RECONOCIMIENTO DE LA JUSTICIA ANCESTRAL AFROCOLOMBIANA

Propuesta para la Comisión de Reforma a la Justicia

Casa de la Cultura – Villa Rica (Cauca), Marzo 17 y 18 de 2010

Introducción

La Constitución Política de Colombia1, contempla en el marco de los principios y fines esenciales del
Estado el derecho de acceso a la Justicia, reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la
nación (art 7), establece además la existencia de Jurisdicciones Especiales (capitulo V). De acuerdo a
estos preceptos constitucionales, el sistema y ordenamiento jurídico colombiano debe contemplar el
pluralismo jurídico, respecto a la población afrocolombiana, que cuenta con un sistema ancestral y
procedimientos propios que regulan la vida en sociedad de los individuos como sujetos colectivos de
derecho.

A su vez, en la Ley 70 de 1993, Decreto Reglamentario 1745 de 1996, se establecen facultades y

prerrogativas a las autoridades étnicas en materia de administración de justicia como amigables
componedores. Adicionalmente, la Corte Constitucional en sentencia T-422 de 1996 sobre
diferenciación positiva para población afrocolombiana establece la necesidad de implementar políticas
públicas encaminadas a superar las condiciones de vulneración y marginalidad histórica en los
diferentes ámbitos y esferas sociales. En razón a lo anterior, es pertinente el reconocimiento de la
Justicia Ancestral Afrocolombiana como una medida de estado para superar la vulneración sistemática
del derecho a acceder a la justicia de la población afrodescendiente en Colombia.

Por otro lado, el Gobierno Nacional mediante el Decreto número 4932 del 18 de diciembre de 2009,
creó la Comisión de Expertos cuyo fin es evaluar la posibilidad y alcance de una reforma estructural a
la justicia. Una de los temas que consideramos debe abordar la Comisión es el reconocimiento de la
Justicia Ancestral Afrocolombiana y la creación de una Jurisdicción Especial.

Elementos Históricos, Conceptuales y Jurídicos

El sistema colonial rompió cualquier posibilidad de los africanos esclavizados de regular

autónomamente su convivencia y de tramitar sus diferencias a pesar de ello los africanos en America
lograron subsistir formas de derecho propio. Por tanto el reconocimiento de la Justicia Ancestral
Afrocolombiana se constituye en una de las formas de reparación del daño causado a los
descendientes de los esclavizados.

El no reconocimiento de la existencia del derecho propio afrocolombiano es de índole

sistémico, lo que indica que esta política la practican todas las instituciones e instancias del
Estado, situación que deja en evidencia el problema de exclusión social, económica, política,
histórica y cultural que se afronta, circunstancia que impide que los diferentes pueblos puedan
desarrollar su propia cosmovisión, afectando su proyecto de vida como comunidades; en
definitiva, es pertinente adoptar cambios en el sistema jurídico colombiano, que de
preponderancia real y eficaz al derecho de los pueblos ancestrales.

1
Basamentos jurídicos concomitantes Constitución Política: artículos 7, 246 y AT55, Convenio 169 de la OIT- Ley 21 de
1991, artículos 14, 16 y 17, Ley 270 de 1996, Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas, Convención Americana DDHH, Ley 70 de 1993 y sus decretos reglamentarios, Jurisprudencia Corte Constitucional
en materia de grupos étnicos (acciones afirmativas), comunidades negras, amplia jurisprudencia de la COIDH, La Corte
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).

1
De igual manera en “la población negra/afrocolombiana, palenquera y raizal, el acceso a la justicia se
agrava por la carga de la discriminación y la exclusión que ha vivido; el desconocimiento de los
derechos y deberes, la falta de oportunidades económicas para garantizar la asistencia social y jurídica
como el hecho de no recibir igual tratamiento por parte de las autoridades. Otros aspectos tienen
relación con las diferencias culturales no reconocidas en la aplicación de la normatividad o el
desconocimiento de las formas tradicionales de autoridad y de las relaciones sociales”.2

Los principios constitucionales de Autodeterminación, Pluralismo Jurídico, Igualdad y No

Discriminación, Acceso a la Justicia, Diversidad Étnica y Cultural y reconocimiento de la
Territorialidad de las grupos étnicos constituyen las bases para superar las condiciones antes
descritas.

El Pluralismo Jurídico3, incluye el reconocimiento por parte de los Estados de la diversidad étnica y
cultural y, como elemento de goce efectivo de este, la necesidad de otorgar algunos derechos
específicos. Colombia presenta la coexistencia de varios sistemas jurídicos entre ellos de los pueblos
indígenas, afrocolombiana y room y el ordenamiento jurídico oficial.

Los pueblos étnicos específicamente los afros, conservan una cosmovisión, cultura, costumbre, formas
de relaciones sociales, naturales, mágico -religiosas, filosóficas, políticas y económicas que se
constituye en las bases de su derecho consuetudinario.

Es necesario que el sistema jurídico colombiano reconozca y aplique las normas ancestrales del
Pueblo Afrocolombiano, en todos sus ámbitos y no solo circunscribirlo a la resolución alternativa de
situaciones conflictivas. También debe tenerse en cuenta las normas consuetudinarias que regulan la
vida del individuo en sociedad.

El Derecho Propio del Pueblo Afrocolombiano cuenta con los caracteres4 necesarios para ser
considerado como tal, que nos permitimos enunciar:

 Conjunto de normas -reglas consuetudinarias.

 Oralidad de sus normas, hoy por hoy, plasmadas en los instrumentos de derecho propio
entendidos estos como los reglamentos internos de los Consejos Comunitarios, Planes de
Etnodesarrollo, Planes de manejo, entre otros.
 Normas de observancia general.
 Uniformidad y permanencia en el tiempo.
 Regulación de intereses públicos y privados de una colectividad.
 Transmisión por herencia social.

Tambien cuenta con los elementos imprescindibles para que una conducta califique como costumbre
y tenga efectos jurídicos de acuerdo al saber ancestral:

2
Plan Integral de Largo Plazo Población Negra/Afrocolombiana, Palenquera y Raizal. Documento Final de Contexto y
Recomendaciones de Política Pública. Eje Derechos Humanos. Libia Rosario Grueso Castelblanco, Consultora. Bogotá, D.C.,
26 de enero de 2007.
3
Está reconocido por la Constitución Política en el Preámbulo y en los artículos 2, 7, 10, 13, 96, 171, 246, 286, 321, 329,
330,357, Transitorio 56 y en la Sentencia C-139 de 1.996 de la Corte Constitucional, la Ley 70 del 27 de agosto de 1993 y la
Resolución No. 022 del 2 de septiembre de 1999, de la Dirección General de Comunidades Negras y Otras Colectividades
Étnicas.
4
Kuns Dittmer "Etnología General", México 1960, Fondo de Cultura Económica.

2
 Uso repetitivo y generalizado: comportamiento realizado por todos los miembros de una
comunidad, conducta repetida a través del tiempo.

Conciencia de Obligatoriedad: la conducta común a todos los miembros de la

comunidad qué goza de autoridad, de tal manera que no puede obviarse dicha
conducta sin que todos consideren que se violado un principio que regulaba la vida de
la comunidad.

Estos usos, costumbres y prácticas son transmitidos de generación en generación de forma

oral, no están codificas en forma, perviven en la memoria y en la oralidad de las personas que
interactúan en los territorios étnicos. Se puede hablar sobre este punto de verdaderos códigos
orales, ya que se reflexiona sobre la lógica de las comunidades.

En la actualidad a partir de la Ley 70 de 1993, algunos Consejos Comunitarios han plasmado

por escrito ciertas normas en los reglamentos internos, sin dejar de lado el contenido
consuetudinario de las mismas cuya aplicabilidad y aceptación lleva toda una vida de prueba.

Nuestra concepción de Justicia

Asumimos la justicia ancestral como expresión de la forma en que históricamente la población

afrocolombiana ha resistido, constituyendo un derecho ancestral afro, soportado en la sabiduría de los
mayores, la memoria colectiva, la oralidad y el mecanismo de la palabra dada para la administración
de justicia y la resolución de conflictos como garantía para la convivencia armónica.

De conformidad a lo expresado por el Investigador Luis Alfonso Fajardo Sánchez, “El Derecho
Ancestral Afrocolombiano como la recreación permanente de las formas de resolver conflictos,
construir tejido social y permanecer en el tiempo que se originó al sonar de los tambores en las tierras
africanas, se redimensionó en América, en la lucha por la libertad y la dignidad, que debió de las
fuentes de la magia y el vudú constituyendo un elemento de cohesión y unidad en la lucha… se
encarnó en las primeras luchas cimarronas, creció como proyecto de vida en los palenques, creció con
la voz de Benkos Biohó, se materializó en las revueltas y su volvió libertad. Las Cantoras, parteras,
curanderas, mujeres de fertilidad y vida lo escondieron en sus entrañas para dar a luz en tiempos
mejores a este derecho que encontró espacios en la movilización. Un día llegó a un escenario político,
la Asamblea Nacional Constituyente y se transformó en proceso que avanzó sin tregua hasta la
aprobación de la Ley 70 de 1993… ”5.

Principios de la Jurisdicción Afrocolombiana

El derecho ancestral afrocolombiano cuenta con una serie de principios que a continuación se
desarrollan:

Oralidad Las normas que rigen a las comunidades afrocolombianas son de carácter consuetudinarias
pero no la encontramos codificadas en ningún lugar, sino que se han mantenido a través de la

5
FAJARDO SANCHEZ, Luís Alfonso. Retomando en Camino. La justicia Afrocolombiana. Universidad Santo Tomas. En
imprenta.

3
tradición oral6. Los abuelos y los padres siempre han mantenido la comunicación y manifestándoles a
los descendientes cuales son las reglas, pero esta forma de mostrar estas tradiciones casi siempre las
hacen a través de cuentos, relatos de historias, entre otras formas.

Integralidad, pues al analizar el conflicto, no se revisa sólo los hechos, sino también el entorno, la
familia y los antecedentes personales.7

Es Comunitario y público: La comunidad juega un papel importante, ya que los asuntos conflictivos
son presentados y comentados en una asamblea o reunión general. El proceso de perdón y
resarcimiento sucede frente a los ojos de todos, lo que le otorga más valor y sostenibilidad.

Es Armónico y equilibrado: El restablecimiento de la armonía -no el castigo- son el fin último de la

justicia.

Reconciliación: La justicia comunitaria pone énfasis en la reconciliación, el restablecimiento de las

relaciones entre las partes (si es posible).

Restitución: El infractor social tiene que recuperar el daño causado, por ejemplo, devolviendo un
ganado que ha robado.

Dinamismo: Por el hecho de que el derecho afro no esté canonizado y por tener un fuerte rasgo oral,
tiene características dinámicas y se adapta a todas las situaciones posibles. No hay asuntos
“pendientes por falta de legislación”.

Creación de una Jurisdicción Especial Afrocolombiana

Para que exista en Colombia un verdadero pluralismo jurídico y el reconocimiento de la diversidad

étnica y cultural y todo lo que ello implica, en asocio al bloque de Constitucionalidad es pertinente
realizar reforma al artículo 246 superior incorporando los derechos de la población afrocolombiana así:

“Las autoridades de los pueblos indígenas y afrocolombianos, podrán ejercer

funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus
normas propias y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y
a las leyes de la Republica. La ley establecerá las formas de coordinación de estas
jurisdicciones especiales con el sistema judicial nacional”.

La reforma legislativa debe contemplar la ampliación de las facultades del Consejo Superior de la
Judicatura: deber de colaboración (presupuestal y logístico) y apoyo efectivo a las autoridades étnicas
de las jurisdicciones especiales, para el ejercicio de sus funciones legales y constitucionales.

Ámbitos de la Jurisdicción Especial Afrocolombiana

Territorial: territorio ancestralmente habitado y usufructuado

Personal: personas que se autoreconocen como comunidades negras, afrocolombianos, raizales y

palenqueros, en un carácter individual y colectivo (sujetos colectivos de derechos), que conservan y
reconocen sus normas consuetudinarias.

6
Miranda Cañete, Efraín. Memorias del encuentro regional de justicia Ancestral y comunitaria en el Caribe.
7
Zurita Polo, Yomar. Memorias del encuentro regional de justicia Ancestral y comunitaria en el Caribe.
4
Material: es restringido, en especial en los aspectos penales, contemplando los mecanismos de
resolución de conflictos interétnicos.

Condiciones para la aplicación de la Justicia Ancestral Afrocolombiana

 Es necesario que los operadores de justicia, conozcan y tengan presente la coexistencia de

normas consuetudinarias del Pueblo Afrocolombiano, y que no solo se constituyan en insumo o
referente para impartir justicia. Para ello se debe capacitar a los funcionarios que administran
justicia (diálogo transcultural), en torno a los derechos étnicos, para lo cual el Ministerio de
Interior y de Justicia debe trabajar en conjunto y/o asocio con las organizaciones étnicas.

 Para la recuperación, construcción y/o fortalecimiento de la justicia ancestral, se debe:

1. Culminar el proceso de reglamentación de Ley 70 de 1993 (Ley de Comunidades Negras).

2. El reconocimiento legal de los territorios afros como entidades territoriales.
3. Promover jueces nativos.
4. Acuerdos con el sistema jurídico oficial y la identificación y reconocimiento de las diversas
formas de autoridad tradicional.
5. Reconocer la formulación y validación de estatutos, reglamentos comunitarios y el fortalecer los
Consejos Comunitarios para desempeñarse como gobiernos propios en la administración y
control territorial enmarcado en la Ley 70/93 y sus decretos reglamentarios.

 El Ministerio del Interior y Justicia debe propiciar los diálogos transculturales en relación con la
justicia, de igual forma debe tener una política más abierta y adecuada, en torno a la aplicación
de derecho ancestral afrocolombiano.

 Creación de protocolos de entendimiento entre la justicia ordinaria y la justicia ancestral

afrocolombiana.

Organizaciones proponentes:
Conferencia Nacional de Organizaciones Afrocolombianas CNOA
Consejo Comunitario La Toma – Buenos Aires (Cauca)
Corporación Jurídica Etnias – Chocó
Corporación Red de Consejos Comunitarios del Pacífico Sur Recompas, Tumaco (Nariño)
Fundación para la Formación de Líderes Afrocolombianos Afrolíder - Cali
Fundación Surcos - Cartagena
Proceso de Comunidades Negras en Colombia PCN
Unidad de Organizaciones Afrocaucanas UOAFROC