Escuela Libre de Derecho de Puebla

Doctorado en Derecho.
Filosofía del Derecho. Dr. Enrique Camacho
Mtro. Jorge Arturo Jaimes García. Octubre 2018

Cuestionario Unidad Dos

1. ¿Por qué el problema de la naturaleza del derecho causa perplejidad en contraste con la
naturaleza de la química o la medicina?

Scott Shapiro, en su obra “Legalidad” (Pág.33), hace la reflexión del ¿Por qué el problema de la
naturaleza del derecho nos causa perplejidad, en contraste con la naturaleza de la química o de
la medicina? Y señala que preguntar ¿Que es el derecho?, supone indagar sobre la naturaleza
fundamental del derecho. A veces – dice Shapiro-, se afirma que a los filósofos de derecho, en
ningún caso les interese el significado de la palabra derecho, partiendo de que la palabra Law, es
ambigua, en cuanto a que refiere al derecho o a la Ley, que es una fuente del derecho en concreto.
Cuando hablamos de la naturaleza del derecho, se pretende realizar una definición de acuerdo a
“lo que se hace”, o “para lo que sirve”, sin aproximarnos a un “lo que es”, a diferencia de las
ciencias exactas, que tienen características específicas que permiten definir dichos conceptos.
Asimismo, en ciencias como la química o la medicina, bastan sólo algunas palabras para esclarecer
su significado, el cual es prácticamente sólo uno para varios autores, mientras que el derecho
tiene una vasta interpretación de autores y tantas definiciones como estudiosos del derecho se
dediquen a pretender esclarecer conceptualmente, en las que incluso encontramos creencias
arraigadas de cada autor y conceptos que han sido resultado de una larga reflexión de los juristas.

2. ¿Cuáles son y por qué es difícil dar respuesta a las tres preguntas persistentes?

Partiendo de que la filosofía se encarga de proporcionar todas las preguntas posibles, poder
definir la naturaleza del derecho, a partir de la naturaleza del objeto, nos sitúa en cuestionar ¿Qué
es el derecho?, y supone el indagar sobre la naturaleza fundamental del derecho, preguntarnos
¿Qué es el conocimiento?, nos llevaría a la respuesta clásica a esta pregunta y que afirma que el
conocimiento es una fuente verdadera y justificada. Preguntarnos también sobre un “Sistema
jurídico”, conlleva también una ambigüedad, si nos preguntamos ¿Es científico el conocimiento
del derecho?, suele implicar complicaciones que pueden pasar inadvertidas para la mayoría de los
juristas, al contestar esta pregunta de manera afirmativa, les elevaría a la calidad de científicos del
derecho, así que es evidente la dificultad de dar respuestas a las preguntas que se planteen.
Siguiendo a Bertrand Russell “Filosofar, es especular sobre problemas de los cuales un
conocimiento exacto no resulta todavía posible”. Ahora bien, Según Hart, existen tres problemas
persistentes que los teóricos y filósofos han intentado responder bajo la pregunta '¿Qué es el
derecho?' y que tienen que ver con las relaciones entre: el derecho y la coacción (las normas
jurídicas obligan mediante amenazas de castigos); El derecho y la moral (se entiende que el
derecho obliga del mismo modo que las normas morales); el derecho y las normas y el derecho y

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la coacción. En cuanto a la asimilación entre el derecho y la coacción, se afirma que la
característica que más se destaca del derecho es que su existencia implica que ciertos
comportamientos son obligatorios, es decir, no son optativos. El modelo de órdenes y amenazas
es un modelo asociado tradicionalmente al positivismo jurídico clásico; la situación básica de
este sistema consiste en que un individuo es forzado a hacer algo, siendo amenazado con cierta
consecuencia desagradable. ¿Por qué se distorsiona la naturaleza de la obligación legal?, en
parte la naturaleza de la ley, implica que cierto tipo de comportamientos no son opcionales, sino
obligatorios. ¿Cómo el derecho y la obligación legal difiere de la obligación moral?, ¿Cuál es la
relación entre moral y derecho? Debido a las posturas iusnaturalistas y positivistas, a pesar de
estas teorías, tanto derecho, como moral comparten cierto tipo de vocabulario y requisitos y el
concepto de justicia es lo que parece unir dichos conceptos. Preguntarnos ¿Qué son las reglas?
¿Qué significa decir que una regla existe?, ¿Los tribunales aplican realmente las reglas o solo
fingen hacerlo? Debemos partir de que existen diferentes tipos de reglas que tienen orígenes
diferentes relaciones de justicia.

3. ¿Cómo se explica la relación entre reglas y la convergencia de la conducta?

Las reglas son entidades abstractas y tienen un dominio potencialmente infinito y se presenta un
problema de coordinación, la cual, es una situación de todos los individuos involucrados, prefieren
estrictamente que todas las personas actúen de manera uniforme Los conceptos prescriptivos
que definen las conductas de cumplimiento o de Obligación- Obligation- (Realizar, cumplir,
entregar, hacer o abstenerse de algo), Lo que debería hacerse (Ought) Lo que deberíamos
(Should). Lo que tenemos que hacer (must). Por ejemplo, para Kant el hombre actúa moralmente
bien cuando reprime sentimientos e inclinaciones, hace lo que es su deber rigiendo su conducta
conforme a la ley de la razón. Así, todo hombre siente el deber moral como un mando interno
(imperativo) que se le impone de una manera evidente e indiscutible (categórico). Es considerado
la “voz de la conciencia” que impulsa al bien y ordena apartarse del mal. Exclusivo de los seres
racionales y libres. En el caso de las reglas jurídicas se ha sostenido que la diferencia crucial (el
elemento de “tener que” o “deber”) consiste en el hecho de que las desviaciones de ciertos tipos
de conducta probablemente suscitaran una reacción hostil, y, si se tratara de reglas jurídicas,
serán castigadas por los funcionarios. La relación en sí misma, es la consecuencia de la conducta
dentro de la sociedad.

4. ¿Por qué la autoridad legal puede ser un problema huevo-gallina?

Si partimos de que la teoría de Austin es una versión del positivismo jurídico, dado que los hechos
jurídicos, necesariamente están determinados por los hechos sociales, los hechos morales resultan
bajo la óptica de Austin irrelevantes puesto que no cumplen ninguna función en la determinación
de la existencia de un soberano o la imposición de obligaciones. Y si Austin tiene razón, entonces
el jurista debe consultar datos sociológicos, es decir, conocer en detalle el funcionamiento de las
instituciones jurídicas y como la aplicación del derecho impactará a su cliente, resultando la
filosofía moral inútil. La teoría de Austin no solo es simple, no circular y útil, ya que brinda una
solución clara al dilema de la paradoja de la autoridad, de acuerdo a la visión de este autor, el

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soberano es soberano, no porque ninguna regla le confiera semejante autoridad, sino por tener la
capacidad de coaccionar a otros para que acaten sus deseos, y con esto Austin está rechazando el
“principio huevo”, la facultad de crear normas jurídicas no siempre es conferida por otra norma,
su posición positivista no se tropieza con la Ley de Hume y así la teoría de Austin detiene de golpe
el regreso ad infinitum. Entonces, para que una autoridad este dotada de, valga la redundancia
autoridad, debe haber sido otorgada por una norma, y dicha norma a su vez debe ser emitida por
una autoridad (dotada de autoridad por una norma). Huevo: algunos cuerpos tienen el poder de
crear normas legales solo si una norma existente le confiere ese poder. Gallina: existe una norma
que confiere poder para crear normas legales solo si algún cuerpo con poder haya creado esa
norma.

5. ¿Por qué puede ser relevante la ley de Hume para el derecho?

La «ley o principio de Hume», que en términos generales afirma que “nunca puede derivarse lo
que debe ser a partir de lo que es, para que nuestro argumento en torno a la autoridad jurídica
sea correcto (y lógicamente válido) necesitamos argumentar sea normativamente, sea
descriptivamente, pero no podemos mezclar uno y otro puesto que ese razonamiento sería
inválido”. (One can never derive an ought from an is”, es importante porque intenta resolver la
paradoja de autoridad (huevo-gallina) haciendo referencia a hechos morales en lugar de hechos
sociales. Shapiro llama patrón NENS al primer tipo (normativo) y patrón DEDS al segundo
(descriptivo). Esto tiene importancia para comprender la clase de problemas que enfrentan las
teorías jurídicas tradicionalmente aceptadas. En efecto, el positivismo jurídico podría decirse que
viola la ley de Hume, ya que permite patrones de inferencia DENS (descriptivo entra, normativo
sale). El iusnaturalismo, aunque es inmune a la ley de Hume, tiene serias dificultades al excluir la
posibilidad de que existan sistemas jurídicos funestos. David Hume y Emmanuel Kant hacen una
distinción entre la esfera ética y la esfera del derecho (la primera lo obliga interiormente y la otra
las acciones externas al individuo).Así también identifican lo bueno con lo que produce
sentimientos de satisfacción y lo malo con lo que provoca dolor. Para Kant “el hombre actúa
moralmente bien cuando reprime sentimientos e inclinaciones, hace lo que es su deber rigiendo
su conducta conforme a la ley de la razón”. Hume afirmó que todo conocimiento deriva, en
última instancia, de la experiencia sensible. [Sus obras principales son: Tratado de la naturaleza
humana (1739) e Investigación sobre el entendimiento humano (1748)].Estuvo fuertemente
influido por los empiristas John Locke y George Berkeley, así como por varios escritores franceses
como Pierre Bayle, y algunas figuras del panorama intelectual anglófono como Isaac Newton,
Samuel Clarke, Francis Hutcheson y Joseph Butler. Los historiadores consideran que la filosofía
de Hume no es válida como una profundización en el escepticismo, aunque esta visión ha sido
discutida argumentando que el naturalismo tiene un peso comparable en su pensamiento. El
estudio de Hume ha oscilado entre los que enfatizan la vertiente escéptica de Hume (como es el
caso del positivismo lógico), y los que, en cambio, consideran más importante la vertiente
naturalista (como Don Gartner, Norman Kemp Smith, Kerry Skinner, Barry Stroud y Galen
Strawson) La Ley de Hume, establece que “uno nunca puede derivar lo que debería ser lo que
es”

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6. ¿Por qué la norma fundamental (Grundnorm), es una necesidad lógica de cualquier Sistema
legal?

Por principio, nos podríamos formular la siguiente pregunta ¿Es la Constitución lo mismo que la
Grundnorm? La respuesta sería que No; porque la Constitución es un ordenamiento jurídico
producido por un poder constituyente. La Constitución es el vértice de los poderes o autoridades
para crear las normas, pero la Constitución misma tuvo que tener la autorización de un poder
jerárquicamente superior, que es el poder constituyente. Pero, ¿Quién le otorgó el poder, al
poder constituyente? El vértice en la jerarquía de poderes, para autorizar a otro poder stricto
sensu es la Grundnorm. El antecedente de todas las normas, por lo tanto, proviene de otras
normas superiores. La Constitución al ser creada es inferior a la Grundnorm que es la norma
fundamental y límite por la cual se crean otras. La Grundnorm establece al poder constituyente
que a su vez éste, tiene la finalidad de establecer la Constitución. Kelsen afirma que el Derecho
no sólo se “produce”, sino que se “auto-produce”. Explicando que es la Grundnorm, podemos
decir que todas las normas que componen el ordenamiento jurídico son producidas, el problema
consiste en identificar quién las produce; al ser este un sistema de regresiones donde una norma
es producida por otra superior, hay un fundamento único y primero jerárquicamente superior a
todos, que es la norma fundamental o Grundnorm. Entonces se reconoce que La Grundnorm es la
norma vértice del ordenamiento que antecede a todas las demás y que, por esa razón,
proporciona el fundamento de validez y determina el contenido de todas las normas.
Dando respuesta al planteamiento de: ¿Cuál es el problema que en Kelsen presenta la
Grundnorm?, señalamos que Kelsen, en su teoría pura del Derecho, sostiene que el Derecho es
algo creado a través de un determinado proceso, siendo jurídico todo lo creado de esta manera.
Esto quiere decir, que el fundamento de validez de las normas se da cuando una norma ha sido
producida por un poder jurídico autorizado para ese fin por una norma válida preexistente. Kelsen,
asimismo afirma que siempre hay un poder superior que autoriza y crea a los poderes que le son
inferiores. La Grundnorm, por otra parte, es considerada como la norma cuya validez no pude
derivar de otra superior. Kelsen encuentra un problema, pues derivado de toda su explicación de
producción normativa, la Grundnorm no es positiva, no es creada por el Estado, y por lo tanto no
es jurídica. Kelsen más adelante dice que la Grundnorm constituye el fundamento primero de la
validez de todas las otras normas que integran el ordenamiento jurídico ya que si no fuera así,
todas las normas derivadas de la Grundnorm (Poder constituyente, Constitución) no serían
válidas consecuentemente. Por último, es menester señalar que la Grundnorm se fundamenta en
los valores de la primera Constitución histórica, utilizando la filosofía del "como si". Entonces se
puede afirmar que la norma fundamental (Grundnorm), es una necesidad lógica de cualquier
Sistema legal, porque la cadena de validez legal tiene un final y debe existir una norma
fundamental que cumpla con tres funciones básicas: para fundamentar una explicación no
reductiva de la normatividad del derecho y, para explicar la naturaleza sistemática de las
normas legales.

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7. ¿Por qué el anti reduccionismo de Kelsen falla en su propio propósito?

Para Kelsen, “la norma fundamental (Grundnorm), representa la razón de validez de todas las
normas que pertenecen a un mismo orden jurídico”. De ella se puede deducir la validez de las
normas jurídicas pero no – como se ha sostenido erróneamente - el contenido de las mismas. Sólo
cuando se presupone la norma fundamental se pueden interpretar determinados actos humanos
como actos jurídicos, es decir, como actos productores de normas jurídicas, y considerar a las
normas jurídicas como el sentido de estos actos (Kelsen, H. “¿Qué es la Teoría Pura del
Derecho?”, México 1995, Distribuciones Fontamara, 4ª ed., p. 20). Según Kelsen, constituye el
límite superior del procedimiento lógico de regresión, evitando que éste se transforme en un
regressus ad infinitum. Esto quiere decir, que su validez no pude derivar de otra superior, no tiene
a ningún poder colocado por encima de sí. El problema de esta reducción, es que presenta el
razonamiento jurídico y su discurso como incoherente. La idea de obligación, y mucho más, la de
la obligación jurídica simplemente carece de sentido, sin el concepto de regla. Así que
preguntarse ¿Por qué el anti reduccionismo de Kelsen falla en su propio propósito?, se da porque
cuando Kelsen admite que la validez de la norma básica es condicional en cuanto a su eficacia, se
ve obligado a fundamentar también el contenido de la norma básica en los hechos sociales, por lo
que falla en evitar el reduccionismo.

8. ¿Cuál es la importancia del carácter institucional del derecho?

El carácter institucional del derecho, está constituido por la ley misma, por lo que su importancia
está en que son seguidas por los jueces en sus decisiones de hecho. La normatividad del derecho,
tiene una naturaleza institucional, lo que equivale a decir, que las relaciones jurídicas tienen lugar
con personas con independencia de sus intenciones concretas, esta institucionalidad es posible
por la estructura delos planes jurídicos maestros. Estos planes jurídicos maestros, no solo
contienen autorizaciones, sino también instrucciones (como ejercer la potestad que se ha
autorizado, por ejemplo).

9. Según Hart ¿cuál es el problema del reduccionismo de Kelsen y de Austin?

Por principio, se puede afirmar que la doctrina de la regla de reconocimiento está en gran
medida al servicio de la tesis de la separación entre Derecho y moral, lo cual es uno de los
objetivos últimos del positivismo jurídico normativista. En este sentido parece manifestarse Hart
cuando al principio de su obra El concepto de Derecho explica su concepción del positivismo: Aquí
entenderemos por “positivismo jurídico” la afirmación simple de que en ningún sentido es
necesariamente verdad que las normas jurídicas reproducen o satisfacen ciertas exigencias de la
moral, aunque de hecho suele ocurrir así. Derivado del debate existente entre Hart y Dworkin, se
establece que la regla de reconocimiento tiene un carácter jurídico social: “de un lado, es la
fuente de validez el criterio supremo y, por tanto, es la regla última del sistema jurídico; de otro
lado, es la enunciación de un hecho social consistente en la aceptación práctica del criterio
supremo y de criterios subordinados como parámetros de identificación de las normas de dicho
sistema”. Así entonces podemos decir que esta regla es, quizá, la base principal de la teoría Hart,
toda vez que en ella se concentra su pensamiento positivista y se demarca su alejamiento de la
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moral como asiento de convivencia. Necesitamos una autoridad superior que nos haga obedecer
el derecho, es esta una tendencia psicológica. Las reglas primarias y secundarias constituyen la
médula de un sistema jurídico y una herramienta poderosa para el análisis de mucho de lo que
ha desconcertado al jurista y al teórico de la política. Hart busca estudiar el derecho vigente en
una sociedad a partir de una independencia de la moral. A diferencia de las reglas primarias, la
regla de reconocimiento no deriva su validez de otras normas, sino que es una regla que existe
por la aceptación que los jueces hacen de ellas para distinguir las reglas que hacen parte del
ordenamiento jurídico. Así las cosas, cuando los jueces usan expresiones como: "Es la regla en el
país X que Y", están implicando que aceptan una regla que determina la validez de otras reglas,
esto es, están aceptando la regla de reconocimiento. Las reglas primarias y secundarias
constituyen un simple soporte del concepto del derecho; el cual es tan abstracto y tan
personalísimo que sería peligroso defender una definición estricta, por las implicaciones sociales y
políticas que podría generar éste resultado en culturas marcadamente disímiles y ante
pensamientos rotundamente divergentes. La regla de reconocimiento es fundamento de la
validez jurídica, porque dota de sentido a la noción de validez. Hay que tener presente que la
validez es un concepto jurídico, la eficacia es un concepto social y no se pueden analizar
distintos problemas, desde ópticas diferentes. En este sentido, la regla de reconocimiento, para
Hart es un hecho y no un concepto a priori, o una presuposición, como lo es para Kelsen. Hart
discrepa de la concepción (representada en Inglaterra por John Austin y Jeremy Bentham, que ve
a las normas como órdenes respaldadas por amenazas (mandatos). Hart ofrece varios
argumentos en contra de la teoría de reglas como mandatos. En primer lugar, los sistemas
jurídicos contienen reglas que no imponen obligaciones sino que confieren poderes (reglas
secundarias). Hart también criticó la noción de obligación jurídica defendida por Austin; tener
una obligación, para Hart, es algo diferente que sentirse obligado bajo la amenaza de un castigo,
como pensaba Austin. Finalmente, Hart demostró que la teoría de Austin era incapaz de explicar
prácticas comunes a los ordenamientos jurídicos, como el hecho de que las leyes persisten en el
tiempo, la fuente del derecho consuetudinario o el hecho de que la sociedad tenga obligaciones
jurídicas frente a soberanos recientemente electos. Uno de los aportes más interesantes de la
teoría jurídica Hartiana es su crítica a la noción kelseniana de ‘Grundnorm‘(norma básica,
fundamental, fundante, primaria u originaria, como también ha sido traducida). Para Hans
Kelsen, todos los ordenamientos jurídicos dependen de una norma primaria o básica
(Grundnorm) que presume el deber de los gobernados de obedecer a sus gobernantes. Hart
criticó a Kelsen y sugirió que la norma básica de todo ordenamiento jurídico no era una
presunción sino un hecho: la regla de reconocimiento. Así pues, en cuanto a la visión de Hart,
existen diferentes tipos de normas que tienen diferentes funciones y tanto Austin como Kelsen
exageran el rol de sanciones para ser funcional. Asimismo, que la Ley está ahí para guiar la
conducta del sujeto y que al existir diferentes tipos de normas, no pueden ser reducidas a un
modelo básico igual.

10. De acuerdo con el Ius filósofo Andrei Marmor, ¿en qué sentido la visión de Hart es
adecuadamente reduccionista?

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La postura reduccionista de Hart se basa en la idea de que las condiciones de validez legal son
determinadas por las reglas de reconocimiento, en este sentido, Andrei Marmor argumenta en
su obra Philosophy of Law (Pág.83), que “un convencionalismo plausible construido de esta tesis
es adecuado”, sin embargo, Marmor destaca que el reduccionismo de Hart relativo a la
normatividad de la ley es demasiado simplista y debe considerarse la visión de Joseph Raz, en el
sentido de que “la ley siempre reclama ser una autoridad legítima”. Hart señala que la ley tiene
como elemento normativo (reglas de reconocimiento), el cual es el límite de la naturaleza del
derecho, lo cual hace que un sistema legal funcione en un lugar determinado y hace que los
miembros de una sociedad, consideren a sus normas vinculantes, no importando si estas
razones son sociales o morales.

La filosofía: para vivir

El derecho: para convivir
La filosofía del derecho: Para desenvolver
el concepto de derecho y ver como
aparece en la vida humana (R.Stammler)