DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Por desaparición de los

fundamentos de hecho / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO – Por sustracción

de materia / RECHAZO DE LA DEMANDA – Porque el acto atacado no es
susceptible de control judicial al haber desaparecido sus fundamentos de
hecho

La presente demanda se presentó en tiempo; incluyó la designación de las partes;

la pretensión formulada claramente junto con la plena identificación del acto que
se acusa; la descripción de los hechos fundantes de lo pretendido; el señalamiento
de las normas violadas y la explicación del concepto de la violación; la expresión
de la prueba que el actor pretende hacer valer en el proceso; así como las
direcciones para las respectivas notificaciones. No obstante, debe tenerse en
cuenta que, como es un hecho notorio, la Consulta Anticorrupción se llevó a cabo
el día 26 de agosto de 2018 ésta no alcanzó el umbral electoral del 33% del censo
electoral, por tanto, se considera que no amerita, ni tiene objeto alguno, iniciar el
proceso y darle trámite a la acción de nulidad interpuesta contra el Decreto 1028
del 18 de junio de 2018, a fin de determinar si éste desconoció las normas citadas
en la acción, como quiera que cualquier decisión al respecto no produciría ningún
efecto, ya que lo que se buscaba con el citado Decreto era que si se alcanzaba el
umbral electoral y se aprobaban algunas o todas las preguntas formuladas, debía
el congreso emitir las leyes necesarias para garantizar lo decidido por los
electores en la citada consulta, pero ello no se dio, pues el umbral no se superó y
por tanto tal consulta no surtió el efecto que buscaba el Decreto cuya nulidad se
impetra. De manera que al haber desaparecido los fundamentos de hecho; haber
perdido su fuerza ejecutoria y existir carencia actual de objeto por sustracción de
materia, para el estudio de su legalidad, no es susceptible de control. (…). De
conformidad con lo expuesto, es claro que se configura el presupuesto del
numeral 3° del artículo 169 del CPACA consistente en que procede el rechazo de
la demanda cuando el asunto no es susceptible de control judicial.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 91 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 162 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 163 / LEY 1437 DE 2011 –
ARTÍCULO 164 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 166 / LEY 1437 DE 2011 –
ARTÍCULO 169 NUMERAL 3

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el decaimiento y la pérdida de los efectos

vinculantes del acto administrativo, consultar: Consejo de Estado, Sección
Primera, sentencia de 3 de abril de 2014, radicación 11001-03-25-000-2005-
00166-01, C.P. Guillermo Vargas Ayala. Sobre el mismo tema, ver: Corte
Constitucional, sentencia de 23 de febrero de 1995, radicación C-069, M.P.
Hernando Herrera Vergara. En cuanto a la carencia actual de objeto, consultar
entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 24 de mayo de
2018, radicación 47001-23-33-000-2017-001091-02, C.P. Rocío Araujo Oñate.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SALA DE CONJUECES

Consejera ponente: JULIETA ROCHA AMAYA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de Septiembre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00079-00

Actor: MARTHA GLADYS PÉREZ ACEVEDO

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Corresponde al Despacho pronunciarse sobre la admisión de la demanda con la

cual la señora MARTHA GLADYS PÉREZ ACEVEDO, actuando en nombre propio
y en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 de la ley
1437 de 2011, solicitó:

"Que se declare la nulidad del Decreto nacional NÚMERO 1028 DE

2018 de 18 JUN 2018, por el cual se convoca a una consulta popular
y se dictan otras disposiciones.

El señor PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOBIA, convocó

a los ciudadanos de Colombia para que el domingo veintiséis (26) de
agosto de 2018, en ejercicio de su soberanía decida si aprueba o
rechaza el mecanismo de participación ciudadana consulta popular
denominado “Consulta Popular Anticorrupción”.

Además, en el mismo texto de la demanda, aparte XIV de la división hecha a la

misma, la actora solicitó la suspensión provisional de los efectos del decreto
demandado, en los siguientes términos:

“Conforme al Art. 231 del CPACA, respetuosamente pido como

medida cautelar la suspensión provisional de los efectos del decreto
demandado por ser evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple
vista o prima facie, nulo por inconstitucional e ilegal.

(…) Y esta suspensión es urgente porque la votación está prevista

para el próximo 26 de agosto”.

Ahora bien, para la admisión de la demanda, en materia de nulidad simple de un

acto administrativo de carácter general, se exige el cumplimiento de los requisitos
formales establecidos en el artículo 162 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; la precisa individualización de
las pretensiones de que trata el artículo 163; que se presente en la debida
oportunidad de acuerdo con el artículo 164 y que se acompañe de los anexos
señalados en el artículo 166 de ese mismo estatuto.

La presente demanda se presentó en tiempo; incluyó la designación de las partes;

la pretensión formulada claramente junto con la plena identificación del acto que
se acusa; la descripción de los hechos fundantes de lo pretendido; el señalamiento
de las normas violadas y la explicación del concepto de la violación; la expresión
de la prueba que el actor pretende hacer valer en el proceso; así como las
direcciones para las respectivas notificaciones.

No obstante, debe tenerse en cuenta que, como es un hecho notorio, la Consulta

Anticorrupción se llevó a cabo el día 26 de agosto de 2018 ésta no alcanzó el
umbral electoral del 33% del censo electoral, por tanto, se considera que no
amerita, ni tiene objeto alguno, iniciar el proceso y darle trámite a la acción de
nulidad interpuesta contra el Decreto 1028 del 18 de junio de 2018, a fin de
determinar si éste desconoció las normas citadas en la acción, como quiera que
cualquier decisión al respecto no produciría ningún efecto, ya que lo que se
buscaba con el citado Decreto era que si se alcanzaba el umbral electoral y se
aprobaban algunas o todas las preguntas formuladas, debía el congreso emitir las
leyes necesarias para garantizar lo decidido por los electores en la citada consulta,
pero ello no se dio, pues el umbral no se superó y por tanto tal consulta no surtió
el efecto que buscaba el Decreto cuya nulidad se impetra.

De manera que al haber desaparecido los fundamentos de hecho; haber perdido

su fuerza ejecutoria y existir carencia actual de objeto por sustracción de materia,
para el estudio de su legalidad, no es susceptible de control, tal como se
desprende de lo siguiente:

Desaparición de los fundamentos de hecho.

Sobre el particular se traen a colación los siguientes pronunciamientos que

resultan aplicables, así:

1º. Artículo 91 Ley 1437 de 2011

“Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán

obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no
podrán ser ejecutados en los siguientes casos: (…)

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

2º. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

Primera, Sentencia 2005-00166 del 3 de abril de 2014, C.P. Dr. Guillermo
Vargas Ayala:

“Es preciso destacar que el decaimiento, entraña en sí mismo la pérdida

de los efectos vinculantes del acto administrativo y determina su
inaplicación, pues es propio de dicho fenómeno que al desaparecer los
fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión administrativa, esta
pierda su fuerza ejecutoria. Dicho de otra manera, con el decaimiento se
extinguen las obligaciones de cumplimiento y obediencia que se encuentran
implícitas en el acto administrativo y desaparecen al mismo tiempo tanto la
potestad que tiene la administración para forzar su acatamiento como el
derecho del administrado de exigir su ejecución. (Negrilla fuera de texto)

No sobra añadir a lo anterior, que comoquiera que la norma anteriormente

trascrita no hace la distinción entre actos administrativos de carácter general
y particular, ha de entenderse que el decaimiento se predica de ambos, lo
cual significa que los actos administrativos de contenido impersonal y
abstracto así como los creadores de situación individuales y concretas, estos
dejan de producir efectos jurídicos hacia futuro.

Según el criterio de la Sala, el fenómeno del decaimiento de un acto

administrativo se produce ope legis, es decir, por ministerio de la ley.
Por lo anterior, no es preciso adelantar ningún trámite para que opere
dicho fenómeno, mas sin embargo, nada impide que en sede administrativa
la autoridad competente haga una declaración sobre su ocurrencia, sin que
 tal manifestación constituya en sí misma una nueva manifestación de la
voluntad de la administración, pues se trata simplemente de un acto de
simple constatación de un evento sobreviniente cuyos efectos están
previamente determinados por el legislador.” (Negrilla fuera de texto)

3º. Corte Constitucional, Sentencia C – 069 del 23 de febrero de 1995, M.P.

Dr. Hernando Herrera Vergara:

“En cuanto hace relación al numeral 2° sobre pérdida de la fuerza ejecutoria

del acto administrativo "cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o
de derecho", igualmente demandado, es decir, cuando ya no existen las
circunstancia de modo, tiempo y lugar que le sirvieron de base, o
cuando las normas jurídicas sobre las cuales se fundaba, han desaparecido
del ordenamiento jurídico,(…). (Negrilla fuera de texto) (…)

Lejos de contrariar las normas constitucionales en que se apoya la demanda,

la Administración Pública tiene un control interno que se ejerce en los
términos que señale la ley, de manera que el legislador está facultado por la
Constitución (artículo 209) para consagrar causales excepcionales a través
de las cuales la misma Administración puede hacer cesar los efectos de
los actos administrativos, como ocurre cuando desaparecen los
fundamentos de hecho o de derecho del mismo acto administrativo, sin que
haya lugar a que al erigirse ésta pueda desprenderse quebrantamiento
constitucional alguno, lo que da lugar a considerar que el cargo mencionado
no está llamado a prosperar. (Negrilla fuera de texto)

La jurisdicción contencioso administrativa se ha pronunciado en varias

oportunidades en relación con el decaimiento de un acto administrativo que
se produce cuando las disposiciones legales o reglamentarias que le sirven
de sustento, desaparece del escenario jurídico, como lo ha reconocido la ley,
la jurisprudencia y la doctrina nacional.

El Consejo de Estado ha expresado en relación con la pérdida de fuerza

ejecutoria del acto administrativo, y particularmente en lo relativo al
decaimiento del acto administrativo, lo siguiente:

"La doctrina foránea, y la nacional que ha seguido esas concepciones sin

mayor profundidad, bueno es reconocerlo, al tratar las formas de extinción
de los actos administrativos, generales o de efectos particulares, ha
reconocido y consagrado la figura jurídica del decaimiento del acto
administrativo, o sea, la extinción de ese acto jurídico producida por
circunstancias supervinientes que hacen desaparecer un presupuesto
de hecho o de derecho indispensable para la existencia del acto: a)
derogación o modificación de la norma legal en que se fundó el acto
administrativo; b) declaratoria de inexequibilidad de la norma constitucional o
legal hecha por el juez que ejerce el control de constitucionalidad, en los
países donde ello existe; c) declaratoria de nulidad del acto administrativo de
carácter general en que se fundamenta la decisión de contenido individual o
particular; y d) desaparición de las circunstancias fácticas o de hecho
que determinaron el reconocimiento de un derecho o situación jurídica
particular y concreta." (Negrilla fuera de texto)

Carencia actual de objeto.

Sobre este particular se tren a colación los siguientes pronunciamientos aplicables
al caso:

1º. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

Quinta, Sentencia 47001-23-33-000-2017-001091-02 del 24 de mayo de
2018, C.P. Dra. Rocío Araujo Oñate:

“Concluye la Sala que en este caso operó la sustracción de materia

debido a que el acto demandado no surtió efectos jurídicos, lo cual
hace que exista carencia actual de objeto para el estudio de su
legalidad”. (Negrilla fuera de texto)

Si bien produjo efectos se redujeron a llevar a la practica el referendo pero

como no alcanzó el umbral los efectos hasta ahí llegaron, si cursan proyectos
de ley el origen de los mismos fue iniciativa presidencial diferente al decreto
en mención.

Sobre el particular, es importante tener en cuenta que la Sala Plena de esta

corporación adoptó un criterio según el cual <<De acuerdo con la
jurisprudencia contencioso administrativa de esta Corporación, si las causas
que originaron el ejercicio del medio de control desaparecen, el juez
debe declararse inhibido para resolver el asunto ya que no hay objeto que se
sujete a una sentencia. Lo anterior, porque la sustracción de materia,
admitida por la jurisdicción de lo contencioso administrativo como
causal para inhibirse, opera cuando la relación sustancial o material
que originó la litis ha variado de sentido, o incluso desaparecido.
(Negrilla fuera de texto)

Ahora bien, en materia de control de constitucionalidad, la Corte

Constitucional reiteradamente también se ha servido de la teoría de la
sustracción de materia para determinar su competencia al momento de
estudiar demandas de constitucionalidad contra normas derogadas. (…) En
conclusión, la Corte Constitucional se ha declarado incompetente para
conocer una acción de inconstitucionalidad por sustracción de materia,
cuando la norma (1) se encuentra derogada y (2) no produce efectos” (…)

Teniendo en cuenta los pronunciamientos judiciales de esta alta corporación,

resulta imperativo terminar el proceso en la etapa inicial, cuando se pretenda
la nulidad de un acto electoral o administrativo que ha sido despojado de sus
efectos y que por tal circunstancia jamás produjo efectos jurídicos dado que,
la razón de ser del proceso desaparece puesto que no tiene materia que
controlar dado que en su vigencia no surtió efectos, conllevando con ello a
que la decisión en uno u otro caso no redunde en la salvaguarda de los
derechos ciudadanos.” (Negrilla fuera de texto)

2º. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

Quinta, Sentencia 66001-23-33-000-2015-00483-01 del 27 de octubre de
2016, C.P. Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio:
 “Concluye la Sala que en este caso operó la sustracción de materia
debido a que el acto demandado no surtió efectos jurídicos, lo cual
hace que exista carencia actual de objeto para el estudio de su
legalidad. (Negrilla fuera de texto)

Sobre el particular, es importante tener en cuenta que la Sala Plena de esta

corporación adoptó un criterio según el cual “De acuerdo con la
jurisprudencia contencioso administrativa de esta Corporación, si las causas
que originaron el ejercicio del medio de control desaparecen, el juez debe
declararse inhibido para resolver el asunto ya que no hay objeto que se
sujete a una sentencia. Lo anterior, porque la sustracción de materia,
admitida por la jurisdicción de lo contencioso administrativo como
causal para inhibirse, opera cuando la relación sustancial o material
que originó la litis ha variado de sentido o incluso desaparecido.”
(Negrilla fuera de texto)

De conformidad con lo expuesto, es claro que se configura el presupuesto del

numeral 3° del artículo 169 del CPACA consistente en que procede el rechazo
de la demanda cuando el asunto no es susceptible de control judicial, como acá
sucede según se ha expuesto.

RESULEVE

PRIMERO: RECHAZAR la demanda por lo expuesto en la parte motiva de esta

providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la decisión adoptada no se da trámite a la

medida cautelar solicitada.

TERCERO: Ejecutoriado este auto DEVUÉLVASE a la interesada los

documentos acompañados con la demanda, sin necesidad de desglose, y
archívese la restante actuación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JULIETA ROCHA AMAYA

Conjuez