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ANA PAULA LISBOA SANTOS

OAB/MG – 71.803
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DA COMARCA DE SANTA
LUZIA/MG.

EDMO RENATO DA SILVA LOPES, brasileiro, divorciado, aposentado, portador do CPF


325.220.376-68, e RG nº MG-2.297.833, SSP/MG, (anapaulalisboasantos@yahoo.com.br),
residente e domiciliado na Rua das Hortências, nº. 17, casa, Bairro Imperial, em Santa
Luzia/MG, CEP 33.065-236, por suas procuradoras (instrumento de mandato incluso), vem,
à presença de V. Exa., com fundamento nos artigos 294 e 311 do Código de Processo Civil,
propor AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO com pedido de TUTELA
ANTECIPADA, em face do ESTADO DE MINAS GERAIS, pessoa jurídica de direito público
interno, neste ato representando pela Advocacia Geral do Estado (Inciso III do Art. 7º da Lei
Complementar nº. 30, Alínea A do inciso I do Art. 7º da Lei Complementar nº. 35 e inciso I
do Art. 6º do Decreto 44113, no seguinte endereço:MG Cidade Administrativa – Rodovia
Papa João Paulo II, nº. 3.777, Bairro Serra Verde, em Belo Horizonte/MG, CEP 31.630-903,
e COMPANHIA ENERGÉTICA DE MINAS GERAIS – CEMIG, pessoa jurídica de direito
privado, inscrita no CNPJ sob n.º 17.155.730/0001-64, e Inscrição Estadual nº 062.002160-
0057, situado na Avenida Barbacena, n.º 1200, Bairro Santo Agostinho, Belo
Horizonte/MG, CEP: 30190-131, expondo e requerendo o que se segue:

DA LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA


A parte autora tem legitimidade ativa para pleitear a declaração de inexistência de relação
jurídica tributária e a correspondente repetição de indébito, primeiramente porque a
jurisprudência tem reconhecido, expressamente, sua legitimidade, por ser consumidor de
fato, consumidor de energia elétrica, para ver declarada o direito à não incidência de ICMS
sobre valores que não devem compor a base de cálculo do imposto, assim como a restituição
dos valores pagos, indevidamente, na hipótese de aquisição de energia elétrica. Em hipótese
semelhante à discutida nos presentes autos, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça,
inclusive, pelo rito dos recursos repetitivos, que o consumidor "tem legitimidade para propor
ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao
fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não
utilizada."

Por oportuno, cito: "RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.


ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO.
ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E
NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO
DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.- Diante do que dispõe a legislação que

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disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-
concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação
declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento
de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. - O
acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux,
DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica aos casos de
fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito
do art. 543-C do Código de Processo Civil." (REsp 1299303/SC, Rel. Ministro CESAR
ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012).

Quanto a legitimidade passiva da CEMIG, está configurada em razão da solicitação de


abstenção da requerida em continuar procedendo nos descontos do ICMS nas faturas por
ela expedidas, utilizando, na base de cálculo, as tarifas TUST, TUSD e encargos setoriais.

1. DOS FATOS

1.1. No exercício de suas atividades encontra-se o Autor sujeito à enorme gama de tributos,
sendo que a Fazenda do Estado de Minas Gerais está exigindo o ICMS sobre base de
cálculo superior àquela legal e constitucionalmente prevista.

A base de cálculo do ICMS, é a operações relativas à circulação de mercadorias, sendo que


a energia elétrica sempre foi considerada mercadoria, consumida pelo uso individual dos
consumidores.

Portanto, o tributo não está sendo cobrado sobre o valor da mercadoria (energia elétrica),
mas, esta incluindo as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia
elétrica proveniente da rede básica de transmissão e distribuição (as chamadas
TUST/TUSD/EUSD).

Entretanto, os valores cobrados a título de transmissão de energia elétrica, por não ser
considerada mercadoria, deve ser excluída da cobrança do ICMS e somente incidir sobre a
energia elétrica devidamente consumida.

À margem do princípio constitucional da legalidade tributária, tem o Autor o direito de não


mais ser compelido ao recolhimento do ICMS sobre os valores de transmissão e distribuição
de energia elétrica.

Com esteio, inclusive em PACÍFICA JUTISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAUS SUPERIORES,


que o FATO GERADOR do imposto é à SAÍDA DA MERCADORIA, ou seja, a ENERGIA
ELÉTRICA efetivamente consumida pelo contribuinte por consequência.

Assim, alternativa não restou ao Autor, a não ser buscar o amparo jurisdicional, na forma
das razões de fato e de direito a seguir aduzidas, pretende-se ver declarada a inexistência
de relação jurídico-tributária.

Isto posto, para que desobrigue o recolhimento do ICMS sobre quaisquer encargos de
transmissão e distribuição energia elétrica, restringindo-se à respectiva base de cálculo,
concedendo-se a consequente repetição do indébito dos valores pagos indevidamente a
título de ICMS incididos na fatura nos últimos 5 (cinco) anos.

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2. DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUST/TUSD/EUSD)

Para melhor compreensão do que busca-se através dessa ação, convém, antes, esclarecer
alguns pontos relacionados ao sistema elétrico brasileiro.

A operação e administração da rede básica de energia elétrica, cujo acesso é livre a todos,
é atribuição do Operador Nacional do Sistema Elétrico – ONS, que é a pessoa jurídica de
direito privado autorizado pela União Federal a exercer tal função.

A rede básica de energia elétrica, segundo definição da ANEEL, é constituída por todas as
subestações e linhas de transmissão em tensões de 230 kV ou superior, integrantes de
concessões de serviços públicos de energia elétrica, devidamente outorgadas pelo Poder
Concedente. É, em outras palavras, o sistema composto por torres, cabos, isoladores,
subestações de transmissão e outros equipamentos que operam em tensões médias, altas
e ultra-altas. Para que fique inequivocamente compreendido, veja-se, na ilustração abaixo,
o que é a rede de transmissão básica:

REDE BÁSICA

Sendo assim básico de transmissão administrado pelo ONS, a sua utilização, por
concessionários, permissionários e autorizados depende da contratação de acesso ao
sistema, conforme se depreende dos artigos 1º e 2ª da Resolução ANEEL nº. 281/1999:

“Art. 1º. Estabelece, na forma que se segue, as condições gerais para contratação do
acesso, compreendo o uso e a conexão, aos sistemas de transmissão de energia elétrica.

Art. 2º. As disposições desta aplicam-se à contratação do acesso aos sistemas de


transmissão pelos concessionários, permissionários e autorizados de serviços de energia
elétrica, bem como pelos consumidores de que tratam os arts. 15 e 16 da Lei nº. 9.074, de
7 de julho de 1995, e aqueles definidos no ª 5º do art. 26 da Lei nº. 9.427, de 26 de dezembro
de 1996, com redação dada pela Lei nº. 9.648, de 27 de maio de 1998.”

Em razão da contratação de acesso à rede básica, o usuário remunera a ONS mediante


recolhimento da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), na forma da Resolução
ANEEL nº. 281/1999.

Essa tarifa é, em qualquer caso, suportada por aqueles que utilizam a rede de transmissão,
seja a geradora da energia elétrica, o consumidor livre diretamente conectado à rede básica,
ou mesmo os consumidores cativos, que pagam as tarifas em suas contas.

O sistema de distribuição, por sua vez, é aquele composto por postes, cruzetas, isoladores,
fios, transformadores e demais equipamentos (não pertencentes à rede básica) que operam
em tensões baixas, de propriedade das distribuidoras, e cujo acesso também é livre a todos.
A sua utilização, no caso da contratação no mercado livre, se dá mediante celebração de
contrato de uso dos sistemas de distribuição (CUSD) ou, no mercado cativo, mediante
contratação do fornecimento de energia elétrica, em ambos os casos remunerando-se o uso
da rede mediante recolhimento Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). Adiante
segue organograma que facilitará a visualização:

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Da análise do diagrama acima, verifica-se que o fornecimento de energia elétrica poderá
ocorrer de duas formas, através do mercado cativo, disponível a todos os cidadãos, e
mediante a celebração de contratos bilaterais no mercado livre.

No mercado cativo o valor da tarifa/preço da energia é definido após minuciosa análise da


agência reguladora responsável, no caso a ANEEL. Nesse processo, vários custos estão
incluídos no cálculo, tais como investimentos, encargos, gastos para manutenção da rede,
tributos etc. Para esses consumidores, a TUSD/TUST é repassada na conta paga à
Concessionária responsável pelo fornecimento de energia.

Por seu turno, no mercado livre, os consumidores podem negociar a aquisição de energia
elétrica livremente com quaisquer fornecedores que atuem no mercado, negociando preços
e prazos, de acordo com o perfil de consumo. As negociações neste caso são firmadas
através de contratos bilaterais, nos quais a intervenção do governo é mínima.

Para os Consumidores Livres, ou seja, aqueles que adquirem carga igual ou superior a
3.000kW, na forma disposta pela Lei 9.074/1995, a remuneração da TUSD/TUST/EUSD
pode ocorrer tanto pela cobrança na fatura do fornecimento do energético, quanto mediante
a celebração de contrato próprio com a distribuidora responsável pela rede básica.

Delimitado os conceitos, o que se repudia através dessa ação é exigência do ICMS não
apenas sobre o valor da mercadoria efetivamente fornecida, mas, também, sobre (i) a TUST
repassada a Autora – muito embora sem a devida descriminação nas faturas – e (ii) TUSD,
paga em razão da utilização do sistema de distribuição.

Assim é que, na forma do que se passará a demonstrar, deve ser reconhecida a inexistência
de obrigação jurídico tributária que obrigue a Autora ao recolhimento do ICMS sobre as
parcelas referentes a quaisquer encargos de transmissão e distribuição.

3. DO DIREITO

3.1 DA NÃO – INCIDÊNCIA

Como relatado anteriormente, as cobranças ora discutidas se referem à suposta


responsabilidade da Autora pelo recolhimento do ICMS sobre as tarifas pagas em razão da
conexão e do uso do sistema de transmissão na entrada de energia elétrica em seu
estabelecimento.

Segundo suas características próprias, para fins jurídico-tributários, a energia elétrica


sempre foi considerada como mercadoria, sujeita, portanto, à incidência do ICMS. Na dicção
da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a energia deve ser assim considerada
porque “é objeto de comércio; é mercadoria, bem apropriável pelo homem, bem no mercado,
inclusive para fins tributários [art. 155, § 2o,” b”, da CB/88 e art. 34, § 9o, do ADCT].

Por sua vez, ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, a Lei Complementar nº 87/96
cuidou e abranger, conforme o previsto no art. 155, inciso II da Constituição Federal, tão
somente as operações relativas à circulação de mercadorias. Esta é a expressa
determinação do artigo 2º da referida Lei Complementar, conforme abaixo:

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“Art. 2º – O imposto incide sobre:

I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação


e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; (…).” (grifo nosso)

Porém, em decorrência das suas especificidades e características, a energia elétrica


encontra-se em permanente circulação nos fios de transmissão da concessionária, sendo
que ela somente será individualizada, ou seja, só terá caracterizado e definido seu usuário,
no momento em que for utilizada, pois, até então, consiste numa massa única de energia
passível de utilização por qualquer um que dela necessite.

Consequentemente, o fato gerador do imposto só pode ocorrer, in casu, pela entrega da


energia ao consumidor, não sendo outra a disposição constante do art. 12, inciso I da Lei
Complementar nº 87/96:

“Art. 12 – Ocorre o fato gerador do imposto no momento:

I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro


estabelecimento do mesmo titular.” (grifo nosso)

Assim, da leitura do dispositivo acima transcrito, nota-se que o fato gerador do imposto
estadual ocorre no momento da efetiva entrega da energia elétrica ao consumidor, que se
perfaz com a “entrada” da energia no seu estabelecimento.
A própria Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL comunga deste entendimento,
esboçado em sua Resolução nº 414/2010, esclarecendo, para fins de responsabilidade, o
momento em que ocorre a transferência da mercadoria (energia elétrica) para o consumidor,
senão confira-se:

“Art. 14. O ponto de entrega é a conexão do sistema elétrico da distribuidora com a unidade
consumidora e situa-se no limite da via pública com a propriedade onde esteja localizada a
unidade consumidora, exceto quando:

Art. 15. A distribuidora deve adotar todas as providências com vistas a viabilizar o
fornecimento, operar e manter o seu sistema elétrico até o ponto de entrega, caracterizado
como o limite de sua responsabilidade, observadas as condições estabelecidas na legislação
e regulamentos aplicáveis.”

O ponto de entrega de energia elétrica é o relógio medidor, razão pela qual a energia só será
individualizada ao consumidor, caracterizando sua circulação e dando ensejo à cobrança do
imposto – pois só a partir daí é determinado o sujeito passivo da obrigação tributária –, no
momento em que passar por este relógio, e ingressar no estabelecimento da empresa, vindo
a ser efetivamente consumida.

Com efeito, exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da
energia elétrica, é fazer incidir o tributo sobre fato gerador não previsto pela legislação
regente (notadamente Constituição Federal e Lei Complementar nº 87/96), o que viola
frontalmente o princípio constitucional da reserva legal previsto no art. 150, inciso, I da
Constituição Federal, segundo o qual é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e
aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça.

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Exatamente por isso o próprio Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ enviou
ao Congresso Nacional o Projeto de Lei Complementar nº 352/02, que, através da sugestão
de inclusão da letra ‘c’ no § 1º do artigo 13 da Lei Complementar nº 87/96, pretendeu incluir
na base de cálculo do ICMS “todos os encargos cobrados do adquirente, no fornecimento
da energia elétrica”.

Ao tentar reparar a nítida impossibilidade de incidência da exação estadual sobre operações


claramente diversas daquelas que se identificam com o respectivo fato gerador, até mesmo
porque todas as hipóteses que contemplaram a inclusão de encargos semelhantes tiveram
previsões específicas autorizando (incisos I e II do mesmo § 1º), restou evidente que, até o
presente momento, não existe a autorização para tal incidência, resultando no
reconhecimento indubitável sobre a improcedência da cobrança discutida.

E, exatamente pelas razões já expostas, a Câmara dos Deputados excluiu tal iniciativa do
texto finalmente aprovado (Lei Complementar nº 38/2010), remanescendo apenas a
prorrogação de acreditamento do art. 33 da Lei Complementar nº 87/96, o que, mais uma
vez, demonstra a incongruência de se entender que encargos como o TUST/TUSD/EUSD
poderiam constituir fato gerador do ICMS.

Em relação à composição da base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, acompanho o


entendimento da jurisprudência majoritária sobre o assunto, segundo a qual a base de
cálculo do ICMS sobre energia elétrica deve corresponder ao valor da mercadoria, não
podendo compor a base de cálculo da exação os valores de tarifas de distribuição e
transmissão, ou quaisquer valores que não sejam referentes ao do bem alienado, pois a
utilização do sistema de transmissão e distribuição da energia não deve ser equiparada ao
transporte físico de mercadorias em razão das características específicas da energia elétrica
e de sua forma de propagação. No mesmo sentido, se manifesta a doutrina: “As linhas de
transmissão e distribuição são meios necessários para a propagação do campo elétrico
gerado na fase de geração de energia elétrica, produzindo efeitos nos elétrons livres
existentes na fiação da residência do consumidor. Nesse passo, inexistindo qualquer
prestação de serviços de transporte nas linhas de transmissão e distribuição, concluímos
que a atividade praticada pelas concessionárias não se subsume ao aspecto material do
ICMS". (VILLEN NETO, Horácio. A incidência do ICMS na Atividade Praticada pelas
Concessionárias de Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica. RET nº 32/41,
jul/ago/03. Apud PAUSEN, Leandro. Curso de direito tributário. 6ª ed. Porto Alegre. Livraria
do Advogado Editora, 2014, p. 994). Destaco, ainda, recentes decisões proferidas pelo c.
Superior Tribunal de Justiça: "AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR.
INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD. DESCABIMENTO.
JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A
FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA. NEGADO PROVIMENTO.I - A decisão
agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no fato de não ter ficado devidamente
comprovada a alegada lesão à economia pública estadual, bem como em razão de a
jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso
do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de
Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg
no REsp n. 1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em
12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.267.162/MG, relator Ministro
Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012).II - A alegação

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do agravante de que a jurisprudência ainda não está pacificada não vem devidamente
fundamentada, não tendo ele apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese. III -
Fundamentação da decisão agravada não infirmada. Agravo regimental improvido.". (AgRg
na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em
04/05/2016, DJe 20/05/2016). “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO
INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO
INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ.1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a
efetiva abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja, ilegitimidade passiva
e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito atinente à incidência de ICMS.2.
Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não
se confundem.3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para
propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido.4. "(...) o STJ possui
entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia
Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não
fazem parte da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe
24/08/2012.). Agravo regimental improvido." (AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016).
"PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO
OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE
CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES.1. Recurso especial em que
se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa
de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do
CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se
depreende da análise do acórdão recorrido.3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos
recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de
energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição
de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada
e não utilizada de energia elétrica. 4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ
reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria
de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem
parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de
Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)".
Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG,
Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe
11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013. Agravo regimental improvido."
(AgRg no REsp 1408485/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,
julgado em 12/05/2015, DJe 19/05/2015). Cito, também, decisões monocráticas proferidas
no âmbito do Supremo Tribunal Federal: ARE 985280 / SP, Relatora Ministra Rosa Weber,
julgamento em 28/10/2016; RE 997252 / PR, Relator Ministro Dias Toffoli, julgamento em
25/10/2016. Assim sendo, consoante o entendimento exposto alhures, o ICMS deve incidir
somente sobre o valor da energia elétrica adquirida pelo contribuinte, consumidor final,
devendo ser excluídos da base de cálculo os valores das tarifas (TUST e TUSD) e encargos
setoriais. Cumpre registrar, somente a título de argumentação, que a recente decisão
prolatada no REsp nº 1.163.020, pela 1ª Turma do STJ, não abre divergência quanto ao
posicionamento citado alhures, eis que naquele julgado, a matéria envolve o fornecimento
de energia elétrica para os denominados “grandes consumidores”, os quais adquirem o

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insumo das distribuidoras, por meio de contratação livre, o que diverge do presente caso,
onde o consumidor ostenta a denominação de “cativo”, exatamente, por ser compelido a
adquirir a energia elétrica do fornecedor local, de modo que, na situação destes últimos, os
negócios alheios e os custos relativos ao fornecimento da energia elétrica não podem
compor a base de cálculo do tributo, pois, in casu, a transmissão e a distribuição são
atividades-meio. De igual modo, reconhecida a pretensão autoral versando sobre a
impossibilidade de incidência do ICMS sobre valores correspondentes às tarifas TUST e
TUSD, o contribuinte faz jus à pretensão repetitória, observado o prazo de prescrição
quinquenal. Destaca-se que a pretensão repetitória pode ser exercida por compensação ou
através de expedição de RPV/Precatório, conforme consolidado na jurisprudência do c.
Superior Tribunal de Justiça, inclusive, com a edição da Súmula nº 461. Neste sentido:
"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CRÉDITO-PRÊMIO DE IPI. FORMA DE
RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. FACULDADE DO CREDOR. SÚMULA 461/STJ.
LIQUIDAÇÃO POR ARTIGOS. PRECEDENTES.1. A Primeira Seção do STJ, em julgado
submetido ao regime do art. 543-C do CPC, pacificou o entendimento de que, após a
declaração da existência de crédito de origem tributária em favor do contribuinte, cabe ao
credor a opção de compensar o valor devido ou buscar sua repetição, por precatório ou
requisição de pequeno valor (REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
Primeira Seção, julgado DJe 1.3.2010). Incidência da Súmula 461 do STJ.2. A jurisprudência
consolidada do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a liquidação por artigos é o
meio adequado para apuração do quantum debeatur no ressarcimento de crédito-prêmio de
IPI. Precedentes. Recurso especial parcialmente provido." (REsp 1268521/RS, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2011, DJe 14/10/2011).

Esta NÃO-INCIDÊNCIA, como não poderia distinto ser, já foi sabiamente observada por
nossos Tribunais, conforme pacífico entendimento esposado por AMBAS AS TURMAS DO
Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADEATIVA


DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO EDE
DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOSSISTEMA
DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DEOPERAÇÃO
MERCANTIL. 1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da
mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica,
incidindo, in casu, a Súmula166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl
no REsp1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe24/08/2012.2.
A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe
de 14.8.2012, na sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou entendimento no
sentido de que o usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna),
na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre
a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo mencionado,
não sendo aplicável à hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp 903.394/AL
(1ªSeção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 – recurso submetido à sistemática prevista
no art. 543-C do CPC). 3. No ponto, não há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário
(art. 97 da Constituição Federal), tampouco em infringência da Súmula Vinculante nº 10,
considerando que o STJ, o apreciar o REsp 1.299.303/SC, interpretou a legislação ordinária
(art. 4º da Lei Complementar nº 87/96). 4. Agravo regimental não provido.” (STJ, Relator:
Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 07/02/2013, T1 – PRIMEIRA
TURMA)

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“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO
DEENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA 166/STJ. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS.MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. O ICMS sobre
energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de
transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica. Desse modo, incide a
Súmula166/STJ. 2. Ademais, o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso
do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de
Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não faz em parte da base de cálculo do ICMS. 3. A
discussão sobre o montante arbitrado a título de verba honorária está, em regra,
indissociável do contexto fático probatório dos autos, o que obsta o revolvimento do quantum
adotado nas instâncias ordinárias pelo STJ, por força do disposto em sua Súmula 7. 4.
Ressalto que tratam os autos de Ação Declaratória em que a autora pleiteia somente o direito
de não pagar tributo. Desse modo, os honorários advocatícios fixados estão condizentes
com o valor da causa estabelecido pela própria empresa. 5. Conforme orientação pacífica
no STJ, excepcionalmente se admite o exame de questão afeta à verba honorária para
adequar, em Recurso Especial, a quantia ajustada na instância ordinária ao critério de
equidade estipulado na lei, quando o valor indicado for exorbitante ou irrisório. 6. A agravante
reitera, em seus memoriais, as razões do Agravo Regimental, não apresentando nenhum
argumento novo.7. Agravos Regimentais do Estado de Minas Gerais e da empresa não
providos.” (STJ – AgRg nos EDcl no REsp: 1267162 MG 2011/0111028-4, Relator: Ministro
HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 16/08/2012, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de
Publicação: DJe 24/08/2012)

“PROCESSO CIVIL – TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL


– COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE
USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA – TUSD – INCLUSÃO NA
BASE DE CÁLCULO DO ICMS – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES. 1. É firme a
Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de
uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída
da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida
pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão.
Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais. 2. Agravo regimental não
provido.” (STJ – AgRg no REsp: 1075223 MG 2008/0161184-5, Relator: Ministra ELIANA
CALMON, Data de Julgamento: 04/06/2013, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação:
DJe 11/06/2013)

“TRIBUTÁRIO. ICMS. DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. “SERVIÇO DE


TRANSPORTE DE MERCADORIA”. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CIRCULAÇÃO
DE MERCADORIA NA TRANSMISSÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. NÃO OCORRÊNCIA.
SÚMULA 166/STJ – PRECEDENTES – SÚMULA 83/STJ. 1. Inexiste previsão legal para a
incidência de ICMS sobre o serviço de “transporte de energia elétrica”, denominado no
Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia
Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. “Embora
equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm
suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em
que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida.
Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção
e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação

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desse serviço público.” (AgRg no REsp 797.826/MT, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma,
julgado em 3.5.2007, DJ 21.6.2007, p. 283). 3. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato
gerador a circulação da “mercadoria”, e não do “serviço de transporte” de transmissão e
distribuição de energia elétrica. Assim sendo, no “transporte de energia elétrica” incide a
Súmula 166/STJ, que determina não constituir “fato gerador do ICMS o simples
deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
Agravo regimental improvido. (STJ – AgRg no REsp: 1135984 MG 2009/0073360-1, Relator:
Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 08/02/2011, T2 – SEGUNDA TURMA,
Data de Publicação: DJe 04/03/2011)
Igual entendimento da matéria “sub examine” já possui este TRIBUNAL DE JUISTIÇA DO
ESTADO DE SÃO PAULO conforme se depreende a seguinte ementa “in verbis”:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – TARIFAS DE


TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO (TUST E TUSD) – BASE DE CÁLCULO –
INADMISSIBILIDADE. 1. O Colendo STJ pacificou o entendimento de que o contribuinte de
fato tem legitimidade ativa ad causam para ajuizar demanda relativa a ICMS incidente sobre
energia elétrica. 2. Fato gerador do ICMS é a circulação jurídica da energia elétrica, não a
prestação de serviço de transmissão e distribuição. Precedentes. Recurso principal
desprovido. Reexame necessário, considerado interposto, acolhido em parte. Recurso
adesivo provido.” (TJ-SP, Relator: Décio Notarangeli, Data de Julgamento: 02/09/2015, 9ª
Câmara de Direito Público)

Desta forma, estando claro que os valores pagos a título de TUST/TUSD/EUSD, têm
natureza meramente tarifaria, por conta do uso das redes de transmissão e distribuição,
constata-se que o imposto só pode ser cobrado sobre a energia elétrica e quando esta
circular juridicamente na condição de mercadoria.

Vale frisar, ainda, que, nas análogas hipóteses de exigência de ICMS sobre a demanda
reservada de energia elétrica, a 1ª Seção do STJ consolidou, através da sistemática dos
RESCURSOS REPETITIVOS, disposta no art. 543-C do Código de Processo Civil, que “a
só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica
não caracteriza circulação de mercadoria”, bem como que o ICMS só deve “incidir sobre o
valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor,
a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa”, como
se vê da seguinte ementa:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA


SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO
UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE
POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. 1. A jurisprudência assentada pelo
STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG, é no sentido de que “o ICMS não é imposto
incidente sobre tráfico jurídico (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), não sendo
cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos”, razão pela qual,
no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, “a só formalização desse
tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza
circulação de mercadoria”. Afirma-se, assim, que “o ICMS deve incidir sobre o valor da
energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que
tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa”. 2. Na linha
dessa jurisprudência, é certo que “não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do

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contrato referente à garantia de demanda reservada de potência”. Todavia, nessa mesma
linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrário sensu, que há hipótese de
incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo
consumidor. 3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador
supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o
correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento,
como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere
o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual
ou maior que a demanda contratada. 4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para
reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de
potência elétrica contratada mas não utilizada. 5. Recurso especial parcialmente provido.”
Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08 (STJ, Relator:
Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 11/03/2009, S1 – PRIMEIRA
SEÇÃO)

Portanto, evidencia-se que, também sob o rito dos recursos repetitivos, há posição
jurisprudencial superior consolidada quanto à matéria ora debatida, já que no presente caso
se discute, de forma idêntica à discussão relativa à demanda reservada de energia elétrica,
a não incidência do ICMS quanto a valores que não correspondam ao efetivo consumo de
energia elétrica, e sim, tão somente, à viabilização para o seu fornecimento, justificando-se
a extensão, à presente hipótese, dos amplos efeitos decorrentes do julgado acima
colacionado.

Como se não bastasse, há, ainda, entendimento do STJ, também exarado sob a sistemática
dos RECURSOS REPETITIVOS e consolidado pela Súmula 166, que veda tal tributação
sobre valores que não decorram da circulação jurídica de mercadorias, isto é, de um ato de
mercancia propriamente dito, de forma a não possuírem nenhuma identidade com o fato
gerador do ICMS, nesses termos:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE


CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA
ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO
GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ.
DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS
DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. O deslocamento
de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se
subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível
é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade.
(Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda
Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT
VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009
EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp
1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON,
SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag
992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em
17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp

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919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe
07/08/2008) 2. “Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria
de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.” (Súmula 166 do STJ). 3. A regra
matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição
Federal de 1988, in verbis: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir
impostos sobre: (…) II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações
de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as
operações e as prestações se iniciem no exterior;” 4. A circulação de mercadorias versada
no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de
mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de
titularidade. 5. “Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas
à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se
descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde
logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica
pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da
mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por
meio de ICMS. (…) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias,
mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores
finais.” (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37) 6. In casu,
consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de
ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu
situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência
de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi
eadem legis dispositio. (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ
PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP,
Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ
27/06/1994) 7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora
sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos.
Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela
parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.
8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da
Resolução STJ 08/2008. (STJ, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 25/08/2010,
S1 – PRIMEIRA SEÇÃO)

Sendo assim, como se não fossem suficientes os precedentes específicos relacionados a


esta hipótese, se conclui que, por não pressuporem qualquer ato de mercancia ou a
circulação jurídica de mercadorias, e sim mera autorização para a utilização da rede de
energia elétrica, demonstra-se, mais uma vez, a necessidade de afastamento da cobrança
debatida e, assim, de se declarar a impossibilidade de incidência do ICMS sobre os encargos
de transmissão ou distribuição pagos pelos Autores, notadamente a título de
TUST/TUSD/EUSD.

4. DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO

Uma vez confirmadas as suas alegações e o direito aqui aduzido, a Autora requer a repetição
de indébito dos pagamentos realizados nos últimos cinco anos a título de ICMS incidente
sobre TUST e TUSD, cujos comprovantes serão apresentados em momento oportuno, ou
seja, quando da liquidação de sentença.

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Note-se que este é o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, que nos autos
do Recurso Especial nº 1.111.003/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC, assentou que os
comprovantes de pagamento no caso de repetição de indébito, não são necessários para
conhecimento do direito do autor. Confira-se:

“PROCESSUAL CIVIL –- AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO –- TAXA DE ILUMINAÇÃO


PÚBLICA –- MUNICÍPIO DE LONDRINA -– DESNECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE
TODOS OS COMPROVANTES DE PAGAMENTO COM A INICIAL –- APURAÇÃO DO
”QUANTUM DEBEATUR” NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. 1. De acordo com a
jurisprudência pacífica do STJ, em ação de repetição de indébito, no Município de Londrina,
os documentos indispensáveis mencionados pelo art. 283 do CPC são aqueles hábeis a
comprovar a legitimidade ativa ad causam do contribuinte que arcou com o pagamento
indevido da exação. Dessa forma, conclui-se desnecessária, para fins de reconhecer o
direito alegado pelo autor, a juntada de todos os comprovantes de recolhimento do tributo,
providência que deverá ser levada a termo, quando da apuração do montante que se
pretende restituir, em sede de liquidação do título executivo judicial. Acórdão sujeito ao
regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. Recurso especial improvido.” (STJ
– REsp: 1111003 PR 2009/0015655-0, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de
Julgamento: 13/05/2009, S1 – PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 25/05/2009)

Assim, para fins de reconhecimento do direito alegado ao Autor, não se faz necessária no
presente momento a juntada de todos os comprovantes dos pagamentos realizados nos
últimos 5 (cinco) anos, que serão apresentados no momento oportuno, qual seja, o da
liquidação de sentença.

4.1 DA INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA, TAXA SELIC E JUROS DE MORA

Sobre os valores indevidamente recolhidos deve incidir correção monetária que, por se tratar
de mecanismo de recomposição do valor de compra da moeda e não de um acréscimo na
dívida, deve ser plena, “sob pena de desafiar a proibição constitucional ao confisco, previsto
no artigo 150, inciso IV, da CF” (REsp 475.917/SC, 2ª Turma, Min Franciulli Netto, DJ de
29/03/2004). No mesmo sentido, os julgados REsp 587.052/SC, 1ª Turma, Min. José
Delgado, DJ de 15/03/2004 e REsp 468.395/SC, 2ª Turma, Min. Eliana Calmon, DJ de
02/06/2003.

Assim, deve ser aplicada a UFIR, nos moldes estabelecidos pelos artigos 1º e 66, § 3º,
ambos da Lei n. 8.383/91, bem como juros e mora de 1% (um por cento) ao mês a partir de
cada recolhimento indevido, e taxa SELIC a partir de 1.º de janeiro de 1996, conforme o
artigo 39, § 4°, da Lei n. 9.250/95.

Subsidiariamente, deve ser assegurado a Autora, por força do princípio constitucional da


isonomia, a aplicação dos mesmos índices de correção monetária e juros aplicados pela
Fazenda – ré quando da cobrança de seus créditos.

5. DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL

Nos termos do artigo 300 e seguintes do Código de Processo Civil, a antecipação dos efeitos
da tutela prescinde da presença de dois requisitos: a) verossimilhança das alegações
autorais; b) fundado e justificável receio de lesão grave ou de difícil reparação.

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A prova inequívoca da verossimilhança das alegações autorais, “in casu”, recai sobre a
indiscutível ilegalidade e inconstitucionalidade que há na incidência do ICMS sobre a TUST
e TUSD, fundamento que encontra amparo na jurisprudência pacífica firmada pelo Eg.
Superior Tribunal de Justiça.

De outro lado, há de se ter em conta que o Poder Judiciário não pode ser conivente, mesmo
que por inércia, com os atos abusivos do Poder Executivo, permitindo-lhe exigir dos
contribuintes tributos que, reconhecidamente, violam o texto constitucional.
Por isso é que se impõe o imediato estancamento das cobranças indevidas.

O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação é igualmente nítido, residindo,


principalmente, no fato da Autora ter que se sujeitar à cobrança de vultuosos valores
manifestamente indevidos, que são gradativamente subtraídos de seu patrimônio e deixam
de reverter em prol da manutenção de suas atividades e da expansão de seus investimentos.

Não bastasse, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação também pode ser
vislumbrado pelo fato de a Autora esta impedido de realizar o depósito judicial dos valores
questionados nesta demanda.

Isso porque, o ICMS incidente sobre a TUST/TUSD/EUST está sendo cobrados pelas
distribuidoras de energia na mesma fatura que em que as tarifas de energia elétrica e demais
encargos!

A situação é periclitante, tendo em vista que a Autora não podem, simplesmente, cogitar
deixar de pagar o tributo em questão, uma vez que, para tanto, ficariam inadimplentes com
as distribuidoras, ensejando o corte de sua energia elétrica.

Resta, assim, manifesto o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Ademais, salienta-se, a tempo, que a ingerência do ente público na esfera de atuação do


particular somente pode ser exercida desde que não ultrapassados os limites constitucionais
de atingimento do direito de propriedade; ou seja, uma exigência fiscal é legítima e, portanto,
conformada aos ditames constitucionais se e somente se interferir no patrimônio do
particular para dele extrair o mínimo possível a lhe garantir a liberdade de trabalho e a
continuidade do seu negócio.

Concessa “maxima venia”, não se pode olvidar que o artigo 5º, XXXV da Constituição
Federal outorga ao Poder Judiciário o poder de evitar lesão a direito do indivíduo, postulado
este que se insere no rol das garantias individuais, inatingíveis.

Adicionalmente, imputar a Autora o ônus de não ter seu patrimônio imediatamente


recomposto pelos valores indevidamente recolhidos aos cofres públicos com fundamento
em premissas avessas à Constituição Federal configura desatenção ao princípio da vedação
ao enriquecimento ilícito, ensejando a penosa e ineficaz sistemática do precatório para
recuperação daquele montante.

Por outro lado, não há que se cogitar do chamado “periculum in mora reverso”, pois, se
concedida a tutela jurisdicional, nenhum prejuízo amargurará a Fazenda Pública, que acaso,

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ao final da lide, reste vencedora – “ad argumentandum tantum” – poderá cobrar os valores
com os acréscimos legais que a lei lhe assegura.

Impõe-se, assim, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, na forma do art. 151, V,


do CTN, determinando-se ao Fazenda – Ré que se abstenha de cobrar-lhes o ICMS sobre
valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição
(TUSD/EUSD).

E é isto o que se requer em pedido de antecipação de tutela.

6. DO PEDIDO

Ante o exposto, requerer a Vossa Excelência:

A) a concessão da tutela jurisdicional antecipada, suspendendo-se a exigibilidade do


débito tributário referente à incidência do ICMS sobre valores pagos a título de Tarifas
de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD/EUSD);

B) o julgamento procedente do pedido, declarando a inexistência de relação jurídico-


tributária atinente ao ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na
entrada de energia elétrica, quanto as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão
(TUST) ou Distribuição (TUSD/EUSD), definindo-se a base de cálculo do referido
tributo, em tais operações, como sendo, unicamente, o montante relativo à energia
elétrica efetivamente consumida, em conformidade com o entendimento emantados
em sede de RECURSO REPETITIVO proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça e
confirmando-se a tutela anteriormente concedida;

C) a intimação da CEMIG – CENTRAIS ELÉTRICAS DE MINAS GERAIS, para que


deem cumprimento a decisão proferida neste processo, abstendo-se de inserir nas
faturas de energia elétrica o ICMS incidente sobre as Tarifas de Uso do Sistema de
Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD/EUSD), apresentando a planilha de
pagamento e descriminando-se, na cobrança, esse montante;

D) determinando-se que a Fazenda – Ré se ABSTENHA de obstar o exercício dos


direitos em tela, bem como de promover, por qualquer meio – administrativo ou
judicial, a cobrança ou exigência dos valores correspondentes à contribuição em
debate, afastando-se quaisquer restrições, autuações fiscais, negativas de expedição
de Certidão Negativa de Débitos, imposições de multas, penalidades, ou, ainda,
inscrições em órgãos de controle, como a CADIN, v.g.;

E) a restituído em dobro, dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos, nos últimos
5 (cinco) anos, com apresentação da planilha detalhada de todos os pagamentos
efetuados pelo Autor (e eventualmente no curso da demanda) – com a incidência de
correção monetária, e juros de mora de 1% um por cento ao mês a partir de cada
recolhimento indevido, e taxa SELIC a partir de 2009, ou subsidiariamente, com a
aplicação dos mesmos índices de correção monetária e juros aplicados pela Fazenda
– Ré.

F) a produção de todos os meios de prova em Direito admitidos.

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FONES: (31) 3495-1492 e (31)99848-3884
ANA PAULA LISBOA SANTOS
OAB/MG – 71.803
G) a citação da Fazenda – Ré na pessoa de seu representante judicial, para, se quiser,
apresentar contestação;

Dá-se à presente causa o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais).

Nesses termos,

Pede-se deferimento.

Santa Luzia, 09 de outubro de 2017.

ANA PAULA LISBOA SANTOS


OAB/MG 71.803

MÔNICA NAVARRO MENDES CARVALHO


OAB/MG 57.219

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