cada situación. Sin la comprobación de la existencia de una causa objetiva que habilite su
intervención, tal actitud configura lo que doctrinaria mente se conoce como 'excursión de pes-
ca'. El actual art. 86 del CPPCABA recepta el criterio expuesto expresamente indicando que la
policía o las fuerzas de seguridad para actuar deben tomar conocimiento del hecho delictivo en
forma directa, por denuncia o por orden de autoridad competente. En las circunstancias de
- JOSÉ R. BÉGUELiN - LEANDRO A. DIAS -

,
1¡
hecho de autos la actuación que surge de fs. 2 no puede conceptuarse como aquella que per-
mitiera sospechar la existencia de una presunta actividad ilícita por parte de quien posterior-
mente resultara imputada" [CAPCF, Sala 111, 15/4/08, "Galván", causanº 34.865/07].
De nuevo: la cita del art. 86 del CPPCABA resulta incorrecta, pues se trataba de una tarea
de prevención. El propio tribunal aclara que esta norma faculta la actuación cuando se tome
conocimiento del delito -lo que no sucedía en la causa, dado que el policía estaba vigilando
a la imputada solo por una sospecha fundada en criterios de peligrosidad (existencia de ante-
cedentes)- o cuando reciba órdenes de autoridad competente -es decir, actuación como
auxiliar judicial-. Entonces, descartada la actuación en carácter represivo, se debía analizar si
el derecho policial autorizaba esa intervención de carácter preventivo, anterior a las reglas del
derecho procesal penal.
En otro precedente también se confunden ambas funciones de la policía: "El contenido de
la ley 2894 no puede interpretarse de forma aislada, sino que por el contrario debe hacérselo
en el marco del sistema procesal penal vigente en la ciudad, esto es, de manera conteste con
las previsiones de la ley 2303. Respecto de la actuación de las fuerzas de seguridad (. .. )en el
marco del procedimiento local no pueden actuar autónomamente a excepción de encontrar-
se frente a un hecho delictivo o contravencional flagrante (conforme arts. 77, inc. 3º y 78 del
CPPCABA) o bien en casos de urgencia (art. 86, in fine, CPPCABA)" [CAPCF, Sala 111, 14/2/14,
"Domínguez Quispe", causa nº 8491/13].
Aquí también se pasa por alto que el art. 86 del CPPCABA regula principalmente la función
de auxiliar judicial de la policía, ya sea en actuación autónoma o subordinada. Por el contra-
rio, la ley 2894 (actualmente, ley 5688) regulaba sobre todo la actividad preventiva de la Poli-
cía Metropolitana, de manera que no es correcto que tal función deba ser interpretada "en el
marco del sistema procesal penal vigente en la ciudad". Esta interpretación orientada al CPP-
CABA solo es correcta para las disposiciones de la ley policial referidas a la actuación policial
en el proceso penal. En lo atinente a funciones preventivas que no se superpongan con las
represivas, el CPPCABA no aporta criterios de interpretación vinculantes ni recomendables.
e) Vinculación con el art. 108 del CPPCABA (allanamiento).- La CAPCF legitimó mediante
el art. 86 del CPPCABA el ingreso de un policía al domicilio de los imputados y sostuvo que no se
trató de un allanamiento sin orden:" A nuestro criterio no se configuró un supuesto de allana-
miento sin orden judicial. De acuerdo con el art. 86 del CPPCABA resulta obligatorio para la
policía actuar cuando lleguen a su conocimiento hechos delictivos en forma directa, por denun-
cia o por orden de autoridad competente. Así(. .. ) el subinspector E. R. S. fue desplazado por la
División de Comando Radioeléctrico a constituirse en el domicilio de la calle D.(. .. ), ante la posi-
ble comisión de un delito de acción pública. Dicha norma prevé en su último párrafo que los pre-
ventores '(a)ctuarán en forma autónoma, dando cuenta al/la fiscal inmediatamente, o en el
menor tiempo posible para que asuma la dirección de la pesquisa, en casos de urgencia, siem-
pre que sea necesario para preservar( ... ) los bienes de las personas o la prueba de los hechos
(. .. )'.Nótese que una vez en el lugar, el subinspector S. se entrevistó con J. A. G. -quien le hizo

1
saber que había sido víctima de una usurpación-y constató la existencia de muebles en el pasi-
llo de la vivienda. En dicha oportunidad los ocupantes de la morada le permitieron el ingreso al
domicilio y le exhibieron la documentación otorgada por el Instituto de la Vivienda del GCABA
a los fines de acreditar la titularidad dominial. Por su parte, el denunciante alegó que la que le
correspondía a él se encontraba tramitando ante el mentado organismo público. Tras ello, se
comunicó telefónicamente con el agente fiscal, quien le ordenó la realización de determinadas
diligencias -entre ellas, inventariar los bienes y obtener vistas fotográficas-, extremos que
cumplió en debida forma. Como se aprecia, lo ocurrido en autos no exigía obrar conforme lo
prescriben los arts. 108 yss. del CPPCABA, debido a que el subinspector S. actuó según lo reque-
ría la situación y respetando los deberes contenidos en la ley procesal penal" [CAPCF, Sala 11,
22/9/09, "Zelaschi", causanº 37466-01/08, véanse otros precedentes similares en el comentario
al art. 108 del CPPCABA de esta misma obra].
Aquí son necesarias algunas aclaraciones. Si bien en principio cuando se brinda consenti-
miento no se está en presencia de un allanamiento (sobre el tema, véase el comentario al art.
108), en el fallo "Fiorentino" de la CSJN (CSJN-Fallos, 306:1752) se dijo, respecto del permiso
de los ocupantes de la morada para que la policía ingresara, que no "ha mediado consenti-
miento válido que permitiera dicha intromisión (. .. ), pues -aun de haberse autorizado el
ingreso- este permiso carecería de efectos al haber sido el apelante aprehendido e interro-
gado sorpresivamente por una comisión de cuatro hombres en momentos en que ingresaba
con su novia en el hall del edificio donde habitaba(. .. ), y resulta irrazonable lo expresado por
el a quo en el sentido de que debió mediar al menos una resistencia verbal( ... ), a lo que cabe
agregar que esperar una actitud de resistencia en ese caso importaría reclamar una postura
no exigible con arreglo a la conducta ordinaria de las personas".
A la luz de esa jurisprudencia, es dudoso que fuera válido el permiso dado por los ocupan-
tes para ingresar al domicilio. Entonces, en primer lugar, cuando se afirma que, dadas ciertas
circunstancias, el ingreso de la policía a un inmueble (mediando un dudoso consentimiento de
los moradores) no es un allanamiento sin orden judicial, se corre el riesgo de incurrir en el lla-
mado "fraude de etiquetas". Greco explica este concepto de la siguiente manera: "Esta expre-
sión se ha utilizado reiteradamente desde Kohlrausch para descalificar soluciones que pare-
cen incoherentes porque no ofrecen más que un mero cambio de nombre que no conlleva una
modificación para el afectado. La circunstancia de que llamemos gato al perro no modificará
en nada el hecho de que ladrará -tal como se intuye con acierto-(. .. ) Pues bien, un fraude
de etiqueta no es más que el error de categorización que puede producirse por la diferencia-
ción deficiente entre el objeto de la teoría normativa y las condiciones de legitimación de ese
objeto. Se procede de tal manera que ante la ausencia de una condición de legitimidad del
objeto, en lugar de declarar la necesaria ilegitimidad, se tiene al objeto por no habido(. .. ) El
fraude de etiquetas es algo que le reprochan a uno -un fraude- porque en razón de un
error de categorización ha declarado admisible una forma de proceder que no sería admisible
bajo un nombre diferente y que tampoco sería admisible en absoluto" [Greco, Lo vivo ... ,
2015, p. 207, cursiva del original].

Aplicado al caso, el razonamiento sería el siguiente: el allanamiento llevado a cabo en el

inmueble que había sido usurpado no contó con el requisito de orden judicial. Ante la ausen-
cia de esa condición de legitimidad, en lugar de declarar la ilegitimidad del proceder, se tiene
al allanamiento por no habido ("A nuestro criterio no se configuró un supuesto de allanamien-
to sin orden judicial"). Para llegar a esa conclusión, se recurre a la cláusula general (art. 86,
CPPCABA), pasando por alto que la norma que autoriza el allanamiento (art. 108 y ss., CPPCA-
BA) es una regla especial que desplaza a la general. Es decir, el allanamiento es una injerencia
agravada frente a las demás injerencias estatales (en efecto, esta protección adicional de la
intimidad por medio de la inviolabilidad del domicilio está prevista en los arts. 13.8 de la CCA-
BA y 18 de la CN) y por ese motivo le son exigidos requisitos más estrictos. Si, como en el caso,
también intervino el fiscal luego de la actuación policial y le ordenó al agente "inventariar los
bienes y obtener vistas fotográficas", las características sustantivas de un allanamiento pare-
cen innegables.
Sin embargo, la discusión no termina aquí, pues este caso presenta ciertas particularida-
des. Dado que se trataba de una usurpación, si esta estaba siendo cometida o acababa de ser
cometida se trataría de un supuesto de flagrancia: "cuando el autor del hecho sea sorprendi-
do en el momento de cometerlo o inmediatamente después" (art. 78, CPPCABA). El titular del
derecho de exclusión todavía sería el poseedor legítimo y no el usurpador, pues el segundo no
había consolidado aún su posesión (ilegítima). Entonces no se trataría de un ingreso policial al
domicilio en contra de la voluntad de su morador (afectando sus derechos), sino que este últi-
mo sería la víctima del ilícito (todavía no agotado materialmente) que pide el auxilio de las
fuerzas de seguridad. En ese aspecto sería equiparable al caso en que el ladrón se encuentra
en el patio trasero del domicilio, la víctima llama a la policía para neutralizar el peligro y lue-
go deja entrar a los funcionarios policiales. Bajo tales circunstancias de ningún modo se re-
quiere una orden de allanamiento y es correcto recurrir a una norma como la del art. 86 del
CPPCABA en función del art. 78 del CPPCABA y eventualmente del art. 152 del CPPCABA. Con
todo, para llegar a esta conclusión resulta determinante definir si se da en el caso concreto un
supuesto de flagrancia.
Por ello, aunque no es necesariamente incorrecta, resulta demasiado amplia la deducción
de la Sala 111 a partir de los arts. 18 de la CN, 13.8 de la CCABA, 108 y 86 del CPPCABA y 151 del
CP, en el sentido de que "solo en los casos de urgencia la policía está facultada para actuar en
forma autónoma y registrar un domicilio sin orden judicial" [CAPCF, Sala 111, 8/10/15, "Balbue-
na", causanº 16721-02/13].
Art. 87.-«Actasde prevención. Noticia al Ministerio Público Fiscal». Cuando la inter-

vención de la policía o las fuerzas de seguridad ocurriera en la vía pública, además de
los requisitos previstos en los arts. 50 y 51, las actas de prevención deberán contener
en lo posible:
1. La identificación del/la imputado/a.
2. La descripción circunstanciada del hecho que motivó la actuación.

273 TÍTULO! - INICIO DE LAS ACTUACIONES Art. 87
3. Los informes que se hubieren producido, el resultado de todas las diligencias

practicadas y toda otra prueba del hecho.
Las actas deberán ser remitidas de inmédiato al/la Fiscal cuando hubiera aprehendi-
dos/as, se hubieran adoptado otras medidas precautorias o cuando éste lo indique.
§ 1. Generalidades.~ Esta norma agrega algunas especificaciones a la regla general del

art. 50 y ss. del CPPCABA, en donde se regulan las formalidades de las actas policiales (y de fun-
cionarios públicos en general). El art. 87 del CPPCABA es de aplicación exclusiva para la policía
y las fuerzas de seguridad, yse dirige a aquellos incidentes que ocurren en la vía pública. A dife-
rencia del art. 50 y ss. del CPPCABA, el art. 87 del CPPCABA no contiene una sanción expresa de
nulidad. Sin embargo, según el art. 52 del CPPCABA, el acta solo será nula cuando las formali-
dades omitidas no puedan ser suplidas con certeza sobre la base de otros elementos probato-
rios. Es decir que tampoco la regla general prevé una nulidad absoluta para el caso de vicios for-
males. Pero el art. 87 del CPPCABA flexibiliza aun más el cumplimiento de los requisitos que
establece, pues expresamente dice que las actas de prevención deberán contener en lo posible
los requisitos agregados.
En sentido contrario, La Rosa y Rizzi [La Rosa - Rizzi, Código .. ., 201 O, p. 414 y s.], más allá de
afirmar que los "recaudos básicos [del acta] siempre deben ser respetados bajo consecuencia
de nulidad", soslayan que el art. 52 del CPPCABA dispone expresamente que la omisión de
formalidades en las actas tornará inadmisible su contenido como prueba "solo cuando aque-
llas no puedan ser suplidas con certeza sobre la base de otros elementos probatorios", así co-
mo tampoco analizan el sentido de la expresión "en lo posible" del art. 87 del CPPCABA. Por
lo demás, los autores afirman que la inobservancia de las formas exigidas constituye una "cla-
ra violación a las reglas del debido proceso y al derecho de defensa en juicio". En los casos en
que la propia ley procesal dispone que las omisiones son salvables (por ejemplo, mediante la
declaración de testigos de lo sucedido, en el debate), la afirmación no parece convincente.
§ 2. Requisitos en particular.- Las especificaciones previstas en particular por esta norma

son las siguientes:
a) ldentíficacíón del imputado.- Este requisito ya está previsto, en verdad, en la regla

general del art. 51, inc. 2º del CPPCABA, cuando exige el "nombre y apellido de las personas que
intervengan". Aquí se especifica que hay que identificar al imputado, formalidad que es mani-
festación del deber de individualizar a los culpables del art. 86, inc. 2º del CPPCABA, y que tam-
bién concuerda con la facultad policial de dirigirles preguntas a fin de constatar su identidad,
art. 89 del CPPCABA.
b) Vinculación con los arts. 50 y 51.- La Sala 1validó un acta sin la firma de los imputados
(posibilidad prevista en el art. 51, inc. 5°, CPPCABA) y con un defecto en la fecha, pero que cum-
plía con los demás requisitos exigidos por las normas aplicables: "Vale recordar que las actas de
- JOSÉ R. BÉGUEllN • LEANDRO A. DIAS -

referencia se encuentran sujetas al cumplimiento de exigencias formales, que se imponen para

dar certeza de lo que documentan, que, en el caso, no está discutido. Tampoco provoca la nulidad
la negativa de los imputados a suscribirlas, por cuanto estos gozan del derecho a hacerlo. La cir-
cunstancia de que no se haya hecho mención de ello no las torna inadmisibles, dado que no se ha
expuesto agravio alguno ocasionado por dicha omisión ni negado que hubiera tenido lugar la
diligencia. En las presentes actuaciones surge que la fecha puede ser establecida con certeza en
virtud de los elementos del acto expuestos en el acta misma y en relación con otros actos cone-
xos acaecidos en la causa. Recordemos que el art. 52 del CPPCABA solo tacha al acto como defec-
tuoso cuando la omisión de las formalidades prescriptas en el art. 51 del CPPCABA no pueda ser
suplida con certeza sobre la base de otros elementos probatorios. A ello se aduna que las actas
cuestionadas cumplen con los requisitos legales establecidos en el art. 87 del CPPCABA, en
cuanto contienen las identificaciones de los imputados, la descripción de los hechos y el detalle
de las diligencias practicadas" [CAPCF, Sala 111, 25/8/11, "Corrado'', causanº 34517-04/09].
c) Descripción circunstanciada del hecho que motivó la actuación y demás pruebas del he-
cho.- Los requisitos del art. 87, incs. 2º y 3º del CPPCABA, al igual que el del primer inciso,
deben cumplirse "en lo posible". En un caso en el que la policía omitió la descripción circuns-
tanciada del hecho que motivó la detención y no mencionó los informes producidos, la Sala 1de
la CAPCF sostuvo lo siguiente: "La falta de detalle de los motivos que dieron origen a la deten-
ción del imputado no obsta su validez cuando ellos pueden ser suplidos por otros elementos
probatorios agregados al legajo. En ese sentido( ... ), 'resulta válida el acta de secuestro sus-
cripta por un solo testigo civil, dado que el acta de detención y secuestro es un elemento que
consiste en una probanza más y no un elemento de carácter sacramental, al que los jueces
deben apreciaren consonancia con los restantes medios adquisitivos, lo que determina el carác-
ter relativo de su nulidad y posibilita su subsanación durante la sustanciación del juicio median-
te la incorporación de nuevas probanzas' (CNCP, Sala 111, 'M. G. R. s/Recurso de casación', del
11/10/06, idéntico criterio adoptó esa misma Sala en la causa 'Karelovich, Gisele A. s/Recurso de
casación', del 18/10/06)" [CAPCF, Sala 1, 14/2/11, "Vallejos", causanº 37633-01/10].
El requisito de descripción circunstanciada del hecho condujo a una decisión jurispruden-
cia!, que resulta minoritaria, de la Sala 111 de la CAPCF, en la que se dio a la llamada "ac~a de
prevención" el carácter de intimación de los hechos, con lo cual la hizo valer como momento
a partir del cual corre el plazo del art. 104 del CPPCABA (la mayoría de la CAPCF considera que
el plazo comienza a partir de la intimación del art. 161 del CPPCABA): "Por lo demás, el plan-
teo se encuentra estrechamente vinculado con los temas abordados por esta sala en los autos
'Benítez' (causa nº 10443-01/06, 31/5/07), 'Crista Ido' (causa nº 5324-01/07) y 'Romero' (causanº
29535/08), en donde he sostenido que la intimación del hecho tiene lugar en el momento del
labrado del acta de detención, pues es esa y no otra la situación a partir de la cual comienza el
proceso de averiguación de la infracción presuntamente cometida y, con él, el estado de incer-
tidumbre e indefinición que sufre el acusado a raíz de la imputación penal, pues el acta de pre-
vención debe incluir 'la descripción circunstanciada del hecho que motivó la actuación', entre

otros de los requisitos que debe contener de acuerdo con el art. 87 del CPPCABA" [CAPCF, Sala
.
111, 12/5/11, "Peralta", causanº 32535-01/10, voto de lajueza Manes, al que adhirió la jueza Paz] .
Art. 88. - «Deberes específicos». Los integrantes de la policía o de las fuerzas de

seguridad tendrán los siguientes deberes:
1. Cuidar que los rastros materiales del hecho sean conservados y que el estado de
las cosas no se modifique.
2. En caso necesario y cuando la naturaleza del hecho lo justifique, disponer que
ninguna de las personas que se hallaren en el lugar del hecho o sus adyacencias,
se aparten de aquél mientras se lleven a cabo las diligencias que correspondan.
De lo actuado se deberá dar cuenta de inmediato al/la Fiscal.
3. Si hubiera peligro de que cualquier demora comprometa el éxito de la investiga-
ción, hacer constar el estado de las personas, de las cosas y de los lugares, me-
diante inspecciones, planos, fotografías, filmaciones, exámenes técnicos y de-
más operaciones que aconseje la policía científica.
4. Interrogar a los testigos, asentando sus dichos en simple acta al solo efecto de
orientar la pesquisa.
5. Aprehender a los presuntos/as autores/as en los casos y formas que este Código
autoriza, con inmediata noticia al/la Fiscal competente.
6. Disponer las requisas con arreglo a lo dispuesto en este Código con inmediata
noticia al/la Fiscal competente.
7. Disponer la clausura preventiva del lugar en los casos y formas que este Código
autoriza, con inmediata noticia al/la Fiscal competente.
8. Hacer uso de la fuerza pública en la medida estrictamente necesaria, adecuada a
la resistencia y proporcional con el mal que se quiere hacer cesar.
§ 1. Generalidades.- Mientras que el art. 86 del CPPCABA crea el deber general de actuar
de la poi icía y las fuerzas de seguridad, así como también define cuáles son las situaciones gene-
radoras de tal deber, ya sea por actuación autónoma o bajo la dirección del Ministerio Público
Fiscal, el art. 88 del CPPCABA establece deberes específicos, que pueden ser leídos como facul-
tades policiales de actuación en el proceso penal. Aunque en principio se trata de intervencio-
nes autónomas de las fuerzas de seguridad, naturalmente las injerencias autorizadas aquí tam-
bién pueden ser ordenadas por el Ministerio Público Fiscal. El último inciso, el 8º, no se refiere a
un deber específico, sino que establece el límite del principio de proporcionalidad para el
empleo de la fuerza, regla que es extensiva a cualquier supuesto que implique el uso directo de
la fuerza.
Algunos de los deberes de este artículo también están previstos en la ley 5688. Esto puede
ser porque se refieren a dos injerencias similares, pero diferentes por tratarse una de preven-
ción (la de la ley 5688) y la otra de represión (la del CPPCABA), o bien puede suceder que se tra-
te de la misma injerencia, en la que se superponen ambas funciones. Pero es frecuente que no
se dé ninguno de estos casos y que por una técnica legislativa tal vez deficiente sean mencio-

nadas en las leyes policiales funciones de represión y en el Código Procesal, funciones de pre-
vención. La nueva ley 5688 ha purgado a la antigua ley 2894 de esos vicios, pero el CPPCABA
todavía contiene, como hemos visto, numerosas referencias a la función preventiva.
§ 2. Deberes específicos.- La norma impone a las fuerzas de seguridad los siguientes de-
beres en particular:
a) Conservación de rastros materiales.- Aquí se desarrolla con mayor detalle la facultad

policial ya enunciada en el art. 86, in fine del CP, cuando establece que las fuerzas de seguridad
actuarán autónomamente para preservar la prueba de los hechos. El art. 88, inc. 1° del CPPCA-
BA establece un deber especial de cuidado: la policía y las fuerzas de seguridad son constituidas
en garantes de protección del material probatorio, es decir que tienen que evitar riesgos para
la prueba. Al respecto dice Frister: "puede derivarse una posición de garante de protección a
partir de determinados cargos en la función pública" [Frister, Derecho .. ., 2011, p. 446]. Sin em-
bargo, dado el caso también podría tratarse de una posición de garante de control, cuando la
policía estuviese a cargo de evitar riesgos que provinieran de material probatorio peligroso,
como por ejemplo, armas de fuego. Por su parte, la conducta diligente se determina a la luz del
caso concreto, pues el deber de cuidado no puede formularse en términos generales sino en
consideración de las circunstancias que explican qué medidas son necesarias para que esa prue-
ba no se pierda ni cambie su estado [cf. Otto, Grundkurs .. ., 7ª ed., 2004, § 1O, nº m. 11; Kühl,
Strafrecht..., 2012, § 17, nº m. 22]. Respecto de la definición del deber de cuidado, dicen Hil-
gendorfyValerius: "La medida de cuidado a ser aplicada se deriva de una consideración ex ante
de la situación de peligro, considerando todas las circunstancias del caso particular( ... ) Cabrá
preguntarse entonces cómo habría actuado un hombre juicioso y concienzudo del ámbito de
relación del autor, en la situación concreta" [Hilgendorf- Valerius, Derecho .... , 2017, § 12, nº
m. 22, cursiva del original].
En lo tocante a la expresión "que el estado de las cosas no se modifique", puede entender-
se tanto como una referencia al estado en que se encuentra la prueba, como al lugar en el que
fue cometido el hecho, en el sentido de que se deberá preservar libre de alteraciones hasta
que sean practicados los peritajes necesarios, etcétera.
Con respecto a la conservación del material probatorio, la Sala 11 de la CAPCF sostuvo que si
no se demuestra en qué consiste la falta de diligencia en la preservación de la prueba, no corres-
ponde excluirla. Pero si las condiciones han variado sin un comportamiento negligente, ello se
debe tener presente al valorar la prueba en el juicio: "Luego de diversos exámenes del material
probatorio, que se dieron a lo largo de tres meses, se logró hacer detonar finalmente una de las
tres municiones calibre .22 largo, que habían sido modificadas para el revólver calibre .22 corto.
Según las deposiciones de los peritos, el hecho de que esas municiones no fueran aptas para el
disparo en un primer momento podía obedecer a cambios en las condiciones de almacena-
miento, entre otros, como por ejemplo, el nivel de humedad. Frente a ello, el recurrente entien-
de que se ha violado la cadena de custodia, porque se habría constatado una 'falta de diligen-

cia en la conservación de la prueba'. Sin embargo, no se ha demostrado aquí en qué consistió

puntualmente la violación de ese deber ni tampoco cómo sería la conducta conforme a derecho
por parte de la Fiscalía o de quienes debían r~guardar la prueba. En esto es cierto que no pue-
de pretenderse que se conserven las municiones en un recipiente que asegure una temperatu-
ra y humedad constante, idénticas a aquellas en que se encontraban al momento del secuestro.
Por cierto, diferente sería el supuesto en que, por la aludida falta de diligencia o por caso for-
tuito, la prueba no se conservara debidamente, p. ej. por almacenarlas en un lugar que se
encuentra debajo de una filtración de agua recurrente. Dado que no se ha demostrado ningu-
na infracción a las normas procesales respecto de la conservación de la prueba, no puede pros-
perar el planteo de nulidad incoado. Sin embargo, las modificaciones en las condiciones de pre-
servación no debidas a un comportamiento negligente, pero que tienen repercusiones en los
resultados de los peritajes ordenados, deben ser tenidas en cuenta adecuadamente en la valo-
ración de la evidencia" [CAPCF, Sala 11, 10/6/14, "Guantay", causanº 3549/10].
En una causa en la que se requisó a una persona que había arrojado un arma de fuego que
llevaba consigo, _en voto minoritario se consideró que la policía carecía de facultades autóno-
mas para secuestrarla, pues ya no había riesgo. Según esta opinión, el art. 88, inc. 1° del CPP-
CABA, obligaba en ese caso a las fuerzas a de seguridad a preservar la prueba en el lugar del
hecho hasta recibir la orden de secuestro del Ministerio Público Fiscal: "El posterior secuestro
del arma, no obstante, ya no podía ser efectuado por las autoridades de la prevención policial,
quienes no la encontraron en la persona del detenido, sino en las inmediaciones. Dicho
secuestro tendría que haber sido ordenado por el fiscal, conforme lo previsto por el art. 113
del CPPCABA. No había ya urgencia, una vez detenido el aquí imputado, que autorizara si-
quiera a delegarle al personal policial dicho secuestro. El inc. 1° del art. 88 del CPPCABA, simi-
lar al estándar nacional (art. 184, inc. 2°, CPPN), por el contrario, imponía al personal policial
el cuidar 'que los rastros materiales del hecho sean conservados y que el estado de las cosas no
se modifique'. Por ello, habiéndose omitido la intervención fiscal legalmente ordenada, nos
encontramos ante una nulidad de orden general que corresponde declarar y que obliga a
prescindir del secuestro del arma efectuado por el personal policial (art. 72, inc. 2°, CPPCABA)
y de las pruebas que sean su directa consecuencia" [CAPCF, Sala de Feria, 15/1/14, "B., V. A.",
causanº 16721-01/13, voto del juez Delgado].
Esta exigencia, sin embargo, parece excesiva. Es cierto que el art. 113 del CPPCABA, que
regula los secuestros, no establece la posibilidad de que la policía realice tales medidas de
coerción de forma autónoma, sino que puede actuar solo por medio de una delegación del
Ministerio Público Fiscal. Empero, aquí resulta aplicable la norma potestativa del art. 88, inc.
1º del CPPCABA como una habilitación para conservar los rastros materiales hallados en las in-
mediaciones del hecho, aseguramiento que dado el caso también puede incluir su traslado.
b) Disponer que nadie se aparte del lugar del hecho.- Esta cláusula también se refiere a la
conservación de prueba, aunque se trata de un caso más específico. Aquí se autoriza a la poli-
cía a obligar a las personas (tanto sospechosos de haber cometido un ilícito como testigos del

'i
hecho o cualquier otra persona) a permanecer en el lugar hasta que se lleven a cabo las dili-
gencias para continuar con la investigación. Se menciona expresamente el requisito de necesi-
dad, lo que implica que si hay otros medios idóneos menos lesivos que aseguren aquellas dili-
gencias, no se podrá ordenar que nadie se aparte del lugar.
La Sala 111 de la CAPCF fundó parcialmente una detención de un sospechoso en este inciso:
"El funcionario policial cumplió con los parámetros objetivos que habilitaban la detención y
posterior requisa sin orden judicial. El sargento H. C. B. fue desplazado hacia la esquina de A.
y S. de esta ciudad con motivo de que 'una pareja' estaría cometiendo un ilícito. Cuando llegó
a la intersección de S. y S. no lo observó, sino que vio a un hombre que venía caminando por S.
hacia S., a quien le requirió que detuviera su marcha, lo que no hizo. Entretanto, vio un bulto
en su cintura y le ordenó otra vez que frenara(. .. ) Luego de conseguirlo, lo revisó y encontró
entre sus ropas el arma de fuego. Surge de las constancias que el procedimiento fue llevado a
cabo sin orden judicial pero en claro cumplimiento del deber legal del personal policial de dis-
poner que ninguna de las personas que se hallaran en el lugar del hecho o en las adyacencias
se aparten de aquél mientras se llevan a cabo las diligencias que correspondan (art. 88, inc. 2º,
CPPCABA), cuando ordenó la detención de un varón que provenía del lugar en el que una
pareja acababa de cometer el ilícito, según le habían informado" [CAPCF, Sala 111, 22/12/14,
"Mola no Patiño'', causanº 4768/14].
c) Hacer constare/ estado de personas y cosas.- Aquí también se ha previsto un caso espe-
cial de recolección de prueba por parte de las fuerzas de seguridad: en casos de urgencia, es de-
cir, cuando la demora en llevar a cabo la medida de prueba pudiera poner en riesgo el éxito de
la investigación, la policía puede realizar algunas medidas de prueba de manera autónoma pa-
ra dejar constancia del estado de las personas, de las cosas o del lugar del hecho. Entre las dili-
gencias permitidas, el inc. 3º menciona inspecciones, planos, fotografías, exámenes técnicos y
demás operaciones que aconseje la policía científica.
d) Interrogar a los testigos.- En el marco de la desformalización de la investigación penal

y siguiendo la ya mencionada tendencia del Código de restringir las facultades policiales de
actuación autónoma dentro del proceso penal, así como de quitarle la dirección de la investi-
gación, se autoriza a las fuerzas de seguridad a interrogar a los testigos" asentando sus dichos
en simple acta al solo efecto de orientar la pesquisa". A diferencia del Código local, el nacional
dispone que "los funcionarios de la policía o de las fuerzas de seguridad tendrán las siguientes
atribuciones: interrogar a Jos testigos" (art. 184, inc. 7°, CPPN).
En primer lugar, dado que la Policía Federal Argentina ha intervenido en cuanto tal (hasta
la transferencia de sus agentes al gobierno de la CABA) en la mayor parte de los delitos de
competencia de la CABAy del Poder Judicial de la Nación, ha sido difícil que adecuen su pro-
ceder a uno y otro código, sobre todo en casos en que no se conoce a ciencia cierta cuál es el
delito cometido y, con ello, qué fuero será competente. Pero también en casos en que desde el
comienzo se sabe qué delito se investiga, la policía no tiene un manejo minucioso del código

de la ciudad, de manera que actúa según las reglas del código nacional. Por ello, en la prácti-
ca la Policía Federal continúa tomando declaración a los testigos de manera tradicional.
En segundo lugar, del art. 88, inc. 4º del tPPCABA no debe derivarse una prohibición de
valoración, sino que el fin de la norma es desformalizar y acelerar el proceso, de tal manera
que la verdadera declaración del testigo se realice de manera oral y en el juicio, en el menor
tiempo posible. Sobre la base de este fundamento, todo diálogo previo con el testigo tendrá
por objeto saber si su declaración puede aportar algo al debate. Pero el hecho de que se le
tome testimonio "tradicional" y formal no puede conducir a una prohibición de valoración.
En sentido contrario, tampoco se puede prohibir la valoración de una declaración de un testi-
go por el hecho de que no hayan sido cumplidas formalidades que, por lo demás, el Código
tampoco exige. Desde luego que esto no vale para los casos en que por algún motivo el testi-
go no pueda estar en juicio. Esta excepción está expresada en el art. 94 del CPPCABA: "La
investigación preparatoria se realizará de manera desforma/izada, excepto cuando se trate de
actos definitivos e irreproducibles".
Según jurisprudencia de la Sala 111 de la CAPCF, "las autoridades policiales se encuentran
facultadas para interrogar testigos, dejando constancia en el legajo de ello, conforme lo dis-
puesto en el art. 88, inc. 4° del CPPCABA, mas ello es con el objeto de orientar la pesquisa y
[esas declaraciones] no pueden ser valoradas como una declaración testimonial", es decir, son
"simples constancias" [CAPCF, Sala 111, 25/11/15, "Medina", causa nº 13552/15; 13/12/13, "Car-
lini", causanº 54078-01/11]. Esto es correcto si se entiende que la verdadera declaración será
dada en el debate oral. En principio, las constancias policiales no pueden suplir el testimonio
oral en el juicio.
Por otra parte, también es correcto lo afirmado por la Sala 11, que desde la otra perspectiva
revocó la nulidad del requerimiento de elevación a juicio dictada en primera instancia, basa-
da en que la acusación se apoyaba en esas declaraciones ante la policía. Si bien esas constan-
cias no pueden reemplazar el testimonio en el debate, sí son válidas para que el fiscal indique
cuál es la prueba en que se basa y que llevará al juicio: "Si bien la mayoría de las declaraciones
fueron brindadas en la comisaría, aunque bajo la instrucción de la Fiscalía, lo cierto es que ello
(. .. )le está facultado a las fuerzas de seguridad por los arts. 86, inc. 3º y 88, inc. 4º del CPPCA-
BA" [CAPCF, Sala 11, 27/12/12, "Orellana Meza", causanº 18877/12].
En un hecho de portación de arma de fuego, en cuyas adyacencias había entre veinte y
treinta personas, la Sala 11 consideró que si bien no se podía ordenar que nadie se apartara del
lugar, la policía sí tenía el deber de darles esa orden a los testigos del hecho a fin de interro-
garlos: "El art. 88 del CPPCABA dispone en sus incs. 2° y 4° que los integrantes de la policía tie-
nen el deber de disponer que ninguna de las personas que se hallaren en el lugar del hecho o
sus adyacencias se aparten de aquél mientras se lleven a cabo las diligencias que correspon-
dan, en caso necesario y cuando la naturaleza del hecho lo justifique, y de interrogar a los tes-
tigos, asentando sus dichos en simple acta al solo efecto de orientar la pesquisa. Desde luego
que en un caso deportación de un arma de fuego de uso civil no parecería proporcional orde-
nar la inmovilización de veinte o treinta personas, pero sí era un deber de los actuantes inte-

rrogar a los testigos y, en caso de que hubiera sido necesario, ordenarles que no se apartaran
del lugar" [CAPCF, Sala 11, 10/6/14, "Guantay", causanº 3549/10].
e) Aprehender a los presuntos autores en los casos y formas autorizados en el Código.-

Esta disposición, al igual que otros incisos de esta enumeración, tiene valor únicamente enun-
ciativo, dado que solo presenta una remisión a otras normas. Los supuestos permitidos de
detención de personas están especificados en el Código y son estos los que autorizan la actua-
ción de las fuerzas de seguridad. La mención en este inciso solo vale como enumeración gené-
rica de deberes y, precisamente por ello, no tiene valor como norma potestativa. En todo caso,
tendría un valor residual en el sentido de que refirma que la policía y las fuerzas de seguridad
están legitimadas para ejecutar las detenciones que el Código autoriza sin mencionar expresa-
mente al funcionario que la practicará.
Por ello, a modo de ejemplo, si se trata de un supuesto de flagrancia se debe recurrir al art.
152 y ss. del CPPCABA; en la detención por prisión preventiva, esta será ordenada por el juez y
la policía ejecutará la orden, pero según lo establecido en el art. 169 y ss. del CPPCABA. Los
casos de detención implican una de las más graves injerencias en el derecho fundamental a la
libertad del imputado, por ello la norma que los autorice debe cumplir con los requisitos del
principio de reserva de ley (cf. supra, en la introducción al capítulo, § 1, b).
No obstante, en supuestos de detención en flagrancia la jurisprudencia de la CAPCF invoca
esta disposición junto con los arts. 78, 86 y 152 del CPPCABA, como fundamento jurídico de la
injerencia policial [CAPCF, Sala 11, 9/11/15, "D., M. J.", causanº 19621-01/15, entre muchas
otras; Sala 111, 8/10/15, "Balbuena", causa nº 16721-02/13]. Esto, ciertamente, no es incorrecto,
pero deben tenerse presentes las salvedades mencionadas en este acápite.
f) Disponer las requisas con arreglo a las disposiciones del Código.- La requisa sin orden,
por motivos de urgencia, está regulada en el art. 112 del CPPCABA, en el que también se esta-
blece que debe ser comunicada de inmediato al Ministerio Público Fiscal. Por ello, la mención
de la requisa en esta enumeración solo tiene función enunciativa: la verdadera norma potesta-
tiva que autoriza la actuación policial y que cumple con el mandato de determinación propio
del principio de reserva de ley es el art. 112 del CPPCABA.
Con todo, la jurisprudencia de la CAPCF invoca esta disposición en casos de requisa, ade-
más del art. 112 del CPPCABA [cf. CAPCF, Sala 111, 23/8/13, "Romano", causanº 28614/12, entre
otras]. Sobre las particularidades de la regulación que el CPPCABA ofrece sobre la requisa, en
especial en supuestos en los cuales está habilitada la policía para realizar tal injerencia, véase
nuestro comentario al art. 112 del CPPCABA.
g) Disponer clausuras preventivas.- Este inciso también tiene valor únicamente enuncia-
tivo y refirma, por un lado, que como órgano ejecutor de las clausuras preventivas del art. 113
del CPPCABA se puede acudir a la policía y las fuerzas de seguridad y, por otro lado, que estas
últimas también pueden clausurar locales de manera autónoma, con inmediata noticia al fiscal
competente, en cuyo caso naturalmente deberán darse los requisitos de la actuación autóno-
- JOSÉ R. BÉGUEUN - LEANDRO A. DIAS -

ma del art. 86, último párrafo del CPPCABA. Esto último tendrá lugar en dos supuestos. El pri-
mero de ellos es en el caso de que sea necesaria la clausura preventiva para asegurar la prueba
(art. 88, inc. 1º, CPPCABA). El segundo, en car1'1bio, se presentará en los supuestos de urgencia
del art. 112 del CPPCABA, ya que el art. 113 del CPPCABA hace una remisión a las normas sobre
requisa al momento de tratar la clausura preventiva: la policía podrá disponer la clausura en
casos de urgencia o de flagrancia y el Ministerio Público Fiscal deberá controlarla. Sobre el
tema, en detalle, véase el comentario al art. 113 del CPPCABA.
h) Hacer uso proporcionado de la fuerza pública.- Para cada aplicación de la fuerza direc-
ta autorizada existe una regla específica que la legitima, en cumplimiento del principio de
reserva de ley. A falta de una descripción precisa y detallada de las condiciones en que se per-
mite el empleo de la fuerza, una cláusula general no podría legitimarla. Es por ello que el inc.
8º no puede ser interpretado como un verdadero deber de "hacer uso de la fuerza pública",
sino que expresa el principio de proporcionalidad pero referido específicamente al uso de la
fuerza. Es decir, es un caso especial de aplicación de esta máxima, pues en verdad ella rige siem-
pre para toda la actuación estatal [así, Stratenwerth - Kuhlen, Strafrecht ... , 6ª ed., 2011, p. 137,
nº m. 94] y, por ende, para la actuación policial. Su mayor desarrollo se dio en Alemania, en el
derecho público y actualmente en el constitucional. Sus comienzos fincan en el derecho policial
alemán y luego fue extendiéndose a esas otras áreas del derecho.
Actualmente, este principio es entendido como uno de los "límites a la limitación" de los
derechos por parte del Estado (en alemán: Schranken-Schranken) y se descompone en tres
submandatos: el medio empleado debe ser adecuado, debe ser necesario y debe ser propor-
cional en sentido estricto [Clérico, El examen ... , 2009, p. 24 y ss.]. El examen de proporcionali-
dad en sentido estricto supone preguntar por la importancia de la realización del fin y por la
intensidad de la limitación del derecho fundamental [Clérico, El examen ... , 2009, p. 163].
El principio ha sido plasmado de forma directa en instrumentos internacionales y en normas
dirigidas a la policía. Así, el "Código de Conducta para Funcionarios Encargados de hacer Cum-
plir la Ley", aprobado por la Asamblea General de la ONU el 17 de diciembre de 1979, establece
en su art. 3º el límite de lo necesario en el uso de la coacción pública: solo se podrá emplear la
fuerza "cuando sea estrictamente necesario y en la medida en que lo requiera el desempeño de
sus tareas". Pero en el comentario que acompaña ese artículo se añade una regla de proporcio-
nalidad: "En ningún caso debe interpretarse que esta disposición autoriza el uso de un grado de
fuerza desproporcionado al objeto legítimo que se ha de lograr" (comentario b del art. 3°).
Los "Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funciona-
rios Encargados de hacer Cumplir la Ley'', adoptados por la ONU en La Habana el 7 de sep-
tiembre de 1990, se fundan en parte en el art. 3º del Código citado y establecen en el art. 5°
que, cuando el empleo de las armas de fuego sea inevitable, los funcionarios "actuarán en
proporción a la gravedad del delito y al objetivo legítimo que se persiga".
En la Argentina, el Estado nacional, mediante leyes y decretos reglamentarios, ha incorpo-
rado estos instrumentos internacionales que introducen el principio de proporcionalidad

como límite a la actuación de las fuerzas de seguridad. Solo a modo de ejemplo, puede decir-
se que la ley de seguridad interior (24.059) estableció en su art. 22 que: "Los cuerpos policiales
y fuerzas de seguridad que integran el sistema de seguridad interior no podrán ser empeña-
dos en acciones u operaciones no previstas en las leyes de la Nación". También, el decr. 637/03
dispuso que se difundiera e implementara el "Código de Conducta" en la Policía Federal, en la
Gendarmería Nacional, en la Prefectura Naval y en el Servicio Penitenciario Federal. Además,
invitó a hacer lo mismo a los gobiernos de provincias (véase también la Res. 933/12 del Minis-
terio de Seguridad, que creó el "Programa sobre Uso de la Fuerza y Empleo de Armas de Fue-
go", complementada posteriormente por otras resoluciones).
En el ámbito de la CABA, el art. 34, párr. 2º, inc. 1ºde la CCABA establece que el servicio de
seguridad pública se ajustará al "Código de Conducta para Funcionarios Encargados de hacer
Cumplir la Ley". Por su parte, la ley 5688 remite a aquellos instrumentos internacionales y esta-
blece otras reglamentaciones acerca del empleo de la fuerza, más allá del principio menciona-
do. El art. 83, inc. 1º, de esa ley, establece que la actuación del personal policial se determina
según la plena vigencia del "Código de Conducta" y de los "Principios Básicos" mencionados. El
art. 97 restringe el ejercicio de la fuerza física y de la coacción directa a la medida estrictamen-
te necesaria, idónea para su fin y siempre que no le inflija al infractor un daño excesivamente
superior al que se quiere hacer cesar. La expresión "daño excesivamente superior", en función
de los instrumentos internacionales incorporados al ordenamiento interno -y a los que remi-
te la propia ley-, debe ser interpretada en el sentido de que el daño no puede ser despropor-
cionado en relación con aquel que se quiere evitar, y no tan solo "excesivamente superior".
Con más detalle, dice la doctrina alemana: "El empleo de fuerza directa está sujeto a la
prohibición de exceso. En la medida en que el mandato de injerencia mínima lo exija, el
empleo de fuerza directa debe ceder ante otros medios coercitivos y ante la negociación poli-
cial. Si la aplicación de la fuerza directa es necesaria, entre los medios que garantizan un resul-
tado rápido y seguro debe elegirse aquel que augure el menor daño. Así, los medios de la
fuerza física, como, por ejemplo, un camión hidrante, solo pueden ser utilizados cuando la
fuerza física simple sea insuficiente; y esto rige con mayor razón para el empleo de armas (de
fuego). En todos los casos, el uso de armas de fuego solo puede ser el medio último y extremo
del operativo. Del principio de proporcionalidad en sentido estricto se sigue que no toda dis-
posición puede ser ejecutada con cualquier medio coercitivo necesario" [Gotz, Allgemeínes
Po/ízeí ... , 15ª ed., 2013, § 13, nº m. 46].
Por otro lado, las normas del derecho alemán establecen de modo expreso la proporciona-
lidad como límite al actuar policial. El § 15 (2) BPo/G (Ley de la Policía Federal), bajo el título
"Principio de Proporcionalidad", establece que "una medida no podrá provocar un perjuicio
que sea perceptiblemente desproporcionado respecto del resultado perseguido". Es similar la
redacción del§ 4 de la UZwG (Ley sobre Empleo de la Fuerza Directa en ocasión del Ejercicio de
la Coacción pública por parte de Agentes de Ejecución Federales).
Más específicamente, el empleo de armas de fuego por parte de agentes federales contra
personas está sujeto a una reglamentación especial que lo limita en función del hecho que se
- JOSÉ R. BÉGUELIN - lEANDRO A. DIAS -

intenta prevenir. El§ 13 (1) de la UZwG determina que antes de hacer uso de tales armas debe
advertirse al respecto y, cuando se trata de una multitud, la advertencia debe repetirse. Tam-
bién debe advertirse antes de utilizar un camión hidrante contra una multitud(§ 13 [2]).
En particular respecto del empleo de la fuerza en el marco de las facultades del derecho
procesal penal, la doctrina y jurisprudencia alemanas tienen dicho que se requiere evaluar "si
la gravedad de la sospecha justifica la medida. Cuanto más grave sea la medida, mayor será la
exigencia de sospecha" [Meyer-GoBner, Strafprozessordnung, 52ª ed., 2009, § 81 a, nº m. 18].
El art. 88, inc. 8º del CPPCABA, entonces, debe ser interpretado en este sentido sistemático.
Aunque son mencionados los tres elementos del principio de proporcionalidad, el requisito de
idoneidad ha sido expresado de manera confusa, pues se lo vincula con la resistencia del agre-
sor. Así formulado, en verdad es una reiteración de la proporcionalidad en sentido estricto,
porque "fuerza adecuada a la resistencia" es sinónimo de "proporcional al mal que se quiere
hacer cesar". El art. 28, inc. g, de la ley 2894 padecía del mismo error: "adecuada a la resisten-
cia del infractor", pero fue corregido en el art. 97 de la nueva ley 5688, mencionado supra:
"idónea para su fin".
Empero, según una interpretación sistemática el inc. 8° exige: 1) que el medio policial em-
pleado sea idóneo(= adecuado) para neutralizar el peligro, es decir, para poner fin a la resis-
tencia del infractor; 2) que entre varias medidas idóneas disponibles se utilice la menos lesiva
para el afectado y para la generalidad(= requisito de necesidad o del medio menos lesivo); 3)
que la medida no cause un daño desproporcionado respecto del resultado buscado (= propor-
cionalidad en sentido estricto) [Gótz, Allgemeines Polizei .. ., 15ª ed., 2013, § 11, nº m. 11 ].
Art. 89. -«Prohibición de recibir declaración al/la imputado/a». La policía y las fuer-
zas de seguridad no podrán recibir declaraciones al/la imputado/a.
Solo podrán dirigirle preguntas para constatar su identidad. En este supuesto debe-
rán previamente informar al/la imputado/a en alta voz sus derechos de guardar
silencio sin que ello importe presunción en su contra y de designar defensor/a o con-
tar con uno/a de oficio. De lo actuado se labrará acta.
El incumplimiento de los recaudos precedentemente establecidos privará al acto y
sus consecuencias de todo efecto probatorio en el proceso, sin perjuicio de la comu-
nicación que harán el/la Fiscal y/o Juez/a a la autoridad superior del funcionario a los
efectos de la debida sanción administrativa por tal grave incumplimiento.
En caso de que el/la imputado/a manifieste razones de urgencia para declarar, el/la
funcionario/a policial o de otra fuerza de seguridad que intervenga, deberá instruirlo
acerca de su derecho a declarar inmediatamente ante el/la Fiscal competente o en su
defecto, si por algún motivo éste/a no pudiera recibirle declaración en un lapso razo-
nablemente próximo, ante cualquier otro/a Fiscal que al efecto puede ser requerido/a.
§ 1. Generalidades.- Esta norma es interpretada como derivación del principio nema

tenetur(nemo teneturse ipsum accusarey nema teneturse ipsum prodere), según el cual nadie
está obligado a acusarse a sí mismo ni a declarar en su contra [Meyer-GoBner, Strafprozessord-

nung, 52ª ed., 2009, Einl., nº m. 29a]. El principio está previsto en los arts. 18 de la CN, 14.3.g del
PIDCPy 8º.2.g de la CADH (estos últimos tratados cuentan con jerarquía constitucional, cf. art.
75, inc. 22 de la CN). Esta garantía solo prevé la prohibición de la auto-incriminación forzada
("Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo", art. 18 de la CN; "derecho a no ser obli-
gado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable", art. 8º.2.g de la CADH), de manera
que nada conduciría a concluir que en razón de este principio es inválida la declaración volun-
taria ante los funcionarios policiales, ya sea espontánea o en respuesta a un interrogatorio [sin
embargo, véase Peralta, "La no obligación ... ", 2014, p. 399 y ss.]. En cambio, con un alcance
mucho mayor, el art. 89 del CPPCABAprohíbe, al menos en principio, que la policía reciba decla-
raciones de los acusados.
Sin embargo, la vinculación entre este artículo y la garantía contra la auto-incriminación
viene dada por el conocimiento acumulado de las prácticas policiales contrarias a los derechos
fundamentales. Se parte de la base de una presunción velada de ilegalidad del proceder poli-
cial. La experiencia del último gobierno de facto y sus resabios en las décadas siguientes de-
mostró cierta praxis de interrogatorios en contra de la libre voluntad del acusado mediante
malos tratos, agotamiento, engaños, amenazas e incluso torturas. Ante ello, en algunos códi-
gos procesales se ha tomado la decisión de prohibir toda clase de declaración ante las fuerzas
de seguridad. En el caso de la Ciudad de Buenos Aires, no solo se previó en el CPPCABA, sino
también en la Constitución, cuyo art. 13, inc. 5°, establece: "Se prohíben las declaraciones de
detenidos ante la autoridad policial". El Código amplió la proscripción a todo imputado, de
modo que no es necesario que esté detenido.
Esta fundamentación "empírica" de la norma puede verse, por ejemplo, en palabras del
juez Delgado: "La legislación [procesal] penal(. .. ), informada de las prácticas viciadas tolera-
das durante las dictaduras militares y gobiernos autoritarios que hemos padecido, para mejor
precaución prohíbe no solo la tortura sino cualquier diálogo entre el personal [policial] y los
imputados" [CAPCF, Sala 111, 12/8/14, "García", causanº 5162/13]. A este argumento, que es-
conde el mencionado temor de ilegalidad del proceder policial (es decir, el fin del legislador
sería evitar el riesgo de que la declaración ante las fuerzas de seguridad no haya sido volunta-
ria), se suma el argumento, que tal vez va demasiado lejos, de que ninguna declaración ante
la policía es voluntaria, independientemente de que los funcionarios hayan recurrido a
medios prohibidos o no: "La razón de tal impedimento radica en que los cuerpos policiales de
investigación sobrellevan una no disimulada carga subjetiva de esclarecer a toda costa los
hechos delictivos --circunstancia que deteriora la imparcialidad que debe regir en la función
judicial lato sensu considerada-. Es insoslayable que una persona que se encuentra ante las
autoridades policiales se halla evidentemente en gran desventaja psicológica para resistir los
esfuerzos persistentes de la policía (conf. Lewis Mayers, El sistema legal norteamericano, 2ª
ed., Omeba, Buenos Aires, 1969, p. 51)" [CAPCF, Sala 111, 15/8/14, "Álvarez", causanº 17178/11,
del voto del juez Delgado].
La prohibición del art. 89 del CPPCABA, entonces, solo indirectamente es una manifesta-
ción del principio nemo tenetur; su alcance es más extenso, porque no se limita a las autoin-

criminaciones involuntarias, sino a toda declaración recibida por un policía que vaya más allá
de los datos de identidad del imputado.
La norma es clara: no se puede recibir deciaración al imputado. Si de todos modos él desea
declarar en el acto (lo que en la norma se denomina "razones de urgencia"), el último párrafo
del art. 89 del CPPCABA determina que el funcionario policial deberá instruirlo acerca de su
derecho a hacerlo inmediatamente ante el fiscal competente o, si ello no fuera posible, ante
cualquier otro fiscal que pueda ser convocado. A diferencia de este Código, el nacional prevé
para los casos de flagrancia la posibilidad de "requerir del sospechoso y en el lugar del hecho
noticias e indicaciones sumarias sobre circunstancias relevantes para orientar la inmediata
continuación de las investigaciones" (art. 184, inc. 9°, CPPN). El artículo dispone que esta in-
formación no podrá ser documentada ni tendrá valor alguno en el proceso. Que el Código lo-
cal no haya previsto siquiera esa posibilidad refuerza la prohibición, que, por ello, parece ab-
soluta. Se trata, en definitiva, de una prohibición de recolección referida al medio probatorio,
en el sentido de que cierto medio no puede ser utilizado para proveer pruebas [Volk, Curso
fundamental de derecho procesal penal, 7ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2016, § 28, nº m. 1,
2], en el caso, la declaración ante la policía.
Sin embargo, sigue siendo problemático el caso en que el acusado realiza manifestaciones
espontáneas. A pesar de la claridad de la disposición, la jurisprudencia es reacia a aplicarla en
esos supuestos. Como regla general, se considera válido que la policía reciba declaraciones
espontáneas, incluso sin haberle comunicado al imputado su derecho de guardar silencio y de
designar defensor (véase infra, jurisprudencia en el § 2). En verdad, el deber de informar al
acusado previamente sus derechos se refiere al caso en que la policía le dirige preguntas para
constatar su identidad. Es decir que el cumplimiento de ese requisito tampoco solucionaría el
escollo de la prohibición de valoración dispuesta por la norma. Por otra parte, no es correcto
citar la jurisprudencia de la CSJN, en el sentido de que "lo prohibido por la ley fundamental es
compeler física o moralmente a una persona con el fin de obtener comunicaciones o expresio-
nes que debieran provenir de su libre voluntad; pero ello no incluye los casos en que la evi-
dencia es de índole material y producto de la libre voluntad del procesado" (CSJN-Fal/os,
326:3758), pues la norma local va más allá de las manifestaciones espontáneas, a diferencia de
lo que sucede con el CPPN (ordenamiento procesal en cuyo marco tuvieron lugar los fallos de
la CSJN). La CAPCF recurre con frecuencia a esta cita y a otras, como por ejemplo, Sala 1,
30/12/14, "Ventura", causa nº 33804/12, con referencia a CSJN-Fal/os, 325: 1404, según el cual
la afectación de la garantía "solo podría producirse si el imputado, al declarar, por omisión de
ponerlo en conocimiento de sus derechos, hubiere confesado una conducta reprochable, sus-
ceptible de configurar una autoincriminación que conduzca a su condena en mérito a hechos
inconstitucionalmente admitidos".
El constituyente y el legislador de la ciudad de Buenos Aires quisieron brindar una protec-
ción más amplia que la prevista en la Constitución Nacional y nada se lo impide [cf. Gullco -
Bianchi - Garay, ¿Las garantías ... , JA, 1993-111-803 y ss.]. En todo caso, la prohibición estableci-
da no tiene rango constitucional nacional -pues como vimos, el alcance del principio nemo
- JOSÉ R. BÉGUELIN - LEANDRO A. DHAS -

tenetur no es tan vasto-, pero la norma de rango inferior existe y está vigente (tanto la del
proceso penal como la de la Constitución de la ciudad).
La interpretación de que es válida toda declaración espontánea sólo es aplicable en aque-
llos ordenamientos jurídicos que no prevén una prohibición como la del procedimiento penal
local. Así, por ejemplo, la Ordenanza Procesal Penal alemana permite que la policía tome
declaración al imputado(§§ 136 y 163a IV, StPO), pero prohíbe cualquier método de interro-
gación que vicie su voluntad (§ 136a, StPO). En este contexto, el Tribunal Superior Federal
(BGH) interpretó que si el funcionario de policía tuvo la intención de informarle al imputado
de sus derechos antes del interrogatorio, pero este realizó una confesión espontánea sin que
el policía hiciera nada, no hay motivos para considerar prohibida la valoración de esas mani-
festaciones. Pero si el policía hizo que el acusado repitiera la confesión frente a un colega sin
hacerle saber antes de sus derechos, ya no se trata de una recepción de declaración espontá-
nea, sino de una inducción dirigida a reiterar la autoincriminación y, en ese caso, sí correspon-
de la prohibición de valoración (BGH, fallo del 27/9/89, 3 StR 188/89). Nuevamente: esta juris-
prudencia, al igual que la de CSJN-Fa/los, 315:2505 y 326:3758, no es aplicable a ordenamien-
tos procesales que prevén una prohibición general de recibir declaración al imputado.
Según cierta interpretación, lo prohibido es recibir declaración, ya sea según una defini-
ción formal o sustancial. Las manifestaciones espontáneas que no reúnan los presupuestos de
una declaración no estarían prohibidas y se podría dejar constancia de ellas en el acta. Esto,
desde luego, corre el riesgo de incurrir en el llamado fraude de etiquetas, analizado supra
(art. 86, § 3 e). Por otra parte, como veremos a continuación, también se ha considerado que
está permitido recibir declaraciones que no sean autoincriminantes. Con todo, estos intentos
de diferenciación parecen prácticos en el caso concreto (véase, a continuación, § 2), pero no
logran ser generalizados en una regla de delimitación clara. Decidir si cierta información es o
no perjudicial para el imputado no es tarea sencilla en algunos casos. Además, si se tiene en
cuenta que el art. 184, inc. 9º del CPPN, dispone que la información obtenida del imputado no
podrá ser documentada ni tendrá valor probatorio, y que el legislador de la ciudad de Buenos
Aires ni siquiera quiso darle esa facultad a la policía, ¿por qué se le otorgaría valor a los datos
obtenidos en un procedimiento en donde se prohíbe que las fuerzas policiales tomen declara-
ción a los imputados?
Mas según se verá a continuación, en algunos casos la nulidad del acto y de sus consecuen-
cias parece una sanción injustificada, sobre todo porque no se le ha infligido ningún agravio
real al acusado, más allá de la infracción formal.
§ 2. Particularidades.- La norma comentada presenta los siguientes puntos problemáticos:
a) Constatación de la identidad.- Con la constatación de la identidad, la policía y las fuer-

zas de seguridad toman conocimiento de con quién están tratando. En algunos casos alcanza
con el documento personal; en otros, los funcionarios deben cotejar la información con los ban-
cos de datos policiales [Pieroth - Schlink- Kniesel, Polizei ... , 7" ed., 2012, § 14, nº m. 24] (cf. art.

157, CPPCABA). Al igual que el art. 86, inc. 2º del CPPCABA, esta norma faculta, a tales efectos,
a la policía a dirigirle preguntas al imputado. En el art. 86 del CPPCABA se establece el deber de
hacerlo bajo la dirección de la fiscalía; en cambio, la facultad del art. 89 del CPPCABA los auto-
riza a actuar de manera autónoma. Sin embargo, antes de dirigirle preguntas sobre su identi-
dad deben informarle en alta voz sus derechos de guardar silencio y de designar defensor. De
ello se debe dejar constancia en acta y si se incumpliera alguna de estas condiciones, el acto y
sus consecuencias carecerán de efectos probatorios. La norma también prevé la posibilidad de
imponer sanciones administrativas al agente de policía en caso de incumplimiento. El acta que
se labre debe cumplir los requisitos de los arts. 50 y 51 del CPPCABA, y más específicamente del
art. 87 del CPPCABA si fuese en la vía pública. Este último artículo, en su primer inciso, hace refe-
rencia a la identificación del imputado como exigencia formal del acta.
Las respuestas a las preguntas para constatar la identidad no implican, según la jurispru-
dencia, una lesión del nemo tenetur (véase supra, art. 86, § 2 b): "La identificación de las per-
sonas respecto de las cuales se sospecha la comisión de un delito no puede resultar en una vio-
lación de la garantía contra la autoincriminación. Nótese que incluso ello le está permitido a
las fuerzas policiales sin la autorización del Ministerio Público Fiscal ni del juez (art. 89, CPP-
CABA)" [CAPCF, Sala 11, 7/8/13, "T. B., C.", causanº 28896-01/12].
En otro precedente, la misma Sala agregó lo siguiente: "La defensa ha considerado que el
proceder policial a cargo del ayudante L. l. habría afectado la prohibición de autoincrimina-
ción compulsiva (art. 18, CN). Contrariamente, tal como hemos sostenido en anteriores prece-
dentes, entendemos que esa intervención se ajustó a lo regulado por la ley adjetiva (cfr. art. 86
y eones., CPPCABA) y que de ninguna manera puede sostenerse que el preventor actuó con la
finalidad de forzar una autoincriminación. Al contrario, el agente simplemente se limitó a
proceder, previa orden de la fiscalía, a la identificación de las personas que habitaban la finca
presuntamente usurpada, consignando sus nombres en el acta sin poder constatarlo con
algún documento" [CAPCF, Sala 11, 9/9/14, "Talabera Robles", causanº 14280/13].
La "finalidad" del policía, mencionada por el tribunal, es indiferente en este caso, porque
aun si hubiera actuado con "la finalidad de forzar una autoincriminación", el interrogatorio
por los datos de identidad no lesiona el principio nemo tenetur.
Distinto sería el caso en el que los policías, además de ese interrogatorio, le hicieran pre-
guntas referidas al hecho investigado. Esto sucede, por ejemplo, cuando la Fiscalía le da la
orden a las fuerzas de seguridad de identificar a las personas que viven en una propiedad
usurpada y los agentes, en exceso de la orden, les preguntan cuánto tiempo llevan viviendo en
ese lugar o con qué título lo hacen.
b) Declaraciones voluntarias.- La Sala 11 de la CAPCF traza la diferencia ya mencionada

entre una declaración (interrogatorio) y una "manifestación espontánea" y considera que es-
tas últimas son admisibles como prueba. En el caso, al ser detenido, el imputado dijo que esta-
ba armado y la policía dejó constancia de ello: "El art. 89 del CPPCABA establece que 'la policía
y las fuerzas de seguridad no podrán recibir declaraciones al/la imputado/a. Solo podrán diri-

girle preguntas para constatar su identidad'. Al respecto, no surge de las presentes actuaciones
que se haya llevado a cabo ningún tipo de interrogatorio por parte del personal interviniente.
Por el contrario, de las constancias de autos se desprende que los dichos de M. habrían sido
manifestaciones voluntarias y espontáneas por él referidas al momento en que se lo requisó y
se le requirió su identificación. Sobre este aspecto cabe remarcar que lo que la normativa cita-
da pretende es' ... evitar por parte de la prevención policial que ésta recepte una declaración
indagatoria al detenido, pero no que ignore las manifestaciones que espontáneamente le acer-
quen quienes se encuentren inmersos en un procedimiento ajustado a derecho' (CNCP, Sala VII,
23/10/02, causanº 19.577, 'Van Schaik'). En razón de ello es que no puede predicarse en el caso
la existencia de violación a garantía constitucional alguna, pues el personal a cargo del proce-
dimiento solo resultó a noticiado de las libres yvoluntarias manifestaciones de M." [CAPCF, Sala
11, 26/9/12, "Machado", causanº 8649/12].
La distinción entre "interrogatorio" y "manifestaciones espontáneas" no parece ser un
parámetro claro. No obstante, en este caso el hecho de que el acusado dijera que tenía un
arma parece una circunstancia que la policía tenía que mencionar como motivo para la requi-
sa, a menos que existiesen motivos anteriores que la justificaran. Con todo, si se anulara lo
actuado siempre que el detenido o el sospechoso brindara esa información a la policía, bas-
taría con confesar el delito a las fuerzas de seguridad para que se invalidara toda la investi-
gación.
La Sala 11 de la CAPCF anuló un procedimiento policial en el marco de una usurpación, por-
que la policía le preguntó a la imputada desde cuándo vivía allí y de qué modo ingresó. La
decisión parece correcta. De todas maneras, el tribunal resolvió que existían otros cursos pro-
batorios independient_es en los que se basaba la investigación. Aquí se extracta sólo lo atinen-
te a las manifestaciones ante la policía: "Conforme surge de la declaración, el oficial no sólo
identificó a la imputada sin hacerle saber previamente sus derechos, sino que además duran-
te la 'entrevista' mantenida la Sra. T. habría pronunciado manifestaciones relativas al tiempo
y modo de ocupación de la vivienda. En efecto, de la lectura de su exposición se desprende que
el subinspector M., por orden de sus superiores, se constituyó en Avenida Entre Ríos ... con el
objeto de 'identificar a sus ocupantes' y 'determinar desde cuándo están en el lugar y de qué
modo ingresaron'. Para ello, tomó contacto directamente con la nombrada T., a quien, tras
consultar sobre sus datos de identificación personal y establecer así que se domiciliaba allí,
preguntó sobre la cantidad de personas que vivían junto a ella, brindando ésta los nombres y
edades de sus siete hijos convivientes. En ese marco, la imputada expresó también que 'vive en
el lugar desde el 30 de enero, habiéndose retirado un día antes, pero debido a que el dueño
no cumplió con lo dicho, volvió al lugar e ingresó por la puerta principal ya que tenía las lla-
ves'. Se hace evidente así la flagrante afectación al derecho de defensa que ha importado el
incumplimiento de las formas legalmente establecidas para la realización de ese acto y se
impone entonces, de acuerdo con lo estipulado en [el art. 89 del CPPCABA], declarar la nuli-
dad de la diligencia, la cual en consecuencia quedará excluida de su apreciación en este pro-
ceso" [Sala 11, 6/3/12, "T., R.M.", causanº 9504-02/10].

En una causa similar, la Sala 111 resolvió en el mismo sentido: "El personal policial no se limi-
tó a efectuar un interrogatorio de identificación de la Sra. Reyes, que es lo que la ley procesal
permite hacer a los preventores, sino que le ptdieron explicaciones-concretamente se le con-
sultó por su ocupación en el lugar- por lo que su proceder violentó el límite legal establecido
en el Código de Procedimientos de nuestra ciudad. El art. 89 del CPPCABA comienza con una
rotunda prohibición a conceder a los preventores la posibilidad de recibir declaración al impu-
tado y solo se les reconoce la facultad de formularles el interrogatorio de identificación,
hacerles saber que pueden ser asistidos por su defensor de confianza y abstenerse de declarar
sin que ello pueda [valorarse] en su contra (arts. 28 y 29, CPPCABA)" [CAPCF, Sala 111, 23/8/11,
"Reyes", causanº 60717-01/10].
En cambio, parece ir demasiado lejos el voto en minoría en otro fallo que pretendía la
exclusión de las frases del acusado que, al ser detenido, soliviantó a los policías. En este caso,
no se trataba de una declaración referida al hecho, pues no brindaba ningún tipo de informa-
ción. En todo caso, se trataba de características circundantes de la detención: "La frase que
menciona el Sr. fiscal de cámara[" ¡Qué se hacen los giles, gatos, manga de pescados; pegame,
si eso es lo que te gusta!"]. que [la policía] le atribuye a C. al momento de ser detenido, en mi
opinión no puede ser valorada en su contra, dado que tal manifestación espontánea, ni fue
precedida por una adecuada información al imputado en alta voz de su derecho de guardar
silencio sin que ello importe presunción alguna en su contra y de designar defensor, ni se ajus-
ta al limitado contenido de las declaraciones que, cumplida dicha formalidad, pueden recibir
la policía y fuerzas de seguridad (argumento: art. 89, CPPCABA), al solo efecto de constatar su
identidad. Rige, por ello, a su respecto lo previsto en el tercer párrafo del citado art. 89 del
CPPCABA" [CAPCF, Sala 1, 8/7/15, "C., L. E.", causanº 11880/15, voto del juez Delgado].
El criterio que decide según que las manifestaciones se refieran al hecho investigado o no
fue aplicado por la Sala 1en el siguiente fallo: "La defensa sostiene que el imputado ha pres-
tado declaración ante el personal penitenciario, lo que se encuentra expresamente prohibido
por el art. 89 del CPPCABA. Al respecto, como bien señala el fiscal de Cámara,(. .. ) la constan-
cia obrante a fs. 15 constituye un informe de orden interno sobre las lesiones que presentaba
Nemmi, donde se limitó a expresar que no fueron causadas por terceros. Por otro lado, el in-
terno no hizo manifestación alguna respecto del hecho investigado en autos, por lo que no se
advierte menoscabo alguno a la garantía que protege contra la autoincriminación" [CAPCF,
Sala 1, 10/12/14, "Nemmi", causanº 10210-01/14].
La misma Sala aplicó el criterio de que las manifestaciones del imputado que lo desgravan
no afectan el principio nemo tenetur. Esto presenta algunas dificultades: en primer lugar,
según vimos, la protección del art. 89 del CPPCABA es más amplia que la del principio consti-
tucional, de manera que se debe analizar si esas declaraciones están admitidas por la ley pro-
cesal, más allá de lo que disponga la Constitución. En segundo lugar, es dudoso que pueda
supeditarse la legalidad de que la policía reciba declaración al imputado al resultado ex post
de que las manifestaciones no sean incriminantes. En tercer lugar, que el acusado dé una expli-
cación que a su juicio lo desgrava, no necesariamente excluye una autoincriminación, sobre

todo en supuestos como este, en el que presentó documentación que le otorgaría un título
legítimo para vivir en el inmueble, cuando ello podía implicar la comisión de otro delito en
caso de que el título fuera falso. Es cierto que el imputado repitió la misma versión en una pre-
sentación posterior junto con su abogado defensor, pero esto también es una validación ex
post. La sala afirmó que la primera declaración fue espontánea, pero el hecho de que la poli-
cía no le hubiera preguntado expresamente bajo qué título vivía en el lugar no parece dema-
siado relevante, pues ante la presencia policial en la vivienda que él ocupaba, la pregunta por
explicaciones parece tácita. Esto debe tenerse en cuenta para resolver la cuestión. Por último,
en el caso había cursos de prueba independientes, lo que sin dudas es relevante para decidir,
tal como lo hizo el tribunal: "La defensa sostiene que el oficial A. no dio cumplimiento a nin-
guna de las previsiones del art. 89 del CPPCABA. Interrogó a V. acerca de su identidad y su pre-
sencia en el lugar, sin informarle previamente los derechos que le asisten e, incluso, recibió de
su parte una versión exculpatoria(. .. ) En principio cabe aclarar que de la declaración del ins-
pector(. .. ) se desprende que en atención a una denuncia de usurpación, se constituyó en P. G.
Una vez en el lugar se entrevistó con 'el Sr. O. C. V., argentino, de cuarenta años de edad,
DNI ... ,domiciliado en el lugar, quien interiorizado de los pormenores de la presencia policial
exhibe y retiene para sí un contrato de cesión de derechos y acciones, celebrado entre el Sr. P.
y el Sr. O. en el cual el Sr. P. le cede todos los derechos y acciones posesorios con relación al
inmueble de la calle P. G., como así también una certificación notarial de firmas e impresiones
digitales, haciendo entrega a la prevención de copia fotostática del mismo'. Por tanto, a fin de
dar cumplimiento a lo dispuesto por el fiscal, procedió a efectuar la mencionada diligencia.
Del relato no surge en forma alguna que se haya compelido al encartado a colaborar, pues V.
informó sus datos personales y aportó en copia la documentación que a su juicio respaldaría
su ingreso y permanencia en la finca en cuestión. Por otra parte, del informe no surge que se
haya llevado a cabo interrogatorio alguno al nombrado, sino que tal como señalamos prece-
dentemente se lo identificó y aquel brindó su versión del hecho, la misma que reiteró en su
presentación espontánea de fs. 253/254. Siendo así, y tal como ha afirmado la magistrada, no
se advierte menoscabo alguno a la garantía que protege contra la autoincriminación, ni que
el procedimiento sea inconsecuente con el art. 18 de la CN. En este sentido se ha expresado
que dicha afectación 'sólo podría producirse si el imputado, al declarar, por omisión de poner-
lo en conocimiento de sus derechos, hubiere confesado una conducta reprochable, suscepti-
ble de configurar una autoincriminación que conduzca a su condena en mérito a hechos
inconstitucionalmente admitidos' (CSJN-Fallos, 325:1404), circunstancia que no es la de autos,
pues si bien V. fue vinculado al proceso por el titular de la acción, por residir en el domicilio y
por otras pruebas obrantes en la causa, no lo fue por haber efectuado una declaración excul-
patoria, referida al delito que aquí se investiga. Tal como hemos afirmado, el hecho de que el
imputado aporte sus datos personales no implica menoscabo alguno a la garantía que prote-
ge contra la autoincriminación ni el derecho de defensa, pues si bien en ese momento no con-
taba con la presencia de un defensor, en razón de que ni siquiera estaba imputado ni era
investigado por el delito en cuestión, sí estaba asistido al momento de ser intimado del hecho,

ocasión en la que efectuó una presentación espontanea en la que reiteró su versión exculpa-
toria en relación al delito que se investiga y también se le hizo saber sus derechos de confor-
midad con lo dispuesto en el art. 28 del CPP" [CAPCF, Sala 1, 30/12/14, "Ventura", causanº
33804/12].
La Sala 11 analizó un caso que presenta algunas de las cuestiones del anterior y llegó a la
misma conclusión, aunque aquí el imputado se acercó al puesto de policía discutiendo con la
víctima y le dijo al agente policial que era gendarme y que tenía un arma: "La intervención
policial se ajustó a lo regulado por la ley adjetiva (cfr. art. 86 y eones., CPPCABA) y de ninguna
manera puede sostenerse que los agentes actuaron con la finalidad de forzar una autoincri-
minación. Al contrario, en relación con la intervención del oficial de la Policía Metropolitana
surge de las presentes actuaciones que dos personas (C. y N.) se acercaron discutiendo al pues-
to de vigilancia en que se encontraba y que frente a ese panorama [el policía] se limitó sim-
plemente a constatar cual era el conflicto entre las partes -quienes hasta ese momento se
hacían recriminaciones recíprocas-y a identificarlas. Asimismo, en dicha oportunidad fue el
propio imputado quien a efectos de identificarse y justificar la portación del arma dijo espon-
tanea mente ser funcionario público, específicamente, suboficial principal de Gendarmería
Nacional y, por ello, encontrarse armado. Sus dichos no aparecen como producto de un some-
timiento a un interrogatorio, y tampoco ha sido compelido con el fin de lograr su confesión,
conforme tutelan las mandas constitucionales que proscriben la autoincriminación forzada.
Lo mismo cabe afirmar en el caso del obrar ulterior del subinspector de la Policía Metropolita-
na, S. O. C., puesto que las preguntas efectuadas respecto del arma resultaron posteriores a las
manifestaciones del imputado sobre tal extremo. Insistimos: ya le había indicado a S. que era
gendarme y que tenía un arma en la cintura -ver declaraciones del agente de fs. 1y117-.
Por su parte, cabe señalar que en todo momento el Sr. N. negó haber amenazado a C. y haber
exhibido un arma. De hecho, su versión de lo ocurrido brindada en dicha oportunidad (ante
los preventores) resulta coincidente con lo narrado en su declaración en el marco de la audien-
cia prevista por el art. 161 del CPPCABA" [CAPCF, Sala 11, 3/4/14, "Noguera'', causanº 1284/13].
Por último, en un caso contravencional la Sala 1 consideró que las manifestaciones del
imputado no fueron voluntarias y que sí se dio un interrogatorio policial. La discusión acerca
de si es correcta la aplicación del art. 89 del CPPCABA a un proceso contravencional por apli-
cación supletoria (art. 6º, LPC) excede este marco: "Si bien la CSJN ha sostenido que 'lo prohi-
bido por la ley fundamental es compeler física o moralmente a una persona con el fin de obte-
ner comunicaciones o expresiones que debieran provenir de su libre voluntad; pero ello no
incluye los casos en que la evidencia es de índole material y producto de la libre voluntad del
procesado' (CSJN-Fa/los, 326:3758), en este caso, lo expresado por el Sr. L. L. surge de las pre-
guntas efectuadas por el preventor S.M. mas alla de su identificación personal, en clara viola-
ción a lo previsto en el art. 89 del CPPCABA -de aplicación supletoria en el ambito contra-
vencional, art. 6º de la LPC-, que veda expresamente los interrogatorios policiales al estable-
cer que 'sólo podran dirigirle preguntas para constatar su identidad' y que 'el incumplimiento
de los recaudos precedentemente establecidos privara al acto y sus consecuencias de todo
~ JOSÉ R. BÉGUELIN - lEANDRO A. DIAS ~

"1
efecto probatorio en el proceso'. En el caso, la pregunta estaba específicamente destinada a

que manifestara si se encontraba o no cometiendo la contravención de violación de clausura.
Asimismo, tampoco puede sostenerse que fue un 'aporte espontáneo' o 'voluntario' por par-
te del imputado, pues según surge de las propias actuaciones, existió un interrogatorio por
parte del personal actuante acerca de si funcionaba el taller textil, cuando pesaba sobre el
inmueble una clausura que le impedía realizar la actividad" [CAPCF, Sala 1, 17/12/15, "López
Loza'', causanº 13636/15].
Art. 90. - «Prohibición de abrir correspondencia o inspeccionar datos privados». Los

integrantes de la policía y otras fuerzas de seguridad no podrán abrir la correspon-
dencia que secuestren, ni inspeccionar datos privados contenidos en soporte infor-
mático, sino que la remitirán a la autoridad judicial o del Ministerio Público Fiscal com-
petente; sin embargo, en los casos urgentes, podrán ocurrir al juez competente más
cercano, el que le autorizará la apertura de considerarlo oportuno. Una vez conocido
el contenido, el/la Juez/a podrá autorizar a los integrantes de fuerzas de seguridad la
inspección de correspondencia y datos privados contenidos en soporte informático
legalmente incautados, a los fines periciales.
Esta norma establece un tratamiento especial para ciertos objetos incautados por la policía,
a saber, la correspondencia y los datos privados contenidos en soporte informático. Dado que
es deber de las fuerzas de seguridad preservar la prueba (art. 88, inc. 1º, CPPCABA: "Los inte-
grantes de la policía o de las fuerzas de seguridad tendrán los siguientes deberes: 1. Cuidar que
los rastros materiales del hecho sean conservados y que el estado de las cosas no se modifique"),
en el cumplimiento de ese deber referido a elementos que contienen datos sensibles de las per-
sonas el legislador ha impuesto la prohibición especial de examinarlos. Esto obedece a que esos
objetos están especialmente protegidos por derechos constitucionales, es decir, el artículo
comentado reglamenta el derecho a la privacidad, intimidad y confidencialidad (art. 12.3, CCA-
BA), así como la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y los papeles privados (art. 18, CN;
también art. 13.8 de la CCABA: "el secuestro de papeles y correspondencia o información perso-
nal almacenada solo [puede] ser [ordenado] por el juez competente"); d. la exposición sobre el
derecho a la intimidad en el comentario al art. 108 y ss. del CPPCABA en esta misma obra.
El art. 90 del CPPCABA establece que solo el juez puede ordenar la inspección de corres-
pondencia y datos privados. En el mismo sentido, según la doctrina alemana "solo el juez pue-
de ordenar la apertura de correspondencia y puede delegarla en la fiscalía, pero únicamente
en casos de peligro en la demora, es decir, en casos en que el éxito de la investigación depen-
de de una injerencia inmediata por parte de la fiscalía" [Meyer-GoBner, Strafprozessordnung,
52ª ed., 2009, § 100, nº m. 10].
Este artículo se refiere a una parte del procedimiento regulado por los arts. 115, 116 y 113,
in fine del CPPCABA, a saber, la parte en que interviene la policía. El art. 115 del CPPCABA esta-
blece en qué casos y bajo qué condiciones se permite la interceptación de correspondencia.

Esa norma faculta exclusivamente al juez, a pedido del fiscal, a ordenar la interceptación. El
art. 116 del CPPCABA reglamenta el procedimiento de la apertura de la correspondencia cuya
interceptación fue autorizada por el juez. Por último, el art. 113, in fine del CPPCABA extien-
de esa protección especial que se otorga a la correspondencia en los arts. 115 y 116 del CPP-
CABA al secuestro de "documentos, equipos de computación u otro soporte informático".
En ese marco, entonces, debe analizarse el art. 90 del CPPCABA, que prohíbe, como se dijo,
que la policía y las fuerzas de seguridad abran o inspeccionen la correspondencia y los datos
privados secuestrados. Ese material debe ser remitido al juez o a la fiscalía. Sin embargo, en
casos de urgencia la policía puede pedirle al juez competente más cercano que autorice su
apertura. La prohibición y la autorización en casos de urgencia es similar en el art. 115, párr. 2º
del CPPCABA, referido a la correspondencia y, por imperio del art. 113, in fine del CPPCABA,
también a los documentos, equipos de computación u otro soporte informático (sobre la in-
terpretación de este último artículo, véase el comentario en esta misma obra). En estos casos,
de todos modos, la reserva judicial se mantiene intacta, ya que en definitiva es el juez quien ex
ante está dando la orden para que tenga lugar el registro de estos objetos.
Una vez que el juez toma conocimiento del material probatorio incautado, puede ordenar
a las fuerzas de seguridad que lo examinen, es decir, les delega la inspección. En ese caso,
según la norma se trata de un peritaje ("a Jos fines periciales") y, por tanto, se debe cumplir
con lo dispuesto en el art. 129 y eones. del CPPCABA. Al igual que en el Código local, en Ale-
mania se permite que la fiscalía delegue en la policía el examen de los datos informáticos, que
allí están regulados en el marco del secuestro y examen de papeles(§ 11 O, StPO). La primera
ley de Modernización de la Justicia alemana previó la posibilidad de que la fiscalía delegara la
inspección de los datos en un investigador. Según el legislador, esto aceleraría el proceso y,
además, sería necesario porque la policía está mucho mejor equipada para examinar vastos
bancos de datos almacenados en computadoras y dispone de agentes especializados en tales
tareas [Meyer-GoBner, Strafprozessordnung, 52ª ed., 2009, § 11 O, nº m. 3]. Lo mismo sucede
con las fiscalías de la ciudad de Buenos Aires, que necesariamente delegan esas tareas a la
policía o al Cuerpo de Investigaciones Judiciales.
La doctrina alemana distingue entre el secuestro de objetos y las medidas de releva miento
de datos practicadas sobre objetos secuestrados (es decir, el registro de la cosa secuestrada). Si
bien un dispositivo técnico de información, como por ejemplo, una computadora, una /aptop
o un teléfono celular, puede ser secuestrado como cualquier otro objeto, los datos de un dis-
positivo técnico pueden ser leídos, de modo que se trata de una injerencia diferente [Schmid-
bauer - Steiner, Bayerisches .. ., 3ª ed., 2011, art. 25, nº m. 4]. Esta aclaración es importante,
pues en casos de allanamiento la policía no puede inspeccionar computadoras para decidir si
es prueba relevante o no, como sucedió en una causa del fuero local que se verá a continua-
ción. En todo caso, los agentes deben secuestrar todo el material y seguir las reglas estableci-
das en este artículo.
Sin embargo, lejos de hacer valer la prohibición de la ley, el tribunal que intervino en el
proceso mencionado la soslayó por completo y convalidó la actuación de los agentes policia-
- JOSÉ R. BÉGUElli\I • lEAi\IDRO A. DIAS -

les que en el marco de un allanamiento accedieron a la computadora del imputado con la cla-
ve que él les dio e hicieron capturas de pantalla de material pornográfico infantil. Más allá de
la violación de la norma que prohíbe a la policía recibir declaración al imputado (véase al res-
pecto comentario al art. 89), en lo atinente al artículo comentado los jueces consideraron que
a la información así obtenida también se podía llegar por "las prácticas forenses de estilo".
Esta primera afirmación es correcta, pero lo equivocado es el paso siguiente que dio el tribu-
nal, argumentando que por el hecho de que también se pueda llegar al mismo resultado por
las vías autorizadas, entonces las vías prohibidas son válidas. Lo que hizo el tribunal, velada-
mente, es recurrir a lo que se conoce en el marco de las prohibiciones probatorias como teoría
del "curso de investigación hipotético": se impide una prohibición probatoria cuando no solo
era posible, sino muy probable que la alternativa lícita hubiera sido exitosa [Volk, Curso ... ,
2016, § 28, nº m. 14]. Más allá del debate que genera esta "excepción" a las reglas sobre prohi-
biciones probatorias, lo cierto es que parecería que su ámbito de aplicación no alcanza los
supuestos en los cuales el derecho está protegido por una reserva judicial (como en supuestos
de allanamiento o de papeles privados), ya que de lo contrario podría ignorarse sin conse-
cuencias la competencia del juez para decidir sobre la medida de coerción antes de que tenga
lugar la medida [Volk, Curso ... , 2016, § 28, nº m. 14; Beulke, Strafprozessrecht, 12ª ed., 2012,
nº m. 258]. En estos casos, en los que el imputado tiene un derecho a la intimidad con una pro-
tección agravada, ya se ha producido una violación por medio de la intervención de la policía
contraria a las reglas, a diferencia de lo que afirmó la Cámara: "La computadora en cuestión,
una vez incautada y trasladada a sede policial, debía ser sometida a las prácticas forenses de
estilo -peritajes que efectivamente se ordenaron y practicaron-, lo que hubiera permitido
de todos modos el conocimiento del contenido de la máquina a la que se accedió con los datos
aportados por [el imputado] durante el allanamiento, solo que un poco más tarde, por lo que
la defensa no logra demostrar el agravio concreto que esta decisión le causa" [CAPCF, Sala 11,
23/4/15, "Cancino", causanº 13106/13].
Aquí se exige que se demuestre un" agravio concreto", como si el art. 90 del CPPCABA no
fuese suficiente para establecer la prohibición y como si tampoco fuera suficiente agravio la
violación de esta norma que protege el derecho a la privacidad y a la intimidad. Si se inspec-
cionaron datos privados sin orden judicial ni urgencia, ello genera por sí mismo un agravio
suficiente. Como ya se dijo, el artículo comentado tiene por objetivo proteger la intimidad de
las personas, pero también resguardar la prueba. Ninguno de estos problemas fue tratado en
el fallo.
Más difícil resulta la cuestión cuando la correspondencia o los datos privados son aporta-
dos por la víctima y contienen información dada por el imputado. Así, por ejemplo, cuando el
denunciante entrega a la autoridad su teléfono celular para que se transcriban los mensajes
amenazantes recibidos. Si bien en esos casos no se trata de un secuestro, precisamente porque
quien aporta la prueba la tiene legítimamente en su poder y está de acuerdo con que el Esta-
do la inspeccione, también es cierto que el acusado tenía derecho a confiar en un ámbito de
protección de la intimidad libre de injerencias del Estado [para una interpretación que extien-

295 TÍTULO 11 - INVESTIGACIÓN PREPARATORIA Art. 91
de la protección general del art. 18 de la CN a todos los ámbitos en los que existe una "razo-
nable expectativa de privacidad'', véase Carrió, Garantías ... , 2014, p. 450 y ss.]. Con esto no se
quiere afirmar que la persona que comete un· delito en el ámbito privado (por ejemplo, ame-
nazas por mensajes de texto) goce de impunidad por el solo hecho de realizarlo en un ámbito
de protección de la intimidad, ni que esa prueba sea de valoración prohibida. Pero no parece
irrazonable que, más allá de quién aporte el material probatorio, se requiera de todos modos
de la autorización del juez, a fin de proteger datos privados del imputado que no hacen al
proceso penal. Al fin y al cabo, la protección del art. 90 se refiere a la inspección de objetos ya
secuestrados: si un material obtenido a través de un secuestro legítimo no puede ser exami-
nado por las fuerzas de seguridad sin orden judicial, ¿por qué podría serlo el material aporta-
do por la víctima? En el primer caso se trata de la protección de derechos fundamentales del
acusado que también están en juego en el segundo.
Cabe otra solución para el supuesto en que se solicitan informes de llamadas entrantes y
salientes del teléfono de la víctima. Aquí, la esfera de intimidad del imputado ya no parece
alcanzada, a diferencia del caso en que el listado de llamadas es del propio acusado.
En este sentido, la Sala 11 dijo: "El agravio de la defensa con relación al informe de llamadas
recibidas por el número de teléfono celular de la Sra. G., solicitado a la empresa Telecom Per-
sonal, carece de sustento, puesto que aquél tuvo por objeto de análisis la línea telefónica de la
víctima, razón por la cual no resulta necesaria la autorización jurisdiccional" [CAPCF, Sala 11,
7/5/13, "Verzoletto", causa nº 13767/12].
1 1
TÍTULO 11
INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
Capítulo 1
Finalidad y objeto
Art. 91 *. - «Objeto de la investigación preparatoria». El Ministerio Público Fiscal

practicará la investigación preparatoria con la finalidad de arribar a la solución del
conflicto por cualquiera de las vías legalmente previstas o promover o desechar la rea-
lización del juicio.
A tal fin, el/la Fiscal deberá disponer la investigación para:

1. Comprobar si existe un hecho típico, mediante las diligencias y averiguaciones
conducentes al descubrimiento de la verdad.
* Comentario a los artículos 91 a 105 elaborado por el doctor Luis J. Cevasco.
- LUIS J. CEVASCO -

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MARCELA DE lANGHE MARTÍN OCAMPO Q

PRÓLOGO DE LUIS F. LOZANO • INTRODUCCIÓN DE MARTÍN OCAMPO

ANÁLISIS DE LAS LEYES

Esta edición se terminó de imprimir

Hecho el depósito de ley 11. 723

Impreso en Argentina I Printed in Argentina

§ 1. Introducción*.- En este capítulo son enumeradas y desarrolladas algunas atribucio-

a) Función preventiva y función represiva.- En el proceso penal, la función principal que

- JOSÉ R. BÉGUELllll - LEANDRO A. DIAS -

- JOSÉ R. BÉGUELIN • lEANDRO A. DIAS -

- JOSÉ R. BÉGUELIN - lEANDRO A. DIAS -

- JOSÉ R. BÉGUELIN • LEANDRO A. DIAS -

- JOSÉ R. BÉGUELIN - LEANDRO A. DIAS -

Art. 86. - «Relación funcional. facultades en circunstancias urgentes». Será obliga-

- JOSÉ R. BÉGUELIN • LEANDRO A. DIAS -

- JOSÉ R. BÉGUELIN - LEANDRO A. DIAS -

informa en la página de Internet prevista a efectos de la formulación de denuncias -denun-

- JOSÉ R. BÉGUELIN - LEANDRO A. DIAS -

- JOSÉ R. BÉGUELIN • LEANDRO A. DIAS -

a) Evitación de consecuencias ulteriores.- Como se dijo, la actuación policial para impedir

b) Individualización de los culpables.- En algunos aspectos, la identificación policial ha

- JOSÉ R. BÉGUELIN - LEANDRO A. DIAS -

no a la garantía que protege contra la autoincriminación, ni que el procedimiento sea inconse-

- JOSÉ R. BÉGUELIN - LEANDRO A. DIAS -

sabe, se acuerdan, se preparan o se realizan delitos, se esconden autores de hechos ya cometi-

- JOSÉ R. BÉGUELIN - LEANDRO A. DIAS -

c) Recolección de prueba.- Otro de los deberes de la poi icía se centra en la recolección de

- JOSÉ R. BÉGUIELIN • LEANDRO A. DIAS -

§ 3. Actuación autónoma.- El CPPCABA ha profundizado la tendencia de quitarle a la poli-

- JOSÉ R. BÉGUELIN • l.EANDRO A. DIAS -

a) Inmediatez.- La vinculación entre el cese de la urgencia y el comienzo del deber de

- JOSÉ R. BÉGUELIN - LEANDRO A. DIAS -

b) Urgencia.- La Sala 11 de la CAPCF justificó la omisión de labrar actas, según lo requiere

- JOSÉ R. BÉGUELIN - LEANDRO A. DIAS -

d) Límites de la actuación autónoma.- En la jurisprudencia de la CAPCF se analizó un caso

- JOSÉ R. BÉGUELiN - LEANDRO A. DIAS -

Art. 86 LIBRO 11 - INVESTIGACIÓN PREPARATORIA 270

- JOSÉ R. BÉGUELIN - LEANDRO A. DIAS -

271 TÍTULO 1- INICIO DE LAS ACTUACIONES Art. 86

- JOSÉ R. BÉGUELIN • LEANDRO A. DIAS -

Aplicado al caso, el razonamiento sería el siguiente: el allanamiento llevado a cabo en el

Art. 87.-«Actasde prevención. Noticia al Ministerio Público Fiscal». Cuando la inter-

- JOSÉ R. BÉGUELIN - LEANDRO A. DIAS -

3. Los informes que se hubieren producido, el resultado de todas las diligencias

§ 1. Generalidades.~ Esta norma agrega algunas especificaciones a la regla general del

§ 2. Requisitos en particular.- Las especificaciones previstas en particular por esta norma

a) ldentíficacíón del imputado.- Este requisito ya está previsto, en verdad, en la regla

- JOSÉ R. BÉGUEllN • LEANDRO A. DIAS -

referencia se encuentran sujetas al cumplimiento de exigencias formales, que se imponen para

- JOSÉ R. BÉGUELIN • LEANDRO A. DIAS -

Art. 88. - «Deberes específicos». Los integrantes de la policía o de las fuerzas de

- JOSÉ R. BÉGUELIN • lEANDRO A. DIAS -

a) Conservación de rastros materiales.- Aquí se desarrolla con mayor detalle la facultad

- JOSÉ R. BÉGUELIN • LEANDRO A. DIAS -

cia en la conservación de la prueba'. Sin embargo, no se ha demostrado aquí en qué consistió

- JOSÉ R. BÉGUELIN - LEANDRO A. DIAS -

Art. 88 LIBRO 11 - INVESTIGACIÓN PREPARATORIA 278

d) Interrogar a los testigos.- En el marco de la desformalización de la investigación penal

- JOSÉ R. BÉGUELIN - LEANDRO A. DIAS -

- JOSÉ R. BÉGUELIN • lEANDRO A. DIAS -

e) Aprehender a los presuntos autores en los casos y formas autorizados en el Código.-

- JOSÉ R. BÉGUEUN - LEANDRO A. DIAS -

- JOSÉ R. BÉGUELIN - LEANDRO A. DIAS -

- JOSÉ R. BÉGUELIN - lEANDRO A. DIAS -