JURISPRUDENCIA

Roj: SAP CA 258/2016 - ECLI: ES:APCA:2016:258

Id Cendoj: 11012370032016100007
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Cádiz
Sección: 3
Fecha: 05/02/2016
Nº de Recurso: 9/2016
Nº de Resolución: 39/2016
Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Ponente: LUIS DE DIEGO ALEGRE
Tipo de Resolución: Sentencia

S E N T E N C I A nº 39/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
MIGUEL ANGEL FELIZ MARTINEZ
MAGISTRADOS:
LUIS DE DIEGO ALEGRE
CARMEN Mª PERLES SANCHEZ
JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE CADIZ
APELACIÓN ROLLO NÚM. 9/2016
P.ABREVIADO NÚM. 286/2015
En Cádiz a 5 de febrero de2016.
Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los
Magistrados indicados al margen, los recursos de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos
de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, que fueron interpuestos tanto
por Gabino representado por Procuradora Sra. Fernández Cosme y asistido de Letrado Sr. Lubian López
como por Melisa representada por Procuradora Sra. Fernández Roche y asistida de Letrada Sra. Utrera de la
Pascua. Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y cada uno de los citados frente a los recursos interpuestos
de contrario.

I. -ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Ciudad, del que procede el Juicio Rápido a que este Rollo
se contrae, se dictó sentencia con fecha 29 de julio de 2015 , que contiene el siguiente FALLO: " Que debo
condenar y condeno a Gabino como autor responsable de un delito de lesiones contra la mujer a la pena de
cinco meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo para el tiempo decondena,
privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año, prohibición de aproximarse a menos de 200
metros de la persona domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encuentre Melisa y de comunicar
con ella por cualquier medio durante un año y cinco meses;

1
 JURISPRUDENCIA

y debo condenar y condeno a Melisa como autora responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar
a la pena de cinco meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo para el tiempo
de condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año, prohibición de aproximarse a
menos de 200 metros de la persona domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encuentre Gabino
y de comunicar con él por cualquier medio durante un año y cinco meses".
TERCERO.- Notificada tal sentencia a las partes por la defensa de Gabino y por la defensa de Melisa se
interpusieron sendos recursos de apelación contra la sentencia, en tiempo y forma, con fundamento en las
alegaciones que constan en cada escrito de interposición, posteriormente ampliados y, admitidos a trámite,
se dio traslado de los mismos al Ministerio Fiscal para impugnación o adhesión al mismo, optando por la
primera opción en ambos casos. Además cada parte impugno el recurso contrario. Se elevaron los autos a
esta Sección donde se formó el rollo y se ha designado ponente que ha de resolver, quedando pendiente para la
decisión del recurso al no haberse propuesto práctica de prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista.
CUARTO.- Que en la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales, habiendo
sido designado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS DE DIEGO ALEGRE, que expresa el parecer de
la Sala.

II. HECHOS PROBADOS

UNICO.- Se aceptan los hechos probados de la Sentencia apelada que se dan por reproducidos en esta
segunda instancia a todos los efectos y que son los que siguen:
" Queda probado y así se declara que sobre las 20:00 horas del día 14 de junio de 2015 los acusados Gabino Y
Melisa , sin antecedentes penales, casados y en trámites de divorcio, mantuvieron una discusión en el domicilio
familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 bloque NUM001 , NUM002 NUM003 de San Fernando, en el que
residían exclusivamente la mujer con el hijo menor que los dos tienen en común. En el curso de la citada disputa
y en presencia del menor, cuya compañía reclamaban ambos, Melisa agredió y arañó en el brazo a Gabino ,
causándole tres erosiones en la cara anterior del antebrazo izquierdo y una leve equimosis en la cara externa
del brazo derecho; y; Gabino agredió a Melisa llegando a propinarle un empujón provocando su caída al suelo,
causándole hematomas en el brazo izquierdo y en ambas rodillas.
Las lesiones que los dos sufrieron precisaron para su curación de solo una primera asistencia facultativa,
tardando en alcanzar la sanidad sin secuelas seis días no impeditivos".

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se interpone por la defensa de Gabino recurso de apelación contra la sentencia dictada por el
Juzgador "a quo", en el que se solicita que se dicte otra nueva que revoque la recurrida en el sentido de absolver
al apelante, basando su petición en la posible existencia de error en la valoración de la prueba, con vulneración
del principio de presunción de inocencia y de forma subsidiaria la indebida aplicación del art 153.1 del Código
Penal por estimar que no existe el ánimo de dominación y de machismo en el Sr. Gabino , siguiendo el criterio
de algunas Audiencias Provinciales. Además se alega vulneración del principio de proporcionalidad de la pena
y la falta de explicación del motivo por el cual no se han impuesto trabajos en beneficio de la comunidad y
también la incorrecta aplicación de la pena de privación de la tenencia y porte de armas a la que no se le baja
de grado. Por ello solicita la revocación de la sentencia y el dictado de sentencia absolutoria o en segundo
lugar la condena por una falta de lesiones a la pena de un mes de multa y cuota de 6 € o subsidiariamente la
imposición de 20 días de trabajos en beneficio de la comunidad, 6 meses de privación del derecho a la tenencia
y porte de armas y tres meses de prohibición de alejamiento y comunicación.
Por parte de la defensa de Melisa se ha interpuesto también recurso de apelación contra la misma resolución
con solicitud de que se revoque la recurrida en el sentido de absolver a la apelante, basando su petición en
la posible existencia de error en la valoración de la prueba, tanto de la pericial como de la grabación de audio
aportada; infracción del art 153.2 del Código Penal por lo que solo serían punibles los hechos como una falta
de lesiones leves. Subsidiariamente se se alega indebida aplicación del subtipo agravado del 153.3 del Código
Penal y vulneración del principio de proporcionalidad de la pena. Por ello solicita la revocación de la sentencia
y el dictado de sentencia absolutoria o subsidiariamente la condena por una falta de lesiones a la pena de
un mes de multa y cuota de 3 € o como opción también subsidiaria la imposición de 20 días de trabajos en
beneficio de la comunidad, con rebaja de grado de las penas de privación del derecho a la tenencia y porte de
armas y de prohibición de alejamiento y comunicación.

2
 JURISPRUDENCIA

El Ministerio Fiscal por su parte ha señalado en sus dos escritos de impugnación de ambos recursos que
la sentencia es adecuada y son infundadas las alegaciones fácticas y jurídicas que se alegan de contrario,
destacando la acertada motivación efectuada en sentencia sobre la valoración de la prueba descartando
cualquier vulneración del principio de presunción de inocencia, la correcta y motivada aplicación del art 153.1
y 2 del Código Penal en materia de violencia de género conforme al criterio de esta Sala, por lo que descarta
que se aplique el art. 617.1 del Código Penal y la adecuada explicación en la imposición de las penas por lo
que solicita la confirmación de la resolución recurrida.
Cada parte ha impugnado el recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando que se confirme la
condena de la otra parte tal y como establece la sentencia recurrida.
SEGUNDO.- Respecto de la valoración de la prueba alcanzada en instancia debe señalarse que es clásica
la doctrina por la cual dicha función corresponde por ley al Juez o Tribunal de primera instancia ( artículo
741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal antes citado) y su criterio debe ser respetado, en principio y por
regla general, como consecuencia de la singular autoridad de la que goza en la apreciación probatoria, ya que
ante él se ha celebrado el juicio que es el núcleo del proceso penal, en donde adquieren plena efectividad los
principios de inmediación, contradicción y oralidad. Desde su privilegiada y exclusiva posición puede el Juez
intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la
forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del
conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración
en segunda instancia. Dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre
denunciante y denunciado, -en este caso otorgar mayor credibilidad a unos testigos o peritos frente a otros-
es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran (conforme a jurisprudencia
consolidada desde hace años como la STS 26-3-1986 , STS 3-11-1995 o STS 12-3-1997 ). El Juez ha de valorar la
prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no debe entenderse como un criterio de apreciación cerrado,
personal, inabordable o íntimo, sino guiado por la lógica y no exento de pautas y directrices de rango objetivo.
Por tal razón y para hacer compatible la libre valoración judicial y el principio de presunción de inocencia es
preciso que el Juez motive su decisión que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos
siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico
sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba
practicados en segunda instancia.
Ello no impide como ha señalado esta Sala, que pueda a través de la revisión del acta observar y revisar la
prueba para deducir la ortodoxia deductiva alcanzada por el juez a quo y modificar su criterio en caso de ser
necesario.
Pues bien en este caso y debemos contestar de forma conjunta a los recursos sobre la posible existencia
de errónea valoración de prueba, hay que descartar en todo caso la vulneración del principio de presunción
de inocencia por existir prueba válida y lícita practicada como se deduce no solo de los propios recursos
sino sobre todo de las impugnaciones a los recursos presentados de contrario, por evidentes motivos de
coherencia.
Tras el visionado de la larga sesión de juicio en la que la mayoría de la prueba practicada nada tiene tiene
que ver de forma directa con un episodio aislado y esporádico, se puede llegar a una conclusión. Se produjo
un enfrentamiento entre los apelantes en el domicilio que compartían en San Fernando, con presencia del
hijo menor de la pareja y que ambos se agredieron constando partes médicos que corroboran sus versiones
como perjudicados, constando también que la pareja formada por los recurrentes se encontraba en trámite de
ruptura matrimonial y que no se ha acreditado que ninguno de ellos actuara amparado en una legítima defensa.
La sentencia impugnada en su fundamento segundo hace una exhaustiva valoración de la prueba, la existencia
de testigos de referencia que observaron las lesiones que ambos presentaban apenas minutos después de
producirse, siendo dichos testigos agentes policiales así como informes médicos corroboradores de sus
versiones en calidad de denunciantes. Incluso Melisa ha admitido haber propinado un manotazo a Gabino y
la propia grabación reproducida confirma el enfrentamiento. Teniendo en cuenta lo anterior debe destacarse
la correcta valoración efectuada por el juez a quo que no puede ser sustituida por versiones contradictorias y
parciales de los recurrentes y deben desestimarse en dicho punto los recursos planteados.
TERCERO.- Respecto de la incorrecta aplicación del art 153.1 del Código Penal , motivo interpuesto por la
representación del Sr. Gabino , por no existir el elemento finalístico previsto en el art. 1 de la LO 1/2004 el
motivo debe también ser desestimado. Esta Sala en resoluciones como la SAP 11-7-2012 o la más reciente
12-3-2015, entre otras muchas, ha venido pronunciándose de forma unánime sobre la ausencia de necesidad
de acreditación de la finalidad machista o de dominación bastando la existencia de los elementos objetivos del

3
 JURISPRUDENCIA

tipo penal del art 153 del Código Penal para estimar que nos encontramos en presencia de un delito incardinado
en la denominación de violencia de género.
Para llegar a tal conclusión nos hemos basado en la jurisprudencia al respecto, como señala el Tribunal
Supremo, entre otras en su Sentencia de 30 de septiembre de 2010 o la STS de 26 de junio de 2012 , que el
art. 153 del Código Penal debe ser aplicado siendo indiferente la motivación del autor, evidentemente si se
dan los requisitos precisos de relación entre las partes, como es el caso. Así, la sentencia referida en primer
lugar señala " que ese precepto depara protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de
una relación de pareja, y ambos extremos, el de la convivencia en ese concepto y el de la violencia del que
ahora recurre sobre su conviviente están perfectamente acreditados, incluso por el propio reconocimiento del
mismo. Y siendo así, a efectos legales, es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o
de otro tipo, cuando lo cierto es que el acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra
su voluntad a la perjudicada, relacionada con él como consta ". La segunda sentencia destaca que "El artículo
153 , en cuanto tipifica el maltrato de obra, no requiere una intención especial, bastando el dolo consistente en
el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, y en la voluntad de ejecutar la conducta que los realiza".
Por ello debe desestimarse el recurso en dicho punto y de forma obvia el motivo análogo planteado en su
recurso por la defensa de la Sra. Melisa que se refiere en similares términos pero a la indebida aplicación
del art. 153.2 del Código Penal que se refiere a los malos tratos en el ámbito de la violencia doméstica. En
dicho motivo del recurso se realizan una serie de afirmaciones que tienen más que ver con la posible alegación
de una eximente o atenuante de legítima defensa no acreditada en ningún caso, que al cumplimiento de los
elementos del tipo penal, que no se ponen en duda.
CUARTO.- Ambas recursos se ha mostrado de acuerdo en atacar la dosimetría penal empleada por el juez
a quo en su resolución y la falta de proporcionalidad de la pena principal que establece la sentencia, para
solicitar en todo caso la imposición de trabajos en beneficio de la comunidad. La sentencia destaca que
ambas conductas enjuiciadas atribuidas a cada recurrente merecen el mismo reproche penal y dicha opinión
es compartida por esta Sala, coincidiendo también que los hechos enjuiciados, por su escasa relevancia son
incardinables en el párrafo 4º del art. 153 que afecta tanto a los malos tratos o lesiones leves en el ámbito
de la violencia de género como de la violencia doméstica. Tampoco podemos olvidarnos que los hechos son
incardinables en los subtipos agravados de presencia de menores y comisión en domicilio familiar, del nº 3
del mismo precepto y que también afecta a ambos delitos.
Pues bien en este caso, la resolución impone la misma pena de prisión a los apelantes pero sin tener en cuenta
que la dosimetría penal derivada de los art 70 , 71 , 153.1 y 2 del Código Penal , en lo que respecta a penas
de prisión no pueden llegar a dicho resultado equitativo, porque en el delito contra la violencia de género el
lapso legal es de seis a un año de prisión y el delito contra la violencia doméstica es de tres meses a un año
de prisión. Debiendo aplicar en primer lugar los subtipos agravados del nº 3 del art. 153 del Código Penal , el
lapso del delito por el que ha sido condenado el Sr. Gabino sería de nueve meses a un año de prisión mientras
que en el caso de la Sra. Melisa de siete meses y quince días a un año de prisión. Al aplicar posteriormente el
párrafo 4º resulta que al primero se le podría imponer una pena de prisión desde cuatro meses y quince días a
nueve meses de prisión y a la segunda la pena de tres meses y veintidós días hasta siete meses y quince días.
Al igualar las penas a cinco meses en ambos casos y que son legales, a la Sra. Melisa se le está imponiendo
una pena proporcionalmente superior que al Sr. Gabino , lo que contradice el postulado inicial que en materia
de pena contiene la resolución apelada.
Por lo anterior, la escasa entidad de los hechos, la ausencia de antecedentes penales y el dato de que ambos
acusados se encuentra en edad laboral, consideramos que es adecuada la petición de ambos recurrentes
de imponer penas de trabajos en beneficio de la comunidad, que además, a diferencia de la de prisión, son
idénticas en el caso de los delitos previstos en los aparatados nº 1 y 2 del art. 153 del Código Penal . Aplicando
iguales normas y los párrafos tercero y cuarto del art 153 del Código Penal , dentro del lapso penal se fija para
ambos la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad dentro de la mitad inferior de la pena,
no mereciendo la imposición de la mínima por la existencia de dos circunstancias que cualifican el subtipo
agravado.
Aplicando también iguales criterios se les mantiene a cada recurrente la pena de privación del derecho a la
tenencia y porte de armas por periodo de un año y respecto de las penas de prohibición de acercamiento y
comunicación, conforme al art 57 del Código Penal se fija en cada caso el plazo de un año en vez del año y
cinco meses impuesto en la sentencia recurrida.
QUINTO.- Al estimarse parcialmente los recursos interpuestos no se hace imposición de costas en esta alzada.
Vistos los preceptos citados y los de aplicación general,

4
 JURISPRUDENCIA

IV.-FALLO
Que debemos estimar y estimamos parcialmente los recursos de apelación interpuestos, tanto por la
representación procesal de Gabino , como por la de Melisa contra la sentencia que en fecha 29 de julio de
2015, dictó el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz en la causa de Juicio Rápido nº
286/2015 de dicho juzgado, revocando la misma exclusivamente en el pronunciamiento de penas impuestas
a los citados que se sustituye por el siguiente:
a) Se le impone a Gabino por el delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género, la pena de
cuarenta días de trabajos en beneficio de la comunidad, la pena de privación del derecho a la tenencia y porte
de armas por un periodo de un año, la pena de prohibición de acercamiento a menos de doscientos metros de
Melisa , domicilio, lugar de trabajo u otro donde ésta se encuentre por un periodo de un año y por igual plazo
la pena de prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio directo o indirecto.
b) Se le impone a Melisa por el delito de malos tratos en el ámbito de la violencia doméstica, la pena de
cuarenta días de trabajos en beneficio de la comunidad, la pena de privación del derecho a la tenencia y porte
de armas por un periodo de un año, la pena de prohibición de acercamiento a menos de doscientos metros de
Gabino , domicilio, lugar de trabajo u otro donde éste se encuentre por un periodo de un año y por igual plazo
la pena de la prohibición de comunicarse con el mismo por cualquier medio directo o indirecto.
Se mantienen el resto de la resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.
Notifíquese esta resolución a las partes, y a su debido tiempo, remítase el expediente original, junto con
certificación de esta sentencia al referido Juzgado para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar
recibo.
Así, por esta, nuestra sentencia, juzgando definitivamente en esta segunda instancia, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la redactó
por esta Sección Tercera, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, ante mí que
doy fe.-