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Sánchez Sosa
CAPITULO III
OBLIGACIONES DE HACER
1. NOCIONES GENERALES
La palabra hacer, de acuerdo con la Real Academia de la Lengua Española, tiene varias
acepciones. Sin embargo, las que revisten interés para el Derecho de Obligaciones son las
que se refieren a:
a) Producir una cosa, darle el primer ser;
b) Fabricar, formar una cosa dándole la figura, norma y traza que debe tener;
c) Ejecutar, poner por obra una acción o trabajo.
De acuerdo con las tres acepciones del término "hacer" que hemos recogido en líneas
anteriores, podemos orientarnos en dos grandes sentidos:
Ø Hacer implica producir una cosa (o mejor dicho un bien, dentro de la terminología
utilizada por nuestro Código Civil y el Derecho moderno). Ese bien podrá ser tanto
material como inmaterial.
Ø Hacer implica ejecutar alguna acción o trabajo.
Pues bien, en Derecho de Obligaciones, las obligaciones de hacer constituyen el segundo
rubro clasificatorio de la gran clasificación de las obligaciones según su objeto, junto a las de
dar y no hacer.
2. DEFINICIONES
Las obligaciones de hacer consisten en actos positivos mediante los cuales se realizan
servicios, como puede ser, por ejemplo, el caso de la prestación que consista en realizar la
pintura de un cuadro, o ejercer la defensa en un proceso, o escribir una obra literaria.
Estas obligaciones “imponen al deudor el desarrollo de una actividad que permita al
acreedor la satisfacción de su interés (prestar un trabajo, ejecutar alguna obra, gestionar un
asunto)”. Tienen pues por objeto uno o varios actos del deudor distintos de la entrega de la
cosa.
Por su naturaleza son consideradas obligaciones positivas, pues, se encuentran constituidas
por una prestación, acción, comportamiento, conducta, acción, acto debido u actividad, que
justamente consisten en un hacer, producir, realizar y, o ejecutar algo. Por las obligaciones
de hacer, el deudor o sujeto pasivo de la relación obligacional se encuentra comprometido,
sometido o ligado frente al acreedor o sujeto activo o frente a un tercero a realizar, efectuar,
ejecutar, producir o realizar algo en provecho, beneficio o utilidad de otros, quienes asumen
la facultad, el derecho o la potestad de exigir dicha prestación o conducta de hacer algo.
3. OBJETO DE LA PRESTACION
El objeto de la prestación puede consistir en hacer, realizar, producir o ejecutar una cosa o
bien material, sea bien mueble o bien inmueble así como en efectuar, producir o realizar un
bien inmaterial, sea una actividad o profesión intelectual de cualquier índole, una creación
artística, etc.
Por la obligación de hacer el deudor se compromete, o se somete, a hacer, ejecutar o realizar
algo en beneficio del acreedor o de un tercero y ambos tienen la facultad de exigir ese hacer.
Citaremos algunos ejemplos:
Una obligación de hacer un bien material mueble:
Alex Caballero Peña (deudor) se compromete a hacer un juego de muebles de sala con 1 sillón
grande, 1 sillón mediano y 2 sillones pequeños, de cuero color marrón, a Karla Flores
González (acreedora) para el día 5 de noviembre de este año.
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Derecho Civil VI (Obligaciones) Mgr. Gilber A. Sánchez Sosa
Ejemplo:
María Zapata Bravo (deudora) se compromete a hacer un juego de muebles de
comedor de madera caoba, tapizado en color marrón claro para el día 15 de
diciembre de este año frente a Carmela Cazorla Rojas (acreedora). A la acreedora
le resulta indiferente quien hiciera el juego de muebles, lo que le importa es que
la obligación de hacer sea cumplida, por esa deudora o por otra (o), lo que prima
en la acreedora es que la prestación sea cumplida y de ese modo ver satisfecho en
su beneficio su obligación.
Ejemplo:
Piero Flores Villena, un abogado de renombre, (deudor) se compromete a
informar oralmente el día 15 de octubre de este año, en el proceso penal; juicio
oral por el delito de peculado que se viene tramitando en la Tercera Sala Penal de
la Corte Superior de Lima, frente a Jorge Bautista Claros (acreedor). Al acreedor
sí le importa que ese deudor elegido al constituirse la obligación realice u efectúe
el informe oral en el día programado y, por ende que la prestación no sea
cumplida por otro abogado asociado al estudio del deudor
Podemos considerar que la regla general es que las obligaciones de hacer se
consideran impersonales (fungibles), y más bien el que sean personalísimas (no
fungibles) la excepción. En general, no es necesario que el deudor cumpla en persona
aquello que prometió hacer; lo esencial es que el acto prometido se ejecute del modo
en que fue la intención de las partes que se ejecutara el hecho.
Por ello, la prestación puede ser ejecutada por una persona distinta al deudor en
aquellos casos en que la obligación no fue establecida teniendo en consideración las
cualidades de la persona del deudor, su capacidad o habilidad para la realización de la
prestación, esto en concordancia con el artículo 1149° del Código Civil; es decir, que
no sean intuitupersonae. Si la obligación fuese “personalísima” ella no podrá ser
cumplida por un tercero.
5.3. Obligaciones de medios
La prestación debida consiste en una pura actividad del deudor y no en un
determinado resultado de tal actividad. El deudor debe solo desplegar diligentemente
su actividad sin garantizar el resultado de la misma. Tal es el caso del deber del médico
que debe prescribir a su paciente la mejor terapia pero no puede asegurar su curación,
o la del abogado que le debe a su cliente la más diligente asesoría o defensa, pero que
tampoco puede asegurar el resultado de una gestión o de un proceso.
Ejemplo:
El Dr. Víctor Morón Berny (deudor) se compromete a defender en un proceso
penal planteado por el delito de homicidio culposo a Angélica Quispe Porras
(acreedora) hasta que el Órgano Jurisdiccional respectivo emita sentencia. El
deudor no puede comprometerse frente a la acreedora a que ésta salga
en libertad (ello es incierto): la obligación del Dr. se irá cumpliendo con su
participación procesal debida, es decir, que durante todo el tiempo que dure el
proceso, el cumpla con los plazos procesales, presentación de escritos, asistir a
las audiencias e informes que sean necesarios para la defensa de la acreedora.
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Ejemplo:
Lourdes Galindo Pérez (deudora) se compromete en hacer la decoración de una
fiesta infantil con todos los arreglos: globos, torta, piñata y sorpresas de
Superman para la fiesta del hijo de Manuela Ramírez López (acreedora) que
empezará a las 4 de la tarde del día 30 de septiembre de este año. La obligación
se tendrá por cumplida y en consecuencia se extinguirá si la deudora cumple con
todo lo prometido y, el acreedor queda satisfecho con dicha prestación.
6. ACCIONES DEL ACREEDOR ANTE EL INCUMPLIMIENTO
Art. 1150° El incumplimiento de la obligación de hacer por culpa del deudor,
faculta al acreedor a optar por cualquiera de las siguientes medidas:
1. Exigir la ejecución forzada del hecho prometido, a no ser que sea necesario
para ello emplear violencia contra la persona del deudor.
2. Exigir que la prestación sea ejecutada por persona distinta al deudor y por
cuenta de éste.
3. Dejar sin efecto la obligación.
El artículo 1150° del Código Civil peruano está referido al supuesto en el cual el deudor
hubiese incumplido con ejecutar la totalidad de la obligación (no el supuesto de que la haya
ejecutado sólo parcialmente). En esta norma se establecen una serie de medidas por las
cuales podrá optar el acreedor ante dicho incumplimiento, que se explican a continuación:
6.1. Se podrá exigir la EJECUCIÓN FORZADA del hecho prometido, a menos que sea
necesario emplear violencia contra la persona del deudor.
Esto quiere decir que, en todos aquellos casos en que el deudor se niegue a hacer algo,
el acreedor no podrá exigir a dicho deudor el cumplimiento de la prestación si para
lograrlo requiere ejercer violencia contra su persona.
El deudor debe cumplir exactamente la obligación y el acreedor tiene derecho de
obligarle a este exacto cumplimiento con el amparo del Poder Público. Pero el derecho
a la ejecución forzada tiene una doble limitación, la primera en el respeto a la libertad
personal, que no permite emplear contra el deudor sino medios indirectos que se
dirigen contra sus bienes; y la segunda en la naturaleza misma de las cosas, que no
permite obtener que el deudor realice contra su voluntad el acto o servicio que no
quiere ejecutar. Es por esto que la indemnización de daños y perjuicios queda siempre
como medida subsidiaria a la que puede recurrir el acreedor en la imposibilidad de
obtener el cumplimiento específico de la obligación.
Señala que en las obligaciones de hacer, el deudor es un elemento esencial para el
cumplimiento; habiéndose visto que en las de dar resultaba indiferente, en tanto exista
la cosa que debe entregarse y que su oposición era tan sólo un obstáculo para el
cumplimiento; en cambio, en las de hacer, es la actividad del deudor la que constituye
ejecución, existe un mínimo de respeto de la persona humana que no puede excederse;
cabe, sin embargo, toda forma de coerción que no suponga utilización de la fuerza
contra la persona del deudor.
Sin embargo, queremos hacer aquí una distinción. En lo que respecta al hacer
propiamente dicho de la obligación, esta norma alcanzará plena vigencia, pero distinto
será el caso en el cual el deudor ya hubiese cumplido con el hacer propiamente dicho,
pero le faltase el dar para concluir con la ejecución de su prestación.
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Pongamos un ejemplo.
Si el acreedor hubiese encargado a un escultor la elaboración de una obra de arte,
será evidente que si el escultor rehusase esculpir no se le podría forzar a ello, pues
para estos efectos sería necesario emplear violencia contra su persona; pero
distinto sería el caso en el cual dicho escultor ya hubiese terminado la escultura
encargada, pero, como le agradó su resultado, no deseara entregarla al acreedor.
En este caso sí se podrían emplear medios violentos para que se concluyera con la
ejecución de dicha prestación, ya que solamente sería necesario extraer la obra del
taller del deudor para llevarla al domicilio del acreedor; y esta acción no estaría
dirigida contra la persona del deudor, sino simplemente contra bienes materiales.
De no poderse optar por la medida a que se refiere el inciso primero del artículo1150°
del Código Civil peruano, por las razones señaladas, el acreedor tendría que ejercer
cualquiera de las otras dos alternativas previstas por esa norma.
6.2. Exigir que la prestación sea EJECUTADA POR PERSONA DISTINTA al deudor y por
cuenta de este.
La ejecución de esta opción también deberá hacerse por la vía judicial, y para poder
encargar la ejecución de la prestación a persona distinta del deudor, por cuenta de éste,
será necesaria la existencia de una resolución judicial en tal sentido. De existir
esta resolución, se podrá encomendar la ejecución de la prestación a una tercera
persona, ajena a la relación obligacional.
Resulta obvio que el tercero no ejecutará la prestación gratuitamente, sino que cobrará
por dicho concepto. Pues bien, el mayor importe que perciba dicho tercero y que
deberá ser asumido en primera instancia por la persona del acreedor, podrá ser
posteriormente cobrado por este último al deudor incumpliente. Justamente por ello
se exige autorización judicial.
Es evidente que esta segunda opción podrá ser adoptada por el acreedor de una
prestación no contraída intuitu personae, o por el acreedor de prestación intuitu
personae que encuentre un tercero en quien confíe que ejecutará la prestación de un
modo semejante o igualmente idóneo que el deudor original.
Naturalmente todos estos medios coactivos se deberán realizar, como lo hemos
expresado, no por mano propia del acreedor, sino a través de un proceso judicial que
concluya con una resolución autoritativa. En ausencia de tal resolución es posible el
cumplimiento por un tercero, pero en este caso el acreedor no tendrá la certidumbre
de lograr el verdadero resarcimiento por el mayor costo que la ejecución pueda
originar.
EDUARDO B. BUSSO explica que, para el empleo de esta segunda alternativa, que en el
caso peruano se contempla en el inciso segundo del artículo 1150° del Código Civil,
resulta indispensable el concurso de dos condiciones: la voluntad del acreedor y la
autorización del juez.
a) Voluntad del acreedor.- Puede decirse que dependerá de si éste considera
conveniente seguir el mencionado camino, lo que en buena cuenta implica
descartar las opciones previstas en los incisos primero y tercero del ya mencionado
artículo 1150° del Código Civil. Adicionalmente, será necesario que se trate, tal
como ha sido explicado en su oportunidad, de prestaciones fungibles, vale decir,
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Artículo 1155° “Si la prestación resulta imposible por culpa del acreedor, la
obligación del deudor queda resuelta, pero éste conserva el derecho a la
contraprestación, si la hubiere.”
Igual regla se aplica cuando el cumplimiento de la obligación depende de una
prestación previa del acreedor y, al presentarse la imposibilidad, éste hubiera
sido constituido en mora.
Si el deudor obtiene algún beneficio con la resolución de la obligación,
su valor reduce la contraprestación a cargo del acreedor.
Como se observa, el primer párrafo del artículo 1155° está referido a un supuesto de
imposibilidad de la prestación por culpa del acreedor. En este caso, ante la imposibilidad de
que sea ejecutada, se resuelve la obligación. Sin embargo, el deudor conservará el derecho a
la contraprestación, si se tratase de un contrato de prestaciones recíprocas.
En cuanto al segundo párrafo, podría suceder, por ejemplo, que el cumplimiento de la
prestación por el deudor dependa necesariamente del previo cumplimiento de alguna
prestación a cargo del acreedor.
Ejemplo:
Así, el pintor al cual el acreedor le ha encomendado un retrato con su imagen, no estaría
en aptitud de ejecutarlo si el acreedor no cumple con posar durante un determinado lapso.
Si en este supuesto el acreedor hubiese sido constituido en mora por el deudor a fin de
que cumpla con su prestación (que la estaría inejecutando por dolo o culpa), y más tarde
la prestación resultase imposible sin culpa del acreedor (ni tampoco del deudor), las
consecuencias de dicha imposibilidad le serían imputadas al acreedor, pues si bien la
imposibilidad no se produjo por su culpa, su incumplimiento de la prestación previa y
necesaria, determinaron que el deudor no pudiese ejecutar la prestación.
Podría tratarse, por ejemplo, del advenimiento súbito de un defecto físico sobreviniente
al deudor sin su culpa, que lo imposibilitara para seguir pintando.
Por último, el tercer párrafo del artículo 1155°, vinculado a los dos párrafos que le
anteceden, se refiere al supuesto en el cual la prestación resultase imposible o por culpa del
acreedor o sin culpa del mismo, pero habiendo sido previamente constituido en mora por
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el deudor. Si éste obtiene algún beneficio con la resolución de la obligación, tal beneficio
reducirá el monto de la contraprestación, si la hubiere, a cargo del acreedor.
11. PRESTACION IMPOSIBLE SIN CULPA DE LAS PARTES
Artículo 1156° “Si la prestación resulta imposible sin culpa de las partes, la
obligación del deudor queda resuelta. El deudor debe devolver en este caso al
acreedor lo que por razón de la obligación haya recibido, correspondiéndole
los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos a la prestación no cumplida.
Si la imposibilidad de la prestación se ha producido por causa no imputable a ninguna de las
partes, queda liberado el deudor de la obligación sin responsabilidad alguna. Asimismo, el
artículo 1316° del Código Civil dispone que: “la obligación se extingue si la prestación no se
ejecuta por causa no imputable al deudor”.
Igualmente, el artículo 1317° del Código Civil agrega que: “el deudor no responde de los
daños y perjuicios resultantes de la inejecución de la obligación, o de su cumplimiento
parcial, tardío defectuoso, por causa no imputable, salvo que lo contrario este previsto
expresamente por la ley o por el título de la obligación”.
No debemos olvidar que existe en derecho el principio de que; “nadie está obligado a lo
imposible y el acontecimiento imprevisible” y el acontecimiento imprevisible o irresistible,
ajeno a la voluntad o participación del deudor que le impide absolutamente cumplir con su
obligación, le exonera del compromiso. “extinguiéndose por la imposibilidad de ejecución,
sin responsabilidad de su parte”.
Sin culpa de ninguna de las partes, aplicamos la Teoría del Riesgo. El primer efecto de ello
será que el deudor ya no debe realizar su prestación, el segundo efecto, que el acreedor
tampoco tiene que realizar la suya y como tercer efecto que si el deudor recibió parte o la
totalidad de la contraprestación, deberá devolverla. Esta norma, en consecuencia, prevé que
el riesgo de la contraprestación lo sufre el deudor.
Respecto a los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos a la prestación no
cumplida, ellos corresponderían al deudor. Esta regla acoge el mismo principio -de justicia
evidente- que el consagrado por el inciso quinto del artículo 1138°, relativo a la teoría del
riesgo en las obligaciones de dar, y por el artículo 1160°, referente a las obligaciones de no
hacer.
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