O ENTENDIMENTO DO STF A RESPEITO DA PRISÃO DOMICILIAR DA MÃE

ENCARCERADA

Odete Ferreira do Nascimento1

João A. P. Gomes2

RESUMO
Este artigo tem como objetivo fazer uma análise do entendimento do Supremo Tribunal Federal
sobre a aplicabilidade do direito das mães encarceradas sob o regime de prisão preventiva e
que tenham filhos menores de 12 (doze) anos, utilizando-se do benefício da prisão domiciliar.
Utilizaremos os métodos de pesquisas exploratório buscando fazer uma abordagem introdutória
sobre os critérios utilizados para a aplicação da prisão preventiva na esfera que abrange a
mulher encarcerada na condição de mãe que necessita cuidar dos seus filhos,

1 Graduando em Direito pela Faculdade de Tecnologia e Ciências- FTC.

odete3011@hotmail.com.

2 Advogado. Docente da Faculdade de Tecnologia e Ciências - FTC. Orientador.

jcapgomes.gmail.com
1. INTRODUÇÃO

Inicialmente faremos um breve histórico sobre ‘prisão’, o seu significado e suas peculiaridades.
A prisão surgiu por conta do fracasso dos meios de se fazer justiça como o suplício e a pena de
morte. Prisão é o ato ou efeito de prender, de aprisionar, de deter a pessoa que de certa forma
tenha comportamento diverso do que a sociedade impõe, praticando algum tipo de delito, Dessa
forma a prisão é a privação da liberdade onde o indivíduo fica impedido de exercer um dos
direitos mais importantes para o ser humano que é o direito de ir e vir desde quando a liberdade
é o maior bem de uma pessoa. Sempre houve na história várias formas de punição, o
aprisionamento existe desde a antiguidade, porém não como forma de sanção penal, porque
não existia nenhum código de regulamentação, Ela tem sua origem na igreja e a primeira
privação de liberdade, como pena no Direito Leigo ocorreu na Holanda no século XVII. O
aprisionamento tinha um caráter de manter a pessoa presa sob domínio para exercer a função
que seria imposta. A pena de prisão como forma de sanção só veio depois de algum tempo
já no final do século XVIII e início do século XIX.
“A prisão é menos recente do que se diz quando se faz datar seu nascimento dos novos códigos,
A forma-prisão preexistente à sua utilização sistemática nas leis penais, No século XVIII e
princípio do XIX se dá a passagem a sua penalidade de detenção.”( CITAÇÃO Foucault, 223)
No Brasil, foi com a Carta Regia de 1769 que determinou a construção da primeira prisão
brasileira, que foi a Casa de Correção do Rio de Janeiro.
2 APRESENTAÇÃO

Em consequência da decisão do Supremo Tribunal Federal ao conceder o Habeas Corpus

Coletivo 143.641 de fevereiro do corrente ano, visando a possibilidade de se substituir a pena
de prisão preventiva de mulheres encarceradas que são mães, dando o direito da proteção
integral dos seus filhos utilizando-se do benefício da prisão domiciliar, faremos uma análise sobre
esse entendimento, listando minunciosamente os critérios de aplicabilidade do direito à prisão
domiciliar, expondo as diferenças legais no tratamento carcerário feminino e o não atendimento
por parte do judiciário nessa decisão demonstrando a incompatibilidade da norma penal com o
princípio do interesse superior da criança.
3. PRISÃO

As diversas formas e finalidades por qual passou a prisão cautelar no decorrer da história, no
Direito Romano a prisão era utilizada em caráter excepcional e não tinha caráter punitivo. Era
apenas uma forma de custodiar a pessoa. Houve uma época na Idade Média em que ficou
proibido a prisão preventiva. No século XVIII a prisão começou a ter uma nova feição, uma
feição mais moderna. No século XIX a prisão cautelar passou a ter as finalidades voltadas
para salvaguarda da justiça e no século seguinte ou seja século XIX a prisão preventiva era uma
medida , imposta pela necessidade de assegurar a administração da justiça. A prisão preventiva
se funda no direito que tem o Estado de exigir dos indivíduos certos sacrifícios para o bem comum
onde cada qual entra com uma parcela de si mesmo. Porém não se ignora que em alguns
modelos atuais de processo penal a prisão se desvirtua, visto que não associa, impositivamente,
a um juízo de necessidade, mas apenas de um juízo de conveniência existe uma seletividade.
No que tange a prisão cautelar, “logo que o Brasil alcança sua independência política, foi
outorgada a nossa primeira Carta Política, a Constituição do Império, de 1824, cujo artigo 179,
dispunha que ninguém poderia ser preso “sem culpa formada”, exceto nos casos declarados em
lei (inciso VIII), e que, mesmo com culpa formada, ninguém poderia ser conduzido à prisão,
ou nela ser conservado, se prestasse fiança idônea, se cabível. Dizia-se ainda que, tratando-se
de crime punido com pena não superior a seis meses de prisão ou que não fosse “de destino
forma da Comarca”, poderá o réu “livrar-se solto” (inciso IX), ou seja, obter de volta sua liberdade
sem pagar fiança.” (CRUZ, p,47, 2018).
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no seu artigo 5º, LVI, dispõe:
[...]
LVI - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
[...]
LXI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória,
com ou sem fiança.

Em nosso ordenamento temos diversos tipos de prisão, dentre elas

temos a prisão preventiva que é a modalidade de prisão provisória de
natureza cautelar. A sua decretação deve ocorrer sempre de forma
excepcional. A regra é a liberdade provisória, em face do princípio
constitucional da presunção de inocência. A exceção é a prisão
preventiva. Ela tem como pressuposto a necessidade da medida
extrema perinculum libertais e de indícios suficientes de autoria e de
materialidade do delito fumus commissi delicti. (CASTELO BRANCO,
2014, p. 253).

A prisão preventiva é uma espécie de prisão cautelar, ela pode ser decretada, segundo dispõe
o artigo 312 do CPP, “como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência
da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver indício suficiente
de autoria”. Um dos seus fundamentos está a garantia da ordem pública, que consiste em impedir
que o agente continue praticando ações criminosas. A reiteração criminosa é fundamento para
a decretação da prisão preventiva, justamente para garantir a ordem pública e seu objetivo é
proteger o meio social.
Quanto a prisão domiciliar, o artigo 317 do CPP dispõe que “a prisão domiciliar consiste no
recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com
autorização judicial. ” Já o artigo 318 do mesmo diploma reza que:

Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar

quando o agente for:
[...]
III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 06
(seis) anos de idade ou com deficiência;
IV – gestante;
V – mulher com filho de até 12 (doze) anos incompletos.

Portanto, a prisão, apesar de ser um recurso para tentar garantir a ordem pública e o efetivo
bem-estar social, sua aplicabilidade deve respeitar os critérios legais estabelecidos, analisando-
se cada caso concreto.

PALAVRAS-CHAVE: Prisão domiciliar. ECA. Habeas Corpus 143.641.

ABSTRACT
The arrest came through the need to punish the person who somehow had diverse behavior than
was imposed by society. The prison is the Act of arrest, taking the liberty of a person and usually
stems from a criminal infraction. In this way, the individual is prevented from exercising one of the
rights most important to the human being that is the right to come and go. This right is inherent in
life and in Art. 5 of the Constitution of the Federative Republic of Brazil of 1988, in the Chapter of
Fundamental rights and guarantees.The imprisonment has existed since antiquity, but not as a
criminal sanction, because there was no regulatory code, had the character to keep the person
under domain to carry out function that would be imposed. The prison has your source in the
Church and the world's first was in London in 1550, the first deprivation of liberty as lay law penalty
occurred in the Netherlands in 1595. In Brazil, was with the Royal Charter of 1769 which
determined the construction of the first brazilian jail, House of correction was born in Rio de
Janeiro and in 1824 the Constitution determined that the chains had the defendants separated by
type of crime and shame. (jus.com.br)

In our planning we have several types of prison, among them have pre-
trial detention which is the protective custody of a precautionary nature.
To your declaration must always occur exceptionally. The rule is the
provisional freedom, in the face of the constitutional principle of the
presumption of innocence. The exception is the remand. She has
 assumed the necessity of extreme measure release and perinculum
enough of authorship and materiality of crime fumus commissi delicti.
(CASTELO BRANCO, 2014, p. 253).

Pre-trial detention is a species of precautionary prison, it can be enacted, according to article 312
of the CPP, "to guarantee public order, the economic order, for convenience of the criminal, or to
ensure the application of the criminal law, when there is sufficient indication of authorship ". One
of the reasons is the guarantee of public order, which is to prevent the agent keep practicing
criminal actions. The repetition is grounds for criminal case of pre-trial detention, to guarantee
public order and your goal is to protect the social environment.
As for house arrest, article 317 of the CPP provides that "the house arrest consists of the recoil
of the indicted or charged in your residence and can only leave her with judicial authorization."
Already the article 318 of the same decree-law States that:

Art. 318. the judge May replace pre-trial detention by the House when
the agent is:
[...]
III – essential to the special care of person under 06 (six) years of age
or disabled;
IV – pregnant woman;
V - woman with child up to 12 (twelve) years of age.

Therefore, the prison, despite being a resource for trying to ensure public order and social welfare
personnel, your application should respect the legal criteria established, analyzing each case.

KEYWORD: House arrest. ECA. Habeas Corpus 143.641.

BREVE HISTÓRICO DA CRIANÇA

Na época Medieval a criança não era bem vista, até porque não tinha
espaço para família, não existiam sentimentos de valores a família não tinha
função afetiva e a criança era um ser insignificante (Rocha, p. 2002). A
civilização Medieval ignorava a educação. Na idade Moderna as crianças se
misturavam aos adultos assim que eram consideradas capazes de dispensar a
ajuda da mãe ou de suas amas. (Philippe Aires, p. 2014). No século XVII a
criança passou a ter maior atenção, passando a ser valorizada, reconhecida. É
nesta época que passaram a se preocupar com a formação moral da criança.
Este século foi um marco na evolução em relação à infância. A partir daí tudo
mudou a família tornou-se o lugar de uma relação de afeto adquirida pela
educação, os pais tratam de se interessar pelos estudos do filho.
No século XIX foi a verdadeira descoberta da infância, a criança passou a
ser insubstituível e sua perda seria irreparável. Porém, neste mesmo século
paralelo aos avanços, começaram o abandono de crianças quando a Roda de
Expostos começou a existir. A Itália foi o primeiro país a criar as primeiras rodas
de expostos. As crianças ficavam na roda até sete anos, e depois iam trabalhar,
os meninos iam para a agricultura, para a escola de ofício, as meninas iam ser
empregadas domésticas. Com o tempo já no século XX, começaram a
abandonar também crianças de 07 (sete) e 12 (doze) anos. A Roda dos Exposto
surgiu no Brasil em 1726 na cidade do Salvador, seguindo a tradição portuguesa.
O Marco Legal da Primeira Infância vem de um Projeto de Lei do Deputado
Osmar Terra. A Lei 13.257 de 08 de março de 2016, é a lei que estabelece os
princípios e diretrizes para formulação e implementação às especificidades e à
relevância dos primeiros anos de vida no desenvolvimento infantil e no
desenvolvimento do ser humano. De acordo com a lei ficou assim considerado
que a infância abrange os primeiros 06(seis) anos de vida. Dessa forma ´r
importante que essa criança tenha a presença da nos seus primeiros anos de
vida.
Princípios do Marco Legal da Primeira Infância traz modificações no Código
de Processo Penal nos seus artigos:

Art. 6º Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a

autoridade policial deverá
[...]
X – colher informações sobre a existência de filhos, respectivas idades
e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual
responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa.

Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária,

no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença
de seu defensor, constituído ou nomeado;
[...]
§ 10º. Do interrogatório deverá constar a informação sobre a existência
de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o
nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos,
indicado pela pessoa presa.

Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o

condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a esta
cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida procederá a
 oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório de
acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva
suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto.
§ da lavratura do ato de prisão em flagrante deverá constar a
informação sobre a existência de filhos, respectivas idades e se
possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual
responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa.

Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar

quando o agente for:
[...]
IV – gestante
V – mulher com filho de até 12(doze) anos de idade incompletos.

Dessa forma, entende-se que a lei 13.257/16 se preocupou exatamente

quanto a questão da criança mesmo aquelas que se originam de mães
encarceradas.
A Declaração Universal do Direitos Humanos as Nações Unidas
proclamaram que a infância tem direitos e cuidados especiais e que toda criança
deve receber a proteção e assistência necessárias a fim de poder assumir
plenamente suas responsabilidades dentro da comunidade. Reconhecendo que
a criança, para o pleno e harmonioso desenvolvimento de sua personalidade,
deve crescer no seio da família, em um ambiente de felicidade, amor e
compreensão. A preocupação com a proteção da criança começou em Genebra
em 1924.