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INTRODUCCIÓN

En la presente investigación se desarrollan contenidos teóricos y prácticos;

ambos orientados a determinar el porcentaje de contratos de trabajo

sujetos a modalidad que no consignaron expresamente en su contenido la

causa objetiva de contratación, en la ciudad de Tacna durante el periodo

2008 - 2010, en consecuencia también se determinara si resulta

necesario que la autoridad administrativa de trabajo verifique su

consignación expresa, como un requisito previo a su registro.

La inquietud de investigar el presente tema, surge debido a que venimos

siendo testigos presenciales de la problemática que gira alrededor de la

relación de trabajo; sin embargo en esta oportunidad centraremos nuestro

estudio en los contratos de trabajo sujetos a modalidad y la notoria

ausencia de su causa objetiva de contratación en muchos de ellos.

La investigación realizada se sirve de la revisión de la doctrina, legislación

y jurisprudencia que nutre al contrato de trabajo.

Por lo que pretendemos diseñar las bases de la estructuración de un

nuevo modelo de contrato de trabajo a plazo determinado, con una

regulación que garantiza la situación de los trabajadores temporales

mediante un tratamiento normativo adecuado, y estableciendo las

1
cautelas necesarias para evitar abusos o utilizaciones ilegítimas del

trabajo temporal, sobre todo la excesiva precarización del empleo,

mediante la sustitución de puestos de trabajo fijos por eventuales o

temporales.

2
CAPÍTULO I

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1. DELIMITACIÓN DEL TEMA Y PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN

1.1. TEMA DE INVESTIGACIÓN

Para elaborar la presente tesis, se ha formulado el siguiente problema:

Problema Principal:

¿Qué porcentaje de contratos de trabajo sujetos a modalidad no

consignaron expresamente en su contenido la causa objetiva de

contratación, en la ciudad de Tacna durante el periodo 2008 - 2010, y

si resulta necesario que la autoridad administrativa de trabajo

previamente a su registro verifique su consignación expresa?

Problemas Derivados:

 ¿Es necesario que la autoridad administrativa de trabajo,

posteriormente verifique de forma aleatoria la veracidad de la

3
causa objetiva de contratación de los contratos sujetos a

modalidad?

 ¿Cuáles fueron los contratos sujetos a modalidad utilizados con

mayor frecuencia en la ciudad de Tacna, durante el periodo 2008 -

2010?

 ¿Son inválidos los contratos de trabajo sujetos a modalidad que no

consignaron en forma expresa la causa objetiva de contratación en

la ciudad de Tacna, durante el periodo 2008 - 2010?

1.2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Área Teórica

Se abordó el tema en el ámbito del Derecho Laboral.

Delimitación Espacial

La investigación se llevó a cabo en la ciudad de Tacna.

Delimitación Temporal

Nuestro estudio comprendió el periodo 2008 - 2010.

1.3. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

Relevancia Social:

En un Estado Constitucional de derecho se hace imprescindible el

respeto de los derechos laborales del trabajador, por lo que toda

4
prestación de servicios está sujeta a normas legales de índole laboral

que garantizan el cumplimiento de los derechos y obligaciones

laborales que se desprenden de la relación entre trabajador y

empleador, ello a efecto de evitar que se transgredan los derechos de

los trabajadores. Por lo que la presente investigación, determinará el

porcentaje de contratos de trabajo sujetos a modalidad que no

consignaron expresamente su causa objetiva de contratación en la

ciudad de Tacna durante el periodo 2008 - 2010, también se

establecerá si resulta necesario que la autoridad administrativa de

trabajo verifique su consignación expresa, como un acto previo a su

registro; considerando que se trata de un contrato cuya utilización

debería ser solo para casos excepcionales, debiendo preferirse la

contratación laboral indeterminada para evitar la precarización del

empleo mediante la sustitución de puestos de trabajo permanentes

por eventuales o temporales.

Relevancia Jurídica:

La presente investigación nos permitirá contar con elementos teóricos

necesarios para establecer los alcances y consecuencias de la

ausencia de la causa objetiva de contratación en los contratos de

trabajo sujetos a modalidad; en consecuencia, podremos establecer

5
si este esquema jurídico de relaciones laborales contiene las

cautelas necesarias para evitar abusos o utilizaciones ilegítimas del

trabajo temporal, ya que los trabajadores solo deberían prestar sus

servicios bajo un contrato modal cuando este se sustente en causas

objetivas y razonables, que permitan romper el esquema o la regla

general de contratación a plazo indeterminado.

Relevancia Práctica:

La investigación se justifica en la medida que se determinará la

magnitud del problema, en cuanto a la cantidad de trabajadores que

se ven o podrían verse afectados con la actual regulación normativa

de los contratos de trabajo sujetos a modalidad, dado que en la

actualidad la autoridad administrativa de trabajo previamente al

registro de los contratos modales no realiza calificación alguna de sus

requisitos formales de validez, en ese sentido tampoco verifica la

existencia de la causa objetiva de contratación, limitándose

únicamente a la recepción y registro de dichos contratos; lo que ha

originado la adaptación de la contratación laboral a las exigencias de

los empleadores, a través de un conjunto de medidas que les

permiten disponer del trabajo de acuerdo a su discrecionalidad; ello al

6
no haberse previsto los mecanismos necesarios para el mayor control

en la utilización de los contratos temporales.

1.4. INDAGACIÓN DE INVESTIGACIONES PRE-EXISTENTES

Se ha efectuado visitas indagatorias a diversas Bibliotecas de las

Ciudad de Tacna (Facultades de Derecho) obteniendo resultados

infructuosos, dado que no existen tesis realizadas sobre el tema

materia de la presente investigación.

1.5. OBJETIVOS

1.5.1. GENERAL

Determinar el porcentaje de contratos de trabajo sujetos a modalidad

que no consignaron expresamente en su contenido la causa objetiva

de contratación, en la ciudad de Tacna durante el periodo 2008 - 2010,

y si resulta necesario que la autoridad administrativa de trabajo

previamente a su registro verifique su consignación expresa.

1.5.2. ESPECÍFICOS

a) Establecer si es necesario que la autoridad administrativa de

trabajo, posteriormente verifique de forma aleatoria la veracidad

de la causa objetiva de contratación de los contratos sujetos a

modalidad.

7
b) Determinar cuáles fueron los contratos sujetos a modalidad

utilizados con mayor frecuencia en la ciudad de Tacna, durante

el periodo 2008 – 2010.

c) Establecer si son inválidos los contratos de trabajo sujetos a

modalidad que no consignaron en forma expresa la causa

objetiva de contratación en la ciudad de Tacna, durante el

periodo 2008 – 2010.

1.6. HIPÓTESIS

1.6.1. HIPÓTESIS PRINCIPAL

El porcentaje de contratos de trabajo sujetos a modalidad que no

consignaron expresamente en su contenido la causa objetiva de

contratación, en la ciudad de Tacna durante el periodo 2008 – 2010

es alto; en consecuencia, sí resulta necesario que la autoridad

administrativa de trabajo previamente a su registro verifique su

consignación expresa.

1.6.2. HIPÓTESIS SECUNDARIA 1

Es necesario que la autoridad administrativa de trabajo,

posteriormente verifique de forma aleatoria la veracidad de la causa

objetiva de contratación de los contratos sujetos a modalidad.

8
1.6.3. HIPÓTESIS SECUNDARIA 2

Los contratos sujetos a modalidad utilizados con mayor frecuencia en

la ciudad de Tacna durante el periodo 2008 – 2010, fueron los

contratos de naturaleza temporal y para obra o servicio.

1.6.4. HIPÓTESIS SECUNDARIA 3

Los contratos de trabajo sujetos a modalidad que no consignaron de

forma expresa la causa objetiva de contratación en la ciudad de

Tacna durante el periodo 2008 – 2010, son inválidos en cuanto a su

término temporal; al no haber observado las formalidades exigidas por

la ley para su validez.

1.7. VARIABLES

1.7.1. DE LA HIPÓTESIS PRINCIPAL

El porcentaje de contratos de trabajo sujetos a modalidad que no

consignaron expresamente en su contenido la causa objetiva de

contratación, en la ciudad de Tacna durante el periodo 2008 – 2010

es alto; en consecuencia, sí resulta necesario que la autoridad

administrativa de trabajo previamente a su registro verifique su

consignación expresa.

Dada la hipótesis planteada, formulamos las siguientes variables:

9
Variable Independiente = Contratos de trabajo sujetos a modalidad

que no consignaron expresamente en su contenido la causa objetiva

de contratación.

Variable Dependiente = Resulta necesario que la autoridad

administrativa de trabajo previamente a su registro verifique su

consignación expresa.

1.7.2. DE LA HIPÓTESIS SECUNDARIA 1

Variable: Necesidad de que la autoridad administrativa de trabajo

posteriormente verifique de forma aleatoria la veracidad de la causa

objetiva de contratación de los contratos sujetos a modalidad.

1.7.3. DE LA HIPÓTESIS SECUNDARIA 2

Variable: Contratos sujetos a modalidad utilizados con mayor

frecuencia.

1.7.4. DE LA HIPÓTESIS SECUNDARIA 3

Variable: Invalidez del término temporal de los contratos de trabajo

sujetos a modalidad que no consignaron de forma expresa la causa

objetiva de contratación.

10
1.8. OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES

1.8.1. DE LA HIPÓTESIS PRINCIPAL

Variable Independiente = Contratos de trabajo sujetos a modalidad

que no consignaron expresamente en su contenido la causa objetiva

de contratación.

Variable Dependiente = Resulta necesario que la autoridad

administrativa de trabajo previamente a su registro verifique su

consignación expresa.

Indicadores

 Porcentaje

Valores

 Alto

 Bajo

1.8.2. DE LA HIPÓTESIS SECUNDARIA 1

Variable: Necesidad de que la autoridad administrativa de trabajo

posteriormente verifique de forma aleatoria la veracidad de la

causa objetiva de contratación de los contratos sujetos a modalidad.

Indicadores

 Si

 No

11
1.8.3. DE LA HIPÓTESIS SECUNDARIA 2

Variable: Contratos sujetos a modalidad utilizados con mayor

frecuencia.

Indicadores

 Contratos sujetos a modalidad de naturaleza temporal

 Contratos sujetos a modalidad de naturaleza accidental

 Contratos sujetos a modalidad para obra o servicio.

Valores

 Porcentaje

1.8.4. DE LA HIPÓTESIS SECUNDARIA 3

Variable: Invalidez del término temporal de los contratos de trabajo

sujetos a modalidad que no consignaron de forma expresa la causa

objetiva de contratación.

Indicadores

Requisitos formales de validez de los contratos sujetos a

modalidad

12
 Constar por escrito, y por triplicado.

 Consignar en forma expresa el plazo del contrato, y las

causas objetivas determinantes de la contratación.

Valores

 Si

 No

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CAPÍTULO II

MARCO TEÓRICO

SUB - CAPÍTULO I

EL CONTRATO DE TRABAJO

I. Generalidades

1. Marco Conceptual

1.1. Explicación Previa

Para apreciar el contenido conceptual y pragmático del contrato de

trabajo es conveniente penetrar en su género, vale decir matriz, siendo

así, exponemos aunque someramente, la Teoría General del Contrato, la

misma que describe y explica la naturaleza jurídica del contrato, con

notoria peculiaridad civilista, y no es para menos su génesis

jusromanista le ha impuesto esa característica esencial predominante.

La misma que configura el sello distintivo de la institución jurídica

contractual, y se manifiesta en su carácter patrimonial, el mismo que no

es ajeno al contrato laboral, pese a su materia y finalidad social.

14
Por referencia histórica sabemos que en el antiguo Imperio Romano,

conocido como la ―Cuna del Derecho‖, las relaciones de trabajo no

tenían naturaleza propia y las cuestiones laborales se resolvían

acudiendo a las disposiciones del Derecho Civil, pero con la liberación

de significativos grupos de esclavos, por motivos de índole político,

jurídico y económico, la clase liberada se va convirtiendo en sujeto de

contrato, al arrendar sus servicios, dando origen a la forma primigenia

del contrato de trabajo.

El Derecho Romano reporta tres modalidades de contratación:

-LOCATIO CONDUCTIO REI. Consistía en el arrendamiento de cosas.

-LOCATIO CONDUCTIO OPERIS. Contrato en virtud del cual, una

persona se obliga a realizar una obra por un precio determinado.

-LOCATIO CONDUCTIO OPERARUM. Contrato mediante el cual una

persona arrienda sus servicios, a cambio de una remuneración. Esta es

la forma típica del contrato de trabajo personal subordinado y a cuenta

ajena que ha llegado hasta nuestro tiempo.

Etimológicamente el vocablo contrato proviene de la voz latina

CONTRACTUS, que a su vez deriva de CONTRAHERE, que significa

lograr, concertar, reunir.

La Teoría General del Contrato esta constituida por un conjunto

sistémico de ideas, que pretenden explicar la naturaleza, la causa, el

15
significado, los efectos y las condiciones de validez, entre otros, de los

contratos. Al respecto se han propuesto varias corrientes que han ido

perfeccionándose en la medida en la que el pensamiento jurídico se ha

desarrollado; sin embargo, abreviando resulta útil anotar lo que nos


1
refiere el Dr. Lizardo Taboada Córdova. Él explica que de la

complejidad de teorías que existen sobre los contratos, actualmente

predominan dos teorías: la Voluntarista y la Normativista, las mismas

que ha recogido nuestro código civil vigente.

La Teoría Voluntarista considera que el contrato es un acuerdo de

voluntades, y en tal sentido sostiene que la voluntad del individuo es

suficiente para crear relaciones jurídicas. Siendo así, la función de la

norma se limita única y exclusivamente a garantizar que las partes

pacten lo deseado. Este enfoque voluntarista ha sido recogido por el C.C.

peruano vigente, así tenemos por ejemplo que el Art. 1351°

textualmente dice:

Art. 1351°.- ―El contrato es el acuerdo de dos o más partes, para crear,

regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.‖

Esta teoría está perdiendo vigencia, por cuanto descansa en la

liberalidad de las partes, y bien sabemos que la actividad contractual


1
TABOADA CORDOVA, Lizardo. Curso de los Contratos y obligaciones (Desarrollado en
la Maestría de Derecho U.N.T. II Semestre 1996.)

16
moderna expresa el predominio de la parte más poderosa respecto a la

más débil, como una evidencia de ello basta mencionar a los llamados

―contratos de adhesión‖, entre los cuales indudablemente se localizan la

mayoría de los contratos de trabajo.

La Teoría Normativista, podría decirse que refleja una

complementación o perfeccionamiento de la Teoría Voluntarista aludida,

por cuanto además de considerar el acuerdo de voluntades, requiere

que dicho acuerdo este autorizado por la norma jurídica, para crear,

modificar o regular las relaciones jurídicas. Según esta teoría, la

voluntad por si misma resulta insuficiente para producir obligaciones. El

actual C.C. peruano, recoge también esta teoría, así tenemos como

referencia ilustrativa los Arts. 1352, 1353, 1354 y 1355.

Concretamente el Art. 1354° dice:

―Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato,

siempre que no sea contrario a la norma legal de carácter imperativa‖.

Finalmente diremos que la Teoría General del Contrato se sustenta en

los siguientes principios generales: la autonomía de la voluntad, la

libertad de contratar, la libertad contractual, la libertad de celebrar

contratos atípicos, la buena fe contractual y la libertad de formalidad.

17
1.2. Noción Básica

Nos proponemos aquí proporcionar diversos conceptos de contrato de

trabajo, con la finalidad de mostrar de una manera general, los

elementos constitutivos de dicho contrato, para luego facilitar el

desarrollo de este tema, que a nuestro entender constituye el núcleo de

su naturaleza jurídica.

Además queremos exponer –en forma panorámica- una variedad de

conceptos que permitan apreciar los aspectos coincidentes de estas

nociones, los cuales demostraran que estamos ante una institución

jurídica fundamental del derecho de trabajo, en torno de la cual podría

decirse que formalmente existe consenso mayoritario; pero el ―novo

corpus‖ conceptual, nos exige un consenso objetivo:

PEREZ BOTIJA:

―Podríamos considerar al contrato de trabajo, como un acuerdo expreso

o tácito, por virtud del cual una persona realiza obras o presta servicios

por cuenta de otra, bajo su dependencia a cambio de una retribución‖.

JOSE ESPONDA ANGELATS:

―Contrato de Trabajo es un convenio de derecho social, porque en el

intervienen restricciones a la autonomía de la voluntad, y por la

18
intervención del Estado para asegurar la aplicación de las leyes

reglamentarias protectoras del trabajador; y también se agrega la

facultad negociadora y cuasi legislativa de los entes colectivos de los

trabajadores y de los patronos para concertar los pactos colectivos de

mejores salarios y condiciones de trabajo 1.

RAUL FERRERO R.

―Podemos definir el contrato de trabajo como un acuerdo expreso o

tácito por virtud del cual una persona presta servicios por cuenta de otra

bajo su dependencia, a cambio de una retribución‖.

GUILLERMO CABANELLAS:

―El contrato de trabajo es aquel que tiene por objeto la prestación

continuada de servicios privados y con carácter económico, por el cual

una de las partes da una remuneración o recompensa a cambio de

disfrutar o de servirse bajo su dependencia o dirección de la actividad

profesional de otro‖.

1
ESPONDA ANGELATS José. Derecho del Trabajo. Tomo I. 1ra Edic. Edic.EDDILI,
pag.39

19
ALONSO OLEA:

―El contrato de trabajo es el que liga al trabajador que voluntariamente

presta sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de

organización y dirección de otra persona física y jurídica denominada

empleador o empresario.‖

TABALI:

―El contrato de trabajo, en sentido genérico, es aquel en virtud del cual,

una persona se obliga, a ejecutar personalmente una obra o a prestar

servicio a otra, mediante una remuneración‖.

TULIO OBREGON SEVILLANO:

―El contrato de trabajo es el acuerdo prestado en forma voluntaria, entre

trabajador y empleador, en virtud del cual, el primero se obliga a poner a

disposición del segundo su propia fuerza de trabajo, a cambio de una

remuneración‖.1

Finalmente a modo de conclusión diremos que el contrato de trabajo, es

―un negocio jurídico bilateral‖, en virtud del cual un trabajador se

1
OBREGON SEVILLANO, Tulio. Accesoria Laboral. Edit. Caballero Bustamante pag.
A15. Lima 1995.

20
compromete a prestar su trabajo personal a otra persona natural o

jurídica, bajo su dependencia a cambio de una remuneración.

2. Naturaleza Jurídica del Contrato de Trabajo

La doctrina reporta varias teorías, que tratan de explicar la naturaleza

jurídica del contrato de trabajo; entre estas, nos vamos a ocupar de las

que lograron mayor notoriedad:

2.1. Teorías Civilistas

Como hemos dicho – ad initio - el contrato del trabajo, tiene su génesis

en el ―locatio conductio operarum‖, en consecuencia es de naturaleza

eminentemente civil. Así lo afirman los defensores de esta teoría, entre

estos citamos a: Barossi, Valdez, Tudela, García Oviedo, Cabanellas,

etc. La Teoría Civilista, presenta dos corrientes importantes: la que

considera el contrato de trabajo como un arrendamiento, y la que califica

al contrato de trabajo como un contrato de compra venta. A continuación,

expondremos los principales fundamentos de estas tendencias:

2.1.1. Teoría de Arrendamiento de Servicios

Esta teoría tiene su origen en el Derecho Romano, y sostiene que el

contrato de trabajo es el acuerdo mediante el cual una persona

21
arrienda su fuerza de trabajo, o sus servicios a otra, a cambio de una

contraprestación. Los exponentes de esta tesis, en su mayoría de

inclinación ―marxista-lenilista‖, afirman que el trabajo es una

mercancía. En las últimas décadas, dicha concepción tuvo su

apogeo.

Actualmente esta teoría ha sido duramente criticada, por cuanto el

objeto del contrato de trabajo no es la fuerza de trabajo o el servicio,

sino el trabajo mismo, la prestación. A modo de ilustración, conviene

reproducir lo dicho por Fouile, citado por Raúl Ferrero: ―Si se

pretende considerar al trabajo como una mercancía, es en todo caso

una mercancía sui generis, que no se parece a ninguna otra‖. Planiol

aclara que ―no se puede hablar de arrendamiento de servicios, sino

de un arrendamiento de trabajo, por cuanto responde exactamente

al objeto del contrato, que es el trabajo‖.1

El Juslaboralista venezolano Rafael Caldera, siguiendo a Colin y

Capitant amplia la discusión y con una refutación radical, rechaza la

teoría civilista del arrendamiento, sosteniendo que se trata de un

contrato de trabajo en el que el objeto es el trabajo, actividad

inherente a la persona humana.

1
FERRERO R. Raúl. Ob. cit. Pág. 9

22
2.1.2. Teoría de la Compra Venta

Esta teoría civilista sostiene que en el contrato de trabajo, el

trabajador vende su fuerza de trabajo a cambio del pago de un

precio denominado salario; existiendo reciprocidad y equivalencia

entre la fuerza de trabajo y la retribución. Los defensores de esta

corriente sostienen que el contrato de trabajo y el contrato de

compra venta son las misma cosa. Entre los exponentes de esta

vertiente figuran Chatelini, Carnelutti y Bareau.

También ha sido criticada duramente, debido a que no tiene

consistencia, y su error primordial radica en confundir la naturaleza

del objeto del contrato de trabajo. En el contrato de compra venta lo

que se transfiere es una cosa, algo real, concreto, en cambio en el

contrato de trabajo, no hay ninguna transferencia, se trata de una

prestación de trabajo, pues el hombre no puede disponer del trabajo

como si fuese una cosa.

2.2. Teoría Anticontractualista

La teoría anticontractualista niega la existencia del contrato de trabajo, y

defiende la tesis de la relación laboral, como la esencia misma del

derecho de trabajo, la misma que viene a ser el vínculo real resultante

de la prestación de trabajo, subordinado, a cuenta ajena y a cambio de

23
una remuneración. También se le denomina Teoría de la Relación

Laboral, Teoría Institucional o Estatutaria, por cuanto considera a la

relación laboral como una verdadera institución jurídica, en la que el

vínculo no solo es el acuerdo de voluntades, sino que además es el lazo

real y efectivo que se expresa en la incorporación del trabajador a la

empresa. Como sostiene el jurista Pinkas Fint:

―Todo contrato de trabajo es una relación de trabajo, pero no toda

relación de trabajo es un contrato de trabajo‖ y agrega que ―el contrato

de trabajo es una voluntad jurídica de la relación de trabajo‖.1

En otras palabras, aclarando lo anotado, decimos que para esta teoría –

de mucha aceptabilidad, aún en la actualidad- puede existir contrato de

trabajo sin relación de trabajo, por ejemplo si la Empresa de transportes

―Buen viaje‖ celebra en la fecha un contrato de trabajo con un mecánico

para que efectué la reparación y el mantenimiento de un bus, para

dentro de 30 días, pues en esa fecha se presume que el bus estaría

inoperativo y que el trabajador contratado habrá terminado su contrato

de trabajo con otra empresa.

Con el ejemplo anotado estamos demostrando que puede existir

contrato de trabajo, sin que exista relación de trabajo; además un

1
PINKAS FLINT. Derecho de Trabajo. Pag.20

24
contrato de trabajo sin prestación efectiva de trabajo, no podría generar

efectos laborales sino civiles.

Esta tesis también ha sido criticada, afirmándose que es imprecisa, por

cuanto toda relación de trabajo presupone la existencia de un contrato

de trabajo, y que dicha relación es una consecuencia del contrato de

trabajo, en la que concurren los elementos constitutivos: subordinación,

remuneración y trabajo por cuenta ajena.

2.3. Teoría Autonomista

Esta teoría sostiene que el contrato de trabajo es una institución jurídica

autónoma propia del Derecho de Trabajo, y que pese a tener cierta

similitud con otra clase de contratos de naturaleza civil o societario, sus

elementos constitutivos, son auténticos, y no permiten confusión.

Como bien sabemos, el origen de todo contrato es su naturaleza

privatista, por su carácter patrimonial. El contrato de trabajo también

tiene esta peculiaridad, por haberse desprendido precisamente del

contrato civil, pero lo que realmente lo convierte en un contrato

autónomo, es el hecho de que posee un objeto y causa propia, a los

cuales se suman sus instituciones, principios y sistemas normativos.

El contrato de trabajo tiene como objeto la prestación del trabajo del

hombre, en cuya relación laboral está presente el hombre mismo, como

25
sujeto de derecho y como fin supremo de la sociedad y el Estado, y es

precisamente su objeto el que aclara todas las dudas, y lo hace

inconfundible.

Sin embargo, a pesar de su inconfundibilidad y su autonomía jurídica,

hay fuertes tendencias -hoy en día- que pretenden negarle tanto su

autonomía como su rol social, para dejarlo únicamente con su naturaleza

patrimonial, y como tal, catalogarlo como un contrato civil.

La llamada flexibilización del trabajo, está contribuyendo a este

despropósito, amparándose en un sistema normativo violatorio de los

principios y derechos laborales. Se pretende a todas luces cosificar al

trabajo, separándolo del hombre, olvidando que ambos conforman una

unidad dual indivisible. El hombre trabajador es la razón de ser del

Derecho de Trabajo, y cualquier medida separatista significaría una

injusticia.

3. Relación del Contrato de Trabajo con otros Contratos Afines

Según la doctrina existen tres tipos de contratos que aparentemente

presentan cierta similitud con el contrato de trabajo (incluso en la praxis

se generan serias confusiones, sobre todo entre quienes no tienen

formación jurídica). A continuación nos ocuparemos de los aludidos

contratos afines:

26
3.1. El Contrato de Sociedad

Estos son contratos de naturaleza societaria, y se caracterizan porque

las prestaciones de las partes están dirigidas a un fin común: el lucro.

El Art. 1° de la Ley Nº 26887. Ley General de Sociedades precisa que:

―Quienes constituyen la sociedad convienen en aportar bienes o

servicios para el ejercicio en común de actividades económicas‖.

La diferencia sustancial con el contrato de trabajo reside en el hecho de

que en este contrato las partes no persiguen fines comunes y su

naturaleza es de carácter social, mientras que en un contrato de

sociedad la naturaleza es societaria y persiguen fines comunes.

3.2. El Contrato de Ejecución de Obra

Se trata de un contrato de naturaleza civil, en el que el contratado,

denominado contratista, no está sometido a la dirección del contratante,

y la nota primordial es que no concurren los elementos constitutivos del

contrato de trabajo, es decir la dependencia y la ajenidad.

El Art. 1771º de nuestro Código Civil Peruano dice:

―Por el contrato de obra el contratista se obliga a hacer una obra

determinada y el comitente a pagarle una retribución‖.

Como puede apreciarse son contratos de naturaleza diferente; mientras

que el contrato de ejecución de obra es civil, el contrato de trabajo es

27
laboral. Sin embargo, acotamos que este tipo de contrato puede generar

confusión con el contrato de trabajo sujeto a modalidad, denominado

―contrato para obra determinada‖, pero son distintos, por su naturaleza y

por su causa objetiva.

3.3. El Contrato de Locación de Servicios

Este contrato es de naturaleza civil y se caracteriza porque no existen

los dos elementos constitutivos esenciales del contrato de trabajo, que

son dependencia y ajenidad. Se trata de un ―Locatio Conductio

Operarum‖, es decir la forma de contrato que sirvió de precedente al

contrato de trabajo, pero que mantiene su plena vigencia, aunque con

naturaleza distinta.

El Art. 1764° del C.C. peruano define a los contratos de locación de

servicios de la siguiente manera:

―Por la locación de servicios, el locador se obliga sin estar subordinado

al comitente, a prestar sus servicios por cierto tiempo para un trabajo

determinado, a cambio de una retribución‖.

4. Los Sujetos del Contrato de Trabajo

El contrato laboral es bilateral, pues intervienen únicamente dos partes:

el trabajador y el empleador.

28
4.1. El Trabajador

Se le denomina también servidor, dependiente, asalariado, obrero,

empleado, es la persona física que se obliga frente al empleador a poner a

disposición y subordinar su energía de trabajo, a cambio de una

remuneración. "Es el deudor del servicio y el acreedor de la

remuneración."

Al respecto, es preciso señalar que la condición de trabajador, desde el

punto de vista estrictamente jurídico, no es una realidad anterior a la

celebración del contrato ni deriva de un status permanente, sino que se

adquiere o concreta al convertirse en sujeto del contrato de trabajo (aunque,

en este mismo sentido, potencialmente, todos somos trabajadores). De ahí

que el concepto jurídico de trabajador, no siempre va a coincidir con el

concepto desde el punto de vista económico o sociológico.

Carácter Personal

La condición de trabajador es personal. El desempeño del trabajo

contratado lo realiza el trabajador, habida cuenta que la obligación asumida

por el contrato de trabajo es la de poner a disposición del empleador la

propia y personal actividad. Lo cual impide toda posibilidad de sustitución o

cesión de la misma.

29
4.2. El Empleador

Es el principal de la relación laboral. Se les conoce con los nombres de

empleador, patrono o principal (de la relación laboral). El empleador es

la persona física o jurídica a favor de quien se presta los servicios, y la

que en su haber tiene la potestad de dirigir la actividad laboral del

trabajador, obligándose a pagarle una remuneración.

Al igual que el trabajador, desde el punto de vista jurídico, la condición

del empleador se deriva de la de sujeto de contrato de trabajo.

HUECK Y NIPPERDEY, citado por SANGUINETTI, afirman que ―ha de

diferenciarse el concepto de empleador y del empresario. En numerosos

casos la misma persona es empleador y empresario, pero se trata de

funciones deferentes que no necesitan estar vinculadas; de igual modo

que hay empleadores que no son empresarios, existen empresarios que

no emplean a trabajador alguno‖ 1. Sin embargo, consideramos que la

condición de empresario constituye un rasgo sintomático de la condición

de empleador.

5. Elementos Comunes del Contrato de Trabajo

Son aquellos que tienen todos los actos jurídicos, y por lo tanto todos los

contratos; estos son: agente capaz, objeto física y jurídicamente posible,


1
SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, “Sujetos del Contrato de Trabajo”. En FERRO
DELGADO, Victor y GARCIA GRANARA, Fernando.Ob.cit, Pag.41.

30
fin lícito, observancia de la forma prescrita por la ley. El Art. 140 del C.C.

peruano, los refiere expresamente.

5.1. Agente Capaz:

Se refiere a la capacidad legal, o sea a la actitud que tiene la persona

para ser titular de derechos o para ejercitarlos. Por eso la capacidad

comprende dos modalidades: capacidad de derecho o goce y la

capacidad de ejercicio o de obrar.

5.2. Objeto Física y Jurídicamente Posible:

Este elemento comprende dos aspectos. Cuando hablamos de objeto

físicamente posible, nos referimos a un objeto real, concreto. En el caso

del contrato de trabajo, el objeto físico es el desarrollo del trabajo mismo,

por ejemplo un músico puede trabajar en una orquesta tocando el

instrumento que domina, en tal caso el objeto es físicamente posible. Por

otra parte, cuando mencionamos que el objeto debe ser jurídicamente

posible, aludimos a un trabajo permitido por la ley, por ejemplo cuando

contratamos a un abogado colegiado para que defienda en los tribunales

del país.

31
5.3. Fin Lícito:

El propósito del contrato de trabajo no debe contravenir el orden jurídico

ni moral de la colectividad. En el caso del contrato de trabajo, no se

podría contratar a una persona para que preste sus servicios en actos

delictivos o deshonestos.

5.4. Forma Prescrita por la Ley:

Los contratos pueden adquirir una forma determinada por la ley para

darle seguridad, como es el caso de los contratos de trabajo sujetos a

modalidad; sin embargo hay otros contratos que no requieren ninguna

formalidad, basta acreditar la relación laboral para demostrar su

existencia, como puede suceder en los contratos de trabajo típicos. El

presupuesto jurídico de no exigencia de forma se sustenta en el principio

laboral del Contrato Realidad, reconocido por la doctrina y la

jurisprudencia, y también amparado por nuestro sistema laboral, pues la

primera parte del Art.4 de la Ley de Productividad y Competitividad

Laboral, dice: ―En toda prestación personal de servicios, se presume la

existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado‖.

32
6. El Objeto del Contrato de Trabajo

El objeto del contrato de trabajo es la prestación del trabajo. En otras

palabras es el trabajo del hombre, que constituye un deber y un derecho,

y por lo tanto corresponde a la sociedad y al Estado protegerlo. De ahí

que el contrato de trabajo se convierte en el núcleo esencial del Derecho

de Trabajo, enmarcado en un sistema jurídico protector y

eminentemente social.

El desarrollo del trabajo lleva consigo la consolidación de las estructuras,

los estamentos y sistemas sociales, políticos y jurídicos del Estado. El

objeto del contrato de trabajo, es decir la prestación del trabajo debe

responder a las tradiciones, aspiraciones e intereses de la sociedad en

su conjunto y desenvolverse, en un contexto de seguridad, bienestar y

justicia.

En este derrotero, el objeto debe entenderse como la prestación del

trabajo del hombre, y la contraprestación remunerativa justa.

Explicando lo expuesto, sabemos que solamente el hombre puede

trabajar, que el trabajo es inherente al ser humano. Cuando hablamos

del trabajo del hombre queremos llamar la atención para que se

considere al hombre trabajador como lo que es; un ser humano en

incesante búsqueda de su destino y su realización, y no como una

máquina o una fuerza de trabajo. Debemos valorar al hombre trabajador

33
como sujeto de derecho, como un ser biosicosocial, como un ser

histórico. Notemos que cuando hablamos del hombre Trabajador,

estamos incluyendo en la misma categoría a la mujer. En resumen, el

hombre trabajador es el fin supremo de la sociedad y del Estado.

Por otra parte, cuando hablamos de la contraprestación justa, nos

referimos a una remuneración que sin perjudicar al empleador, permita

al trabajador satisfacer sus necesidades personales y familiares.

Perjuicio no significa limitar el enriquecimiento indiscriminado, insensible

y abusivo del empleador.

La prestación del servicio reviste ciertas características: En primer lugar

el trabajo debe ser productivo, es decir como anota Alonso Olea:1

―Lo esencial del trabajo productivo es que tiene como causa final la

subsistencia de quien trabaja, pero la apropiación de los frutos no es el

fin de quien trabaja. Hay otro tipo de actividades como el juego, que

pueden tener reglas complejas que no son trabajo. El trabajo productivo

puede ser un trabajo de invención o creación, sin reglas en cuanto al

hacer, mientras el juego puede estar presidido por reglas complejas con

observancia estricta.‖

Por otro lado tenemos el trabajo por cuenta ajena. El trabajo productivo

debe ser a cuenta ajena, donde el trabajador produce los frutos; pero

1
NEVES MUJICA, Javier. Ob.cit. Págs. 29 y 30

34
estos no le pertenecen, pues su propietario viene a ser el empleador.

Debido a que la prestación del trabajo, va originando el derecho del

empleador sobre todo lo que de dicho trabajo va resultando, y todo esto

en virtud a que el principal, va asumiendo en contraprestación, la

obligación de pagar un salario, el mismo que devenga a medida que se

va desarrollando la prestación. En consecuencia la presentación del

trabajo, y la contraprestación (pago de remuneración) se van

desarrollando simultánea y armoniosamente, en una relación jurídica

laboral.

El trabajo autónomo, o por cuenta propia, es distinto el trabajo por

cuenta ajena. En cierta medida podría decirse que es opuesto, por

cuanto en el trabajo autónomo el trabajador retiene y asume la

propiedad de los frutos de su trabajo; pero en este caso no hay una

relación laboral, sino simplemente un trabajo no dependiente.

No quisiéramos concluir este tema sin antes agregar a modo de reflexión,

y desde nuestro enfoque laboral de la realidad, que el trabajo además de

configurar un deber y un derecho, se torna en una necesidad social

impostergable que corresponde al Estado y a la sociedad en su conjunto

fomentar y conservar. Debe estar siempre presente que todas las

políticas de educación, promoción, desarrollo, rehabilitación y adaptación

social, la cuestión de trabajo, señalando claramente el principio y fin de

35
los propósitos nacionales, regionales y locales. Todo proyecto, toda

propuesta, todo plan debe incluir como factor sustancial y operativo, el

trabajo del hombre. ¿Cómo se podría promover el crecimiento del PBI,

con una elevada tasa de desempleo y subempleo?, ¿Cómo se podría

propiciar el desarrollo sin una adecuada educación para el trabajo?,

¿Cómo podría hablarse de rehabilitación de los reclusos, sino se

implementan programas de trabajo que les devuelvan su dignidad y

autoestima?, ¿Cómo podría el hombre seguir manteniendo su calidad de

vida y su condición de hombre, prescindiendo del trabajo, que es

precisamente la actividad que lo humanizo al ―homo sapiens‖ y que le

permite conservar su naturaleza humana?.

7. La Causa del Contrato de Trabajo

El tema de la causa es sumamente importante para comprender el

contrato de trabajo, en especial los contratos modales, que revisten una

causa específica.

La causa del contrato en general constituye uno de los problemas

fundamentales del negocio jurídico. Por ello es conveniente dilucidar

este aspecto, a fin de comprender mejor dicha institución; aunque

conviene señalar que los juslaboralistas en la mayoría de las veces

omiten ocuparse de este tema, pero nosotros lo consideramos de vital

36
importancia, sobre todo ahora cuando la reforma laboral se expresa

predominantemente a través de los contratos modales y de plazo fijo en

general.

La doctrina de la causa de los actos jurídicos, o de los contratos exhibe

una variedad de teorías y concepciones que tratan de explicar el

significado, el rol y la naturaleza de la causa. El Profesor Lizardo

Taboada Córdova ha realizado un estudio minucioso sobre este tema

(La causa del Negocio Jurídico), haciendo un extracto del mencionado

libro resumimos estas teorías en tres grupos:

- Teorías subjetivistas

- Teorías Objetivas

- Teorías Unitarias

7.1. Las Teorías Subjetivistas

Para estas teorías la causa es un elemento subjetivo o psicológico, que

consiste en un móvil concreto o impulsivo y determinante de la

celebración del acto jurídico o del contrato. Se trata de un móvil

abstracto, idéntico a todos los contratos de la misma naturaleza. Esta

teoría tiene su origen en la Teoría clásica de la causa, según la cual, la

causa es el fin inmediato y directo, por la cual el deudor contrae su

obligación al celebrar el contrato.

37
La teoría clásica fue superada por las teorías neocausalistas:

La Concepción Neocausalista Dual, predomina actualmente en la

doctrina francesa y plantea la necesidad de dos tipos de conceptos de

causa: Causa Objetiva y Causa Subjetiva. La primera es entendida en

los mismos términos que la teoría clásica, es decir como móvil abstracto,

o típico impuesto por la naturaleza del contrato. La causa subjetiva es

considerada como el motivo concreto impulsivo y determinante, por lo

general común a las dos partes que han decidido su celebración. La

causa subjetiva considera la nulidad de los contratos que tengan causa

ilícita, lo que no sucedía con la Teoría Clásica.

La concepción neocausalista pura sostiene que la causa debe

identificarse plenamente con el motivo, impulsivo y determinante de la

celebración del contrato.

La concepción neocausalista integral, a diferencia de la concepción

neocausalista dual, señala que la causa es siempre el motivo abstracto y

típico, pero también permite en algunos supuestos de incorporación de

los motivos concretos y determinantes de las partes contratantes con el

fin de poder sancionar con nulidad los casos de causa ilícita.

38
7.2. Las Teorías Objetivas

Predominan dos teorías:

- Teoría de la Función Económico - Social de la Causa.

- Teoría de la Función Jurídica de la Causa, o de la finalidad típica.

La Teoría de la Función Jurídica. Predomina en la doctrina italiana. El Dr.

Lizardo Taboada, al respecto dice:

―La causa es algo completamente objetivo que se ubica dentro de la

propia naturaleza del negocio jurídico, y que es completamente

distinguible de los motivos personales de las partes‖.1

Considera a la causa como función, dejando de lado cualquier

significado social de la misma para ocuparse única y exclusivamente del

aspecto jurídico.

Esta teoría considera que la causa es un concepto totalmente abstracto,

formal, y desvinculado del significado o trascendencia social. El citado

autor dice:

―La Teoría de la Función Jurídica señala que el fundamento de la

eficacia jurídica de la misma lo constituye el reconocimiento legal, o los

esquemas legales. Es el esquema legal lo que convierte a una promesa

1
TABOADA CORDOVA, Lizardo. La Causa en el Negocio Jurídico. Pág.22

39
en negocio jurídico y lo hace capaz, por lo tanto de producir

consecuencias jurídicas.‖1

La función establecida para cada tipo de negocio es un esquema legal,

es lo que justifica su reconocimiento y eficacia como negocio jurídico.

La Teoría de la Función Económica Social afirma que la causa tiene una

función económica social, que por su valor y trascendencia adquiere el

reconocimiento jurídico, empero estima que la causa más que una

noción jurídica o legal es una noción de carácter social extrajurídico.

7.3. Teorías Unitarias

Estas teorías se caracterizan porque pretenden integrar a las teorías

subjetivas con las teorías objetivas, y aunque han sido duramente

criticadas no dejan de tener razón, pues en determinados negocios

jurídicos también interviene la causa objetiva, y hay quienes califican a la

teoría jurídica de la causa, como una teoría subjetiva - objetiva.

Particularmente pensamos que en el contrato de trabajo, la causa tiene

una función jurídica y a la vez tiene una función económica social, por lo

que se conjugan ambas teorías. Sin embargo puede predominar una

40
más que la otra, dependiendo de la naturaleza de cada contrato de

trabajo.

8. Conclusión y Perfeccionamiento del Contrato de Trabajo

Entendemos por conclusión, la celebración del contrato, vale decir, la

materialización del acuerdo que origina sus efectos de prestación del

trabajo y de contraprestación (pago de remuneración). Por esta razón,

no se puede decir que el contrato de trabajo queda concluido, sino se da

inicio a la relación laboral, pues puede darse el caso de que se contrate

a un trabajador para que preste sus servicios después de treinta días

contados desde la fecha del acuerdo; no podríamos decir entonces que

por el hecho de haberse suscrito el documento, o de existir el acuerdo

verbal, que el contrato ha quedado concluido, y que sus efectos están

suspendidos, ya que dada la naturaleza especial, cambiaria el contrato

de trabajo, este solamente queda concluido cuando empieza la

prestación del trabajo; en consecuencia, en el caso supuesto, no

habiendo conclusión del contrato su incumplimiento podría ocasionar

responsabilidades de índole distinta a la laboral tales como civil o penal.

Para la conclusión del contrato es suficiente que se inicie y desarrolle la

prestación del trabajo durante el tiempo mínimo de una hora (medida

mínima de la duración del trabajo) para que el contrato quede concluido.

41
Superado este tiempo, si se da la paralización del trabajo, ya no

estaríamos ante un contrato no concluido, sino ante un contrato

suspendido, que es distinto.

En resumen, diremos que el contrato queda concluido desde el momento

en el que surte sus efectos laborales entre las partes. Este criterio debe

tenerse presente para interpretar la primera parte del Art. 4° del D.S. Nº

003-97-TR cuyo texto es el siguiente:

―En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados,

se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo

indeterminado‖.

Por otra parte tenemos que el contrato concluido se perfecciona una vez

superado el periodo de prueba.

II. Clasificación General de los Contratos de Trabajo

2. Desde el punto de vista de la naturaleza del contrato de trabajo,

consideramos que estos se clasifican en dos grupos:

-Los contratos de trabajo típicos y

-Los contratos de trabajo atípicos

42
2.1. Contratos de Trabajo Típicos

Son los contratos de trabajo auténticos, aquellos que reflejan la

naturaleza exacta y proporcional de la prestación y de la

contraprestación. Es decir aquella que tiene por sujetos, al hombre

trabajador y al empleador, y como objeto, la prestación de trabajo y la

contraprestación remunerativa. El Dr. Alonso Olea, con acertado juicio

establece cuatro características que permiten diferenciar los contratos de

trabajo típicos de los demás contratos1; estas son las siguientes:

- Que se trabaje la jornada legal o habitual completa.

- Que la duración del trabajo se prolongue por tiempo indefinido,

excepto los casos de cese colectivo o de comisión de falta grave.

- Que se trabaje en el local, instalación, fábrica, taller proporcionado

por el empresario.

- Que se trabaje bajo dependencia.

2.2. Contratos de Trabajo Atípicos

Son aquellos que por su propia naturaleza jurídica no reúnen todas las

características propias de un contrato típico.

Como referencia concreta de estos contratos atípicos tenemos los

siguientes:

1
NEVES MUJICA, Javier. Ob.cit. Pág.54

43
-Cuando no cumplen con la característica del plazo de duración

indefinida, nos encontramos frente a los conocidos contratos a plazo fijo

o determinado. Ejemplo: Un contrato de Suplencia.

-Cuando no cumplen con la característica de la prestación de trabajo en

jornada legal o habitual completa. En este caso estaríamos por ejemplo

frente a un contrato de trabajo a tiempo parcial.

-Cuando no cumplen con el requisito de trabajar en el espacio

proporcionado o designado por el empleador. Aquí podría tratarse de un

contrato de trabajo a domicilio.

Con respecto al requisito de la dependencia, pensamos que todos los

contratos de trabajo tanto típicos como atípicos están provistos de dos

elementos constitutivos esenciales que son la ajenidad y la dependencia.

En el grupo de los contratos de trabajo atípicos, encontramos a los

siguientes:

- Contrato de Trabajo Sujeto a Modalidad

- Contratos Especiales

- Contrato a Tiempo Parcial

44
SUB - CAPÍTULO II

EL CONTRATO DE TRABAJO Y SU REGULACIÓN EN LA LEY

DE PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVIDAD LABORAL

1. El Contrato de Trabajo

1.1. Concepto

La Ley de Productividad y Competitividad Laboral, refiere que el contrato

de trabajo es el acuerdo prestado en forma voluntaria, entre el trabajador

y el empleador, en virtud del cual el primero se obliga a poner a

disposición del segundo su trabajo, a cambio de una remuneración.

Contrato de trabajo que de un lado, da inicio a la relación laboral,

generando un conjunto de derechos y obligaciones para ambas partes, y

de otro regula las condiciones dentro de las cuales se desarrollará dicha

relación laboral.

El contrato de trabajo, en la clasificación por el tiempo de su duración

puede ser: contrato de trabajo a plazo indeterminado y contrato de trabajo a

plazo determinado, fijo o contrato de trabajo sujeto a modalidad.

1.2. Características

Las Características del Contrato de Trabajo son las siguientes:

45
a) Es Consensual.- Producto de la voluntad, se perfecciona por el

mero consentimiento de las partes.

b) Es Sinalagmático.- Lo cual quiere decir que las prestaciones de las

partes contratantes son reciprocas. Cada una por el contrato está

obligada a una prestación (realizar el trabajo y pagar la remuneración).

c) Es Bilateral.- En el contrato participan dos partes.

d) Es Oneroso.- Por lo que se entiende que cada una de las partes

experimenta un sacrificio (prestación), al cual corresponde una ventaja

(contraprestación). Cada una otorga y recibe a cambio.

e) Es Conmutativo.- En tanto que las prestaciones a cumplir por las

partes son inmediatamente ciertas o conocidas, de forma que cada una

de ellas pueda apreciar (en el momento mismo en que el contrato se

perfecciona) el beneficio o la perdida que el contrato puede ocasionarle.

f) Es de Ejecución Continuada.- Dentro de esta categoría, pertenece

a los llamados contratos de tracto sucesivo, en los que la prestación

siendo única se realiza a través del tiempo.

g) Es Principal.- Por cuanto el contrato de trabajo puede existir por sí

solo, sin depender de ningún otro.

h) Es Personal.- La realización del trabajo convenido es personal,

realizado únicamente por el trabajador. Se considera que el trabajador

es contratado por su capacidad, talento y responsabilidad para realizar

46
el trabajo que desea el empleador y que por lo mismo no podría

hacerlo con iguales resultados otra persona. Excepcionalmente de

acuerdo a la Ley de Productividad y competitividad laboral, el

trabajador puede ser asistido por un familiar si la naturaleza de las

labores lo permite.

1.3. Autonomía de la Voluntad

¿Existe o no autonomía de la voluntad al celebrarse el contrato de

trabajo, o más claramente, tiene y ejercita el trabajador esa autonomía?

La respuesta obviamente no es automática, requiere de un análisis

previo. El tema de la autonomía de la voluntad en el Derecho del

Trabajo es discutible, negándose incluso su vigencia en la celebración

de los contratos de trabajo. Para entender mejor la crítica situación de

esta autonomía, desarrollamos sus antecedentes.

El sistema liberal. Siguiendo los postulados de la Revolución

Francesa, consagra como un dogma el principio de la libertad de

trabajo e industria, que entraña, entre otros aspectos, la libertad

de contratación que significaba reconocer tanto a los trabajadores

como a los empleadores una amplia libertad para crear el vínculo

jurídico que los una, así como para regular su contenido y efectos. De

manera tal que a las partes de la relación laboral se las coloca en

47
igualdad de condiciones, y el contrato que suscriben -por lo

general arrendamiento de servicios- queda regido por las normas

previstas en los Códigos Civiles sobre Derecho de los Contratos y

Obligaciones.

Entendido así el trabajo, como un medio más de producción y de lucro,

despojado de su aspecto personal y humano, queda al arbitrio de la

ley de la oferta y la demanda.

Ante tales circunstancias, el Derecho del Trabajo, con el objetivo de

lograr un equilibrio en las desiguales condiciones de los actores que

supone el contrato de trabajo, "se ha valido y se vale de dos medios o

técnicas jurídicas, cuya característica común es la de restringir

severamente el principio de autonomía de la voluntad, imponiendo

mínimos imperativos que las partes no pueden modificar a)

Intervencionismo Legislativo, b) Reconocimiento de la Autonomía

Colectiva"1, con lo cual la autonomía individual que es básicamente la

autonomía del empleador va a ser limitada.

La autonomía del trabajador por lo tanto está ciertamente limitada y

requiere del concurso del Estado para devolverle su valor y su fuerza.

1
DE LA PUENTE, Horacio, “Problemática del Contrato y la Relación de Trabajo”. En
FERRO DELGADO, Víctor y GARCIA GRANARA, Fernando. Ob.Cit.Pag.42

48
1.4. Elementos Esenciales

Los elementos que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo,

según la normativa nacional, son tres:

a) Prestación Personal de Servicios, por Cuenta Ajena:

Esto es, el trabajador pone a disposición del empleador su propia

fuerza de trabajo que por su naturaleza es indesligable de su

personalidad, debiendo por ello prestar sus servicios en forma

personal y directa a favor de éste. Sin embargo, el trabajador podrá ser

ayudado por familiares directos o que dependan de él, siempre que ello

sea usual dada la naturaleza de las labores.

b) Remuneración:

Es la contraprestación a la cual se obliga el empleador frente a su

trabajador, en dinero o en especie, cualquiera sea la denominación que

se le dé, a cambio de la actividad que éste pone a su disposición.

c) Subordinación:

Vínculo jurídico en virtud del cual el trabajador presta sus servicios

bajo dirección del empleador, quien tiene facultades para normar

reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la

ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente dentro de

49
los límites de razonabilidad cualquier infracción o incumplimiento de

las obligaciones a cargo del trabajador.

1.5. Elementos Típicos

Por elementos típicos entendemos aquellas connotaciones que son

propias de un contrato de trabajo común, el aceptado como tal por la

conciencia colectiva, el "típico contrato de trabajo", para diferenciarlo

de los denominados contratos atípicos que se apartan o están al

margen de dichas connotaciones.

De modo tal, que el contrato de trabajo típico suele estar acompañado

de un conjunto de elementos o características que permiten

identificarlo como tal. Dichas características son las siguientes:

a) Que el trabajo se lleve a cabo en un local o centro de trabajo

determinado, proporcionado o dirigido por el empleador que

contrató los servicios;

b) Que se trate de un trabajo a tiempo completo, o lo que es lo

mismo, que se preste durante la jornada legal del respectivo

centro de trabajo;

c) Que el contrato de trabajo haya sido celebrado por tiempo

indeterminado;

d) Que se trabaje para un solo empleador.

50
En nuestro ordenamiento, se presume, salvo prueba en contrario, que

en toda prestación de servicios remunerados y subordinados, existe un

contrato de trabajo por tiempo indeterminado.

No obstante la presunción anotada, que supone la presencia de un

contrato de trabajo indefinido, con lo cual la Ley de Productividad

y Competitividad Laboral nos hace entender que en el Perú la regla

general es que los contratos de trabajo se celebran a plazo

indeterminado, a continuación establece que pueden celebrarse

libremente contratos de trabajo por tiempo indeterminado o a plazo

determinado; agregando que el primero podrá celebrarse en forma

verbal o escrita, y el segundo en los casos y con los requisitos que la

Ley establece. Pero además, niega aquella regla general o "presunción",

cuando establece que también puede celebrarse contratos por escrito

en régimen de tiempo parcial sin limitación alguna. Con lo cual la LPCL

se acerca más al sistema de la contratación atípica que a la típica.

1.6. Formalidad

Es diferente el tratamiento legislativo que se le da al contrato según sea

su clase, lo que además es aceptado por la doctrina. El contrato de

trabajo a plazo indeterminado no se sujeta a formalidades, por lo que

su celebración podrá llevarse a cabo en forma verbal o escrita. Los

51
contratos a plazo determinado o sujetos a modalidad como los llama

la Ley de Productividad y Competitividad Laboral siempre se

celebran por escrito.

1.7. Periodo de Prueba

El período de prueba es de 3 meses, a cuyo término el trabajador

alcanza protección contra el despido arbitrario. Las partes, sin embargo,

pueden pactar un término mayor en caso que las labores a desarrollar

requieran de un período de capacitación o adaptación mayor, o que

por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongación pueda

resultar justificada.

La ampliación del período de prueba requiere de una formalidad,

debe constar por escrito y no podrá exceder en conjunto con el

período inicial de 6 meses en el caso de trabajadores calificados o

de confianza y de 1 año tratándose de personal de dirección.

En la Ley de Productividad y Competitividad Laboral no se prevé la

exoneración del período de prueba ni se establece límites de personal

sujeto a él.

52
1.8. Suspensión del Contrato de Trabajo

1.8.1. Concepto.-

El contrato de trabajo se suspende cuando cesa temporalmente la

obligación del trabajador de prestar sus servicios por causales

previamente estipuladas en la ley, convenio, RIT, o cuando las

partes lo decidan, pudiendo o no mantenerse el pago de la

remuneración respectiva, sin que desaparezca el vínculo laboral.

1.8.2. Clases de Suspensión

1.8.2.1. Suspensión Perfecta

Se produce cuando cesan temporalmente las obligaciones de

ambas partes contratantes: La del trabajador de prestar sus

servicios y la del empleador de pagar la remuneración.

1.8.2.2. Suspensión Imperfecta

Se concreta cuando el empleador debe abonar la remuneración

sin contraprestación efectiva de labores por parte del

trabajador, se presenta cuando cesan las obligaciones sólo de

una de las partes.

53
1.8.3. Causas de Suspensión del Contrato de Trabajo.-

De acuerdo al Art. 12º de la Ley de Productividad y Competitividad

Laboral son las siguientes:

- Invalidez temporal

- Enfermedad y accidente comprobado

- Maternidad: Descanso pre y post natal

- Descanso vacacional

- Licencia por cargos cívicos o servicio militar obligatorio

- Licencia y permisos sindicales

- Sanción disciplinaria

- Ejercicio del Derecho de huelga

- Detención del trabajador sin pena privativa de libertad

- Inhabilitación administrativa o judicial

- Permisos o licencias

- Caso fortuito o fuerza mayor

- Otros establecidos por norma expresa

1.8.3.1. Invalidez Temporal.-

Puede ser de dos clases

a) Invalidez Absoluta Temporal suspende el contrato por el

tiempo de su duración.

54
b) Invalidez Parcial Temporal sólo lo suspende si impide el

desempeño normal de las labores.

La invalidez debe ser declarada por Essalud, el Ministerio de

salud o la junta de médicos designada por el colegio médico del

Perú, a solicitud del empleador.

1.8.3.2. Enfermedad y Accidente de Trabajo Comprobado.-

Tanto la enfermedad como el accidente ocasionan incapacidad

temporal para el trabajo.

En el caso de enfermedad tiene ese derecho, el asegurado

obligatorio o facultativo que cuente con tres aportaciones

mensuales consecutivas, o cuatro no consecutivas en el curso

de los seis meses calendarios anteriores al mes en que se inició

la enfermedad tiene derecho a recibir un subsidio.

Le corresponde al empleador el pago íntegro de las

remuneraciones durante los primeros veinte días de

incapacidad. Essalud otorgará subsidio a partir del vigésimo

primer día de incapacidad causada por enfermedad o accidente

común. En caso de accidente solo es requisito que se

encuentre afiliado para recibir subsidio del Seguro Social.

55
1.8.3.3. Maternidad: Descanso Pre y Post - natal.-

La trabajadora gestante tiene el derecho a gozar de 45 días de

descanso pre-natal y 45 días del post-natal.

Este se extenderá por 30 días naturales adicionales en los

casos de nacimiento múltiple (Ley N°27402).

El goce de descanso pre-natal podrá ser diferido, parcial o

totalmente, y acumulado por el post-natal, a decisión de la

trabajadora gestante. Tal decisión deberá ser comunicada al

empleador con una antelación no menor de dos meses a la

fecha probable del parto.

La comunicación al empleador deberá estar acompañada del

informe médico que certifique que la postergación del descanso

pre-natal no afectaría en modo alguno a la trabajadora gestante

o al concebido.

La postergación del descanso pre-natal no autoriza a la

trabajadora gestante a variar o abstenerse del cumplimiento de

sus labores habituales, salvo que medie acuerdo al respecto

con el empleador.

56
1.8.3.4. Descanso Vacacional

El descanso vacacional es de 30 días continuos pudiendo ser

fraccionado su goce.

El trabajador puede pedir al empleador el fraccionamiento de

dicho descanso, presentando solicitud escrita al empleador para

que éste lo autorice, no pudiendo otorgarse el descanso

vacacional en periodos inferiores a 7 días naturales (Art. 17º del

Decreto Legislativo 713).

Récord que se tiene que Cumplir para Gozar Vacaciones:

a) Jornada ordinaria de seis días a la semana, y labor efectiva

por lo menos doscientos sesenta días en dicho período.

b) Jornada ordinaria de cinco días a la semana y labor efectiva

por lo menos doscientos diez días en dicho período.

c) Casos en que el trabajo se desarrolle en sólo cuatro o tres

días a la semana o sufra paralizaciones temporales autorizadas

por la Autoridad Administrativa de Trabajo, los trabajadores

tendrán derecho al goce vacacional, siempre que sus faltas

injustificadas no excedan de diez en dicho período.

Se consideran faltas injustificadas las ausencias no

computables para el récord vacacional.

57
1.8.3.5. Licencia por Cargos Cívicos o Servicio Militar

Obligatorio

Estas licencias están condicionadas a normas especiales que

son para cada caso:

a) Parlamentarios (Ley Nº 16559).- Los trabajadores que

resulten elegidos miembros del Poder Legislativo, gozarán de

licencia sin goce de sueldo por todo el tiempo de su mandato,

pero sin pérdida de ninguno de sus beneficios sociales o

laborales siempre que lo soliciten.

b) Regidores (Art.11 - Ley N°27972).- Los Regidores que

trabajan como dependientes gozan de licencia en sus centros

de trabajo hasta por 20 horas semanales, sin descuento en sus

remuneraciones, el tiempo o que dedique a sus labores

municipales

c) Alcaldes (Ley N°16559).- Los alcaldes o concejales de los

municipios de la República, tendrán derecho a que se le

conceda licencia durante el tiempo que requieran para el

desempeño de su función municipal.

Los alcaldes reciben una remuneración mensual y los regidores

perciben dietas por sesión y estas son suprimibles, por acuerdo

unánime del concejo o por renuncia individual a ellas."

58
d) Servicio militar obligatorio (Ley Nº 27178).- Ahora ya no tiene

carácter obligatorio, pero se mantiene la disposición de la Ley

de Productividad y Competitividad Laboral que establece la

realización del servicio militar como una causal de suspensión

de la relación laboral.

De acuerdo a la nueva ley de servicio militar la suspensión solo

se da con los trabajadores que presten servicios en la reserva y

no con los seleccionados.

1.8.3.6. Licencia y Permisos Sindicales

El tiempo que dentro de la jornada ordinaria de trabajo

abarquen los permisos y licencias remuneradas otorgados a los

dirigentes sindicales para cumplir sus funciones o actividades,

se entenderá trabajado para todos sus efectos legales y

contractuales hasta el límite de 30 días naturales por cada año

calendario establecido por convención colectiva.

Este límite no será aplicable cuando en el centro de trabajo

exista convenio colectivo más favorable. (D.S Nº 010-2003-TR-

Ley de relaciones Colectivas de Trabajo). El permiso sindical

será computable en forma anual.

59
1.8.3.7. Sanción Disciplinaria

Viene a ser parte de la facultad directriz del empleador el

sancionar las faltas cometidas por el trabajador en el

desempeño de sus labores.

La suspensión disciplinaria no está regulada por la legislación

quedando su aplicación sujeta a las facultades directrices del

empleador, al RIT o al Convenio Colectivo.

De acuerdo al Dr. Gómez Valdez, ésta deberá tener un carácter

causal y que haya una correlación entre el perjuicio cometido

por el trabajador y la sanción impuesta, y se sanciona

generalmente a los procedimientos previstos en los reglamentos

internos de trabajo de las empresas, la sanción disciplinaria

interrumpe la relación laboral (suspensión) sin goce de haber y

su reiteración acarrea el despido al trabajador.

1.8.3.8. Ejercicio del Derecho de Huelga

Este concepto lo encontramos en el Art.77º inciso b del (D.S Nº

010-2003-TR – Ley de relaciones colectivas de trabajo). De

acuerdo a la ley es ―la suspensión colectiva del trabajo

acordada mayoritariamente y realizada en forma voluntaria y

60
pacífica por los trabajadores, con abandono del centro de

trabajo‖.

La ―Huelga" cuando es declarada conforme a ley, suspende

todos los efectos de los contratos individuales de trabajo,

inclusive la obligación de abonar la remuneración, sin afectar la

subsistencia del vínculo laboral, es decir, la suspensión del

contrato de trabajo está supeditada a la calificación que la

Autoridad de Trabajo haga de la paralización en principio.

1.8.3.9. Detención del Trabajador sin Pena Privativa de

Libertad.-

El trabajador detenido por la autoridad policial o judicial y

debidamente acreditado, tiene derecho a la suspensión del

contrato de trabajo, sin que ocurra extinción del vínculo laboral,

sólo en caso de condena privativa de la libertad, procederá la

extinción.

1.8.3.10. Inhabilitación

La inhabilitación impuesta por la autoridad judicial o

administrativa para el ejercicio de la actividad que desempeñe

el trabajador en el centro de trabajo por un período inferior a 3

61
meses, suspende la relación laboral por el lapso de su duración,

si es mayor a 3 meses extingue el contrato de trabajo.

(Ejem: Las autoridades administrativas y judiciales imponen

sanciones principales y accesorias, por ejemplo suspender el

brevete de conducir y accesorio inhabilitación del sentenciado

para conducir, o sentencia a profesional y habilitación de tiempo

para que no ejerza su profesión.)

1.8.3.11. Permisos o Licencias

Nuestra legislación no regula lo referente a los permisos o

licencias, salvo los casos antes señalados, por lo que este tema

queda sujeto a las políticas de la empresa (RIT, directivas o

convenios colectivos) o también a la facultad discrecional del

empleador, por lo que son concedidos en forma unilateral o por

convenios colectivos y si son mayores a los tres meses

ocasionan la extinción del contrato de trabajo.

En caso de no existir normatividad interna en el centro de

trabajo el empleador no se encuentra obligado a otorgar

permisos o licencias.

62
1.8.3.12. Caso Fortuito o Fuerza Mayor

- Caso fortuito: Todo hecho o suceso imprevisible o dañoso que

acontece inesperadamente con independencia de la voluntad

del hombre, que generalmente proviene de la naturaleza.

(Ejem: Inundación, sismo, etc.)

- Fuerza mayor: Es todo acontecimiento o hecho imprevisible,

que pudiendo ser previsto no puede resistirse ni evitarse,

provienen casi siempre de la acción de un tercero (Ejem: una

guerra, una explosión, etc.).

El caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin

necesidad de autorización previa, a la suspensión temporal

perfecta de las labores hasta por un máximo de noventa días,

con comunicación inmediata a la Autoridad Administrativa de

Trabajo. Deberá, el empleador, otorgar vacaciones vencidas o

anticipadas y, en general, adoptar medidas que razonablemente

eviten agravar la situación de los trabajadores.

La Autoridad Administrativa de Trabajo bajo responsabilidad

verificará dentro del sexto día la existencia y procedencia de la

causa invocada. De no proceder la suspensión ordenará la

inmediata reanudación de las labores y el pago de las

remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido.

63
1.8.3.13. Otros establecidos por norma expresa

La legislación considera los siguientes:

- Licencia laboral por adopción (Ley N°27409).

- Cierre temporal de establecimiento por infracción tributaria

(Art. 183 - del Código tributario).

- Veda de extracción de especies hidrobiológicas (Art. 1 – D.S

Nº 006-98-TR).

- Procedimiento de cese colectivo

- La hora de lactancia materna

- Permiso para trabajadores donantes (Art. 10 Ley 27282)

- Licencia para eventos deportivos (Ley 28036)

- Cierre temporal de establecimiento por infracciones de la Ley

de Delitos Aduaneros.

- Cierre temporal de establecimiento por infracciones a las

normas de protección al consumidor.

1.8.4. Consecuencias de la Suspensión del Contrato de

Trabajo.-

Dentro de las consecuencias de la suspensión del contrato

tenemos a las siguientes:

- Conservación del empleo

64
- Puede ser remunerada

- Los beneficios del contrato estarán vigentes

- Se interrumpen las prestaciones pactadas

- Reincorporación

Al cesar las causas legales de suspensión del contrato de trabajo,

el trabajador deberá reincorporarse oportunamente en su puesto de

trabajo habitual u otro de similar categoría.

La reincorporación tratándose del ejercicio del derecho de huelga,

se llevará a cabo en la forma que determina la norma pertinente.

En los casos de suspensión establecidos por norma expresa, el

trabajador deberá reincorporarse en el plazo máximo de 10 días

hábiles a partir del cese en el servicio o cargo.

1.9. Extinción del Contrato de Trabajo

1.9.1. Concepto

Es la terminación de la relación laboral. Es la situación ante la cual

el contrato de trabajo deja de tener vigencia y deja de tener efecto

la vinculación laboral entre las partes.

Nuestro ordenamiento jurídico (D.S. Nº 003-97-TR - Ley de

Productividad y Competitividad Laboral y su norma reglamentaria

65
aprobada por D.S. Nº 001-96-TR) establece las causas justas por

las cuales se puede extinguir el contrato de trabajo.

1.9.2. Formas de Extinción del Contrato de Trabajo

Podemos agruparlas en 3 grupos de la siguiente manera:

1.9.2.1. Las Causas que dependen de la Voluntad de las

Partes:

a) Si obedece a la voluntad del trabajador podemos ver:

La renuncia o retiro voluntario del trabajador y cuando el

trabajador se de por despedido (despido indirecto por hostilidad).

b) Si la causa se origina por voluntad del empleador, podremos

encontrar:

El despido, en los casos y forma permitidos por la Ley, además

del despido arbitrario y la disolución y liquidación por voluntad de

la empresa.

c) Si es voluntad de ambas partes:

El mutuo disenso entre trabajador y empleador o por la

terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición

resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente

celebrados bajo modalidad.

66
1.9.2.2. Por Desaparición o Incapacidad de las Partes:

Podemos encontrar:

El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona

natural; la invalidez absoluta permanente y la jubilación.

1.9.2.3. Por Hechos Externos:

La terminación de la relación laboral por causa objetiva, en los

casos y forma permitidos por la presente Ley.

1.9.3. Causas de Extinción de Relación Laboral de Acuerdo a

Ley.-

Según el Artículo 16º del D.S. 003-97-TR Ley de

Productividad y Competitividad Laboral, éstas pueden ser:

-El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona

natural;

-La renuncia o retiro voluntario del trabajador;

-La terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la

condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los

contratos legalmente celebrados bajo modalidad;

- El mutuo disenso entre trabajador y empleador;

- La invalidez absoluta permanente;

- La jubilación;

67
- El despido, en los casos y forma permitidos por la Ley;

- La terminación de la relación laboral por causa objetiva, en

los casos y forma permitidos por la presente Ley.

1.9.3.1. El fallecimiento del trabajador o del empleador si es

persona natural.-

El Artículo 17º del D.S. 003-97-TR señala lo siguiente:

―El fallecimiento del empleador extingue la relación laboral si

aquel es persona natural, sin perjuicio de que, por común

acuerdo con los herederos, el trabajador convenga en

permanecer por un breve lapso para efectos de la liquidación del

negocio‖.

El plazo convenido no podrá exceder de un año, deberá constar

por escrito y será presentado a la Autoridad Administrativa de

Trabajo para efectos de registro.

Distinto es el caso del empleador en el caso de personas

jurídicas, ya que en determinados casos, podrá pasar sus

pasivos a otra empresa y al trabajador no le resulta de gran

relevancia cuál pudiera ser su nuevo empleador si sigue

manteniendo el vinculo laboral.

68
1.9.3.2. La renuncia o retiro voluntario del trabajador.-

El Artículo 18º del D.S.003-97-TR señala lo siguiente: ―En caso

de renuncia o retiro voluntario, el trabajador debe dar aviso

escrito con 30 días de anticipación.

El empleador puede exonerar este plazo por propia iniciativa o a

pedido del trabajador; en este último caso, la solicitud se

entenderá aceptada si no es rechazada por escrito dentro del

tercer día‖.

Este acto constituye un derecho y obligación de todo trabajador,

ya sea público o privado, con contrato definitivo o modal, tenga o

no protección contra el despido arbitrario, no puede presumir la

existencia de tal determinación, debiendo probarse siempre de

manera inequívoca.

La norma señala que hay casos en que el empleador podrá

exonerar de este plazo al trabajador:

La solicitud se entenderá aceptada si no es rechazada por

escrito dentro del tercer día de recepcionada por el empleador,

lo cual significa que el trabajador dejará de laborar

definitivamente en la fecha prevista e indicada en la propia carta

de renuncia.

69
1.9.3.3. La terminación de la obra o servicio, el

cumplimiento de la condición resolutoria y el

vencimiento del plazo en los contratos legalmente

celebrados bajo modalidad.-

Estas causales son tratadas juntas, expresión de voluntad de

ambas partes, ninguna hace uso de esto arbitrariamente, ambas

se ligaron a un contrato de trabajo, con las normas de duración

determinada preestablecida, ya sea frente a la culminación de la

obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria o el

vencimiento del plazo en los contratos sujetos a modalidad.

En cuanto a la terminación de una obra o servio, es obvio que si

ambas partes acordaron que al término de esa obra o servicio, el

contrato de trabajo dejaba de surtir efectos, dada su

culminación, el contrato de trabajo también culminará

automáticamente.

Respecto a la condición resolutoria, es entendida así por una

parte de la doctrina en razón de ello Gómez Valdez afirma que

―… concluye el contrato de trabajo porque la condición

proporcionada para su prosecución no esta dada, ejemplo de

esto es el periodo de prueba, que al no ser superado, culmina el

contrato de trabajo‖.

70
Sobre el vencimiento del plazo de los contratos sujetos a

modalidad, como en el primer caso, el contrato terminará

automáticamente en cuanto termine el plazo para el cual el

trabajador fue contratado.

1.9.3.4. El mutuo disenso entre trabajador y empleador.-

El Artículo 19º del D.S. 003-97-TR señala:

―Se concibe como el acuerdo bilateral (acto jurídico) entre ambas

partes del contrato de trabajo, las cuales acuerdan extinguir el

vínculo laboral. Este acuerdo no está obligado a expresar la

causa‖.

Esta causal de extinción ha sido observada numerosas veces,

ya que en la praxis, muchas empresas han ―obligado‖ a

renunciar a sus trabajadores, bajo amenaza de despido

arbitrario, entre otros.

Por esto, que se reconoce el mutuo disenso, siempre que sea

expresado sin que medien vicios en la voluntad del trabajador.

Se exige como formalidad mínima la redacción de un documento

que pruebe la existencia del acto (mutuo disenso), el acuerdo

para poner término a una relación laboral por mutuo disenso

debe constar por escrito o en la propia liquidación de beneficios

71
sociales, debe haber una recíproca voluntad de las partes de dar

por terminada la relación laboral para que el documento carezca

de vicios y se manifieste el acuerdo de darle fin.

1.9.3.5. La invalidez absoluta permanente.-

El artículo 20º del D.S. 003-97-TR señala:

La invalidez absoluta permanente extingue de pleno derecho y

automáticamente la relación laboral desde que es declarada,

conforme al Artículo 13°.

El Art. 13º señala la formalidad que debe cumplir esta forma de

extinción: ―Debe ser declarada por el Instituto Peruano de

Seguridad Social (ESSALUD) o el Ministerio de Salud o la Junta

de Médicos designada por el Colegio Médico del Perú, a

solicitud del empleador‖.

La invalidez absoluta permanente imposibilita al trabajador

desarrollar las actividades normales que realizaba para el

empleador y por lo cual le era útil.

Esta invalidez entendida como incapacidad física o mental

prolongada y presumida permanente, debe extenderse en el

tiempo por un periodo superior a 12 meses, para que sea

entendida como tal, debiendo ser verificada por ESSALUD.

72
1.9.3.6. La jubilación.-

El Artículo 21º del D.S. 003-97-TR señala:

―La jubilación es obligatoria para el trabajador, hombre o mujer,

que tenga derecho a pensión de jubilación a cargo de la (ONP) o

del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones

(SPP), si el empleador se obliga a cubrir la diferencia entre dicha

pensión y el 80% de la última remuneración ordinaria percibida

por el trabajador, monto adicional que no podrá exceder del

100% de la pensión, y a reajustarla periódicamente, en la misma

proporción en que se reajuste dicha pensión.

El empleador que decida aplicar la presente causal deberá

comunicar por escrito su decisión al trabajador, con el fin de que

este inicie el trámite para obtener el otorgamiento de su pensión.

El cese se produce en la fecha a partir de la cual se reconozca el

otorgamiento de la pensión.

La jubilación es obligatoria y automática en caso que el

trabajador cumpla setenta años de edad, salvo pacto en

contrario‖.

Antes este régimen era facultativo; ahora la jubilación es a los 70

años para hombre o mujer de manera obligatoria y automática y

73
a esa edad el contrato laboral se extingue automáticamente

también.

Adicionalmente a esto, la normativa vigente establece la

posibilidad de una jubilación anticipada luego de cumplidos los

30 o 25 años de servicios según corresponda y contar con 55

años de edad como mínimo.

1.9.3.7. El despido, en los casos y forma permitidos por la

ley.-

Llamados también ―Despidos por causa justa‖, la ley los

enumera en los Artículos 23° y siguientes del TUO 728, Ley de

Productividad y Competitividad Laboral.

1.9.3.7.1. Concepto

El Art. 22° de la ley señala el ―Despido por Causa Justa‖,

para el despido de un trabajador sujeto al régimen de la

actividad privada, que labore cuatro o más horas diarias para

un mismo empleador, es indispensable la existencia de

causa justa contemplada en la ley y debidamente

comprobada.

La causa justa puede estar relacionada con:

- La capacidad

- La conducta del trabajador

74
La demostración de la causa corresponde al empleador

dentro del proceso judicial que el trabajador pudiera

interponer para impugnar su despido.

1.9.3.7.2. Causas justas de despido relacionadas con la

capacidad del trabajador.-

a) El detrimento de la facultad física o mental o la

ineptitud sobrevenida, determinante para el desempeño

de sus tareas

El detrimento deberá ser determinante para el desempeño

de las tareas, siempre que sea prolongado, sin importar si la

causa de este fue anterior o posterior a la celebración del

contrato, lo que se debe determinar, son las consecuencias

del detrimento en la salud del trabajador durante la vigencia

de la relación laboral.

b) El rendimiento deficiente en relación con la capacidad

del trabajador y con el rendimiento promedio en labores

y bajo condiciones similares

Este supuesto se verá comparado con el rendimiento

promedio de labores y en condiciones similares. Esta causal

es verificable en actividades de producción de productos en

masa cuando se puede comparar la labor del trabajador con

75
la de los demás que trabajan en las mismas condiciones, y

cuando el rendimiento sea deficiente, siempre que sea

relevante.

c) La negativa injustificada del trabajador a someterse a

examen médico previamente convenido o establecido

por ley, determinantes de la relación laboral, o a cumplir

las medidas profilácticas o curativas prescritas por el

médico para evitar enfermedades o accidentes

En ambos casos hay que tener en cuenta que la exigibilidad

de estos deberes, está condicionada a lo que está convenido

en la ley o lo que esté prescrito por el médico, en otras

palabras si el supuesto no se completa con lo convenido por

ley o lo prescrito por un médico, esta causal no será causal

justa de despido.

1.9.3.7.3. Causas justas de despido relacionadas con la

conducta del trabajador.-

a) La comisión de falta grave

La falta grave es la infracción por el trabajador de los

deberes esenciales que emanan del contrato, que haga

irrazonable la subsistencia de la relación.

76
La justificación de esta causal de despido es la facultad

directriz y sancionadora que tiene el empleador, pues al

verificar el cumplimiento de las normas internas del centro

de trabajo por parte del trabajador, podrá concluir en algunos

casos, que éste no ha cumplido con la normas señaladas

por esta normatividad interna y que además ha incurrido en

alguna de las causales que se establece internamente en el

centro de trabajo, como una falta grave, con relación a la

profesionalidad del trabajador.

Son faltas graves relacionadas con la conducta del

trabajador:

- Incumplimiento de las obligaciones de trabajo;

- Disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las

labores o del volumen o de la calidad de producción;

verificada fehacientemente o con el concurso de los

servicios inspectivos de la AAT, quien podrá solicitar el

apoyo del sector al que pertenece la empresa.

- Apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios

del empleador; o que se encuentran bajo su custodia,

retención o utilización indebida de los mismos, en beneficio

propio o de terceros, con prescindencia de su valor.

77
- Uso o entrega a terceros de información reservada del

empleador; la sustracción o utilización no autorizada de

documentos de la empresa; la información falsa al

empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener

una ventaja; y la competencia desleal.

- Concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo

influencia de drogas o sustancias estupefacientes, y aunque

no sea reiterada cuando por la naturaleza de la función o del

trabajo revista excepcional gravedad. La autoridad policial

prestara su concurso para coadyuvar en la verificación de

tales hechos; la negativa del trabajador a someterse a la

prueba correspondiente se considerará como

reconocimiento de dicho estado, lo que se hará constar.

- Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y

faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del

empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o

de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro

de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven

directamente de la relación laboral. Los actos de extrema

violencia tales como toma de rehenes o de locales podrán

78
adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial

competente.

- Daño intencional a los edificios, instalaciones, obras,

maquinarias, instrumentos, documentación, materias primas

y demás bienes de propiedad de la empresa o en posesión

de esta.

- Abandono de trabajo por más de tres días consecutivos,

las ausencias injustificadas por más de cinco días en un

período de treinta días calendario o más de quince días en

un período de ciento ochenta días, hayan sido o no

sancionadas disciplinariamente en cada caso.

- La impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el

empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones

disciplinarias previas de amonestaciones escritas y

suspensiones.

Explicación de las faltas graves de la ley.-

El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone

el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada

resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la

reiterada paralización intempestiva de labores y la

inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del

79
Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o

expedidos, según corresponda, por la autoridad competente

que revistan gravedad.

La reiterada paralización intempestiva de labores debe ser

verificada fehacientemente con el concurso de la Autoridad

Administrativa de Trabajo, o en su defecto de la Policía o de

la Fiscalía si fuere el caso, quienes están obligadas, bajo

responsabilidad a prestar el apoyo necesario para la

constatación de estos hechos, debiendo individualizarse en

el acta respectiva a los trabajadores que incurran en esta

falta.

b) La condena penal por delito doloso.-

El despido por la comisión de delito doloso a que se refiere

el inciso b) del Artículo 24° se producirá al quedar firme la

sentencia condenatoria y conocer de tal hecho el empleador,

salvo que este haya conocido del hecho punible antes de

contratar al trabajador.

c) La inhabilitación del trabajador.-

Es aquella impuesta al trabajador por autoridad judicial o

administrativa para el ejercicio de la actividad que

80
desempeñe en el centro de trabajo, si lo es por un periodo

de tres meses o más.

(Ejem: Las autoridades administrativas y judiciales imponen

sanciones principales y accesorias, por ejemplo suspender

el brevete de conducir y accesorio inhabilitación del

sentenciado para conducir y si es mayor a tres meses

extingue el contrato de trabajo.)

Despido Justificado.-

El despido es la decisión unilateral del empleador por el cual

se da por resuelto o extinguido el vínculo laboral y puede ser

justificado (capacidad o conducta del trabajador), arbitrario

(sin motivo de justificación del despido) o nulo, y para el

despido justificado del trabajador debe mediar una causa

justa que señala la ley.

Procedimiento del Despido por Causa Justa.-

El Artículo 32º del TUO 728-003-97-TR (LPCL) señala lo

siguiente:

El despido deberá ser comunicado por escrito al trabajador

por carta en la que se indique la causa del mismo y la fecha

del cese.

81
Si el trabajador se negara a recibirla le será remitida por

intermedio de notario o de juez de paz, o de la policía a falta

de aquellos.

- El empleador deberá otorgar al trabajador un plazo no

menor a seis días para efectuar sus descargos o 30 días

naturales para que demuestre se ―capacidad o corrija su

deficiencia‖.

- El empleador no podrá invocar posteriormente causa

distinta de la imputada en la carta de despido.

Sin embargo, si iniciado el trámite previo al despido el

empleador toma conocimiento de alguna otra falta grave en

la que incurriera el trabajador y que no fue materia de

imputación, podrá reiniciar el trámite.

Formalidad del Despido

- La formalidad exigida, es la inmediatez o el lapso razonable

otorgado al empleador para que ejercite su derecho

sancionador, cuando alguna causa grave ha sido cometida

por un trabajador.

- La jurisprudencia ha entendido que si dentro de ese plazo

razonable, el empleador no despide al trabajador, se

entiende que ha operado el olvido o perdón, sin que haya

82
señalado cuál es ese plazo razonable, por lo que en cada

caso deberá delimitarse específicamente.

- Si dentro del trámite previo al despido surgieran nuevos

hechos calificados como falta grave, el empleador deberá

notificar de éstos al trabajador, debiendo reiniciarse el

trámite y los plazos para el despido, invocando las nuevas

causas o hechos causales de despido.

- El empleador tendrá 48 horas de producido el hecho para

pagar la totalidad de los beneficios sociales del trabajador o

consignarlos judicialmente.

Nulidad de Despido.-

Es nulo el despido que tenga por motivo:

a) La afiliación a un sindicato o la participación en

actividades sindicales;

b) Ser candidato a representante de los trabajadores o

actuar o haber actuado en esa calidad;

c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el

empleador ante las autoridades competentes, salvo que

configure la falta grave contemplada en el inciso f. del

Articulo 25;

83
d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión,

opinión o idioma;

e) El embarazo si el despido se da en cualquier momento del

período de gestación o dentro de los 90 días posteriores al

parto.

Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si

el empleador no acredita en este caso la existencia de causa

justa para despedir.

Lo dispuesto en el es aplicable siempre que el empleador

hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en

forma previa al despido y no enerva la facultad del

empleador de despedir por causa justa.

Si se declara fundada la demanda el trabajador será

repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia,

opte por la indemnización de ley.

f) Discriminación por ser portador de VIH/SIDA, las personas

con VIH/SIDA pueden seguir laborando mientras estén aptas

para desempeñar sus obligaciones.

Es nulo el despido laboral cuando la causa es la

discriminación por ser portador del VIH/SIDA.

84
g) Discriminación por Discapacidad (Ley 27050.- Artículo

31), es nulo el acto que basado en motivos discriminatorios

afecte el acceso, la permanencia y/o en general las

condiciones en el empleo de la persona con discapacidad.

Despidos que dan lugar a Indemnización

- Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa.

- Si el despido es arbitrario por no poderse demostrar la

causa en juicio.

El trabajador tiene derecho al pago de la indemnización de

una y media remuneraciones por año laborado, hasta un

máximo de 12 remuneraciones.

1.9.3.8. Terminación de la relación laboral por causa

objetiva, en los casos y forma permitidos por la presente

ley.

Naturaleza jurídica: despido propuesto o circunstancia

objetiva.

- Causas objetivas contempladas en la legislación peruana

- Caso fortuito

- Causas económicas, tecnológicas, estructurales y

análogas;

- Disolución, liquidación y quiebra

85
- Reestructuración empresarial

- El procedimiento ante el Ministerio de Trabajo y

Promoción Social

- Procedimientos según LPCL

1.9.4. Consecuencias de la extinción del contrato de trabajo

a) Certificado del Contrato de Trabajo:

La ley establece que este certificado deberá ser expedido por el

empleador dentro de las 48 horas siguientes a la extinción del

contrato de trabajo, donde se indique la naturaleza de la prestación

de servicios, el récord laboral y otros.

b) Compensación por tiempo de servicios:

Que es la responsabilidad de todo empleador, y que deberá ser

compensada al trabajador en el periodo inmediato siguiente de la

extinción del vínculo.

c) Otras consecuencias: Los demás beneficios que devengan de

la relación laboral, tales como: Vacaciones adquiridas y truncas,

acciones contra despido arbitrario, solicitud de medidas cautelares,

etc.

86
2. Los Contratos de Trabajo Sujetos a Modalidad en la Ley de

Productividad y Competitividad Laboral

2.1. Marco Conceptual

Se trata de una forma técnica clasificar los contratos de trabajo a plazo

fijo o determinado. Estas modalidades han sido introducidas en

nuestra legislación nacional por el D.L. 728 (De fomento de empleo), y

últimamente han proliferado de una manera sorprendente.

Proponemos el siguiente concepto específico, con ánimo de que sirva

de instrumento operativo conceptual, a fin de introducirnos al estudio

de los diversos contratos modales.

El contrato de trabajo sujeto a modalidad, es un contrato atípico, de

naturaleza causal y estrictamente formal, mediante el cual el hombre

trabajador se obliga a la prestación de sus servicios personales de

conformidad con las normas legales laborales vigentes,

convencionales y las condiciones convenidas, a cambio de una

contraprestación remunerativa justa, y por un plazo fijo o determinado.

Analizando el concepto propuesto, resultan los siguientes elementos

constitutivos:

Sujetos: El hombre trabajador, tal como venimos sosteniendo

constituye una dualidad unitaria indivisible, que no se puede aislar,

87
puesto que el trabajo es una facultad humana, y al trabajador se le

debe considerar en esa dimensión. Este sujeto contractual debe ser

necesariamente una persona natural. Por otra parte tenemos al

empleador que no siempre es el que contrata, sino el dador del trabajo,

la persona para quien se trabaja, a quien se le debe valorar y

reconocer siempre por el hecho de proporcionar trabajo cumpliendo su

rol social y propiciar una relación laboral armónica y solidaria, y

también por corresponder con una contraprestación remunerativa y

justa.

La Causa. Caracteriza a estos contratos la causa objetiva real que los

produce, la inexistencia de la causa es fuente de la desnaturalización

o desatipificación del contrato, convirtiéndolo en típico, o a plazo

indeterminado.

La Formalidad. Se debe observar la forma prescrita, la que consiste en

la escrituración, la información a la autoridad administrativa de trabajo

y el Registro.

Observancia de las normas legales laborales vigentes y de las

condiciones convenidas. Este elemento se refiere a que el contrato se

localiza en el sistema normativo laboral, y como tal la relación laboral

originada está amparada por el derecho laboral, y se desarrolla

respetando los beneficios complementarios o convenidos.

88
Duración. El plazo de duración puede ser fijado con precisión o

determinado por la causa, pero de ninguna manera implica plazo

indeterminado.

Remuneración Justa. La remuneración del trabajo debe ser pagada

con justicia, la misma que implica la proporcionalidad entre las

necesidades del trabajador, y la rentabilidad obtenida de los bienes

producidos por este.

2.2. Objeto

El objeto está constituido por la prestación del trabajo y la

contraprestación remunerativa justa. Como venimos sosteniendo se

debe mantener la proporcionalidad justa, entre la prestación y

contraprestación, siendo así exponemos las siguientes razones:

El hombre trabajador, por la naturaleza temporal del contrato, y ante la

generalizada desocupación, se supone que llega establecer una

relación de trabajo después de un periodo ―en blanco‖, y cuando se

termine dicha relación también tendrá que afrontar otro periodo sin

trabajo; en consecuencia resulta desfavorecido con esta clase de

contrato modal, por lo tanto la remuneración debe aliviar en cierta

medida dicha situación coyuntural, reflejándose sobre todo en una

CTS adecuada, máxime cuando el estado no subsidia el desempleo.

89
Por otra parte, el empleador resulta favorecido porque en vez de

contratar a un trabajador a plazo indeterminado, le permite contratar

solo por cierto tiempo, liberándose de una serie de costos laborales,

además por la causa que origina la contratación, en la mayoría de los

casos es para atender actividades extraordinarias, beneficios notorios,

como podrían reportar las campañas comerciales, el relanzamiento de

un producto al mercado, el aumento de la producción, etc.

2.3. Causa

Los contratos modales son originados por una causa concreta, de ahí

que se les denomina también ―contratos causales‖. Para entender la

causa, nos remitimos a la teoría de la causa, explicada ut-supra, pero

sintetizando reiteramos nuestro criterio expuesto en el sentido de que

la causa debe ser entendida en su doble función jurídica y económica

social, que se inscriben en la corriente objetiva de la causa. Con mejor

nitidez se aprecia la función de la causa de los contratos de trabajo en

los contratos sujetos a modalidad, pues sabemos que en la función

jurídica, el esquema legal es el que convierte a la voluntad en un

determinado contrato modal, el mismo que esta dado por las normas

legales positivas, por ejemplo:

90
D.S. Nº 003-97-TR. Art.62º: ―El contrato de emergencia es aquel que

se celebra para cubrir las necesidades promovidas por un caso fortuito

o fuerza mayor, coincidiendo su duración con la de la emergencia.‖

La función jurídica de la causa está determinada por el precepto legal.

En cambio la función económica social, busca el origen justificatorio

del contrato modal en hechos o fenómenos concretos de naturaleza

económica social. Así retomando el mismo ejemplo tendríamos que

esta causa hay que contrastarla con la realidad para buscar la

justificación real, puede darse el supuesto de que, si bien se produjo el

caso fortuito o la fuerza mayor, estos no revisten mayor trascendencia

económica social, y más bien resultan ser una causa aparente, o un

pretexto para recurrir a la modalidad contractual aludida.

2.4. Duración

La duración de los contratos presenta dos aspectos: pueden ser a

plazo fijo o a plazo determinado. En los primeros se establece el plazo

con anticipación, es decir, desde el momento de la suscripción del

contrato, por ejemplo un contrato accidental de suplencia, por el plazo

de 30 días. En los contratos a plazo determinado no se precisa con

anticipación la fecha exacta de su vencimiento, la cual está supeditada

91
a la causa que la origino, por ejemplo contrato accidental de

emergencia.

Los diversos contratos modales establecen plazos distintos, y dentro

de esos plazos pueden celebrarse uno o más contratos de la misma

modalidad, pero sin sobrepasar el límite máximo correspondiente a

dicha modalidad.

También pueden celebrarse contratos en forma sucesiva, bajo

distintas modalidades, pero en ningún caso deben superar el plazo

máximo de 05 años.

La Ley de Productividad y Competitividad Laboral establece que dentro

de los plazos máximos establecidos en las distintas modalidades

contractuales, podrán celebrarse contratos por períodos menores pero

que sumados no excedan dichos límites. Esto es, dentro del plazo

máximo establecido para una modalidad de contrato, pueden

celebrarse varios contratos de la misma modalidad con un mismo

trabajador haciendo uso de la "renovación".

Agrega, que en los casos que corresponda, podrá celebrarse en

forma sucesiva con el mismo trabajador, diversos contratos bajo

distintas modalidades en el centro de trabajo, en función de las

necesidades empresariales y siempre que en conjunto no supere la

duración máxima de 5 años. Dicho de otro modo, los empleadores

92
tienen la libertad de contar con un trabajador eventual hasta por el

plazo de 5 años, contratándolo por una u otra modalidad, según

sus requerimientos o necesidades.

Finalmente, refiere la Ley de Productividad y Competitividad Laboral

que los plazos máximos establecidos en las distintas modalidades

contractuales, para los casos que corresponda, se computan a partir

de la fecha de inicio de la prestación efectiva de servicios.

Como resulta evidente de las disposiciones aludidas, la Ley de

Productividad y Competitividad Laboral no sólo provee de

innumerables modalidades y matices de contratación eventual, sino que

profundiza las medidas flexibilizadoras al establecer que la duración de

contrato modal o eventual puede durar hasta 5 años, de las dos formas

aludidas: primero, dentro de los plazos máximos atribuidos a cada

modalidad, pueden celebrarse contratos y las consiguientes

renovaciones del mismo, siempre que no supere el plazo máximo;

segundo, que dentro del plazo límite de 5 años, de acuerdo a las

necesidades de la empresa, pueden celebrarse contratos bajo diversas

modalidades.

A continuación veamos en un cuadro cómo se refleja la duración en el

conjunto de los contratos modales:

93
Motivo Duración
Modalidad del Contrato
Máxima
Inicio de una nueva actividad empresarial 3años
(entendiéndose como tal, tanto el inicio de la
actividad productiva como la posterior instalación
Por inicio o incremento o apertura de nuevos establecimientos o
de actividad
mercados, así como el inicio de nuevas
actividades o el incremento de las ya existentes
en la misma empresa)
Incremento coyuntural de la producción Puede ser renovado
originado por variaciones sustanciales de la sucesivamente hasta el
demanda en el mercado (temporales e término máximo de 5 años
imprevisibles, que no tienen el carácter cíclico o
Por necesidades de de temporada que se produce en algunas
mercado actividades de carácter estacional), aún cuando
se trate de labores ordinarias en la empresa que
no pueden ser satisfechas por personal
permanente.
Sustitución, ampliación o modificación de las 2 años
Por reconversión actividades desarrolladas en la empresa, y en
empresarial general toda variación de carácter tecnológico.

Necesidades transitorias distintas de la actividad 6 meses al año


Ocasional habitual del centro de trabajo.
Sustitución de un trabajador estable de la La que resulte necesaria
empresa cuyo vínculo laboral se encuentre según las circunstancias.
suspendido por alguna causa justificada (o que
De suplencia por razones de orden administrativo, debe
desarrollar temporalmente otras labores en el
mismo centro de trabajo.

Necesidades originadas por caso fortuito o Lo que dure la emergencia.


De emergencia fuerza mayor.
Realización de una obra determinada o un La que resulte necesaria
Para obra determinada servicio específico. para la conclusión de la
o servicio específico obra o servicio
Necesidades de las actividades de la empresa No tiene plazo de duración
Intermitente que por su naturaleza son permanentes pero máxima.
discontinuas.
Necesidades propias del giro de la empresa que Depende de la duración de
se cumplen sólo en determinadas épocas del la temporada. Puede
año y que están sujetas a repetirse en periodos contratarse todas las
equivalentes en cada ciclo según la naturaleza temporadas al mismo
de la actividad productiva. Se asimila los trabajador.
De temporada incrementos regulares y periódicos del nivel de
actividad normal de la empresa (que es continua y
permanente durante todo el año) producto de
un aumento sustancial de la demanda durante
una parte del año y las actividades feriales.

94
2.5. Formalidad

En principio hay que distinguir entre forma y formalidad. La forma se

refiere a la manera de plasmar una declaración ―es la que sirve de

vehículo a la exteriorización de la voluntad‖, dice el Dr. LOHMANN. En

los contratos de trabajo la voluntad puede manifestarse a través de

diferentes formas: escrita, verbal, mimética (esta última se refiere a

gestos, actos y demás expresiones corporales con los que se expresa

la voluntad; por ejemplo cuando el propietario de un vehículo entrega

la llave al trabajador, este la recibe, toma posesión del mismo y

empieza a trabajar).

En estos casos se hace presente el principio ―ad probatione‖, que

faculta emplear libremente cualquier forma para manifestar la voluntad.

La formalidad se diferencia de la forma porque constituye un elemento

esencial para la validez del negocio jurídico, sin formalidad el negocio

y por ende el contrato, resultan nulos, y por lo tanto sin eficacia jurídica.

La formalidad es impuesta expresamente por la Ley. En los contratos

de trabajo sujetos a modalidad, la formalidad es un elemento esencial

constitutivo, pues si se prescinde de dicha formalidad se desnaturaliza

como contrato modal, y se convierte en un contrato de trabajo típico.

La formalidad se expresa, a través del principio ―ad solemnitatem‖, el

95
mismo que la convierte en un elemento constitutivo del acto, con

eficacia legal.

La formalidad de los contratos modales puede ser sintetizada de la

siguiente manera:

-Escrituralidad. El contrato se celebra por escrito y por triplicado.

-Conocimiento y Registro. Una copia del contrato se remite a la

autoridad administrativa de trabajo, para su conocimiento y registro.

Además le permite a la mencionada autoridad ejercer su función

inspectiva.

-Contenido. El documento debe precisar la causa objetiva

determinante de la contratación, y la duración del contrato.

2.6. Conclusión y Perfeccionamiento

La conclusión del contrato se produce con la prestación efectiva del

trabajo. El perfeccionamiento del contrato se produce al superarse el

periodo de prueba, momento a partir del cual el hombre trabajador

adquiere protección contra el despido arbitrario.

El periodo de prueba es requisito obligatorio para el perfeccionamiento

de los contratos modales; sin embargo en la práctica muchos

contratos concluyen antes de vencerse dicho periodo, debido a que

este lapso, siendo de tres meses puede prorrogarse hasta los 6 meses

96
o un año, según se trate de empleados de confianza o de dirección. El

problema central se produce cuando se celebran contratos sucesivos

en la misma modalidad o modalidad distinta, con disolución de

continuidad. Pensamos que cuando el periodo vació (sin relación

laboral) entre un contrato fenecido y el nuevo contrato, dentro de la

misma modalidad, debe ser considerado como ficción jurídica, y en

aplicación del principio de acumulación de servicios que se aplica en

los casos de suspensión del contrato, debe también aplicarse y en

consecuencia proceder a la acumulación.

En el caso de que no exista disolución de continuidad, no hay

problema, por cuanto se trata de un mismo contrato que ha sido

regulado nuevamente, en lo que respecta al plazo de duración

fundamentalmente.

2.7. Modalidades

2.7.1. Contratos de Naturaleza Temporal

2.7.1.1. Contrato por Inicio de Nueva Actividad

El artículo 57° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral

(LPCL), define el contrato como aquel celebrado entre un

empleador y un trabajador por el inicio de una nueva actividad

empresarial. Su duración máxima es de 3 años.

97
¿Qué se entiende por Nueva Actividad Empresarial? El segundo

párrafo del mismo artículo prescribe lo siguiente:

- El inicio de una actividad productiva;

- La posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o

mercados;

- El inicio de nuevas actividades; y,

- El incremento de las actividades ya existentes dentro de la

misma empresa.

De manera que el contrato por inicio o lanzamiento de nueva

actividad comprende a una serie de supuestos que válidamente

permiten su celebración. En el primer caso, del inicio de una

actividad productiva, puede tratarse de la constitución de una

empresa, en cuyo caso su titular al iniciar por primera vez sus

actividades podrá hacer uso de esta modalidad para contar con

trabajadores eventuales hasta por un máximo de tres años. En el

segundo caso, de la posterior instalación o apertura de nuevos

establecimientos o mercados, comprende la ampliación de las

actividades que viene desarrollando la empresa, fruto de su

desarrollo o crecimiento que le impulsa a inaugurar centros de

producción en otras localidades, donde el mercado le consiente

ofrecer y vender sus productos, por cuya razón la empresa tiene

98
la posibilidad de contratar por tiempo determinado a

trabajadores que laboren en esta nueva actividad empresarial. En el

tercero, del inicio de nuevas actividades, comprende a situaciones

en las que la empresa amplía sus actividades ordinarias

extendiéndolas a otras distintas dé las que venía desarrollando,

como consecuencia, semejante al caso anterior, de la

expansión que logran las empresas. El cuarto supuesto, el

incremento de las actividades ya existentes dentro de la misma

empresa, comprende, como su propia denominación lo indica,

situaciones de crecimiento o aumento de las actividades que

viene desarrollando la empresa, por cuya razón también puede

contratar eventualmente hasta por tres años a trabajadores que

se desempeñen en las labores que originaron dicho incremento.

2.7.1.2. Contrato por Necesidades de Mercado

Es la segunda clase de contrato modal y es aquel que se

celebra entre un empleador y un trabajador con el objeto de

atender incrementos coyunturales de la producción, originados

por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado,

aún cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de

99
la actividad normal de la empresa y que no puedan ser

satisfechas con personal permanente.

En los contratos temporales por necesidades del mercado

deberá expresarse la causa objetiva que justifica la contratación

temporal. Causa objetiva que deberá sustentarse en un

incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la

actividad productiva, con exclusión de las variaciones de

carácter cíclico o de temporada que se producen en algunas

actividades productivas de carácter estacional.

El contrato podrá ser renovado sucesivamente hasta el término

máximo de 5 años.

De manera tal que cuando se produzca un incremento

temporal e imprevisible de la actividad productiva (no cíclica o

estacional) provocado por una sustancial subida de la

demanda en el mercado (aunque se trate de labores

ordinarias de la empresa) pero que no puede satisfacerse con

el personal permanente, el empleador puede contratar a

trabajadores en forma eventual, precisándose en el contrato la

causa objetiva con la finalidad de que esta justificación

expresa pueda ser comprobada por la Autoridad Administrativa

de Trabajo.

100
Una apreciación crítica de la modalidad nos lleva a encontrar

serios defectos en la regulación del contrato que hace el

Artículo 58° de la LPCL.

Primero, el plazo máximo de 5 años por el que se puede

contratar a un trabajador bajo esta modalidad es un desacierto

jurídico. La pregunta inmediata será: ¿puede ser temporal una

actividad que dura 5 años? Segundo, la inclusión en el contrato

de la causa objetiva que justifique la contratación temporal, no

es en lo más mínimo una garantía que impida su uso

indiscriminado y abusivo, ya que -como ocurre con el resto de

contratos modales- las Autoridades Administrativas de

Trabajo no verifican la veracidad del contenido del contrato;

dicho en otras palabras, es conocido que no comprueban la

existencia de esa causa objetiva que determina el incremento

coyuntural e imprevisible que provoca el incremento de demanda

del mercado.

2.7.1.3. Contrato por Reconversión Empresarial

Es el que se celebra entre un trabajador y un empleador,

motivado por la sustitución, ampliación, modificación de las

actividades desarrolladas en la empresa, y en general toda

101
variación de carácter tecnológico en las maquinarias, equipos,

instalaciones, medios de producción, sistemas, métodos y

procedimientos productivos y administrativos. Su duración

máxima es de 2 años.

La reconversión empresarial implica los siguientes supuestos:

 Sustitución, ampliación o modificación de las actividades de la

empresa;

 Toda variación de carácter tecnológico en las maquinarias,

equipos, instalaciones, medios de producción, sistemas,

métodos y procedimientos productivos y administrativos.

Estos supuestos, como podemos advertir, no son ajenos a las

nuevas realidades provocadas por el nuevo entorno económico

y tecnológico propios de la evolución que vivimos.

Reconvertir la industria para un empresario es ahora una

necesidad que no puede dejar de satisfacer. La empresa,

construida bajo el molde de la primera revolución industrial, no

resiste los embates que le propina la tercera revolución

Industrial. De ahí la imperiosa necesidad del cambio en la

forma de producción, que en los países industrializados ya ha

operado o vienen operando. Para el caso peruano, la Ley de

Productividad y Competitividad Laboral en esta materia

102
constituye una advertencia, un aviso, la abierta posibilidad de

adaptación empresarial, si se tiene en cuenta que la realidad

de las empresas peruanas es todavía diferente de la que

viven los países industrializados o altamente tecnificados.

No obstante, pensamos que es una alternativa de visión que

tiene la Ley, pero también una alternativa presente.

2.7.2. Contratos de Naturaleza Accidental

2.7.2.1. Contrato Ocasional

Dentro del segundo grupo de contratos modales encontramos

el contrato ocasional que es aquel celebrado entre un

trabajador y un empleador con el objeto de atender

necesidades transitorias, distintas a la actividad habitual del

centro de trabajo. Se encuentra regulado por el Artículo 60° de

la LPCL.

Lo característico de esta modalidad es que se celebre

para cubrir actividades:

- Transitorias, y

- Distintas de las habituales

Corresponde al caso de las empresas que normalmente

desarrollan sus actividades habituales con su personal

103
permanente, pero que en algún momento se ven frente a

circunstancias coyunturales que le impulsan u obligan a

desarrollar otras actividades (ajenas al de su giro) y tienen por

ello la necesidad de contratar personal eventual para cubrir esta

necesidad que se ha presentado transitoriamente.

Su duración máxima es de 6 meses al año.

2.7.2.2. Contrato de Suplencia

Llamado también contrato de sustitución, en tanto reemplaza

a un trabajador, el artículo 61°de la LPCL lo define como aquel

contrato celebrado entre un trabajador y un empleador con la

finalidad de sustituir a un trabajador estable de la empresa,

cuyo vínculo laboral se encuentra suspendido por alguna causa

justificada prevista en los dispositivos legales o convencionales

vigentes.

Así entonces, si un trabajador estable, por alguna disposición

legal o convencional de trabajo debe ausentarse del trabajo

temporalmente, ya sea por tener que cumplir un llamado del

Estado (servicio militar) o prestarle un servicio (por elección

como alcalde o congresista),etc.; se producirá una suspensión

del contrato de trabajo y con ello la vacancia temporal del

puesto de trabajo, que el empleador cubrirá contratando

104
temporalmente bajo esta modalidad a otro trabajador que

permanecerá mientras dure la ausencia del titular.

El otro supuesto de esta modalidad lo encontramos en el último

párrafo del artículo 61° en mención, y se refiere al hecho de que

por este contrato se pueda reclutar personal eventual para

cubrir puestos de trabajo estables, cuyo titular por razones de

orden administrativo debe desarrollar temporalmente otras

labores en el mismo centro de trabajo, y que por lo tanto

"mientras dure el cargo" provisional del titular al que se le ha

asignado, el contratado cubrirá su puesto.

Si bien es un contrato supeditado a la duración de la ausencia

del titular del puesto de trabajo, recalca el Artículo 77° del

Reglamento que en el contrato se debe establecer la fecha de

su finalización.

Su duración será la que resulte necesaria según las

circunstancias; la Ley no hace limitación alguna, pero se

entiende que en ningún caso podrá exceder el plazo máximo de

5 años.

De otro lado, tratándose de un caso de suspensión del contrato

de trabajo, el trabajador que se ausenta conserva el derecho

de readmisión al trabajo, debiendo ser readmitido una vez que

105
venza la causa de suspensión, en cuyo caso también vence o se

extingue el contrato de suplencia. Así, el segundo párrafo del

Artículo 61° de la LPCL refiere que la extinción del contrato

modal opera con la reincorporación del titular a su puesto de

trabajo. Se entiende por reincorporación oportuna del trabajador

cuando se produce al día siguiente de cumplido el período de

suspensión del contrato de trabajo.

2.7.2.3. Contrato de Emergencia

Es el contrato accidental por excelencia y se define como el

contrato por el cual un empleador contrata a un trabajador

para cubrir las necesidades promovidas por un caso fortuito o

fuerza mayor.

De este modo el Artículo 62° de la LPCL establece que

procede utilizar esta modalidad cuando en la empresa ocurra un

caso fortuito o fuerza mayor; los mismos que se configuran por

su carácter inevitable, imprevisible e irresistible.

No tiene fecha límite de expiración. El plazo coincidirá con la

duración de la emergencia. Sin embargo, al igual que en las

dos modalidades anteriores, el plazo no debe superar el límite

de 5 años.

106
2.7.3. Contrato para Obra o Servicio

2.7.3.1. Contrato para Obra Determinada o Servicio

Específico

Es el contrato celebrado entre un trabajador y un empleador

para la realización de una obra o servicio previamente

establecido y de una duración determinada. La ley no le ha

señalado un objeto claro y concreto que permita delimitarlo e

identificarlo con exactitud, no obstante que estos requerimientos

son indispensables al momento de plantear un contrato modal.

El artículo 63° de la LPCL agrega que el plazo será el que

resulte necesario, pudiendo celebrarse las renovaciones que

resulten igualmente necesarias para la conclusión de la obra o

servicio respectivos. Sin embargo, como en los casos

anteriores, el límite máximo de duración para esta modalidad

será de 5 años.

El contrato para obra determinada o servicio específico refleja

mejor la flexibilización del contrato de trabajo. No tiene una

razón determinada ni una causa específica; carece del dato

objetivo o de la causa objetiva previamente establecida que debe

suponer toda contratación temporal; en él caben todas las

posibilidades imaginables. Preguntémonos pues ¿qué se debe

107
entender por objeto previamente establecido y de duración

determinada?; toda obra o servicio, sea cual fuere el objeto, ya

que lo determinante para la Ley es que tenga un objeto, y el

empleador puede tener o crear ese "objeto" que terminará

siendo "determinado".

De otro lado, acerca del plazo máximo de 5 años, es pertinente

hacer una anotación adicional. La denominación misma de

"obra determinada y servicio específico" de por sí implica, o por

lo menos hace suponer que se trata de algo temporal, algo que

no requiere un tiempo excesivamente largo para su ejecución.

Sin embargo, consideramos que la ley razonablemente se

adhiere a nuestra crítica, esto es que quiere entender que es así,

que no podría durar este prolongado tiempo y que por tanto se

podría realizar las prórrogas que resulten necesarias, no para

seguir la misma obra o servicio originario del contrato, sino para

otras obras o servicios. Pero ese no es el caso; el artículo 63°

termina expresando que las renovaciones que se crean

necesarias hacer será para concluir la obra o servicio

contratado; es decir, se podrá contratar a un solo trabajador

para que cumpla la obra o servicio y con él se hará las

108
prórrogas necesarias hasta por un plazo máximo de 5 años, con

lo cual deja de tener todo sentido racional el texto de la LPCL.

Una interpretación de la Ley, nos llevaría a suponer que

precisamente se pone en el caso de obras y servicios

pequeños y grandes, que en la vida económica cambiante y

heterogénea son requeridas. Siendo así, habría que darles

maniobrabilidad a los empresarios para que puedan conducir

todo tipo de circunstancias. La realidad, por otro lado, nos hace

entender que de ese margen amplio y atractivo, esa

generalización que implica la obra o servicio "previamente

establecido y de duración determinada", es de lo que

precisamente se valen los empresarios para fines totalmente

diferentes.

¿Por qué la ley es muy flexible en este caso? Se dice que la

obra si bien puede tener una fecha cierta de culminación, lo que

distingue a esta actividad es la probabilidad de que termine

antes o después y si se le pone un límite legal pondría en

juego el objeto mismo del contrato y el derecho del empleador

a no seguir contando con el contratado una vez acabada la

obra. Por eso es que requiere tan solo de un techo máximo,

109
dentro del cual puedan hacerse las renovaciones necesarias

hasta que acabe definitivamente la obra.

2.7.3.2. Contrato Intermitente

El contrato se halla regulado en el artículo 64° de la LPCL y es

aquel por el cual se contrata a un trabajador con el fin de cubrir

las necesidades de las actividades de la empresa que por su

naturaleza son permanentes pero discontinuas. En otros

términos, la modalidad apunta a las empresas que desarrollan

sus actividades habituales de modo permanente, pero en este

caso no de manera continua sino con lapsos de tiempo en los

que no produce o no tiene actividades que desarrollar, por la

misma naturaleza de las actividades de la empresa que sólo se

dan en determinados momentos.

Aquí el contrato intermitente o la intermitencia, supone una

actividad empresarial de naturaleza permanente y por lo tanto

una relación laboral permanente, aunque discontinua. Por la

discontinuidad en la producción, es que la Ley permite usar esta

modalidad de contrato a plazo fijo para precisamente cubrir el

trabajo intermitente o que se desarrolla sólo en períodos

110
determinados, con trabajadores que prestarán sus servicios

también intermitentes o en dichos períodos determinados.

Estos contratos, según el mismo artículo, podrán efectuarse con

el mismo trabajador quien tendrá derecho preferencial en la

contratación. Tal derecho puede consignarse en el contrato

primigenio o en los posteriores que suscriban las partes. El

derecho opera automáticamente, sin necesidad de nueva

celebración o renovación del contrato; podrá ser ejercitado por el

trabajador en el plazo máximo de 5 días hábiles contados

desde la fecha del reinicio de la actividad que le fuera

notificado al trabajador. A este efecto, el Artículo 65° de la LPCL

agrega que en el contrato debe consignarse con la mayor

precisión, las circunstancias o condiciones requeridas para

que se reanude en cada oportunidad la labor intermitente del

contrato.

El derecho preferencial automático de readmisión resulta de la

misma permanencia de las actividades de la empresa (aunque

discontinuas). Se parte de la idea central de que si las labores

son permanentes, el trabajador también debería trabajar

permanentemente, en todas las oportunidades en que las

actividades se reanuden.

111
2.7.3.3. Contrato de Temporada

El último de los contratos modales se halla regulado por los

Artículos 67° al 71° de la LPCL y es aquel celebrado entre un

trabajador y un empleador con el objeto de atender necesidades

propias del giro de la empresa o establecimiento, que se

cumplen sólo en determinadas épocas del año y que están

sujetas a repetirse en períodos equivalentes en cada ciclo en

función de la naturaleza de la actividad productiva. Este

contrato en realidad es un contrato de plazo indeterminado,

porque el trabajador contratado desarrolla labores de naturaleza

permanente y por ello consideramos que no debiera estar

comprendido entre los contratos modales que en esencia son

para labores de naturaleza eventual, esta modalidad

comprende también a casos de establecimientos o

explotaciones en los cuales la actividad es continua y permanente

durante todo el año, pero que en determinada parte del año se

producen incrementos regulares y periódicos de nivel de

actividad normal de la empresa o de la explotación, producto

de un aumento sustancial de la demanda.

Igualmente se asimilan a este régimen, las actividades feriales.

En el contrato debe precisarse necesariamente lo siguiente:

112
 La duración de la temporada;

 La naturaleza de la actividad de la empresa, establecimiento

o explotación;

 La naturaleza de las labores del trabajador.

En esta clase de contrato modal el trabajador goza del derecho

de volver a ser contratado, conforme lo establece el Artículo 69°

de la LPCL que señala que si el trabajador fuera contratado por

un mismo empleador por dos temporadas consecutivas o tres

alternadas tendrá derecho a ser contratado en las temporadas

siguientes, de donde se advierte una forma más atenuada de

estabilidad en comparación con la modalidad anterior.

Establece el Artículo 70° de la LPCL que para hacer efectivo el

ejercicio del derecho conferido, el trabajador deberá presentarse

en la empresa, explotación o establecimiento dentro de los 15

días anteriores al inicio de la temporada, vencidos los cuales

caducará su derecho ha solicitar la readmisión.

El plazo del contrato dependerá de la duración de la temporada.

2.8. Suspensión de los Contratos Sujetos a Modalidad

Respecto a la suspensión de estos contratos, la Ley no dice nada

específicamente. Sin embargo el Titulo I, Capítulo III de la Ley de

113
Productividad y Competitividad Laboral se refiere a la suspensión

de los contratos en general, razón suficiente para aplicar a la

especie, que resultan ser los contratos modales; además

constituye un principio básico de la mencionada, aplicar sus

normas a las empresas y trabajadores sujetos al régimen laboral

de la actividad privada, sin especificar la clase de contrato que

origina la necesidad laboral.

Por otra parte sabemos que la suspensión es la paralización de la

prestación de trabajo, ya sea con contraprestación remunerativa o

sin ella, en un contrato modal, al paralizarse la ejecución del

contrato, no se tendrá en cuenta el periodo de paralización para

efectos del plazo, el mismo que continuara al cesar la suspensión.

Asimismo, debe tenerse presente que las causas de la suspensión

son determinadas por la Ley, siendo así no existe modo alguno de

negar su eficacia.

2.9. Extinción de los Contratos Modales

Como sucede en el caso de la suspensión, las causas de la

extinción están determinadas por la Ley. Concretamente el Art. 16º

de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral,

específicamente el inc. c), textualmente dice:

114
―La terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la

condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos

legalmente celebrados bajo modalidad‖.

Asimismo pueden extinguir el contrato de trabajo modal, las otras

causales señaladas en el Art. 16º acotado, con las limitaciones

derivadas de su propia naturaleza en los casos de terminación por

causa objetiva.

2.10. Derechos y Beneficios Laborales

Los trabajadores contratados bajo contratos sujetos a modalidad

tienen derecho a percibir los mismos beneficios que por ley, pacto

o costumbre tuvieran los trabajadores vinculados a un contrato de

duración indeterminada; así lo establece el Art. 79º de la Ley de

Productividad y Competitividad Laboral.

2.11. Desnaturalización de los Contratos Sujetos a Modalidad

2.11.1. Marco Conceptual

Se entiende por desnaturalización, la conversión de la naturaleza

jurídica laboral del contrato atípico modal a la de un contrato típico;

en otras palabras, se trata de una desatipificacion del contrato,

originada por causas legales y objetivas.

115
La desnaturalización conduce a la reconducción tácita del contrato

modal, pues ocasiona automáticamente su cambio de naturaleza.

Consideramos que constituye una garantía concreta para los

trabajadores el hecho de haberse incluido en la Ley la figura de

desnaturalización, por cuanto tiene el propósito de evitar la

violación de los derechos y beneficios derivados de los contratos

de trabajo típicos, y además evitar el uso indebido de los contratos

modales, es decir sin una causa objetiva que los origine.

2.11.2. Casos en los que procede

Desarrollaremos este ítem anotando y explicando las causas

legales establecidas en la Ley de Productividad y Competitividad

Laboral, Arts. 77º y 78º.

Art.77: ―Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se

consideraran como de duración indeterminada‖

a) Si el trabajador continua laborando después de la fecha de

vencimiento del plazo estipulado, o después de las prorrogas

pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido.

Se debe entender que el límite máximo permitido es diferente para

cada modalidad, y en caso de no estar precisado, el límite máximo

es de cinco años.

116
El problema del cómputo se torna complejo en los siguientes

supuestos:

-Cuando existe solución de continuidad entre un contrato y otro.

En la práctica se aprecia que las prorrogas de los plazos de

vencimiento son escasas, los empleadores prefieren esperar unos

días después de la fecha de terminación de un contrato para luego

celebrar un nuevo contrato, que no viene a ser otra cosa que la

renovación del contrato con solución de continuidad, siendo así

creemos que deben sumarse los periodos efectivos de prestación

para los efectos de computo y la siguiente determinación de la

desnaturalización.

-Cuando se produce la suspensión legal del contrato de trabajo.

En este supuesto, cuando la suspensión es perfecta no

correspondería computar el plazo de suspensión; pero cuando es

imperfecta, opinamos que si debe sumarse dicho plazo para los

efectos de la determinación de la suspensión.

b) Cuando se trata de un contrato para obra determinada o servicio

específico, si el trabajador continua trabajando prestando servicios

efectivos, luego de concluida la obra materia del contrato, sin

haberse operado renovación.

117
Esta causal se refiere particularmente a la tercera categoría de

contratos modales, es decir, a los contratos para obra o servicio

específico, señalados por el Art. 56º de la Ley de Productividad y

Competitividad Laboral.

Se supone que al concluir la obra o el servicio específico para el

cual fue contratado el trabajador, y si continua prestando servicio,

en principio no puede admitirse una renovación de contrato modal,

puesto que la causa objetiva se ha extinguido. En tal supuesto

estamos ante un contrato típico, de conformidad con la presunción

jurídica de contenida en el Art.4º de la LPCL.

Por otra parte acotamos que no existe justificación alguna para que

opere la renovación. Es notoria la deficiencia técnica en la

redacción de la norma aludida, de no ser así basta referir lo

dispuesto en el inciso anterior del mismo Art.77º, que prescribe

claramente que el contrato se desnaturaliza cuando el trabajador

continua prestando servicios después de vencido el límite máximo

permitido, y dada la naturaleza ―ad solemnitatem‖, la causa objetiva

y la duración caracterizan a estos contratos modales. En resumen,

solo operaria la renovación del contrato en el caso de que la obra o

el servicio no hubieran concluido, hecho no referido como causal

de renovación.

118
En consecuencia ha operado la desnaturalización automáticamente.

c) Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el

término legal o convencional, y el trabajador continuare laborando.

Esta causa de desnaturalización es aplicable a los contratos

accidentales de suplencia. En la interpretación de este dispositivo

se tiene que tener mucho cuidado, toda vez que el plazo de estos

contratos está condicionado por el tiempo que dure la suplencia, es

decir que se trata de un plazo determinado, pero no de un plazo fijo,

y en la práctica se presentan muchos casos en los que al momento

de suscribir el contrato, no se puede estimar con exactitud la

duración, por ejemplo en el caso de que una madre gestante titular

de la plaza que solicita licencia pre y posnatal, puede resultar con

complicaciones a su salud, y además luego de recuperada está

legalmente facultada para hacer uso físico de su derecho

vacacional.

En consecuencia, el contrato podría resolverse con la prórroga del

plazo observando la formalidad de la renovación del contrato,

amparados en el hecho concreto de que subsista la causa objetiva

que origino la contratación.

d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o

fraude a las normas establecidas por ley.

119
Esta causa de desnaturalización se manifiesta en el derecho de

acción del trabajador para denunciar el contrato.

La norma glosada comprende dos conceptos jurídicos de

naturaleza civil, sumamente importantes, que explicaremos a

continuación:

-La Simulación

La simulación deriva del verbo simular, que significa fingir, hacer

una cosa distinta a la que se desea. Encierra pues el propósito de

engañar. La doctrina reconoce dos tipos de simulación: La

simulación licita y la ilícita; la primera no causa daño, pero la ilícita

si lo hace. Por otra parte la simulación puede ser absoluta, cuando

no existe la voluntad, y relativa (conocida también como

disimulación), cuando la voluntad es distinta a la deseada.

Siendo así, debe entenderse que la simulación es cometida

unilateralmente por el empleador con respecto a las normas

establecidas por la ley. Se trataría de una voluntad simulada ilícita

del empleador, orientada a inducir en error sobre la existencia, o

alcances de las normas legales aplicables.

120
-El Fraude

Etimológicamente proviene del latín ―Fraus‖, que significa, engaño,

abuso de confianza, dolo; se trata de un vicio de la voluntad que

origina legalmente una acción revocatoria. El núcleo del concepto

fraude está representado por el dolo.

El tratadista Stolfi dice que el dolo es el artificio utilizado para

engañar a una persona provocando en ella un error. Josserrand

agrega que tiene como propósito sorprender el consentimiento de

la víctima.

La doctrina considera diversos tipos de dolo; dolo causante y dolo

incidental, dolo bueno y dolo malo; dolo omisivo y dolo bilateral o

reciproco.

En consecuencia, para interpretar la norma acotada, debe partirse

del significado del fraude, atendiendo a que de acuerdo a la

conducta, esta puede resultar muy variada. En el supuesto de

aplicación concreta, se incurre en fraude cuando deliberadamente

se ignora la existencia o vigencia de la ley, o reconociéndola se

desvirtúa su significado y se provoca la desvinculación con la

causa objetiva, o en su defecto, se reconoce plenamente la ley;

pero se desvirtúa o niega la existencia de la causa.

121
Art.78º.-―Los trabajadores permanentes que cesen no podrán ser

recontratados bajo ninguna de las modalidades previstas en este

título, salvo que haya transcurrido un año del cese‖.

A contrario sensu significa que si se celebra un contrato modal

antes de transcurrido el año del cese del trabajador permanente,

dicho contrato se desnaturaliza, y por lo tanto se convierte en

permanente.

El Dr. Gómez Valdez es de opinión similar cuando sostiene:

―… El problema central sigue siendo el mismo, de qué manera

viabilizar las reclamaciones frente a modificaciones sustanciales

del status laboral de trabajador estable, sujeto a modalidad,

producido dentro del plazo legal de un año previsto por la ley. Si la

trasgresión de la norma se produjese plenamente, aún existe

silencio legal sobre el particular, importaría a nuestro juicio que el

nuevo contrato modal se tendría por no suscrito, y por lo tanto

retomaría plena vigencia el anterior contrato indeterminado,

presumiblemente rescindido por las partes para dar nacimiento a

aquel.‖1

1
GOMEZ VALDEZ, Francisco. Ob.cit.pag.126-127

122
En conclusión pensamos que los contratos modales se

desnaturalizan, cuando además de las causas señaladas, no

concurren los dos elementos constitutivos esenciales:

-La causa objetiva, que debe ser de carácter económico – social y

jurídica.

-La formalidad.

Corresponde a la autoridad administrativa de trabajo, en uso de su

facultad inspectiva, verificar la validez y eficacia de los contratos

sujetos a modalidad.

123
SUB - CAPÍTULO III

FLEXIBILIZACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO A PLAZO

DETERMINADO

1. Nociones Generales

De todas las manifestaciones de la flexibilidad de la contratación laboral

directa (contratación modal, trabajo a tiempo parcial, trabajo a

domicilio, formación laboral, etc.), nos referiremos a la flexibilidad del

contrato de trabajo directo en cuanto a su duración.

Es la que más ha puesto en juego el derecho a contar con un empleo

que les procure a los trabajadores una permanencia que satisfaga las

hondas preocupaciones económicas y sociales que tiene. La

flexibilidad referida a la contratación laboral es sin duda la más

traumática; pone en evidencia el fenómeno crítico de la precarización

del empleo; ha convertido el trabajo en un instrumento, pero no uno

cualquiera, sino un instrumento desechable.

El principal argumento de las empresas que reclaman mayor flexibilización

en las formas de contratación laboral, según BRONSTEIN es que no

recluían más trabajadores porque la incertidumbre propia de la

coyuntura económica, no les garantiza que les podrán ofrecer un empleo

estable. Se sostiene, además, que el propio avance de la tecnología ha

originado nuevas formas de prestación del trabajo ajenas al patrón de

124
las hipótesis del modelo jurídico tradicional, y que requiere la

contratación, por lo tanto, un enfoque más flexible. Ambos

argumentos, que provienen de la globalización económica y el avance

tecnológico y como tal brotan de la realidad, sin embargo no

necesariamente conllevan a la flexibilización que se ha aplicado en el

Perú, pues los propios países desarrollados en estos dos ámbitos no

son tan flexibilizadores de la contratación laboral.

2. Contratos de Trabajo a Plazo Determinado

¿En qué casos debe celebrarse un contrato por tiempo indeterminado y en

qué casos un contrato por tiempo determinado? La respuesta en la

lógica y en la concepción natural del trabajo en las que se inspira el

Principio de Correspondencia. Los tiempos liberales o neoliberales como

últimamente se le ha llamado, se han encargado de revertir el principio.

Vayamos entonces al punto de partida. En los contratos de trabajo sujetos

a modalidad o a plazo determinado, se presentan la atipicidad y la

flexibilidad de modo conjunto. La atipicidad consiste aquí en la

admisión de la celebración de contratos por tiempo determinado; la

flexibilidad, en propender a la contratación temporal y abandonar la

contratación permanente.

125
Aún cuando históricamente se concibió que debía ser la naturaleza

misma del trabajo contratado y no la decisión de las partes la que

determinara la duración -con una decidida inclinación a favor del

contrato de trabajo por tiempo indefinido-, las medidas adoptadas hacia

este fin son consideradas como las más radicales pero al mismo tiempo

las más eficaces para animar la celebración de los contratos de trabajo.

Por entonces, las excepciones (los contratos de plazo determinado) partían

siempre de que había una circunstancia objetiva justificante de la

duración temporal.

Con la flexibilización actual, sin embargo, el contrato de trabajo a plazo

determinado pasa a ser la generalidad y la contratación permanente

una excepción.

La atipicidad va aquí dirigida hacia la ruptura del "Principio de

Correspondencia", con la consiguiente reducción y eliminación del

empleo permanente.

Por ello con oportunidad e ingenio se ha dicho que estamos ante "el fin de

un principio", y que las excepciones ya no son tales ni obedecen a

situaciones coyunturales, sino que la temporalidad ha pasado a ser ya

una estructura de la contratación laboral los contratos temporales "no

son una coyuntura, sino una estructura, la principal estructura del

empleo".

126
2.1. Argumento a favor de la Contratación Temporal

Los argumentos a favor y en contra de la flexibilidad que temporaliza los

contratos de trabajo, tiene que ver básicamente con que si resulta

favorable el contrato a tiempo indefinido que acarrea la estabilidad en el

empleo, o el contrato a plazo determinado, que sin esa estabilidad

permite maniobrabilidad para contratar a diversos trabajadores y por

diversos espacios de tiempo según las necesidades de la empresa.

Los argumentos a favor, sostiene EMILIO MORGADO, pueden provenir

desde un punto de vista económico y laboral.

Desde el punto de vista económico, se argumenta "que se debe liberar a

las relaciones de trabajo de las normas e instituciones que limitan la

libre contratación y determinación de las condiciones de empleo y

salario. De esta forma se estaría eliminando rigideces y tornando más

transparente el sistema de contratación."1

Desde el punto de vista laboral se sostiene que en los tiempos actuales el

Derecho del Trabajo debe cumplir principalmente un papel de

promoción del empleo, aunque con ello se permeabilice sus objetivos de

protección del trabajo y del trabajador. De otro lado, que si el Derecho

del Trabajo continúa preocupándose sólo de los que trabajan, se

1
MORGADO, Emilio, “La Flexibilidad en la Legislación del Trabajo-El Escenario:
Entorno y Matices”. En FERRO DELGADO, Víctor y GARCIA GRANARA, Ob. Cit.
Pág.333

127
transformará en un derecho elitista, de los que trabajan,

despreocupándose por lo tanto de la mayoría que no cuenta con un

empleo, contribuyendo así a agravar la situación crítica del desempleo y

subempleo hoy existente.

BRONSTEIN, por su cuenta, refiere que "la protección de la estabilidad en

el empleo constituye una de las causas principales de sus dificultades

frente a la concurrencia y de sus reticencias a ofrecer nuevos empleos.

La protección del empleo no les deja un margen de maniobra suficiente

para adaptar rápidamente su personal a sus necesidades. Si pudieran

recurrir a formas de contratación más flexibles y diversificadas, podrían

ofrecer empleos tal vez menos estables, pero que representarían una

alternativa mejor que el desempleo, y además permitirían un comienzo de

inserción profesional a las categorías más duramente afectadas, en

particular los jóvenes en búsqueda de su primer empleo."1

2.2. Argumento en contra de la Contratación Temporal

Varios son los fundamentos que niegan esta modalidad de flexibilización

de la contratación laboral.

Primero, que el trabajo es un deber y un derecho y que así como existe

el Derecho del Trabajo, hay un derecho al trabajo.

1
BRONSTEIN, Arturo S., Ob. Cit .Pág.314

128
Segundo, que la inestabilidad laboral que trae consigo la contratación

eventual, ―favorece prácticas discriminatorias, crea elementos de

incertidumbre, no contribuye al aumento de la productividad y no

favorece al desarrollo, por cuanto contribuye a fomentar la

conflictividad‖.

Tercero, por la flexibilidad la empresa también resulta dañada, ya que

no puede esperar de sus trabajadores ―flexibilizados‖ la misma

motivación que pueden tener aquellos que sienten que forman parte

de una comunidad de trabajo; en este sentido algunos estudios

muestran que existiría una correlación positiva entre la productividad y

seguridad del empleo; la práctica japonesa del empleo vitalicio en las

grandes empresas parece estar ahí para corroborarlos.

Cuarto, en el crecimiento del empleo no surge necesariamente la

potenciación de los contratos eventuales que suponen la libertad de

despido injustificado. La flexibilidad de contratación no eleva el

empleo; lo precariza. Así quienes justifican la contratación temporal,

cuando las estadísticas revelan que no cumple con su objetivo de

generar empleo, cogen el expediente táctico de decir; que aquí de lo

que se trata no es generar empleo, sino de conservar o evitar la

destrucción del empleo ya existente o, en cualquier caso, de reparto

del trabajo dado.

129
Quinto, que los propulsores de la flexibilidad, pretenden que se

sustituya el dato objetivo como determinante de la duración del

contrato de trabajo, por el dato subjetivo de la voluntad de las partes.

El dato objetivo será el factor que decida la duración del contrato

(indefinido o definido), mientras que el dato subjetivo supondrá la

decisión del empleador de imponer la duración según su apreciación.

Por último, si las empresas tienen una duración indeterminada y las

labores que requiere se le presten para la producción deben cubrir

todo este espacio indeterminado de vida, la contratación debiera ser

también por plazo indeterminado, salvo razones objetivas que

determinen el fin de la relación laboral.

3. La Flexibilidad Laboral en el Perú y el Sistema de Causalidad

Objetiva

El sistema de causalidad objetiva, tanto para la contratación como

para la terminación de la relación laboral se consolida en nuestro

ordenamiento laboral a inicios de la década de los setenta, con el D.L.

18138 sobre contratos a plazo fijo y el D.L. 18471, más conocida como

la primera ley de estabilidad laboral. De esta manera, la preferencia de

nuestro ordenamiento jurídico laboral por la contratación de duración

indefinida data del D.L. 18138, que al regular la contratación a plazo

130
fijo como excepción, estableció la regla en materia de contratación

laboral; contratación a plazo fijo o de duración determinada solamente

para labores de naturaleza accidental o temporal previamente

comprobadas; contrario sensu, para labores ordinarias permanentes

correspondía un contrato a tiempo indeterminado. A nivel

constitucional, la Constitución de 1979 consagró por primera vez el

derecho de estabilidad laboral, discutiéndose durante su vigencia, sin

embargo, si el reconocimiento de este derecho contenía las reglas de

estabilidad en la entrada como en la salida, o solamente se restringía a

la segunda de ellas.

Una primera manifestación de flexibilidad en la contratación se

produce con el D.L. 22342 de noviembre de 1978, régimen que

continúa vigente hasta la actualidad, mediante el cual se admite la

contratación temporal sin acreditar la naturaleza de la labor en las

empresas dedicadas a la exportación no tradicional, considerando

apriorísticamente que estas actividades son de naturaleza temporal, lo

que resulta cuestionable (Sanguineti, 1989). Sin embargo, es recién en

la segunda mitad de la década del ochenta que se flexibiliza de

manera general la contratación laboral, mediante la creación en julio

de 1986 del llamado Programa Ocupacional de Emergencia (PROEM),

vigente mediante prórrogas sucesivas hasta diciembre de 1990,

131
sistema de contratación temporal que permitió a las empresas

contratar trabajadores a plazo determinado sin exigencia de

causalidad, cuya legalidad y constitucionalidad fue ampliamente

cuestionada, tanto por la forma como por el fondo. Resulta

sintomático, de la quiebra del principio de estabilidad que supuso este

sistema generalizado de contratación temporal, el hecho de que su

creación se produjera solamente un mes después de haber entrado en

vigencia la Ley 24514, también denominada de estabilidad laboral, la

misma que había restablecido plenamente la adquisición de este

derecho luego de superado el período de prueba de tres meses,

ofreciendo al trabajador objeto de despido injustificado o improcedente

las alternativas de optar entre su reposición o el pago de una

indemnización.

El elevado recurso a mecanismos de flexibilidad en la entrada en

sistemas donde la estabilidad de salida se encontraba reforzada, será

una constante en las experiencias de flexibilidad a nivel comparado

(Durán,1987 y Camps, 1995).

La Flexibilidad de Entrada Durante la Década del Noventa

La flexibilidad del mercado de trabajo en general, incluyendo la de la

contratación laboral o flexibilidad de entrada, en particular, se

132
profundizará durante la década del 90, coincidiendo el desarrollo de

dicho proceso con el régimen que ha gobernado el país durante todo

un largo tiempo, aplicando desde el inicio un programa de reformas

neoliberales que han transformado radicalmente el rol del Estado y el

funcionamiento de la economía y el mercado de trabajo en clave

desreguladora. En dicho marco, el nuevo régimen opta por descartar la

continuidad del PROEM, debido básicamente a su defectuoso diseño

jurídico, y emprender una reforma flexibilizadora más ambiciosa que

ofrezca a las empresas una variedad de figuras contractuales

diferentes a la de duración indeterminada, y relativice los

procedimientos administrativos de aprobación de los contratos. De

esta manera, en diciembre de 1990 se expiden el Decreto Supremo

077-90-TR, reglamentario del D.L. 18138 sobre contratos a plazo fijo,

que introduce por primera vez un conjunto de modalidades de

contratación temporal novedosas, y la R.M. 430-90-TR, que facilita los

trámites para la aprobación de dichos contratos. Las modalidades de

contratación temporal y la facilitación de los trámites de aprobación,

serían finalmente recogidas por el Decreto Legislativo 728 o Ley de

Fomento del Empleo (LFE) de noviembre de 1991, bajo la regulación

de los denominados "contratos sujetos a modalidad", ocupándose

además de la regulación de los contratos en jornada parcial, los

133
convenios de capacitación para el trabajo, y las modalidades de

intermediación laboral.

La LFE fue expedida por el Poder Ejecutivo al amparo de las

facultades delegadas por el Congreso por la Ley 25327 para

"flexibilizar las modalidades de contratación laboral (...) respetando las

normas constitucionales de estabilidad laboral", de acuerdo con la

Constitución de 1979 aún vigente, "quedando claramente identificados

los dos grandes ejes a los que debía ceñirse la reforma,

"flexibilización", de un lado, y "estabilidad en el empleo", del otro"

(Sanguineti, 1993).

Punto culminante de este primer momento de reformas flexibilizadoras

a inicios de la década del 90, fue la aprobación de la nueva

Constitución de 1993, que consolidó las reformas operadas a nivel

legal reformando cuantitativa y cualitativamente el contenido de los

derechos laborales constitucionales, modificando la norma de

reconocimiento constitucional del derecho de estabilidad laboral de la

Constitución del 1979, por una fórmula que se limita al otorgamiento

de "adecuada protección" legal frente al despido arbitrario

(Constitución de 1993 Art. 27º: "La ley otorga al trabajador adecuada

protección contra el despido arbitrario"), lo que ha sido interpretado

casi de manera unánime como la reducción de la garantía a la

134
estabilidad de salida, y su remisión a la ley para la determinación

concreta del sistema de protección con la sola especificación de que

esta sea adecuada. Resta señalar que la LFE fue objeto de

modificaciones sucesivas en los años 1995 (Ley 26513) y 1996

(D.Leg. 855), profundizando sus rasgos flexibilizadores. En la

actualidad, la LFE ha sido dividida en dos normas con rango de ley: la

Ley de Productividad y Competitividad Laboral LPCL (D.S. 003-97-TR)

y la Ley de Formación y Promoción Laboral LFPL (D.S. 002-97-TR).

En la LPCL están regulados los contratos sujetos a modalidad y en

jornada parcial, mientras que en la LFPL quedó la regulación de los

convenios de capacitación para el trabajo. La norma reglamentaria en

ambos casos es el D.S. 001-96-TR, reglamento de la LFE.

4. El Modelo de Flexibilidad de Contratación Directa en la Ley de

Productividad y Competitividad Laboral

4.1. La Flexibilidad Admitida

El actual panorama mundial es un panorama cubierto de avances

vertiginosos. Algunos lo denominan Tercera Revolución industrial,

por caracterizarse fundamentalmente por el avance de la ciencia y la

tecnología. También se le ha venido a llamar Cuarta Revolución

"Tecnológica". Sea cual fuere la denominación, en definitiva tratan de

135
explicar que los esquemas de vida serán cambiados por el

desarrollo científico-tecnológico vertiginoso e incontrolable.

En la tercera revolución industrial la tecnología y la economía guardan

una estrecha correspondencia. Se trata de un mundo donde el poder

radica en ambos factores, pero sobre todo en el primero. Aunque en

lo inmediato el poder económico está siendo la fuente del poder

tecnológico; los países desarrollados invierten grandes sumas de

dinero en investigaciones que fácilmente llegan a convertirse en

metrópolis de investigación científico-tecnológica.

Ahora bien, el desarrollo económico que se potencia en la actualidad

presenta connotaciones particulares para nadie desconocidas: la

economía se desenvuelve bajo un sistema capitalista neoliberal de

libre mercado; este libre mercado, a su vez, se ha globalizado. Se

trata de una economía que sólo reconoce un mercado libre de

restricciones y por lo tanto abierto al despliegue empresarial sin

fronteras de producción, comerciales ni políticas.

El libre ejercicio en este mercado, exige reglas de comportamiento

jurídico (tributarias, laborales, arancelarias, etc.), político, económico y

social. Los países, en este sentido, han adoptado un modelo, si bien

general o único, con claros matices que los diferencia, en función a

sus propias realidades. Occidente y Oriente en este aspecto, no son

136
particularmente lo mismo. El Perú, dentro de la política general de

Occidente, ha hecho suyo el modelo neoliberal general que

básicamente es un producto de los países desarrollados y sus

organismos financieros internacionales.

Su implementación en el Perú se caracteriza principalmente por ser

radical.

El modelo neoliberal ha exigido de la política laboral peruana la

flexibilización del Derecho de Trabajo. Es así que desde 1990

hemos experimentado los avances del proceso flexibilizador en

todos los flancos de nuestra disciplina jurídica, al punto que se dice

hoy en día que contamos con un nuevo Derecho del Trabajo.

Al interior del Derecho Individual del Trabajo, el contrato de trabajo,

específicamente la contratación laboral directa (el contrato de trabajo

que genera una relación laboral directa entre trabajador y empleador),

ha sido objeto de una profunda política flexibilizadora. La

flexibilización en este campo se ha materializado a través de los

llamados contratos de trabajo sujetos a modalidad, que en la práctica

ha generado la eventualización del trabajo o la precarización del

empleo. Pero, como sostenemos, no es del todo negativo. El

mercado peruano no podría estar ajeno al mercado del resto de los

países, principalmente de los países vecinos con los que tiene que

137
competir (la competitividad no es sólo a nivel de empresas en un

país determinado, sino entre países por la globalización de la

economía). La empresa peruana estaría en seria desventaja si en el

Perú se mantendría un régimen laboral de contratación rígida,

cerrada, nacionalista, excesivamente proteccionista, en comparación

con empresas de otros países que cuentan con un régimen abierto,

libre, con posibilidad de movimiento, versatilidad o maniobrabilidad.

La flexibilidad en este sentido es producto de las circunstancias, de la

vida económica misma que vivimos. Siendo así el proceso

fiexibilizador viene impuesto por estas condiciones; en

consecuencia, la necesidad de flexibilizar la contratación laboral

también resulta justificada. Lo que sin embargo, no significa adoptar

irreflexivamente el modelo económico neoliberal; habría que hacer del

liberalismo económico una alternativa constante de cambio, un modelo

que como VALDIVIA CANO sugiere, se cree y recree constantemente;

pero al mismo tiempo, un liberalismo a la medida del Perú, un modelo

de flexibilidad compatible a los requerimientos de las empresas y de las

condiciones sociales del país.

Por lo tanto, el modelo que contiene la Ley de Productividad y

Competitividad Laboral en materia de contratación temporal, debe

corresponder a las exigencias propias del país.

138
En este sentido, no negamos la flexibilización, pero creemos en la

necesidad de un modelo diferente. El análisis crítico al modelo de

contratación que postula la Ley de Productividad y Competitividad

Laboral, en principio no rechaza la flexibilidad. De primera intención,

concordamos con un planteamiento flexibilizador del régimen de

contratación laboral en el Perú; una flexibilización, por cierto, que no

tiene su origen en el avance tecnológico, sino en la apertura

económica que está viviendo el país.

4.2. Inconsistencias de la Contratación Modal

Ahora bien, a la luz del estudio de la flexibilización y de la legislación

peruana sobre el contrato de trabajo a plazo fijo, podemos decir

que la flexibilización de la contratación laboral directa, en su conjunto

no contraviene al propio Derecho del Trabajo que debe reconocer su

carácter dialéctico en la medida que si se nutre de la realidad (la

realidad del trabajo), no tendría porqué desconocer que el trabajo en

la actualidad está inmerso dentro de un conglomerado de cambios

originados en la economía y la tecnología. Derecho del Trabajo,

Economía y Tecnología se encuentran íntimamente vinculados. Y por

ello el trabajo necesita de una nueva visión jurídica, de una regulación

acorde con esa realidad de la cual esta disciplina jurídica no se aparta.

139
Lógico es entonces que en estas circunstancias, el Derecho del

Trabajo tendría que asumir los cambios; en temas como el estudiado,

asumir la flexibilización, pero compatibilizándola con sus principios

elementales, porque de otra manera estaríamos hablando de una

superposición o de la desaparición del Derecho del Trabajo.

La flexibilización, como instrumento de la economía libre de mercado,

no es suficiente ni lo razonable que se quisiera para darle fin al Derecho

del Trabajo; la flexibilización, con toda la importancia que tiene para

facilitar la economía, sólo ha de procurar la adaptación de la disciplina

jurídica. En el tema de los contratos de trabajo adaptará la

contratación laboral a las exigencias razonables del mercado. En el

caso peruano, la flexibilización de la contratación laboral directa ha

operado por la vía legislativa con la implantación de los contratos de

trabajo sujetos a modalidad.

El problema radica, de esta manera, en el modelo específico adoptado

por la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Se trata de un

modelo excesivamente intolerante y opuesto al Principio de

Correspondencia que es la base de un sistema de contratación; de un

lado, el conjunto de contratos modales acusan un sistema abierto de

discreción del empleador; de otro lado, la duración máxima prevista no

140
concuerda con la naturaleza eventual de los servicios que se pretende

contratar.

Si bien algunas modalidades como el contrato de suplencia,

emergencia y otros son necesariamente eventuales y por tanto se

justifica la contratación eventual, modalidades como la del contrato

para obra determinada o servicio específico carecen de un sentido

racional; originando que prime el criterio o la discreción del

empresario por encima del dato objetivo o real del trabajo eventual.

Pensamos que el modelo debe buscar un equilibrio entre el principio

de correspondencia y los requerimientos de flexibilidad de las empresas.

Postulamos por la permanencia de los contratos modales que

razonablemente sean compatibles con el trabajo eventual si existe un

trabajo eventual que cubrir, debe existir también un contrato eventual.

En contrapartida, postulamos por la eliminación de los contratos

modales que no se ajusten a esta exigencia. En lo que se refiere a la

duración de los contratos eventuales, este debe ser también de

naturaleza eventual, durar un tiempo corto, lo que dure una

eventualidad y de ninguna manera un tiempo excesivamente largo

como el que impulsa la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.

141
5. El Principio de Continuidad como Sustento del Contrato de

Trabajo

El Principio de Continuidad, llamado también de permanencia o de

estabilidad laboral, alude a lo que dura, a lo que se prolonga, a lo que

se mantiene en el tiempo, a lo que continua. Esta es la idea central

que se quiere reconocer con este principio.

La continuidad a su vez constituye un beneficio para el trabajador y

para el empleador. El Dr. Plá Rodríguez en apoyo a esta tesis expresa

que de un lado, lo que tienda hacia la conservación de la fuente de

trabajo, a darle seguridad al trabajador, no solo constituye un beneficio

para él en cuanto le transmite una sensación de tranquilidad, sino que

redunda en beneficio de la propia empresa y, a través de ella, de la

sociedad, en la medida que contribuye a aumentar el rendimiento y a

mejorar el clima social de las relaciones entre las partes.

Es más, el empleador se beneficia con la experiencia, vocación, la

disponibilidad de trabajadores conocedores de su trabajo; la

permanencia, que supone el contrato indefinido, redunda así en

beneficio del empleador no solo por la posición anímica del trabajador,

sino por la mayor experiencia y conocimientos que se adquieren con el

transcurso de los años. A ello hay que agregar la ventaja que le

142
representa no estar experimentando y enseñando nuevos trabajadores,

con la secuela inevitable de errores, fracasos y pérdidas de tiempo.

6. Importancia del Principio Protector y su Relación con la

Flexibilización Laboral

Si bien es cierto en la actualidad resulta necesario un sistema laboral

flexible, pero esta flexibilidad laboral debe ir acorde con nuestra

realidad y con los Principios del Derecho de Trabajo, los cuales

constituyen las líneas que orientan de manera directa, la formulación

de algunas normas y una serie de soluciones para los diferentes

conflictos laborales, tales como: promover la aprobación de nuevas

normas, bajo la inspiración del principio protector; interpretar las

normas existentes, optando por la más favorable al trabajador; y

aplicar las normas vigentes (siguiendo los principios de norma más

favorable, condición más beneficiosa, irrenunciabilidad e igualdad de

trato).

El principio protector busca tutelar la desigualdad existente en la

realidad o una desigualdad de sentido opuesto, como sabemos la

parte más débil de la relación laboral, es el trabajador; es decir no

podemos pensar en el trabajador y empleador como dos sujetos que

se encuentran en las mismas condiciones para negociar, es evidente

143
la desigualdad que existe entre ambos, razón por la cual el derecho de

trabajo dada su naturaleza tuitiva debe buscar proteger al trabajador,

por lo que la flexibilidad laboral debe adecuarse a este criterio y no

extralimitarse en su aplicación, de lo contrario se pondría en riesgo la

propia existencia del derecho laboral.

Finalmente debemos señalar que estamos de acuerdo que en el Perú

se aplique la flexibilización laboral, lo que cuestionamos es el grado y

la forma como se viene aplicando; es decir que nuestro país necesita

una flexibilización que se adapte a nuestra propia realidad social y

económica, de tal manera que lo que se obtenga sea desarrollo

económico, plasmado en la calidad de vida de los trabajadores y no en

la precarización del empleo.

7. Los Efectos de la Contratación Temporal en el Mercado de

Trabajo

De lo dicho, se deduce que el término ―contratación temporal‖ tiene por

lo menos dos significados, por lo que habrá que diferenciarlos, a fin de

evitar equívocas interpretaciones. Por contratación estrictamente

temporal entendemos los contratos temporales que operan en las

actividades temporales o en las necesidades transitorias de las

empresas. De otro lado, por contratación temporal desvirtuada

144
entendemos los contratos temporales que actúan, por acción del

legislador, en actividades permanentes o estables de las empresas, tal

como ocurre paradigmáticamente con el contrato por inicio o

incremento de actividad o con el de reconversión empresarial. Nótese,

en los primeros la naturaleza temporal proviene de la propia tarea o

actividad, mientras en los segundos la temporalidad recae en el

contrato por decisión del legislador.

La causa de la contratación estrictamente temporal siempre será la

necesidad empresarial de actividades a plazo fijo. Sin embargo, antes

de abordar los efectos de la contratación temporal en el mercado de

trabajo, es preciso atender al hecho de que las causas de la

contratación laboral desvirtuada han sido muchas y de muy variado

corte. Se ha buscado reducir el desempleo con la creación de más

puestos de trabajo, propiciar la transferencia de las personas

ocupadas en actividades rurales de baja productividad hacia otras

actividades de mayor productividad (artículo 1.b de la LPCL),

incentivar la introducción de nueva tecnología en las empresas

(artículo 2 LPCL) e incluso se ha buscado reducir la informalidad

contractual ofreciendo a los empresarios tipos contractuales menos

gravosos que el contrato por tiempo indeterminado. Lo cierto es que

ninguno de estos bondadosos objetivos ha sido alcanzado en el Perú,

145
porque la legislación laboral es sólo una parte de la política pública de

empleo. Desde nuestro punto de vista, junto a la decisión de ampliar el

terreno de acción de la contratación temporal eran necesarias otras

acciones estatales de tipo económico y político (por ejemplo,

beneficios tributarios por la creación de nuevos empleos, búsqueda de

nuevos mercados en el exterior, importación de maquinaria de última

generación a bajo costo, etc.)1. Es cierto que entre todas las causas,

mención aparte merece la necesidad de flexibilidad en la gestión

empresarial para poderse adecuar de mejor manera a la fluctuación de

la oferta y la demanda en el mercado. Aquí, la cuestión estriba en

determinar qué tipo de flexibilidad se requiere para que las empresas

se adapten mejor al mercado sin asumir grandes perjuicios

económicos. A pesar de que las empresas requieren en mayor medida

de reconversiones en sus procesos y en su maquinaria tecnológica

(flexibilidad cualitativa) como instrumentos más eficaces para enfrentar

los actuales niveles de competencia, la legislación ofreció básicamente

facilidades para la adecuación numérica de los trabajadores

(flexibilidad cuantitativa) a las necesidades de la empresa. El error de

comprensión del tipo de flexibilidad requerida acarreó un

1
GARCIA PIQUERAS, Manuel, Las modalidades de contrato de trabajo en la reforma laboral,
Granada, Comares, 1995, pp. 198-199.

146
sobredimensionamiento del poder de dirección empresarial, a efectos

de contratar y expulsar arbitrariamente la mano de obra a su cargo 1.

Ahora bien, al margen del éxito o fracaso de los objetivos perseguidos

por la contratación temporal en las actividades permanentes de las

empresas, los efectos de aquélla sobre el mercado de trabajo se

traducen principalmente en una marcada segmentación de la clase

trabajadora. Los contratos de trabajo sujetos a modalidad, para utilizar

la expresión de la ley peruana que mezcla los contratos estrictamente

temporales y los contratos temporales desvirtuados, han venido a

crear distintos niveles de protección respecto de los contratos

indefinidos. Es cierto, que un trabajador contratado a plazo fijo puede

tener una remuneración superior a la de un trabajador a plazo

indeterminado, pues todo dependerá de las características concretas

de la prestación de servicios. Sin embargo, lo más frecuente es que

por su propia situación de desempleado, el trabajador acepte

condiciones inferiores a las que le corresponden. Aún más, los

1
Respecto al caso español, se ha dicho ― En España, las indicaciones de la OCDE han
sido traducidas por la adopción prevalente de medidas de flexibilidad cuantitativa, y por
consiguiente residenciadas en la reducción de los costes laborales y en el ajuste de las
plantillas. Es la estrategia que puede ser individualizada como de búsqueda de la
flexibilidad y competitividad a través del tratamiento de los costos de los recursos
humanos. De este modo, se dice, las instituciones reguladoras del mercado de trabajo
han contribuido a gestar el elevado índice de desempleo y al mismo tiempo han recaído
negativamente en el grado de competitividad de la economía española‖ (MONEREO
PEREZ, José Luis, Introducción al nuevo derecho del trabajo, Valencia, Tirant lo blanch,
1996, p. 110).

147
beneficios de carácter económico acumulables por el transcurso del

tiempo difícilmente serán percibidos por prestaciones de servicios de

tiempo limitado, por cuanto en teoría cada contrato representa un

vínculo jurídico distinto1.

De otra parte, no se puede admitir que todos los efectos de la

contratación temporal recaigan en una supuesta precariedad

económica. Me parece que la precariedad también alcanza al puesto

de trabajo 2 . La excesiva temporalidad conlleva una dinámica de

rotación de mano de obra que pone en riesgo, a menudo, la integridad

o la vida del trabajador. La necesidad de cambiar de trabajo

permanentemente cede el paso a la impericia y, por ende, a los

accidentes de trabajo3.

A estos efectos, hay que sumar también lo complejo que es el efectivo

goce de los derechos fundamentales para los trabajadores

temporales 4 . Sobre todo en lo que toca a los llamados derechos

colectivos. La inestabilidad en el empleo produce efectos devastadores

1
Se ha acusado, en nuestro medio, a la reforma en materia de contratación laboral como la
principal causa de precarización de las relaciones laborales. En este sentido, CAMPANA, David y
PRELLE, Herbert, La reforma formativa de la contratación temporal durante los noventa:
¿flexibilidad o precarización?, en Estudios sobre la Flexibilidad en el Perú, Lima, Organización
Internacional del Trabajo, 2000, pp. 66- 67.
2
Sobre el particular, RIVERO LAMAS, Juan, Técnicas modernas de garantía del empleo, en
Revista Española de Derecho del Trabajo, Madrid, nº 33, 1988, Pág. 48.
3
Resalta la escasa cualificación y experiencia de los trabajadores temporales, PRADOS DE
REYES, Francisco Javier, en Temas Laborales, nº 38, 1996, Pág. 7.
4
BAYLOS GRAU, Antonio, Las modalidades de contratación y reforma del mercado, (coordinados
por Monereo Pérez), La reforma del mercado de trabajo y de la seguridad y salud laboral,
Granada, Editorial Monográfica, 1996, Pág. 252.

148
sobre la acción sindical a corto y a largo plazo. Como se ha dicho, ―la

temporalidad drena la conciencia sindical, fragmenta la colectividad de

los trabajadores, mutila las acciones sindicales y debilita al sindicato o,

vista la cuestión desde otro ángulo, fortalece el control empresarial no

sólo en la concreta organización productiva, sino además en el más

amplio espacio de las relaciones sociales de poder‖. Además, la

amplia gama de contratos temporales genera una pluralidad de

intereses dentro de la misma clase trabajadora que impide la

representación unitaria desde el órgano sindical. Ocurre, pues, que la

pérdida de identidad colectiva dificulta la articulación de una

representación colectiva al interior de la empresa realmente eficiente.

Estos son, entre otros, los efectos jurídicos de la temporalidad que

cada día empujan más hacia la precariedad y la fragmentación de la

clase trabajadora, convirtiéndose por ende en un fuerte obstáculo a la

concreción de los fines protectores e integradores que guarda en su

seno la función histórica del Derecho del Trabajo.

149
SUB - CAPÍTULO IV

LA CAUSA OBJETIVA DE CONTRATACIÓN EN LOS

CONTRATOS DE TRABAJO SUJETOS A MODALIDAD

1. La Regla de Causalidad en los Contratos Modales

El régimen laboral peruano se sustenta entre otros criterios, en el

llamado principio de causalidad, en virtud del cual la duración del

vínculo laboral debe ser garantizada mientras subsista la fuente que le

dio origen, en tal sentido hay una preferencia por la contratación

laboral a tiempo indefinido respecto de aquella que pueda tener una

duración determinada. El legislador en materia laboral ha consagrado

la presunción de laboralidad, conforme se puede apreciar en el artículo

4º del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y

Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-

TR Decreto Leg.728, al señalar que: "En toda prestación personal de

servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un

contrato de trabajo a plazo indeterminado"; es decir que el legislador

desea que la contratación laboral se realice sin imponer modalidad

alguna, prestando el trabajador un servicio puro sin estar sujeto a

condición o modalidad que limiten su desarrollo, siendo

150
excepcionalmente permitida la contratación temporal en los casos que

concurra una causa objetiva determinante para ello.

En consecuencia, en nuestra legislación laboral, la regla general es

que existan contratos de trabajo a plazo indeterminado, aceptándose

en algunas situaciones concretas, la contratación bajo modalidad.

Siguiendo la regla dispuesta por Ley, para la procedencia de la

contratación a plazo determinado, previamente debe concurrir una

causa objetiva para la contratación (ya sea por incremento de la

actividad, por necesidades de mercado, por suplencia, etc), luego que

se configure esta causa, recién podrá imponerse una modalidad al

contrato de trabajo.

En tal sentido, para la celebración de los contratos sujetos a

modalidad importa fundamentalmente la concurrencia de la causa

objetiva determinante de la contratación; por lo tanto, basta que el

contrato modal sea válido para que el vencimiento del plazo del

contrato surta efectos jurídicos, y se extinga la relación laboral.

En la práctica se viene observando que muchos procesos en materia

laboral privada se fundamentan en la naturaleza de la prestación del

servicio, cuando en realidad basta negar la validez del contrato sujeto

a modalidad, por no contener causa objetiva determinante de

151
contratación, con lo que se desnaturalizará la contratación laboral

temporal a una de plazo indeterminado.

2. El Principio de Causalidad y el Derecho al Trabajo

Como se sabe, el Artículo 22° de la Constitución peruana enuncia que

―el trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un

medio de realización de la persona‖. No obstante debido a la

parquedad del texto constitucional, el contenido del derecho

fundamental llamado ―derecho al trabajo‖ habrá que deducirlo de los

tratados y acuerdos internacionales que el Perú ha ratificado en

materia de derechos humanos.

Por lo demás, esta vía indirecta de interpretación de los derechos

reconocidos en la Constitución encuentra su fundamento en la Cuarta

Disposición Final y Transitoria de la Constitución vigente. En este

sentido, habrá de remitirse obligatoriamente al Protocolo Adicional a la

Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales, también conocido como

―Protocolo de San Salvador‖.

El Artículo 7º del mencionado Protocolo precisa que el derecho al

trabajo, ―supone que toda persona goce del mismo en condiciones

justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados

152
garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular:

(...) d) La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo

con las características de las industrias y profesiones y con las causas

justas de separación (...)‖. Es decir, el derecho al trabajo se convierte

en base del principio de causalidad, tanto al momento de iniciar la

relación laboral (contratación) como al de su extinción (despido).

El principio de causalidad opera como límite a la eventual arbitrariedad

del empresario. En suma, el respeto a la estabilidad laboral, como

regla general, exige que el empleador pueda utilizar la contratación

temporal sólo cuando concurra alguna causa objetiva de contratación

que permita romper el esquema legal de contratación a plazo

indeterminado.

Además, profundizando en el concepto del Artículo 7.d del Protocolo

de San Salvador, se advierte que este sugiere que las causas de

contratación temporal deben adecuarse a ―las características de las

industrias y profesiones‖. Dicho de otro modo, las causales de

excepción a la contratación por tiempo indeterminado deben ajustarse

a las necesidades empresariales de tipo temporal o transitorio. Y creo

que esto es así, porque cuando se refiere a ―características de las

industrias y profesiones‖, se está refiriendo a la propia actividad

empresarial.

153
Reténgase, desde la lógica del derecho al trabajo las actividades

estables o permanentes de las empresas deben realizarse con

trabajadores contratados a plazo indeterminado; en cambio, los

contratos temporales deben quedar confinados a las actividades

temporales o necesidades transitorias empresariales.

Por lo demás, esta regla constitucional que defiende el principio de

causalidad como límite a la contratación temporal no es nueva, por

cuanto ya ha sido enunciada en alguna oportunidad por el Tribunal

Constitucional peruano, el mismo que ha señalado, aunque sin citar el

derecho al trabajo, que en el régimen laboral peruano ―hay una

preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto

de la de duración determinada, la que tiene carácter excepcional y

procede únicamente cuando el objeto del contrato sea el desarrollo de

labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia

de determinadas circunstancias o por naturaleza temporal o accidental

del servicio que se va a prestar. Como resultado de ese carácter

excepcional, la ley establece formalidades, requisitos, condiciones y

plazos especiales para este tipo de contratos, e incluso sanciones

cuando a través de éstos, utilizando la simulación o fraude, se

pretende evadir la contratación por tiempo indeterminado‖ (Sentencia

de Tribunal Constitucional peruano, de 19 de Diciembre de 2003, en la

154
acción de amparo seguida contra PRONAA-ICA - Expediente Nº 1874-

2002-AA-TC-).

Para terminar, coincidimos con el Tribunal Constitucional cuando

atribuye al carácter excepcional de la contratación temporal el recelo

legislativo, en ese sentido, la contratación temporal necesariamente

debe estar sujeta a límites y controles.

3. Los Contratos Sujetos a Modalidad como Excepción a la Regla

General y la Importancia del Principio de Causalidad

Nuestro Régimen Laboral se sustenta entre otros criterios, en el

llamado principio de causalidad, por el cual la subsistencia del vínculo

laboral debe ser garantizada mientras permanezca la fuente que le dio

origen, en tal sentido hay una preferencia por la contratación laboral a

plazo indefinido en relación de aquella que pueda tener una duración

determinada, que por su naturaleza procede únicamente cuando su

objeto lo constituye el desarrollo de labores con un alcance limitado en

el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o

por la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar;

como resultado de este carácter excepcional, la ley les establece

formalidades, requisitos, condiciones, plazos especiales e incluso

155
sanciones, cuando a través de ellos utilizando la simulación o fraude

se pretende evadir la contratación por tiempo indeterminado.

Normativamente se advierte esta preferencia por la contratación a

plazo indeterminado en el artículo 4º del Texto Único Ordenado de la

Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el

Decreto Supremo Nº 003-97-TR, el mismo que prescribe lo siguiente:

―En toda prestación personal de servicios remunerados y

subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a

plazo indeterminado‖.

Por su parte el Tribunal Constitucional ha señalado que en el régimen

laboral peruano hay una preferencia por la contratación laboral a plazo

indeterminado respecto de la de plazo determinado (Sentencia de

Tribunal Constitucional- Expediente Nº 1874-2002-AA-TC).

Sin embargo, en la práctica la excepción parece haberse convertido en

la regla, dada la gran cantidad de contratos modales que se celebran

en nuestro país, los mismos que en los últimos años han llegado a

superar a los contratos a plazo indeterminado; ello debido a la

ausencia de mecanismos de control en la verificación de la causa

objetiva de contratación; por lo que es imprescindible reforzar el

sistema de causalidad en la contratación temporal.

156
4. La Causa Objetiva de Contratación en los Contratos Modales en la

Ley de Productividad y Competitividad Laboral

4.1. Concepto de Causa Objetiva.-

La doctrina laboralista concuerda en que todo contrato de trabajo debe

tener una causa. Para Alonso Olea y Casas Baamonde ―la causa del

contrato está en la cesión remunerada de los frutos que del mismo

resultan, entendidos en el sentido amplio del producto útil resultante

de la actividad humana, y entendida la causa en sus dos sentidos:

objetivo, esto es como finalidad típica norma querida por el

ordenamiento jurídico respecto del contrato, y subjetivo, esto es, como

fin real y práctico que las partes se proponen a contratar‖1.

Similar concepción pregona Rodríguez Mancini, pues para este autor

―en un sentido objetivo la causa es la finalidad económica social que

cumple el contrato, y que es reconocida por el ordenamiento jurídico‖.2

En suma la causa objetiva determinante de la contratación modal es la

excusa o razón precisa que permite romper el esquema o regla

general de contratación a plazo indeterminado, por lo tanto debe estar

revestida de licitud, la cual debe ser real, característica que solo podrá

1
ALONSO OLEA/CASAS BAAMONDE, Derecho de Trabajo, cit, p.55
2
RODRIGUEZ MANCINI, Curso del Derecho del Trabajo y de la seguridad social, cit.,
pag.173

157
ser comprobada si se le somete a prueba de confrontación con la

ejecución del servicio subordinado.

4.2. Importancia de la Causa Objetiva de Contratación en los

Contratos Modales

Por principio general debe entenderse que en toda relación laboral, se

presume la existencia de una relación de carácter permanente si se

tiene en cuenta que el Contrato de Trabajo se rige por el Principio de

Continuidad, el cuál considera al mismo ―…como uno de duración

indefinida, haciéndole resistente a las circunstancias que en ese

proceso pueden alterar este carácter, de tal manera que el trabajador

pueda trabajar mientras quiera, mientras pueda y mientras exista la

fuente de trabajo, salvo las excepciones que puedan limitar

legítimamente la duración del empleo o su terminación por causas

específicas‖.1

En tal sentido y en virtud de esta vocación de permanencia que posee

el Contrato de Trabajo, como señala el Dr. Mario Pasco, ―el contrato

de trabajo debe durar lo que dure la causa que lo motivó‖ 2 y, por ende

preferir una contratación determinada antes de un contrato a plazo o

1
De Los Heros Pérez Albela, Alfonso. ―Los Contratos de Trabajo de Duración Determinada.
Sociedad Peruana de derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima, 2004. Pág.195
2
Pasco Cosmópolis, Mario. ―Contrato de Trabajo Típico y Contratos Atípicos, en Balance de la
Reforma Laboral Peruana, Editorial Industrial, Lima, 2001. Pág. 127

158
modal; criterio que ha sido recogido por nuestra Ley de Productividad

y Competitividad Empresarial, en el primer párrafo de su artículo 4º,

cuando señala:―En toda prestación personal de servicios remunerados

y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a

plazo indeterminado…‖; sin embargo, esta realidad se ve alterada con

la flexibilización de ámbito laboral surgida en la década del 80, cuando

se ampliaron los límites de permeabilidad de muchas de las

instituciones del derecho como la estabilidad de entrada, tuvieron que

ceder ante la política de generación de puestos de empleos a través

de la facilidad e incentivo de las contrataciones a tiempo determinado.

De lo expuesto parecería que en la regla hubiera surgido un revés,

siendo ahora la contratación modal la regla y la contratación

indeterminada la excepción, de ahí que resulta importante recordar el

carácter causal de los contratos sujetos a modalidad; a fin de evitar el

uso y abuso de los mismos en supuestos en que no corresponden ser

aplicados y su utilización para defraudar la ley laboral.

159
4.3. La Causa Objetiva de Contratación en los Diferentes

Contratos Modales Regulados en la Ley de Productividad y

Competitividad Laboral.-

4.3.1. Contratos de Naturaleza Temporal

4.3.1.1. Contrato por Inicio de Nueva Actividad

A) Base Legal: Ley de Productividad y Competitividad Laboral

Art.57º.- Contrato por Inicio o Incremento de Actividad: ―El

contrato temporal por inicio de una nueva actividad es aquel

celebrado entre un empleador y un trabajador originados por el

inicio de una nueva actividad empresarial. Su duración máxima

es de tres años.

Se entiende como nueva actividad, tanto el inicio de la actividad

productiva, como la posterior instalación o apertura de nuevos

establecimientos o mercados, así como el inicio de nuevas

actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la

misma empresa‖.

B) Marco Conceptual

Es muy importante desentrañar la naturaleza conceptual de

esta modalidad, a fin de identificar y legitimar su causa objetiva,

y de esa manera prevenir vicios en la manifestación de la

voluntad.

160
En primer lugar, se trata de una empresa antigua que tiene

presencia en el mercado laboral y celebra el contrato modal con

el propósito de iniciar una nueva actividad.

El supuesto jurídico de esta norma: Nueva actividad,

comprende varios aspectos, en cierto modo incorrecto

conceptualmente, sin embargo se trata de conceptos

normativos que definen el carácter legal del hecho concreto.

Explicando de otro modo, la expresión ―nueva actividad‖

involucra los siguientes aspectos:

-La instalación de nuevos establecimientos

-La apertura de nuevos establecimientos

-El establecimiento de nuevos mercados

-La apertura de nuevos mercados

-El incremento de las actividades productivas ya existentes.

Hemos desagregado los supuestos que implica la expresión

―nueva actividad‖, todos estos conceptos por referirse a hechos

concretos diferentes tienen distinta significación, la misma que

se refiere a procesos o actividades económicas en las cuales

resulta justificable el empleo de mano de obra.

Por otra parte la expresión ―nueva actividad empresarial‖ se

refiere al inicio de una nueva actividad y distinta a la habitual,

161
hecho que conlleva un cambio en el objeto económico de la

empresa de fácil comprobación registral, para los efectos de

probanza de la causa.

Por otra parte, la norma también comprende la ampliación de la

actividad empresarial ya existente, entendiéndose que también

puede instalarse o aperturarse nuevos establecimientos o

mercados.

Sin embargo, del análisis de dichos aspectos se aprecia

claramente que estos revelan la prosperidad del negocio y

están marcados por la tendencia a la permanencia, y no a la

temporalidad, razón por la cual opinamos que el dispositivo

legal glosado debe complementarse en el sentido de que si la

nueva actividad se convierte en permanente, el contrato modal

se debe convertir también en un contrato a plazo indefinido, ya

que por la dialéctica de la causa objetiva este se ha

desnaturalizado.

C) Causa

La causa objetiva que da lugar a este tipo de contrato modal es

el ―Inicio de la Nueva Actividad‖, que se manifiesta a través de

diferentes aspectos referidos en el marco conceptual.

162
4.3.1.2. Contrato por Necesidades de Mercado

A) Base Legal: Ley de Productividad y Competitividad Laboral

Art.58º: Contrato por Necesidades del Mercado: ―El contrato

temporal por necesidades del mercado es aquel que se celebra

entre un empleador y un trabajador con el objeto de atender

incrementos coyunturales de la producción, originados por

variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aún

cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la

actividad normal de la empresa y que no pueden ser

satisfechas con personal permanente. Este puede ser renovado

sucesivamente hasta el término máximo establecido en el

artículo 74º de la presente Ley.

En los contratos temporales por necesidades del mercado,

deberá constar la causa objetiva que justifique la contratación

temporal.

Dicha causa objetiva deberá sustentarse en un incremento

temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad

productiva, con exclusión de las variaciones de carácter cíclico

o de temporada que se producen en algunas actividades

productivas de carácter estacional.‖

163
B) Marco Conceptual

Definamos el contrato temporal por necesidad del mercado

como aquel que se celebra con el propósito de incrementar

temporalmente la producción para atender el incremento

coyuntural e imprevisible de la demanda. Explicando la

definición propuesta ponemos énfasis en que la contratación de

personal se realiza para incrementar la producción y atender la

demanda, en consecuencia debe existir relación proporcional

entre la cantidad del producto ofertado y la cantidad de los

productos demandados, caso contrario se podría producir la

desnaturalización del contrato modal. Por otra parte, pensamos

que no se justifican este tipo de contratos en los casos en los

que el incremento de la producción tiene carácter cíclico o de

temporada, como sucede por ejemplo con el aumento de

producción de ―panetones‖ por fiestas navideñas.

C) Causa

La causa objetiva consiste en el incremento temporal e

imprevisible de la demanda del producto, capaz de exigir la

alteración del ritmo normal de la actividad productiva, aunque

esta alteración implique de uno u otro modo la realización de

labores ordinarias de la empresa.

164
4.3.1.3. Contrato por Reconversión Empresarial

A) Base Legal: Ley de Productividad y Competitividad Laboral

Art.59º: Contrato por Reconversión Empresarial: ―El contrato

temporal por reconversión empresarial es celebrado en virtud a

la sustitución, ampliación o modificación de las actividades

desarrolladas en la empresa, y en general toda variación de

carácter tecnológico en las maquinarias, equipos, instalaciones,

medios de producción, sistemas, métodos y procedimientos

productivos y administrativos. Su duración máxima es de dos

años‖.

B) Concepto

El contrato de reconversión empresarial es aquel contrato

temporal que se celebra cuando se produce una variación

sustancial de carácter tecnológico en las actividades ordinarias

de la empresa.

La variación de carácter tecnológico de las actividades

ordinarias de la empresa puede presentar las siguientes

variantes:

-Sustitución de las actividades ordinarias, es decir, estas son

reemplazadas en su totalidad por otras más tecnificadas.

165
-Ampliación de las actividades ordinarias, significa que estas

son complementadas con otras actividades más tecnificadas.

-Modificación de las actividades ordinarias, Implica la variación

de algunas de las actividades, se trata de superposición de

actividades tecnológicas a las ya existentes.

La variación tecnológica, ya sea de sustitución, ampliación o

modificación, puede incidir en las maquinarias, equipos,

instalaciones, medios de producción, sistemas, métodos y

procedimientos productivos y administrativos.

En resumen, diremos que se trata de una variación de las

actividades económicas desarrolladas comúnmente en la

empresa, producida a consecuencia de la transferencia

tecnológica, que no necesariamente debe alterar todas estas

actividades, pues depende del efecto operacional de las

unidades tecnológicas innovadoras.

C) Causa

La causa objetiva viene a ser la variación de carácter

tecnológico de las actividades ordinarias desarrolladas en la

empresa, producidas por la sustitución, ampliación o

modificación de dichas actividades.

166
Esta transferencia tecnológica puede ocurrir en las maquinarias,

equipos, instalaciones, medios de producción sistemas y

métodos productivos y administrativos.

4.3.2. Contratos de Naturaleza Accidental

4.3.2.1. Contrato Ocasional

A) Base Legal: Ley de Productividad y Competitividad Laboral

Art.60º: Contrato Ocasional: ―El contrato accidental - ocasional

es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador para

atender necesidades transitorias distintas a la actividad habitual

del centro de trabajo. Su duración máxima es de seis meses al

año‖.

B) Concepto

Son aquellos contratos modales accidentales que se celebran

para atender necesidades transitorias distintas a la actividad

habitual de la empresa.

Estas actividades deben de ser no esenciales, y por lo tanto

podrán ser atendidas en su oportunidad.

167
C) Causa
La causa objetiva consiste en atender necesidades transitorias

no esenciales, distintas a la actividad habitual de la empresa,

presentada en forma esporádica.

4.3.2.2. Contrato de Suplencia

A) Base Legal: Ley de Productividad y Competitividad Laboral

Art.61º: Contrato Accidental de Suplencia: ―El contrato

accidental de suplencia es aquel celebrado entre un empleador

y un trabajador con el objeto que este sustituya a un trabajador

estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentre

suspendido por alguna causa justificada prevista en la

legislación vigente, o por efecto en disposiciones

convencionales aplicables en el centro de trabajo. Su duración

será la que resulte necesaria según las circunstancias.

En tal caso el empleador deberá reservar el puesto a su titular,

quien conserva su derecho de readmisión en la empresa,

operando con su reincorporación oportuna la extinción del

contrato de suplencia.

En esta modalidad de contrato se encuentran comprendidas las

coberturas de puestos de trabajo estable, cuyo titular por

168
razones de orden administrativo debe desarrollar

temporalmente otras labores en el mismo centro de trabajo‖.

B) Concepto

El contrato accidental de suplencia es aquel contrato modal que

se celebra para cubrir el cargo de un trabajador estable que por

causales legales o convencionales se encuentra suspendido de

su contrato de trabajo.

También pude consistir en la contratación de un trabajador con

la finalidad de que este ocupe un cargo que ha sido dejado

vacante en forma temporal por su titular, con el objeto de

desarrollar otras funciones propias de la misma empresa.

La contratación tiene por objeto el desarrollo de actividades

habituales de la empresa, lo que no sucede con los contratos

accidentales ocasionales.

C) Causa

La causa objetiva consiste en la suspensión del contrato de

trabajo de un trabajador estable. Siendo el motivo la vacancia

provisional de la plaza.

Es necesario aclarar que dicha asignación provisional de

funciones debe estar debidamente justificada por las

circunstancias, y tener precisamente la naturaleza temporal.

169
4.3.2.3. Contrato de Emergencia

A) Base Legal: Ley de Productividad y Competitividad Laboral

Art.62º: Contrato Accidental de Emergencia: ―El contrato de

emergencia es aquel que se celebra para cubrir las

necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor,

coincidiendo su duración con la de la emergencia‖.

B) Concepto

Son contratos modales que se celebran para atender una

emergencia producida por caso fortuito o fuerza mayor.

Acotamos que la emergencia debe ser significativa, como para

que justifique la contratación temporal de personal.

C) Causa

La causa responde a la necesidad de personal generada por el

caso fortuito o fuerza mayor.

Los casos fortuitos son contingencias imprevisibles, inevitables

e irresistibles producidas generalmente por la naturaleza.

4.3.3. Contrato para Obra o Servicio

4.3.3.1. Contrato para Obra Determinada o Servicio

Específico

A) Base Legal: Ley de Productividad y Competitividad Laboral

170
Art.63º: Contrato para Obra Determinada o Servicio Específico:

―Los contratos para obra determinada o servicio específico, son

aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con

objeto previamente establecido y de duración determinada. Su

duración será la que resulte necesaria.

En este tipo de contratos podrán celebrarse las renovaciones

que resulten necesarias para la conclusión o terminación de la

obra o servicio objeto de la contratación.‖

B) Marco Conceptual

Este tipo de contrato presenta dos variantes:

-Para Obra Determinada

-Para Servicio Específico

La característica común y que configura su naturaleza laboral,

consiste en que el empleador es el titular de la obra o el

beneficiario directo del servicio específico, y por lo tanto la

acción de las facultades del empleador recae directamente

sobre el trabajador, lo que significa que existe una marcada

dependencia .

Definamos el contrato de obra determinada como el contrato de

trabajo modal que consiste en la prestación de servicios en la

ejecución de una obra determinada, a cambio de una

171
remuneración y por el plazo que resulte necesario para dicha

ejecución.

Consideramos importante que se incluya como anexo del

contrato la memoria descriptiva de la obra que se va a realizar.

Por otra parte definamos el contrato para servicio específico,

como el contrato de trabajo modal que consiste en la

prestación de un servicio específico, por el plazo que resulte

necesario para el desarrollo de dicho servicio.

Aclarando esta definición, pretendemos distinguir entre

prestación de servicio y servicio específico, a fin de facilitar la

aplicación correcta de la forma de contrato. La primera es una

expresión común que alude a servicios o labores que se

realizan en forma indeterminada, por ejemplo el servicio que

presta un tesorero. En cambio cuando se habla de servicio

específico se debe entender que se trata de un servicio

concreto, en una determinada especialidad, y con objeto

determinado, por ejemplo el servicio de mantenimiento de una

máquina. La característica esencial como hemos explicado es

la dependencia, la enajenación y la remuneración.

172
C) Causa

La causa objetiva radica en la necesidad de la ejecución bajo

subordinación de una obra determinada o servicio específico.

La necesidad debe estar justificada en la obra que se va a

realizar, o en el servicio específico requerido. Sin la justificación

previa no habría causa objetiva capaz de producir los contratos

mencionados.

4.3.3.2. Contrato Intermitente

A) Base Legal: Ley de Productividad y Competitividad Laboral

Art.64º: Contrato Intermitente: ―Los contratos de servicio

intermitentes son aquellos celebrados entre un empleador y un

trabajador, para cubrir las necesidades de las actividades de la

empresa que por su naturaleza son permanentes pero

discontinuas.

Estos contratos podrán efectuarse con el mismo trabajador,

quien tendrá derecho preferencial en la contratación, pudiendo

consignarse en el contrato primigenio tal derecho, el que

operará en forma automática, sin necesidad de requerirse de

nueva celebración de contrato o renovación.

173
Artículo 65º.- En el contrato escrito que se suscriba deberá

consignarse con la mayor precisión las circunstancias o

condiciones que deben observarse para que se reanude en

cada oportunidad la labor intermitente del contrato.

Artículo 66º.- El tiempo de servicios y los derechos sociales del

trabajador contratado bajo esta modalidad se determinarán en

función del tiempo efectivamente laborado‖.

B) Concepto

Los contratos intermitentes son contratos de trabajo modales

de servicios consistentes en la contratación de personal para

atender actividades de la empresa de carácter permanente

pero discontinuo.

Se trata pues de prestación temporal y discontinua de servicios

en actividades permanentes de la empresa y dentro del periodo

máximo de cinco años.

Aclarando conceptos tenemos que se entiende por servicios

discontinuos aquellos que se repiten cada cierto tiempo.

Además debemos entender que esta modalidad contractual

conlleva a la renovación automática del contrato, cada vez que

se presente la necesidad del servicio, siempre que el trabajador

desee ejercitar su derecho preferencial deberá solicitarlo

174
oportunamente dentro de los cinco días hábiles desde la fecha

de la comunicación para el inicio del servicio.

C) Causa

La causa objetiva radica en la necesidad de atender

actividades propias de la empresa que se presentan en forma

discontinua y que son de duración temporal.

4.3.3.3. Contrato de Temporada

A) Base Legal: Ley de Productividad y Competitividad Laboral

Art.67º: Contrato de Temporada: ―El contrato de temporada es

aquel celebrado entre un empresario y un trabajador con el

objeto de atender necesidades propias del giro de la empresa o

establecimiento, que se cumplen sólo en determinadas épocas

del año y que están sujetas a repetirse en períodos

equivalentes en cada ciclo, en función a la naturaleza de la

actividad productiva.

Art. 68º.- En los contratos de trabajo de temporada

necesariamente deberá constar por escrito lo siguiente:

a) La duración de la temporada;

b) La naturaleza de la actividad de la empresa establecimiento

o explotación; y,

175
c) La naturaleza de las labores del trabajador.

Art. 69º.- Si el trabajador fuera contratado por un mismo

empleador por dos temporadas consecutivas o tres alternadas

tendrá derecho a ser contratado en las temporadas siguientes.

Art.70º.- Para hacer efectivo el ejercicio del derecho conferido

en el artículo anterior, el trabajador deberá presentarse en la

empresa, explotación o establecimiento dentro de los quince

(15) días anteriores al inicio de la temporada, vencidos los

cuales caducará su derecho a solicitar su readmisión en el

trabajo.

Ar.71º.- Se asimila también al régimen legal del contrato de

temporada a los incrementos regulares y periódicos de nivel de

la actividad normal de la empresa o explotación, producto de

un aumento sustancial de la demanda durante una parte del

año, en el caso de los establecimientos o explotaciones en los

cuales la actividad es continua y permanente durante todo el

año.

Igualmente se asimila al régimen legal del contrato de

temporada a las actividades feriales.

176
B) Marco Conceptual

El contrato de temporada es un contrato de trabajo modal que

consiste en contratar personal para atender actividades

habituales de la empresa que se presentan siempre en

determinadas épocas del año.

La característica principal de estos contratos es que la

necesidad de la actividad temporal se repite en forma periódica,

rasgo que los hace distintos a los contratos intermitentes, en

los que la actividad no se vuelve a repetir en las mismas

circunstancias.

Asimismo, se distingue de los contratos intermitentes por el

hecho de que las actividades se repiten en forma periódica y

continua, es decir en determinadas épocas; en cambio en los

contratos intermitentes, la repetición es discontinua.

C) Causa

La causa objetiva consiste en la necesidad de atender

actividades habituales de la empresa que se presentan en

determinadas épocas del año y que están sujetas a repetirse

en periodos equivalentes.

177
5. La Causa Objetiva de Contratación y las Formalidades exigidas

por Ley para la Validez de los Contratos de Trabajo Sujetos a

Modalidad

De conformidad con el artículo 72º de la LPCL, los contratos sujetos a

modalidad deben constar por escrito, por triplicado, asimismo deben

consignar en forma expresa el plazo del contrato, la causa objetiva

determinante de la contratación y, las demás condiciones de la

relación de trabajo. Sin embargo, según el artículo 73º de la Ley de

Productividad y Competitividad Laboral, el empleador deberá

presentar a la autoridad administrativa de trabajo una copia del

contrato sujeto a modalidad suscrito dentro de los quince días

posteriores a su celebración, a efectos de que esta pueda verificar la

veracidad de los datos consignados en él. Sobre el particular es

importante indicar que el mencionado dispositivo, en concordancia con

lo establecido en el procedimiento Nº 38 del Texto Único de

Procedimientos Administrativos del Ministerio de Trabajo y Promoción

del empleo, no señala que el contrato modal deba ser aprobado, sino

solamente registrado ante la oficina de administración documentaria,

archivo y biblioteca de la Subdirección de Registros Generales; por lo

tanto, el contrato modal a presentarse no está sujeto a calificación, en

consecuencia no se verifica el cumplimiento de las formalidades

178
exigidas por ley para su validez, sin embargo cabe mencionar que la

Ley de Productividad y Competitividad Laboral prevé que la autoridad

administrativa de trabajo puede ordenar la fiscalización posterior de la

veracidad de los datos consignados, pero en la práctica casi nunca se

lleva acabo, dado que no es de carácter obligatorio, es decir puede

hacerlo o no.

Consideramos que no basta con establecer estas formalidades en la

ley, sino que resulta necesario establecer normas de previsión para su

cumplimiento, teniendo en cuenta que estas formalidades

evidentemente tienen como premisa no solo evitar el abuso en la

utilización de estos contratos, sino sobre todo proteger al trabajador de

los actos empresariales que pueden causarle un grave perjuicio o

desmedro a él y a su familia.

6. Desnaturalización de los Contratos Sujetos a Modalidad por la

Ausencia de la Causa Objetiva de Contratación

Nuestra legislación laboral como regla general establece que el

contrato de trabajo debe ser a plazo indeterminado, permitiéndose

sólo en determinados casos el uso de contratos de trabajo sujetos a

modalidad, por lo que estos últimos tienen carácter estrictamente

formal.

179
En ese sentido, el artículo 72° de la Ley de Productividad y

Competitividad Laboral establece los requisitos formales de validez de

los contratos modales, señalando que necesariamente deben constar

por escrito y triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su

duración y las causas objetivas determinantes de la contratación.

En efecto, en cada contrato sujeto a modalidad debe consignarse en

forma expresa, entre otros datos, las causas objetivas determinantes

que motivan dicha contratación, las cuales se encuentran

expresamente señaladas en la ley.

Asimismo, dentro de las causales de extinción válidas del contrato de

trabajo se encuentra ―la terminación de la obra o servicio, el

cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en

los contratos legalmente celebrados bajo modalidad‖. Por lo que el

vencimiento del plazo de un contrato a plazo determinado o fijo

extingue el respectivo contrato de trabajo, no requiriéndose realizar un

procedimiento adicional para que opere la extinción.

Ahora bien, si el contrato de trabajo sujeto a modalidad cumple con

todos los requisitos exigidos resultará válido, pero si concurren hechos

que permitan determinar que no existe causa objetiva alguna que

motive la suscripción de este tipo de contratos, entonces la ley

180
sanciona que dicho contrato se desnaturaliza considerándose en uno

de duración indeterminada.

En caso opere un supuesto de desnaturalización de un contrato de

trabajo éste se considerará a plazo indeterminado, hecho que impedirá

que el empleador pueda extinguir el contrato basado en el vencimiento

del plazo, de la condición resolutoria o de la terminación de la obra o

servicio.

Por lo tanto, la causa objetiva que justifica la contratación temporal

debe consignarse de forma expresa y clara; de no ser así el contrato

de trabajo queda desnaturalizado por omitir un requisito de validez,

pasando a ser un contrato de duración indeterminada.

Por su parte, el Tribunal Constitucional (TC) ha señalado que se

produce la desnaturalización de un contrato de trabajo sujeto a

modalidad cuando la causa objetiva de la contratación temporal no se

precisa o se realiza de forma ambigua o defectuosa. Por lo que el

Tribunal Constitucional viene declarando fundadas las demandas de

los trabajadores en cuyos contratos de trabajo sujetos a modalidad no

se haya precisado de forma expresa la causa objetiva de contratación

o haya sido consignada de manera defectuosa, en consecuencia ha

181
ordenado la reposición de dichos trabajadores, porque se afectaron los

derechos constitucionales al trabajo, al debido proceso y a la

protección contra el despido arbitrario.

6.1. La Desnaturalización de Contratos Modales por la Ausencia

de la Causa Objetiva de Contratación y el Despido Arbitrario

El artículo 22° de la Constitución Política del Perú establece que el

trabajo es un deber y un derecho; en tal sentido, el Tribunal

Constitucional ha señalado que el contenido esencial del derecho

constitucional al trabajo implica dos aspectos, refiriéndose a la

doble dimensión de este derecho, uno de ellos, el derecho de

acceder a un puesto de trabajo digno que debe ser promovido de

manera progresiva por el Estado y el segundo, el derecho a ser

despedido sólo por causa justa.

Este artículo 22° de la Constitución, proyecta sus efectos sobre la

interpretación de su artículo 27°, según el cual la ley otorga al

trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario,

asimismo, el artículo 34° de la LPCL contiene la regulación legal

sobre el Despido arbitrario, así como su facultad resarcitoria,

estableciendo que si el despido es arbitrario por no haberse

182
expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio, el

trabajador tiene derecho al pago de la indemnización.

En consecuencia, según este artículo, existen dos tipos de

despido arbitrario: el que es arbitrario porque no se ha expresado

causa alguna (ad nutum o incausado) y el que es arbitrario porque

habiéndose alegado causa justa, ésta no ha podido ser

demostrada judicialmente, con el efecto reparatorio para ambos.

Hechas tales precisiones, debemos manifestar que el legislador ha

desarrollado la norma constitucional referida al derecho al trabajo,

estableciendo la presunción de la existencia de un contrato de

trabajo a plazo indeterminado en toda prestación de servicios

remunerados y subordinados. Ello guarda relación, tanto con la

denominada estabilidad laboral de entrada como con la de salida.

En buena cuenta, lo que se busca es que desde el inicio del

contrato de trabajo, el trabajador tenga protección en cuanto a la

terminación del contrato de trabajo, lo que sólo puede producirse

por las causales señaladas específicamente en la Ley. En los

contratos de trabajo, hay estabilidad laboral de entrada una vez

superado el período de prueba.

Sin embargo, algunos empleadores pasan por alto dicho

dispositivo legal, y recurren a contratos a plazo determinado a

183
través de contratos sujetos a modalidad, para evitar que los

trabajadores puedan tener estabilidad laboral. Por ello, se recurren

a contratos modales por incremento de actividades, por servicio

específico, por necesidad de mercado, por obra o servicio, etc.

Pero el ejercicio abusivo del derecho por parte de los empleadores

que usan estos contratos para evadir tener bajo un contrato a

plazo indeterminado a sus trabajadores, tiene límites y estos están

previstos en la propia ley. Normativamente, la desnaturalización de

contratos modales, se encuentra regulada en el artículo 77° del

Decreto Supremo N° 003-97-TR, el mismo que establece lo

siguiente:

―Artículo 77º.- Desnaturalización de contratos bajo modalidad

Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán

como de duración indeterminada:

a. Si el trabajador continúa laborando después de la fecha de

vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas

pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido;

b. Cuando se trata de un contrato para obra determinada o de

servicio específico, si el trabajador continúa prestando servicios

efectivos, luego de concluida la obra materia de contrato, sin

haberse operado renovación;

184
c. Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el

término legal o convencional y el trabajador contratado continuare

laborando;

d. Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o

fraude a las normas establecidas en la presente ley‖.

Asimismo, respecto a los requisitos formales para la validez de

estos contratos modales, el artículo 72° establece lo siguiente:

―Los contratos de trabajo a que se refiere este Título

necesariamente deberán constar por escrito y por triplicado,

debiendo consignarse en forma expresa su duración, y las causas

objetivas determinantes de la contratación, así como las demás

condiciones de la relación laboral.‖

Como se puede apreciar, todo contrato modal, debe de incluir la

causa objetiva determinante de la contratación, de no cumplirse

con este requisito se tiene que el contrato esta desnaturalizado y

por lo tanto, se entiende la existencia de un contrato a plazo

indeterminado, con lo cual el trabajador, solo puede ser despedido

por causa justa relacionada con su conducta o capacidad.

185
6.2. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional, en su calidad de intérprete de la

Constitución, también ha analizado el tema que viene siendo materia

de investigación, habiéndose ya pronunciado al respecto en diferentes

sentencias, por lo que a continuación se detalla un extracto de algunas

de ellas.

 EXP. N.° 00796-2010-PA/TC

AREQUIPA

―no habiéndose verificado la existencia de causa objetiva que hubiere

motivado la contratación del demandante, corresponde entender que

al haberse verificado el supuesto de desnaturalización al que se refiere

el artículo 77º, inciso d) del TUO de la Ley de Productividad y

Competitividad Laboral, D.S. 003-97-TR, debía entenderse que el

demandante estaba sujeto a una relación laboral de tipo indeterminado,

y en esa medida no podía ser separado de su puesto de trabajo, sino

sólo por causa fundada en su conducta o su capacidad y luego de un

procedimiento con todas las garantías‖.

 EXPEDIENTE Nº 03872-2010-AA

LIMA

―Al no haberse especificado con detalle la causa objetiva de

contratación en el contrato por incremento de actividad, el contrato de

186
trabajo ha sido desnaturalizado, por haberse producido el supuesto

previsto en el inciso d) del artículo 77º del Decreto Supremo N.º 003-

97-TR, debiendo ser considerado, entonces, como un contrato de

trabajo a plazo indeterminado, según el cual el demandante solamente

podía ser despedido por causa justa relacionada con su conducta o

capacidad laboral, lo que no ha ocurrido en el presente caso‖.

Comentario:

El Tribunal Constitucional (TC), mediante la sentencia recaída en el

Expediente Nº 03872-2010-AA, ha señalado que se produce la

desnaturalización de un contrato por inicio o incremento de actividad

cuando se señala de forma ambigua o defectuosa la causa de la

contratación temporal.

En el caso, un trabajador interpuso demanda de amparo contra su

empleador a efectos de que se ordene su reposición alegando que los

contratos modales por incremento de actividades que suscribió se

habrían desnaturalizado. Por su parte, la empresa señala que la

contratación obedeció al incremento de volúmenes de los equipos de

un cliente que obligó a que las labores del área de control de calidad

de centros de distribución se incrementen de manera considerable.

Al resolver el caso, el TC señaló que el artículo 72° de la Ley de

Productividad y Competitividad Laboral establece los requisitos

187
formales de validez de los contratos modales, siendo uno de ellos que

los contratos de trabajo deben constar por escrito y triplicado,

debiendo consignarse en forma expresa su duración y las causas

objetivas determinantes de la contratación.

En el caso analizado, la causa objetiva que justifica la contratación

temporal del demandante habría sido expresada en forma ambigua, ya

que, por una lado, se ha señalado que el contrato obedece a la

necesidad de ―atender necesidades derivadas del incremento de sus

actividades referido en la cláusula primera‖; y, por otro lado, en la

cláusula primera solo se expresa que se requiere contratar personal

para ―atender el incremento de actividades de la Dirección de Logística

y Gestión inmobiliaria‖. Además de ello, la empleadora ha manifestado

en el marco del proceso que la causa objetiva que justificó la

contratación del demandante es el incremento de volúmenes de los

equipos de un cliente de la empresa.

Todo lo anterior indica que no se ha especificado con detalle la causa

objetiva de contratación, lo que determina que el contrato de trabajo se

haya desnaturalizado. Por tanto, el TC declaró fundada la demanda y

ordenó la reposición del trabajador, porque se afectaron los derechos

188
constitucionales al trabajo, al debido proceso y a la protección contra

el despido arbitrario.

 EXP. N. 00295 2010-PA/TC

LIMA

―Al no haberse consignado la causa objetiva de contratación del

contrato por inicio o incremento de actividad, el contrato temporal de

trabajo ha sido desnaturalizado, por haberse producido el supuesto

previsto en el inciso d) del artículo 77.º del Decreto Supremo N.º 003-

97-TR, debiendo ser considerado, entonces como uno sujeto a plazo

indeterminado, según el cual el demandante solamente podía ser

despedido por causa justa relacionada con su conducta o capacidad

laboral, lo que no ha ocurrido en el presente caso‖.

Comentario:

Los contratos de trabajo sujetos a modalidad deben contener la causa

objetiva que justifica el uso temporal de dicha modalidad contractual;

pues, en caso de omitir dicho requisito, se estaría ante un supuesto de

desnaturalización, convirtiéndose la relación modal en un vínculo

laboral indeterminado. Así lo determinó el colegiado a través de la

sentencia recaída en el Exp. Nº 00295-2010-PA/TC. Además, en el

caso concreto, el tribunal señaló que al no haberse determinado la

causa objetiva de contratación en un contrato por inicio o incremento

189
de actividad, dicho contrato se habría desnaturalizado, acreditándose

la existencia de simulación o fraude a la normativa laboral vigente.

En tal sentido, dicho vínculo debía ser considerado como uno sujeto a

plazo indeterminado, razón por la cual el demandante únicamente

podía ser despedido por una causa justa relacionada con su conducta

o su capacidad laboral, determinó el tribunal. Situación precisamente

que se no habría producido en el presente caso.

 EXP. N º 03274-2010-PA/TC

HUÁNUCO

―No se ha cumplido con la exigencia legal de precisar la causa

objetiva que justifique la contratación temporal; esto es, no se ha

consignado en qué consiste la necesidad concreta y determinada para

la cual se contrata a la recurrente, habiéndose limitado a señalar el

cargo que va a desempeñar, incluso se dice en la cláusula tercera que

la actora deberá realizar cualquier otra labor similar o análoga

enmarcada dentro del Reglamento de Organización y Funciones; por

consiguiente debe concluirse que la demandante fue contratada en

realidad para desempeñar labores de naturaleza permanente lo que se

corrobora por el hecho que su cargo está comprendido en el Manual

de Organizaciones de Funciones y en el Cuadro de Asignación de

Personal; en consecuencia se ha configurado la causal de

190
desnaturalización prevista en el inciso d) del artículo 77º del Decreto

Supremo Nº 003-97-TR, por lo que el contrato de trabajo de la

demandante se convirtió en una de duración indeterminada; razón por

la cual solamente podía ser despedida por causa justa relacionada con

su conducta o capacidad laboral, lo que no ha sucedido en el presente

caso‖.

 STC N° 00580-2011-PA/TC

JUNIN

―No se ha cumplido con la exigencia legal de precisar la causa objetiva

que justifique su contratación temporal; en efecto, se contrata al

demandante para servicio específico pero se limita a señalar que “(…)

a efecto de optimizar la prestación de Servicios de Saneamiento (…)

hace necesario, EL CONTRATO de el (la) trabajador (a) para la

presentación de servicios en calidad de Obrero en el AREA DE

MANTENIMIENTO(…)”; por consiguiente, es evidente que la Sociedad

emplazada ha utilizado dicha modalidad contractual como una fórmula

vacía, con el propósito de simular una relación laboral de naturaleza

temporal cuando en realidad era permanente; en consecuencia, se ha

incurrido en la causal de desnaturalización del contrato prevista en el

inciso d) del artículo 77º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, por lo

191
que éstos se han convertido en un contrato de trabajo a plazo

indeterminado.‖

 EXPEDIENTE Nº 03384-2010-PA/TC

MOQUEGUA.

―A fojas 17 a 22 obran los contratos para servicio específico que la

actora suscribió con la Universidad emplazada, por los que se contrata

a la demandante en el cargo de Asistente Académico de la Carrera

Profesional de Educación, último cargo de la demandante; pero en los

que no se expresa la causa objetiva determinante de la contratación

modal, requisito formal de validez del contrato modal estipulado en el

artículo 72 del Decreto Supremo N.º 003-97-TR; puesto que sólo se

consignó, en la cláusula segunda del contrato, el puesto para el que

fue contratada la demandante.

Por lo tanto, este Colegiado considera que los contratos para servicio

específico suscritos por la demandante han sido desnaturalizados, por

haberse producido el supuesto previsto en el inciso d) del artículo 77º

del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, debiendo ser considerado,

entonces como uno sujeto a plazo indeterminado, según el cual la

demandante solamente podía ser despedida por causa justa

relacionada con su conducta o capacidad laboral.‖

192
7. La Necesidad de Verificación de la Causa Objetiva de

Contratación en los Contratos de Trabajo Sujetos a Modalidad

Nuestro ordenamiento jurídico (Ley de productividad y competitividad

laboral D.L. 728) establece que los contratos de trabajo sujetos a

modalidad podrán celebrarse cuando así lo exija la naturaleza

accidental o temporal del servicio que se va a prestar u obra que se va

a realizar. Respecto a su formalidad la Ley de Productividad y

Competitividad Laboral señala que deberán constar por escrito, por

triplicado, consignándose en forma expresa: su duración, las causas

objetivas determinantes de la contratación, las demás condiciones de

la relación laboral. Sin embargo, en la práctica la mayoría de estos

contratos modales omiten o no especifican de forma clara y expresa la

causa objetiva de contratación, haciéndose un uso indebido de este

tipo de contratos, al ser aplicados en supuestos que no corresponden,

ello como consecuencia de la ausencia de mecanismos necesarios

para el mayor control en la utilización de los contratos temporales,

siendo este actualmente deficiente desde el momento en que su

aprobación opera automáticamente, es decir la autoridad

administrativa de trabajo no verifica la existencia de la causa objetiva,

limitándose su rol solo a la recepción y registro de los contratos

modales; hecho que indudablemente perjudica a los trabajadores, a

193
quienes les correspondería estar laborando a través de un contrato de

duración indeterminada; ello debido a que no se han establecido

mecanismos de verificación de estos requisitos; por lo que a efectos

de proteger los derechos de los trabajadores contratados bajo estos

contratos modales, resulta necesario que como un requisito previo al

registro de este tipo de contratos se verifique que la causa objetiva de

contratación haya sido consignada de forma expresa y clara, ello como

una medida orientada a potenciar el control estatal para que sea

efectivo.

La realidad laboral actual nos ha demostrado que no basta con que la

autoridad administrativa de trabajo registre este tipo de contratos, ya

que con ese solo acto no se evita que se vengan utilizando contratos

temporales para supuestos que no corresponden, perjudicando a la

mayoría de trabajadores peruanos, mas aún cuando es el contrato de

trabajo utilizado con mayor frecuencia en los últimos años.

Regular la verificación de los requisitos de validez de los contratos

modales es importante, pero lo es aún más que se establezcan

mecanismos idóneos para su cumplimiento, a fin de que se obtengan

los resultados deseados, y se cumpla realmente con proteger a los

trabajadores que tanto necesitan de la atención del Estado.

194
8. Una Reforma Necesaria en la Ley de Productividad y

Competitividad Laboral

El derecho por lo general, se ha limitado a solidificar las instituciones

preexistentes, a defender el orden preconstituido y por consiguiente

anduvo siempre atrasado frente a la evolución social. Los juristas que

se dedican al estudio y a la aplicación del ordenamiento jurídico

sienten a su vez cierta aversión contra toda reforma destinada a

alterar profundamente el ordenamiento.

Y los que no se conforman con la fría exegesis de la legislación

vigente y que estudia el derecho en su evolución histórica, si son

propensos a reformas limitadas o parciales.

En la evolución histórica del derecho de trabajo y del trabajo mismo,

encontramos un fuerte rechazo a la admisión de cambios. Los

problemas laborales han sido los que más tiempo han demorado en

resolverse. El Estado mismo es renuente a admitir los nuevos hechos

sociales, y cuando se trata de modificar o incorporar normas a nuestro

ordenamiento jurídico para imponer justicia, es dubitativo y carente de

criterio. No encuentra el medio adecuado y se limita a posponer la

solución.

Lo que pretendemos con la propuesta de que la autoridad

administrativa de trabajo verifique la consignación expresa de la causa

195
objetiva de contratación en el contenido de los contratos sujetos a

modalidad, como un requisito previo a su registro, es procurar justicia

a los trabajadores que se encuentran sometidos a la injusticia de ser

contratados eventualmente para labores de naturaleza permanente,

frente a lo cual el Estado ha venido mostrando indiferencia, es mas en

los últimos años este se ha convertido en el principal trasgresor de los

derechos laborales. Así, proponemos la modificación de la Ley de

Productividad y Competitividad laboral, para que incorpore como

requisito previo al registro de los contratos sujetos a modalidad, la

verificación de la causa objetiva de contratación por la autoridad

administrativa de trabajo, asumiendo como un hecho real la prevalecía

y preferencia del contrato de duración indeterminada y solo como

excepción el contrato de duración determinada, evitando el abuso en

la utilización de este tipo de contratos modales. Por otro lado, también

consideramos conveniente que la autoridad administrativa de trabajo,

posteriormente verifique de forma aleatoria la veracidad de la causa

objetiva de contratación de los contratos sujetos a modalidad, a fin de

complementar el control sobre dicha causa objetiva, tanto en el ámbito

formal como en el real.

No olvidemos que el derecho de trabajo es parte del derecho social, y

que surge para liberarse de los tradicionales derecho público y privado.

196
La concepción del laboralista es distinta del resto. Como derecho

social que es el tema abordado, tiene una inclinación innegable;

brindar justicia a los trabajadores, en términos de regular el trabajo

protegiendo al trabajador de los abusos que sufra en la relación laboral,

reconociéndole derechos para la mejora de su condición de vida y

dotando de una efectiva fiscalización del cumplimiento de las normas a

la Administración Pública. El carácter social del derecho de trabajo se

acentúa con la intervención del Estado en las relaciones laborales.

El fundamento de las normas laborales en ese sentido, se justifica por

la condición de inferioridad jurídica en que se encuentra el trabajador

frente al empleador, sea en el momento de la contratación como

durante el desarrollo de la relación laboral. Lo que hace innegable la

necesidad de que el Estado actué en su sentido fidedigno, de

protección del trabajador, modificando la Ley de Productividad y

Competitividad Laboral, a efectos de realizar un mejor control en la

utilización de los contratos sujetos a modalidad.

197
9. La Causa Objetiva de Contratación del Contrato de Trabajo a

Plazo Determinado en el Derecho Comparado

9.1. Chile

La Constitución Política de la República de Chile, aprobada por el

Decreto Supremo N° 1.150 de 1980, dentro del Capítulo de los

Derechos y Deberes Constitucionales, como el derecho a la vida, a la

igualdad ante la ley, etc., en el inciso 16) de su Artículo 19 consagra la

libertad del trabajo y su protección. Agrega en este sentido, que toda

persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del

trabajo con una justa retribución. Prohíbe la discriminación laboral,

estableciendo que se prohíbe cualquier discriminación que no se base

en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda

exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados

casos. Dentro de este mismo inciso regula la libertad sindical, la

negociación colectiva y la huelga.

A diferencia de la nuestra, la Constitución Chilena, en muchos casos

contempla categorías jurídicas desarrollando ampliamente su

contenido. La Constitución Peruana por el contrario es brevísima, es

decir, enunciativa. Así por ejemplo, refiriéndose a la negociación

colectiva la constitución chilena señala: "la negociación colectiva con

la empresa es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que

198
la ley expresamente no permita negociar. La ley establecerá las

modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos

adecuados para lograr en ella una solución justa y pacífica. La ley

señalará los casos en que la negociación colectiva deba someterse a

arbitraje obligatorio, el que corresponderá a tribunales especiales de

expertos cuya organización y atribuciones se establecerán en ella".

La Constitución de Chile, en materia laboral contiene pocas

instituciones del Derecho del Trabajo, dejando de esta manera su

regulación por la vía legislativa. No obstante su amplitud en otros

temas, se refiere lacónicamente al contrato de trabajo, dentro de un

contexto de libertad de contratación, omitiendo pronunciarse sobre la

estabilidad laboral en sus dos sentidos: la estabilidad laboral de

entrada y de salida. Se ocupa ampliamente de los derechos colectivos,

como la libertad sindical, la negociación colectiva y la huelga,

imponiendo límites a su ejercicio o fijando parámetros, para que el

legislador no exceda estas barreras constitucionales. Todo lo cual nos

conduce a explicarnos que ello se debe a su carácter liberal, lo cual no

es desconocido, ya que al igual que el resto de constituciones

latinoamericanas liberales, deja un margen y hasta un amplio margen

a la libertad de contratación en perjuicio de los trabajadores que deben

celebrar contratos individuales de trabajo bajo las reglas que imponen

199
las leyes flexibles y liberales, y bajo las condiciones que los propios

empleadores imponen.

Por su parte, el Código de Trabajo de Chile, aprobado por el D.F.L. N°

1 del 7 de Enero de 1994, regula el contrato individual de trabajo,

definiendo a las partes de la relación laboral y al contrato mismo.

Así establece que se considera trabajador a toda persona natural que

preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo

dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo; y

empresa a toda organización de medios personales, materiales e

inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines

económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una

individualidad legal determinada.

Distingue entre el contrato individual de trabajo y el contrato colectivo

de trabajo, definiendo al primero como la convención por la cual el

empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar

servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y

aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada.

También contempla, la presunción de la existencia de un contrato de

trabajo, al establecer que en toda prestación de servicios, de acuerdo

a lo antes señalado, hace presumir la existencia de un contrato de

trabajo.

200
Acerca del contenido del contrato de trabajo, señala que debe

contemplar al menos las siguientes estipulaciones: a) lugar y fecha del

contrato; b) individualización de las partes con indicación de la

nacionalidad y fechas de nacimiento e ingreso del trabajador; c)

determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en

que hayan de prestarse; d) monto, forma y período de pago de la

remuneración acordada; e) duración y distribución de la jornada de

trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por

turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el reglamento interno;

f) plazo del contrato, y g) los demás pactos que acordaren las partes.

Debido a la condición más desmedrada que tiene el trabajador frente

al empleador, se le otorgan ciertas exigencias legales a este contrato,

convirtiéndolo en un contrato formal, en ese sentido en la legislación

Chilena se ha previsto que se remita copia del mismo a una institución

fiscalizadora del Estado, rol que cumple la inspección del trabajo.

Los contratos de trabajo por su duración al igual que en la mayoría de

países se clasifican en: Contratos Indefinidos, son aquellos en los que

no está previsto el momento de la extinción del mismo. La Legislación

Chilena actual favorece la contratación indefinida frente a la temporal,

esta medida está destinada a reducir el desempleo. Por otro lado los

contratos a plazo, son contratos que hacen flexibles y adecuan las

201
relaciones laborales entre la empresa y el trabajador, adecuándolas en

la distribución del tiempo de acuerdo con sus necesidades, siempre en

función de una causa o un suposito prefijados. Actualmente estos

contratos son los siguientes: contrato de obra o servicio determinado,

contrato eventual por necesidades de producción y contrato de

interinidad.

El contrato temporal para obra o servicio tiene como función la

realización de obras o servicios con autonomía respecto a la empresa.

La duración no está determinada, sino que está limitada a la duración

de la obra o servicio, y se puede realizar tanto a tiempo completo

como a tiempo parcial.

Respecto a su formalidad deberá realizarse por escrito determinando

claramente el carácter de la contratación, la obra o servicio a realizar,

y la duración de dicho contrato. El registro tanto de dichos contratos

como de las posibles prórrogas se realizará en los 10 días siguientes a

su concertación. Se extinguirá ante la petición de cualquiera de las

partes. En un principio esto debe ser cuando la obra o servicio

estipulado sea finalizado. En caso de que el contrato dure más de un

año, la parte testificante notificará la finalización del contrato con una

antelación mínima de 15 días.

202
El Contrato temporal por circunstancias de producción, tiene como

función atender todos aquellos aspectos circunstanciales de una

empresa, aunque deriven de su actividad normal. Un ejemplo de esto

puede ser la contratación de personal para hacer frente al exceso de

pedidos. La contratación de este tipo de contratos es de seis meses en

un periodo de doce meses. Pero ante su carácter, los convenios

colectivos tienen mucho que decir sobre la duración del contrato y el

periodo en el que se establece.

En relación a su formalidad se debe realizar por escrito si la duración

del contrato es superior a las cuatro semanas o se contrata a tiempo

parcial. En este tipo de contrato siempre debe quedar clara la causa

que lo justifica, el carácter del contrato, el tiempo de duración y el

trabajo a desarrollar. El registró, al igual que en el anterior caso, se

realizará en los diez días siguientes de su concertación. La extinción

del contrato se establece con la petición de cualquiera de las dos

partes finalizada la circunstancia de producción. En caso de que el

contrato haya sido formalizado con una duración menor al tiempo

máximo permitido, es posible prorrogarlo hasta dicho máximo.

El Contrato de interinidad tiene la finalidad de sustituir a un trabajador

durante el tiempo que esté ausente. También se utiliza este contrato

203
para cubrir una plaza mientras se selecciona a la persona que ocupará

ese puesto definitivamente. La jornada estipulada para estos contratos

es la completa, aunque hay excepciones que deben ser consultadas

en el convenio de trabajadores. Como todos los contratos, éste debe

formalizarse por escrito y deberá determinar claramente el carácter de

la contratación, las circunstancias de las que depende la duración y el

trabajo a desarrollar. Además debe ser registrado, al igual que las

prorrogas, en los 10 días después de su concertación. Este tipo de

contratos se extingue cuando la causa del origen de estos finaliza. Es

decir, cuando por ejemplo se vuelve a reincorporar el trabajador

sustituido o cuando se selecciona definitivamente al trabajador que va

a ocupar esa plaza. Aquellos contratos de interinidad que tienen

establecido la duración máxima de forma convencional, establecen la

extinción de la misma manera que los otros dos contratos ya

comentados.

De conformidad con lo previsto en el N° 4 del artículo 159 del Código

del trabajo el contrato de plazo fijo se transforma en indefinido cuando

llegada la fecha fijada para su término, el trabajador continuara

prestando servicios para el empleador con su conocimiento. También

se transforma en indefinido, por el propio ministerio de la ley, cuando

el contrato de plazo fijo se renueva por segunda vez, cualquiera sea el

204
plazo fijado para su término, por cuanto la ley sólo permite renovar un

contrato de plazo fijo una vez para que siga teniendo tal característica.

Por último, el legislador también estableció en la señalada norma legal

que se presumirá legalmente que un trabajador ha sido contratado por

una duración indefinida cuando hubiera prestado servicios

discontinuos en virtud de más de dos contratos a plazo, durante doce

meses o más en un período de 15 meses.

Asimismo, tratándose de un contrato de duración determinada

establece que la duración del contrato a plazo fijo no podrá exceder de

un año. Sin embargo, en casos especiales, como los siguientes, le

brinda un tratamiento parte: señala que el trabajador que hubiere

prestado servicios discontinuos en virtud de más de dos contratos a

plazo, durante doce meses o más en un período de quince meses,

contados desde la primera contratación, se presumirá legalmente que

ha sido contratado por una duración indefinida; y tratándose de

gerentes o personas que tengan un título profesional o técnico

otorgado por una institución de educación superior del Estado o

reconocida por éste, la duración del contrato no podrá exceder de dos

años.

Refiriéndose a la terminación del contrato de trabajo establece que

éste terminará en los siguientes casos: a) Mutuo acuerdo de las partes;

205
b) Renuncia del trabajador, dando aviso a su empleador con treinta

días de anticipación, a lo menos; c) Muerte del trabajador; d)

Vencimiento del plazo convenido en el contrato. La duración del

contrato de plazo fijo no podrá exceder de un año; e) Conclusión del

trabajo o servicio que dio origen al contrato; y f) Caso fortuito o fuerza

mayor.

Ahora bien, acerca de la realización de labores después del

vencimiento del contrato a plazo determinado, que en el Perú adopta

el nombre de desnaturalización del contrato modal, establece que el

hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento

del empleador después de expirado el plazo, lo transforma en contrato

de duración indefinida. Igual efecto producirá la segunda renovación

de un contrato de plazo fijo.

Un aspecto relacionado al tema de la finalización de los contratos es el

de la falta grave del trabajador. Al respecto señala que el contrato de

trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el

empleador le ponga término invocando una o más de las siguientes

causales: a) Falta de probidad, vías de hecho, injurias o conducta

inmoral grave debidamente comprobada; b) Negociaciones que

ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido

prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador; c) No

206
concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante

dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante

igual período de tiempo; la falta injustificada, o sin aviso previo de

parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o

máquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación

grave en la marcha de la obra; d) Abandono del trabajo por parte del

trabajador, entendiéndose por tal; la salida intempestiva e injustificada

del trabajador del sitio de la faena y durante las horas de trabajo, sin

permiso del empleador o de quien lo represente; así como la negativa

a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato;

f) Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la

seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a

la actividad de los trabajadores, o a la salud de éstos; g) El perjuicio

material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias,

herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías; y h) El

Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato.

Por último, es importante referirnos brevemente al significado de la

flexibilización laboral chilena. Chile es uno de los países que fundaron

el proceso flexibilizador en Latinoamérica, el mismo que se inició

legislativamente con el "Plan Laboral" chileno de 1978/79. El Plan

laboral chileno fue una medida de profunda desregulación de la

207
legislación laboral de clara inspiración neoliberal, adoptada durante la

dictadura de Pinochet. Supuso una gran ampliación de los poderes del

empleador y una disminución de los derechos del trabajador,

acompañada de una minuciosa reglamentación restrictiva de las

relaciones colectivas de trabajo y de un desmantelamiento del

Derecho procesal laboral especial. Este proceso flexibilizador fue fruto

de una concepción neoliberal dirigida a desarticular la acción colectiva

y en la mayor individualización posible de las relaciones individuales

de trabajo.

9.2. Argentina

La Constitución Nacional de Argentina fue dada por la Convención

Constituyente, en Santa Fe, el 22 de agosto de 1994. Según la

Constitución Nacional, la Nación Argentina es una República Federal,

que se rige por la Constitución Nacional de Argentina. Teniendo un

Gobierno Federal, establece la Constitución Nacional que cada

Provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema

representativo republicano, de acuerdo con los principios,

declaraciones y garantías de la Constitución Nacional.

Es en el Capítulo Primero "De las Declaraciones, Derechos y

Garantías", correspondiente a la Primera Parte de la Constitución, que

208
encontramos contenidos los derechos laborales. Así tenemos el

derecho del trabajo previsto en el Artículo 14º que expresamente

señala que todos los habitantes de la Nación gozan, entre otros

derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, el de

trabajar y ejercer toda industria lícita. El Artículo 14 bis se refiere a la

protección del trabajador, enunciando diversas categorías laborales

sobre las cuales recae la protección constitucional; así establece que

el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes,

las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de

labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagadas; retribución

justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea;

participación en las ganancias de las empresas, con control de la

producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido

arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre

y democrática reconocida por la simple inscripción en un registro

especial.

Es en esta parte donde encontramos la norma constitucional

relacionada a la protección del trabajador en materia de despido. Al

igual que la Constitución peruana, ha consagrado en iguales términos

el derecho de los trabajadores a la "protección contra el despido

arbitrario", lo cual nos conllevaría a decir que la protección alcanzaría

209
al momento de la terminación del contrato de trabajo, más no al

momento de la contratación, con lo cual a nivel constitucional quedaría

librado el nivel legislativo para que regule el principio de

correspondencia.

De otro lado, contempla los derechos colectivos de la libertad sindical,

negociación colectiva y huelga, en términos propios de la Constitución

Nacional que consagra la garantía a los gremios el concertar

convenios colectivos de trabajo, recurrir a la conciliación y al arbitraje,

y el derecho de huelga. Además, señala que los representantes

gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento

de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su

empleo.

También contempla el derecho a la seguridad social, asumiendo el

Estado la obligación de otorgar los beneficios de la seguridad social en

forma integral e irrenunciable. Agrega, que especialmente la ley

establecerá el seguro social obligatorio, que estará a cargo de

entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y

económica, administradas por los interesados con participación del

Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y

pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del

210
bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una

vivienda digna.

A diferencia de la Constitución peruana, no consagra principios

laborales, a excepción del Principio de Igualdad de Trato,

estableciendo que la Nación Argentina no admite prerrogativas de

sangre, ni de nacimiento; no hay en ella fueros personales ni títulos de

nobleza; todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en

los empleos sin otra condición que la idoneidad.

Toca ahora revisar el sistema de contratación laboral a nivel legislativo,

que en buena cuenta es también el proceso flexibilizador argentino,

que en un inicio fue desproteccionista del trabajador, pero que

posteriormente se corrigen estas deficiencias para contar con un

marco legislativo más justo con los trabajadores.

El proceso de flexibilización argentino se inició con la Ley Nacional de

Empleo de 1991, que establecía disposiciones tendientes a regularizar

el trabajo subterráneo, clandestino o no registrado, creó un sistema de

seguro por desempleo e instituyó diversas medidas de flexibilidad.

Entre estas últimas, destacaba la introducción de numerosas formas

de contratación laboral atípica, precaria o menos protegida, aunque su

celebración solo podría ser habilitada por negociación colectiva, lo que

parecía garantizar un control sindical de la flexibilidad externa de

211
entrada, a la vez que se inauguraba la práctica de una flexibilización

colectiva. Otras disposiciones también autorizaban la introducción de

ciertas formas de flexibilidad interna (por ejemplo, en materia de

horarios), a través de la autonomía colectiva.

Posteriormente y con la finalidad de morigerar el proceso flexibilizador,

se da el acuerdo marco para el empleo, la productividad y la equidad

social, del 25 de julio de 1994, al que se arribo luego de que el poder

ejecutivo fracasara en su intento de aprobar varios proyectos de ley

desreguladores, que contiene numerosas disposiciones flexibilizadoras

pactadas por las cúpulas sindical, empresarial y gubernamental y, por

otra parte, introduce expresamente la técnica de la legislación

negociada.

Es en base al acuerdo marco que se dicto la ley 24.465 de 1995 que

modifico la Ley de Contrato de Trabajo, la cual introduce cuatro

nuevas modalidades de contratación atípica: el aprendizaje, el de

tiempo parcial, el de mayores de cuarenta años, mujeres,

discapacitados y excombatientes de la guerra de las Malvinas y el

periodo de prueba.

Pero, más adelante se produce una ruptura entrando a un proceso de

desregulación impuesta, al dictarse la ley 24.465, al proveerse que las

modalidades contractuales por ella previstas ya no requieren ser

212
habilitadas por convenio colectivo, requisito que si estaba establecido

en la Ley Nacional de Empleo.

Pero en el año 1997 los Acuerdos se inclinan por retomar la flexibilidad

rígida, aquella que favorece a los trabajadores, como lo fue el Acta de

Coincidencias de 9 de mayo de 1997, que fue un acuerdo bipartito

celebrado entre el Gobierno y la CGT - sin participación de los

empleadores - que significó un punto de inflexión en la política

flexibilizadora de la contratación. Aquí se acordó "promover la

estabilidad en el empleo" y para ello derogar las modalidades

promovidas de contrato de trabajo (los contratos atípicos o precarios

que a la sazón, el lenguaje popular denominaba ya "contratos basura"),

y crear una nueva modalidad contractual estable o de larga duración.

Este pacto se inspiró en el Acuerdo Marco para la estabilidad en el

empleo que un mes antes se había concretado en España (9 de abril

de 1997), consistente en la revalorización de la relación de trabajo

estable, continua o de larga duración.

Si bien se promovía la contratación permanente, en contrapartida se

establecía que ella podría tener un régimen de extinción basado en

una indemnización por despido o en un fondo de cesantía, opción que

sería realizada por convenio colectivo. Es así que en una nueva

experiencia de legislación negociada (en este caso solamente entre

213
gobierno y sindicatos) a través de la ley 25.013 y el Decreto 1111/98

de setiembre de 1998, se derogan los contratos precarios y

morigeraron el monto mínimo de la indemnización por despido para los

nuevos contratos de larga duración.

Nótese que a partir de 1991, se fueron configurando y acumulando,

con notables avances y retrocesos producto de una evidente técnica

de puro ensayo, varias modalidades temporarias total o parcialmente

desprotegidas en materia de estabilidad, las cuales fueron: Contrato

de tiempo determinado por lanzamiento de nueva actividad o de nueva

línea de producción; Contrato de tiempo determinado como medida de

fomento de empleo para trabajadores desempleados inscriptos en un

registro ―ad hoc‖; Contrato de trabajo y formación, para adquirir

formación profesional; Contrato de fomento de empleo, para la

cobertura de nuevos puestos de trabajo para determinados sujetos

―protegidos‖; y el Contrato de aprendizaje, que es primero

caracterizado como ―no laboral‖, que recién en 1998 retorna a su

―status‖ lógico, de modo que el incumplimiento de sus formas

específicas o su continuidad en el tiempo más allá del plazo legal y

contractual lo transforman en contrato de trabajo de plazo

indeterminado. Tiene funcionalidad formativa, se ha de celebrar por

escrito, comprende a jóvenes entre los 15 y 28 años, se puede

214
extender hasta un año, tiene una jornada máxima de 40 horas

semanales, sin perjuicio de las normas específicas que regulen el

trabajo de menores, se fija un porcentaje máximo (en principio es del

10%) respecto del plantel de empleados con contratos de plazo

indeterminado y, salvo en orden a un mínimo preaviso, el despido por

extinción del plazo no genera ninguna responsabilidad indemnizatoria;

Pasantías, o prácticas de la profesión como medio de formación, que

mantienen actualmente su condición formal ―no laboral‖.

Diversas contradicciones de intereses empresariales, y la imposibilidad

de continuar argumentando que tales modalidades fueran propicias a

un mejoramiento en los niveles de empleo, llevaron a que solo

subsistan las formas de los contratos de aprendizaje y de pasantías.

Sin embargo, han existido después las pugnas por flexibilizar otra vez

el mercado de trabajo. Tenemos por último la Ley N° 25.877

promulgada el 18 de Marzo de 2004 que modifica diversas normas del

Ordenamiento del Régimen Laboral. Sustituye el artículo 92 bis de la

Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744, por el siguiente:"Artículo 92 bis.

— El contrato de trabajo por tiempo indeterminado, excepto el referido

en el artículo 96, se entenderá celebrado a prueba durante los

primeros tres (3) meses de vigencia. Cualquiera de las partes podrá

extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa, sin

215
derecho a indemnización con motivo de la extinción, pero con

obligación de preavisar según lo establecido en los artículos 231 y 232.

Refiriéndose al período de prueba establece las siguientes reglas: Un

empleador no puede contratar a un mismo trabajador, más de una vez,

utilizando el período de prueba; de hacerlo, se considerará de pleno

derecho, que el empleador ha renunciado al período de prueba: y,

segundo, que el uso abusivo del período de prueba con el objeto de

evitar la efectivización de trabajadores será pasible de las sanciones

previstas en los regímenes sobre infracciones a las leyes de trabajo.

Agrega algo muy importante; se considerará abusiva la conducta del

empleador que contratare sucesivamente a distintos trabajadores para

un mismo puesto de trabajo de naturaleza permanente.

En principio la regla general es que el contrato de trabajo se celebre

por tiempo indeterminado. No obstante, la ley establece distintas

modalidades referidas a la duración y continuidad del contrato de

trabajo. Tenemos: a) contrato a plazo fijo; b) contrato por temporada; y

c) contrato eventual.

El contrato a plazo fijo es aquel que tiene un plazo de vencimiento

fijado por las partes por escrito que nunca puede exceder de 5 años.

En el supuesto de celebrarse más de un contrato a plazo, para el

cómputo de la antigüedad se acumula el tiempo de duración de cada

216
uno de ellos. Para que exista un contrato de trabajo a plazo fijo, deben

cumplirse los siguientes requisitos: Debe haber una fecha cierta de

vencimiento pactada por escrito y justificarse este tipo de modalidad

por la naturaleza de la prestación contratada.

El trabajador contratado a plazo fijo tiene estabilidad y pueden darse

los siguientes supuestos: Extinción del contrato de trabajo al

vencimiento, se debe dar preaviso con una anticipación no menor a un

mes; si así no se hace, se entiende que el contrato de trabajo continúa

como de tiempo indeterminado (reconducción tácita), salvo pacto en

contrario de las partes fijando un nuevo término y si se da el preaviso

en término, al vencimiento del contrato de trabajo, corresponde abonar

al trabajador una indemnización por antigüedad reducida solo si el

contrato fue de por lo menos un año.

El contrato de Temporada es aquel originado por necesidades

permanentes de la empresa que debe ejecutarse en determinadas

épocas del año en razón de la naturaleza de la actividad. Por ejemplo

los trabajos de cosecha en el campo.

Estas actividades son permanentes-discontinuas; los efectos del

contrato se suspenden al final de cada temporada para renacer al

comienzo de la siguiente, previa presentación o llamado del trabajador

antes de la iniciación de la nueva temporada. El trabajador adquiere

217
estabilidad desde su desempeño en la primera temporada pudiéndose

dar los siguientes supuestos: Extinción del contrato de trabajo en la

terminación de la temporada; si el trabajador es despedido al finalizar

la temporada en lugar de suspender el contrato hasta la próxima, tal

medida implica un despido arbitrario, y por lo tanto se debe abonar al

trabajador una indemnización por despido sin justa causa; extinción

del contrato de trabajo en la iniciación de la nueva temporada, si el

trabajador no es reincorporado en la iniciación de la nueva temporada

habiendo hecho manifestación expresa en tiempo útil y oportuno la

actitud del empleador será juzgada como despido arbitrario dando

lugar a la indemnización por despido sin causa; y la extinción del

contrato de trabajo durante la temporada, el despido incausado del

trabajador pendiente la temporada resulta arbitrario y deberá

pagársele una indemnización por despido sin causa, más los daños y

perjuicios probados por el dependiente.

El Contrato de trabajo eventual, es aquel que se celebra para la

satisfacción de servicios extraordinarios o exigencias extraordinarias y

transitorias. Así, quedan comprendidos en esta modalidad los

trabajadores contratados para realizar una labor ajena al giro normal

de la empresa (como por ejemplo la puesta al día de una contabilidad),

218
y aquellos contratados para suplir o colaborar transitoriamente con

otros empleados (suplentes interinos, etc.).

Durante su vigencia se aplican todas las normasrelativas al contrato

de trabajo (vacaciones, SAC, salarios mínimos, etc.), resultando como

su única característica que se agotan sin consecuencias

indemnizatorias para el empleador una vez finalizado el servicio

extraordinario con la ejecución de la obra para la cual se celebró. No

obstante, si se extinguiera el contrato de trabajo sin causa imputable

al trabajador antes de la finalización de su objeto el empleador deberá

pagar las indemnizaciones correspondientes por extinción del contrato.

La prueba delcarácter eventual estará a cargo del empleador.

Finalmente, al igual que en la mayoría de países debido a la condición

más desmedrada que tiene el trabajador frente al empleador, se

otorgan ciertas exigencias legales al contrato de trabajo, convirtiéndolo

en un contrato formal. En la legislación Argentina se exige que se

remita copia del mismo a una institución fiscalizadora del Estado, este

rol lo cumple la ANSES (Administración Nacional de Seguridad Social),

mientras que en Chile lo cumple la inspección del trabajo, como ya lo

hemos señalado anteriormente.

El empleador debe registrar el contrato de trabajo ante la

Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) -que ha unificado

219
el registro de los empleadores por medio de la Clave Única de

Identificación Tributaria (CUIT) y el de los trabajadores en la

Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES), por medio

del Código Único de Identificación Laboral (CUIL)- y además ante la

obra social que corresponda al trabajador.

9.3. España

El ordenamiento español constituye una de las fuentes del Derecho

Laboral Peruano. Lo es particularmente de nuestra Ley de Fomento

del Empleo (ahora llamada Ley de Productividad y Competitividad

Laboral). Para contar con una información más completa, estudiamos

en primer lugar el tratamiento constitucional que le ha dado al trabajo y

particularmente al contrato de trabajo.

Es de destacarse en primer lugar, el trato preferente que le brinda la

Constitución Española a la Libertad Sindical, lo cual se ve reflejado en

general en el Derecho Laboral Español que reconoce y potencia los

derechos colectivos, como la Negociación Colectiva y la Huelga que

son los pilares del Derecho Colectivo del Trabajo; a diferencia del

Derecho Laboral peruano y el latinoamericano que limitan el ejercicio

de estos derechos colectivos por considerarlos peligrosos, pues en

realidad constituyen una herramienta de gran poder de negociación,

220
de respuesta a las arbitrariedades del empleador y de contención a las

oleadas flexibilizadoras.

La libertad sindical ha sido recogida en el Artículo 7 del Título

Preliminar de la Constitución, estableciendo que los sindicatos de

trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la

defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les

son propios; su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro

del respeto a la Constitución y a la ley; agregando que su estructura

interna y funcionamiento deberán ser democráticos.

En el Título I relativo a los Derechos y Deberes Fundamentales

encontramos consagradas algunas normas relativas al trabajo. Al

interior de este Título encontramos el Capítulo segundo sobre los

Derechos y libertades, dentro del cual se halla la Sección 1a

denominada "De los derechos fundamentales y de las libertades

públicas que se ocupa específicamente de los temas laborales. Así

tenemos que el Artículo 28 establece, primero que todos tienen

derecho a sindicarse libremente; la ley podrá limitar o exceptuar el

ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos Armados o a los

demás Cuerpos sometidos a disciplina militar y regulará las

peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos; la libertad

sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su

221
elección, así como el derecho de los sindicatos a formar

confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales

o afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un

sindicato; y, segundo, que se reconoce el derecho a la huelga de los

trabajadores para la defensa de sus intereses; agregando que la ley

que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías

precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales

de la comunidad.

En la siguiente Sección (Sección 2a) están contenidos los derechos y

deberes de los ciudadanos dentro de los cuales se halla consagrado

como norma constitucional el derecho al trabajo, donde además, se

remite la regulación de las relaciones de trabajo a una Ley que en

este caso es el Estatuto de los trabajadores. Expresamente señala en

su Artículo 35º que todos los españoles tienen el deber de trabajar y el

derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la

promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para

satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso

pueda hacerse discriminación por razón de sexo; y que la ley regulará

un estatuto de los trabajadores.

Refiriéndose a los derechos colectivos, establece en su Artículo 37.

que la ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral

222
entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como

la fuerza vinculante de los convenios; y que reconoce el derecho de

los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto

colectivo, agregando que la ley que regule el ejercicio de este derecho,

sin perjuicio de las limitaciones que pueda establecer, incluirá las

garantías precisas para asegurar el funcionamiento de los servicios

esenciales de la comunidad.

Nos toca ahora analizar el tratamiento legislativo existente en el

Derecho Laboral Español. En el ordenamiento español es tradicional la

doble vía de la contratación temporal: La denominada "estructural" que

opera al amparo de una causa determinada y la llamada "coyuntural"

que opera al margen de toda justificación causal. Para nuestro estudio

nos limitamos al primero de ellos.

9.3.1. Contratación Temporal Estructural

Son cuatro los supuestos tradicionales por los cuales se puede

contratar trabajadores temporalmente. Esta "contratación de

trabajadores se realiza para atender necesidades de mano de obra

temporales, de modo que existe correspondencia entre la

naturaleza del vínculo y la naturaleza de la actividad".

Las modalidades son las siguientes: Contratación para obra o

servicio determinado; contratación de trabajadores eventuales;

223
contratación de trabajadores interinos; y la contratación por

lanzamiento de nueva actividad. Supuestos que responden a una

causa específica o determinada, como es el caso de los dos

primeros donde se está en presencia de tareas que corresponden a

una actividad no permanente de la empresa; en el caso del tercero,

en cambio, las tareas son o pueden ser propias de la actividad

permanente de la empresa; y en el último, claro está que la propia

ley entiende que no es posible saber aún si los puestos de trabajo

serán permanentes o no, pues ello dependerá de que se consolide

o no la nueva actividad emprendida por la empresa.

El ordenamiento jurídico español establece que se produce el

fraude en la contratación laboral, cuando la relación de trabajo no

corresponde con lo que se ha reflejado en el contrato, y se

comprueba que el contrato no se ajusta a una causa real.

9.3.2. Contratación Temporal Estructural en el Texto

Refundido del Estatuto de los Trabajadores

En España el contrato de trabajo a plazo determinado está

regulado en el Estatuto de los Trabajadores, promulgado por el

Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo que aprueba el

Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (B.O.E.

224
de 29 de marzo de 1995). Esta Ley desde su promulgación ha sido

modificada en varias oportunidades, siendo estas las siguientes:

por la Ley 31/1995, por la Ley 13/1996, por RDL 8/1997, por la Ley

60/1997, por la Ley 63/1997, por el Real Decreto-Ley 15/1998, por

la Ley 50/1998, por la Ley 24/1999, por la Ley 39/1999 y por la Ley

55/1999. Parcialmente derogado por R.D.Leg. 5/2000. Modificada

parcialmente por Ley 14/2000 de 29 de diciembre, por RDL 5/2001,

por Ley 12/2001, por Real Decreto-Ley 16/2001, por Real Decreto-

Ley 5/2002, por Ley 33/2002, por Ley 35/2002 y por Ley 45/2002.

Además, ha sido modificada por la Ley 22/2003, Concursal, de 9 de

julio, que entró en vigor el día 1 de septiembre de 2004. Y

asimismo, ha sido modificada por la Ley 40/2003, por Ley 51/2003,

por la Ley 62/2003, por la Ley 43/2006 de 29 de diciembre, y el

nuevo real Decreto Ley 10/2010, de 16 de junio del 2010.

Es en el Artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores donde

encontramos las modalidades del contrato de trabajo a plazo

determinado y la duración de los mismos. Haciendo la precisión de

que dicho Artículo no recoge todas y cada una de las modalidades

del contrato temporal, como por ejemplo los contratos de fomento

los contratos formativos y el contrato de relevo. El artículo 15.1 del

225
Estatuto contempla las siguientes modalidades de contrato de

trabajo de duración determinada.

a. Contrato para Obra o Servicios Determinados

Es una de las modalidades de contrato temporal de mayor tradición

en el ordenamiento español. "Su objeto es la realización de una

obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia

dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque

limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Los

convenios colectivos pueden identificar, dentro de su ámbito, los

trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad

normal de la empresa que pueden cubrirse con contratos de esta

naturaleza".

La doctrina española refiere que el tipo legal describe no tanto el

objeto de la contratación como la causa. En efecto, el trabajador no

es contratado realmente para realizar una obra o servicio, sino para

prestar sus servicios en el ámbito de una obra o servicio

determinados a realizar por la empresa. Lo que quiere decir, que la

obra o servicio es el motivo del contrato y no su fin. Así, la

contratación se justifica para atender la realización de la obra o

servicio por parte de la empresa contratante, más que por el propio

trabajador contratado. La obra o servicio puede a su vez constituir

226
el objeto de un contrato de ejecución de obra o prestación de

servicios suscrito entre el empleador y un tercero; aunque

estrictamente en el ámbito interno de la empresa contratante,

siempre que en tal caso tenga "autonomía y sustantividad propia

dentro de la actividad normal de la empresa"; como por ejemplo la

construcción de un edificio, que puede hacerse por encargo de un

promotor a una empresa constructora que actúa como contratista,

o puede realizarla directamente una empresa constructora por su

cuenta, como actividad propia encaminada a la posterior su

explotación o venta.

La duración de este contrato será la necesaria para la realización

de la obra o servicio contratado, aunque las partes pueden incluir

un plazo indicativo, por ejemplo en obras de duración sumamente

incierta, pero el contrato mantiene su vigencia hasta la terminación

de la obra o servicio contratados, pues su duración no viene

determinada "por un mero dato temporal", siendo que la fecha tan

sólo vale como una previsión y no como la inserción de un término

fatal, toda vez que no cabe incluir término fijo cuando los trabajos o

servicios son indeterminados. No tiene efectos la fijación de una

duración determinada cuando bajo la vigencia del contrato se

227
realizan sucesivamente distintos trabajos, en cuyo caso el contrato

se hace indefinido.

En el contrato se debe precisar con claridad la causa que justifica

la utilización de este contrato. En cuanto a su forma se debe

celebrar por escrito.

El contrato concluye con la conclusión de la obra o servicio

contratado o, en caso de obras complejas, con la conclusión de la

fase de la obra o la especialidad para la que el trabajador hubiera

sido contratado.

Sin embargo, la jurisprudencia española ha entendido que esta

modalidad de contratación temporal, no es para atender "la

satisfacción de un servicio u obra de duración permanente, de

duración indefinida, que no podría distinguirse de lo que constituye

el objeto y finalidad de la empresa" como lo señala la Sentencia del

Tribunal Supremo de fecha 5 de marzo de 1986. Ello significa que

"esta modalidad de contratación no cabe para atender tareas

normales y permanentes de la empresa, cuando tales tareas no

puedan individualizarse objetivamente; tienen que ser tareas que,

aún enmarcándose dentro de la actividad normal de la empresa,

tengan autonomía y sustantividad propias, esto es, sean

228
susceptibles de acotación temporal objetiva, por tener un principio y

un final determinado o determinable".

Otro aspecto que se deriva, es la participación de las

organizaciones sindicales a través de los Convenios Colectivos de

Trabajo. El Artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores hace la

previsión de que los convenios colectivos, de cualquier ámbito y

naturaleza, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con

sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa

que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza. De manera

que los Convenios Colectivos puede hacer una labor de

identificación de supuestos de contratación que se enmarquen

dentro del concepto legal de obras o servicios determinados, pero

en ningún caso ampliar los supuestos legales previamente

establecidos, lo cual deberá ser verificado en cada caso por el

Tribunal que aplique el respectivo Convenio, quien decidirá sobre la

legalidad del contenido del Convenio.

Ahora bien, la asignación de tareas distintas a las especificadas en

el contrato, hace que la relación laboral pueda derivar en un

contrato por tiempo indefinido, por (más que un fraude) la

simulación relativa del contrato de trabajo temporal, siempre que la

asignación de tareas distintas haya tenido un carácter relevante.

229
b. Contrato para Trabajos Eventuales:

El segundo supuesto, típicamente corresponde a las circunstancias

del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aunque

se trate de la actividad normal de la empresa. Lo que decide en

este contrato es el carácter temporal, coyuntural u ocasional del

trabajo, como circunstancia que exige a la empresa un incremento

de mano de obra con ese mismo carácter eventual.

Este tipo de contrato puede utilizarse, principalmente para realizar

dos tipos de trabajo: Los que por su naturaleza son coyunturales o

de corta duración (recolección, campaña, certámenes, congresos,

etc) y que se distinguen por ello de los trabajos ordinarios o

permanentes de la empresa; y los otros son aquellos que formando

parte de la actividad ordinaria de la empresa, experimentan un

incremento ocasional o coyuntural, ya sea por realizarse en fechas

señaladas del año, ya sea por la incidencia de otros factores

(aumento de pedidos). Todo ello, salvo en el caso de que los

trabajos se reiteren por ciclos o temporadas, en cuyo caso cabrá

celebrarse contratos para trabajos fijos y periódicos de carácter

discontinuo.

Dicho de otro modo, tal contratación está prevista para atender

necesidades de personal, incluso en relación a la actividad normal

230
de la empresa, derivadas de las causas previstas por la ley, de las

que al menos dos - acumulación de tareas y exceso de pedidos-

responden claramente a un incremento de la actividad empresarial.

En todo caso, la eventualidad supone el carácter ocasional no

regular de la necesidad de contratación.

En el contrato se debe precisar con claridad la causa que justifica

la utilización de este contrato. Puede celebrarse por escrito o

verbalmente, pero cuando la duración del contrato sea superior a 4

semanas, obligatoriamente, tiene que hacerse por escrito.

En principio, estos contratos pueden tener una duración de hasta

seis meses, "con posibilidad de prórroga hasta ese límite si se

pacta inicialmente duración inferior (lo que significa la posibilidad

de prorrogar por acuerdo de partes la duración inicialmente

pactada cuando ésta hubiera sido menor a seis meses), y con la

particularidad de que tal duración estará comprendido en todo caso

dentro de un período de doce meses contados a partir del

momento en que se produzca la causa habilitante (a partir del

momento en que se produzcan dichas causas, como las

circunstancias del mercado, acumulación de tareas o excesos de

pedidos); plazo que actúa como límite total y absoluto tanto para la

duración del contrato como para la celebración de nuevos contratos

231
con base en esas mismas circunstancias, a fin de asegurar el

requisito de eventualidad."

El Tribunal Supremo Español (2004) incluso ha limitado la

contratación temporal cuando se renueva el contrato eventual y no

se produce la causal objetiva. Dos contratos temporales para un

mismo trabajo obligan a hacer fijo a un trabajador. El Tribunal

Supremo, obliga a una fundación cántabra a readmitir a una

trabajadora que fue contratada para tareas de limpieza por dos

períodos consecutivos de seis meses, en tanto define la frontera

entre lo eventual u permanente al señalar que "en un período de

doce meses no puede un trabajador prestar servicios eventuales

más de seis meses en un año. Agrega que "la contratación

temporal en nuestro sistema es causal" y que si la temporalidad no

se debe a alguno de los motivos que contempla el Estatuto de los

Trabajadores "la relación es indefinida".

c. Contrato para Interinidades y Sustituciones

Este tipo de contrato sirve para cubrir vacantes con carácter

transitorio, ya sea por disminuciones de trabajadores permanentes

(plantilla) debidas a bajas o ausencias temporales de trabajadores

que conservan el derecho a la reincorporación en virtud de norma,

232
convenio colectivo o acuerdo individual, ya sea porque se requiere

un proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva.

En términos del Artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores, este

contrato tiene lugar cuando se trate de sustituir a trabajadores con

derecho a reserva de puesto de trabajo, siempre que en el contrato

de trabajo es especifiquen el nombre del sustituido y la causa de la

sustitución. Se deben celebrar necesariamente por escrito.

Tradicionalmente se utilizó para atender bajas de trabajadores por

excedencia forzosa o suspensión del contrato, salvo los casos de

impedimento legal; o para sustituir a trabajadores en período de

vacaciones. Posteriormente fue aceptado para su uso en la

Administración Pública para la cobertura transitoria de vacantes en

tanto se culminaba el correspondiente proceso de selección o

promoción, que en la actualidad se admite en el sector privado. Ha

sido el Reglamento del Estatuto de los Trabajadores que incorporó

esta "nueva causal". En efecto, el Artículo 4.1 del RDCT/94 (Real

Decreto 2546/1994 que desarrolla el Artículo 15 del Estatuto de los

Trabajadores en materia de contratación), añade que se considera

contrato de interinidad -el derecho a la reserva del puesto de

trabajo, que puede derivar de "norma, convenio colectivo o acuerdo

individual"- el celebrado para cubrir temporalmente un puesto de

233
trabajo durante el proceso de selección o promoción para su

cobertura definitiva. Es lo que la Jurisprudencia Española ha venido

llamar "Contrato de Interinidad por Vacante", siendo el Tribunal

Supremo que ya venía admitiendo esta modalidad a la

Administración Pública para atender la cobertura provisional de

puestos vacantes en tanto se desarrollaban los procesos de

selección de personal, pese a que no encajaba perfectamente en el

Estatuto de los Trabajadores, pero se consideraba que no existía

otra fórmula de contratación que pudiera cubrir razonablemente

estas situaciones habituales en la Administración Pública.

De modo, que retomando el hecho de que esta "nueva" modalidad

ha sido incorporada por el Reglamento, éste se sitúa en la línea

relativizadora o flexibilizadora del Estatuto de los Trabajadores, al

admitir la contratación temporal en régimen de interinidad para

cubrir puestos vacantes, no sólo a la Administración Pública, sino

también a los empleadores privados. Lo cual nos lleva a decir que

el reglamento ha ido más allá de la Ley.

El contrato será válido identificándose adecuadamente las

condiciones que lo sustentan. Si se utiliza para sustituir a

trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo, debe

figurar el nombre del trabajador sustituido y la causa de la

234
sustitución, indicarse si el trabajador queda adscrito a esa vacante,

o si tras una redistribución del personal en uso de las facultades de

variación del empresario se adscribe a otro puesto de trabajo. Si se

utiliza para cubrir vacantes pendientes de cobertura definitiva, se

identificará el puesto de trabajo que corresponda.

La extinción del contrato se produce en caso de reincorporación del

trabajador sustituido y por el vencimiento del plazo de

reincorporación o la extinción de la causa de reserva del puesto de

trabajo, aún sin producirse dicha reincorporación. Por otra parte, el

contrato de interinidad para la cobertura transitoria de vacantes

pendientes de adjudicación definitiva, está sujeto a plazo: con

carácter general, su duración no puede exceder de tres meses.

Esto es, el Artículo 15.1 del estatuto de los Trabajadores no

establece nada respecto de la duración del contrato, siendo por lo

tanto de aplicación el Artículo 4.2.b del Reglamento (RDCT/94) que

sobre la duración establece que será la del tiempo durante el cual

subsista el derecho del trabajador sustituido a la reserva del puesto

de trabajo, o la del tiempo que dure el proceso de selección o

promoción para la cobertura definitiva del puesto de trabajo; agrega

el Reglamento que para la Administración Pública la duración

coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo

235
previsto en su normativa específica, mientras que con reserva

establece que para los Empleadores privados la duración del

contrato no podrá ser superior a tres meses.

La superación mínima de los plazos máximos de contratación

temporal, así como la inobservancia de plazos o trámites formales

en materia de prórrogas de los mismos, para el ordenamiento

español, ello se considera una irregularidad, a diferencia del

ordenamiento peruano que considera que, específicamente sobre

la superación del plazo, establece que constituye una

desnaturalización del contrato de trabajo a plazo fijo y como tal se

convierte en uno de plazo indefinido.

Pero en España la Jurisprudencia hace la salvedad de que la

superación del plazo debe ser mínima y por lo tanto la prolongación

de la prestación laboral durante un breve plazo no determina la

transformación automática del contrato en indeterminado. Lo cual

se sostiene en la voluntad de las partes y la buena fe, según se

desprende de diversas pronunciamientos judiciales, como aquella

que considera que "como el contrato es evidentemente temporal

por voluntad expresa de las partes y no se observa fraude a la ley o

intención del empleador de enmascarar o simular circunstancias

que objetivamente lo hubieran convertido en indefinido, la

236
prolongación de la prestación durante un breve plazo ni demuestra

'animus novandi', ni lo que evidentemente constituye un error... o

un descuido involuntario e intrascendente por la escasa entidad

cuantitativa del retraso, del que no se deriva perjuicio económico

para el trabajador que mantiene la percepción salarial hasta la

fecha del cese y al que hay que aplicar el principio de buena fe,

que debe presidir todo tipo de relación jurídica y más que ninguna

la laboral -arts. 1258 del Código Civil y 5.a) y 20 del Estatuto de los

Trabajadores-, pueda calificarse como actuación fraudulenta, no

presumible en persona alguna y menos aún en las

Administraciones Públicas..." (STSJ, Extremadura, de 31 de mayo

de 1993); así como esta otra que considera aceptable un cierto

período de coincidencia del sustituido y el trabajador interino,

cuando señala que "el cese estaba acomodado a derecho y en

manera alguna constituye el despido por el que se acciona, sin que

pueda llegarse a solución contraria porque no se acomodase

exactamente en el tiempo de reincorporación y el cese, cosa de

difícil ensamble dada la complejidad burocrática de la Diputación

demandada y cuya condición de organismo público aleja toda

sospecha, salvo prueba en contrario, de mala fe..." ..."(STSJ,

Comunidad Valenciana, de 28 de julio de 1994).

237
Por último, añadimos que en España, el proceso de flexibilización

de la contratación laboral se inició, fundamentalmente, a partir de

1984, con una tasa de desempleo de alrededor del 10%. Luego de

una década de reformas flexibilizadoras, el desempleo -que

debería haber bajado- subió al 22% aproximadamente.

Finalmente, refiriéndonos brevemente y en términos generales a

aspectos formales de los Contratos de Trabajo, debemos

mencionar que en España los empresarios están obligados a

registrar en la Oficina Pública de Empleo (INEM) los contratos que

deben celebrarse por escrito, y comunicar las contrataciones que

han realizado, aunque no se hayan hecho por escrito. El plazo para

hacerlo son los diez días siguientes a la contratación.

Respecto al rol del empresario, este ya no está obligado a solicitar

al INEM los trabajadores que pretenda contratar, pero hay que

tener en cuenta que algunos de los contratos que hemos visto

requieren que el trabajador si esté inscrito como demandante de

empleo. Por otro lado, cabe mencionar que el empresario sí está

obligado a entregar a los representantes de los trabajadores la

copia básica de todos los contratos que se formalicen por escrito, y

de las prórrogas y denuncias de estos contratos, salvo cuando el

238
contrato firmado sea para personal de alta dirección, ya que en ese

caso sólo está obligado a notificar la contratación, sin que tenga

que entregar la copia básica de este contrato, la misma que se

entregará en esos diez días porque es el mismo plazo que el

empresario tiene para registrar los contratos o comunicarlos a la

Oficina Pública de Empleo, y con las demás copias del contrato

tendrá que llevar la copia básica firmada por los representantes de

los trabajadores.

La copia básica debe contemplar todos los datos del contrato, salvo

aquellos datos personales que puedan afectar la intimidad del

trabajador que se contrata. Por eso los trabajadores exigen que les

entreguen una copia del contrato en la que no aparezcan los datos

personales del trabajador, pero sí los datos restantes (retribución,

categoría, jornada, salario, vacaciones etc.).

239
CAPÍTULO III

TRABAJO DE CAMPO – MATERIAL Y MÉTODOS

1.1. MATERIAL:

Se utilizó una muestra del universo, escogida aplicando el método

probabilístico estratificado; se programaron entrevistas con: 01 Ex

Vocal de la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la

Corte Suprema de Justicia de la República, 01 Funcionario de la

Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo, y 01

Abogado especialista en Derecho Laboral.

Finalmente, se procedió a recabar información vital que coadyuvó a

reafirmar los resultados obtenidos.

1.2. MÉTODO

1.2.1. POBLACIÓN O UNIVERSO

Los contratos de trabajo sujetos a modalidad presentados ante la

autoridad administrativa de trabajo de la ciudad de Tacna.

1.2.2. UNIDAD DE ANÁLISIS

Los contratos de trabajo sujetos a modalidad presentados ante la

autoridad administrativa de trabajo de la ciudad de Tacna durante el

240
periodo 2008-2010, seleccionados utilizándose el muestreo

probabilístico estratificado.

1.2.3. DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN

El diseño elegido es de carácter descriptivo, por cuanto se trata de

conocer o determinar las particularidades, rasgos o características de

ciertos fenómenos. También en alguna medida trata de identificar las

relaciones que se dan entre dos o más variables. El objetivo de esta

investigación consiste en llegar a conocer las situaciones, costumbres

y actitudes predominantes mediante la descripción exacta de las

actividades, objetos, procesos y personas.

1.2.3.1. UBICACIÓN ESPACIAL

Ciudad de Tacna – Perú.

1.2.3.2. UBICACIÓN TEMPORAL

Periodo 2008 - 2010

1.3. TÉCNICA

Se obtuvo una muestra representativa de los contratos sujetos a

modalidad presentados ante la Autoridad Administrativa de Trabajo

de Tacna (Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo

241
de Tacna) durante el periodo 2008-2010; así mismo se entrevistó a

abogados especialistas en Derecho Laboral.

1.3.1. OBTENCIÓN DE LA MUESTRA

La muestra fue obtenida aplicándose el muestreo probabilístico,

específicamente el muestreo estratificado. Para definir el tamaño de

muestra se considero un nivel de confianza del 95%, una proporción

del 50% y un error de estimación de -+5%.

Se obtuvo aplicándose la siguiente fórmula:

n= Z2 p q2 N
2
(N-1) E2 + Z 0p q

Donde remplazándose los valores se tiene que:

n= (1,96) 2 (0,5)(0,5)62690 = 382

(62690 - 1)(0,05)2 + (1,96)2(0,50)(0,50)

De ahí que la muestra estuvo conformada por 382 contratos sujetos a

modalidad.

242
POBLACIÓN

AÑO MUESTRA
CONTRATOS SUJETOS PROPORCIÓN
A MODALIDAD
2008 21548 0,34 130
2009 22051 0,35 134
2010 19091 0,31 118
TOTAL 62690 1 382

Dado que la población (contratos sujetos a modalidad) estuvo

constituida por diversas categorías o estratos (contratos de naturaleza

temporal, accidental y de obra o servicio) se dividió la población en

sus estratos y luego se tomo de cada uno de ellos sus respectivas

muestras, como si fueran poblaciones o conjuntos diferentes.

CONTRATOS SUJETOS A POBLACIÓN


MUESTRA
MODALIDAD 2008 PROPORCIÓN
CONTRATOS DE NATURALEZA
7496 0,35 43
TEMPORAL
CONTRATOS DE NATURALEZA
250 0,01 2
ACCIDENTAL
CONTRATO DE OBRA O
13802 0,64 83
SERVICIO
TOTAL 21548 1,00 130

Respecto al periodo 2008, la población estuvo conformada por 21548

contratos sujetos a modalidad y la muestra por 130, de los cuales 43

fueron de naturaleza temporal, 02 de naturaleza accidental y 83 de

obra o servicio.

243
CONTRATOS SUJETOS A POBLACIÓN
MUESTRA
MODALIDAD 2009 PROPORCIÓN
CONTRATOS DE NATURALEZA
9189 0,42 56
TEMPORAL
CONTRATOS DE NATURALEZA
388 0,02 2
ACCIDENTAL
CONTRATO DE OBRA O
12474 0,57 76
SERVICIO
TOTAL 22051 1,00 134

Respecto al periodo 2009, la población estuvo conformada por 22051

contratos sujetos a modalidad y la muestra por 134, de los cuales 56

fueron de naturaleza temporal, 02 de naturaleza accidental y 76 de

obra o servicio.

CONTRATOS SUJETOS A POBLACIÓN


MUESTRA
MODALIDAD 2010 PROPORCIÓN
CONTRATOS DE NATURALEZA
11435 0,60 71
TEMPORAL
CONTRATOS DE NATURALEZA
400 0,02 2
ACCIDENTAL
CONTRATO DE OBRA O
7256 0,38 45
SERVICIO
TOTAL 19091 1,00 118

En el periodo 2010, la población estuvo conformada por 19091

contratos sujetos a modalidad y la muestra por 118, de los cuales 71

fueron de naturaleza temporal, 02 de naturaleza accidental y 45 de

obra o servicio.

244
De tal forma que la muestra obtenida es representativa. Por otro lado,

cabe precisar que para su obtención se coordino previamente con la

Sub-Dirección de Negociaciones Colectivas, Registros y Pericias de

la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo de Tacna,

la misma que se encuentra a cargo del Abog. Darwin Fuentes Borda.

En lo que respecta a las entrevistas, estas se realizaron a (01) Ex

vocal de la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la

Corte Suprema de Justicia de la República, (01) Funcionario de la

Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo, y (01) un

Abogado especialista en Derecho Laboral.

1.3.2. Análisis documental:

Realizado sobre diversos artículos doctrinarios, libros de la materia y

decisiones finales de los operadores jurídicos contenidas en

sentencias.

1.3.3. Fichaje de información doctrinaria:

Se utilizó fichas bibliográficas, a fin de recabar y guardar la

información obtenida de los diversos trabajos consultados, para luego

analizarla, procesarla e interpretarla. Precisándose, que más allá del

245
uso de la ficha tradicional, se ha recurrido al registro informático de la

información. Igualmente se ha recurrido a la información colgada en la

Internet, la misma que ha sido recabada, organizada y guardada

conforme a criterios propios de la informática.

246
CAPÍTULO IV

RESULTADOS

1. Respecto a la causa objetiva de contratación de los contratos de

trabajo sujetos a modalidad en la ciudad de Tacna

De los contratos sujetos a modalidad presentados ante la Autoridad

Administrativa de Trabajo de Tacna, durante el periodo 2008 – 2010,

se obtuvo una muestra de 382 contratos modales, de acuerdo al

método probabilístico mencionado y explicado anteriormente.

CUADRO N° 01

LA CAUSA OBJETIVA DE CONTRATACIÓN EN LOS CONTRATOS


SUJETOS A MODALIDAD
PERIODO 2008 – 2010
CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD CANTIDAD PORCENTAJE
- No consignaron la causa objetiva de 216 56.54%
contratación.
- Si consignaron la causa objetiva de 166 43.46%
contratación.
TOTAL 382 100%

247
GRÁFICO DEL CUADRO N° 01

LA CAUSA DE CONTRATACION EN LOS CONTRATOS SUJETOS A


MODALIDAD: PERIODO 2008-2010

100.00
80.00 56.54%
PORCENTAJE

60.00 43.46%
40.00
20.00
0.00
No consignaron la Si consignaron la
causa objetiva causa objetiva

CONTRATO SUJETO A MODALIDAD

Del cuadro precedente, se colige que el porcentaje de contratos modales

que no consignaron la causa objetiva de contratación asciende al 56.54%,

lo que constituye un alto porcentaje; siendo solo el 43.46% que consigno

la causa objetiva de contratación.

A continuación se detallan los resultados según cada periodo anual de

manera independiente.

248
CUADRO N° 02

LA CAUSA OBJETIVA DE CONTRATACIÓN EN LOS CONTRATOS SUJETOS A


MODALIDAD
PERIODO 2008

CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD CANTIDAD PORCENTAJE


- No consignaron la causa objetiva de 73 56.15%
contratación.
- Si consignaron la causa objetiva de 57 43.85%
contratación.
TOTAL 130 100%

GRÁFICO DEL CUADRO N° 02

LA CAUSA OBJETIVA DE CONTRATACION EN LOS CONTRATOS


SUJETOS A MODALIDAD: PERIODO 2008

100.00
80.00 56.15%
PORCENTAJE

60.00 43.85%
40.00
20.00
0.00
No consignaron Si consignaron la
la causa objetiva causa objetiva

CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD

Respecto al periodo 2008, se advierte que el 56.15% de los contratos

sujetos a modalidad no consignaron la causa objetiva de contratación,

siendo solo un 43.85% que si lo hizo.

249
CUADRO N° 03

LA CAUSA OBJETIVA DE CONTRATACIÓN EN LOS CONTRATOS SUJETOS A


MODALIDAD
PERIODO 2009
CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD CANTIDAD PORCENTAJE
- No consignaron la causa objetiva de 78 58.21%
contratación.
- Si consignaron la causa objetiva de 56 41.79%
contratación.
Total 134 100%

GRÁFICO DEL CUADRO N° 03

LA CAUSA OBJETIVA DE CONTRATACION EN LOS CONTRATOS


SUJETOS A MODALIDAD: PERIODO 2009

100.00
80.00 58.21%
PORCENTAJE

60.00 41.79%
40.00
20.00
0.00
No consignaron Si consignaron la
la causa objetiva causa objetiva

CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD

En el periodo 2009, se observa un ligero incremento respecto a los

contratos sujetos a modalidad que no consignaron la causa objetiva de

contratación, alcanzando un 58.21%, apreciándose solo un 41.79% de los

contratos modales que si consignaron dicha causa objetiva.

250
CUADRO N° 04

LA CAUSA OBJETIVA DE CONTRATACIÓN EN LOS CONTRATOS SUJETOS A


MODALIDAD
PERIODO 2010
CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD CANTIDAD PORCENTAJE
- No consignaron la causa objetiva de 65 55.08%
contratación.
- Si consignaron la causa objetiva de 53 44.92%
contratación.
TOTAL 118 100%

GRÁFICO DEL CUADRO N° 04

LA CAUSA OBJETIVA DE CONTRATACION EN LOS CONTRATOS


SUJETOS A MODALIDAD: PERIODO 2010

100.00
80.00 55.08%
PORCENTAJE

60.00 44.92%
40.00
20.00
0.00
No consignaron Si consignaron la
la causa objetiva causa objetiva

CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD

En el periodo 2010, los contratos sujetos a modalidad que no consignaron

la causa objetiva de contratación, alcanzaron un 55.08%, apreciándose

solo un 44.92% de los contratos modales que si consignaron dicha causa

objetiva.

251
2. Respecto al contrato de trabajo sujeto a modalidad utilizado con

mayor frecuencia en la ciudad de Tacna

Este constituye otro aspecto importante del análisis de resultados, el

mismo que se refiere al contrato de trabajo sujeto a modalidad

utilizado con mayor frecuencia en la ciudad de Tacna durante el

periodo 2008-2010.

Para obtener estos datos se coordino previamente con la Dirección

Regional de Trabajo y Promoción del Empleo de Tacna.

Asimismo cabe señalar, que de esta información se obtuvo la muestra

de los contratos sujetos a modalidad que permitió determinar el

porcentaje de los contratos modales que no consignaron la causa

objetiva de contratación.

CUADRO N° 05

CONTRATOS SUJETOS PERIODO

A MODALIDAD 2008 2009 2010

De Naturaleza Temporal 7496 9189 11435

De Naturaleza Accidental 250 388 400

De Obra o Servicio 13802 12474 7256

TOTAL 21548 22051 19091

252
En el cuadro precedente se puede apreciar las cantidades exactas de los

contratos sujetos a modalidad según sus tipos y de acuerdo a cada año

de forma independiente.

De las cantidades plasmadas anteriormente se ha obtenido su porcentaje

correspondiente, conforme se puede apreciar en el siguiente cuadro:

CUADRO N° 06

CONTRATOS SUJETOS PERIODO


A MODALIDAD 2008 2009 2010
De Naturaleza Temporal 34.79% 41.67% 59.90%
De Naturaleza Accidental 1.16% 1.76% 2.10%
De Obra o Servicio 64.05% 56.57% 38.01%
TOTAL 100% 100% 100%

253
GRÁFICO DEL CUADRO N° 06

CONTRATO DE TRABAJO SUJETO A MODALIDAD UTILIZADO


CON MAYOR FRECUENCIA. PERIODO 2008-2010

64.05%
59.90%
PORCENTAJE

56.57%
2008
2009
41.67%
38.01%2010
34.79%

1.16%1.76% 2.10%
CONTRATO SUJETO A MODALIDAD

A efectos de tener un esquema más didáctico, analizaremos los

resultados por cada periodo anual de forma independiente.

Respecto a los contratos sujetos a modalidad presentados ante la

autoridad administrativa de trabajo de Tacna durante el periodo 2008 se

ha elaborado el siguiente cuadro:

CUADRO N° 07

CONTRATO SUJETO A MODALIDAD UTILIZADO CON MAYOR FRECUENCIA


PERIODO 2008
TIPO DE CONTRATO PORCENTAJE CANTIDAD
De Naturaleza Temporal 34.79% 7496
De Naturaleza Accidental 1.16% 250
De Obra o Servicio 64.05% 13802
TOTAL 100% 21548

254
GRÁFICO DEL CUADRO N° 07

CONTRATO DE TRABAJO SUJETO A MODALIDAD UTILIZADO


CON MAYOR FRECUENCIA: PERIODO 2008

100.00
80.00 64.05%
PORCENTAJE

60.00
34.79%
40.00
20.00 1.16%
0.00
De De De Obra o
Naturaleza Naturaleza Servicio
Temporal Accidental

CONTRATO SUJETO A MODALIDAD

Como podemos observar de los resultados que se muestran en el gráfico

precedente el contrato utilizado con mayor frecuencia durante el año 2008

fue el contrato sujeto a modalidad para Obra o Servicio que alcanzo un

64.05%, mostrándose una brecha considerable con respecto al contrato

de naturaleza temporal que obtuvo un 34.79%, y los de naturaleza

accidental que aparecen tan solo con el 1.16% del total de los contratos

sujetos a modalidad celebrados en este periodo.

Respecto a los contratos sujetos a modalidad presentados en el año 2009,

se ha elaborado el cuadro que se detalla a continuación.

255
CUADRO N° 08

CONTRATO SUJETO A MODALIDAD UTILIZADO CON MAYOR FRECUENCIA


PERIODO 2009
TIPO DE CONTRATO PORCENTAJE CANTIDAD
De Naturaleza Temporal 41.67% 9189
De Naturaleza Accidental 1.76% 388
De Obra o Servicio 56.57% 12474
TOTAL 100% 22051

GRÁFICO DEL CUADRO N° 08

CONTRATO DE TRABAJO SUJETO A MODALIDAD UTILIZADO


CON MAYOR FRECUENCIA: PERIODO 2009

100.00
80.00
56.57%
PORCENTAJE

60.00 41.67%
40.00
20.00 1.76%
0.00
De De De Obra o
Naturaleza Naturaleza Servicio
Temporal Accidental

CONTRATO SUJETO A MODALIDAD

En el año 2009, se observa que a diferencia del año 2008 se han

incrementado los contratos sujetos a modalidad de naturaleza temporal,

cuyo porcentaje asciende a 41.67%, sin embargo continúan manteniendo

256
su preferencia los contratos de Obra o Servicio que figuran con el 56.57%,

y finalmente como se puede apreciar los contratos sujetos a modalidad de

naturaleza accidental tienen el 1.76% del total de los contratos sujetos a

modalidad presentados ante la autoridad administrativa de Trabajo.

Finalmente, respecto a los contratos sujetos a modalidad presentados en

el periodo 2010, también se ha elaborado el cuadro respectivo, el mismo

que se detalla a continuación.

CUADRO N° 09

CONTRATO SUJETO A MODALIDAD UTILIZADO CON MAYOR FRECUENCIA


PERIODO 2010
TIPO DE CONTRATO PORCENTAJE CANTIDAD
De Naturaleza Temporal 59.90% 11435
De Naturaleza Accidental 2.10% 400
De Obra o Servicio 38.01% 7256
TOTAL 100% 19091

Conforme se puede apreciar en el cuadro N°09, los contratos sujetos a

modalidad de naturaleza temporal han sufrido un considerable incremento

con respecto a los dos años anteriores, alcanzando preferencia en

relación a los demás, ya que ascienden al 59.90%; siendo los contratos

sujetos a modalidad de obra o servicio los que le siguen con el 38.01%;

257
así también se aprecia un incremento en los contratos de naturaleza

accidental, ya que aparecen con el 2.10% del total de contratos sujetos a

modalidad presentados durante el año pasado.

GRÁFICO DEL CUADRO N° 09

CONTRATO DE TRABAJO SUJETO A MODALIDAD UTILIZADO


CON MAYOR FRECUENCIA:PERIODO 2010

100.00
80.00 59.90%
PORCENTAJE

60.00
38.01%
40.00
20.00 2.10%
0.00
De De De Obra o
Naturaleza Naturaleza Servicio
Temporal Accidental

CONTRATO SUJETO A MODALIDAD

3. Recopilación de Información Relevante

La duración del contrato de trabajo tiene que ver con la construcción

de seguridad para el trabajador (un fin esencial del derecho del

trabajo), como presupuesto para el ejercicio de derechos de contenido

constitucional (sindicalización, negociación colectiva, derecho a una

remuneración digna, entre otros). Esta seguridad en la duración de la

258
relación laboral implica que la vigencia del contrato de trabajo no

puede estar librada a la discrecionalidad del empleador, sino a la

existencia de causas objetivas y razonables, como señala el Dr. Mario

Pasco, el contrato de trabajo debe durar lo que dure la causa que lo

motivó 1 y, por ende se debe preferir una contratación indeterminada

antes de un contrato a plazo o modal; criterio que ha sido recogido por

nuestra Ley de Productividad y Competitividad Empresarial, en el

primer párrafo de su Artículo 4. Sin embargo, en la realidad los

contratos sujetos a modalidad se han ido incrementando a tal punto

que han superado a los contratos a plazo indeterminado

1
Pasco Cosmópolis, Mario. ―Contrato de Trabajo Típico y Contratos
Atípicos, en Balance de la Reforma Laboral Peruana, Editorial Industrial,
Lima, 2001. Pág. 127

259
CUADRO N°10

CONTRATOS PRESENTADOS DE MANO DE OBRA NACIONAL,

SEGÚN AÑOS 1993-2010

NIVEL NACIONAL

Ahora bien, centrándonos en los contratos modales, tenemos que se han

ido incrementando considerablemente durante los últimos años, el cuadro

precedente comprende los contratos presentados entre los años 1993 y

2010. Así por ejemplo, en el año 1993 se presentaron 247 930 contratos

sujetos a modalidad, en el año 2000 suben a 466737, en el 2005 se

observa nuevamente un incremento a 1124878 y finalmente en el año

2010 aumentan a 2822976.

260
CUADRO Nº 11

PROMEDIO DE TRABAJADORES EN EL SECTOR PRIVADO POR TIPO DE CONTRATO, SEGÚN ACTIVIDAD


ECONÓMICA 2009

TIPO DE CONTRATO / CATEGORÍA OCUPACIONAL


ACTIVIDAD ECONÓMICA
PLAZO INDETERMINADO TIEMPO PARCIAL SUJETOS A MODALIDAD
AGRICULTURA,GANADERIA.,CAZA Y SILVICULTURA 759 10299 20801 4232 9 421 1101 71 88 8228 82408 2964
PESCA 278 2530 3517 191 1 125 201 5 37 2344 15982 242
EXPLOTACIÓN DE MINAS Y CANTERAS 2101 22589 22834 - 15 744 609 - 424 12399 18681 1
INDUSTRIAS MANUFACTURERAS 6033 83879 76599 2355 60 3519 3045 4 522 48161 103846 180
SUMINISTRO DE ELECTRICIDAD, GAS Y AGUA 312 5922 2068 - 2 175 353 - 16 959 1107 -
CONSTRUCCIÓN 2202 20415 19411 5 20 971 1770 - 140 15207 55247 2
COMERCIO AL POR MAYOR Y AL POR MENOR, REP.
VEHÍC. AUTOM. 11745 169141 15062 134 96 11180 843 1 610 106305 16712 5
HOTELES Y RESTAURANTES 1258 28895 8032 36 18 8697 618 - 118 21657 4403 1
TRANSPORTE, ALMACENAMIENTO Y COMUNICACIONES 5068 66577 10847 43 37 4277 692 - 270 43576 14087 32
INTERMEDIACIÓN FINANCIERA 1418 43266 51 1 19 2860 15 - 111 36109 68 -
ACTIVIDADES INMOBILIARIAS, EMPRESARIALES Y DE
ALQUILER 8582 116013 23537 29 101 14720 7342 - 718 154024 58688 41
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DEFENSA 49 2477 116 - 3 192 15 - 22 989 139 -
ENSEÑANZA 974 49300 2332 9 42 32897 105 10 110 37992 1459 3
SERVICIOS SOCIALES Y DE SALUD 877 16246 458 4 12 2110 13 - 41 12814 302 -
OTRAS ACTIV. SERV. COMUNITARIOS,SOCIALES Y
PERSONALES 2691 50599 9526 36 50 6944 1086 5 354 56302 22800 12
HOGARES PRIVADOS CON SERVICIO DOMÉSTICO - 4 2 - - - - - - 13 5 -
ORGANIZACIONES Y ÓRGANOS EXTRATERRITORIALES 15 802 115 - - 4 - - 3 827 33 -
NO DETERMINADO 89 498 56 - 1 36 6 - 5 229 205 -
TOTAL PROMEDIO 44453 689452 215362 7076 486 89870 17814 97 3588 558135 396171 3485

FUENTE: MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO


PLANILLAS ELECTRÓNICAS
ELABORADO: OFICINA DE ESTADÍSTICA E INFORMÁTICA/OFICINA DE ESTADÍSTICA

261
El cuadro N° 11 explica el promedio de trabajadores en el sector privado por

tipo de contrato según actividad económica a nivel nacional, apreciándose que

en el año 2009 el promedio de trabajadores con contrato de trabajo a plazo

determinado asciende a 961379, desplazando al de los trabajadores con

contrato de trabajo a plazo indeterminado que solo asciende al 956343.

262
CUADRO Nº 12

PROMEDIO DE TRABAJADORES EN EL SECTOR PRIVADO POR TIPO DE CONTRATO SEGÚN ACTIVIDAD


ECONÓMICA 2010

TIPO DE CONTRATO / CATEGORÍA OCUPACIONAL


ACTIVIDAD ECONÓMICA
PLAZO INDETERMINADO TIEMPO PARCIAL SUJETOS A MODALIDAD
AGRICULTURA,GANADERIA.,CAZA Y SILVICULTURA 864 11282 21524 2813 8 558 1565 50 169 7694 96726 1478
PESCA 278 2593 3874 110 3 129 155 2 38 2641 16162 67
EXPLOTACIÓN DE MINAS Y CANTERAS 2316 22753 24514 2 16 1082 597 - 555 16815 23198 1
INDUSTRIAS MANUFACTURERAS 6561 89320 77149 2169 97 4413 3796 2 647 57664 116749 83
SUMINISTRO DE ELECTRICIDAD, GAS Y AGUA 344 5953 2050 - 2 150 258 - 23 1138 1356 -
CONSTRUCCIÓN 2651 23672 20393 4 35 1517 1948 - 258 20509 73199 2
COMERCIO AL POR MAYOR Y AL POR MENOR, REP. VEHÍC. AUTOM. 12956 184663 15515 320 137 13051 916 3 753 129640 18762 6
HOTELES Y RESTAURANTES 1504 32183 7737 69 33 9060 758 1 148 24556 5733 5
TRANSPORTE, ALMACENAMIENTO Y COMUNICACIONES 5600 71618 10654 49 48 4300 711 - 338 51420 16352 27
INTERMEDIACIÓN FINANCIERA 1879 45950 44 - 24 2339 11 - 136 39490 95 -
ACTIVIDADES INMOBILIARIAS, EMPRESARIALES Y DE ALQUILER 9682 126303 25820 76 124 16806 2829 2 1157 184440 73928 36
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DEFENSA 51 2338 167 - 4 209 12 - 30 1006 148 1
ENSEÑANZA 1023 50889 2428 15 19 38081 125 2 141 46570 1631 5
SERVICIOS SOCIALES Y DE SALUD 1036 17271 412 8 14 1514 19 - 62 16553 286 -
OTRAS ACTIV. SERV. COMUNITARIOS,SOCIALES Y PERSONALES 3100 55748 9730 79 49 8696 1019 3 396 65400 18699 2
HOGARES PRIVADOS CON SERVICIO DOMÉSTICO - 8 1 - - - - - - 15 7 -
ORGANIZACIONES Y ÓRGANOS EXTRATERRITORIALES 13 793 117 - - 6 - - 2 789 32 -
NO DETERMINADO 155 751 90 - 2 35 1 - 3 167 147 -
TOTAL PROMEDIO 50013 744088 222217 5715 644 101945 14722 65 4853 666508 463209 1713

FUENTE : MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO / OFICINA DE ESTADÍSTICA E INFORMÁTICA / OFICINA DE ESTADÍSTICA
BASE DE DATOS: PLANILLAS ELECTRÓNICAS
NOTA : DIFERENCIAS EN TOTALES POR REDONDEO DE CIFRAS

263
Del cuadro precedente se puede observar que, en la contratación laboral existe

una marcada preferencia por el contrato sujeto a modalidad, dejando de lado la

contratación a plazo indeterminado. A nivel nacional utilizan preferentemente el

contrato de trabajo a plazo determinado, en el año 2010 el promedio de

trabajadores con contrato de trabajo a plazo determinado asciende a 1136283,

desplazando al de los trabajadores con contrato de trabajo a plazo

indeterminado que solo asciende al 1022033.

264
CUADRO Nº 13

PROMEDIO DE REMUNERACIONES (NUEVOS SOLES) EN EL SECTOR PRIVADO POR TIPO DE CONTRATO


Y CATEGORÍA OCUPACIONAL, SEGÚN ACTIVIDAD ECONÓMICA 2009
TIPO DE CONTRATO / CATEGORÍA OCUPACIONAL
ACTIVIDAD ECONÓMICA PLAZO INDETERMINADO TIEMPO PARCIAL SUJETOS A MODALIDAD
EJE. EMP. OBR. ND. EJE. EMP. OBR. ND. EJE. EMP. OBR. ND.
AGRICULTURA,GANADERIA.,CAZA Y SILVICULTURA 4029 1664 904 923 2420 932 707 850 4684 1341 728 830
PESCA 5003 2493 1873 1320 13968 1140 1006 1187 3710 1810 1256 1019
EXPLOTACIÓN DE MINAS Y CANTERAS 13788 4737 2153 - 29520 3459 1153 - 6931 3618 1524 -
INDUSTRIAS MANUFACTURERAS 4534 2307 1249 1243 4760 1298 905 2642 2767 1615 960 878
SUMINISTRO DE ELECTRICIDAD, GAS Y AGUA 12671 3858 1674 - 4534 1778 1148 - 9202 2304 936 -
CONSTRUCCIÓN 2673 1559 1176 - 1724 1605 1268 - 4484 2658 1201 -
COMERCIO AL POR MAYOR Y AL POR MENOR, REP. VEHÍC.
AUTOM. 3504 1541 965 582 3120 747 728 550 3504 1212 890 2500
HOTELES Y RESTAURANTES 2074 982 748 605 9825 577 474 - 4378 998 777 -
TRANSPORTE, ALMACENAMIENTO Y COMUNICACIONES 5368 1892 1008 809 2418 890 769 - 4808 1308 1102 1250
INTERMEDIACIÓN FINANCIERA 13167 3845 1113 - 13240 1882 513 - 3944 1824 936 -
ACTIVIDADES INMOBILIARIAS, EMPRESARIALES Y DE ALQUILER 4292 1735 986 899 3663 928 794 - 4758 1308 973 1444
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DEFENSA 4008 3000 1141 - 3350 1400 925 - 4812 2021 1133 -
ENSEÑANZA 4301 2123 1419 - 1562 1012 693 - 2422 1218 972 -
SERVICIOS SOCIALES Y DE SALUD 3115 1414 907 - 2678 1120 609 - 2490 1127 803 -
OTRAS ACTIV. SERV. COMUNITARIOS,SOCIALES Y PERSONALES 3906 1389 945 678 5659 832 723 475 5636 1395 1239 -
HOGARES PRIVADOS CON SERVICIO DOMÉSTICO - 702 786 - - 650 - - - 1526 550 -
ORGANIZACIONES Y ÓRGANOS EXTRATERRITORIALES 8118 4797 1333 - - 2929 - - 10583 3478 827 -
NO DETERMINADO 1090 714 1098 - 3425 670 1650 - 4416 773 925 -
TOTAL PROMEDIO 4826 1985 1224 1042 5026 985 859 925 4466 1432 1011 851

FUENTE : MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO / OFICINA DE ESTADÍSTICA E INFORMÁTICA / OFICINA DE ESTADÍSTICA
BASE DE DATOS: PLANILLAS ELECTRÓNICAS
NOTA : DIFERENCIAS EN TOTALES POR REDONDEO DE CIFRAS

265
El cuadro N°13 explica el promedio de remuneraciones en el sector privado por

tipo de contrato y categoría ocupacional en el año 2009, apreciándose por

ejemplo que el promedio de remuneración de los trabajadores ejecutivos con

contrato de trabajo a plazo indeterminado es de 4826, mientras que el de los

trabajadores de la misma categoría ocupacional que prestan sus servicios bajo

los contratos sujetos a modalidad es de 4466; similar situación ocurre con los

trabajadores que tienen la categoría ocupacional de empleados contratados a

plazo indeterminado, cuyo promedio de remuneración es de 1985, sin embargo

el de los contratados a plazo determinado es de solo 1432, se repite la misma

situación con los trabajadores que tienen la categoría ocupacional de obreros,

apreciándose que el promedio de remuneración de los trabajadores

contratados a plazo indeterminado es de 1224 y el de los contratados mediante

los contratos modales es de 1011.

266
CUADRO Nº 14

PROMEDIO DE REMUNERACIONES (NUEVOS SOLES) POR TIPO DE CONTRATO Y CATEGORÍA


OCUPACIONAL, SEGÚN ACTIVIDAD ECONÓMICA 2010

TIPO DE CONTRATO / CATEGORÍA OCUPACIONAL


ACTIVIDAD ECONÓMICA PLAZO INDETERMINADO TIEMPO PARCIAL SUJETOS A MODALIDAD
EJE. EMP. OBR. ND. EJE. EMP. OBR. ND. EJE. EMP. OBR. ND.
AGRICULTURA,GANADERIA.,CAZA Y SILVICULTURA 4078 1665 917 972 2563 1102 756 844 3381 1495 756 911
PESCA 4956 2519 1543 1312 5366 1156 827 1711 4013 1904 1158 1046
EXPLOTACIÓN DE MINAS Y CANTERAS 14402 5010 2114 - 20003 3320 1218 - 8479 3415 1542 -
INDUSTRIAS MANUFACTURERAS 4421 2355 1314 1314 6781 1389 909 - 2799 1627 1000 956
SUMINISTRO DE ELECTRICIDAD, GAS Y AGUA 13626 405 1762 - 4792 1789 1346 - 9506 2553 1093 -
CONSTRUCCIÓN 2650 1658 1215 - 2394 1898 1348 - 3311 2620 1242 -
COMERCIO AL POR MAYOR Y AL POR MENOR, REP. VEHÍC. AUTOM. 3551 1583 981 790 3184 793 741 550 3486 1286 900 -
HOTELES Y RESTAURANTES 2129 994 778 - 9539 680 498 - 4122 956 796 -
TRANSPORTE, ALMACENAMIENTO Y COMUNICACIONES 5051 1937 1042 828 2209 943 854 - 4245 1368 1121 1379
INTERMEDIACIÓN FINANCIERA 12946 4085 1115 - 13032 1939 500 - 5149 2021 979 -
ACTIVIDADES INMOBILIARIAS, EMPRESARIALES Y DE ALQUILER 4341 1781 1046 1048 2708 909 877 - 3969 1343 1001 1621
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DEFENSA 3993 3289 901 - 4048 1385 970 - 4939 2136 995 -
ENSEÑANZA 4670 2222 1479 - 1733 1038 672 - 3190 1247 948 -
SERVICIOS SOCIALES Y DE SALUD 3064 1466 970 - 3869 804 530 - 3309 1194 844 -
OTRAS ACTIV. SERV. COMUNITARIOS,SOCIALES Y PERSONALES 3603 1414 966 758 3330 865 747 400 4969 1308 1073 -
HOGARES PRIVADOS CON SERVICIO DOMÉSTICO - 686 605 - - - - - - 1359 553 -
ORGANIZACIONES Y ÓRGANOS EXTRATERRITORIALES 7680 4832 1334 - - 2570 - - 3723 3737 881 -
NO DETERMINADO 963 755 822 - 3398 577 547 - 963 753 891 -
TOTAL PROMEDIO 4834 2037 1261 1118 4608 1017 921 873 4347 1471 1032 937

FUENTE : MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO / OFICINA DE ESTADÍSTICA E INFORMÁTICA / OFICINA DE ESTADÍSTICA
BASE DE DATOS: PLANILLAS ELECTRÓNICAS
NOTA : DIFERENCIAS EN TOTALES POR REDONDEO DE CIFRAS

267
En este cuadro se explica el promedio de remuneraciones en el sector

privado por tipo de contrato y categoría ocupacional, apreciándose que en

el año 2010, nuevamente el promedio de la remuneración de los

trabajadores con contratos a plazo indeterminado es mucho más elevado

que la de los contratados a través de los contratos sujetos a modalidad.

El promedio de remuneración de los trabajadores ejecutivos con contrato

a plazo indeterminado es de 4834, mientras que el de los trabajadores de

la misma categoría ocupacional que prestan sus servicios bajo los

contratos sujetos a modalidad es de 4347; situación análoga ocurre con

los trabajadores que tienen la categoría ocupacional de empleados

contratados a plazo indeterminado, cuyo promedio de remuneración es de

2037, sin embargo el de los contratados a plazo determinado es de tan

solo 1471, ocurre la misma situación con los trabajadores que tienen la

categoría ocupacional de obreros, apreciándose que el promedio de

remuneración de los trabajadores contratados a plazo indeterminado es

de 1261 y el de los contratados mediante los contratos modales es de

1032.

268
4. ENTREVISTAS

Estas entrevistas se realizaron los días 14 de mayo, 03 y 05 de junio

del 2011, previas coordinaciones con cada uno de nuestros

entrevistados.

i. ENTREVISTA AL EX VOCAL DE LA SALA DE DERECHO

CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE

SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

Efectuada las coordinaciones del caso, el pasado 14 de mayo del

2011, se llevó a cabo la entrevista con el Dr. Edmundo Miguel

Villacorta Ramírez, por lo que a continuación se transcriben los

acontecimientos más importantes:

 En primer lugar, señaló que el contrato de trabajo es el punto

medular del derecho laboral.

 Indica que la diferencia entre el contrato de trabajo de duración

indeterminada y los contratos sujetos a modalidad radica en

que estos últimos no protegen al trabajador contra el despido,

ya que la relación laboral termina con su vencimiento. Siendo

esta la razón por la que los empleadores han optado por su uso.

 Por otro lado, sostiene que los contratos modales deberían ser

de uso excepcional; y dado este carácter es que la Ley

determina sus requisitos de validez, siendo uno de ellos que se

269
indique la causa que justifica la contratación; sin embargo las

Direcciones Regionales de Trabajo no verifican su cumplimiento,

con lo que se deja una puerta abierta para tener trabajadores

bajo esta modalidad sin control alguno.

 Asimismo indicó, que sí sería importante que la autoridad

administrativa de trabajo realice la tarea de verificar la causa

objetiva de contratación en el contenido de los contratos sujetos

a modalidad, y que además ello sea complementado con la

verificación posterior de su veracidad.

 Finalmente, refirió que el Estado debería procurar la protección

de los derechos de los trabajadores y tomar las medidas

necesarias para lograr este propósito, ya que en los últimos

años se ha ido convirtiendo en el principal transgresor de los

derechos laborales.

ii. ENTREVISTA CON EL DIRECTOR DE PREVENCIÓN Y

SOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE LA DIRECCIÓN REGIONAL DE

TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO DE TACNA

Efectuada las coordinaciones del caso, el pasado 03 de junio del

2011, se llevó a cabo la entrevista con el Abog. Luís Miguel San

Román Anquize, Director de Prevención y Solución de conflictos

270
de la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del empleo de

Tacna, por lo que a continuación se transcriben los

acontecimientos más importantes:

 En primer lugar, indicó que los contratos de trabajo sujetos a

modalidad en los últimos años se han ido incrementando

progresivamente, a tal punto que en el año pasado se

registraron aproximadamente 22 mil contratos modales.

 Señala que la Autoridad administrativa de trabajo no se

encuentra obligada a realizar calificación sobre los requisitos de

validez de los contratos sujetos a modalidad, asimismo precisó

que la labor de la autoridad administrativa de trabajo consiste

en recepcionar y registrar los contratos modales sin mayores

exigencias, debido a que se procura que el trámite sea más

sencillo para el empleador.

 Por otro lado, refirió que tampoco se puede dejar de lado la

naturaleza tuitiva del Derecho de Trabajo, por lo que considera

que sería necesario establecer normativamente que la

autoridad administrativa de trabajo verifique la causa objetiva de

contratación en el contenido de los contratos sujetos a

modalidad, antes de su registro, dado que se trata de contratos

de naturaleza causal, así como la posterior verificación de su

271
veracidad; finalmente agregó que esta medida debería ir

acompañada de las previsiones del caso.

iii. ENTREVISTA CON UN ABOGADO ESPECIALISTA EN

DERECHO LABORAL

 Dr. Jael Ángel Flores Alanoca:

La entrevista se realizó el día 05 de junio del presente año, y las

preguntas formuladas fueron las siguientes:

a) ¿Considera importante que se consigne la causa objetiva

de contratación en el contenido de los contratos sujetos a

modalidad?

―Antes de responder directamente la interrogante, debo indicar que

uno de los requisitos primordiales que define el contenido de los

contratos sujetos a modalidad es la causalidad, en términos

generales podemos decir que no puede existir un contrato sin la

presencia de la causa, dentro del contexto de estos contratos la

causa adquiere una relevancia mayor, al tener que señalarse en

forma expresa, ello en virtud de que el contrato de trabajo a plazo

determinado responde a una actividad de duración determinada o

temporal, bajo el principio de que a la actividad temporal

corresponde un contrato de duración temporal, y a la actividad

272
permanente corresponde un contrato de duración permanente; sin

embargo en la práctica se viene anteponiendo el contrato de

trabajo eventual como regla, por lo que resulta necesario identificar

correctamente la causa objetiva de contratación, y determinar que

clase de contrato corresponde ser aplicado; razón por la que la

causa objetiva de contratación ha sido considerada como un

requisito de validez para los contratos sujetos a modalidad o

llamados también ―contratos causales‖; por tales argumentos,

considero que sí es importante que se consigne la causa objetiva

de contratación‖.

b) En su opinión ¿sería necesario que la autoridad

administrativa de trabajo verifique la causa objetiva de

contratación en el contenido de los contratos sujetos a

modalidad, como un requisito previo a su registro?

―Al respecto debo señalar que desde mi punto de vista deben

permanecer únicamente los contratos modales que

razonablemente sean compatibles con el trabajo eventual: Si existe

trabajo eventual que cubrir, debe existir también un contrato

eventual.

273
Si bien es cierto, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral

tiene previsto una forma de control posterior, en la práctica este no

se lleva a cabo debido a que es facultativo; siendo ello así, resulta

fundamental que intervenga la autoridad administrativa de trabajo

en la verificación de la causa objetiva de contratación, que amplié

su rol, y no solo se limite a la recepción y registro de los contratos

modales; ya que no basta con haber establecido a la causa objetiva

de contratación como un requisito de validez, sino que es necesario

crear un mecanismo que garantice su cumplimiento, ello con el fin

de evitar que una gran cantidad de trabajadores vengan prestando

sus servicios bajo los denominados contratos sujetos a modalidad,

cuando en realidad les correspondería laborar bajo un contrato de

duración indeterminada; por lo que considero que sí resulta

necesario que la autoridad administrativa de trabajo verifique la

causa objetiva de contratación en el contenido de los contratos

sujetos a modalidad, como un requisito previo a su registro‖.

c) De no encontrarse la causa objetiva de contratación en los

contratos de trabajo sujetos a modalidad, ¿considera que debe

resolverse a favor del trabajador, y declararse su

274
desnaturalización, para que el trabajador sea considerado

permanente?

―Por supuesto que sí, ya que como lo he mencionado

anteriormente la causa objetiva de contratación constituye un

requisito de validez de los contratos modales, exigido por la propia

Ley de Productividad y Competitividad Laboral, y al no ser incluida

dicha causa objetiva estaríamos ante contratos inválidos. En ese

sentido, todo contrato modal debe de incluir la causa objetiva

determinante de la contratación, de no ser así se tiene que el

contrato esta desnaturalizado y por tanto, se entiende la existencia

de un contrato a plazo indeterminado; en consecuencia, el

trabajador solo puede ser despedido por causa justa.

Lo expuesto, ya ha sido materia de análisis por parte del Tribunal

Constitucional, el mismo que con acierto ha adoptado este criterio,

y viene declarando la desnaturalización de los contratos sujetos a

modalidad en los cuales no se consigna expresamente la causa

objetiva de contratación, otorgándoles a los trabajadores el carácter

permanente; y de haber sido despedidos viene ordenando su

reposición‖.

275
Finalmente, solo cabe precisar que las ideas vertidas por estos

profesionales del derecho, me sirvieron para situarme en el

contexto, y establecer las directrices por las cuales tenía que

continuar y concluir la presente investigación.

276
CAPÍTULO V

DISCUSIÓN

La pregunta inicial a responder sería ¿qué efectos tiene el hecho de que

no se consigne la causa objetiva de contratación en los contratos sujetos

a modalidad?, la inobservancia de la causa objetiva de contratación en los

contratos modales lesiona el derecho al trabajo (Artículo 22º de la

Constitución), pues si la regla general de contratación debe ser la

contratación indefinida como promotora del derecho de estabilidad en el

trabajo, la excepción esto es el contrato sujeto a modalidad, debería

contener una causa justa de contratación; es decir, el derecho al trabajo

se convierte en base del principio de causalidad, tanto al momento de

iniciar la relación laboral (contratación) como al de su extinción (despido).

De admitirse la contratación temporal sin causa, se estaría negando la

prioridad que el derecho al trabajo reconoce a la contratación por tiempo

indeterminado. Es decir, el empleador tendría libertad de forma también

en la contratación temporal.

Independientemente de lo expuesto en los párrafos precedentes, lo cierto

es que al haberse establecido la presunción de la contratación laboral

indefinida como regla, y a la causa objetiva de contratación como un

277
requisito de validez de los contratos sujetos a modalidad, aparentemente

nuestra regulación normativa laboral se inclina por preservar el principio

general por el cual debe entenderse que en toda relación laboral, se

presume la existencia de una relación de carácter permanente, siendo

excepcional el caso en que procede la contratación temporal; en tal

sentido, esta última será válida, única y exclusivamente si es que

concurre la causa objetiva determinante que justifica la contratación

temporal, por lo que en la medida que exista dicha causa podrá

contratarse hasta por el límite de tiempo previsto para cada modalidad

contractual.

Ahora bien, ¿qué sucede en la práctica?, como se ha observado en el

desarrollo de la presente investigación un alto porcentaje de contratos

sujetos a modalidad no consignan en su contenido dicha causa objetiva

de contratación, y el hecho de que no lo hagan, significa que tampoco

existe en la realidad; siendo ello así, queda claro que se viene

perjudicando a los trabajadores que se encuentran prestando sus

servicios bajo este tipo de contratos modales, negándoles el derecho de

trabajar bajo un contrato que les otorgue mayores beneficios.

Por otro lado, como se ha podido apreciar el contrato de trabajo de

duración indeterminada, en la actualidad ha dejado de ser la generalidad

y a pasado a ser la excepción, pero ¿no se supone que la Ley de

278
Productividad y Competitividad Laboral tiene preferencia por la

contratación de trabajo de duración indefinida?, entonces ¿cómo es que

la mayoría de contratos laborales son temporales?, este es un tema que

se vincula precisamente con la investigación realizada, ya que al no existir

los mecanismos necesarios en la verificación de los requisitos formales de

validez, dentro de los cuales se encuentra la causa objetiva de

contratación, los empleadores vienen haciendo uso de los contratos

modales para cualquier tipo de actividad laboral, incluso para las que

correspondería un contrato permanente.

Otro aspecto que resulta importante hacer alusión, es el referido a los

contratos sujetos a modalidad utilizados con mayor frecuencia, ya que al

igual que el punto anterior coadyuva a determinar la dimensión del

problema materia de investigación. Como se ha podido observar, los

contratos sujetos a modalidad utilizados con mayor frecuencia son los

contratos de naturaleza temporal y de obra o servicio, con lo que se

evidencia que en estas modalidades no se estaría consignando la causa

objetiva de contratación, por ende muchos de estos contratos modales se

vienen utilizando abusivamente, es decir sin la existencia de una causa

objetiva que justifique la contratación temporal de los trabajadores.

279
Lo expuesto, ha sido corroborado con los resultados desarrollados en el

capítulo anterior, de donde se advierte que estamos ante un gran número

de trabajadores con contratos sujetos a modalidad, los mismos que en un

elevado porcentaje no cumplen con consignar la causa objetiva de

contratación; por lo que es menester del Estado establecer mecanismos

de control que se orienten a proteger al trabajador contratado a través de

alguna de esta amplia gama de contratos modales, que deberían ser de

uso excepcional, todo ello a fin de evitar que se continué perjudicando a

los trabajadores, a quienes les correspondería prestar sus servicios bajo

un contrato de trabajo de duración indeterminada, con todas las

prerrogativas que ello implica, no solo en beneficio del trabajador sino

también en el de su familia.

280
CAPÍTULO VI

CONCLUSIONES

1. La duración del contrato de trabajo tiene que ver con la construcción

de seguridad para el trabajador, lo cual implica que la vigencia del

contrato de trabajo no puede estar librada a la discrecionalidad del

empleador, sino a la existencia de causas objetivas y razonables. En

ese sentido, resulta necesario reforzar el principio de causalidad en la

contratación temporal, de manera que solo podrán celebrarse

contratos temporales si existe una necesidad concreta, es decir que se

trate de labores de carácter temporal propiamente dichas, de tal

manera que se evite el uso de los contratos temporales para

supuestos que no corresponden.

2. El contrato de trabajo a plazo determinado responde a una actividad

de duración determinada o temporal, bajo el principio de que a la

actividad temporal le corresponde un contrato de duración temporal, y

que a la actividad permanente corresponde un contrato de duración

permanente, mas aún si recordamos la vocación de permanencia que

posee el Contrato de Trabajo, y por ende se debe preferir una

281
contratación indeterminada antes de un contrato a plazo o modal;

criterio que ha sido recogido por nuestra Ley de Productividad y

Competitividad Laboral, en el primer párrafo de su Artículo 4.

3. La flexibilización laboral viene anteponiendo el contrato de trabajo

eventual como regla, valiéndose para ello de medios legales como la

Ley de Productividad y competitividad laboral, que literalmente prefiere

y presume el contrato de duración indefinida, pero en el fondo alienta

la contratación temporal.

4. Los contratos de trabajo modales son de naturaleza estrictamente

formal, y según la Ley de Productividad y Competitividad Laboral

deben precisarse las causas objetivas determinantes de la

contratación, y la duración del contrato. De lo que se infiere que en

todo contrato modal, se debe incluir la causa objetiva determinante de

contratación; de no cumplirse con este requisito, se tiene que es

inválido en cuanto al término temporal, y en consecuencia se produce

su desnaturalización, convirtiéndose en un contrato a plazo

indeterminado, con lo cual el trabajador, solo puede ser despedido por

causa justa relacionada con su conducta o capacidad.

282
5. Resulta paradójico que la Ley de Productividad y Competitividad

Laboral no prevea la verificación de los requisitos de validez de los

contratos sujetos a modalidad; ya que no establece ningún mecanismo

de verificación o calificación de la formalidad establecida por la misma

Ley, lo que ha originado el abuso en la utilización de los contratos

modales, los mismos que en los últimos años han pasado a ser la

generalidad, siendo los más utilizados los de naturaleza temporal y

para obra o servicio.

6. La sola mención de los requisitos de validez de los contratos sujetos a

modalidad resulta insuficiente para su cumplimiento, ya que como se

ha podido comprobar en la realidad, un alto porcentaje omite o no

consigna de forma clara y expresa la causa objetiva de contratación,

lesionando el propio derecho al trabajo, regulado constitucionalmente,

y perjudicando a los trabajadores, a quienes les correspondería

prestar sus servicios a plazo indeterminado; por lo que es menester

del Estado establecer mecanismos de control en el uso de la amplia

gama de contratos modales.

7. Así, una propuesta es que la autoridad administrativa de trabajo

verifique la causa objetiva de contratación en el contenido de los

283
contratos de trabajo sujetos a modalidad como un requisito previo a su

registro, y no solo se limite a su recepción y registro, sin realizar

calificación alguna; ello a fin de evitar el abuso en la utilización de

estos contratos, los mismos que deberían ser utilizados solo de

manera excepcional; por lo que consideramos que no basta con

establecer estas formalidades en la ley, sino que resulta

imprescindible establecer normas de previsión para su cumplimiento.

8. Complementariamente es necesario que la autoridad administrativa de

trabajo, posteriormente verifique de forma aleatoria la veracidad de la

causa objetiva de contratación de los contratos sujetos a modalidad, y

no limitar la propuesta solo al cumplimiento de una formalidad, sino

también establecer un mecanismo de control orientado a verificar que

dicha causa objetiva de contratación sea cierta, ya que debe existir

correspondencia entre los datos consignados en el contenido de los

contratos sujetos a modalidad y la realidad propiamente dicha, en ese

sentido se garantiza la verificación de la causa objetiva de contratación

en su ámbito formal y real.

9. A partir de la evidencia empírica revisada queda la certeza que tanto

desde el punto de vista del derecho como de la economía, es preciso

284
restringir el uso de la contratación temporal, dados los efectos

negativos que genera en el mercado de trabajo su utilización para

casos en los que correspondería el uso de contratos de trabajo de

duración indeterminada, siendo necesario para ello que se

establezcan mecanismos de control sobre la causa objetiva

determinante de la contratación, en el contenido de cada uno de estos

contratos, dada su propia naturaleza causal.

285
CAPÍTULO VII

RECOMENDACIONES

Como recomendaciones se propone lo siguiente:

Modificar el artículo 73º del Texto Único Ordenado de la Ley de

Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo

Nº 003-97-TR, en la parte relativa a los contratos de trabajo sujetos a

modalidad, estableciendo que la autoridad administrativa de trabajo

verifique la consignación expresa de la causa objetiva de contratación

como requisito previo a su registro; de manera complementaria que dicha

autoridad administrativa de trabajo posteriormente verifique de forma

aleatoria la veracidad de la misma.

286
PROPUESTA LEGISLATIVA

MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 73º DEL TEXTO ÚNICO ORDENADO

DE LA LEY DE PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVIDAD LABORAL,

APROBADO POR EL DECRETO SUPREMO Nº 003-97-TR

Artículo 1°.- Objeto de la Ley

Modifíquese el artículo 73° del Texto Único Ordenado de la Ley de

Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo

Nº 003-97-TR, bajo los términos siguientes:

Artículo 73º.- ―Una copia de los contratos será presentada a la Autoridad

Administrativa de Trabajo dentro de los quince días naturales de su

celebración, para efectos de su conocimiento y registro, previa verificación

de los requisitos establecidos en el artículo que antecede, especialmente

la existencia de las causas objetivas determinantes de la contratación

modal.

La Autoridad Administrativa de Trabajo posteriormente verificará de forma

aleatoria la veracidad de los datos consignados en la copia a que se

refiere el párrafo precedente, a efectos de lo dispuesto en el inciso d) del

Artículo 77º, sin perjuicio de la multa que se puede imponer al empleador

por el incumplimiento incurrido‖.

287
Artículo 2°.- Norma Derogatoria

Deróguese o déjese sin efecto todas las disposiciones legales que se

opongan a lo dispuesto en la presente Ley.

Artículo 3°.- Entrada en Vigencia

La presente ley entrara en vigencia al día siguiente de su publicación en

el diario oficial ―El Peruano‖.

288
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

El artículo 73º del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y

Competitividad Laboral aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR,

regula el rol de la autoridad administrativa de trabajo en el control de los

Contratos de Trabajo Sujetos a Modalidad.

―Artículo 73.- Una copia de los contratos será presentada a la Autoridad

Administrativa de Trabajo dentro de los quince días naturales de su

celebración, para efectos de su conocimiento y registro.

La Autoridad Administrativa de Trabajo puede ordenar la verificación

posterior de la veracidad de los datos consignados en la copia a que se

refiere el párrafo precedente, a efectos de lo dispuesto en el inciso d) del

Artículo 77, sin perjuicio de la multa que se puede imponer al empleador

por el incumplimiento incurrido.‖

Sin embargo, como se puede advertir el artículo precedente no establece

mecanismos concretos que garanticen el cumplimiento de lo dispuesto en

el artículo 72º del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y

Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR,

el cual señala que los contratos de trabajo sujetos a modalidad

necesariamente deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo

consignarse en forma expresa su duración, y las causas objetivas

289
determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la

relación laboral.

En ese sentido, la autoridad administrativa de trabajo no verifica la causa

objetiva de contratación en el contenido de los contratos de trabajo

sujetos a modalidad, limitándose a su recepción y registro, sin realizar

calificación alguna; por otro lado, si bien la autoridad administrativa de

trabajo puede ordenar la verificación posterior de la veracidad de los

datos consignados en los contratos modales, en la práctica no se lleva a

cabo, dado su carácter facultativo, dejando a la discrecionalidad del

empleador la elección del tipo de contrato, produciéndose la ruptura del

carácter excepcional que deberían tener los contratos sujetos a modalidad,

excepcionalidad que les otorga nuestro ordenamiento jurídico, al

establecer su preferencia por el contrato de trabajo a plazo indeterminado,

de acuerdo a lo señalado en el artículo 4º del Texto Único Ordenado de la

Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto

Supremo Nº 003-97-TR, el mismo que prescribe lo siguiente: ―En toda

prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se

presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado‖.

En cuanto al marco constitucional, tenemos que el artículo 22º de la

Constitución Política del Perú, dispone que el trabajo es un deber y un

290
derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la

persona.

Por su parte el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre

Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales en su artículo 6º establece que toda persona tiene derecho al

trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar

una vida digna y decorosa, a través del desempeño de una actividad lícita

libremente escogida o aceptada; asimismo el artículo 7º del Protocolo al

que se hace referencia, establece que ―Los Estados partes reconocen que

el derecho al trabajo, supone que toda persona goce del mismo, en

condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos

Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera

particular: (…) d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de

acuerdo con las características de las industrias y profesiones, y con las

causas de justa separación‖.

Profundizando en el concepto del Artículo 7.d del Protocolo de San

Salvador, se advierte claramente que sugiere que las causas de

contratación temporal deben adecuarse a ―las características de las

industrias y profesiones‖. Dicho de otro modo, las causales de excepción

a la contratación por tiempo indeterminado deben adecuarse a las

necesidades empresariales de tipo temporal o transitorio; porque cuando

291
se refiere a ―características de las industrias y profesiones‖, se está

refiriendo a la propia actividad empresarial y de ninguna manera al

contrato de trabajo.

Desde la lógica del derecho al trabajo, las actividades estables o

permanentes de las empresas deben realizarse con trabajadores

contratados a plazo indeterminado; en cambio, los contratos temporales

deben quedar confinados a las actividades temporales o necesidades

transitorias empresariales.

Por lo demás, esta regla constitucional que defiende el principio de

causalidad como límite a la contratación temporal no es nueva, por cuanto

ya ha sido enunciada por el Tribunal Constitucional peruano, el cual ha

señalado, aunque sin citar el derecho al trabajo, que en el régimen laboral

peruano ―hay una preferencia por la contratación laboral por tiempo

indefinido respecto de la de duración determinada, la que tiene carácter

excepcional y procede únicamente cuando el objeto del contrato sea el

desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la

concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal

o accidental del servicio que se va a prestar. Como resultado de ese

carácter excepcional, la ley establece formalidades, requisitos,

condiciones y plazos especiales para este tipo de contratos, e incluso

sanciones cuando a través de éstos, utilizando la simulación o fraude, se

292
pretende evadir la contratación por tiempo indeterminado‖ (Sentencia de

Tribunal Constitucional peruano, de 19 de Diciembre de 2003, en la

acción de amparo seguida contra PRONAA-ICA - Expediente Nº 1874-

2002-AA-TC-).

Es bajo dichos fundamentos, que se hace preciso la expedición de una

norma con rango de ley, que efectué las reformas del caso, y modifique el

artículo 73º del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y

Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR,

en la parte relativa a los contratos de trabajo sujetos a modalidad,

estableciendo como requisito previo a su registro, que la autoridad

administrativa de trabajo verifique la consignación expresa de la causa

objetiva de contratación; complementariamente que dicha autoridad

administrativa de trabajo, posteriormente verifique la veracidad de la

causa objetiva de contratación de forma aleatoria; ello a fin de adecuar el

marco normativo vigente sobre contratación laboral, y garantizar el

respeto de los derechos laborales, en lo concerniente a la verificación de

los requisitos para celebrar los contratos modales.

293
ANÁLISIS COSTO BENEFICIO

La aprobación de esta propuesta legislativa no irrogará gasto alguno para

el erario nacional, por el contrario, se trata de garantizar el respeto de los

derechos de los trabajadores y evitar la proliferación de empleos precarios.

INCIDENCIA EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL

La propuesta planteada tiene como objetivo regularizar y garantizar el

cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 72° del Texto Único Ordenado

de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el

Decreto Supremo Nº 003-97-TR, reforzando los mecanismos de control

contemplados en el artículo 73° del mismo cuerpo legal; ello con la

finalidad de adecuar el marco normativo vigente sobre contratación

laboral, y garantizar el respeto de los derechos laborales, en lo referente a

la verificación de los requisitos para celebrar los contratos sujetos a

modalidad, principalmente la existencia de las causas objetivas

determinantes de la contratación.

294
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