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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

COMENTARIOS Y CRÍTICAS AL PRIMER PLENO


JURISDICCIONAL LABORAL SUPREMO
Elmer HUAMÁN ESTRADA(*)

En el presente artículo, el autor analiza y expones algunas críticas sobre


el Primer Pleno Jurisdiccional Supremo, en el que se han analizado insti-
tuciones del Derecho Laboral relacionadas con temáticas como la reposi-
EJECUTIVO
RESUMEN

ción ante el despido fraudulento e incausado en sede laboral, enfermedades


profesionales, y trabajo en sobretiempo. Para dicho análisis, se recurre a
lo que la jurisprudencia, de manera contradictoria, ha ido señalando en
los últimos años y se expone, también, las opiniones doctrinales que se han
presentado en nuestro medio.

Introducción resuelven los litigios laborales en las distintas


instancias jurisdiccionales. No obstante, este
El pasado martes 17 de julio han sido pu- pleno que procederemos a analizar a continua-
blicadas en el diario oficial El Peruano las ción es el primero en el que, única y exclusi-
conclusiones a las que han arribado los ma- vamente, han participado los vocales supremos
gistrados de las dos Salas de Derecho Cons- que en última instancia resuelven procesos la-
titucional y Social (Transitoria y Permanen- borales normalmente a través de la solución
te) de nuestra Corte Suprema de Justicia de la del recurso de casación. Entonces, dentro del
República, a propósito de la celebración del escalafón judicial, la decisión y opinión de es-
Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en ma- tos magistrados podría ejercer, en la práctica,
teria laboral(1). una suerte de stare decisis “vertical” (doctrina
sentada por un tribunal superior, sobre sus in-
Nuestro escenario no ha sido ajeno a la cele- feriores), y, además, también se produciría un
bración de variados plenos jurisdiccionales la- stare decisis “horizontal” (vinculación de un
borales, los cuales se han caracterizado por tribunal con sus propios precedentes)(2).
tener distintos alcances geográficos (plenos
nacionales, regionales, distritales) y por haber Debido a esto último y, además, a que en la
PROCESAL LABORAL

analizado múltiples materias del Derecho So- práctica la vigencia y respeto de los plenos ju-
cial que, con frecuencia, originan contradicto- risdiccionales laborales por parte de casi to-
rias interpretaciones por parte de los jueces que dos los despachos judiciales es indiscutible(3),

(*) Abogado por la Universidad de Piura. Abogado del Estudio Isabel Herrera Abogados.
(1) El Pleno completo puede verse, actualmente, en el siguiente link: <http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos/
PLENO%20LABORAL%20ACUERDOS.pdf>.
(2) Sobre el stare decisis vertical y horizontal, puede verse: MAGALONI KERPEL, Ana L. El precedente constitucional en el
sistema judicial norteamericano. McGraw Hill, Madrid, 2001, p. 38.
(3) Un ejemplo palpable de este respeto de los plenos lo encontramos al momento de determinar si el plazo de caducidad de 30
días para impugnar el despido arbitrario y solicitar el pago de una indemnización, demandar la reposición por despido nulo o
el pago de una indemnización por el despido indirecto (actos de hostilidad) debe computarse en días hábiles o días naturales.
A pesar de que el artículo 36 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Com-
petitividad Laboral, señala que este plazo se computa en días naturales, la totalidad de juzgados laborales, aferrándose a lo es-
tablecido en el Pleno Jurisdiccional Laboral de 1999, resuelven indicando que este plazo, en realidad, debe computarse en días
hábiles, es decir, no se toman en cuenta los días sábados, domingos, feriados, días de huelga, y, en fin, todos aquellos días en
los que no existe atención por parte del Poder Judicial.

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SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

consideramos que popularizar y di- los trabajadores que realizan labores a infinidad de pronunciamientos del
fundir los acuerdos expuestos en este intermitentes, además, si debe pagár- Supremo Intérprete de la Constitu-
último pleno es vital en aras de con- seles horas extras a los trabajadores ción, se podía cuestionar la extin-
seguir la uniformidad y predictibili- estatales y si es posible que el traba- ción de la relación laboral y deman-
dad de los criterios jurisprudenciales jo en sobretiempo que realizan estos dar la reposición, en un proceso de
en materia laboral, garantías pro- últimos puede compensarse con días amparo, si nos encontrábamos fren-
pias de todo sistema judicial que as- de descanso. te a un despido incausado, fraudulen-
pire ser respetuoso de los principios to, lesivo del debido procedimiento,
de igualdad y seguridad jurídica en En los puntos siguientes de este tra- y, en fin, todo despido lesivo de al-
la aplicación del Derecho material y bajo expondremos un recuento doc- gún derecho fundamental del traba-
procesal. En ese sentido, a pesar de trinal y jurisprudencial sobre cada jador permitiría que este regrese a su
que consideramos que los plenos ju- uno de estos controvertidos temas. puesto de labores.
risdiccionales no pueden ser catalo-
gados, bajo una terminología jurídica La complicación que se presentó en
estricta, como “jurisprudencia”, so- I. Procedencia de la pre- la evolución de esta práctica origi-
mos de la idea de que, en este caso, tensión de reposición por nada por la jurisprudencia del TC
bien podríamos hablar de la existen- despido incausado y des- consistió en determinar si el traba-
cia de una doctrina emanada de los pido fraudulento en la vía jador podía, ya no en el proceso de
órganos judiciales (de los Tribuna- ordinaria laboral y la tra- amparo, sino en el proceso laboral,
les superiores principalmente) en la mitación del reclamo de demandar la reposición frente a su-
aplicación del Derecho, la cual ser- remuneraciones devenga- puestos distintos a los regulados en
viría de guía a los operadores juris- das en dichos supuestos el artículo 29 de la LPCL. La nece-
diccionales al momento de argumen- sidad de poder contar con esta posi-
tar (materialmente y formalmente) y Actualmente, bajo un análisis basa- bilidad se presenta por varias razo-
justificar sus fallos. do únicamente en lo establecido en nes, entre las que resaltamos las dos
nuestra normativa laboral, un traba- siguientes:
Los temas analizados en el último jador solo puede obtener la reposi-
pleno están vinculados con contro- ción a su puesto de trabajo, a través a) Al trabajador le favorece transi-
versias que revisten suma actuali- de un proceso laboral, si el despido tar por un solo proceso (el labo-
dad, como, por ejemplo, la discu- del que ha sido víctima está vincu- ral), en donde, en la etapa de eje-
sión acerca de si puede demandarse, lado con alguno de los supuestos es- cución, podía solicitar el pago
en un proceso laboral, la reposición tablecidos en el artículo 29 de la de las remuneraciones devenga-
por supuestos distintos a los contem- LPCL. Si el despido, en cambio, no das mientras duró el despido; en
plados para el despido nulo regula- expresa causa justa (despido incau- cambio, acudir al proceso de am-
do en el Decreto Supremo N° 003- sado o ad nútum) o en el desarrollo paro significaba obtener la repo-
97-TR, Texto Único Ordenado de la de un proceso laboral no se prueba sición en este proceso, pero debía
Ley de Productividad y Competiti- la existencia de dicha causa (despido iniciar un nuevo proceso laboral
vidad Laboral (LPCL), tanto bajo injustificado), o, finalmente, lesiona (de conocimiento) para preten-
la vigencia de las normas procesa- derechos fundamentales distintos a der el pago de las remuneracio-
les-laborales contenidas en las Le- los protegidos en el artículo 29 de la nes devengadas.
yes N°s 26636 (LPT) y la 29497 LPCL, el trabajador solo podría de-
(NLPT). Asimismo, se han analiza- mandar una indemnización por des- b) Para acudir al proceso de ampa-
do las distintas complicaciones que pido arbitrario. ro la violación del contenido de
pueden presentarse cuando se exami- los derechos constitucionales del
na un caso de indemnización por da- Este panorama, que se dibuja a par- trabajador perpetrada mediante el
ños y perjuicios por enfermedad ocu- tir únicamente de la dimensión legal despido debía ser evidente, ma-
pacional; esto es, determinar quién que regula el despido en nuestro me- nifiesta, pues, de lo contrario, la
es el juez competente, si la respon- dio, se ha visto profundamente tras- complejidad del caso podía aca-
sabilidad es de naturaleza contrac- tocado gracias a la jurisprudencia del rrear que la demanda de ampa-
tual o extracontractual, determinar a Tribunal Constitucional (TC) que, a ro sea declarada improcedente.
quién le corresponde la carga proba- partir del caso Telefónica, afianzó El proceso laboral, en cambio, al
toria de la enfermedad, y cuál debe al proceso constitucional de amparo permitirle al trabajador desple-
ser la forma de determinar el monto como vía procesal para que los traba- gar una actividad probatoria am-
indemnizatorio. Finalmente, se han jadores puedan obtener la reposición plia, subsana este defecto de ori-
discutido aspectos relacionados con frente a todo despido que lesiona de- gen y configuración que existe en
el pago del trabajo en sobretiempo de rechos fundamentales. Así, gracias el proceso de amparo.

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PROCESal LABORAL

La doctrina nacional(4) ha criticado la sentencia normativa emitida por en los que no se señaló el obje-
nuestra taxativa regulación legal por el Tribunal Constitucional corres- to de los mismos, y otros cuya
no permitir la protección del trabaja- pondiente al Expediente N° 0206- modalidad y funciones realiza-
dor frente a todo despido que lesio- 2005-PA/TC. das eran de naturaleza ordinaria y
ne sus derechos fundamentales. De no excepcionales, en consecuen-
igual manera, la jurisprudencia, pau- Sin embargo, posteriormente la mis- cia la extinción de su vínculo la-
latinamente, ha señalado que sí es ma Corte Suprema ha sido tajan- boral se asimila al ‘Despido In-
viable la posibilidad de que los tra- te en señalar que solo procede la re- causado’; sin embargo, este no es
bajadores acudan al proceso labo- posición en un proceso laboral si nos un argumento que califique como
ral demandando la reposición frente encontramos frente a algunos de los nulo el despido del que fue obje-
a otros despidos lesivos de derechos taxativos supuestos recogidos en el to al no encontrarse considera-
constitucionales. Existen algunas artículo 29 de la LPCL. Por ejemplo, do dentro de las causales de nuli-
sentencias casatorias que así lo seña- en la Casación N° 3034-2009-Huau- dad de despido, es por ello, que la
lan y, además, un Pleno Jurisdiccio- ra(6), estableció lo siguiente: desnaturalización de un contrato
nal Regional Laboral así también lo de trabajo modal resultaría irrele-
“Que, en el caso que nos ocupa, vante cuando se pretende la de-
estableció, lo cual nos permite afir- el trabajador demandante ha op-
mar que el respaldo jurispruden- claración de nulidad de una ex-
tado por una protección de carác- tinción del vínculo laboral en un
cial se encuentra presente en nues- ter restitutorio buscada dentro de
tro medio. proceso ordinario laboral”.
un proceso de nulidad de despi-
Por ejemplo, la Corte Suprema ha do tramitado en la vía ordinaria Debemos indicar que el TC, en una
señalado, en la Casación N° 2386- laboral; en consecuencia, al ha- reciente sentencia, ha expuesto, no
2005-Callao, que, a pesar de que el ber escogido dicha vía procesal, con la claridad debida, que en la vía
inciso d) del artículo 29 de la Ley de el pedido del demandante deberá ordinaria laboral la reposición solo
Productividad y Competitividad La- necesariamente encontrarse sus- está destinada para los supuestos de
boral alude únicamente a la discri- tentado en alguno de los supues- nulidad de despido. Nos referimos a
minación por motivo de raza, sexo, tos que en ‘númerus clausus’ es- la STC Exp. N° 03727-2011-PA/TC,
tablece el artículo 29 del Decreto en la que nuestro Supremo Intérpre-
idioma, religión, opinión, frente a la
Supremo N° 003- 97-TR, al ser te de la Constitución, al momento de
evidencia de discriminación de los
estas las únicas posibilidades por resolver un proceso de amparo contra
trabajadores por un trato desigual en-
las cuales –en caso de amparar- resoluciones judiciales, ha defendido
tre ellos, resulta constitucionalmente
se su pretensión– se puede orde- la validez constitucional de lo resuel-
válido preferir la norma constitucio-
nar la reincorporación de actor a to en un proceso laboral en el que se
nal en protección de derechos funda-
su puesto habitual de trabajo; por determinó que la nulidad de despido
mentales, en aplicación del mandato
tanto, si bien en los fundamentos solo procedía para los supuestos regu-
contenido en el precepto antes citado.
de su demanda el actor sostiene lados en el artículo 29 de la LPCL.
Bajo este razonamiento, la Corte Su-
que los contratos de trabajo su-
prema concluyó afirmando que, den-
jetos a modalidad se han desna- Realizado este recuento jurispruden-
tro de los supuestos del inciso d) del turalizado, toda vez que inició su cial no tan uniforme, mostraremos lo
artículo 29, debe considerarse inclui- relación laboral bajo un contrato que ha establecido el reciente Pleno
do al trato diferenciado entre igua- de naturaleza civil –locación de Jurisdiccional Supremo Laboral so-
les, dado que este último se encuen- servicios–, posteriormente cele- bre la temática que nos encontramos
tra también prohibido por el inciso 2 bró contratos de trabajo modales, examinando.
del artículo 2 de la Constitución.
Del mismo modo, en el Pleno Juris-
diccional Regional Laboral del año
20095 celebrado por los jueces supe- (4) ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos fundamentales. 2ª edición, Ara Edi-
riores laborales de los distritos judi- tores, Lima, 2006, pp. 169-172. También, BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el De-
recho Laboral peruano. 2ª edición, Ara editores, Lima, 2006, pp. 322 y 323. De la misma opinión es
ciales de Lambayeque, La Libertad, Toyama Miyagusuku, quién señala que: “desde nuestro punto de vista, no habrían causales razona-
Piura, Cajamarca y Tumbes, se lan- bles por las cuales se prevén supuestos típicos de despido nulo y no se consideren, por ejemplo, otros
zó como conclusión plenaria, sobre casos de despidos discriminatorios como la edad, la condición económica, la buena presencia, la
estatura, etc.”. En: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Derecho Individual del Trabajo. Gaceta Jurí-
el tema que nos avoca, que es proce- dica, Lima, 2011, p. 442.
dente tramitar en la vía del proceso (5) Este Pleno puede verse en: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 146, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre
ordinario laboral el despido fraudu- de 2010, pp. 373-380. Hemos elaborado un comentario sobre dicho Pleno en: HUAMÁN ESTRADA,
Elmer. “Primer Pleno Jurisdiccional Regional Laboral. Comentarios y críticas de sus principales im-
lento que requiere prueba, con fines plicancias”. En: Soluciones Laborales, N° 37 Gaceta Jurídica, enero, 2011, pp. 73-85.
restitutorios, conforme lo dispone (6) Similar criterio se ha establecido en la Casación N° 02231-2010-Lima.

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SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

1. La reposición por despido in- CUADRO N° 1


causado y despido fraudu-
lento en las Leyes N° 26636 y CUESTIÓN CONTROVERTIDA CONCLUSIÓN PLENARIA
N° 29497 y el pago de remune- Los jueces de trabajo en los proce-
raciones devengadas sos laborales ordinarios regulados
A) Sobre la procedencia de la preten- por la Ley Procesal del Trabajo, Ley
sión de reposición por despido in- N° 26636, están facultados para cono-
El Primer Pleno Jurisdiccional Su- TEMA 1: Procedencia
causado y despido fraudulento en cer los procesos de impugnación o nu-
de la pretensión de
premo Laboral ha señalado como la vía laboral regulada por la Ley lidad de despido incausado o despido
reposición por despido
conclusión plenaria lo siguiente: (ver incausado y despido N° 26636, Ley Procesal del Trabajo. fraudulento, que de ser fundado tengan
cuadro N° 1). fraudulento en la vía como consecuencia la reposición del
ordinaria laboral y la trabajador al centro de trabajo.
Como podemos ver, los vocales su- tramitación del recla- Los jueces de trabajo están facultados
B) Sobre la procedencia de la preten-
premos de nuestras dos Salas de De- mo de remuneraciones
sión de reposición por despido in-
para conocer los procesos de impug-
devengadas en dichos
recho Constitucional y Social consi- supuestos. causado y despido fraudulento en
nación o nulidad de despido incausado
deran que todo trabajador, afectado o despido fraudulento, en el proceso
la vía laboral regulada por la Ley
abreviado laboral, siempre que la repo-
por un despido incausado y fraudu- N° 29497, Nueva Ley Procesal del
sición sea planteada como pretensión
lento, puede demandar su reposición Trabajo.
única.
a su puesto de trabajo a través de un
proceso laboral, tanto bajo la vigen-
cia de la LPT y la NLPT. de las relaciones laborales; aun b) por no poderse demostrar esta en
cuando se cumple con la impu- juicio (despido arbitrario en estric-
Haremos algunos comentarios so- tación de una causal y los cáno- to). El TC ha definido también este
bre esta conclusión plenaria a nes procedimentales, como suce- despido y ha señalado que se produ-
continuación. de cuando se imputa al trabajador ce cuando:
hechos notoriamente inexisten-
2. Comentarios sobre la conclu- tes, falsos o imaginarios o, asi- “Se despide al trabajador, ya
sión plenaria mismo, se le atribuye una falta no sea de manera verbal o median-
prevista legalmente, vulnerando te comunicación escrita, sin ex-
No nos llama la atención que el Ple- el principio de tipicidad, como lo presarle causa alguna derivada
no Jurisdiccional Laboral Supre- ha señalado, en este último caso, de la conducta o la labor que la
mo haya concluido que, además de la jurisprudencia de este Tribunal justifique”(8).
los supuestos contemplados en el ar- (Exp. N° 415-987-AA/TC, 555-
tículo 29 de la LPCL, existan otros 99-AA/TC y 150-2000-AA/TC); Coincidimos en que el despido frau-
tipos de despido que puedan ser re- o se produce la extinción de la re- dulento y el incausado comprenden
primidos con el otorgamiento de una lación laboral con vicio de vo- una gran parcela del universo de des-
tutela restitutoria a favor del trabaja- luntad (Exp. N° 628-2001-AA/ pidos lesivos de derechos constitu-
dor. Lo que sí consideramos que pue- TC) o mediante la ‘fabricación cionales. No obstante, existen otros
de ser criticado es que dicha apertu- de pruebas’”(7). despidos lesivos de derechos cons-
ra solo se haga respecto al despido titucionales que no engarzan en es-
fraudulento y al despido incausado, El despido incausado, por el con- tos dos tipos de despidos y que, bajo
cuando existen otros tipos de despi- trario, sí cuenta con una regulación una estricta lectura e interpretación
do lesivos de derechos constitucio- normativa al ser, en realidad, una del reciente Pleno, no merecerían el
nales que también merecen dicha subespecie del despido arbitrario otorgamiento de una tutela restituto-
regulado legalmente, ya que, si re- ria al trabajador. Por ejemplo, hare-
protección.
visamos el artículo 34 segundo pá- mos mención al despido que vulnera
El despido fraudulento no cuenta con rrafo de la LPCL, podemos ver que el principio de inmediatez, en el que
alguna definición en nuestra norma- se ha establecido que el despido es se lesiona el derecho al debido pro-
tiva laboral. Más bien, es una sen- arbitrario por: a) no haberse expre- cedimiento del trabajador(9) y que no
tencia del TC en donde encontramos sado causa (despido incausado); o, estaría comprendido en la definición
que se produce este tipo de despido
cuando:
“Se despide al trabajador con áni- (7) STC Exp. N° 00976-2001-PA/TC, f. j. 15 c).
(8) STC Exp. N° 00976-2001-PA/TC, f. j. 15 b).
mo perverso y auspiciado por el
(9) Algunas sentencias del TC en las que se ha brindado tutela restitutoria al trabajador frente al despi-
engaño, por ende, de manera do que contraviene el principio de inmediatez son la STC EXP. N° 1799-2002-AA/TC, STC EXP.
contraria a la verdad y la rectitud N° 3337-2003-AA/TC y STC EXP. N° 09752-2006-PA/TC.

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PROCESal LABORAL

del despido fraudulento y, menos despido lesivo de derechos consti- la reposición en su centro de labores,
aún, en el despido nulo. De igual for- tucionales es menos discutible bajo cabe la posibilidad de que se plan-
ma, existen otros despidos que lesio- la vigencia de la NLPT, ya que, en tee, como pretensión accesoria, tan-
nan derechos fundamentales como el nuevo proceso de to bajo la vigencia de
el que busca reprender el ejercicio trabajo, se podrá de- la LPT y la NLPT, el
de otros derechos fundamentales del
trabajador (libertad de opinión y ex-
mandar, a través del
proceso “
[E]l Pleno debió, de modo pago de las remune-
abrevia- amplio, permitir que el trabaja- raciones devengadas
presión, ideológica, de religión, ho- do laboral(11), la re- dor sea repuesto a su trabajo, a desde que se produ-
nor e intimidad, etc.). Y, finalmente, posición como pre- través de un proceso laboral, ya jo el despido hasta la
nuestra jurisprudencia constitucio- tensión principal. sea tanto el regulado por la Ley fecha en que se emi-
nal ha ordenado la reposición en va- ¿Cómo debemos en- N° 26636 como la Ley N° 29497, te la resolución final
rios casos en los que el despido afec- tender esta preten- frente a todo despido que lesione que ordena (o confir-
taba el principio de razonabilidad;
es decir, que se sancionaba con una
sión? La reposición, derechos fundamentales.
según la doctrina, ”
ma) la reposición. In-
cluso, puede darse el
sanción drástica una falta que no re- “solo procede en los caso de que el traba-
vestía gravedad ni convertía en in- supuestos de nulidad del despido, de jador no acumule objetivamente esta
subsistente la continuación de la re- acuerdo con lo dispuesto por el ar- pretensión accesoria del pago de re-
lación laboral. tículo 29 del Decreto Supremo N° muneraciones devengadas, pero, gra-
003-97-TR, y en aquellos casos que cias a la aplicación del artículo 87
Somos de la idea de que el Pleno de- se apliquen los criterios del Tribu- in fine del Código Procesal Civil(14)
bió, de modo amplio, permitir que el nal Constitucional para invocar una (norma procesal aplicable supleto-
trabajador sea repuesto a su trabajo, pretensión de reposición”(12). Vina- riamente al proceso laboral), el juez
a través de un proceso laboral, ya sea tea Recoba señala un criterio similar deberá calcular en ejecución de sen-
tanto el regulado por la Ley N° 26636 al expresar que “los jueces de traba- tencia este pago ya que así lo esta-
como la Ley N° 29497, frente a todo jo deben conocer problemas en don- blece expresamente el artículo 40 de
despido que lesione derechos funda- de se discuten derechos fundamen- la LPCL.
mentales, lo cual permitiría incluir, tales, no hay razón para que no sea
dentro de dicha tutela restitutoria, al así. De hecho, la Nueva Ley Procesal Otra cuestión que puede surgir en la
despido fraudulento, incausado, y, en del Trabajo, al fijar el régimen com- extensión de la tutela restitutoria en
fin, todas las variantes inconstitucio- petencial, ha establecido que un juez el proceso laboral frente a otros des-
nales que puede adoptar la decisión de trabajo puede conocer en proceso pidos lesivos de derechos constitu-
unilateral del empleador de extinguir abreviado casos que son de reposi- cionales distintos al regulado en el
la relación laboral. En este sentido, ción, casos que son, justamente, esos artículo 29 de la LPCL, ya sea al am-
no debemos olvidar, tal como seña- que no son susceptibles de tutela por paro de la LPT como la NLPT, es de-
la Cruz Villalón(10), que la nulidad el amparo y que tampoco son suscep- terminar cuál es el plazo de caduci-
del despido discriminatorio o lesivo tibles de tutela a través de los proce- dad de la acción con el que cuenta el
de derechos fundamentales no deri- sos de nulidad de despido. Ese vacío demandante para plantear su deman-
va de la previsión legal (en nuestro que había queda cubierto justamente da de reposición en estos casos.
caso, de la existente en el artículo 29 por esa norma”(13).
de la LPCL), sino que se eleva al ran- Consideramos que no es tan sencillo
go constitucional y, por ello, resulta Además de que el trabajador pueda afirmar que debe aplicarse, en estos
inalterable dicha protección por par- plantear como pretensión principal supuestos, el artículo 36 de la LPCL
te de la legislación ordinaria. Sería,
pues, totalmente adecuado que exista
una reforma normativa, que consoli- (10) Cfr. CRUZ VILLALÓN, Jesús. Compendio de Derecho del Trabajo. Tecnos, Madrid, 2008, p. 354.
de estas propuestas judiciales, y que (11) Una consecuencia de que en el proceso abreviado laboral regulado por la NLPT se pueda demandar
tenga una textura similar, por ejem- la reposición frente a todo despido lesivo de derechos constitucionales es que el proceso de amparo
iniciado con la misma intención debería ser declarado improcedente, bajo una correcta aplicación del
plo, a la que expone el Proyecto de artículo 5 inciso 2 del Código Procesal Constitucional vigente. Exponemos esta idea en: HUAMÁN
la Ley General del Trabajo, en donde ESTRADA, Elmer. “El proceso abreviado laboral en el nuevo proceso de trabajo como vía igualmen-
te satisfactoria”. En: Soluciones Laborales, Gaceta Jurídica, N° 39, Lima, marzo de 2011, pp. 19-31.
puede verse, en su artículo 126, que
(12) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y VINATEA RECOBA, Luis. Comentarios a la Nueva Ley Pro-
existe una fórmula abierta que san- cesal del Trabajo. Análisis normativo. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 71.
ciona con la nulidad todo despido le- (13) VINATEA RECOBA, Luis. “La Nueva Ley Procesal del Trabajo es un punto de quiebre en el proceso
sivo de derechos constitucionales. laboral nacional” (entrevista). En: Revista Jurídica del Perú. N° 114, Normas Legales, Lima, agosto
de 2010, p. 20.
(14) Esta idea es compartida por TOLEDO TORIBIO, Omar. “La reposición por despido incausado y
La posibilidad de que se dispense fraudulento en sede laboral. A propósito del Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral
una tutela restitutoria frente a todo 2012”. En: Soluciones Laborales, Gaceta Jurídica, N° 54, Lima, junio de 2012, pp. 73-74.

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SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

junto al Pleno Jurisdiccional Laboral Sin embargo, hasta que dicha reforma y el lucro cesante, el daño moral aca-
de 1999 que nos señalan que el pla- o nueva legislación existan, los jue- rreado al trabajador; y, finalmente,
zo es de 30 días hábiles contados des- ces laborales deberían aplicar el pla- también se presenta como dificultad
de el día siguiente a la realización zo de 30 días hábiles como plazo de el criterio para determinar la cuantía
del despido. Y decimos esto porque, caducidad de toda pretensión de re- que le corresponde al trabajador por
tal como establece el artículo 139 in- posición frente a un despido incausa- concepto de indemnización.
ciso 9 de la Constitución, el juez se do, fraudulento, o cualquier despido
encuentra vinculado a la “inaplicabi- lesivo de derechos constitucionales, Sobre el primero de estos puntos, la
lidad por analogía de la ley que res- razonamiento que podría ser defendi- doctrina pacíficamente ha reconoci-
tringe derechos”, dispositivo constitu- do a partir de una lectura amplia del do que los accidentes de trabajo y las
cional que encuentra desarrollo legal término “nulidad de despido” conte- enfermedades profesionales acarrean
en el artículo IV del Título Prelimi- nido en el artículo 36 de la LPCL. Es un perjuicio en el trabajador que
nar del Código Civil, que establece decir, se deberá entender que, en bue- debe ser indemnizado por el emplea-
que la ley que establece excepciones na cuenta, lo que se busca cuando se dor, ya que se producen por un in-
o restringe derechos no se aplica por impugna un despido lesivo de dere- cumplimiento de este último del de-
analogía, y, además, tenemos al ar- chos constitucionales y se demanda ber de proteger la seguridad y salud
tículo 2004 del Código Civil que se- la reposición es que se declare la nu- de sus trabajadores. Así, por ejemplo,
ñala que la caducidad solo es fijada lidad del acto jurídico que contiene la en el Derecho Comparado, Montoya
por la ley. Podría afirmarse, entonces, decisión del empleador de dar por ter- Melgar nos expone que: “El deber
que el plazo de 30 días hábiles de ca- minada la relación laboral. de seguridad y salud laborales obli-
ducidad solo es aplicable para el des- ga básicamente a los empresarios y
pido nulo contemplado en el artículo tiene una doble y clásica proyección:
29 de la LPCL, y no para otros despi- II. Indemnización por daños se trata de una obligación privada,
dos como el incausado o fraudulento. y perjuicios derivados de contractual (…), de cuyo incumpli-
enfermedades profesio- miento derivan responsabilidades in-
En esta disyuntiva, debemos afirmar nales demnizatorias, y al tiempo de un de-
que se encuentran en juego dos de- ber jurídico-público frente al Estado
rechos o principios constituciona- En nuestro país, las enfermedades (deber de cumplir la ‘normativa so-
les: a) el derecho constitucional de profesionales y los accidentes de tra- bre prevención de riesgos laborales’
la tutela jurisdiccional del trabaja- bajo son, probablemente, las princi- (…), de cuya infracción derivan res-
dor, que le permite accionar judicial- pales causas de los reclamos o de- ponsabilidades administrativas e in-
mente frente a todo despido lesivo de mandas sobre indemnización de cluso penales”(16).
derechos constitucionales y cuyo de- daños y perjuicios en el ámbito la-
recho de acción no puede ser restrin- boral. Alrededor de estas demandas En un mismo sentido, Alonso Olea y
gido a través de normas (la que esta- encontramos cuestiones controver- Casas Baamonde(17) nos señalan que
blece un plazo de caducidad para el siales referidas a determinar lo si- el fundamento de esta responsabili-
despido nulo) aplicadas analógica- guiente: primero, si efectivamente dad es que el empresario controla o
el empleador es responsable por los está en condiciones de controlar el
mente; y, b) el principio de seguridad
accidentes de trabajo o enfermeda- lugar donde el trabajo se presta, así
jurídica(15), que impide que el em-
des profesionales que alguno de sus como las instalaciones, motores, he-
pleador permanezca indefinidamen-
trabajadores puede sufrir; segundo, rramientas y máquinas que, para la
te a la expectativa de una posible de-
se ha discutido acerca de la naturale- prestación del trabajo, pone a dispo-
manda de reposición.
za de dicha responsabilidad, esto es, sición del trabajador y que, por con-
Nosotros creemos que la solución si esta es contractual o extracontrac- siguiente, está en condiciones y tiene
idónea a este conflicto es diseñar una tual; tercero, se ha cuestionado si la el deber de reducir al mínimo la in-
nueva regulación legal o reformar la responsabilidad del empleador com- salubridad (higiene, salubridad) y la
ya existente, en donde se podría to- prende, además del daño emergente peligrosidad (seguridad) del medio.
mar, como ejemplo, lo establecido en
el artículo 307 inciso 1 del Proyec-
to de la Ley General del Trabajo, en (15) Así lo ha señalado el TC en el Fundamento Jurídico N° 5 de la STC Exp. N° 05328-2008-PA/TC:
el que se ha establecido que caduca “De este modo, la figura jurídica de la prescripción no supone la denegatoria del derecho en cuestión,
sino en todo caso la restricción del remedio procesal para exigirlo, lo cual, no debe olvidarse, consti-
el derecho del trabajador “[a] los se- tuye también la defensa de otro bien constitucional en la medida que se protege por esta vía la segu-
senta (60) días, para impugnar el des- ridad jurídica. En efecto, la prescripción no opera por la “voluntad” del trabajador, sino por un man-
dato de la norma que sanciona su negligencia en pos de la seguridad jurídica”.
pido, cualquiera fuera su causa, así (16) MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. 30ª edición, Tecnos, Madrid, 2009, p. 406.
como demandar las consecuencias (17) Cfr. ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Mª Emilia. Derecho del Trabajo. 26ª edi-
que del mismo derivan”. ción, Civitas, Madrid, 2009, p. 339.

78 SOLUCIONES LABORALES Nº 56 / Agosto 2012


PROCESal LABORAL

En nuestro medio, la doctrina tam- CUADRO N° 2


bién ha reconocido que es un deber
CUESTIÓN CONTROVERTIDA CONCLUSIÓN PLENARIA
del empresario brindar seguridad a
sus trabajadores en el centro laboral, Los jueces que ejercen competen-
ya que “es el empleador quien orga- cia en el marco de la Ley Procesal
del Trabajo, Ley N° 26636 y en la
niza las funciones del trabajador su- A) Sobre la competencia del órgano Nueva Ley Procesal del Trabajo
puestamente de acuerdo a sus capa- jurisdiccional laboral para cono- N° 29497, conocerán de las de-
cidades, es el empleador quien vela cer de las demandas de daños y mandas de daños y perjuicios por
por la seguridad del centro de traba- perjuicios por enfermedad profe- responsabilidad contractual tanto
sional, tanto por daño patrimonial por daño patrimonial, que abarca
jo, es el empleador quien compra las como por daño moral. el lucro cesante y daño emergente,
maquinarias para la producción, es como por daño moral, especial-
el empleador quien compra los insu- mente en los casos de enfermedad
mos, etc.”(18). profesional.
La responsabilidad del empleador
Como podemos ver de lo expues- B) Sobre la responsabilidad del em-
por los daños y perjuicios derivados
pleador en los daños y perjuicios
to por estos autores, queda claro que derivados de enfermedad profe-
de enfermedad profesional es de
sobre el empleador pesa un deber de TEMA 2: Indemnización por naturaleza contractual, y así debe
daños y perjuicios deriva- sional y su naturaleza contrac-
seguridad a sus trabajadores, deber ser calificada por el juez, indepen-
dos de enfermedades pro- tual, así como la necesidad de
dientemente de la calificación o de la
que constituye una más de las obli- fesionales calificar la misma como tal por el
omisión en la calificación por parte
gaciones legales incorporadas auto- demandante.
del demandante o del demandado.
máticamente al contenido del contra- El trabajador debe cumplir con
to de trabajo, y que, de incumplirse, C) Sobre la necesidad de que el de- probar la existencia de la enferme-
genera una responsabilidad que de- mandante acredite los elementos dad profesional, y el empleador, el
berá resarcirse a favor de ellos. Aho- de la responsabilidad civil. cumplimiento de sus obligaciones
ra bien, tal como señalan Montoya legales, laborales y convencionales.
Melgar y Pizá Granados, “el empre- Probada la existencia del daño, pero
sario no solo es deudor de seguridad no el monto preciso del resarci-
miento, a efectos de determinar el
frente a sus trabajadores en virtud de D) Sobre la forma de determinar el quantum indemnizatorio es de apli-
la citada incorporación de deberes le- quantum indemnizatorio. cación lo establecido en el artículo
gales al contrato (o relación de servi- 1332 del Código Civil, salvo que las
cios), sino que también viene obli- partes hubieran aportado pruebas
gado directamente frente al poder suficientes sobre el valor del mismo.
público a cumplir las normas pro-
mulgadas (leyes, reglamentos) o re-
conocidas (convenios colectivos) por A continuación haremos un comenta- Responder esta pregunta es vital, ya
dicho poder en materia de seguridad rio a cada uno de estos puntos: que la incompetencia por razón de
y salud laborales y objeto luego de materia, tal como señala el artículo
la incorporación automática al con- 1. Sobre la competencia del órga- 35 del Código Procesal Civil, pue-
tenido de los singulares contratos de no jurisdiccional laboral para de ser declarada de oficio en cual-
trabajo”(19). conocer de las demandas de quier estado del proceso y, claro está,
daños y perjuicios por enfer- puede ser también denunciada por el
Existen, sin embargo, ciertas cuestio- medad profesional, tanto por demandado a través de la respecti-
nes que a nivel jurisprudencial aún daño patrimonial como por va excepción procesal. Entonces, un
generan discrepancias, como, por daño moral proceso que transcurre con un juez
ejemplo, determinar quién es el juez incompetente por razón de la mate-
competente, si la responsabilidad ge- Frente a un caso de demanda de da- ria, convive con un defecto procesal
nerada es contractual o extracontrac- ños y perjuicios provocados por la que, de ser declarado, traerá como
tual, sobre quién recae la carga de la existencia de una enfermedad pro- consecuencia que se declare la nuli-
prueba de la existencia de responsabi- fesional, ¿qué juez es el competen- dad de lo actuado y que el proceso
lidad civil, y, finalmente, cómo debe te? ¿el juez civil o el juez laboral? concluya, en aplicación del artículo
el juez determinar el quantum indem-
nizatorio. Estos puntos son, precisa-
mente, los que han sido analizados
por el Pleno Supremo y las conclusio- (18) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias. 1ª edición,
Palestra, Lima, 2008, p. 403.
nes a las que se han arribado son las (19) MONTOYA MELGAR, Alfredo y PIZÁ GRANADOS, Jaime. Curso de Seguridad y Salud en el
siguientes: (ver Cuadro N° 2). Trabajo. McGraw-Hill, Madrid, 1996, p. 78.

79
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

36 del Código Procesal Civil. Es evi- Tema 5 “Competencia de la demanda conocer y resolver las demandas
dente, pues, que se puede haber li- de daños y perjuicios” lo siguiente: de indemnización por daños y per-
tigado en vano por años si se ha “Es competencia de los jueces de tra- juicios originadas por el incum-
iniciado el proceso ante un juez in- bajo conocer y resolver las demandas plimiento de las obligaciones de-
competente por razón de la materia. de indemnización por daños y perjui- rivadas del contrato de trabajo’,
cios originadas por el incumplimien- por lo que debe desestimarse este
En el caso de la demanda de indem- to de las obligaciones derivadas del argumento de la demandada”.
nización por daños y perjuicios por contrato de trabajo”.
enfermedad profesional, el Pleno Su- En relación con la NLPT(21), esta dis-
premo ha señalado que el juez com- Asimismo, en el Pleno Jurisdiccional cusión se tornaría en baladí, ya que
petente, tanto bajo la vigencia de la Laboral del año 2008 se determinó, el artículo 2 inciso 1 literal b) seña-
LPT como con la NLPT, es el juez la- respecto al Tema 1 “La Indemniza- la que el juez de trabajo conocerá la
boral, quien deberá analizar la exis- ción por Daños y Perjuicios en ma- pretensión referida a “[l]a responsa-
tencia de daño patrimonial (lucro teria Laboral”, lo siguiente: “El juez bilidad por daño patrimonial o extra-
cesante y daño emergente) y daño laboral es competente para el conoci- patrimonial, incurrida por cualquiera
moral. miento de las acciones de indemniza- de las partes involucradas en la pres-
ción por daños y perjuicios derivados tación personal de servicios, o terce-
Coincidimos totalmente con esta del contrato de trabajo”. ros en cuyo favor se presta o prestó el
conclusión. Existen posiciones doc- servicio”. Y, además, en el mismo ar-
trinarias, como la de Cruz Villalón, La judicatura laboral también ha de- tículo 2 inciso 1, pero en el literal e),
que nos avala al afirmar que: “[e]l jado en claro su competencia para re- se agrega que el juez laboral conoce-
conocimiento del orden social de la solver estas controversias sobre ac- rá las pretensiones relacionadas con
jurisdicción viene a ser coextenso cidentes de trabajo y enfermedad “[l]as enfermedades profesionales y
con el correspondiente a las normas profesional. Así, por ejemplo, a ni- los accidentes de trabajo”.
sustantivas del Derecho del Traba- vel de Salas Laborales de Lima, se
jo y de la Seguridad Social, de modo ha señalado, en la Sentencia de Sala Ahora bien, es valioso destacar que
que conoce de todas las pretensiones al Exp. N° 216-2006-IDP(S), lo si- el Pleno deja en claro que el juez la-
cuyo fundamento jurídico material se guiente respecto a la competencia boral es competente para determinar
halle en la aplicación de las normas del juez laboral para resolver una de- el daño patrimonial (lucro cesante
de esta rama del ordenamiento jurí- manda de indemnización por daños y y daño emergente) que pueda aca-
dico. (…) En el ámbito de las rela- perjuicios derivados de la existencia rrear la responsabilidad del emplea-
ciones laborales individuales, todos de una enfermedad profesional: dor por accidentes de trabajo y enfer-
los litigios derivados del contrato de medad profesional, pero, también, es
trabajo, incluyendo a quienes se en- “TERCERO: que, respecto al competente para determinar el resar-
cuentran sometidos a relaciones la- escrito de apelación de la deman- cimiento del daño moral que exista.
borales especiales, incluso la materia dada, al agravio referido a la in- La jurisprudencia, hasta la fecha, ha
relativa a las cooperativas de traba- competencia debemos decir que venido reconociendo la procedencia
jo asociado y sociedad laborales”(20). la competencia de los juzgados del pago de una indemnización por el
de trabajo para conocer de las de- daño moral, como nos lo muestra la
Bajo la vigencia de la Ley N° 26636, mandas de indemnización por da- Casación N° 2498-2009-Lima(22), en
se planteaba que el juez laboral no ños y perjuicios, fue definida me- la que la Corte Suprema revocó una
era el juez competente, ya que el ar- diante el Acuerdo N° 6 del Pleno sentencia de segunda instancia y or-
tículo 4 inciso 2 de esta norma pro- Jurisdiccional Laboral 2000 rea- denó el pago de S/. 30,000.00 (treinta
cesal no señalaba explícitamente lizado en la Ciudad de Tarapoto, mil nuevos soles) de indemnización
que una de las materias que debía en el cual se acordó: ‘Es compe- por enfermedad profesional. En este
resolver este juez era la indemni- tencia de los jueces de trabajo pronunciamiento, se estableció que
zación por daños y perjuicios por
accidentes de trabajo o enfermedad
profesional.
Sin embargo, la jurisprudencia ha (20) CRUZ VILLALÓN, Jesús. Ob. cit., p. 500.
sido clara en señalar que el juez labo- (21) Sobre la competencia de los jueces de trabajo para ventilar demandas de indemnización por da-
ños y perjuicios por accidentes de trabajo o enfermedad profesional, recomendamos ver: TOYAMA
ral sí es el competente para resolver MIYAGUSUKU, Jorge y VINATEA RECOBA, Luis. Ob. cit., pp. 65-68. También ROMERO MON-
estas materias, tal como lo eviden- TES, Francisco. “La competencia en materia laboral de acuerdo con la Nueva Ley Procesal del Tra-
cia la celebración del Pleno Jurisdic- bajo”. En: AA.VV. Estudios sobre la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Obra colectiva que reúne a
los mejores especialistas que analizan íntegramente el nuevo proceso laboral. Jurista Editores, Lima,
cional Laboral del año 2000, en don- 2011, pp. 217-223.
de se estableció como conclusión del (22) Ver en el boletín de casaciones de El Peruano del 1 de diciembre de 2010.

80 SOLUCIONES LABORALES Nº 56 / Agosto 2012


PROCESal LABORAL

un trabajador, que había adquirido la obligación de trabajar y la obligación su Título Preliminar, que el emplea-
enfermedad de neumoconiosis, debía de retribuir el trabajo realizado son dor “asume las implicancias econó-
ser indemnizado de la siguiente ma- obligaciones que derivan del contra- micas, legales y de cualquier otra ín-
nera: S/. 20,000.00 por el daño emer- to de trabajo. Además de estas pres- dole a consecuencia de un accidente
gente y el lucro cesante calculado en taciones fundamentales, que tienen o enfermedad que sufra el trabaja-
función de las expectativas de traba- como nota común su reciprocidad, dor en el desempeño de sus funcio-
jo y de vida del demandante (67 años la relación jurídico-laboral impone nes o a consecuencia de él, conforme
al momento de formular su deman- otras obligaciones de carácter acce- a las normas vigentes”. En la misma
da); y S/. 10,000.00 por daño moral sorio, así como deberes especiales de línea, el artículo 53 de esta ley esta-
(se evaluó el descenso en la calidad conducta. Sin embargo, la protección blece que “[e]l incumplimiento del
de vida que ha sufrido el trabajador eficaz de la seguridad y salud del tra- empleador del deber de preven-
producto de la enfermedad). bajador se configura como una obli- ción genera la obligación de pa-
gación del empresario y un derecho gar las indemnizaciones a las vícti-
2. Sobre la responsabilidad del del trabajador derivados del contra- mas, o a sus derechohabientes, de los
empleador en los daños y per- to de trabajo. Esto es, del contrato de accidentes de trabajo y de las enfer-
juicios derivados de enferme- trabajo no deriva solo la obligación medades profesionales. En el caso en
dad profesional y su naturaleza de retribuir, sino también la de pro- que producto de la vía inspectiva se
contractual, así como la ne- teger al trabajador en su seguridad y haya comprobado fehacientemente
cesidad de calificar la misma salud, lo que impone al empresario el daño al trabajador, el Ministerio
como tal por el demandante una determinada conducta de carác- de Trabajo y Promoción del Empleo
ter autónomo, independiente de las determina el pago de la indemniza-
En el reciente Pleno Supremo se ha obligaciones de trabajar y retribuir, ción respectiva”.
concluido que la responsabilidad ci- ya que el cumplimiento y la exigibi-
vil generada por accidentes de tra- lidad de esta obligación puede darse 3. Sobre la necesidad de que el
bajo o enfermedades profesionales al margen de la prestación laboral y demandante acredite los ele-
es de naturaleza contractual y no ex- salarial”(23). mentos de la responsabilidad
tracontractual. Afirmar esto genera, civil
como consecuencia que, frente a un En un mismo sentido, se ha indica-
accidente de trabajo o enfermedad do acertadamente que el empleador El Pleno Supremo ha concluido que
profesional, el trabajador contará con “se erige en principal obligado como es el trabajador quien debe cumplir
el plazo de diez años para interponer consecuencia de que es el titular de con probar la existencia de la enfer-
su demanda de daños y perjuicios en su centro de trabajo y el que organi- medad profesional, mientras que el
aplicación del artículo 2001 inciso 1 za y dirige la actividad productiva de empleador deberá cumplir con probar
del Código Civil, no siendo de apli- la que se beneficiará, con lo que en la el cumplimiento de sus obligaciones
cación el artículo 2001 inciso 4 que medida en que sobre él recae el po- legales, laborales y convencionales.
establece que el plazo es de dos años der de tomar todas esas decisiones,
si la responsabilidad es extracontrac- también ha de ser su responsabilidad En esta conclusión se estaría recono-
tual. Tampoco sería de aplicación la que el lugar de trabajo, así como to- ciendo la carga probatoria que pesa
Ley N° 27231, que establece que el das las condiciones en que se desem- sobre el trabajador de probar que ha
plazo para entablar acciones por de- peña la prestación laboral revista la sido o es víctima de una enferme-
rechos derivados de la relación labo- seguridad que exige la ley”(24). dad profesional; y la carga probato-
ral prescribe a los 4 años contados ria que recae sobre el empleador de
desde el día siguiente a la extinción Para finalizar este punto debemos demostrar que ha cumplido con todas
de la relación laboral, ya que consi- indicar que, en nuestro medio, re- las normas referentes a la Seguridad
deramos que esta norma está dirigida cientemente la Ley N° 29783, Ley y Salud en el trabajo y que, por ende,
a establecer una prescripción para el de Seguridad y Salud en el Trabajo, la enfermedad no es profesional la-
reclamo de las remuneraciones y los confirma la naturaleza contractual boral, sino que ha sido contraída por
beneficios laborales. de esta obligación, cuando señala, en razones ajenas a la relación laboral.

Nosotros coincidimos con esta con-


clusión plenaria. Como hemos se-
ñalado anteriormente, la naturaleza
contractual de la obligación de pro- (23) SEMPERE NAVARRO, Antonio; GARCÍA BLASCO, Juan; CARDENAL CARRO, Miguel, y
teger la seguridad y la salud del tra- GONZÁLEZ LABRADA, Manuel. Derecho de la Seguridad y Salud en el Trabajo. 3ª edición, Civi-
tas Ediciones, Madrid, 2001, p. 153.
bajador es evidente ya que, tal como (24) SALCEDO BELTRÁN, Mª Carmen. El deber de protección empresarial de la seguridad y salud de
señala la doctrina española, “[l]a los trabajadores. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 15.

81
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

Consideramos que, en este caso, se la Seguridad y Salud en el centro de con valoración equitativa”. El mismo
estaría respetando lo establecido en labores, y que la enfermedad denun- Pleno indica que esto no se aplicará
el artículo 23 inciso 3 literal c) de la ciada, en realidad, no guarda un nexo si las partes aportan pruebas que de-
NLPT que establece que el trabaja- causal con el desarrollo de la rela- muestren el valor de los daños.
dor deberá probar “la existencia del ción laboral.
daño alegado”. En este caso, el daño Pensamos que esta conclusión es
alegado sería, en buena cuenta, la 4. Sobre la forma de determinar el correcta, ya que permite que sean
existencia de una enfermedad profe- quantum indemnizatorio las partes, en principio, quienes de-
sional, la cual ha generado un daño ban probar la cuantía de los daños.
patrimonial (lucro cesante y daño La última conclusión del Pleno en lo El trabajador podría, por ejemplo,
emergente) y un daño moral. que respecta a la responsabilidad por presentar los documentos que prue-
enfermedades profesionales indica ben cuánto ha gastado en atención
La doctrina(25) ha señalado que las que “probada la existencia del daño, médica (para probar el daño emer-
normas acerca de la carga de la prue- pero no el monto preciso del resarci- gente, por ejemplo), o gastos de
ba están dirigidas a adjudicar las miento, para efectos de determinar el atención psicológica (para probar
consecuencias desfavorables de la quantum indemnizatorio es de apli- el daño moral, por ejemplo). Si no
falta de prueba de los hechos prin- cación lo establecido en el artículo llega a aportar estas pruebas, exis-
cipales. El criterio general para esta 1332 del Código Civil, salvo que las tirá discrecionalidad por parte del
asignación es que cada parte cargará partes hubieran aportado pruebas su- juez para determinar el monto a
con los efectos negativos que se deri- ficientes sobre el valor del mismo”. indemnizar.
van de no haber probado los hechos
sobre los que fundó sus pretensiones. En este punto, debemos recordar lo La defen­ sa de la discrecionali-
Esto quiere decir que cada parte tiene que ha establecido el Primer Pleno dad del juez, en este último caso,
la carga de probar esos hechos y de- Jurisdiccional Regional Laboral del es correcta, a pesar de que existan
mostrar la verdad de los enunciados 2009, en donde se concluyó que “de- pa­trones de homogeneidad al mo-
sobre ellos, y sus pretensiones serán ben establecer estándares o patrones mento de calcular la indemnización
rechazadas si no se ofrece al juez esa cuantitativos uniformes que sirvan por res­ ponsabilidad contractual.
demostración. como base para el establecimien- Reiteramos, sin embargo, que dicha
to de una indemnización por daños discrecionali­dad debe ser ejercida de
En el caso de las enfermedades pro- y perjuicios derivados de un acci- manera razo­nable y proporcionada.
fesionales, tal como señalan Monto- dente de trabajo o de una enferme- Luego de una evaluación exhaustiva
ya Melgar y Pizá Granados, “la carga dad profesional, en la generalidad de varios fac­tores colaterales al acci-
de la prueba en los correspondientes de los casos. Se agrega además que dente de traba­jo y la enfermedad pro-
procedimientos se desplaza, como ya esto, siempre respetando las facul- fesional, el juez debe establecer un
se ha apuntado, desde el perjudicado tades discrecionales del órgano ju- monto indemniza­torio acorde con el
al presunto responsable; probado por risdiccional para caso concreto con- daño producido al trabajador que ha
el demandante (trabajador o tercero) forme a los factores de atribución. Se sufrido un acciden­te de trabajo o una
el daño sufrido y el nexo causal en- precisa, además, que debe tratarse de enfermedad profe­sional.
tre el incumplimiento del empresario criterios evaluativos que el juez ten-
y el daño, es el empresario quien tie- drá en cuenta para efectos de repara-
ne que demostrar que observó la di- ción del daño”. III. Tratamiento de las horas
ligencia debida para exonerarse de extras en Sector Privado
responsabilidad”(26). En el reciente Pleno Supremo, se se- y Sector Público
ñala que si probado el daño no se
Entonces, queda claro que si el traba- prueba el monto que corresponda Los puntos analizados y las conclu-
jador no llega a probar la existencia indemnizar, se deberá aplicar el ar- siones a las que arriban los Vocales
de una enfermedad profesional y que tículo 1332 del Código Civil, que es- Supremos relacionados con el traba-
esta se ha producido a razón del de- tablece que “si el resarcimiento del jo en sobretiempo en el Sector Priva-
sarrollo de la relación laboral, el juez daño no pudiera ser probado en su do y Público han sido los siguientes:
deberá declarar infundada la deman- monto preciso, deberá fijarlo el juez (ver Cuadro N° 3).
da. En cambio, si el trabajador lle-
ga a cumplir con esta carga probato-
ria, será el empleador quien deberá
probar que ha cumplido con todas (25) Cfr. TARUFFO, Michele. La prueba. Traducción de Laura Martínez y Jordi Ferrer Beltrán, Marcial
las obligaciones legales, reglamenta- Pons, Madrid, 2008, p. 147.
rias y convencionales relacionadas a (26) MONTOYA MELGAR, Alfredo y PIZÁ GRANADOS. Ob. cit., p. 276.

82 SOLUCIONES LABORALES Nº 56 / Agosto 2012


PROCESal LABORAL

CUADRO N° 3
labor del legislador es una labor de
delimitación, a través del diseño de
CUESTIÓN CONTROVERTIDA CONCLUSIÓN PLENARIA una norma que imponga un tope en
A) Sobre los trabajadores que no se la jornada de trabajo(28). En nuestro
Los trabajadores de espera, vigilan-
encuentran sujetos a la jornada
cia o custodia, no están compren-
ordenamiento, dicho tope lo recono-
de trabajo y, por tanto, tienen de-
didos en la jornada máxima solo si ce la Constitución, en su artículo 25,
rechos al pago de horas extras:
trabajadores que cumplen labo-
es que su prestación de servicios se cuando establece que “la jornada or-
res intermitentes.
realiza de manera intermitente. dinaria de trabajo es de ocho horas
diarias o cuarenta y ocho horas sema-
Las limitaciones presupuestales no
privan a los trabajadores del Sector
nales, como máximo”. Este disposi-
Público de gozar del pago de horas tivo constitucional, a su vez, encuen-
B) Sobre las limitaciones presu- tra su desarrollo legal en el TUO de
extras si se ha realizado trabajo en
puestales como justificación
TEMA 3: Tratamiento de las para el no reconocimiento de
sobretiempo. Si la relación laboral la Ley de Jornada de Trabajo, Hora-
se encontrara vigente y el trabajador rio y Trabajo en Sobretiempo, Decre-
horas extras en el Sector horas extras en el Sector Público.
lo acepta, procede la compensación
Privado y el Sector Público
como una alternativa al reconoci-
to Supremo N° 007-2002-TR, y en su
miento económico del sobretiempo norma reglamentaria contenida en el
Decreto Supremo N° 008-2002-TR.
Existe la posibilidad que las entida-
des del Sector Público compensen
C) Sobre la posibilidad de las en- el pago de horas extras con perio-
La regla diseñada por este conjunto
tidades del Sector Público de dos de descanso sustitutorio. Sin normativo es que nadie puede traba-
compensar el pago de horas embargo, para ello, tal como en jar más de 8 horas diarias o 48 sema-
extras con períodos de descanso el Sector Privado, es necesaria la nales. Sin embargo, existen algunas
sustitutorio. aceptación del trabajador y su ma- excepciones a esta regla. Relaciona-
nifestación de conformidad consig-
nada en un acuerdo (convenio). da al tema que nos encontramos co-
mentando, hay una excepción con-
tenida en el artículo 5 del Decreto
Realizaremos, en esta parte final de de estas reglas puede palparse, tal Supremo N° 007-2002-TR que es la
nuestros comentarios, algunas aco- como señala Cruz Villalón(27), dando siguiente: “[N]o se encuentran com-
taciones sobre lo establecido por el un vistazo a la evolución histórica de prendidos en la jornada máxima los
Pleno Supremo. la legislación laboral de los distintos trabajadores de dirección, los que no
ordenamientos jurídicos. se encuentran sujetos a fiscalización
1. Trabajadores que realizan labo- inmediata y los que prestan servicios
res intermitentes, su exclusión Siempre se ha presentado una pug- intermitentes de espera, vigilancia o
de la jornada máxima de trabajo na entre el empleador y el trabajador custodia”.
y el pago de horas extras por determinar el número de horas
durante las cuales este último debe Es a partir de este dispositivo legal
prestar sus servicios: mientras al pri- que el pleno decide discutir si los
La controversia que pretende resol- trabajadores de espera, vigilancia o
ver el pleno, en este punto, está re- mero le interesa, normalmente, que
el trabajador labore más, el segundo custodia siempre deben estar ser ex-
lacionada con determinar si los tra- cluidos de la jornada máxima de tra-
bajadores que realizan labores de ha reclamado porque su jornada de
trabajo sea menor para atender, así, bajo. Debemos señalar, al respecto,
vigilancia, custodia, choferes, etc, que, en nuestro medio, existen tra-
siempre están excluidos del derecho otras facetas del quehacer diario.
bajadores que se encuentran exclui-
al pago de horas extras. dos de la jornada máxima de tra-
Es por eso que uno de los asuntos
Previamente a mostrar la conclusión más relevantes en el Derecho del bajo. La principal consecuencia de
a la cual ha arribado el Pleno Supre- Trabajo es el de la regulación de la esto, tal como nos señala Toyama
mo, cabe hacer ciertas precisiones. jornada de trabajo. Y, en este caso, la Miyagusuku(29), es que el empleador
En la búsqueda del equilibrio de in-
tereses que subyace en la asignación
de derechos y deberes a las partes del
contrato de trabajo, las reglas rela- (27) CRUZ VILLALÓN, Jesús. Ob. cit., p. 195.
(28) En un mismo sentido, Palomeque López y Álvarez De la Rosa nos señalan que: “[s]in necesidad de
tivas a la determinación del tiempo caminar aquí el largo proceso histórico de la legislación sobre jornada, basta con señalar que el inter-
durante el cual el trabajador queda vencionismo estatal ha actuado siempre, como no puede ser de otra forma en razón al objetivo que
obligado a cumplir con su obligación busca, en la necesaria fijación de mínimos formando, ciertamente, una regulación coherente del tiem-
po de trabajo”. En: PALOMEQUE LÓPEZ, Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del
de prestación de servicios cumplen Trabajo. 18 edición, Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid, 2010, pp. 658-659.
un papel destacado. La trascendencia (29) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 329.

83
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

no tiene la obligación de pagar las nos fijamos incluso en la propia li- en el trabajador. Así lo ha expues-
correspondientes horas trabajadas en teralidad del artículo 5 del Decre- to la Corte Suprema en la Casación
sobretiempo ni sobre estas personas to Supremo N° 007- N° 2639-2009-Piura,
se aplican las normas sobre control 2002-TR, se excluye en la que se ha indica-
de ingreso o salida. de la jornada máxi-

[A]ctualmente, la sola condi- do que:
ma a los trabajadores ción de un trabajador que ocupa
Conforme a nuestra normativa, son “que prestan servi- el puesto de chofer o vigilante “Noveno: Que,
tres las categorías de trabajadores cios intermitentes de no lo exime del derecho al pago en ese sentido se tie-
excluidas del trabajo en sobretiem- espera, vigilancia o de horas extras, sino que deberá ne que el artículo 10-
po: los de dirección, los no sujetos custodia”. Es decir, tenerse en cuenta, además del A, del Decreto Supre-
a fiscalización (trabajadores de con- la conditio sine qua puesto, que sus labores sean o no mo N° 007-2002-TR,
fianza que no están sujetos a fisca-
lización y algunos trabajadores ordi-
non en este supuesto intermitentes en la realidad.
es que el trabajador ”
preceptúa que: ‘el em-
pleador está obligado
narios), y los que tienen una jornada preste servicios in- a registrar el trabajo
intermitente de espera. termitentes, siendo algunos casos de prestado en sobretiempo median-
posibles trabajadores que tienen esta te la utilización de medios técni-
Respecto a los trabajadores sujetos a condición los vigilantes, los choferes cos o manuales seguros y confia-
jornadas intermitentes, como los vi- y otros casos, como, por ejemplo, el bles. La deficiencia en el sistema
gilantes, trabajadores de puestos de inspector de resguardo aduanero(33). de registro no impedirá el pago
emergencia, centrales hidroeléctri- del trabajo realizado en sobre-
cas, etc., Toyama(30) nos explica que Ahora bien, un tema vinculado a esta tiempo, si el trabajador acredi-
tienen importantes lapsos de inactivi- discusión se presenta al momento de ta mediante otros medios su real
dad con prestaciones de servicio dis- determinar si es el trabajador quien y efectiva realización’. Se puede
continuas. En estos casos, señala este debe probar la realización del traba- apreciar de la norma citada, que
autor, no hay trabajo en sobretiempo jo en sobretiempo. Existe jurispru- existe una obligación del emplea-
ya que los trabajadores tienen perio- dencia que ha señalado que dicha dor de registrar el trabajo presta-
dos de inactividad laboral con otros carga probatoria recae en el trabaja-
de laboralidad. Para Arce Ortiz(31), en do en sobretiempo mediante me-
dor, como nos lo expone la Casación dios técnicos idóneos que –en el
cambio, esta previsión que excluye N° 1729-2000-Lima, en la que se ha
a estos trabajadores de un tope en la caso de un proceso y ante reque-
señalado lo siguiente: rimiento judicial– deben ser mos-
jornada de trabajo es inconstitucio-
nal por no estar incorporada en el ar- “Sétimo.- Que, conforme el ar- trados. Solo en el caso de que
tículo 25 de la Constitución(32). tículo veintisiete de la Ley Pro- esto sea insuficiente (esto es, en
cesal del Trabajo, corresponde a el caso de que el empleador no
El Pleno Supremo ha concluido, so- las partes probar sus afirmacio- cumpla con la obligación previs-
bre esta discusión, que “los traba- nes, y tratándose del trabajo en ta en dicha norma) el trabajador
jadores de espera, vigilancia o cus- sobretiempo, en principio, di- tendría que probar mediante otro
todia, no están comprendidos en la cha carga procesal correspon- medio su realización, pero ello,
jornada máxima solo si es que su de al trabajador, dada la natu- en ningún caso puede entenderse
prestación de servicios se realiza de raleza extraordinaria de dicha que aquel tiene la carga exclusiva
manera intermitente”. prestación”. de la prueba, toda vez que aque-
llo se produce ante una transgre-
A partir de esta conclusión plenaria, Existen, sin embargo, sentencias que sión del empleador de una norma
se puede afirmar que, actualmente, han señalado que la carga probato- imperativa y de la norma proce-
la sola condición de un trabajador ria de la existencia de trabajo en so- sal citada en el octavo conside-
que ocupa el puesto de chofer o vi- bretiempo no necesariamente recae rando de esta resolución”.
gilante no lo exime del derecho al
pago de horas extras, sino que de-
berá tenerse en cuenta, además del (30) Ibídem, pp. 332-333.
puesto, que sus labores sean o no (31) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 443.
intermitentes en la realidad, es de- (32) Artículo 25 de la Constitución: “La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta
y ocho horas semanales como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de
cir, que mezclen lapsos de actividad horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar dicho máximo. Los trabajadores tie-
e inactividad durante la prestación nen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensación se regulan por
de sus servicios. ley o por convenio”.
(33) Así lo ha señalado la Corte Suprema en la Casación N° 1122-2001-Callao (El Peruano, 28/02/2003),
en donde ha indicado que: “El cargo de inspector de resguardo aduanero es un servicio intermitente,
Nosotros consideramos acertado lo por lo que no se encuentra comprendido dentro de la jornada máxima, no siéndole en tal sentido apli-
expuesto por el Pleno. Y es que, si cable el pago de horas extras”.

84 SOLUCIONES LABORALES Nº 56 / Agosto 2012


PROCESal LABORAL

Con la vigencia de la Nueva Ley Pro- límites presupuestarios. Reproduci- validada por nuestro Supremo Intér-
cesal del Trabajo, nosotros conside- mos lo señalado por dicha corte ju- prete de la Constitución.
ramos que el juez puede hacer uso risdiccional al resolver este conflic-
de sus facultades de dirección e in- to: “[P]ara resolver con justicia este Con este pronunciamiento del TC
mediación a fin de relativizar la ini- punto, se debe tener presente los al- se refuerza el criterio ya elaborado
cial carga probatoria que tiene el tra- cances de la última parte del artículo por la Corte Suprema de defender
bajador de demostrar la existencia 23 de la actual carta magna, donde el pago de horas extras a los traba-
de trabajo en sobretiempo. Así, po- se establece que ‘nadie está obliga- jadores estatales. Ambos pareceres
dría solicitarle al empleador que pre- do a prestar trabajo sin retribución o nos permiten afirmar que, actual-
sente el registro de entrada y salida sin su libre consentimiento’; por tan- mente, los límites presupuestarios
del personal. Si en dicho registro no to, (…) si bien existen dichas normas no pueden sustentar restricciones de
se evidencia la existencia del traba- de austeridad, la emplazada no debió los derechos fundamentales de los
jo en sobretiempo, será el trabaja- permitir que el recurrente trabajara trabajadores.
dor quien deberá presentar pruebas fuera de la jornada ordinaria de ocho
que demuestren que sí realizó horas horas por casi cinco años consecuti- Sobre la base de este recuento de
extras, pues, de no cumplir con esta vos; infiriéndose por el contrario que pronunciamientos del TC y de nues-
carga probatoria, su pretensión debe- la demandada estaba de acuerdo en tra Corte Suprema, podemos afirmar
ría declararse infundada. ello. [A]demás, lo real y cierto es que que lo establecido en el reciente Ple-
el reclamante laboró jornadas más no Supremo, en el que se ha señalado
2. Sobre las limitaciones presu- allá de lo legal y, al no existir cons- que sí es procedente el pago de ho-
puestales como justificación titucionalmente trabajo gratuito, evi- ras extras en el Sector Público, viene
para el no reconocimiento de ho- dentemente la pretensión del accio- a reforzar una posición jurispruden-
ras extras en el Sector Público nante debe ser amparada en atención cial que ya contaba con el respaldo
al ‘carácter irrenunciable de los dere- de nuestros más altos órganos de in-
El pago de horas extras en las enti- chos reconocidos por la Constitución terpretación jurídica.
dades públicas es una cuestión suma- y la ley’ (inciso 2 del artículo 26 de la
mente controversial. Y lo es porque Constitución del Estado)”(35). 3. Sobre la posibilidad de las en-
envuelve un conflicto de derechos y tidades del Sector Público de
principios de orden fundamental. De El Tribunal Constitucional, en la compensar el pago de horas
un lado, encontramos el derecho a la STC Exp. N° 05924-2009-PA/TC, se extras con periodos de descan-
remuneración, dentro de cuyo conte- decanta también por admitir el pago so sustitutorio
nido se prevé el derecho de que todo de horas extras en las entidades esta-
trabajo efectivo sea remunerado, in- tales. Señala el TC en dicha senten- Finalmente, el Pleno Supremo ha
cluso el realizado fuera de la jorna- cia que es un deber de estas entidades señalado que “existe la posibilidad
da ordinaria de trabajo. Y, por el otro realizar “las acciones conducentes a que las entidades del Sector Público
lado, encontramos el principio de le- efectos de dar cabal cumplimien- compensen el pago de horas extras
galidad presupuestaria, principio to a la norma presupuestaria (como con periodos de descanso sustituto-
que, en lo concerniente a las relacio- por ejemplo, vigilar el horario de sa- rio. Sin embargo, para ello, tal como
nes de empleo público, impone serias lida de sus trabajadores y así impe- en el Sector Privado, es necesaria la
trabas a figuras como la negociación dir la realización de horas extras)”. aceptación del trabajador y su mani-
colectiva, el aumento de remunera- La inobservancia de este deber cons- festación de conformidad consigna-
ciones y el pago de horas extras(34). tituye “una negligencia” al permitir da en un acuerdo (convenio)”.
que se produzcan “labores fuera del
Este conflicto ya se ha presentado horario de trabajo”. De esta mane- Esta posibilidad indica en el Ple-
antes y ha sido resuelto en sede judi- ra, la labor fiscalizadora de la Auto- no cuenta con un sustento norma-
cial ordinaria. Así, han existido pro- ridad Administrativa de Trabajo, que tivo, que lo encontramos en el ar-
cesos judiciales de índole laboral en determinó, en el caso analizado por tículo 10 del Decreto Supremo
los que trabajadores del Estado, su- el TC, que la entidad estatal incum- N° 007-2002-TR, TUO de la Ley
jetos al régimen laboral privado, han plía con el pago de horas extras, fue de Jornada de Trabajo, Horario y
demandado a su empleador por el
pago de horas extras. El criterio de
nuestra Corte Suprema ha apuntado (34) Una muestra de esta limitación la encontramos en la Ley N° 29812, Ley de Presupuesto del Sector
a defender el derecho a la remunera- Público para el Año Fiscal 2012, que señala, en su artículo 8 inciso 2, lo siguiente: “Las entidades
ción de estos trabajadores, estable- públicas, independientemente del régimen laboral que las regule, no se encuentran autorizadas para
efectuar gastos por concepto de horas extras”.
ciendo, así, una suerte de prevalen- (35) Ver la Casación N° 623-2003-Piura, publicada en El Peruano del 1 de agosto de 2005.Principio del
cia de este derecho por encima de los formulario.

85
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

Trabajo en Sobretiempo, que seña- Como vemos, lo establecido en el por ejemplo, en el caso de la pro-
la, en su cuarto párrafo, lo siguien- Pleno no es sino una reafirmación de cedencia de la pretensión de repo-
te: “El empleador y el trabajador una posibilidad conferida por el pro- sición ante el despido fraudulento
podrán acordar compensar el traba- pio ordenamiento jurídico laboral, e incausado.
jo prestado en sobretiempo con el esto es, que se compense el trabajo
otorgamiento de periodos equiva- en sobretiempo con descanso remu- La interpretación por parte de nues-
lentes de descanso”. nerado, siempre que esta compensa- tros jueces debe contar siempre con
ción conste por escrito y evidencie un marco normativo que la ampare,
A su vez, este dispositivo encuentra una clara manifestación de voluntad situación que no sucede respecto al
su desarrollo infralegal en el artículo del trabajador. despido lesivo de derechos consti-
26 del Decreto Supremo N° 008- tucionales que es, como sabemos,
2002-TR, Reglamento del TUO de la una idea expuesta por la doctrina
Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Reflexión final laboral que ha sido amparada, has-
Trabajo en Sobretiempo, que señala ta antes de la emisión de este Pleno
que: “[E]l acuerdo referido a la com- Luego de revisar y examinar las Supremo que comentamos, solo por
pensación del trabajo en sobretiempo recientes conclusiones del Pri- nuestra jurisprudencia constitucio-
con el otorgamiento de periodos equi- mer Pleno Jurisdiccional Supre- nal. Por eso, consideramos que pro-
valentes de descanso, a que se refie- mo, podemos afirmar que la labor puestas legales como la Ley General
re el cuarto párrafo del artículo 10 de de nuestros jueces está discurrien- del Trabajo, que sí regula esta figu-
la Ley, deberá constar por escrito, de- do de manera correcta y confor- ra, deberían ser promovidas a fin de
biendo realizarse tal compensación, me con nuestra normativa laboral. que la labor interpretativa de nues-
dentro del mes calendario siguiente a Sin embargo, existen varios puntos tros jueces cuente con mayores he-
aquel en que se realizó dicho trabajo, en donde, en realidad, es necesa- rramientas y sea menos pasible de
salvo pacto en contrario”. ria una reforma legal, como ocurre, críticas.

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