EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 85-2 DE LA LEY

142 DE 1994 – Improcedencia. Reiteración de jurisprudencia / EXCEPCIÓN

DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 85-2 DE LA LEY 142 DE 1994
PROPUESTA POR LA SSPD - Alcance. No permite hacer una interpretación
diferente porque corresponden a conceptos disímiles, y esa no fue la
voluntad del legislador

2.1 La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios solicitó la aplicación

de la excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 85-2 de la Ley 142
de 1994, por infringir los artículos 338, 365 y 370 de la Constitución Política, en
cuanto limitó la base gravable de la contribución a los “gastos de funcionamiento
asociados al servicio sometido a regulación” pues, en criterio de tal entidad, éstos
no son suficientes para lograr el fin constitucional de dicho tributo, cual es la
recuperación de los costos en que incurre el ente de control para ejercer sus
funciones. 2.4 Ahora bien, en el caso de las “contribuciones especiales” creadas
mediante la Ley 142 de 1994 (artículo 85), se advierte que lo pretendido por el
legislador fue: (i) recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada
comisión y (ii) recuperar los costos de control y vigilancia que preste la
Superintendencia a las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia,
es decir, obtener su financiación. 2.5 Es así como para la contribución especial en
estudio, fue voluntad del legislador que la base gravable fuera el valor de los
gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la
entidad contribuyente y que la tarifa máxima del 1% se aplicara a la citada base
gravable, facultando a las comisiones y a la Superintendencia para que, dentro de
ese límite, de manera independiente y con base en el estudio correspondiente,
fijaran la tarifa especial aplicable. 2.6 Como se advierte, la claridad de estas
pautas no permite hacer una interpretación diferente del artículo 85 de la Ley 142
de 1994, con el fin de ampliar la base gravable para incluir otros “costos”, porque
corresponden a conceptos diferentes, y esa no fue la voluntad del legislador.
[P]ara la Sala no se encuentra probada la excepción de inconstitucionalidad que la
entidad demandada predica del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, toda vez que
esta disposición guarda armonía con los artículos 338, 365 y 370 de la
Constitución Política, en tanto que la voluntad del legislador no fue extender la
base gravable de la contribución en cuestión a los costos de producción. 2.7 Por lo
tanto, se declarará no probada la excepción de inconstitucionalidad.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85.2 / CONSTITUCIÓN

POLÍTICA – ARTÍCULO 338 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 365 /
CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 370

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la excepción de inconstitucionalidad del artículo

85-2 de la ley 142 de 1994, se citan las sentencias del Consejo de Estado,
Sección Cuarta, de 11 de mayo de 2017, radicado 11001-03-27-000-2013-00021-
00(20179); de 31 de mayo de 2018, radicado 11001-03-24-000-2014-00389-
01(21286); de 5 de abril de 2018, radicado 11001-03-27-000-2015-00047-
00(21885); de 29 de noviembre de 2017, radicado 25000-23-37-000-2013-00251-
01(21938); de 8 de noviembre de 2017, radicado 25000-23-37-000-2015-00086-
01(22820), C.P. Milton Chaves García; de 20 de octubre de 2017, radicado 11001-
03-27-000-2015-00064-00(22067); de 29 de junio de 2017, radicado 25000-23-37-
000-2012-00455-01(21724), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; de 5 de mayo
de 2016, radicado 25000-23-37-000-2013-00029-01(21714), C.P. Jorge Octavio
Ramírez Ramírez; de 25 de abril de 2016, radicado 25000-23-37-000-2012-00503-
01(21246), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; de 29 de septiembre de
2015, radicado 25000-23-37-000-2012-00027-01(20874), C.P. Martha Teresa
Briceño de Valencia.
CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE
SERVICIOS PÚBLICOS - Finalidad. Es recuperar los costos del servicio de
regulación de cada comisión y los de control y vigilancia prestados por la
Superintendencia / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS - Criterios de liquidación y
pago / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142
DE 1994 - Presupuestos. Es el valor de los gastos de funcionamiento
asociados al servicio sometido a regulación y no el valor de los costos de
producción / COSTOS DE PRODUCCIÓN - Alcance.

3.1.1 La Ley 142 de 1994, “por la cual se establece el régimen de los servicios
públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 85, dispone un
mecanismo de recuperación de los costos de los servicios de control y vigilancia
prestados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con el fin
de financiar su funcionamiento. 3.1.2 La recuperación de dichos costos, en virtud
del artículo 85 ibídem, se realiza por medio del recaudo de una contribución
especial por parte de la Superintendencia y a cargo de las entidades vigiladas.
3.1.3 La contribución especial se liquida anualmente sobre la base de los gastos
de funcionamiento de los prestadores de servicios públicos domiciliarios,
asociados al servicio vigilado, del año inmediatamente anterior, a una tarifa entre
0.1 y 1%, que es determinada anualmente por la Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79.4 de la
Ley 142 de 1994. 3.1.4 De los elementos de la contribución especial, el debate se
ha centrado en la base gravable que, como se indicó, está conformada por los
gastos de funcionamiento asociados al servicio público domiciliario objeto de
vigilancia y control por la Superintendencia. 3.2.1 Los actos administrativos que
determinaron la contribución especial a cargo de la demandante por el año 2013
tienen sustento jurídico en la Resolución 20131300029415 del 1º de agosto de
2013, que fijó la tarifa en 0.8075 % de los gastos de funcionamiento asociados a la
prestación del servicio de la empresa contribuyente, de acuerdo con los estados
financieros puestos a disposición de la Superintendencia a través del sistema
único de información, SUI, a 31 de diciembre de 2012. 3.2.2 De acuerdo con el
artículo 2 de dicha resolución, la Superintendencia señaló las erogaciones que
constituyen los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio
sometido a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios, que integran la base de liquidación para la contribución
especial de la vigencia 2013, una vez aplicado el test de validación. (…) 3.2.3 De
acuerdo con lo anterior y de la lectura de los actos administrativos enjuiciados, la
Superintendencia para liquidar la base gravable de la contribución especial a
cargo de Empresas Públicas de Medellín tuvo en cuenta el artículo 2 de la
Resolución N° 20131300029415 de 2013, por lo que tomó los valores registrados
por la empresa en las cuentas pertenecientes al Grupo 75 – Costos de
Producción.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 79 / LEY 142 DE 1994 –

ARTÍCULO 79.4 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85 / RESOLUCIÓN SSPD-
20131300029415 (01 de agosto de 2013) – ARTÍCULO 2

SENTENCIA DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER

GENERAL – Efectos. Son inmediatos frente a situaciones jurídicas no
consolidadas / NULIDAD PARCIAL DE LOS ACTOS DEMANDADOS
TENIENDO EN CUENTA QUE LAS NORMAS QUE LOS FUNDAMENTAN
FUERON DECLARADAS PARCIALMENTE NULAS – Procedencia

3.2.7 Teniendo en cuenta lo anterior, en esta oportunidad se reitera que, por

tratarse de dos sentencias proferidas con ocasión del medio de control de nulidad,
respecto de un acto administrativo de carácter general, la declaratoria de nulidad
surte efectos inmediatos, en relación con las situaciones jurídicas no consolidadas,
entendidas como aquellas que se debaten o son susceptibles de debatirse ante
las autoridades administrativas o judiciales, al momento de proferirse el
correspondiente fallo, como en el presente caso. 3.2.8 Como consecuencia
de la declaratoria de nulidad parcial del artículo 2 de la Resolución SSPD-
20131300029415, y teniendo en cuenta que esta surte efectos inmediatos, se
reitera, como en su momento lo indicó el Tribunal, que los actos administrativos
demandados son nulos parcialmente.

FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN SSPD-20131300029415 (01 de agosto de

2013) – ARTÍCULO 2

CONDENA EN COSTAS - Improcedencia por falta de prueba de su causación

[A] la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 No. 8 del CGP, estima la Sala que
la decisión anulatoria no amerita condenar en costas a la parte vencida en esta
instancia, porque en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren
o justifiquen.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) –

ARTÍCULO 365 – NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00941-01(23050)

Actor: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandada contra la sentencia proferida el 26 de mayo de 2016 1 por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección
“B”, que resolvió:

“PRIMERO: ANÚLANSE parcialmente las Liquidaciones Oficiales No.

1
Folio 223 a 254 del cuaderno 1.
 20135340021396, 20135340022566, 20135340019756 y 20135340019816 de 6
de agosto de 2013, y las Resoluciones Nos. SSPD- 20135300035615, SSPD-
20135300035655, 20135300035645, SSPD-20135300035605 de 24 de
septiembre de 2013, y las Resoluciones Nos. SSPD 20135000039315, SSPD
20135000039305, SSPD 20135000039235 y SSPD 20135000039295 de 16 de
octubre de 2013 proferidas por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS
DOMICILIARIOS de acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa
de este fallo.

SEGUNDO: En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho

DECLÁRASE que la contribución a cargo de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN
ESP por concepto de Energía Eléctrica es de $3.078.687.076, por Gas Natural es
de $222.073.446, por Acueducto es de $666.730.597 y Alcantarillado es de
$445.969.370.

TERCERO: ORDÉNASE a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS reintegrarle a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. los
valores pagados en exceso de la contribución por los siguientes conceptos: la
suma de $3.893.036.924 de Energía Eléctrica, $855.091.560 por Gas Natural,
$1.111.278.403 de Acueducto y $420.647.630 de Alcantarillado, más los
intereses corrientes y moratorios que legalmente se causen.

CUARTO: En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente previa

devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen.

QUINTO: No hay lugar a condenar en costas.”

1. ANTECEDENTES

1.1 Hechos de la demanda

1.1.1 El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 prevé una contribución

especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos, con el fin
de recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia que presta
a las entidades sometidas a su regulación.

1.1.2 La contribución debe liquidarse y pagarse anualmente, de

acuerdo con las reglas establecidas en la norma anteriormente
mencionada, y no puede superar el 1% de los gastos de funcionamiento
de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se hace
el cobro.

1.1.3 Mediante la Resolución SSPD-20131300029415 del 1º de

agosto de 2013, la Superintendencia fijó la tarifa de la contribución en
0.8075% de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del
servicio.

1.1.4 El 6 de agosto de 2013 la Superintendencia de Servicios

Públicos Domiciliarios profirió las Liquidaciones Oficiales No.
20135340021396 2, 20135340022566 3, 20135340019756 4 y
20135340019816 5, mediante las cuales fijó a Empresas Públicas de
Medellín E.S.P, la contribución especial del año 2013 de Energía
Eléctrica, Gas Natural, Acueducto y Alcantarillado en las sumas de
$6.971.724.000, $1.077.165.000, $1.778.009.000, y $866.617.000,
respectivamente.

1.1.5 La Superintendencia integró la base gravable de las

Liquidaciones Oficiales de la Contribución Especial año 2013, para el
servicio de Energía, Gas Natural, Acueducto y Alcantarillado con cuentas
del Grupo 75. 6

1.1.6 El 24 de septiembre de 2013, la Superintendencia profirió las

resoluciones Nos. SSPD – 20135300035615 7, SSPD –
20135300035655 8, SSPD – 20135300035645 9, SSPD –
10
20135300035605 mediante las cuales se resolvieron los recursos de
reposición contra las resoluciones de determinación de la contribución
especial de Energía, Gas natural, Acueducto y Alcantarillado
respectivamente.

1.1.7 El 16 de octubre de 2013, la Superintendencia profirió las

resoluciones Nos. SSPD – 20135000039315 11, SSPD –
12 13
20135000039305 , SSPD – 20135000039235 , SSPD –
14
20135000039295 por medio de las cuales resolvió los recursos de
apelación contra los actos de determinación confirmándolos.

1.2 Las pretensiones

2
Folio 92 del cuaderno 1.
3
Folio 156 del cuaderno 1.
4
Folio 224 del cuaderno 1.
5
Folio 287 del cuaderno 1.
6
Adición a la demanda a folio 430 - 436 del cuaderno 1.
7
Folio 115 del cuaderno 1.
8
Folio 179 del cuaderno 1.
9
Folio 247 del cuaderno 1.
10
Folio 310 del cuaderno 1.
11
Folio 123 del cuaderno 1.
12
Folio 187 del cuaderno 1.
13
Folio 255 del cuaderno 1.
14
Folio 255 del cuaderno 1.
Las pretensiones de la demanda son las siguientes:

“Solicito que por vía del medio de control Nulidad y Restablecimiento del
Derecho, y previos los trámites del proceso estatuido en la Ley 1437 de 2011”Por
medio de la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo“, CPACA, se realicen las siguientes declaraciones:

2. Se declare la nulidad de los actos administrativos expedidos por la

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SSPD)
que se relacionan a continuación:

2.1.1 Liquidación Oficial N° 20135340021396 del 2013-08-06

correspondiente a la Contribución Especial del año 2013, por el servicio de
Energía Eléctrica.
2.1.2 Resolución N° SSPD-20135300035615 del 24/09/2013 Expediente:
2013534260100930E “Por la cual se resuelve el recurso de reposición
presentado por las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., contra la
Liquidación Oficial SSPD No. 20135340021396 del 6 de agosto de 2013,
correspondiente a la Contribución Especial año 2013”.
2.1.3 Resolución N° SSPD 20135000039315 del 16/10/2013, Expediente:
2013534260100930E “Por la cual se resuelve el recurso de apelación
presentado por las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. contra la
Liquidación Oficial N° 20135340021396 del 6 de agosto de 2013,
correspondiente a la Contribución Especial año 2013”.
2.1.4 Liquidación Oficial N° 20135340022566 del 2013-08-06
correspondiente a la Contribución Especial del año 2013, por el servicio de Gas
Natural.

2.1.5 Resolución N° SSPD-20135300035655 del 24/09/2013 Expediente:

2013534260100649E “Por la cual se resuelve el recurso de reposición
presentado por las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., contra la
Liquidación Oficial SSPD No. 20135340022566 del 6 de agosto de 2013,
correspondiente a la Contribución Especial año 2013”.
2.1.6 Resolución N° SSPD 20135000039305 del 16/10/2013, Expediente:
2013534260100649E “Por la cual se resuelve el recurso de apelación
presentado por las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. contra la
Liquidación Oficial N°20135340022566 del 6 de agosto de 2013, correspondiente
a la Contribución Especial año 2013”.
2.1.7 Liquidación Oficial N° 20135340019756 del 2013-08-06
correspondiente a la Contribución Especial del año 2013, por el servicio de
Acueducto.
2.1.8 Resolución N° SSPD-20135300035645 del 24/09/2013 Expediente:
2013534260100797E “Por la cual se resuelve el recurso de reposición
presentado por las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., contra la
Liquidación Oficial SSPD No. 20135340019756 del 6 de agosto de 2013,
correspondiente a la Contribución Especial año 2013”.
2.1.9 Resolución N° SSPD 20135000039235 del 16/10/2013, Expediente:
2013534260100797E “Por la cual se resuelve el recurso de apelación
presentado por las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. contra la
Liquidación Oficial SSPD N° 20135340019756 del 6 de agosto de 2013,
correspondiente a la Contribución Especial año 2013”.
2.1.10 Liquidación Oficial N° 20135340019816 del 2013-08-06
correspondiente a la Contribución Especial del año 2013, por el servicio de
Alcantarillado.
2.1.11 Resolución N° SSPD-20135300035605 del 24/09/2013 Expediente:
2013534260100829E “Por la cual se resuelve el recurso de reposición
presentado por las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., contra la
 Liquidación Oficial SSPD No. 20135340019816 del 6 de agosto de 2013,
correspondiente a la Contribución Especial año 2013”.
2.1.12 Resolución N° SSPD- 20135000039295 del 16/10/2013,
Expediente: 2013534260100829E “Por la cual se resuelve el recurso de
apelación presentado por las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. contra
la Liquidación Oficial SSPD N° 20135340019816 del 6 de agosto de 2013,
correspondiente a la Contribución Especial año 2013”.

2.2 Que como consecuencia de los actos administrativos enunciados en los

numerales que anteceden, se restablezca el derecho de mi representada,
ORDENANDO a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS
DOMICILIARIOS (SSPD) hacer la devolución de manera indexada, del mayor
valor cancelado por parte de EPM por concepto de contribuciones especiales
correspondientes al año 2013, por los servicios de Energía Eléctrica, Gas
Natural, Acueducto y Alcantarillado, cuya cuantía asciende a la suma de SEIS
MIL DOSCIENTOS OCHENTA MILLONES CINCUENTA Y CINCO MIL
CINCUENTA Y UN PESOS M.L ($6.280.055.051.00) de acuerdo con la
diferencia establecida entre cada una de las liquidaciones oficiales realizadas por la
entidad demandada y el valor legalmente cobrable de acuerdo con la base
gravable autorizada por la ley 142 de 1994 artículo 85, tal como se precisa a
continuación:

N° Liquidación Fecha Servicio Valor a Reintegrar

20135340021396 2013-08-06 Energía Eléctrica $3.893.037.184

20135340022566 2013-08-06 Gas Natural $855.091.938
20135340019756 2013-08-06 Acueducto $1.111.278.411
20135340019816 2013-08-06 Alcantarillado $420.647.518

2.3 Que se CONDENE a la entidad demandada a reconocer y pagar en favor de mi

representada los intereses legales corrientes y de mora causados sobre las sumas
reclamadas, desde el momento del pago de la contribución, -teniendo en cuenta el
anticipo cancelado frente a cada una de ellas- y hasta la fecha en la cual se
verifique el cumplimiento efectivo de la sentencia con la cual se ponga fin a la
controversia.

2.4 Que se ORDENE a la entidad demandada dar cumplimiento a la sentencia en

los términos establecidos en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

2.5 Que se CONDENE a la entidad demandada al pago de las costas y agencias en

derecho a que haya lugar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la
Ley 1437 de 2011 y demás normas concordantes.”

1.3 Las normas violadas y el concepto de la violación

En la demanda se citaron como normas violadas los artículos 29, 95.9,

338 y 363 de la Constitución Política, así mismo, los artículos 9.6, 42,
44, 138, 237 de la Ley 1437 de 2011, los artículos 85, 85.1 y 85.2 de la
Ley 142 de 1994, y el artículo 712 del Estatuto Tributario.

1.3.1 Manifiesta que la Superintendencia incurrió en falsa motivación

con la interpretación que hizo de la Sentencia de la Sección Cuarta del
Consejo de Estado del 23 de septiembre de 2010 radicada bajo el No.
2007-00049. Lo anterior, en razón a que buscó dar un mayor alcance al
concepto de gastos de funcionamiento incluyendo rubros y cuentas que
ya habían sido excluidas por la jurisprudencia.
1.3.2 Señaló que se violó el principio de Legalidad, pues el artículo 85
de la Ley 142 de 1994, circunscribe la base gravable de la contribución
especial a los “gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado”.
Sin embargo, la Superintendencia al momento de liquidar aumentó la
base gravable desconociendo lo dispuesto por el artículo 338 de la
Constitución Política.

1.3.3 Manifestó que el Consejo de Estado ya había abordado el

estudio de legalidad de la Resolución N° 20051300033635 de 2005
donde se declaró nulo el inciso 6 por no ajustarse el concepto de gastos
de funcionamiento.

Así mismo, afirmó que la Superintendencia no tuvo en cuenta el

precedente del Consejo de Estado del 14 de octubre de 2010, radicado
N° 2007-00031-00 (16650), donde se anuló las expresiones acusadas,
contenidas en el numeral 3 del artículo 2 y el numeral 2 del artículo 3,
respectivamente, de la Resolución SSPD-2005 13000 11765 del 17 de
junio de 2005.

1.3.4 Citó precedentes15 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca

para indicar que se violó el numeral 6 del artículo 9 y 237 de la Ley
1437 de 2011 por reproducir una norma legal declarada nula 16 y que se
estaba fijando la contribución de la Ley 142, por fuera de los
parámetros definidos por el Consejo de Estado.

Concluyó, que la demandada al expedir los actos administrativos

demandados desconoció el precedente judicial.

1.4 La contestación de la demanda

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se opuso a las

pretensiones de la demanda. Al efecto, formuló las excepciones de
legalidad de los actos demandados, y de inconstitucionalidad.

1.4.1 Propuso la excepción de legalidad, señalando que la

contribución especial tiene asidero en los artículos 150 numeral 12, 338
inciso 2 y 370 de la Constitución Política, siendo la única fuente de
financiación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios,
para recuperar los costos de los servicios que presta.

Con fundamento en ello, señaló la necesidad de hacer una interpretación

sistemática y no gramatical, para analizar la inconsistencia entre la Ley,

15
Radicados 25000-23-27-000-2009-00027-01 del 3 de mayo de 2011, 25000-
23-27-000-2010-00115-01 de 18 de marzo de 2011, y 25000-23-27-000-
2008-00174-01 de 18 de marzo de 2011.
16
Radicado N° 25000-23-27-000-2008-00174-01.
la Constitución y la prevalencia de esta última.

1.4.2 Solicitó la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad del

artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, ante la disparidad entre dicha
norma y los artículos 338, 365 y 370 de la Constitución Política.

En este sentido, la citada disposición legal limitó la base gravable de la

contribución a unos rubros insuficientes para recuperar los costos en
que incurre la Superintendencia de Servicios Públicos por la prestación
de los servicios de inspección, vigilancia y control. No obstante, el
Estado está obligado a garantizar la prestación eficiente de los servicios
públicos y a ejercer la inspección, el control y la vigilancia de las
entidades que los prestan.

Consideró, que sustituyendo la interpretación gramatical por la

constitucional, proveniente del artículo 338, se debe incluir
forzosamente las cuentas del Grupo 75 por estar “asociadas clara y
directamente con la producción o la prestación de servicios de los cuales
el ente prestador obtiene ingresos…” 17.

En consecuencia, señaló, que son parte de la base gravable las cuentas

del Grupo 75 tales como, 7505, 7510, 7517, 7540, 7542, 7545, 7550,
7560, 7570 18.

1.5 La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección

“B”, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados
por el exceso en la facultad impositiva de la Superintendencia, negó la
excepción de inconstitucionalidad y declaró que el valor de las
contribuciones a cargo de Empresas Públicas de Medellín por concepto
de Energía Eléctrica es de $3.078.687.076, Gas Natural es de
$222.073.446, Acueducto es de $666.730.597 y Alcantarillado es de
$445.969.370.

En consecuencia, ordenó reintegrarle los valores pagados en exceso de

la contribución por los siguientes conceptos: la suma de $3.893.036.924
de Energía Eléctrica, $855.091.560 por Gas Natural, $1.111.278.403 de
Acueducto, y $420.647.630 de Alcantarillado, más los intereses
corrientes y moratorios que legalmente se causen.

En cuanto a la excepción de inconstitucionalidad, el Tribunal precisó que

la voluntad del legislador era que la base gravable correspondiera al
valor de los gastos de funcionamiento, es por esto, que no se permite

17
Folio 463 del cuaderno 1.
18
Folio 463 a 467 del cuaderno 1.
hacer una interpretación diferente para ampliar la base gravable e
incluir otros “costos”, que corresponden a conceptos diferentes. De
conformidad con lo anterior, la Sala advierte que no observa una clara
contradicción entre la Constitución y la Ley para que se aplique la
excepción.

Por su parte, frente a la base gravable de la contribución especial, la

Sala estimó, que no pueden tenerse en cuenta para determinarla las
cuentas del Grupo 75 porque el legislador solo se refirió a los gastos de
funcionamiento como lo ha indicado la jurisprudencia. 19

1.5.1 Salvamento de Voto

La magistrada Beatriz María Martínez Quintero, salvó voto a la

providencia proferida el 26 de mayo de 2016 por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”.

Señaló, que los ítems consignados en la Cuenta 75 del Plan de

Contabilidad para entes prestadores de servicios públicos, costos de
producción, también hacen parte de los gastos de funcionamiento, en
tanto se asocian clara y directamente con la producción y prestación del
servicio.

Lo anterior resulta claro pues los servicios personales y generales, los

arrendamientos, las órdenes y contratos de mantenimiento y
reparaciones, los honorarios, los servicios públicos y los materiales y
costos de operación, son necesarios para la prestación del servicio
público.

Indicó, que en ese contexto las erogaciones incluidas en el acto

administrativo por medio del cual se fija la tarifa de la contribución
especial a la cual se encuentran sujetos los prestadores de servicios
públicos domiciliarios para el año 2013, son aquellas en las que
realmente debe incurrir la empresa para poder cumplir con su actividad
de prestación de servicios públicos domiciliarios, de modo que, se ajusta
a la previsión normativa de rango legal y constitucional, la inclusión de
rubros de esa índole.

1.6 Recurso de apelación

1.6.1 La demandada apeló la sentencia del Tribunal, con

fundamento en lo siguiente:

1.6.2 Como argumentos del recurso manifiesta que existe definición

contable aplicable a los denominados gastos de funcionamiento, como lo

19
Radicado No. N° 11001-03-27-000-2007-00049-00 (16874). Ponente Martha
Teresa Briceño.
indicó la Magistrada Beatriz María Martínez Quintero. Por esta razón,
trae a colación la clasificación del Estatuto General del Presupuesto de la
Nación sobre “presupuesto de rentas” y “gastos o ley de apropiaciones”,
que distingue entre gastos de funcionamiento 20 y gastos de inversión.
Acoge la siguiente definición, son “gastos de funcionamiento las
erogaciones relacionadas directamente con servicios personales y/o
generales, y transferencias corrientes y de capital” 21.

1.6.3 Adujo, que el Tribunal no analizó el fin del artículo 85 de la Ley

142 de 1994, pues realizó una interpretación exegética, omitiendo el fin
constitucional contemplado en los artículos 370 y 338.

1.6.4 Afirmó que, conforme a la definición dada por la Hacienda

Pública, las cuentas del Grupo 75 –Costos de operaciones- son
verdaderos gastos de funcionamiento en tanto se asocian clara y
directamente con la producción y prestación del servicio.

1.6.5 Insistió en la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad

sobre el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, ante la disparidad entre
dicha norma y los artículos 338, 365 y 370 de la Constitución Política,
porque la citada norma legal limitó la base gravable de la contribución a
unos rubros insuficientes para recuperar los costos en que incurre la
Superintendencia de Servicios Públicos por la prestación de los servicios
de inspección, vigilancia y control.

Finalmente, concluyó que las cuentas del Grupo 75, hacen parte de la
base gravable de la contribución especial, porque lo que se pretende es
que la autoridad de vigilancia y control recupere los costos en los que
incurre.

1.7 Alegatos de conclusión

1.7.1 La demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso

de apelación.

1.7.2 La demandante indicó, que el recurrente reiteró los

argumentos de la contestación de la demanda con apartes del
salvamento de voto, pretendiendo que se apliquen al presente caso,
conceptos particulares y especiales de hacienda pública.

Sobre la excepción de inconstitucionalidad manifestó que “existe una

presunción de constitucionalidad sobre las decisiones que el Legislador

20
Folio 301 del cuaderno “1. Gastos de funcionamiento, según el Dr. Juan
Camilo Restrepo, son “aquellas erogaciones que realiza el Estado para hacer
posible su operación y el cumplimiento de sus funciones,… ”.
21
Folio 301 del cuaderno 1.
adopte sobre política tributaria” 22. En este sentido, la determinación de
la base gravable es acorde con los artículos 338, 370 de la Constitución
Política, pues se pretende recuperar los costos por el control y vigilancia
que presta la autoridad administrativa previendo la posibilidad que
existan faltantes presupuestales, por lo que no procede esta excepción.

1.8 Concepto del Ministerio Público

Solicitó que se confirmara la sentencia apelada. Frente a la excepción de

inconstitucionalidad, afirmó que no está llamada a prosperar, toda vez
que no se encuentra contradicción entre el artículo 338 de la
Constitución Política y el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994.

En cuanto a la inclusión de los costos de producción para la

determinación de la base gravable de la contribución especial, señaló
que va en contravía de lo precisado por el Consejo de Estado, y, por
tanto, deben ser excluidos de los actos liquidatarios demandados.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Problema jurídico

Se discute la legalidad de los actos administrativos que determinaron la

contribución especial a cargo de Empresas Públicas de Medellín E.S.P,
para el año 2013.

En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala

determinar, (i) la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad
propuesta por la demandada y, (ii) si la base gravable sobre la cual se
liquidó la contribución especial por el servicio de energía eléctrica, gas
natural, acueducto y alcantarillado establecida en el artículo 85 de la Ley
142 de 1994, se ajusta al ordenamiento legal.

2. Excepción de inconstitucionalidad. Reiteración

23
jurisprudencial
22
Folio 26 del cuaderno 3.
23
Sentencias de 31 de mayo de 2018, exp. 21286. C.P. Milton Chaves García;
de 5 de abril de 2018, exp. 21885. C.P. Milton Chaves García; de 29 de
noviembre de 2017, exp. 21938. C.P. Milton Chaves García; de 8 de noviembre
de 2017, exp. 22820 C.P. Milton Chaves García; de 20 de octubre de 2017,
exp. 22067. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; de 29 de junio de 2017,
exp. 21724, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; de 11 de mayo de 2017,
exp. 20179. C.P. Milton Chaves García; de 5 de mayo de 2016, exp. 21714,
C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; de 25 de abril de 2016, exp. 21246. C.P.
Martha Teresa Briceño de Valencia; de 29 de septiembre de 2015, exp. 20874.
C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia entre otras.
2.1 La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios solicitó la
aplicación de la excepción de inconstitucionalidad respecto del
artículo 85-2 de la Ley 142 de 1994, por infringir los artículos 338, 365
y 370 de la Constitución Política, en cuanto limitó la base gravable de la
contribución a los “gastos de funcionamiento asociados al servicio
sometido a regulación” pues, en criterio de tal entidad, éstos no son
suficientes para lograr el fin constitucional de dicho tributo, cual es la
recuperación de los costos en que incurre el ente de control para ejercer
sus funciones.

2.2 En el caso concreto, es deber del juez, inclusive de oficio, y con

fundamento en el artículo 4 constitucional, que en el evento de
determinar que la expresión “de los gastos de funcionamiento asociados
al servicio sometido a regulación”, contenida en el inciso segundo del
artículo 85-2 de la Ley 142 de 1994, de forma clara y evidente resulte
contraria a la Constitución Política, inaplicarla bajo la excepción de
inconstitucionalidad.

2.3 Tratándose de las contribuciones fiscales y parafiscales, el artículo

338 de la Constitución Política dispone que es posible que se faculte a
las autoridades para que fijen la tarifa de estos tributos, como
recuperación de los costos de los servicios que le presten al
administrado (tasa) o la participación en los beneficios que les
proporcionen (contribución).

2.4 Ahora bien, en el caso de las “contribuciones especiales” creadas

mediante la Ley 142 de 1994 (artículo 85), se advierte que lo pretendido
por el legislador fue: (i) recuperar los costos del servicio de regulación
que preste cada comisión y (ii) recuperar los costos de control y
vigilancia que preste la Superintendencia a las entidades sometidas a su
regulación, control y vigilancia, es decir, obtener su financiación.

2.5 Es así como para la contribución especial en estudio, fue voluntad

del legislador que la base gravable fuera el valor de los gastos de
funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad
contribuyente y que la tarifa máxima del 1% se aplicara a la citada base
gravable, facultando a las comisiones y a la Superintendencia para que,
dentro de ese límite, de manera independiente y con base en el estudio
correspondiente, fijaran la tarifa especial aplicable.

2.6 Como se advierte, la claridad de estas pautas no permite hacer

una interpretación diferente del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, con
el fin de ampliar la base gravable para incluir otros “costos”, porque
corresponden a conceptos diferentes, y esa no fue la voluntad del
legislador.
De acuerdo a lo anterior para la Sala no se encuentra probada la
excepción de inconstitucionalidad que la entidad demandada predica del
artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, toda vez que esta disposición
guarda armonía con los artículos 338, 365 y 370 de la Constitución
Política, en tanto que la voluntad del legislador no fue extender la base
gravable de la contribución en cuestión a los costos de producción.

2.7 Por lo tanto, se declarará no probada la excepción de

inconstitucionalidad.

3. Del fondo del asunto

3.1 Contribución especial consagrada en la Ley 142 de 1994 a

favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

3.1.1 La Ley 142 de 1994, “por la cual se establece el régimen de los

servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, en el
artículo 85, dispone un mecanismo de recuperación de los costos de los
servicios de control y vigilancia prestados por la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios, con el fin de financiar su
funcionamiento.

3.1.2 La recuperación de dichos costos, en virtud del artículo 85

ibídem, se realiza por medio del recaudo de una contribución especial
por parte de la Superintendencia y a cargo de las entidades vigiladas.

3.1.3 La contribución especial se liquida anualmente sobre la base

de los gastos de funcionamiento de los prestadores de servicios públicos
domiciliarios, asociados al servicio vigilado, del año inmediatamente
anterior, a una tarifa entre 0.1 y 1%, que es determinada anualmente
por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 79.4 24 de la Ley 142 de
1994.

3.1.4 De los elementos de la contribución especial, el debate se ha

centrado en la base gravable que, como se indicó, está conformada por
los gastos de funcionamiento asociados al servicio público domiciliario
objeto de vigilancia y control por la Superintendencia.

3.2 Análisis del caso concreto

Base gravable de la contribución especial. Nulidad parcial de la
resolución SSPD No. 20131300029415 del 1 de agosto de 2013

24
“Artículo 79. Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son
funciones especiales de ésta las siguientes: […] 79.4. Definir por vía general
las tarifas de las contribuciones a las que se refiere el artículo 85 de esta Ley;
liquidar y cobrar a cada contribuyente lo que le corresponda […]”
3.2.1 Los actos administrativos que determinaron la contribución
especial a cargo de la demandante por el año 2013 tienen sustento
jurídico en la Resolución 20131300029415 del 1º de agosto de 2013,
que fijó la tarifa en 0.8075 % de los gastos de funcionamiento asociados
a la prestación del servicio de la empresa contribuyente, de acuerdo con
los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia a
través del sistema único de información, SUI, a 31 de diciembre de
2012.

3.2.2 De acuerdo con el artículo 2 de dicha resolución 25, la

Superintendencia señaló las erogaciones que constituyen los gastos de
funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la
inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios, que integran la base de liquidación para la
contribución especial de la vigencia 2013, una vez aplicado el test de
validación, así:

51 GASTOS DE ADMINISTRACIÓN (MENOS LA 5120)

7505 SERVICIOS PERSONALES
7510 GENERALES
7517 ARRENDAMIENTOS
753508 LICENCIAS DE OPERACIÓN DEL SERVICIO
753513 COMITÉ DE ESTRATIFICACIÓN
7540 ÓRDENES Y CONTRATOS DE MANTENIMIENTO Y REPARACIONES
7542 HONORARIOS
7545 SERVICIOS PÚBLICOS
7550 MATERIALES Y OTROS COSTOS DE OPERACIÓN
7560 SEGUROS
7570 ÓRDENES Y CONTRATOS POR OTROS SERVICIOS

3.2.3 De acuerdo con lo anterior y de la lectura de los actos

administrativos enjuiciados, la Superintendencia para liquidar la base
gravable de la contribución especial a cargo de Empresas Públicas de
Medellín tuvo en cuenta el artículo 2 de la Resolución N°
20131300029415 de 2013, por lo que tomó los valores registrados por
la empresa en las cuentas pertenecientes al Grupo 75 – Costos de
Producción.

3.2.4 Mediante sentencia del 31 de mayo de 2018 26, la Sala anuló

parcialmente el artículo 2 de la Resolución SSPD – 20131300029415
del 1 de agosto de 2013 así:

25
Folio 393 del Cuaderno 1.
26
Consejo de Estado. Sección Cuarta. M.P Milton Chaves García. Sentencia del
31 de mayo de 2018 Radicado: 11001-03-24-000-2014-00389-00 (21286).
 “ […] SEGUNDO: ANULAR PARCIALMENTE el artículo 2º de la
Resolución SSPD-20131300029415 de 1º de agosto de 2013, expedida por
la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en cuanto incluyó
dentro de la base de liquidación de la contribución especial de la vigencia
2013, las cuentas 7505 Servicios personales, 7517 Arrendamientos, 7540
Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, 7550 materiales y
costos de operación y 7570 Órdenes y contratos por otros servicios, por
las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.”

3.2.5 Así mismo, en sentencia del 29 de agosto de 2018 27, se anuló

parcialmente el artículo 2 de la Resolución SSPD – 20131300029415
del 1 de agosto de 2013 así:

“TERCERO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL del artículo 2 de la

Resolución SSPD-20131300029415 del primero de agosto de 2013,
respecto a las cuentas 7510, 753508, 753513, 7542, 7545 y 7560. En
consecuencia, la citada disposición queda así:

Artículo 2.- Base para la liquidación de la contribución especial.

Las erogaciones que constituyen los gastos de funcionamiento

asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección,
control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios, que integran la base de liquidación para la
contribución especial de la vigencia 2013, una vez aplicado el test
de validación, se encuentran contenidas en las siguientes
cuentas:

51 Gastos de Administración (menos la

5120)

3.2.6 En este orden de ideas, se advierte que las cuentas 7505 –

7510 - 7517 - 7540 – 7542 – 7545 –7550 –7560 - 7570 – 753508 –
753513, contenidas en el artículo 2 de la Resolución SSPD –
20131300029415 del 1 de agosto de 2013, se encuentran excluidas de
la base para la liquidación de la contribución especial. Lo anterior por
desvirtuarse la presunción de legalidad ante esta jurisdicción.

3.2.7 Teniendo en cuenta lo anterior, en esta oportunidad se reitera

que, por tratarse de dos sentencias proferidas con ocasión del medio de
control de nulidad, respecto de un acto administrativo de carácter
general, la declaratoria de nulidad surte efectos inmediatos, en relación
con las situaciones jurídicas no consolidadas, entendidas como aquellas
que se debaten o son susceptibles de debatirse ante las autoridades
administrativas o judiciales, al momento de proferirse el correspondiente
fallo, como en el presente caso.

3.2.8 Como consecuencia de la declaratoria de nulidad parcial del

artículo 2 de la Resolución SSPD-20131300029415, y teniendo en

27
Consejo de Estado. Sección Cuarta. M.P. Milton Chaves García. Sentencia del
29 de agosto de 2018. Radicado: 11001-03-27-000-2015-00051-00 (21948).
cuenta que esta surte efectos inmediatos, se reitera, como en su
momento lo indicó el Tribunal, que los actos administrativos
demandados son nulos parcialmente.

3.2.9 De conformidad con las premisas sentadas en los apartes

anteriores, la Sección confirmará la nulidad parcial de los actos
administrativos demandados.

Así mismo se confirma, el numeral segundo de la sentencia del Tribunal,

que dispuso que la demandante solo estaba obligada al pago de
$3.078.687.076 por concepto de Energía Eléctrica, $222.073.446 por
concepto de Gas Natural, $666.730.597 por concepto de Acueducto, y
$445.969.370 por concepto de Alcantarillado, con fundamento en la
nulidad citada en esta providencia, es decir, excluyendo los rubros
correspondientes al Grupo 75.

Como la administración nunca cuestionó las sumas a devolver señaladas

por el Tribunal, en su liquidación, la Sala entiende que está conforme.
En este sentido, la demandada debe devolver a Empresas Públicas de
Medellín E.S.P la suma de $3.893.036.924 por Energía Eléctrica,
$855.091.560 por Gas Natural, $1.111.278.403 de Acueducto, y
$420.647.630 de Alcantarillado, más los intereses corrientes y
moratorios que legalmente se causen como lo dispuso la primera
instancia, pero por los motivos señalados en la parte motiva de esta
providencia.

3.2.10 De acuerdo con lo anterior, la Sala declarará no probada la

excepción de inconstitucionalidad propuesta por la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios.

3.2.11 Finalmente, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 No. 8
del CGP, estima la Sala que la decisión anulatoria no amerita condenar
en costas a la parte vencida en esta instancia, porque en el expediente
no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la
República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA
Primero: Declárese no probada la excepción de inconstitucionalidad
propuesta por la parte demandada.

Segundo: Confirmar la sentencia proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte
motiva de esta providencia.
Tercero: Sin condena en costas en esta instancia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al

Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCIA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente de la Sección

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ