UNIVERSIDAD DE CHILE

Facultad de Derecho

Departamento de Derecho
Público

CAMBIOS DE CRITERIO Y POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN.

Memoria de prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y sociales

CATALINA SALCEDO PACHECO

JOAQUÍN GABRIEL ARANEDA LIRA

Profesor Guía: CRISTIAN ROMÁN CORDERO

Santiago, Chile.

2016
Quiero agradecer a toda mi familia de la casa Azul por su incondicional apoyo durante
el lato proceso universitario. A los amiguitos (ellos saben quiénes son) por
acompañarme en este camino. Y a mi compañero de tesis Joaquín Araneda por ser el
mayor impulso en esta última etapa académica. (Catalina)

Por este acto quiero conferir mis más profundos agradecimientos, en primer lugar, a
mis padres Juan Araneda Navarro y Fernanda Lira Regueria, por apoyarme en todo mi
proceso educativo, desde mi primer día de clases en el jardín hasta la culminación de
la presente etapa; a mi abuela Anita Regueira Fargher, quien me recibió durante los
cinco años de carrera universitaria, a Catalina, quien fue un gran apoyo en este
proceso, y; a mis familiares y amigos por todo el apoyo dado. (Joaquín)

1
 TABLA DE CONTENIDO
Página.

INTRODUCCIÓN …………………………………......... 6

CAPITULO 1

EL DERECHO ADMINISTRATIVO …………………………………......... 12

SANCIONADOR: GENERALIDADES

1.1- Planteamiento. …………………………………......... 12

1.2- Derecho Administrativo y Derecho …………………………………......... 15

Administrativo Sancionador.

1.3- Derecho Administrativo …………………………………......... 23

Sancionador Versus el Derecho
Penal.

1.4- Características del Derecho …………………………………......... 31

Administrativo Sancionador.

1.5- Principios que rigen el Derecho …………………………………......... 40

Administrativo Sancionador.

1.6- El Procedimiento Administrativo …………………………………......... 51

Sancionador.

CAPÍTULO 2

INFRACCIÓN Y SANCIÓN: DOS …………………………………......... 62

CONCEPTOS CLAVES EN EL ESTUDIO
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR.

2.1- Planteamiento. …………………………………......... 62

2.2- La Infracción Administrativa. …………………………………......... 63

2.3- La Sanción. …………………………………......... 101

CAPÍTULO 3

LAS POTESTADES INTERPRETATIVAS …………………………………......... 106

DE LA ADMINISTRACIÓN:
INTERPRETACIÓN ADMINISTRATIVA
DE LA LEY, Y LAS FACULTADES
INTERPRETATIVAS IMPLÍCITAS DE LA

2
ADMINISTRACIÓN.

3.1- Planteamiento. …………………………………......... 106

3.2- La Potestad. …………………………………......... 107

3.3- La Potestad interpretativa de los …………………………………......... 114

organismos administrativos
sancionadores.

3.4- La Potestad Interpretativa Implícita …………………………………......... 130

en el ejercicio de la facultad
sancionadora.

CAPÍTULO 4

LOS CAMBIOS DE CRITERIO …………………………………......... 133

INTERPRETATIVO EN EL EJERCICIO
DE LA POTESTAD SANCIONADORA.

4.1- Planteamiento. …………………………………......... 133

4.2- Cambios de criterio. …………………………………......... 134

4.3- Problemática. …………………………………......... 135

4.4- Principios aplicables a la …………………………………......... 137

problemática.

CAPÍTULO 5

EL CASO PARADIGMÁTICO DE …………………………………......... 151

CAMBIOS DE CRITERIO EN CHILE: EL
CASO PIÑERA-CUETO CON SVS

5.1- Planteamiento. …………………………………......... 151

5.2- Narración de los Hechos. …………………………………......... 153

5.3- Los descargos del señor Piñera. …………………………………......... 154

5.4- Razonamiento de la …………………………………......... 155

Superintendencia de Valores y
Seguros sobre los descargos del
señor Piñera.

5.5- Los descargos del señor Cueto. …………………………………......... 157

5.6- Razonamiento de la …………………………………......... 158

Superintendencia de Valores y Seguro

3
 sobre los descargos del señor Cueto.

5.7- Judicialización de la defensa del …………………………………......... 159

señor Cueto.

5.8- Derecho Administrativo ……………………………………...... 164

Sancionador en el caso en concreto.

5.9- Cambios de criterio en el caso. ……………………………………...... 168

5.10- Conflictos en el cambio de criterio ……………………………………...... 170

interpretativo evidenciado.

5.11- Solución del conflicto. ……………………………………...... 176

CONCLUSIONES …………………………………......... 178

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS. …………………………………......... 198

4
Resumen

Todo órgano de la Administración del Estado debe realizar un trabajo de interpretación para
determinar el verdadero sentido y alcance de las normas que le confieren competencia y
regulan su procedimiento. Si bien es cierto la ley le confiere, en varios casos, una potestad
expresa para interpretar las normas, también lo es que, aunque no las posean, igual deben
realizar una tarea interpretativa. Estas las hemos conceptualizado como las facultades
implícitas de interpretación.
Puede suceder que el organismo administrativo cambie el criterio de su interpretación, y por
lo mismo adopte medidas opuestas a las que venía realizando con anterioridad. Esta
realidad puede originar vulneraciones a diferentes principios del Derecho Administrativo
como a las garantías constitucionales de las personas. Esta problemática se dará con mayor
frecuencia en el caso de los cambios de criterios interpretativos en los órganos
administrativos con potestad sancionadora.
En efecto, se pretende dilucidar en el presente trabajo los conflictos entre los cambios de
criterio, en uso de las facultades interpretativas, con los principios del Derecho Administrativo
Sancionador, y garantías constitucionales como los principios de igualdad jurídica, actos
propios de la Administración, igualdad ante la ley, confianza legítima, irretroactividad,
culpabilidad, y otros que se estudiarán. Se buscará precisar la problemática, y dar ciertas
luces de soluciones a ellas.
Para el desarrollo se estudiará, en primer lugar, lo que se debe entender por Derecho
Administrativo Sancionador como sus elementos y características. En segundo término,
entraremos en el estudio de la Infracción y Sanción Administrativa. En tercer lugar, veremos
el concepto de potestad interpretativa sancionadora, como los conflictos con los principios y
garantías aludidas.
Finalmente, para comprender mejor la problemática, haremos un análisis de lo estudiado en
el caso de la sanción interpuesta por la Superintendencia de Valores y Seguros a los
señores Piñera y Cueto, según se analizará.

5
 INTRODUCCIÓN.
No son pocos los que han objetado la legitimidad del Derecho Administrativo Sancionador,
esto es aquella rama autónoma del Derecho Administrativo que nace a propósito de las
facultades de policía que se le dieron a las administraciones de Estados absolutistas. Le
increpan que sólo los tribunales de justicia tienen poder para establecer sanciones y resolver
conflictos. Pero, lo cierto es que, resulta totalmente imprescindible para el cumplimiento de
las actividades y funciones estatales. Tomando por cierta la popular frase “las cosas son
como son”, debemos admitir que, sin perjuicio a estar en una tesis de carácter jurídica, son
muchas las normas y leyes que no se cumplen por los ciudadanos y administrados. Por tal,
la tarea principal de la Administración de un Estado será prevenir que sus ciudadanos
vulneren el ordenamiento jurídico, y así preservar el orden público que es imprescindible
para un Estado de derecho, y así conseguir el bien común.

Para el cumplimiento de lo anterior resulta de tal relevancia el Derecho Administrativo

Sancionador; si los administrados tuvieran conocimiento de que no existe castigo para el
quebrantamiento de las normas que tienen que cumplir para con la Administración, entonces
muchos se sentirían desincentivados a cumplirlas, evitando así que se alcancen las
finalidades de ésta. De esta manera, para evitar que las normas administrativas sean letra
muerta es que el ordenamiento jurídico le confiere facultades a la Administración para evitar
que otros las quebranten.

En los tiempos actuales, más que nunca, se requiere un Derecho Administrativo Sancionador
fuerte, que sea capaz de perseguir a las infracciones y sancionarlas. Bien es sabido que hoy
en día existen grandes trasnacionales, grupos de personas sumamente poderosas, con
enormes cantidades de dinero e influyentes en más de un Estado. Esto es una consecuencia
de la globalización. Entonces, es natural y obvio que los intereses de estos grandes
poderosos se opongan a las, hay que reconocerlo, pequeñas administraciones donde
ejercen sus actividades ¿Qué será del Estado de Chile, Perú, Jamaica, y tantos otros
pequeños países frente a los intereses de empresas como Apple, Samsung, o Monsanto?

Es innegable que se requiere una Administración de carácter, capaz de golpear la mesa, y

exigir el cumplimiento de las leyes de manera rigurosa y firme. Debe estar facultada por ley
para imponer sanciones fuertes y gravosas, que impidan a un gran grupo económico asignar
como costos de sus negocios las sanciones por incumplimiento de la ley, de lo contrario,

6
estaríamos reconociendo que la Administración debe resguardar el orden público sólo hasta
cierto precio. En tal sentido la inversión extranjera no debe ser motivo suficiente para que el
Estado deje de hacer cumplir el orden público, y por consiguiente, el bien común.

De lo expuesto se desprende la legitimidad del Derecho Administrativo Sancionador. Ya no

en el contexto de Derecho de Policía de los regímenes absolutistas y totalitarios, sino que,
por el contrario, de la necesidad imperante, de preservar las normas jurídicas necesarias
para garantizar el orden público y el bien común. Pero la preservación del ordenamiento
jurídico no puede ser alcanzada a cualquier costo: la Administración de un Estado no puede
pasar a llevar los derechos fundamentales de sus ciudadanos respectivos con la excusa de
resguardar el orden público. En efecto, existen garantías que no se pueden menoscabar; y
por tal, tan importante como la legitimidad misma del Derecho Administrativo Sancionador, lo
es su control por parte de entes objetivos, e independientes a la Administración, que
correspondería en estos casos a los Tribunales de Justicia.

Ahora bien, si analizamos la naturaleza misma de los actos que realiza la Administración en
virtud de este Derecho Administrativo Sancionador, no podemos dejar de reconocer que
importa un acto de castigo, o en otras palabras una punición del Estado. Siendo entonces
una actividad del Estado, y de castigo, podemos perfectamente señalar que el Derecho
Administrativo Sancionador emana del ius puniendi del Estado. Por ejemplo, desde ya
podemos citar la sentencia Nº 244 del Tribunal Constitucional, donde su considerando 9º
declara: “Que, los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución
Política de la República han de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo
sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado”1. En
mérito de eso, es posible vincularlo con otro ordenamiento jurídico que emana, al igual que el
Derecho en estudio, de las actividades punitivas: el Derecho Penal.

De esta manera, deben ser entendidos como ramas “primas”, y por tal no son pocos los
autores que han extrapolado los principios del Derecho Penal, al tener más trayectoria en
estudio, al Derecho Administrativo Sancionador. Como se verá, no estamos de acuerdo ya
que existen importantes diferencias entre las normas del Derecho Penal y las del Derecho
Administrativo Sancionador. Por ejemplo, la búsqueda de bienes jurídicos diferentes
constituye un importante matiz entre ambos. El Derecho Penal busca proteger bienes como

1
Sentencia Tribunal Constitucional Nº 244

7
la vida, integridad física, entre otros, mientras que el Derecho Administrativo Sancionador;
orden público, fe pública, etc. Otro matiz sería la gravedad de las penas, siendo más
gravosas las del Derecho Penal.

Por lo dicho anteriormente, encontramos que en ambas ramas del derecho están presente
los principios de legalidad, tipicidad, culpabilidad, entre otros, pero siempre con matices y
diferencias en uno y en otro.

Habiendo dicho lo dispuesto precedentemente, debemos reconocer que para efectos del
desarrollo del presente trabajo utilizaremos muchos conceptos de sede penal, pero, para
compararlos con los administrativos y construir el contenido de las normas y principios
propios que rigen este Derecho Administrativo Sancionador.

En cuanto a las características propias del Derecho Administrativo Sancionador; podemos

decir que, emana de las potestades que la ley le confiere a la Administración para perseguir
una conducta y sancionarla, siendo entonces aplicable el principio de legalidad, y su ejercicio
no debe resultar arbitrario. Por otro lado, encontramos dos elementos que deben concurrir
para explicar el Derecho Administrativo Sancionador: Infracción, y Sanción Administrativa.
No debe considerarse la posibilidad de castigar una conducta sin la presencia de una
infracción que quebrante el ordenamiento jurídico administrativo. En otras palabras, es la
actividad humana de un agente, sea persona natural o jurídica, que actuando de forma
típica, antijurídica y culpable la que resulta contraria al ordenamiento jurídico. A esta
infracción se le sigue una sanción, la que se entiende como la consecuencia jurídica
negativa interpuesta a quien quebrante el ordenamiento jurídico.

Entre Infracción y Sanción debe existir un procedimiento previo, que implique que el órgano
que sancione tome conocimiento de la infracción, que la investigue. Deberá notificar de la
investigación al acusado, quien debe poder manifestar sus descargos y rendir prueba. El
ente administrativo debe hacerse cargo de los descargos y medios probatorios, realizar un
razonamiento jurídico, y dar una resolución. Esta última, en caso de ser de condena, será la
sanción. Todo esto se conoce como el debido procedimiento administrativo sancionador.

Entrando en otra materia que será materia de tesis, en el ejercicio de las facultades
sancionadoras los organismos de la Administración que ostenten estas facultades deberán

8
realizar tareas interpretativas, para determinar el correcto sentido y alcance de las normas
que los regulan; en tal contexto, todos los órganos por regla general tienen una configuración
legal para interpretar, como serían las Superintendencias. Por ende, existen casos en que
los organismos de la Administración tienen estas facultades de forma expresa, en tal caso es
la propia ley la que regula la forma de realizar la tarea interpretativa.

En relación a otros órganos; la ley nada dirá. Pero, estos organismos igual deben realizar
una tarea de interpretación. Para poder calificar una conducta constitutiva de infracción y
sancionarla, primero deben hacer la tarea interpretativa para determinar el verdadero sentido
y alcance de las normas aplicables al caso. Así, a modo meramente ilustrativo, estos
órganos deberán interpretar estas normas para determinar si una conducta cometida por
sujeto coincide o no con el supuesto de hecho contenido en una disposición; interpretar las
normas adjetivas del procedimiento administrativo sancionador; interpretar si existe alguna
causal de justificación, o si en los hechos pueden ser jurídicamente reprochados en el juicio
de culpabilidad.

Por tal, veremos la existencia de unas facultades expresas de interpretación y otras de

carácter implícitas. Junto con esto, también, nos detendremos en los controles a su ejercicio,
ya que al tener estas facultades un carácter discrecional y de concepto jurídico
indeterminado, debe revisarse su ejercicio para evitar posibles arbitrariedades. Estos
controles serán objeto en la presente tesis.

Habiendo ilustrado la existencia de estas facultades o poderes interpretativos, es necesario

hacernos cargos de la realidad de que pueden, perfectamente, existir cambios de criterio en
un organismo administrativo sancionador, por el cual se modifique la forma de ejercer la
facultad interpretativa, y por tal el resultado sea el opuesto a lo resuelto anteriormente frente
a los mismos casos. Estos cambios de criterio interpretativos en sí no son ilícitos en la
medida de que la Administración puede cambiar sus criterios, sino que en ciertas
circunstancias pueden generar conflictos con diferentes principios, como lo son la seguridad
jurídica, igualdad ante la ley, irretroactividad, etcétera. En efecto, el problema se origina,
principalmente, respecto de la retroactividad de dicho cambio de criterio de interpretación. A
continuación se ilustrarán situaciones que originan conflicto a la hora de estudiar los cambios
de criterio:

9
 1- La administración considera que una determinada conducta no coincide con el
supuesto de hecho de una infracción cuando con anterioridad consideraba que sí lo
era ¿Se le aplica ese cambio de criterio, retroactivamente, a los casos ya
sancionados que se encuentran firmes? ¿Se aplica a aquellos hechos acontecidos
con anterioridad a dicha modificación y que no fueron investigados? ¿Se le aplica a
procesos sancionadores pendientes?
2- La administración considera que una determinada conducta coincide con el
supuesto de hecho de una infracción cuando con anterioridad consideraba que no lo
era ¿Podría haber infracción si antes el órgano administrativo en cuestión
consideraba a la misma conducta atípica ? ¿Se aplica a aquellos hechos acontecidos
con anterioridad a dicha modificación y que no fueron investigados? ¿Se aplica a
procesos sancionadores pendientes?

El caso Piñera – Cueto con la Superintendencia de Valores y Seguros ilustra perfectamente

al primer caso de cuestionamiento del segundo numeral. En este caso, la Superintendencia
de Valores y Seguros cambió el criterio que poseía con anterioridad, y sancionó conductas
que antes consideraba lícitas, en otras palabras, ciertas conductas que históricamente había
entendidos como no comprendidas en el tipo infraccional, ahora sí las entendió
comprendidas dentro de aquel tipo.

Debemos anticipar que, no es nuestra intención justificar la nueva posición interpretativa de

la Superintendencia. Lo que buscamos es poner en relieve un cambio de criterio en la
interpretación, en cuyo mérito se sanciono conductas que antes ni si quiera eran
investigadas.

Veremos que el cambio en cuestión resultó en contravención de diferentes principios y

garantías constitucionales. Por tal, es menester encontrar una solución frente a esta colisión
de principios, lo que será objeto de la presente memoria de prueba.

Entrando en el objetivo de la presente tesis, debemos señalar que tiene doble objeto. En
primer lugar, buscará realizar una esquematización del concepto, elementos, características
del Derecho Administrativo Sancionador, incluyendo un tratamiento, que es poco frecuente
en la doctrina administrativa, de lo que debe entenderse por infracción y sanción
administrativa, analizando sus elementos y características recíprocas. Así se pretende
analizar esta rama del Derecho de forma sistemática y ordenada.

10
En segundo lugar, esta memoria tiene por objeto hacer un análisis de la potestad
interpretativa de los órganos sancionadores de la Administración. Especialmente sobre los
conflictos originados por los cambios de criterios interpretativos, producidos en el ejercicio de
las facultades sancionadoras, con los principios y valores propios del Derecho Administrativo
Sancionador. Para tal efecto es posible sostener la siguiente hipótesis de trabajo: Los
cambios abruptos de criterios desfavorables de interpretación por parte de un órgano
administrativo sancionador, no puede ser aplicado retroactivamente, sin que ello
pugne con los principios jurídicos de confianza legítima, igualdad ante la ley,
seguridad jurídica, entre otros.

La presente memoria de prueba se dividirá en quinto capítulos. En el primero se estudiará el

Derecho Administrativo Sancionador en su generalidad. Se hará referencia a su concepto,
elementos, características, semejanzas y diferencias con el derecho penal, principios
aplicables, y al procedimiento administrativo sancionador. En un segundo capítulo, se
estudiaran los conceptos de infracción y sanción administrativa. Se hará presente sus
correspondientes conceptos, elementos, y características. En el tercer capítulo, nos
detendremos en el estudio de la facultad interpretativa de los organismos administrativos
sancionadores. Analizaremos desde la facultad interpretativa expresa de algunos entes
fiscalizadores, como también construiremos una teoría sobre las facultades o poderes, de
carácter implícito, que poseen los entes sancionadores para determinar el verdadero sentido
y alcance de las normas competentes. Luego, en una cuarta parte veremos los conflictos
derivados de cambios de criterio, y cómo éstos pudiesen colisionar con ciertos principios
jurídicos y garantías constitucionales. Finalmente, en el quinto y último capítulo, veremos lo
estudiado en un caso concreto. Expondremos lo sucedido con la sanción interpuesta por la
Superintendencia de Valores y Seguros a los señores Piñera y Cueto por una supuesta
infracción al artículo 165 de la ley de mercado de valores. Dejaremos patente, sin que ello
importe una realización de un informe en derecho o defensa a sus posiciones, cómo en
aquel caso se manifiesta el Derecho Administrativo Sancionador, como se hace presente en
el caso, el concepto de infracción y sanción administrativa. Además identificaremos un
cambio intempestivo de criterio interpretativo y, como el caso demuestra que los cambios así
de intempestivos desfavorables, sin aplicación gradual, constituyen una violación a los
principios señalados en la hipótesis de más arriba.

11
 CAPÍTULO 1. DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: GENERALIDADES.
1.1- PLANTEAMIENTO.

El Derecho Administrativo Sancionador constituye una rama del Derecho de incipiente

desarrollo. Su origen está remontado al estudio de la potestad sancionadora de ésta, en
virtud de la cual la Administración del Estado tiene la capacidad y facultad para investigar
una conducta y sancionarla2 por considerarse contraria del ordenamiento jurídico. Así, el
ejercicio de las facultades sancionadoras importa una suerte de perjuicio o de gravamen en
contra del individuo que desarrolle tal conducta. Por ende, no son pocos los autores que han
considerado las sanciones como auténticas penas, al entenderse, ambas, como
manifestaciones del poder punitivo del Estado.

Si se estudia el origen de las facultades punitivas de la Administración debemos remontarnos

al régimen absolutista, donde esta tenía un gran margen de actuación, y sus resoluciones no
eran apelables ni estaban sujetas a cuestionamiento o revisión alguna. Así se entendía como
un Derecho concerniente a la función de Policía de la Administración. Luego de la revolución
francesa, donde se comienza a hablar de la separación de poderes, y posteriormente con el
desarrollo de los derechos individuales (que toda persona tiene derecho por el simple hecho
de haber nacido de mujer), comienza a hablarse de un derecho penal administrativo, en
donde se deban respetar todas y cada una de las garantías del Derecho Penal; es más, se
habla de una comunicación, prácticamente absoluta, de los principios, reglas, y garantías del
Derecho Penal al establecimiento de sanciones.

Finalmente, y entendiendo que las facultades sancionadoras son una potestad más de la
Administración del Estado, los autores concluyen que el Derecho Administrativo Sancionador
constituye un derecho autónomo, aunque relacionado, al Derecho Penal, y es precisamente
Derecho Administrativo. Ahora bien, cuando se pregunta qué principios rigen al derecho
Administrativo Sancionador no podemos dejar de mencionar a los propios del Derecho
Administrativo: legalidad, confianza legítima, seguridad jurídica, etcétera. No obstante,
solamente al hablar de Derecho Administrativo Sancionador nos lleva a concluir que,
además de los principios mencionados previamente, posee otros que le son propios. Cuando

2
No nos estamos refiriendo a la Potestad Inspectora que tienen algunos órganos de la Administración. En
efecto, bien sabemos que no necesariamente el órgano que sancione debe tener la facultad para inspeccionar.
Simplemente hacemos referencia a que la potestad sancionadora nace de la facultad que tiene la
Administración, en sentidos genéricos, para conocer y sancionar. En efecto, algún órgano deberá observar una
conducta desplegada, determinar si dicho comportamiento se encuadra o no en un tipo infraccional, y de ser
positivo, establecer la sanción determinada.

12
la doctrina se ha preguntado por tales y los ha tratado de definir se ha encontrado que no
han sido desarrollados, por tratarse de una rama sumamente incipiente. De allí, que quienes
han trabajado el tema han tomado principios del Derecho Penal, que como se dijo también
forma parte del ius puniendi estatal, y, los han comunicado y trasladado al Derecho
Administrativo Sancionador. Pero entendiendo que son don ramas del Derecho diferentes,
dicha comunicación se ha hecho con matices adaptando así, los principios y garantías
penales a las funciones y estructura que posee el Derecho Administrativo Sancionador
entendido, en primer orden, como Derecho Administrativo.

La potestad sancionadora de la Administración, en primer lugar, es una potestad

administrativa. Por tanto, resulta imperioso referirnos al principio de juridicidad, conforme al
cual los organismos del Estado sólo pueden ejercer exclusivamente las facultades y poderes
que la Constitución y las leyes han colocado en la esfera de sus atribuciones, de allí a la
tradicional frase “se puede hacer sólo lo que está expresamente permitido”, que contrasta
absolutamente con aquel principio del Derecho civil de “hacer todo lo que no esté
expresamente prohibido”. En consecuencia, la función sancionadora debe estar otorgada
expresamente por la ley a un organismo de la Administración. Así para que un órgano de la
Administración sancione una conducta, una norma, a lo menos de rango legal, debe
conferirle la facultad para sancionar.

Por otro lado, en cuanto a su ejercicio, estas facultades no deben ser utilizadas de forma
arbitraria. Por el sólo hecho de ser manifestaciones de la facultad de castigo del Estado, se
deben respetar ciertas garantías y cumplir con ciertos principios. Esto, como bien se dijo, se
trata de manera más desarrollada en el Derecho Penal por su antigüedad de estudio, por
ende, es necesario entenderlas con matizaciones. Los principios que deben ser aplicados
son legalidad, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, entre otros. Por ejemplo, si la
Superintendencia de Electricidad y Combustibles sancionara una conducta constitutiva de
infracción, como sería el no cumplimiento del deber de coordinarse con la finalidad de
resguardo de la seguridad, primer lugar deberá una ley otorgarle competencia para ello,
luego la misma ley, u otra del mismo rango, deberá definir la conducta constitutiva de
infracción, y señalar también las sanciones a las que será sujeto el agente que cometa tales
conductas. A lo anterior se suma la necesidad de que dicha actividad se enmarque dentro de
un procedimiento justo y racional. Lo mismo entendió el Tribunal Constitucional al decir que,
“En efecto, en materia de defensa jurídica, las garantías constitucionales están establecidas
en términos generales y por ende, no cabe duda que rigen no sólo en el campo penal.

13
La garantía de un proceso justo y racional, incluyendo la legalidad del órgano, están
expresadas en términos generales, incluyendo a todo órgano que ejerce jurisdicción y, por
ende esta garantía general debe aplicarse no sólo al proceso penal, sin perjuicio de que,
como reconocieron los Comisionados que participaron en su redacción, la racionalidad y
justicia de un procedimiento puede exigir diversas cosas según la materia que se trate de
juzgar”3.

El ejercicio de estas facultades no ha sido considerado, en cuanto a su legitimidad,

constitucionalmente aceptado. Muchos han sostenido que en términos fácticos el ejercicio de
estas potestades constituye una verdadera función jurisdiccional la que, en virtud del artículo
76 de la Constitución Política de la República, le es otorgada exclusivamente a los tribunales
establecidos por la ley, por lo que la situación antes descrita resultaría anómala.

No obstante a lo anterior, son muchos también los autores, como se verá más adelante, que
dado la importancia que tiene el Derecho Administrativo Sancionador para el cumplimiento
de los fines públicos de la Administración, han tratado de legitimarla. Se ha sostenido que el
artículo 76 no se refiere exclusivamente a los tribunales pertenecientes al Poder Judicial.
Como aquellos, encontramos, también, jurisdicciones paralelas como la justicia electoral.
Además, se ha argumentado que las facultades sancionatorias provienen, de forma implícita,
como veremos en el cuerpo del presente capítulo, de las potestades generales de la
Administración. Si ésta, puede dictar actos de aplicación general y obligatoria, la potestad
sancionadora es el mecanismo que otorga la ley para conferirle ejecutoriedad a sus actos.
También se ha justificado el ejercicio de estas en el hecho de ser absolutamente necesarias
para el cumplimiento de las principales funciones de la Administración: promover el bienestar
colectivo, resguardar el orden público y velar por los intereses generales. Sin aquellas, las
órdenes de la Administración serían letra muerta y, ésta no podría hacer frente a los grandes
poderes fácticos existentes, como serían los poderes económicos de las enormes
transnacionales. Por último, se justifica su aplicación en la circunstancia de estar radicado
fuertemente en la sociedad y en el ordenamiento jurídico.

El objeto del presente capítulo es entender el concepto de Derecho Administrativo

Sancionador, para lo cual se comenzará definiendo a la rama de la cual forma parte, esto es
el Derecho Administrativo. Luego se hará un estudio de la relación entre el Derecho Penal y
Derecho Administrativo Sancionador, ambos como manifestaciones del ius puniendi estatal,

3
Sentencia 479 Tribunal Constitucional. También puede verse la sentencia Nº 480 del mismo tribunal.

14
pero destacando la autonomía de este último. Se sintetizará las características del Derecho
Administrativo Sancionador y de la potestad sancionadora. Finalmente, se hará un breve
estudio de lo que debe entenderse por Procedimiento Administrativo Sancionador.

De esta manera, este primer capítulo tiene por finalidad constituir un marco teórico sobre el
Derecho Administrativo Sancionador, para luego utilizar sus principios y reglas cuando, en el
marco del ejercicio de las facultades sancionadoras, se produzcan conflictos con el uso de
otra facultad de la Administración: la de interpretación de las normas administrativas, en
especial, de las sancionadoras.

1.2- DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.

El objeto de este acápite es conceptualizar el Derecho Administrativo Sancionador. Sin

embargo, no podemos hablar de éste sin referirnos al Derecho Administrativo del cual forma
parte. Esto en el sentido de que el Derecho Administrativo Sancionador proviene, como se
verá, de las facultades sancionadoras que el ordenamiento jurídico le otorga a la
Administración. De allí que, en primer orden se hará una conceptualización del Derecho
Administrativo en general, para luego tratar, de forma breve y concisa, el concepto de
Derecho Administrativo Sancionador.

Entrando al concepto del Derecho Administrativo, y en sentido histórico, no son pocos los
autores que han tratado de definirlo y de determinar sus características y elementos. En
España GARCÍA DE ENTERRÍA y TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ lo entendían como “un
Derecho de naturaleza estatutaria, en cuanto se dirige a la regulación de las singulares
especies de sujetos que se agrupan bajo el nombre de Administraciones Públicas,
sustrayendo a estos sujetos singulares de Derecho común”4.De esta manera, para este
autor, la definición de Derecho Administrativo apunta al derecho público propio del Estado.
Como diría GARCÍA DE ENTERRÍA & FERNÁNDEZ, “es lícito decir que el Derecho
Administrativo es el Derecho Público interno por excelencia del Estado”5.

La concepción anterior, ve al Derecho Administrativo como una regulación de aquellos que

intervienen en lo público en exclusión a aquellos que forman parte de un ordenamiento
común, como lo sería el Derecho Civil. Esta concepción se aplica a todos los poderes
públicos en cuanto ellos tengan desempeños administrativos. En palabras de BÉJAR: “En
este tenor, el derecho administrativo como lo plantean los españoles García de Enterría y

4
García de Enterría & Fernández (2004). Curso de Derecho Administrativo. Madrid, España: Editorial Madrid.
5
Ibid.

15
Fernández, se entiende a la Administración Pública, no en sentido cerrado al Poder Ejecutivo
(que fue su concepción inicial), sino como el sistema de derecho que compete a todos los
poderes públicos en su desempeño administrativo”6.

Para DICEY, citado por HARIOU en cita de BÉJAR, el derecho administrativo “es, desde el
punto de vista del derecho público general, un derecho de equidad basado en la prerrogativa
de la administración […] regula las relaciones entre la administración y los administrados,
admitiendo entre las dos partes una desigualdad fundamental, reconociendo que la
administración está sustraída al derecho común y concediéndole jurídicamente privilegios”7.

Otra definición sería la de SANTIAGO MUÑOZ, quien ve en el Derecho administrativo un

conjunto de instituciones que relacionan a la Administración pública con los particulares.

“un poderoso sistema normativo destinado al control de la actividad de los

organismos administrativos y sus funcionarios, en la gestión que ellos realizan con
habitualidad”8.

En Argentina, LINARES, también citado por BÉJAR, analiza al Derecho Administrativo a

partir del comportamiento de las normas jurídicas generales del Derecho Público como las
individuales.

“Entendemos por derecho administrativo, como objeto de una ciencia, el

comportamiento en interferencia intersubjetiva que constituye función administrativa,
y función jurisdiccional administrativa, las normas jurídicas generales de derecho
público que lo rigen, las individuales creadas en ejercicio de tal función, así como los
principios que conceptúan valoraciones y ciertos tipos de conducta utilizados en la
interpretación de ese derecho”9.

En la doctrina de Nicaragua, ILLDEFONSO PALMA MARTÍNEZ señalaba que “El Derecho

Administrativo es por consiguiente una rama del Derecho Público que tiene por misión
regular las relaciones que existen entre los particulares y la Administración Pública,
perfeccionando los medios que pueden llevar a la realización de los fines que ésta tiene que

6
Béjar, l. (2010). El Concepto de Derecho Administrativo. Una visión teleológica. Anuario de la Facultad de
Derecho de Universidad de Coruña, 14. 213-228.
7
Ibíd.
8
Muñoz, S. (2004). Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General. Madrid, España: Thomson
Civitas.
9
Béjar, L. ob. cit.

16
cumplir, de acuerdo con las necesidades del núcleo humano que crea la organización
destinada a satisfacer tales necesidades”10.

Por su parte el profesor PANTOJA definía al Derecho Administrativo como “conjunto de

normas y principios reguladores de la actuación administrativa propiamente tal”11.

Hasta este punto, hemos dado una gama de definiciones acerca de cómo entender el
concepto de Derecho Administrativo. Son múltiples y diferentes los enfoques utilizados por
cada uno de los autores para delimitarlo. Algunos adoptan una visión objetivista del Derecho
Administrativo, donde se habla del derecho del poder público, otros le otorgan un carácter
subjetivo, entendiendo al Derecho Público como aquello que rige la actividad de los
organismos de la Administración del Estado, y de cómo estos se relacionan con los
particulares.

En nuestra consideración, entenderemos Derecho Administrativo como aquel conjunto de

normas, principios y valores que regulan la actividad de los órganos de la Administración del
Estado, y cómo estos se relacionan entre ellos, y con los particulares cuando los primeros
actúan en uso de su potestad pública.

Toda esta conceptualización dada sobre el Derecho Administrativo fue necesaria para entrar
en el estudio sobre el tema que nos convoca en esta memoria de prueba. Como bien
introdujimos, uno de los objetos de esta tesis es realizar un estudio dogmático acerca del
Derecho Administrativo Sancionador. Para lo cual es necesario estudiar el gran árbol del que
el Derecho Administrativo Sancionador forma parte. Además, el entender al Derecho
Administrativo, y conceptualizar al Derecho Administrativo Sancionador como parte de éste,
permite la aplicación de ciertos principios como lo es la buena fe de la Administración, actos
propios, confianza legítima, entre otros, que será objeto de análisis más adelante. Por tal,
analizaremos las características de este gran árbol denominado Derecho Administrativo.

Características del Derecho Administrativo:

Dada una definición de Derecho Administrativo, es menester, a continuación, referirnos a las

características, muy en general, del Derecho Administrativo para luego referirnos al Derecho
Administrativo Sancionador. Respecto de estas, podemos decir, a groso modo, que se

10
Palma, I. (1947). Derecho Administrativo, teórico y positivo, concordado con la legislación práctica. Managua,
Nicaragua. Nuevos Horizontes.
11
Pantoja, R. (1996). El Derecho Administrativo Sancionador. Concepto, características, sistematización,
prospección. Santiago, Chile: Editorial Jurídica de Chile.

17
caracteriza por ser un derecho original, de carácter formal, de aplicación restrictiva, y de
naturaleza potestativa.

A. En primer término, decimos que el Derecho Administrativo es un derecho original debido

a que posee sus propias normas y principios. En otras palabras, esta rama del Derecho
se caracteriza por configurar un propio cuerpo normativo que se diferencia de otros como
el estatuto aplicable a las relaciones civiles. Como bien señala el profesor PANTOJA, “el
derecho administrativo es una disciplina jurídica que tiene su propio cuerpo proposicional
y doctrinal, sus propias normas y principios, de manera que no reconoce relación de
especialidad respecto del derecho común o general”12.

De lo antes dicho debemos resaltar lo incorrecto de decir que el Derecho Administrativo

se vincula con el Derecho Civil en una relación de especialidad. De acá, es que resulta
sumamente difícil aplicar supletoriamente las normas del Código Civil ante la ausencia de
normas en sede administrativa. La propia regla de que en Derecho Privado se puede
hacer todo lo que no esté prohibido, en contraposición al imperativo del Derecho Público,
esto es de poder hacerse solamente aquello que esté expresamente permitido, permite
concluir que se trata de universos o continentes totalmente opuestos; obedecen a lógicas
distintas, tienen principios totalmente diferentes, y por tanto, sus normas deben ser
interpretadas de distinta manera. Mientras en sede civil se rige por los principios de
libertad, voluntad y derechos subjetivos, en sede pública hablamos de soberanía-
legalidad y potestad.

B. En segundo lugar, esta rama del Derecho se caracteriza por ser de carácter formal. Esto
trae como consecuencia que todos los actos administrativos, emanados por la autoridad,
deben dictarse en conformidad a un procedimiento y solemnidades establecidas por la
ley.

“Cuando se dice, entonces, que el derecho administrativo presenta como rasgo propio
el ser de carácter formal, se quiere significar que para la válida aplicación de las
reglas que lo constituyen es preciso que la autoridad administrativa se atenga al
procedimiento y a la solemnidad de expresión previstos por la Constitución o la ley”13.

12
Ibid.
13
Ibid.

18
C. El caracterizar al Derecho Administrativo como uno de interpretación estricta no proviene
sino de entender la propia lógica del Derecho Público; el poder hacer sino aquello que
esté previamente establecido por la Constitución o la Ley. La exigencia del principio de
legalidad en la actuación administrativa conlleva a la prohibición de aplicar, sea por
analogía o por otra técnica de interpretación extensiva, una norma a casos no
contemplados por ella. Bien señala el artículo séptimo inciso segundo de la Constitución
Política de la República que “Ninguna Magistratura, ninguna persona ni grupo de
personas puede atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra
autoridad o derechos que los que expresamente les hayan conferido en virtud de la
Constitución o las leyes”. Debido a este precepto, el principio de legalidad tiene fuente y
protección en sede constitucional. Cualquier acto o ley que vulnere ésta disposición sería
contraria a ella.
D. En último lugar el Derecho Administrativo es de naturaleza potestativa, lo que lo
caracteriza es ser un derecho de carácter subordinado. La autoridad administrativa, al
dictar actos en forma unilateral y de carácter obligatorio, no se relaciona con los
particulares en un plano de igualdad o de coordinación, sino en un plano de desigualdad.
Bien señalaba PANTOJA:

“en el ámbito de derecho público administrativo no hay niveles de coordinación, sino

de subordinación, de obligado acatamiento, en la medida que la autoridad expresa el
querer colectivo de la sociedad, lo que la hace ser depositaria de prerrogativas o
potestades públicas que la colocan justamente por sobre los otros sujetos de
derecho, obligándolos a ceñirse a sus mandatos, conforme a un ordenamiento que
regula precisamente el ejercicio de esa imperatividad”14.

Así entonces las normas de Derecho Público reconocen a la autoridad administrativa la

potestad para impartir resoluciones a través de actos administrativos, las que deben ser
cumplidas por los particulares al estar subordinada su voluntad a la de la Administración, lo
que proviene del ejercicio de la soberanía.

“La nación soberana y organizada en gobierno, situada en determinado territorio, es

el Estado. No siendo éste sino la nación organizada, es titular de la soberanía, del
poder público, que constituye para él un derecho subjetivo. En virtud de este derecho,

14
Ibid. 93 p.

19
 tiene la potestad de mando sobre los particulares. Las órdenes que formula no son
más que el ejercicio de este derecho”15.

Lo anterior es necesario para entender, cómo la Administración del Estado dicta actos
administrativos en uso de su facultad de mando respecto de sus administrados; y también
cómo, sus órdenes son obligatorias ya que manifiestan el ejercicio de la soberanía nacional.
Sin embargo, no por esto debe aseverarse que todas las actuaciones realizadas por un
órgano de la Administración detentan de esta potestad para prescribir órdenes a los
particulares. En efecto, se deben distinguir Actos Administrativos de los Actos de Gestión.
Los primeros se caracterizan precisamente por la subordinación a la que deben sujetarse los
administrados respectos de sus administradores. Dentro de estos, encontramos una
ordenanza dictada por un alcalde, una resolución de una Superintendencia, o bien un
decreto del Presidente de la República. Los segundos, por su parte, se refieren a
actuaciones que realizan los organismos del Estado en la administración de su patrimonio.
Se caracterizan, estos actos, por sujetarse a la legislación común. En otros términos, es
correcto decir que, respecto de los Actos de Gestión, los órganos que los dictan actúan como
particulares en su relación con los distintos individuos y por tal se sujetan a la legislación civil
y, por ende, bajo la aplicación del principio de igualdad jurídica, y no de subordinación.

Tampoco resulta correcto afirmar que los organismos de la Administración pueden realizar
actos a su mero arbitrio, ni aun a pretexto del ejercicio de la soberanía nacional. Muy bien
señala la Constitución Política de la República en su artículo número 5º inciso segundo
primera parte que “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”. De esta manera el ejercicio de
las potestades de mando de la Administración tiene como primera limitación el respeto por
los derechos que emanan de la naturaleza humana, los que corresponden tanto a los
consagrados en la Constitución Política de la República como en los tratados internacionales
celebrados por Chile y que se encuentren vigente, en conformidad a lo prescrito por el
mismo artículo.

Una segunda limitación la constituye el principio de legalidad. En virtud de este, la

Administración puede realizar sólo aquellos actos a los que la ley le confiere expresamente
la facultad de realizar.

15
Duguit, L. (1995). Las Transformaciones del Derecho Público. Madrid, España: Librería Española.

20
Así, el entendimiento del concepto de potestades administrativas, de sus características y
clasificaciones, resulta imprescindible para entender la forma en que actúa la Administración,
además de sus condiciones y limitaciones. Estas serán tratadas, más adelante, cuando
estudiemos la potestad de interpretación de los órganos de la Administración para
determinar el verdadero sentido y alcance de una norma sancionadora.

Como bien se ha expuesto, el Derecho Administrativo se caracteriza por ser uno de

naturaleza potestativa. Dependiendo del tipo de función que desempeña el órgano de la
Administración encontramos distintos tipos de potestades. La Contraloría General de la
República en los dictámenes 43.085 de 1976 y 72.049 del año 1977, tratan cuatro tipos de
potestades:

En primer lugar, existe una potestad imperativa, en virtud de la cual la Administración puede
dictar actos administrativos de carácter particular, y por ende disponer de un efecto jurídico
de un alcance individual. Así bien, un Alcalde puede dictar un decreto cuyo efecto alcance de
forma obligatoria a un grupo de vecinos o a una comunidad entera. Lo que caracteriza a esta
potestad es que el sujeto pasivo, en el ejercicio de esta potestad de mando, no corresponde
a la generalidad de las personas de un territorio.

Luego, encontramos una potestad reglamentaria; los organismos de la Administración del

Estado pueden, perfectamente, dictar resoluciones de carácter general cuyos efectos se
radiquen en la generalidad de las personas que se encuentren en la misma situación de
hecho contemplada en el acto administrativo, si una ley le confiere dicha facultad. A modo de
ejemplo, y como bien hacen mención los dictámenes, referidos más arriba, la potestad
reglamentaria permite a las municipalidades dictar resoluciones generales conocidas como
ordenanzas y reglamentos. Así pueden adaptar su estructura y poder cumplir sus fines de
forma más eficaz.

Un tercer tipo de potestad lo contempla una facultad ejecutiva. Si la Administración no

tuviese facultad de imperio, y por consiguiente no poder requerir el auxilio de la fuerza
pública para poder cumplir lo dispuesto en sus actos administrativos, las potestades de los
organismos de la Administración serían letra muerta. Por ejemplo, si una ordenanza de una
municipalidad determinada, ordena que no se puedan realizar eventos masivos en un parque
de la comuna, debe poder requerir a la fuerza pública para dispersar a personas en caso de
la organización de un evento de dicha naturaleza.

21
La última potestad tratada por los dictámenes de la Contraloría General de la República
referidos en párrafos anteriores, constituye la más importante para los efectos del presente
trabajo, esta es la potestad sancionadora. A la facultad para dictar órdenes de carácter
general y particular, le debe seguir una para dictaminar sanciones administrativas para el
caso del incumplimiento de los mandatos contemplados en los actos administrativos.
Justamente a propósito de este tipo de potestad es que entraremos, en los próximos
párrafos, a tratar al Derecho Administrativo Sancionador.

La potestad sancionadora de la Administración puede ser entendida como “la facultad

pública de fiscalización de ciertos comportamientos de los administrados y la imposición de
medidas restrictivas de derechos ante la inobservancia de las reglas que prescribe
aquellos”16. Esta facultad es entregada a la Administración para que “prevenga y, en su caso,
reprima las vulneraciones del ordenamiento jurídico en aquellos ámbitos de la realidad cuya
intervención y cuidado le han sido previamente encomendados”17.

Dicha facultad resulta indispensable para el cumplimiento de sus fines. La Administración

debe velar por los intereses colectivos, para lo cual dicta actos administrativos, los que en
muchas ocasiones implican deberes para los administrados. Sería absurdo dotar de la
facultad a la Administración para dictar órdenes a particulares sin otorgarle una facultad para
hacer conminar a los estos a obedecer sus órdenes. De allí que se la entiende como una
facultad coercitiva de la Administración.

Al igual que cualquiera otra facultad o potestad, su ejercicio debe ser acorde al principio de
legalidad, por ende debe ser una ley, o una norma de rango legal, la que confiera potestades
sancionadoras a la Administración. En virtud de esto, frente a la comisión de una infracción,
el organismo dotado de potestad sancionadora deberá: tomar conocimiento de una situación
o conducta constitutiva de infracción, investigarla, y aplicar las sanciones correspondientes,
las que también deberán estar establecidas por o en virtud de una norma legal.

También, en el ejercicio de esta facultad, se debe tomar nota que la Administración no puede
actuar de forma arbitraria ni de acuerdo a cualquier procedimiento. Toda imposición de una
sanción administrativa debe basarse, como se verá más adelante, en un procedimiento justo

16
Renderos, S & Odaris, K. (2011). Los conceptos jurídicos indeterminados a la luz de los Procedimientos
Administrativos Sancionatorios en la Junta de Vigilancia de la Profesión Médica en el Consejo Superior de Salud
Pública. (Tesis de Licenciatura) Universidad de El Salvador, San Salvador. El Salvador.
17
Cano, T. (2004). El Derecho Administrativo Sancionador. Revista General de Derecho Administrativo. 5: 339-
3489.

22
y racional, que resguarde el debido respeto a las garantías constitucionales. De esta manera,
la facultad sancionadora de un organismo de la Administración debe estar establecida por
ley, y su aplicación se deberá ceñir a un procedimiento justo y racional.

En virtud de los párrafos anteriores, donde conceptualizamos al Derecho Administrativo,

luego sus potestades y, dentro de aquellas, la potestad administrativa sancionadora,
podemos entrar a dar una definición acerca del Derecho Administrativo Sancionador:

El Derecho Administrativo Sancionador puede ser entendido como una rama del Derecho
Administrativo, inserta dentro del Derecho Público Estatal, que emana de las facultades
sancionadoras de la Administración, las que se les han conferido por una norma con rango, a
los menos, legal. Tales facultades implican un poder de la Administración para conocer de
una conducta constitutiva de infracción, cometida por un individuo, y aplicarle, previo a un
procedimiento justo y racional, con el respeto de las garantías constitucionales de toda
persona, una sanción, que implique constituirlo en una situación jurídica desfavorable en
comparación a la que se encontrase, dicha persona, antes de realizar dicha conducta.

1.3- DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR VERSUS EL DERECHO PENAL18.

Primero que todo, antes de explayarnos respecto a cada uno de los principios que rigen el
Derecho Administrativo Sancionador, es de suma relevancia destacar, que al menos en Chile
no existe un cuerpo normativo completo y autónomo que logre regular de forma sistemática
la Potestad Sancionadora de la que goza la Administración del Estado. Es por ello, que se
vuelve una necesidad inminente, aplicar normas y principios recogidas de otras ramas del
Derecho; especialmente se toman en consideración los principios del Derecho Constitucional
(como el principio de Legalidad, de Reserva Legal, de Tipicidad, etc.); y además se toman
Principios propios del Derecho Penal como el de Culpabilidad, entre otros. Esta cuestión
obedece, a que mayoritariamente la Doctrina ha aceptado la idea de que, tanto las penas
penales (valga la redundancia), como las sanciones administrativas son manifestaciones de
un mismo ius puniendi Estatal. Lo que queremos decir, es que la Doctrina Mayoritariamente
nos señala que la fuente última, de ambas figuras (pena y sanción) es el ius puniendi
entendido como el poder que recae únicamente en manos del Estado, para privar de ciertos
derechos a sus ciudadanos, como la libertad o el patrimonio, cuando se ha infringido el
Ordenamiento Jurídico en cuestión.

18
A propósito de este tema, puede verse a ENRIQUE SAYAGUÉS LAZO, en “Tratado de Derecho Administrativo”,
tomo I, Cuarta Edición, p. 426.

23
Considerando que a lo largo de nuestra historia, la función de aplicar sanciones a los
particulares era exclusiva y excluyente de los Tribunales de Justicia; el legitimar, a través de
ciertos Principios Jurídicos, la actuación de la Administración como órgano sancionador se
vuelve imperativo. Si no se logra fundamentar jurídicamente las “funciones de policía” que
ejerce la Administración Pública, nos enfrentamos a un problema conceptual mayor, que
ataca incluso la idea del Estado de Derecho.

Queremos decir que, lo anterior constituiría una violación al principio de Separación de

Poderes del Estado; principalmente porque si no se logra distinguir la naturaleza jurídica de
las sanciones penales y administrativas, se genera, la sensación al menos, de que un órgano
de la Administración estaría ejerciendo Jurisdicción, y en el fondo, inmiscuyéndose en las
competencias y funciones del Poder Judicial. En esta línea, el Tribunal Constitucional
tampoco ha logrado zanjar la problemática generada, esgrimiendo incluso, en algunos de
sus fallos, que los órganos de la Administración, efectivamente en determinados casos
ejercerían la Jurisdicción; “En cuanto a los órganos que pueden ejercer jurisdicción, en
algunos fallos, el TC reconoce expresamente el ejercicio de facultades jurisdiccionales por
sanciones”.19

De allí que, se vuelve aún más imperioso otorgar guías o pautas que normen la potestad
sancionadora de la que goza la Administración. En este sentido, “La legitimidad de un tal
sistema sancionatorio administrativo más opresivo que el Penal, por no estar sometido a los
límites de las garantías sustanciales y procesales desarrolladas históricamente en el ámbito
penal, ha sido denunciado por juristas de distinto signo (constitucionalistas,
administrativistas, penalistas, procesalistas, principalmente) como un ataque a las bases
20
mismas del Estado de Derecho” Entonces desde este punto, si no se entienden aplicables
las garantías del proceso penal al proceso administrativo sancionador, estaríamos frente a
un gobierno que impone sanciones de forma arbitraria y autocrática.

Respecto a la doctrina nacional, en resumidas cuentas, encontramos dos posturas

radicalmente opuestas: un sector que directamente niega la legitimidad de la Potestad
sancionadora de la Administración, argumentando que su ejercicio sería inconstitucional; y

19
Boettiger, C. (2009). El derecho administrativo sancionador en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Actualidad Jurídica, 20, 557-596
20
Zúñiga, L. (2001). Relaciones entre Derecho Penal y Derecho Administrativo Sancionador ¿Hacia una
“administrativización del Derecho Penal o una ‘Penalización del Derecho Administrativo Sancionador?’ En:
Arroyo, L. &Berdugo (Ed), Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos (1417-1444). Cuenca, España, Ediciones
Universidad de Salamanca.

24
por otro lado, encontramos un sector que acepta su legitimidad y reconoce, pero con
distintos matices, la extrapolación de los principios del Derecho Penal al Derecho
Administrativo Sancionador.

Aquellos que declaran la falta de legitimidad del Derecho Administrativo Sancionador

sustentan su postura, en la idea de que la Administración al sancionar estaría finalmente
ejerciendo una potestad jurisdiccional, en esta línea se ha dicho al respecto “dado que la
actividad de juzgar está reservada exclusiva y excluyentemente a los Tribunales de Justicia,
su ejercicio por la Administración o el Congreso (otro poder del Estado) sería ilegítimo”.21

En el marco de este estudio, consideramos que no aceptar la legitimidad del ejercicio de esta
potestad, es cerrar los ojos ante lo que ocurre en la práctica no aportando nada a la
verdadera resolución de esta problemática jurídica. Debemos aceptar que en los hechos la
Administración ejerce ciertas funciones de policía o de fiscalización que requieren
necesariamente de una facultad de poder sancionar cuando se infrinja una norma de
naturaleza administrativa. Si no fuese así, no habría forma de exigir o coaccionar lo que
disponen los preceptos legales administrativos; transformándose estas en normas en
preceptos vacíos, carentes de todo sentido. Este argumento cobra más fuerza, en el
contexto histórico actual, en el cual se intenta alcanzar el llamado “Estado de Bienestar”,
cuestión que implica una expansión y complejidad del aparataje Estatal, y por tanto, la
Administración asume mayores responsabilidades de control y fiscalización.

“El Derecho del Estado del Bienestar es un derecho de intervención activa, creciente,
reguladora, contenedora de riesgos sociales, en que el aparato sancionatorio juega
un papel organizador de las actividades económicas, sociales, asistenciales,
sanitarias y demás funciones sociales”.22

En respuesta a quienes niegan la legitimidad del Derecho Administrativo Sancionador, se ha

dicho que es nuestra Constitución la que inviste de funciones jurisdiccionales a organismos
públicos que no necesariamente forman parte del Poder Judicial. Al respecto, CAMACHO
señala “Que la propia Carta Magna directamente consagra jurisdicciones paralelas (tales
como la electoral que recae en el Tribunal Electoral, y la Política que recae en las Cámaras
del Congreso) […] que permitirá la creación por vía legislativa de otras magistraturas o

21
Boettiger, C. ob. cit.
22
Zúñiga, L. ob. cit.

25
tribunales que ejerzan jurisdicción, que no necesariamente el legislador debería sujetar a la
Superintendencia de la Corte Suprema”.23

En concordancia con lo anterior, el Tribunal Constitucional, ha reconocido como un actuar,

legítimo y legal, las sanciones que imponen los órganos de la Administración; fijando como
objeto de su juicio la forma en que se ejerce dicha potestad. Por ejemplo, en un fallo señaló,
“Que de lo señalado se desprende que las disposiciones legales que se impugnan en estos
autos dicen relación con actuaciones administrativas sancionatorias y no con el ejercicio de
funciones de carácter jurisdiccional, razón por la cual debe rechazarse el presente
requerimiento”24.

Lo que queremos decir, es que su juzgamiento se centra ya no en la legitimidad de la función

que ejercen (puesto que consideran que esta se encuentra amparada plenamente por
nuestra Carta Fundamental); sino que, en el respeto a los principios básicos que la regulan.
Principios que como ya hemos mencionado, se toman desde otras ramas del Derecho,
específicamente del Derecho Constitucional y del Derecho Penal. “De ahí que la siguiente
discusión sea sobre cómo se ejerce esta potestad, y qué garantías deben darse a los
involucrados cuando se le otorgan facultades de sanción a un ente distinto de los Tribunales
de Justicia”.25

Ahora bien, una vez dicho esto, nos cabe la difícil tarea de esbozar un paralelo entre penas
y sanciones administrativas. Para comenzar, debemos decir que este tema no ha estado
exento de discusiones como bien explica LAURA ZÚÑIGA“la imposibilidad de distinguir
ontológicamente el injusto penal del injusto administrativo […]”26.

Por otro lado, cabe señalar que alguna parte de la doctrina, ha señalado que la única
diferencia entre ambas figuras es de carácter cuantitativa, siendo la penas más graves y más
gravosas que las sanciones administrativas. “La mayoría coincide en que la diferencia entre
las sanciones penales y administrativas es simplemente cuantitativa, no habiendo una
diferencia cualitativa, de naturaleza u ontológica entre ellas. La consecuencia de esto, no

23
Camacho, G. (2007). La legitimidad de la Potestad Administrativa Sancionadora. Revista de Derecho Público,
69, 9-23.
24
Sentencia Tribunal Constitucional Nº 725.
25
Boettiger, C ob. cit.
26
Zúñiga, L. ob. cit.

26
menor, es que al Derecho Administrativo sancionador se le deben aplicar los mismos,
límites, principios y garantías que la Constitución establece para el orden penal”.27

Este postulado, pierde fuerza si observamos que muchas veces las faltas penales y sus
respectivas penas (generalmente castigadas con multas) resultan menos gravosas para el
infractor, que tratándose de sanciones administrativas; considerando que estas muchas
veces alcanzan sumas mayores, y por tanto, significan un menoscabo patrimonial también
mayor para el afectado por la sanción. Al respecto ZÚÑIGA nos indica que la gravedad de la
sanción, no siempre será el elemento que marca la diferencia entre sanción y pena;

“Pero, esto queda en el ámbito de la pretensión de principios o meramente doctrinal,

pues en la práctica el legislador ha procedido a regular algunos ilícitos administrativos
con sanciones más graves que las penales28”.

Pena versus Sanción.

De aquí en adelante, analizaremos como la doctrina ha ido mutando, dando pie a ciertas
tendencias, que defienden la idea, de que no podemos igualar lo que entendemos por
sanción administrativa y lo que entendemos por pena; a pesar que, existe acuerdo casi
general de que ambas figuras pertenecen a una forma de expresión de un mismo ius
puniendi.

Respecto a esta tendencia doctrinal de que ambas figuras, sanción administrativa y pena,
obedecen a una misma manifestación del ius puniendi Estatal, la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional ha sido clara señalando que “Ambas forman parte de una misma
actividad sancionadora del Estado y han de estar en consecuencia, con matices, sujetas al
mismo estatuto constitucional que las limita en defensa de la igual protección de la ley en
ejercicio de los derecho”.29

A nuestro juicio, es claro que las dos figuras estudiadas, sí forman parte del ius puniendi
Estatal, es decir, sí son formas de castigo; dejando totalmente de lado, el argumento
minoritario, de que las sanciones administrativas sólo serían una de tantas formas de hacer
exigible una norma infringida (como en el caso de una sentencia que condena a una
indemnización civil).

27
Boettiger, C. ob. cit.
28
Zúñiga, L. ob. cit.
29
Tribunal Constitucional, Rol 479. 8 de agosto de 2006

27
Ahora bien, en cuanto a la Doctrina que sí acepta una diferencia ontológica entre Pena y
Sanción Administrativa, es menester delinear cuales han sido los principales criterios
diferenciadores que se han utilizado.

“En fin, si estamos antes un Ius puniendi General que se expresa indistintamente en
un Derecho Administrativo sancionador o en el Derecho Penal, habrá que establecer
que criterios racionales se pueden admitir para determinar qué infracciones
sancionamos con el Derecho Administrativo y qué infracciones castigamos con el
Derecho Penal”.30

1. En un primer momento, la diferencia entre ambas radicó en el concepto de Derecho

Natural, así las conductas que vulnerarían el Derecho Natural, como el homicidio,
serían sancionadas con penas penales, mientras que las infracciones al Derecho
Positivo conllevarían la imposición de meras sanciones administrativas. Esta tesis fue
criticada básicamente, porque fue considerado que el derecho provenía de la cultura
y no del orden natural.
2. En segundo término, FEUERBACH, citado por GUADALUPE GUILTRÓN y JOSÉ
GARBERÍ, intento diferenciarlas en base al criterio de qué intereses lesionaba la
conducta infractora, en pocas palabras, para este autor “los delitos eran cometidos
por aquellos sujetos que lesionaban derechos estatales o privados (individuales), en
tanto que las contravenciones administrativas o de policía, pese a estar prohibidas
por el Estado no eran en sí mismas antijurídicas; simplemente se reprimían por ser
acciones dirigidas contra el propio Estado”.31Lo cual deviene finalmente, en el hecho
de que, por lo general, la normativa administrativa está delimitada a un lugar y tiempo
específico, y es también, en la mayoría de los casos, una norma más específica o
más técnica. De esta manera, las infracciones a dicha normativa y su correlativa
sanción, tienen como fundamento una decisión político-administrativa, no así los
delitos que a juicio de este autor “Rigen en todo lugar y todo tiempo”.32
3. Un tercer criterio para distinguir, nos lo entrega GOLDSCHMIDT, también citado
GUADALUPE GUILTRÓN y JOSÉ GARBERI, basándose en las relaciones que se
generan entre la persona y la normativa, en una y otra rama del Derecho; criterio que
también toma en consideración el punto dónde el ordenamiento hace énfasis, es
decir el fundamento del castigo. En opinión de este autor “En el Derecho Penal el

30
Zúñiga, L. ob. cit.
31
Garberí, J &Guiltrón, G. (2001). El Procedimiento Administrativo Sancionador. Valencia: Tirant Lo Blanch.
32
Ibíd.

28
 hombre aparece como individuo, dotado de una voluntad autónoma, y en el Derecho
administrativo como integrante de la sociedad al servicio de los fines del progreso
33
social”. Así se entiende, que estamos frente a la imposición de una pena, cuando se
atenta directamente contra Ordenamiento Jurídico (se provoca un mal), en cambio,
en los casos que la conducta infraccional sólo importe dejar de promover una actitud
positiva y/o diligente (atentar contra el bien común), la consecuencia jurídica de dicha
conducta encarnará la naturaleza de una verdadera sanción administrativa.
Lo anterior, no significa inmediatamente que al hablar de Derecho Administrativo
Sancionador, estemos hablando de un sistema que establece responsabilidades sólo
por la infracción de la norma; cómo se explicará más adelante, no se trata de un
sistema de responsabilidad objetiva o por daño; sino que lo que se desprende del
postulado de GOLDSCHMIDT, es que la esencia o naturaleza misma del injusto en
ambas ramas del Derecho estudiadas (Penal y Administrativo) es distinta. De esta
diferencia clave, se desprende otra distinción de suma relevancia; en el Derecho
Administrativo Sancionador es totalmente posible aplicar sanciones directamente a
las personas jurídicas; mientras que en el Derecho Penal bajo la premisa “societas
delinquere non potest” se discute arduamente si es posible imponer penas
directamente a las personas jurídicas, quedando relegada la responsabilidad penal
de la empresa a un ámbito muy reducido, en que la Ley señala tan sólo tres tipos
penales (lavado de dinero, financiamiento del terrorismo y cohecho) susceptibles de
ser cometidos por personas jurídicas.
4. Un cuarto criterio, que ha sido utilizado por la doctrina como instrumento
diferenciador, es la idea de “Bien Jurídico” lesionado que subyace a los delitos
penales, no así en la normativa administrativa en que no se logra distinguir un “Bien
Jurídico”, sino que a lo más podríamos distinguir un interés de la Administración que
se ve afectado.
El criterio anterior dice relación con otro de los criterios que nos ayudan a establecer
una línea divisoria entre sanciones y penas, este criterio nos indica que la sanción
administrativa tiene esencialmente un fin preventivo, mientras que las penas tendrían
esencialmente un fin represivo.
5. Por último, cabe señalar que para los más escépticos, el determinar cuándo estamos
en presencia de una u otra figura, dependerá netamente de una valoración política,
por ende, sencillamente serán sanciones administrativas las que el Legislador señale

33
Ibíd.

29
 como tales y enmarque dentro de una Ley Administrativa, mientras que las
infracciones “más graves”, en opinión de los mismos congresistas, serán plasmadas
en el Código Penal. Dentro de esta corriente, BARATTI, citado GUADALUPE
GUILTRÓN y JOSÉ GARBERI argumenta que “la elección entre sanción penal y
sanción administrativa es fruto de una valoración legislativa contingente e histórica”.34

En conclusión, podemos decir que esta multiplicidad de teorías, nos señala que ninguna ha
logrado ser lo suficientemente comprensiva o certera, como para establecer definitivamente
un criterio que diferencie la sanción administrativa de la sanción penal. Por lo cual,
necesariamente debemos acudir a más de algún criterio (más bien a la interconexión de
todos ellos) para establecer la polémica diferencia; o bien, entender que a consecuencia de
esta insatisfacción de los criterios ya señalados, no existe realmente una diferencia de
naturaleza ontológica entre sanción administrativa y pena.

“Como consecuencia de la aludida insatisfacción, escribe MATTES, no sólo se

abandonaron posiciones de índole cualitativa, sino que se llegó a negar la diferencia
conceptual del Derecho Penal Criminal y el llamado Derecho Penal Administrativo”35

Ahora bien, ante esta primera conclusión un tanto pesimista, surge una luz de certeza
respecto de la clasificación de ciertas infracciones en delitos (penales) o sanciones
(administrativas). La profesora ZÚÑIGA nos señala “En todo caso, la experiencia histórica y
el Derecho Comparado nos enseñan que hay conductas que han permanecido
invariablemente en el ámbito penal, como el homicidio, la violación o el hurto, etc.”, y que por
otro lado, “hay esferas que no pueden estar en el ámbito penal, porque sancionan meras
infracciones del deber o desobediencias, las cuales tendrían un lugar natural en el Derecho
Administrativo sancionador (el Derecho disciplinario por ejemplo)”.36

Sin embargo, al final del camino igualmente encontraremos conductas que son polémicas a
la hora de categorizarlas como delitos o infracciones administrativas, en este ámbito
encontramos los llamados “delitos económicos”. Si damos por establecido que, “las
conductas de mayor dañosidad social permanecerían en el Derecho Penal y las más leves
en el Derecho Administrativo Sancionador”37, se provoca la importante discusión sobre los
delitos económicos, que si bien a nuestro juicio, importan una gravedad mayor en cuanto al

34
Ibíd.
35
Ibíd.
36
Zúñiga, L. ob. cit.
37
Ibid.

30
daño que se provoca a la sociedad toda; su configuración no ha estado vinculada
históricamente a materias penales. Esto acarrea una relevante consecuencia: si se admite
que las infracciones al Derecho Económico tienen la naturaleza de delitos penales, los
culpables dichas conductas colusivas o monopólicas, por ejemplo, podrían ser puestos en
prisión.

Por otra parte, en relación a la regulación de la potestad Administrativa Sancionadora; y

considerando el consenso que existe actualmente en la doctrina, respecto a que, tanto las
sanciones administrativas como las penas, son manifestación de un mismo ius puniendi, se
puede ultimar que los principios propios del Derecho Penal sí son aplicables a la potestad
administrativa sancionadora, pero con ciertos matices. Esta extrapolación de principios
permite finalmente evitar que la sanción sea un acto discrecional de la Administración, sino
muy por el contrario, que obedezca a un proceso racional y justo, en miras de dar
cumplimiento fiel a las garantías individuales, propias de un Estado de Derecho. Ahora bien,
estos principios en dichos del Profesor ROMÁN “establecen los lineamientos generales que
deberían considerarse para tal propósito, sin que ello importe necesariamente aplicar cada
uno de dichos principios y con el mismo alcance que en el Derecho Penal (en otras palabras,
admito la “importación”, pero en caso alguno, el “contrabando” de ellos)”38.

1.4- CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.

Es una manifestación del ius puniendi estatal.

En primer lugar es necesario afirmar que el Derecho Administrativo Sancionador forma parte
del ius puniendi estatal. Como bien se ha dicho más arriba, este se entiende como el poder
que recae en el Estado de privar de ciertos derechos a sus ciudadanos cuando se ha
infringido el ordenamiento jurídico. Por excelencia, la principal manifestación del ius puniendi
se encuentra en el derecho penal, como también se ha dicho.

“que la potestad punitiva del Estado encuentra en el Derecho Penal su máxima

expresión”39.

Hoy, tanto en la doctrina nacional como comparada, es un unánime la visión de que el

Derecho Administrativo Sancionador forma parte, al igual que el Derecho penal, del ius

38
Román, c. (2014). El Debido Procedimiento Administrativo Sancionador. Revista de Derecho Público, 71, 183-
214.
39
Cordero, E. (2012). El Derecho Administrativo Sancionador y su relación con el Derecho Penal. Revista de
Derecho (Valdivia), 25, 131-157

31
puniendi estatal. El profesor EDUARDO CORDERO concluía que “En definitiva, no existen
delitos por naturaleza ni infracciones administrativas que tengan un contenido u objeto que
sea exclusivo e inherente a las mismas. Ambas manifestaciones del poder que tiene el
Estado para reprimir determinadas conductas (idus puniendo), sujeto a determinados límites
constitucionales, en donde la proporcionalidad se transforma en un elemento esencial”40.

El profesor CRISTIÁN ROMÁN señala “el Derecho Penal y el Derecho Administrativo

Sancionador son manifestación de un único idus puniendo estatal”41. Mientras que el autor
español PARADA, que también reconoce este dogma, afirma que “ninguna Constitución
española, desde 1812 hasta aquí, se había atrevido a reconocer y santificar el poder punitivo
de la Administración”42.

La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como también se ha dicho en acápites

anteriores, ha reconocido la existencia de este ius puniendi, y al Derecho Administrativo
Sancionador como una de sus manifestaciones. En una sentencia, en que el Tribunal
conociendo de un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 169 del
Código Sanitario dictaminó “SEXTO: Que, de otra parte, atendida la circunstancia de que las
sanciones administrativas participan de las características esenciales de las sanciones
penales, al ser ambas emanaciones del idus puniendo estatal, por lo que debe aplicarse, con
matices, similar estatuto”43.

No es objetivo en estos párrafos entrar con mayor abundamiento en el concepto del ius
puniendi, puesto que eso fue objeto de estudio en el acápite anterior. Solamente lo
abordamos en estas palabras con objeto de entenderlo como una característica del Derecho
Administrativo Sancionador.

Constituye un Derecho Autónomo.

En segundo lugar, el Derecho Administrativo Sancionador es un Derecho Autónomo anclado

en el Derecho Público estatal. Por ende, puede ser entendido como un conjunto de normas,
principios y valores jurídicos que forman parte del Derecho Administrativo e independiente de
cualquier otro derecho. Esto, que afirmamos con tanta seguridad, no ha sido, ni
probablemente es, considerado de forma unánime por la doctrina. Se puede observar una

40
Ibid.
41
Román, C. (2008) El Derecho Administrativo Sancionador: ¿Ser o no ser? He ahí el dilema. En Pantoja, R. (Ed.),
Derecho Administrativo. 120 años de Cátedra (pp. 107-141). Santiago, Chile: Editorial Jurídica de Chile
42
Nieto, A. (2005). El Derecho Administrativo Sancionador. Madrid, España; Tecnos.
43
Sentencia Tribunal Constitucional, Rol ° 1518, 21 de octubre de 2010

32
evolución acerca de la facultad que tiene la Administración para dictaminar castigos frente a
una conducta constitutiva de infracción.

Si bien ya se trató la relación en detalle entre Derecho Administrativo Sancionador y Derecho

Penal, el objeto de los párrafos siguientes es en entender y vislumbrar las distintas teorías y
visiones de cómo se fue construyendo este Derecho Autónomo y cómo se independiza del
Derecho penal.

En una primera aproximación, en la doctrina española, se hablaba de las facultades

sancionadoras como parte del Derecho de Policía.

“Tal es el caso, concretamente, de la tesis policial, conforme a la cual la potestad

sancionadora es un corolario imprescindible de la potestad de policía de la
administración”44.

El empleo de la palabra policía, en muchos países europeos, entre ellos el español, se

refería a un símil de Administración, quién, al resolver la imposición de una sanción, se
consideraba como una alternativa a la jurisdicción de los Tribunales de Justicia. Con el
tiempo este concepto evoluciona para convertirse en una clase de actividad de la
Administración. A este derecho, que también se denominó Derecho Penal de Policía, le
correspondía el conocimiento de los hechos punibles mínimos

“los hechos punibles mínimos deben constituir la materia de un Código de Policía,

aplicando en forma sumaria por Tribunales de Policía”45.

De esta forma, según esta concepción, los hechos punibles mínimos deben ser entregados a
la función de Policía de la Administración, la que debe ser ejercida por Tribunales de Policía
en lege ferenda. Así se concluía que la Administración estaba “acostumbrada a justificar su
potestad sancionadora apoyándose en la llamada <<cláusula general de policía>>. Es decir,
que la policía (y la Ley de orden público) no sólo prestaban cobertura suficiente para toda
clase de tipos de ilícitos sino también habilitaban a la Administración con un poder
sancionador genérico”46.

El profesor EDUARDO CORDERO47 al tratar sobre el Derecho Penal de Policía lo concebía

como un asunto que, durante el régimen absolutista, le otorgaba un gran campo de

44
Alejandro Nieto. ob. cit.
45
Ibíd.
46
Ibíd.
47
Véase Eduardo Cordero. ob. cit. pp. 134-136.

33
determinación a la Administración ya que sus resoluciones eran inapelables. Se trataba de
un poder de los órganos de la Administración que no era sujeto a control judicial alguno.
Posteriormente FEURBACH, uno de los exponentes de esta concepción, a propósito del
desarrollo de las garantías y derechos individuales, cambia su visión y “casi al final de su
vida se replantea la idea de la existencia de un derecho penal de policía independiente,
llegando a sostener que las infracciones de policía podrían significar la aplicación de
auténticas penas. Más aún, el problema lo examina a partir de la Constitución y de las
garantías que tienen las personas (libertad, propiedad) sujetas a protección judicial”48.

Así, el establecimiento de un ordenamiento jurídico que respete y promueva las garantías de

las personas sumado al entendimiento de que las sanciones administrativas son verdaderas
penas comienza a conllevar un constante abandono de esta concepción de la potestad
sancionadora de la Administración.

“La superación del derecho penal de policía se va a producir con su asimilación por el
derecho penal propiamente tal, al establecerse un proceso judicial común para todas
las acciones punibles”49.

Con la asimilación completa del concepto de sanción al de pena, la doctrina comenzó a

hablar de Derecho Penal Administrativo, donde se concebía a la potestad sancionadora
como una atribución entregada a la Administración para el cumplimiento de sus fines
propios. Bien señala el profesor NIETO, “La administración tiene fines propios que alcanzar,
individualizados respecto de los que comprende de forma expresa el ordenamiento Jurídico,
y para poder lograrlos cuenta con una potestad sancionadora propia”50.

El máximo autor de esta concepción era GOLDSCHMIDT quien ve una gran cantidad de
peligros en la sociedad. La Administración, en un concepto de Estado de Bienestar, tiene la
obligación de prevenir dichos riesgos, para lo cual debía poseer facultades sancionatorias.
Esta visión se fundamenta en una concepción unitaria de pena – sanción. Ambas forman
parte del poder punitivo del Estado y se diferencian solo en cuánto a los bienes jurídicos que
se busca proteger. En los delitos se produce un daño en un bien jurídico de carácter
individual, mientras que en una infracción el daño se ocasiona respecto al bienestar público,
bien jurídico que debe proteger la Administración. El que debe determinar los bienes y
buscar el mecanismo de protección es el legislador. Si considera que una conducta afecta

48
Nieto, A. ob. cit.
49
Ibid.
50
Ibíd.

34
bienes jurídicos de carácter individual, tales como la vida, propiedad, integridad física, le dará
tratamiento de delito. Pero, si el mismo legislador considera que el no cumplimiento de una
conducta considerada como debida afecta bienes de naturaleza pública, la tratará como
infracción y no como delito.

“bien puede ocurrir que una infracción administrativa se convierta en delito, como
consecuencia de elevar a la forma de bien jurídico determinados bienes públicos,
para mantener el orden jurídico”51.

De esta manera, para esta concepción, la pena y la sanción administrativa forma parte de
una potestad penal que, en un caso el legislador se lo otorga a los tribunales de justicia y, en
otros, a la Administración del Estado. La diferencia, como bien se ha dicho, radica en los
intereses, colectivo o privado, que se busque proteger al establecer una conducta ilícita.
Respecto de aquellos casos en que se le entrega esta potestad penal a la Administración, al
tratarse de verdaderas penas, debiese ser ejercida por tribunales administrativos.

“la pena administrativa constituye un poder penal peculiar, incluso originario de la

Administración, cuya aplicación o castigo no corresponde a la autoridad judicial. Sin
embargo, en este punto va más lejos [GOLDSCHMITH] y llega a sostener que no
debiera ser la Administración misma la que debe aplicar estas sanciones, sino que
tribunales administrativos, como mecanismos de protección y garantía de los
ciudadanos”52. (Lo entre corchetes es nuestro)

A señalar, los autores, que debe ser un tribunal administrativo quien conozca de una
conducta constitutiva de infracción por el respeto a las garantías de las personas, se está
afirmando a todas luces que los principios garantistas del Derecho Penal se aplican
totalmente al ejercicio de la potestad sancionadora, lo que es totalmente coherente con el
hecho de pensar que esta potestad forma parte del derecho penal y no de otro derecho,
como sería el Administrativo.

Relacionado a esta concepción, existe otra visión que no distingue, en un plano ontológico,
entre ilícitos administrativos y penales. El tratamiento, sea como sanción administrativa o
delito, depende de lo que busque y quiera el legislador. Así señala el autor anterior, “Merkl
afirma que esta circunstancia da cuenta que la configuración de una y otra depende siempre
de la libre disposición del legislador y, por tanto, se pueden inútiles esfuerzos tratando de

51
Cordero, E. ob. cit.
52
Ibíd.

35
determinar qué figuras delictivas corresponden al Derecho penal criminal y cuáles al Derecho
Penal Administrativo”53.

No obstante lo anterior, el hecho de que el legislador configure una conducta como infracción
administrativa no quiere decir que se vaya a regir por el estatuto penal sino, todo lo contrario,
por el Derecho Administrativo. En otras palabras, no existe diferencia alguna,
ontológicamente hablando, entre sanción administrativa y pena, sino que depende de la
voluntad del legislador; si aquel configura una conducta como delito, esta será conocida por
el estatuto penal y por ende será juzgada por los entes judiciales. A su vez, si el legislador
configura una conducta como infracción, el régimen llamado a conocer es el administrativo.

Siguiendo las concepciones normativistas, este autor [Merkl] pone el acento en los
elementos de las infracciones administrativas: a) Es una potestad entregada
expresamente por el legislador, quien configura el ilícito, determina la sanción y entre
su conocimiento a la Administración; b) Está sujeta al régimen jurídico que es propio
de la Administración del Estado: el derecho administrativo; c) En su aplicación, se
requiere de un procedimiento administrativo previo al cual se debe sujetar cada una
de sus etapas; d) La determinación de la Infracción, la responsabilidad y la correlativa
sanción se establece mediante un acto administrativo”.54

Por último se encuentra la visión, a la que adherimos, según la cual el Derecho

Administrativo Sancionador constituye un derecho autónomo al Derecho Penal. El profesor
CRISTIÁN ROMÁN55 da buenas razones acerca de la autonomía del derecho administrativo
sancionador, las que compartimos completamente:

En primer lugar argumenta que el Derecho penal tiene una finalidad eminentemente
garantista, mientras que el Derecho Administrativo Sancionador, sin perjuicio a que en el
ejercicio de sus facultades se deben respetar ciertas garantías, los fines principales
obedecen a los intereses generales y colectivos. En segundo término, señala que estas
garantías, que deben ser respetadas en todo proceso administrativo sancionador, no
provienen del Derecho Penal sino que son las propias del Derecho Administrativo. La razón
de que son parecidas al derecho penal obedece a que, como bien se señaló en puntos
anteriores, el derecho administrativo sancionador, de incipiente nacimiento, no posee

53
Ibíd.
54
Ibíd.
55
Román, C. ¿Ser o no ser? He ahí el dilema. Ob. cit.

36
principios suficientemente elaborados por lo que se debió recurrir a la base de los principios
y garantías penales.

En igual sentido opina NIETO, “El Derecho Administrativo Sancionador –como su nombre
indica y a diferencia del viejo Derecho Penal Administrativo- es en primer término Derecho
Administrativo sobre el que lo de <<Sancionador>> significa que este derecho está invadido,
coloreado, por el Derecho Penal sin dejar de ser Administrativo. Lo cual no era necesario,
incluso, puesto que un Derecho Administrativo Sancionador puede funcionar perfectamente
de manera autónoma y rigurosamente independiente de lo Penal”56.

Podemos, de esta manera, concluir que el Derecho Administrativo Sancionador es una rama
del Derecho cuyo concepto no se remonta hace mucho tiempo, que en un comienzo fue
entendido como manifestación de las meras facultades de policía de la Administración.
Luego con el desarrollo del garantismo, en que se exigía el respeto de los derechos y
garantías de los ciudadanos, sumado a la visión unitaria entre pena y sanción administrativa,
se concibió un Derecho Penal Administrativo como una rama en la que, por decisión del
Legislador, se le entregaba facultades a la Administración para establecer sanciones, frente
a ilícitos administrativos. Finalmente, y obedeciendo a que el Derecho Administrativo
Sancionador posee características propias, y fines totalmente distintos al Derecho penal, se
le comprende como una rama diferente inserta dentro del Derecho Administrativo, y que
emana precisamente de una de las tantas potestades que, de acuerdo al principio de
legalidad, se le confiere a la administración: La potestad sancionadora.

Rige el ejercicio de las potestades sancionadoras de la Administración.

Bien se dijo al comienzo del presente trabajo que una de las facultades que el ordenamiento
le confiere a la Administración es la potestad sancionadora. Es menester volver a referirnos a
lo dicho por la Contraloría General de la República. Según los dictámenes 43.085 de 1976 y
72.049 del año 1977, donde se trata justamente la potestativa; en virtud de la cual se le
confiere la facultad a un órgano de la administración para dictaminar sanciones en caso de
inobservancia de un deber de un administrado para con la Administración. Esta potestad
sancionadora puede ser entendida como la facultad que tiene la administración para
fiscalizar la conducta de sus administrados, y frente a inobservancia de conducta debida por
ellos establecer sanciones.

56
Nieto., A ob. cit.

37
En los párrafos posteriores nos centraremos en el concepto de potestad, a muy grandes
rasgos, pues se analizará en más detalle en el capítulo siguiente, para luego caracterizar a
esta facultad.

La potestad sancionadora de la Administración, como bien su nombre indica, es una

potestad. Este concepto podemos construirlo a partir de un contraste, al que nos referiremos
más adelante, entre derecho subjetivo y potestad57. La potestad es una facultad que posee la
Administración entregada por la Ley a un órgano de esta, es de carácter genérica, puede
producir relaciones jurídicas, y en caso alguno importa un deber de ejercicio. En virtud de lo
anterior, decimos que la potestad sancionadora de la Administración es una facultad que
habilita a un órgano administrativo, previo dote de tal poder por una Ley, para conocer de
una conducta determinada como infracción administrativa, y establecer como consecuencia
una sanción que importe una situación jurídica, del administrado infractor, desfavorable. En
términos fácticos, esta potestad implica conocer una conducta constitutiva de infracción,
investigarla, juzgarla y eventualmente castigarla. De allí a que se ha dicho que, para efectos
de una imposición de una sanción la administración debe tomar conocimiento de la conducta
ilícita, iniciar una investigación, formular cargos, esperar un término de emplazamiento para
los descargos, determinar si existen hechos que deban ser probados, iniciar una etapa de
prueba, y finalmente determinar su decisión de sancionar o no. Debido a esto puede
sostenerse que en virtud de esta potestad, la administración estaría haciendo uso de
facultades jurisdiccionales, lo que veremos brevemente por haber sido mencionado en
puntos previos.

Está potestad ha sido fuertemente criticada por algunos autores, en el sentido de que sería
inconstitucional en la medida de que importaría atribución de poderes jurisdiccionales a la
Administración los que, constitucionalmente están entregados al poder Judicial. Así, en los
párrafos anteriores se ha ilustrado la discusión acerca de la legitimidad de esta facultad.
Dentro de las distintas opiniones, destaca aquella referida a que se justifica debido a que
resulta sumamente necesaria la atribución de poderes sancionatorios a la Administración, de
lo contrario sus atribuciones, para resguardar el interés general, quedaría, de forma literal,
convertidas en letra muerta. Al respecto, resulta importante la opinión del profesor ROMÁN58,
quien para legitimar la potestad argumenta que estas potestades son legítimas en la medida
de que, frente a sectores especializados que ponen en riesgo al interés público, la defensa

57
Gonzalo de Enterría y Fernández . ob. cit.
58
Román, C. ob cit.

38
del interés de la colectividad debe ser resguardada por organismos igualmente de
especializados. En este sentido el ejercicio de las potestades sancionadoras, “se constituye
en el mecanismo idóneo”59.

De igual modo resulta pertinente al caso la opinión del jurista español Alejandro Nieto,
previamente citado en varias partes del presente capítulo, quien ve en el derecho español
una habitualidad, a diferencia de otros sistemas jurídicos comparados, de la legitimidad del
derecho administrativo sancionador, “A partir de la Constitución es ya absolutamente habitual
en la doctrina y jurisprudencia el reconocimiento a la potestad sancionadora de la
administración.60” El mismo autor, señala que se trataría de acciones (la penal y
administrativa) paralelas, en el sentido de “En la actualidad la cuestión no se plantea como
una alternativa sino como acciones paralelas con un decidido predominio de la
administrativa, aunque no tanto por razones de confianza política como de eficacia y
rapidez”61. Otro punto importante del mismo es, “La existencia de una potestad sancionadora
de la Administración es indiscutible […] aunque la constitución nada hubiere dictado, no por
ello cabría negar la existencia de la potestad. […] Ahora bien, una cosa es reconocer que la
Administración genéricamente considerada es titular de una potestad sancionadora, y otra
distinta el administra su ejercicio. Porque el ejercicio de una potestad está sujeto siempre a
límites y condicionamientos”62. Por tanto no es posible negar la legitimidad de una potestad
sancionadora a la Administración, la que viene dada en forma implícita a otras potestades.
Pero, sin embargo, su ejercicio concreto debe siempre estar acorde a los principios de
legalidad, tipicidad, culpabilidad, y, en respeto y concordancia con los otros principios y
garantías del orden pena, obviamente con las matizaciones aludidas previamente...

Volviendo a los argumentos del profesor ROMÁN, quien considera legítimo a estas
facultades por constituir el mecanismo idóneo para “coaccionar a los particulares, guiados
inicialmente por una lógica estrictamente económica, y así obtener por parte de éstos el
cumplimiento de sus deberes administrativos”63. Además considera que el ejercicio de tales
potestades es una realidad fuertemente arraigada prácticamente imposible de cambiar.

59
Ibíd.
60
Nieto, A. ob cit.
61
Ibid.
62
Ibid.
63
Román, ob. cit.

39
Por último, no podemos dejar de mencionar, tal como reconocía el profesor NIETO en su
libro64, la existencia de verdaderos poderes fácticos supranacionales, referidos a las grandes
transnacionales, empresas de tecnología y energía, mercado de información, que realmente
cambian la balance de poder en comparación con la Administración. Esta estaría
imposibilitada, sin estas facultades sancionadoras, para establecer regulaciones65 a estos
poderes en beneficio del interés general.

Así, entonces, la legitimidad de estas facultades permiten al Estado hacer frente a grandes
poderes, que muchas veces son superiores a él, y logra resguardar los intereses de la
colectividad, resultando entonces el mecanismo idóneo para que personas, que en muchos
casos el último de sus intereses sea el bienestar general, obedezcan a las coacciones y
regulaciones de la Administración. Por último, debemos concluir que el ejercicio de su
función sancionadora, por organismos de la Administración, constituye una cultura
fuertemente radicada en nuestra sociedad y que, por temas de eficiencia, rapidez y carga de
trabajo, los tribunales de justicia estarían sumamente complicados en ejercer.

Ahora, y para ir finalizando el presente punto, es necesario referimos a las características de

la potestad sancionadora de la Administración. En primer lugar, debemos señalar que el
ejercicio de estas facultades responde a la idea de un Ordenamiento jurídico que regula los
intereses públicos. En segundo término, y en cuanto a su naturaleza jurídica, esta facultad es
inalienable, imprescriptible e irrenunciable. Por otro lado, la finalidad de estas potestades es
eminentemente públicas, por tanto buscan sancionar aquellas conductas que atenten contra
intereses públicos. Por último, y en cuanto a su ejercicio, esta emana únicamente del Estado,
y es coercitiva pues tiene su fundamento en una coacción sobre una conducta constitutiva de
infracción.

1.5- PRINCIPIOS QUE RIGEN EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.

Primero que todo, como se decía al comienzo del presente capítulo, al referirnos a esta
materia debemos dar por establecido que esta rama del Derecho forma parte, como su
nombre lo dice, del Derecho Administrativo; por lo tanto, en un primer acercamiento cabe

64
Ver Nieto, A. ob.cit.
65
Debemos considerar que muchas actividades desarrolladas por estos entes de grandes poderes fácticos
ponen en riesgo el bienestar general y la integridad de una sociedad. En este sentido el Estado, mediante su
regulación, está en su obligación de establecer regulaciones que tiendan a proteger a los individuos de estos
riesgos. Sin embargo, si careciera de facultades para sancionar casos de incumplimientos de estas, el Estado se
transformaría en un ente sumamente debilitado para hacer frente a estos poderes, y garantizar /promover el
bien común.

40
recordar que se regirá por sus principios básicos como legalidad, confianza legítima, entre
otros, principios que entraremos a estudiar más adelante, en el tercer y cuarto capítulo.

En este sentido, para cumplir con el objeto este acápite, es necesario estudiar los principios
propios del Derecho Administrativo Sancionador, que cómo ya se ha mencionado en otros
puntos de este capítulo, son “extrapolados” o “tomados” del Derecho Penal pero con distintos
matices66 en pos de otorgar una regulación de la actividad sancionadora de la
Administración; lo que constituye a su vez, una garantía para los administrados, quienes son
los directamente afectados con dichas sanciones. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha
delimitado su análisis a los principios que rigen esta potestad, sólo a aquellos que gozan de
consagración constitucional, es decir, se contemplan como principios rectores de esta
actividad administrativa las garantías que expresamente son amparadas por la Constitución
(legalidad, procedimiento racional, justo y previo, irretroactividad, y el principio de non bis in
Ídem).

En este orden, también cabe mencionar, que el mismo tribunal ya no cuestiona la legitimidad
o constitucionalidad de la potestad sancionadora, sino más bien, se dedica a construir
jurisprudencialmente un marco regulatorio para el ejercicio de la misma.

“En esta materia la discusión en torno a su fundamento y legitimidad constitucional ha

pasado ser reemplazada por la forma en que debe ser ejercida dicha potestad a
partir de determinados principios y normas que determinan el marco jurídico que les
resulta aplicable”67

Los principios jurídicos en general, como en casi todo orden de cosas, nos otorgan pros y
contras; una de sus mayores ventajas es que constituyen una herramienta muy útil a la hora
de interpretar la norma, de buscar su finalidad; así como también de resolver aquellos casos
en que la norma parece escueta o simplemente no la hay. Por otro lado, la mayor desventaja
viene dada por la incertidumbre que genera la aplicación directa de estos principios, donde el
ciudadano promedio no puede predecir y adaptar su conducta a lo que se espera por parte
de la Administración. De esta forma, se genera la paradójica situación donde la aplicación de

66
El Tribunal Constitucional en fallo rol 2682 considerando decimoprimero señaló: “Que la jurisprudencia de
esta Magistratura ha puntualizado que las sanciones administrativas deben cumplir dos tipos de garantías. Por
una parte, aludiendo a las garantías sustantivas, ha señalado que los principios inspiradores del orden penal
deben aplicarse, por regla general y con matices, al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son
manifestaciones del ius puniendi propio del Estado”.
67
Cordero, E. (2014). Los Principios que rigen la Potestad Sancionadora de la Administración en el Derecho
Chileno. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 42, 399-439.

41
dichos principios, provoca a su vez, una colisión de dos grandes de ellos; hablamos de un
escenario en que se enfrenta la seguridad jurídica versus la adaptabilidad de la norma.

“Sin embargo, los principios jurídicos producen una suerte de sentimientos

encontrados, en la medida que, por una parte, permite superar el legalismo extremo y
constituye un notable avance por llegar a soluciones razonables y justas {…} por otra,
estos principios nos producen cierta inseguridad e incertidumbre, dado que se trata
de pautas generales que orientan el obrar humano y que muchas veces dejan la
puerta abierta a diversas posibilidades de actuación”68.

Dicho esto, pasaremos a exponer los principios más relevantes, y de acuerdo a lo que nos
convoca, que rigen a la potestad sancionadora de la Administración.

Principio de Legalidad.

En términos generales este principio de Derecho Administrativo nos indica que los órganos
de la Administración deben actuar “previa investidura legal”; lo que no es más que decir que,
sólo pueden actuar en la forma y términos que la Ley indica ¿Cuál es el órgano competente?
¿Cuáles son sus facultades y finalidades? ¿Qué herramientas legales (sanciones, por
ejemplo) tiene dicho órgano para hacer cumplir la norma?; son todas preguntas, que en
concordancia con el principio de legalidad deben ser establecidas expresamente por la Ley.

Ahora bien, este principio también rige con otras acepciones en el Derecho Penal, y al ser
también una manifestación del ius puniendi, rige en el Derecho Administrativo Sancionador.
Su manifestación en este ámbito dice relación con el imperativo constitucional, de que cada
sanción o pena que vulnere derechos ciudadanos debe estar claramente prestablecida por
Ley.

Al respecto la Constitución señala en su artículo 19 número 3 inciso 7º que “ningún delito se

castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”. Las ideas básicas que
deben entenderse respecto a este principio en el marco del Derecho Administrativo
Sancionador, son las siguientes: Primero, sólo una norma con rango de ley podrá atribuir la
mencionada potestad de sancionar a los administrados. Segundo, el ejercicio de la potestad
sancionadora recaerá únicamente en los órganos que determine expresamente la Ley, es
decir, ningún órgano podría auto atribuirse la facultad de sancionar cuando se pase a llevar

68
Ibíd.

42
su normativa. Tercero, queda excluido de la aplicación de estas reglas lo que se conoce
como el Derecho Administrativo Disciplinario; las sanciones que los órganos aplican a sus
funcionarios no se rigen bajo este irrestricto principio de legalidad, se da un margen de
actuación mayor para el ejercicio de dicha potestad disciplinaria.

Tomando las ideas doctrinales propias del Derecho Penal se establece un marco de cuatro
garantías que logran encarnar la esencia de este principio; primero, la garantía criminal, que
nos señala que no hay delito o conducta sancionable, sin una Ley que así lo determine. La
segunda garantía consiste, en que no existirá para el ordenamiento sanciones
administrativas o penas, cuando estas no queden expresamente determinadas por Ley. Una
tercera garantía, conocida como la garantía jurisdiccional nos indica, que la aplicación de
cualquier pena o sanción debe obedecer a un procedimiento previo y tramitado en la forma
que indica la Ley. La cuarta y última garantía que se desprende del principio de legalidad, es
la garantía de la ejecución, que consiste básicamente en que las sanciones administrativas
sólo podrán ser aplicadas finalmente por el órgano competente señalado en la Ley, y en la
forma que dicha ley indique. En este sentido se ha dicho, a nuestro juicio con bastante razón,
que la falta de las mencionadas garantías constituirían una vulneración al Estado de Derecho
“Los ciudadanos tienen pues derecho a que los delitos y sus correspondientes penas figuren
en la Ley, con el objeto de que en el logro de la paz social les sea posible adaptar su
conducta para que ésta no incurra en delito ¨[…] De ahí que el principio de legalidad, en el
ámbito penal y aún en el sancionador, se encuentra vinculado al Estado de Derecho que la
Constitución enuncia, esto es, a la autolimitación que se impone el propio estado con el
objeto de impedir la arbitrariedad o el abuso de poder.”69

Es necesario recalcar que no son pocos los fallos que han entendido aplicable el principio de
legalidad al Derecho Administrativo Sancionador; Podemos citar, por ejemplo, el
considerando 9º de un fallo del Tribunal Constitucional, se señaló: ·Que, los principios
inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución Política de la República han de
aplicarse, por regla general, al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son
manifestaciones del ius puniendi propio del Estado”70.

El alcance o la rigidez con que se debe aplicar el principio de legalidad, es un punto que ha
suscitado diversas discusiones doctrinales, sobre todo respecto a lo que ya nos referimos
como garantía criminal. Esto porque no se ha llegado a consenso respecto si la descripción

69
Garberí, J &Guiltrón. ob. cit.
70
Sentencia Tribunal Constitucional Nº 244.

43
de la conducta sancionable, debe estar dada a cabalidad por una norma con rango de ley o
si basta con que la Ley haga mención de la conducta, para que un reglamento posterior y
complementario describa detalladamente cual será la conducta sancionable. Una sentencia
del Tribunal Constitucional Español nos indica que “el alcance de la reserva de Ley,
establecida en el art. 25.1 no puede ser tan estricta en relación con la regulación de las
infracciones y sanciones administrativas como por referencia a los tipos y sanciones penales
en sentido estricto.”71

Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional en un principio adoptó una postura bastante

estricta no permitiendo la intervención del reglamento a la hora de regular o establecer la
conducta sancionable, lo que implica, adoptar la idea de una reserva legal absoluta. Sin
embargo “A partir del año 1997 el criterio del Tribunal Constitucional cambió, abriendo las
puertas para la regulación reglamentaria en materias de reserva legal, relativizando un
principio que se había interpretado bajo un criterio demasiado estricto.”72

En esta misma línea, concordamos con la idea de que dicha reserva legal, en materia de
Derecho Administrativo Sancionador, no puede ser absoluta, puesto que si se requiriese de
la actividad parlamentaria para determinar íntegramente la conducta prohibida y su
respectiva sanción, muchos asuntos bastante técnicos, propios de las materias que quedan
al control de la Administración, quedarían sin una regulación pertinente generándose vacíos
en el ordenamiento que a su vez, propician en los administrados conductas poco éticas
pero no ilegales, perjudiciales para la sociedad toda. En este sentido, la garantía de la
reserva legal se verá satisfecha en todos aquellos casos que la ley al menos señale la
conducta sancionable; pudiendo normas reglamentarias complementar lo ya mencionado en
la ley. Así, la potestad reglamentaria de la Administración queda supeditada a las normas
legales que gozan de una jerarquía superior. Es decir, son sólo validos en materia de
derecho administrativo sancionador los reglamentos de ejecución; se “exige que la conducta
se encuentre “expresamente” descrita en la ley, pero no que esté “completamente” descrita
en el precepto legal73”.

En síntesis la garantía de la reserva tiene como “objetivo fundamental es que el poder

ejecutivo (Gobierno y Administraciones públicas) no pueda dictar normas reglamentarias o
actos administrativos que incidan negativamente sobre la esfera jurídica de los ciudadanos

71
Cordero, E. ob. cit.
72
Ibíd.
73
Ibíd.

44
sin un previo apoderamiento legal, ya que son materias “reservadas” a la aprobación del
órgano legislativo74”. Por ende, podemos afirmar que el principio de legalidad tiene total
vigencia en el Derecho Administrativo Sancionador. Sin embargo, se diferencia del mismo
principio en materia penal en cuanto a que, en sede Administrativa Sancionadora, se le
otorga mayor legitimidad al reglamento, en cuanto este juega un papel complementario y
más amplio, no quedando, a priori, excluido como sí ocurre en sede penal respecto de las
leyes penales en blanco cuando una ley no define con claridad la conducta medular de la
acción típica.

Principio de Tipicidad.

Este principio jurídico tiene directa relación con el principio de legalidad y de reserva legal,
puesto que se refiere a la garantía que tienen los administrados de que la conducta
sancionable sea descrita previamente a la comisión del acto; al igual que ocurre en materia
penal. Sin embargo, este principio no se aplica de manera tan estricta como en materia
penal, y es allí donde recae una cuestión fundamental de este estudio que consiste en cómo
las diferentes interpretaciones de los organismos sancionadores, pueden llevar a que una
conducta que no haya sido sancionada con anterioridad se vuelva objeto de persecución o, a
la inversa. En síntesis, el principio de Tipicidad es la forma en que se materializa el principio
de Legalidad.

Al respecto el Tribunal Constitucional se ha pronunciado indicando que “la legalidad se

cumple con la previsión de los delitos e infracciones y de las sanciones en la ley, pero la
tipicidad requiere de algo más, que es la precisa definición de la conducta que la ley
considera reprochable, garantizándose así el principio constitucional de seguridad jurídica y
haciendo realidad, junto a la exigencia de una ley previa, la de una ley cierta”75.

En esta misma línea, es pertinente determinar o intentar establecer una “regla de

colaboración” entre la ley y el reglamento. Ya mencionamos que en materia de derecho
administrativo sancionador el reglamento debe subordinarse a la ley, es decir, se trata de un
reglamento de ejecución y nunca de una manifestación de la potestad reglamentaria
autónoma de la que también goza la Administración. En concreto, el reglamento puede
contemplar cuales serán específicamente los deberes que se imponen a los ciudadanos,
pero nunca un reglamento podrá atribuir potestades sancionadoras ni tampoco determinar

74
Ibíd.
75
Sentencia Tribunal Constitucional, Rol 479

45
sanciones, sin que una ley primeramente establezca, en términos muy genéricos, la
infracción y su sanción respectiva.

“Esta doctrina permite dar cobertura al amplio catálogo de leyes cuyos deberes son
complementados por normas administrativas. Sin embargo, la realidad nos entrega
casos mucho más extremos en donde la remisión realizada por la ley constituye una
mera excusa para que por la vía administrativa se determinen las conductas
constitutivas de infracción76”.

El problema que esto genera es la carga que pesa sobre el poder legislativo de determinar
con precisión al menos el núcleo de la conducta sancionable. Observamos que lo que ocurre
en realidad, es que son los reglamentos y ordenanzas quienes finalmente describen en que
consiste la conducta sancionable; vulnerándose, a nuestro juicio, el principio en cuestión.
También a causa de lo anterior se podría criticar que el grado de conocimiento de las
personas sobre los reglamentos es muy bajo para presuponer que en la realidad se da
cumplimiento a esta garantía. “Sin embargo, el problema más evidente es que no se respeta
la garantía de reserva legal, ya que el Código sólo hace referencias genéricas al reglamento,
sin contener elementos que permitan sostener que el núcleo esencial de la conducta
encuentra cierto soporte en la ley77”.

Todo lo anterior, lamentablemente nos deja en un punto que no logra resolver la doctrina y
aún menos la ley, y que consiste en que los administrados muchas veces responden a
multas u otro tipo de sanciones desconociendo definitivamente cuál era el hecho que
fundamenta la sanción. “Lo cierto es que constituye una práctica común que las personas
sean sancionadas por incumplir estas normas administrativas que tipifican “delitos”, sin que
se alcen las voces cuestionando dicha posibilidad”78. Este tribunal ha sido enfático en
establecer jurisprudencialmente que este principio de tipicidad no es aplicable con todo su
rigor, y que en ningún caso los funcionarios de la Administración serán amonestados
disciplinariamente en aquellas situaciones en que apliquen una sanción que no haya estado
íntegramente descrita en la ley. “Ni en el lenguaje, ni el espíritu del inciso final del articulo 19
Nº 3 de la Carta Fundamental, interpretado a la luz de los elementos gramatical lógico,
sistemático e histórico, es posible encontrar base de sustentación a la tesis de la requirente

76
Cordero, E. ob. cit.
77
Ibíd.
78
Ibíd.

46
de que la garantía de tipicidad, propia del derecho penal, debe aplicarse sin más y con rigor
a las sanciones del ámbito disciplinario79”.

Principio de Irretroactividad.

Este principio consiste en la imposibilidad que tiene la Administración de sancionar

conductas que hayan sido desplegadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la
norma que la sanciona. A contrario sensu, sólo se podrá castigar legítimamente una
conducta, cuando una norma previa haya determinado que dicha conducta está prohibida.
Ahora bien, en esta materia cabe realizar una importante distinción: por un lado, las normas
desfavorables para los administrados, como lo será la imposición de una nueva sanción,
tiene el carácter de una norma irretroactiva. Por el otro; las normas favorables, por ejemplo la
disminución de una multa como sanción, se rigen por el principio inverso, es decir, la
retroactividad de la norma favorable.

“El principio de retroactividad en las normas sancionadoras favorables lleva a la

conclusión de que para imponer sanciones por hechos que merezcan un correctivo no
sólo han de estar contemplados y sancionados por ley vigente al momento de su
comisión, sino también cuando se juzga o determina por el órgano competente la
aplicación de la norma sancionadora a los hechos80”.

Lo anterior nos indica básicamente que la aplicación retroactiva de la norma favorable queda
delimitada por la ejecución de la sanción. Por ejemplo, si una vez pagada una multa se
establece por un reglamento una multa inferior, la Administración no tendrá el deber de
restituir la diferencia. Al respecto parte de la doctrina y jurisprudencia comparada ha dicho en
un primer término que si bien la Constitución prohíbe la irretroactividad de la norma
desfavorable, no obliga necesariamente a la Administración a aplicar retroactivamente
aquella norma favorable. Sin embargo, “si la norma posterior regula de una manera más
favorable la infracción, bien haciéndola desaparecer, bien regulándola de modo menos
severo, se entiende que la propia ley opta por un ámbito en la protección de los bienes
jurídicos más limitados, y por ello, la Administración perdería el interés legítimo por activar la
potestad sancionadora”81.

79
Ibíd.
80
Garberí, J &Guiltrón. ob. cit.
81
Ibíd.

47
Así la matización estaría dada en cuanto este principio se aplica de una forma más acotada
en sede administrativa respecto del mismo en sede panal. Así por ejemplo, si un individuo se
encuentra cumpliendo condena durante 5 años por un delito que fue condenado a 10, y
posteriormente una ley nueva establece una pena de 4 años para dicho delito, ese sujeto
deberá ser puesto en libertad en la medida de que ya cumplió con el tiempo establecido en la
nueva ley más favorable. Esto no ocurre en sede Administrativa en la medida de que,
siguiendo el mismo ejemplo de párrafos anteriores, si un sujeto fue condenado a pagar una
multa por una infracción y luego se dicta una ley que elimina dicha infracción, no se le
deberá restituir lo pagado. Así, en sede Administrativa queda más patente la idea de que las
sanciones tienen un carácter preventivo para resguardar el interés general.

Principio de Culpabilidad.

Este principio, importa básicamente un deber para la Administración que consiste en

abstenerse de imponer sanciones a sus administrados mientras no quede demostrado que la
infracción obedece a un acto doloso o culposo. Por esta razón, es que el principio de
culpabilidad también se relaciona con la garantía de un justo y racional procedimiento, tema
que se tratará en un apartado posterior, ya que sólo gracias a este último, es que se puede
determinar si una persona ha actuado culpablemente o no.

Respecto de la fuente que justificaría la aplicación de este principio, se ha cuestionado si

puede desprenderse directamente de una disposición constitucional, o si bien es un principio
propio de del Derecho Penal, lo que haría más compleja la justificación de la extrapolación
de este principio al Derecho Administrativo Sancionador.

Al respecto, doctrinariamente “la mayoría ha buscado su fuente en la prohibición de presumir

de derecho la responsabilidad penal (artículo 19 Nº 3 inciso 7º de la Constitución Política de
la Republica), en la medida que la culpabilidad es presupuesto de la responsabilidad penal,
por lo tanto presumir la culpabilidad de derecho significa también presumir dicha
responsabilidad”82.

Es tal la aceptación de la aplicación de este principio al Derecho Administrativo Sancionador,

que ha sido la propia Contraloría General de la República quien ha afirmado que es

82
Ibíd.

48
improcedente sancionar a personas en razón de su cargo por hechos ocurridos antes de que
los ocuparan83.

Ahora bien, dentro de las consecuencias jurídicas que se desprenden de la aplicación de

dicho principio podemos decir: primero, que el sistema de responsabilidad propio del
Derecho Administrativo Sancionador es de aquellos que se denominan “subjetivos o por
culpa” entendiendo que es necesaria la reprochabilidad de la conducta desplegada.
Segundo, al igual que en materia penal, la magnitud o gravedad de la sanción impuesta
dependerá de si estamos frente a una conducta culpable o dolosa, es decir, a mayor grado
de intencionalidad de infringir una norma debiese haber una sanción más gravosa, lo que se
configura como principio de proporcionalidad. Tercero, “la culpabilidad exige que se pueda
formular un reproche a la conducta del autor, por tal razón, la responsabilidad administrativa
es personal. Así, resulta contrario a este principio que se establezcan formas de
responsabilidad por el hecho ajeno o formas de imputación respecto de la conducta de
terceros que no han tenido participación en los hechos constitutivos de la infracción84”. Así
como también en virtud del mismo fundamento, debiesen quedar excluidas aquellas
infracciones calificadas solamente por el resultado, en caso contrario, se estaría
estableciendo un sistema de responsabilidad objetiva.

Entrando en las matizaciones, cabe hacer mención, que su aplicación en el Derecho

Administrativo Sancionador no sólo se realiza con “matices” sino que con claras diferencias,
las que a continuación se enuncian:

a) A diferencia de lo que sucede en Derecho Penal, en materia de Derecho

Administrativo Sancionador se acepta abiertamente la responsabilidad penal
(inclusive culpabilidad) de las Personas Jurídicas, y por tal pueden ser objeto de
sanción. De esta forma, la culpabilidad, no va necesariamente ligada a la concepción
de voluntariedad del acto, porque como ya sabemos, no puede entenderse que las
personas jurídicas gozan de voluntad propia. Sin embargo, el hecho que sea posible
sancionar a personas jurídicas en este ámbito no significa, en ningún caso, que nos
encontramos frente a un sistema de responsabilidad objetiva; esto ha sido reafirmado
por el Tribunal Constitucional, quien establece como requisito necesario para que se
establezca la responsabilidad administrativa que el acto que infringe la norma sea
culpable o doloso.

83
Dictamen Nº 13.790-2013
84
Ibíd.

49
 “Por su parte el Tribunal Constitucional da por supuesta la culpabilidad como
elemento para configurar la responsabilidad administrativa, vinculada estrechamente
con la presunción de inocencia85”.

b) El sistema de responsabilidad sigue siendo, al igual que el Derecho Penal, uno de

carácter subjetivo en oposición a la conocida culpa objetiva. Sin embargo, en sede
del Derecho Administrativo Sancionador, existe lo que se conoce como culpa
Infraccional, donde basta por acreditar la infracción para presumir la culpa del agente,
teniendo este la carga de la prueba de probar la ausencia de culpa. Es más parecido
a lo que en Derecho Civil se conoce como culpa infraccional. Podemos citar
diferentes ejemplos en que se reconoce esta realidad: (i) En el caso Murdok, se
establece que: “VIGESIMO: Que no resultan atendibles los descargos formulados por
la concesionaria relativos a la falta de dominio material e imposibilidad de censurar
previamente las conductas constitutivas de reproche, toda vez que, sin perjuicio de
resultar suficiente la simple inobservancia de la norma infringida para producirse la
responsabilidad infraccional […] VIGÉSIMO PRIMERO: Que, la doctrina nacional
señala respecto a la culpa que le cabe al infractor en estos casos que: “... supone una
contravención a los deberes de cuidado establecidos por el legislador u otra autoridad
con potestad administrativa (en una ley, ordenanza, resolución u otra regulación
semejante)”; indicando en dicho sentido, que: “Es práctica común que por vía
legislativa o administrativa sean reguladas actividades que presentan riesgos. Las
consideraciones que sigue al legislador son esencialmente preventivas”19; para
referirse más adelante, precisamente respecto a la omisión de un deber de cuidado -
como el establecido en el artículo 1º de la Ley 18.838- en los términos siguientes:
“Del mismo modo como ocurre cuando el daño es producido por una acción, la
infracción a un deber legal de actuar es suficiente para dar por acreditada la culpa.
En otras palabras, hay culpa infraccional por el solo hecho de no haberse ejecutado
un acto ordenado por la ley […] VIGÉSIMO SEGUNDO: Que, al respecto que se
viene comentando, la Excma. Corte Suprema ha resuelto: ‘Decimo: Que sobre este
tópico conviene recordar que en el caso de infracciones a las leyes y reglamentos
acreedoras de sanción ellas se producen por la contravención a la norma sin que sea
necesario acreditar culpa o dolo de la persona natural o jurídica, pero esto no la
transforma en una responsabilidad objetiva como quiera que esta solo atiende a la

85
Ibíd.

50
 relación de causalidad y al daño, en cambio en aquella el elemento esencial es la
infracción a la ley y/o reglamento, pudiendo considerarse este elemento de
antijuridicidad como constitutivo de una verdadera culpa del infractor”.86
c) El análisis de este principio es menos estricto que en sede Penal. En términos
fácticos, bastará con probar la existencia de la infracción y la conciencia de la ilicitud
para que se constituya la infracción, y por ende pueda el infractor ser sancionado.

Desde ya adelantamos que 5 los conceptos, elementos, o instituciones básicas, que resultan
ser objeto de estudio en materia de culpabilidad: imputabilidad (capacidad en el caso de las
personas jurídicas), conciencia de la ilicitud, inexigibilidad de otra conducta, dolo y culpa.
Respecto de los dos últimos, debemos recalcar lo ocurrido en la letra b) precedente; probada
la infracción se invierte la carga de la prueba, y será cargo del infractor acreditar la ausencia
de estos elementos. El estudio de estos conceptos resultará necesario para (i) analizar la
culpabilidad como elemento de la Infracción Administrativa (estudiada en el segundo capítulo
de esta memoria de prueba) y, (ii) para estudiar la pugna entre el principio de culpabilidad
con los cambios abruptos de criterios desfavorables (estudiados en el cuarto y quinto
capítulo).

1.6- EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

Hasta entonces nos hemos referido acerca del Derecho Administrativo Sancionador, sus
características y principios. Como también lo comprendimos como una manifestación del
poder punitivo del Estado, y vimos cómo se aplicaban, con matices, los principios del
Derecho Penal. Es necesario, a continuación, referirnos al aspecto adjetivo o sustantivo de
este ordenamiento jurídico. En otros términos entraremos a analizar las normas y principios
en virtud de los cuales deben sujetarse, en relación a un carácter procedimental, los
organismos de la Administración en el ejercicio de sus facultades punitivas. Cabe destacar
que trataremos esta materia por dos grandes razones: (i) porque forma parte de nuestro
primer objeto, esto es, sistematizar al Derecho Administrativo Sancionador, y; (ii) porque de
la aplicación de sus garantías, sigue que la Administración se encuentre vedada de cambiar
abruptamente sus criterios interpretativos desfavorables.

NICOLÁS RUIZ TAGLE y MATÍAS IHL, a propósito de las normas procedimentales que
sujetan al procedimiento administrativo sancionador, otorgan a estos tres propósitos
fundamentales:

86
Acta CNT 7-1-13

51
 “ i) Sirven para la correcta determinación de los hechos y circunstancias personales
del afectado;

ii) Garantiza el derecho a la defensa de las personas; y

iii) Las normas procedimentales sirven como un medio para asegurar el goce efectivo
y seguro de los derechos fundamentales de los ciudadanos.”87

De acuerdo a los autores citados precedentemente, la gran importancia de estas normas la

constituye la circunstancia de que no son simples reglas de carácter protocolar sino que
constituyen un mecanismo para garantizar el efectivo cumplimiento y respeto de los
derechos de los administrados. Bien señalan que, “las normas procedimentales revisten una
enorme importancia dentro de nuestro sistema y distan mucho de ser simples reglas
formales o meramente ceremoniales. En efecto, la tendencia hoy en día es a considerar a los
procedimientos administrativos sancionadores como una garantía para la protección efectiva
de los derechos de los particulares, toda vez que éstos significan un mecanismo muy útil
para regular la forma correcta en la que deben ser ejercidas las facultades sancionadoras de
la Administración”88.

La importancia de un procedimiento administrativo que respete las garantías será analizada

más adelante en este acápite. Para precisar cuáles son estas normas que rigen a los
organismos administradores que, en nuestro ordenamiento jurídico, poseen facultades
punitivas, como también sus características, es menester primero entender la esencia de lo
que es el acto en virtud del cual un órgano administrador sanciona, para luego referirnos a
sus características y dónde se encuentran reguladas.

El punto de partida para acercarnos a una definición de un acto administrativo sancionador lo

constituye lo que en esencia es; un acto administrativo. Por tanto, debemos explayarnos
primero en el concepto de acto administrativo. Luego entraremos a aproximarnos a un
entendimiento sobre el procedimiento administrativo, para, finalmente, aterrizar estos
conceptos al plano del Derecho Administrativo Sancionador.

87
Ruiz-Tagle, N &Ihl, M. (2014). La estructura del Derecho Administrativo Sancionador Chileno en base a la
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. (Tesis para optar al grado de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y
Sociales). Universidad de Chile, Santiago, Chile.
88
Ibíd.

52
En nuestro ordenamiento, a diferencia de otros sistemas jurídicos comparados89,
encontramos una definición legal en el artículo 3 de la Ley de Bases del Procedimiento
Administrativo en que se señala:

“Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo las decisiones formales
que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen
declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública”.

De esta manera, un acto administrativo es la forma en que un Órgano Administrativo, en

ejercicio de sus potestades públicas, manifiesta su voluntad. Por su lado, si recurrimos a la
clásica definición de Acto Jurídico en virtud de la cual es toda manifestación de voluntad que
tiene por objeto crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones en el plano jurídico
podemos aproximarnos a una definición un poco más completa. Sin perjuicio de que muchas
de las normas y principios del Derecho Civil no son aplicables al Derecho Público, en
general, encontramos bastante pedagógica la definición dada para aplicarla al Derecho
Administrativo. Así, un acto administrativo es la manifestación de voluntad de la
Administración por la cual esta pretende crear, modificar, o extinguir derechos.

Lo anterior es sin perjuicio de que se debe aplicar, a esta noción de acto jurídico
administrativo, las máximas propias de esta rama del Derecho. Por tanto, debemos resaltar
que esta sede se caracteriza por una desigualdad entre las partes de una relación jurídica
(administración – administrado), en donde la forma en que se crea este acto jurídico está
sumamente reglada por el principio de legalidad. Así la ley de bases generales del
procedimiento administrativo regula, de forma imperativa, la manera en que se desarrollan
estos actos.

La Forma en que se manifiesta esta voluntad es a través de lo que se conoce como

Procedimiento Admirativo. Este concepto, al igual que el de acto administrativo, tiene
definición legal en el artículo 18 de la misma ley, la que dispone:

Artículo 18. Definición. El procedimiento administrativo es una sucesión de actos

trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de

89
Por ejemplo en Argentina ha existido una larga discusión de lo que debe entenderse como acto jurídico
administrativo. Algunos lo definen según si el órgano que dicte el acto. Si es establecido por un órgano
administrativo el acto jurídico será administrativo. Otros, en cambio, lo relacionan con la función en cuya virtud
se dicta el acto, así el este será catalogado como administrativo si, y solo sí. Se dicta para el cumplimiento de la
función administrativa del órgano.

53
 particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo
terminal.

A continuación estudiaremos, en forma genérica, la forma en que se debe otorgar un acto

administrativo en virtud de la aplicación subsidiaria de la ley mencionada. A grandes rasgos,
la ley habla de una etapa de iniciación, instrucción y finalización. A su vez debe constar en
un expediente, sea de forma escrita o electrónica, en el que se asienten los documentos
presentados por el interesado, por terceros, otros órganos públicos, como las resoluciones
del organismo en cuestión así también de las notificaciones a los interesados en el
procedimiento.

En lo relativo al inicio de este procedimiento, este puede comenzar de oficio o a petición de

cualquier interesado. Una vez dado curso, se pueden adoptar medidas provisionales,
siempre cuando no genere un perjuicio a un interesado que sea irreparable o bien afecte
garantías constitucionales, y las que cesarán inmediatamente con la resolución que pone fin
al procedimiento.

Los actos de instrucción son aquellos que son, en el tenor del artículo 34, “necesarios para la
determinación, conocimiento, y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba
pronunciarse el acto”. Esta etapa se rige por impulsos de parte y del órgano administrador,
es decir el procedimiento continuará de oficio o bien a solicitud de parte interesada. Se
concibe, a propósito de esta etapa, un término general de prueba, que va entre diez y treinta
días, en caso de que a la Administración no le consten los hechos alegados por los
interesados o bien la naturaleza del asunto lo amerite. Esta se regula entre los artículos 35 y
39 de la ley.

El procedimiento puede terminar por el desistimiento, declaración de abandono, renuncia, no

prohibida por el ordenamiento, del derecho en que se funde la solicitud, imposibilidad por
causas sobrevinientes y la resolución final. Esta última decidirá las cuestiones planteadas
por el o los interesados, la que deberá, si fue iniciado a requerimiento de parte, hacerse
cargo de todas las peticiones formuladas, y no agravar su situación, salvo que se inicie otro
procedimiento, esta vez de oficio. La resolución final deberá ser fundada, con expresa
mención de los recursos que procedieren y su plazo de interposición.

En lo que dice relación con los recursos o vías de impugnación de un acto administrativo,
nuestra legislación otorga dos caminos o vías: En primer lugar encontramos los mecanismos
“propiamente administrativos” para buscar que el mismo órgano o su superior jerárquico,

54
modifique un acto que causa agravio a un interesado. Como bien señala un autor “Estos
recursos son, en nuestro Derecho, los recursos ordinarios de reposición y jerárquico, ambos
establecidos para impugnar el acto ante la misma autoridad que los dictó o ante el superior
jerárquico, a través de los que se puede revisar no solo la legalidad de la actuación
administrativa, sino la oportunidad y conveniencia de la misma”.90 Estos recursos se
interponen en un plazo de cinco días, sea el de reposición (y en subsidio jerárquico) o bien el
jerárquico de forma directa. La otra vía es solicitar a un tribunal ordinario de justicia que
revise la legalidad de la actuación de la administración.

Por último, y referido a la ejecutoriedad del acto, debemos señalar que producen efectos
desde su notificación al afectado, salvo disposición legal o que se requiera una autorización
previa.

Dicho los párrafos anteriores, debemos, a continuación, aterrizar estos conceptos al plano
del derecho Administrativo Sancionador;

Como se dijo el acto administrativo se dicta en ejercicio de las facultades que la ley otorga a
la Administración. En virtud de lo cual podemos definir un acto administrativo sancionador
como la declaración de voluntad de un órgano estatal, que posee facultades o poderes
sancionatorios, en virtud del cual se establece una sanción a un administrado debido a que
este incurrió en una conducta constitutiva de infracción tipificada por una norma de carácter
legal.

Por su lado, procedimiento administrativo sancionador debe ser entendido como, una
sucesión de actos o trámites vinculados entre sí emanados de la Administración que tiene
por finalidad producir un acto administrativo terminal de carácter sancionatorio, mediante el
cual, se dispone de una consecuencia jurídica desfavorable para quien incurra en una
infracción. Este tipo de actos tienen por peculiar característica, como se ha dicho en
innumerables ocasiones, ser manifestación del poder punitivo estatal, y así, como también se
ha expresado en este trabajo, los autores han sostenido que deben resguardarse los
derechos de los administrados. Por esto, y sin intención de repetir lo dicho, se ha sostenido
la necesidad de contar con un procedimiento administrativo sancionador que asegure el
respeto de las garantías de las personas. En este sentido resulta muy ilustrador lo resuelto
por el Tribunal Constitucional:

90
Ferrada, J.C. (2011) Los Procesos Administrativos en el Derecho Chileno. Revista de Drecho de la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso, 36, 251-277

55
 “Que este tribunal ha reconocido la importancia del procedimiento administrativo
como garantía para los derechos de las personas. En primer lugar, porque lo ha
considerado una manifestación de lo establecido por el artículo 19 N°3 de la
Constitución […] Además y de los mismos razonamientos se sigue que los principios
en aquella disposición constitucional rigen lo relativo al proceso racional y justo,
cualquiera que sea la naturaleza, el órgano o el procedimiento de que se trate,
incluyendo los de índole administrativa, especialmente cuando se ejerce la potestad
sancionadora o infraccionar.91”.

La garantía que alude el Tribunal Constitucional se encuentra consagrada en el inciso

séptimo del numeral tercero del artículo 19 de nuestra carta fundamental, el que vale la pena
recordar:

Toda sentencia que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo y

legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías
de un procedimiento y una investigación racionales y justos.

El concepto anterior es de carácter indefinido. Bien afirma MARÍA PAZ YÁÑEZ “La expresión
Justo y Debido Proceso Legal es un concepto genérico, que abarca mayores o menores
garantías para las partes, dependiendo de si estamos hablando de un Estado en particular o
nos referimos a tal derecho en el ámbito internacional, pero siempre debe estar implícita la
garantía de un juicio limpio, en el cual se respeten los derechos del inculpado, víctima y
tercero”92.

Quizás recurrir al diccionario de la Real Academia Española podría ayudarnos a dilucidar el

asunto. Por palabra “Racional” debe entenderse conforme a la razón, y esta a su vez se
entiende como la facultad de discurrir o pensar alguna cosa. Por su parte, justicia conlleva un
principio moral que implica dar a cada uno lo que le corresponde. Si a esto le sumamos el
significado jurídico de procedimiento, esto es una serie de actos que se van desenvolviendo
en el tiempo que tiene por objeto resolver un conflicto, podemos observar que un
procedimiento justo y racional, implica una serie de actos, que se desenvuelven
progresivamente, que permiten a un órgano discurrir sobre un conflicto, dando a cada parte

91
Sentencia Tribunal Constitucional, rol 1518, de 21 de octubre de 2010.
92
Yáñez, M.P. (2003). Derecho Constitucional a un Procedimiento Racional y Justo establecido en el artículo
19N°3 inciso 5° y su reconocimiento en el pacto internacional de derechos civiles y políticos, en la Declaración
Americana de Los Derechos Deberes del Hombre y la Convención Americana de Derechos Humanos. (Memoria
para optar al grado académico de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales). Universidad de Talca, Talca, Chile.

56
lo que le corresponde. Si llevamos lo anterior a un Tribunal, el juez deberá discernir acerca
de lo que es justo en un caso en concreto, y este discernimiento debe darse en el marco de
un proceso racional, y eso implica que el juez debe formarse su convicción de justicia luego
de haber tenido un procedimiento que implique tres etapas a lo menos: discusión, prueba, y
fallo.

Por mandato constitucional, el Legislador debe establecer las garantías de un justo y racional
procedimiento en estas tres etapas. Se ha sostenido, tanto por la doctrina como
jurisprudencia que existen ciertas garantías mínimas que deben ser respetadas.

“en todo procedimiento se deben cumplir determinadas exigencias básicas, destinada

a dar cabal cumplimiento al indiciado principio, tales como la notificación,
emplazamiento, a posibilidad de comparecer, de hacerse oír en el proceso, de aportar
los medios de prueba de que disponga y de interponer los recursos que la ley
establece, es decir, asegurar una adecuada defensa del inculpado”93.

A grandes rasgos estas garantías son:

1. Proceso Previo y Legalmente Tramitado: La decisión debe fundarse en una

tramitación sujeta al principio de legalidad y de forma previa a la actuación.
2. Juez Independiente e imparcial: La decisión debe adoptarse con total autonomía de
cualquier otro órgano, y además no debe tener ningún tipo de relación con las partes
o sujetos interesados en un proceso.
3. Derecho a un juez natural y constituido de forma previa: Esta garantía tiene respaldo
constitucional en el inciso cuarto del numeral tercero del artículo 19 de la Constitución
al disponer “Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, son por el tribunal
que señalare la ley y que se halle establecido por ésta, con anterioridad a la
perpetración del hecho”.
4. Derecho a una defensa jurídica: Las personas tienen el derecho de poder acudir a los
órganos jurisdiccionales para iniciar acciones, como debe asegurarse a todas las
personas una defe94nsa jurídica en la forma que señale la ley.
5. Derecho a una pronta solución del conflicto.
6. Derecho a un procedimiento que contemple un contradictorio, esto es que se respete
el principio de Bilateralidad de la audiencia en cuya virtud del demandado pueda

93
Ibíd.
94
Esto será tratado más adelante, cuando analicemos los conflictos originados con estos cambios abruptos de
criterio desfavorable, en el cuarto capítulo de esta memoria de prueba.

57
 enterarse de un procedimiento en su contra, pueda comparecer, realizando una
defensa dentro del plazo conferido para tal efecto.
7. Posibilidad de rendir prueba.
8. Igualdad de las partes en el proceso.
9. Que termine por una sentencia definitiva que contenga tal contenido que permita una
posterior revisión de la sentencia.
10. Derecho a recursos para impugnar una resolución.
11. En el caso del Derecho Administrativo Sancionador, además, deben entenderse
como garantías del debido proceso que, (i) siempre debe existir una buena fe en el
actuar de la Administración, y (ii) no debe aplicarse de forma retroactiva los cambios
abruptos de criterio desfavorable.

Ya hemos tratado sobre la razón de por qué se aplican estas garantías al Procedimiento
Administrativo Sancionador a propósito de la extrapolación, con matices, de los principios
penales al Derecho Administrativo Sancionador, y también se ha aludido al concepto amplio
de tribunal y jurisdicción. En tal sentido nos encontramos de acuerdo con lo sostenido por
YAÑEZ al señalar “Por tanto, la aplicación del artículo 19 N°3 inciso 5° no es limitativa a los
tribunales de justicia (ordinarios o especiales), por el contrario, toda autoridad política, de
gobierno o administrativa que ejerza funciones jurisdiccionales debe tener como principio
básico en su actuar dicha norma, nos referimos, a toda autoridad que tenga alguna facultad
legal para “conocer acciones litigiosas, comprobar los hechos, subsumirlos en las normas
vigentes, decidir la controversia y ordenar la ejecución del respectivo fallo”, entre otros […] la
expresión “sentencia” no se limita solo a las sentencias judiciales, sino que se refiere a
cualquier resolución de autoridad, que en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, afecte
derechos constitucionales o legales de las personas”95. Por tanto creemos que, si la
circunstancia de aplicar el Derecho Administrativo Sancionador implica afectar los derechos
de algún individuo o administrado siempre deberán respetarse las garantías constitucionales,
del ya tratado artículo 19 n°3, aun cuando no se ejerzan funciones jurisdiccionales. Concluir
lo contrario implicaría quitar de constitucionalidad a las facultades punitivas cuando hemos
visto su necesidad y legitimidad.

Habiendo afirmado que el Procedimiento Administrativo Sancionador debe encontrarse

sujeto a las garantías de un justo y racional procedimiento, debemos explayarnos sobre si
este procedimiento, en Chile, se encuentra acorde a tales garantías.

95
Ibíd.

58
Dilucidar lo sostenido en el párrafo anterior es sumamente complicado ya que,
lamentablemente, no existe, en nuestro país, un procedimiento que regule la forma en que
órganos administradores hacen uso de sus facultades punitivas.

“Asombrosamente, el sistema jurídico chileno no presenta un cuerpo normativo que

pase a regular, de manera general, todos los procedimientos administrativos
sancionatorios”96.

Debido a lo anterior, el Tribunal Constitucional97 ha sostenido que es tarea del legislador, en

toda ley que otorgue facultades sancionatorias a un órgano de la Administración, establecer
un procedimiento sancionatorio. En caso contrario dicho precepto legal sería contrario a la
Constitución y podría declarar su inconstitucionalidad, sea en un trámite preventivo de
constitucionalidad, o en un recurso de inaplicabilidad. Sin perjuicio, podría sostenerse que la
ausencia de un procedimiento administrativo sancionador en un cuerpo normativo que
contemple facultades punitivas para la Administración puede ser subsanada con la aplicación
supletoria de la ley de bases del procedimiento administrativo. No consideramos tal
posibilidad puesto que, del análisis de dicha norma debemos concluir que no permite el
resguardo de los derechos de las personas. La ley de bases está diseñada para la
generalidad del ejercicio de las facultades de la administración, pero no para la realidad de
los procedimientos sancionatorios. Si fuese así se habría preocupado, con mayor
rigurosidad, del respeto a las garantías y derechos de las personas.

No podemos dejar de estar de acuerdo con la opinión de autores citados de forma previa,
quienes declaran “la presente normativa no regula los Procedimientos Administrativos
Sancionadores, lo que genera serias consecuencias desfavorables. Por mostrar un ejemplo,
nada dice acerca de la prescripción de las Infracciones o Sanciones Administrativas, pues
sólo hace alusiones genéricas a ellas”98. Dicho esto, analizaremos a continuación una breve
exposición sobre las etapas del procedimiento administrativo sancionador, a las que, como
se dijo, deben aplicarse las garantías mencionadas más arriba.

96
Ruiz-tagle, N, &Ihl, M. Ob.cit.
97
La sentencia rol 376 del año 2003 señala que “el artículo 19N°3 de la Constitución consagra el principio
general en la materia, al imponer al legislador el deber de dictar las normas que permitan a todos quienes sean,
o puedan ser, afectados en el legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales, ser emplazados y tener la
oportunidad de defenderse de los cargos que le formule la autoridad administrativa. Fluye de lo anterior,
lógicamente, que la voluntad del Poder Constituyente es que la Ley contemple los preceptos que resguarden el
goce efectivo y seguro de estos derechos”
98
Ruiz-tagle, Nicolás, &Ihl, Matías. ob. cit.

59
Un Procedimiento Administrativo Sancionador deberá empezar de oficio por la Autoridad, o
por la denuncia de un particular. De esta manera la Administración tomará conocimiento de
una conducta constitutiva de infracción. Con esta circunstancia el órgano está en
condiciones de iniciar una investigación sobre los hechos para determinar eventuales
responsabilidades. Esta etapa se caracteriza por ser preliminar y en caso alguno implica
acusación o formulación de cargos.

Luego, si el órgano determina efectiva la existencia de la infracción, y tiene posibles

“sospechosos”, deberá iniciar, formalmente, la investigación en contra de tales
administrados. Para eso deberá comunicarle formalmente la existencia de una investigación
administrativa en su contra, y proporcionar los datos para que pueda recurrir al expediente.
Esto sería el símil de lo que en derecho penal se conoce como la Formalización de la
Investigación.

Si con los aportes del administrado implicado y otras investigaciones, el órgano llega a la
convicción de que habría responsabilidad de este, deberá formalmente formularle cargos99,
para que en un tiempo razonable pueda (el administrado) formular sus descargos,
cumpliendo así la etapa de discusión. Luego se debe asegurar un término razonable para
que pueda rendir prueba. Finalmente el órgano deberá dictar una resolución que ponga fin al
asunto, absolviendo o condenado al administrado (en este último caso aplicando las
sanciones correspondientes) a través de una resolución fundada, que se haga cargo de toda
la defensa del administrado. El sujeto condenado deberá, en todo caso, tener acceso a
recursos, tanto administrativos como judiciales, que impliquen una total revisión de cómo
actúo el órgano sancionador.

Con lo anterior, se cumple con un procedimiento que contemple las etapas de discusión
(formulación de cargos y descargos), prueba y sentencia. En su ejercicio deberán
resguardarse las garantías constitucionales mencionadas; el órgano, que conozca y
sancione, debe estar establecido, al igual que el procedimiento mismo, con anterioridad a la
perpetración de la infracción. El órgano sancionador debe ser imparcial e independiente de
otros organismos estatales. Se debe asegurar que el acusado, en sede administrativa, tenga
la facultad de comparecer y defenderse, así como la posibilidad de rendir prueba. También,

99
No hablamos de sumario puesto que el objeto del presente trabajo es estudiar el derecho Administrativo
sancionador en su ejercicio contra administrados generales, no contra los mismos miembros de la
administración como otros sujetos de sujeción especial.

60
respecto de la resolución definitiva, debe ser fundada, dictada en un plazo razonable y,
poder ser revisada a través de los recursos administrativos y judiciales...

Así nos hemos aproximados a lo que debe entenderse como Derecho Administrativo
Sancionador a partir del análisis del acto y procedimiento administrativo. Hemos dicho que
en el ejercicio de las facultades punitivas se deben resguardar los derechos del
administrado, en especial aquellos del artículo 19 numeral tercero de la constitución. Por
último, de forma breve y precisa, hemos mencionado cómo debieran ser las etapas de todo
procedimiento administrativo sancionador. Por tal, dimos cumplimiento a nuestro objetivo
primero, y también este análisis nos ayuda en lo que estudiaremos en el tercer capítulo,
referido a los cambios de criterio desfavorables aplicados de forma abrupta y retroactiva.

61
 CAPÍTULO 2. INFRACCIÓN Y SANCIÓN: DOS CONCEPTOS CLAVES EN EL ESTUDIO
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.

2.1- PLANTEAMIENTO.

Hemos comprendido al Derecho Administrativo Sancionador como una rama del derecho
que regula el poder de la Administración para conocer de una conducta constitutiva de
infracción, cometida por un individuo, y aplicarle, previo a un procedimiento justo y racional,
con el respeto de las garantías constitucionales de toda persona, una sanción. De aquí
podemos extraer dos elementos fundamentales del Derecho Administrativo Sancionador: la
infracción, y la sanción.

Cuando hablamos de Infracción, estamos refiriéndonos a la conducta de un agente que

constituye una vulneración al ordenamiento jurídico administrativo, la que se encuentra
tipificada en el mismo. Así podemos comprender a la Infracción como toda acción, tipificada
en el ordenamiento jurídico y que, realizada de forma antijurídica y culpable, constituye una
violación al Derecho Administrativo. A su vez, la Sanción debe ser comprendida como una
consecuencia jurídica negativa que sufre un agente producto de que ha cometida una
vulneración del ordenamiento jurídico administrativo. En otras palabras, es un mal que se le
perpetra a quien ha cometido un ilícito administrativo.

Así las cosas, la relación existente entre la Infracción y la Sanción es una de causa y efecto.
La primera será causa de la segunda, y la segunda será consecuencia de la primera; no hay
sanción sin infracción, y a la ocurrencia de la última, debiese ocurrir la sanción. El elemento
que unirá ambos conceptos fue estudiado en el capítulo anterior, el llamado Procedimiento
Administrativo Sancionador, en cuya virtud un órgano competente conocerá de una conducta
tipificaba como ilícito administrativo, y si, en el marco de un debido, racional y justo
procedimiento, estima concurrido los elementos del tipo, la antijuridicidad y la culpabilidad,
dispondrá de una sanción.

Este acápite es importante y necesario para poder terminar de realizar nuestra exposición
dogmática del Derecho Administrativo Sancionador. Además, más adelante, en el último
capítulo analizaremos el caso paradigmático de cambio de criterio en Chile donde, con
objeto de realizar una exposición clara y ordenada, aterrizaremos los conceptos básicos del
Derecho Administrativo Sancionador a dicho caso particular. De esta manera, gracias al
estudio de estos dos conceptos, entenderemos cómo se aplicó en el caso de Piñera- Cueto
las instituciones básicas del Derecho Administrativo Sancionador, para, finalmente, poder

62
analizar y constatar la pugna existente con ciertos principios del Derecho Administrativo
Sancionador, y también del Derecho Administrativo propiamente tal.

2.2- LA INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA

Concepto.

La Infracción Administrativa es el presupuesto necesario para la imposición de una Sanción.

En efecto, puede a grandes rasgos ser comprendida como la acción, constitutiva de un ilícito
administrativo, que origina la posterior responsabilidad administrativa. Pese a ser un
presupuesto necesario para la imposición de sanciones, gran parte de la doctrina se ha
olvidado de su estudio, debido a que esta le ha dedicado sus recursos al tratamiento del
concepto de Sanción; y aquellos que la tratan, sólo es para hacer mención a dicho
concepto (Sanción). Lo mismo sostienen NICOLÁS RUIZ-TAGLE y MATÍAS IHL: “En la otra
vereda, los textos doctrinarios, tanto de autores nacionales como internacionales, se dedican
por lo general a investigar la sustancia y los contornos jurídicos de la Sanción Administrativa,
lo que no sucede con tanta vitalidad respecto de la Infracción Administrativa”100.

La legislación nacional, como ocurre con el procedimiento administrativo sancionador, no

regula, en parte alguna, lo que debe entenderse por Infracción Administrativa.

GLADYS CAMACHO también, en cita por NICOLÁS RUIZ – TAGLE y MATÍAS IHL reconoce
lo dicho precedentemente, “en suma, no contamos con una identificación clara de las
infracciones, a lo más, de acuerdo a la mayor o menor afectación de los intereses generales,
calificándolas de muy graves, graves y leves”101.

Los autores que han tratado el tema de la Infracción Administrativa lo han hecho a partir de
su símil al concepto del Delito en sede penal. En este sentido ANDRÉS ASCÁRATE señala
“Lo hasta aquí expuesto tiene como fin aportar luz sobre lo que ya es un debate clásico en el
Derecho Administrativo y el Derecho Penal, esto es, la definición de la infracción
administrativa en su comparación con el delito penal”102.

Ya nos hemos referido a la diferencia entre el Derecho Administrativo Sancionador y el

Derecho Penal, como también hemos tratado a groso modo de las diferencias entre pena y
sanción. Por tanto, no podemos estar de acuerdo con aquellos, que planteando una unidad

100
Ibíd.
101
Ibíd.
102
Ascárate, A. (2013). Cuestiones Preliminares para el Estudio de la Infracción Administrativa. En Alonso,
Enrique (Ed) Estudio de Derecho Público (pp. 1095-1118). Buenos Aires, Universidad de Buenos Aires.

63
ontológica entre pena y sanción, entienden como iguales los conceptos de Infracción y
Delito. Si bien ambos representan una conducta que atenta contra el Ordenamiento Jurídico
en sus términos generales, no habiendo diferencia ontológica en ese sentido, debemos
puntualizar que ambos son diferentes en la medida de que constituyen diferentes tipos de
ilícitos, cuyo ejercicio represivo se realiza a través de la actividad punitiva del Estado. No
obstante, al igual como el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal forman
parte de un concepto genérico de ius puniendi estatal, los conceptos de Infracción
Administrativa y Delito forman parte de un género llamado ilícito. En tal sentido no podemos
dejar de mencionar la opinión de MIGUEL MONTORO, para quien el ilícito administrativo,
que constituye la infracción, es una de las distintas exteriorizaciones de un concepto general
de ilícito, el que cual se manifiesta, por ejemplo, a través del ilícito civil, administrativo, y
penal. En efecto, señala “Hemos tratado los distintos ilícitos a que vinimos refiriéndonos
sobre la base de entender que son manifestaciones diversas de un concepto unitario de
ilícito, y precisamente por ser manifestaciones y no conceptos contrapuestos, cabe hablar de
la compatibilidad y de la concurrencia de estos ilícitos”103. En opinión del mismo autor, se
entiende por ilícito “todo aquello que se opone o infringe el ordenamiento jurídico, y aceptada
con carácter general las distinciones entre actos lícitos e ilícitos, diremos que los segundos
son aquellos que se realizan con infracción del ordenamiento jurídico”104.

Dada una definición de lo que debe entenderse por ilícito, en sus términos genéricos y
unitarios, es necesario dedicar los párrafos siguientes al acto en que se materializa el ilícito:
el acto ilícito.

Los autores que han construido el dogma del Acto Jurídico, en Derecho Civil, han partido de
la distinción entre hecho y acto. Debe entenderse por lo primero como todo acontecimiento
que ocurra por causas ajenas al hombre. Mientras que por el segundo; toda conducta
exteriorizada en el mundo físico realizada por un hombre o grupo de hombres. De esta
manera encontramos hechos que suceden en el mundo y actos que son producidos en el
mundo por individuos de la especie humana. Estos actos y hechos pueden ser jurídicamente
relevantes o no en la medida de que producen o son susceptibles de producir efectos
jurídicos. Dentro de los primeros, podemos decir que producen efectos jurídicos por ejemplo
la mayoría de edad, los frutos que nacen de los árboles, el nacimiento, la muerte, un
terremoto que destruye una casa, etcétera. Respecto de los segundos queremos hacer una

103
Montoro., M (1970). La Infracción Administrativa. Características, Manifestaciones y Sanción. Barcelona,
España: Ediciones Nauta.
104
Ibíd.

64
pequeña reflexión: cada disciplina ha tratado al acto jurídico desde su propia perspectiva.
Los civilistas lo han definido como toda manifestación de voluntad que tiene por objeto crear,
modificar o extinguir derechos y obligaciones, y que produce los efectos queridos por el autor
de un acto unilateral, o las partes de uno bilateral, porque el derecho sanciona dicha
manifestación de voluntad. Por su lado, la ley N° 19.880 define acto administrativo como las -
“decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales
se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública”.
Por tanto, puede ser entendida, en este Derecho, como una declaración de voluntad
unilateral, efectuada por los órganos de la Administración, dentro de la esfera de las
facultades que la ley les ha colocado en sus atribuciones, que tiene por efecto producir
derechos y obligaciones, que vinculan tanto a los integrantes de la Administración del Estado
como también para los particulares.

Sin embargo un acto jurídico debe entenderse como lo que es; una declaración de voluntad
que produce efectos jurídicos. Un contrato será producto del concierto de voluntades de dos
partes, sean personas naturales o jurídicas. Una resolución administrativa, como bien puede
ser una sanción, también es una declaración de voluntad que produce efectos jurídicos.
Dentro de este concepto unitario de acto jurídico podemos distinguir los actos jurídicos lícitos
de aquellos que son ilícitos.

“acto jurídico lícito y acto jurídico ilícito según se ajuste o se oponga al derecho […]
nos hallamos frente a un acto lícito, porque el ordenamiento jurídico consciente que
se realice y le atribuye efectos propios; si no lo es, puede ser, aunque no
necesariamente, un acto ilícito que el ordenamiento jurídico reprueba y reprime: la
disconformidad consistiría en ser el acto contrario a derecho”105.

Sintetizando lo dicho en los párrafos anteriores, el acto humano capaz de producir efectos
jurídicos puede ser lícito o ilícito si se ajusta o no a derecho. En caso del primero, los efectos
jurídicos serán aquellos queridos por las partes, si el acto es civil, o el cumplimiento de los
deberes contenidos en un acto administrativo, como sería una ordenanza. En el caso de los
segundos, podemos sostener con toda claridad que también producen efectos jurídicos;
encontramos la responsabilidad civil tratándose de ilícitos civiles, o la responsabilidad
administrativa, en caso de los ilícitos administrativos. La consecuencia para lo último será la
sanción administrativa.

105
Ibíd.

65
De esta manera queda de manifiesto que el concepto unitario de ilícito apunta al
quebrantamiento del ordenamiento jurídico. Ahora, que podamos hablar de varios tipos de
ilícitos deriva de la sola circunstancia de la existencia de varios ordenamientos jurídicos. En
virtud de esto, el ilícito genérico está dado por actuar contra al Ordenamiento Jurídico en
general, mientras que los ilícitos especiales se constituyen a partir del ordenamiento jurídico
en específico que la conducta quebranta.

Cabe destacar que los ordenamientos jurídicos, individualmente considerados, están

constituidos por una serie de normas jurídicas, de principios y de valores. En la medida de
que existen una gran cantidad de instituciones diametralmente diferentes, con principios no
sólo distintos, sino que muchas veces contrapuestos, y con valores que no necesariamente
coincidirán, es que no es posible afirmar la existencia de un ordenamiento jurídico. Por el
contrario, un sistema jurídico complejo está compuesto por una gran cantidad de
ordenamientos jurídicos distintos, cada uno con sus propias normas, principios y valores.
Así, el Derecho Civil está conformado por el conjunto de normas, de valores y de principios
que regulan las relaciones entre particulares y órganos de la Administración del Estado,
cuando estos actúan como particulares. Podemos mencionar, como ejemplo, principios e
instituciones de este ordenamiento: autonomía de la voluntad, libertad contractual, efecto
obligatorio de los contratos, buena fe, igualdad, etcétera.

Otro ordenamiento jurídico, lo constituye el Derecho Laboral, que debe ser comprendido
como el conjunto de derechos, valores, principios, y normas que regulan las relaciones de
trabajo existentes entre un trabajador y un empleador. Acá, a diferencia del Derecho Civil, no
se está en un plano de igualdad.

También puede citarse como ejemplos (i) el jurídico lo constituye el Derecho penal, el cual
se compone por las normas en virtud de las cuales el Estado, en ejercicio de su poder
represivo, seleccionar ciertos bienes jurídicos relevantes, y sancionar intensamente aquellos
comportamientos que atenten contra ellos; (ii) el ordenamiento jurídico Administrativo, el que
puede ser entendido como un conjunto de normas, principios, valores, y preceptos, en virtud
de los cuales se regulará la organización, forma de actuar, y medios de los órganos que
forman parte de la Administración del Estado.

De esta manera, si una conducta implica un quebrantamiento a una obligación contractual, o

bien implica un daño al patrimonio de una persona diremos que se trata de un ilícito civil. Si
un empleador no realiza un contrato por escrito a un trabajador de su dependencia,

66
hablaremos de un ilícito laboral. Lo mismo ocurre con las conductas que vulneran los
ordenamientos penales y administrativos. Así, al existir diferentes ordenamientos jurídicos
(civil, penal, administrativo), las conductas que impliquen quebrantamiento de esos
ordenamientos dará lugar a distinto tipo de ilícitos o infracciones. Si se produce un daño en
una persona producto del incumplimiento de un contrato se está incurriendo en una
infracción civil, si se produce un robo con fuerza en las personas se comete una infracción al
ordenamiento jurídico penal (Delito), y si un administrado incumple sus deberes generales
para con la Administración hablaremos de Infracción Administrativa. Bien señala MONTORO
“existe un ilícito penal cuando resulte infringido el ordenamiento jurídico general que el
Derecho Penal Tutela, ilícito civil cuando sea infringido el ordenamiento jurídico civil e ilícito
administrativo cuando la vulneración se refiera al ordenamiento jurídico administrativo”.106

Por lo expresado precedentemente, la “infracción” se encuentra constituida por una acción (u

omisión) humana que vulnera el ordenamiento jurídico Administrativo, siendo entonces ilícito
administrativo. Señala el mismo autor del párrafo anterior, “El administrado viene a
encontrarse frente a la administración en una situación llamada genéricamente sujeción; la
violación cometida se denomina ilícito administrativo”107. Con la sola circunstancia de
sostener que tanto el Delito como la Infracción Administrativa forman parte de un género
común denominado Ilícito, es necesario afirmar, de igual manera, la existencia de ciertos
elementos comunes a ambos conceptos; así como resulta necesario extrapolar, con
matizaciones, los principios del Derecho Penal al Derecho Administrativo Sancionador
debido a su gran desarrollo en comparación al incipiente crecimiento de este último,
debemos concluir que es menester, también con matices, extrapolar los elementos del Delito
a la Infracción Administrativa. Dicho esto, analizaremos a continuación el concepto de delito
para llegar a una definición de Infracción Administrativa.

El artículo primero del Código Penal define Delito como toda acción u omisión voluntaria
penada por la ley. De allí a que debemos decir que implica un comportamiento voluntario que
sea penado por la ley. Esta definición en cuanto a le faltan elementos que el mismo Código
trata más adelante por ejemplo a propósito de la culpabilidad, ilicitud o causales de
justificación, es incompleta. De allí que la doctrina está conteste en definirlo como “conducta
(acción u omisión) típica, antijurídica y culpable”108. La misma línea sigue don MAXIMO

106
Ibíd.
107
Ibíd.
108
Politoff, S, Matus J.P & Ramírez, M.C. (2004). Lecciones de Derecho Penal Chileno. Santiago, Chile. Editorial
Jurídica de Chile.

67
PACHECO, quien al tratar el concepto de delito afirma, “Como producto de la elaboración
doctrinaria contemporánea, la mayoría de los juristas coinciden hoy en afirmar que el delito
es la acción típica, antijurídica y culpable […] la definición del Código Penal de Chile no
coincide con la desarrollada por la ciencia penal. Sin embargo una interpretación profunda y
sistemática conduce a una completa correspondencia. En efecto, los elementos ‘tipicidad’ y
‘antijuricidad’ no son manifestados expresamente, pero ellos se desprenden de la frase
‘penada por la ley’, porque en nuestro país sólo se castigan aquellas acciones descritas
legalmente y contrarias al ordenamiento jurídico”109.

En mérito de los párrafos anteriores no cabe duda que Delito es una infracción al
ordenamiento jurídico penal que se infringe mediante una conducta, que puede ser tanto una
acción como omisión, típica, antijurídica y culpable. Estos son los elementos que utilizaremos
para poder concebir la Infracción Administrativa; de esta manera este concepto estaría
definido como una conducta, acción u omisión, típica, antijurídica y culpable que afecta el
Ordenamiento Jurídico Administrativo, y en su ocurrencia el Legislador reacciona otorgando
competencias sancionadoras a un Organismo de la Administración para que este, en un
Procedimiento Administrativo Sancionador justo y racional, determine una consecuencia
jurídica desfavorable denominada Sanción.

No podemos dejar de mencionar la opinión de autores ya citados a la hora de conceptualizar

a la Infracción Administrativa. NICOLÁS RUIZ TAGLE y MATÍAS IHL, quienes la definen
como, “el presupuesto de la Sanción Administrativa y consiste en una acción u omisión
típica, antijurídica y culpable, que supone una conducta que infringe un deber o una
prohibición contenida en el Ordenamiento Jurídico Administrativo, la cual ha sido establecida
ya sea con la finalidad de prevenir la ocurrencia de un riesgo, precaver la producción de un
daño o reprimir la producción efectiva del mismo, todos fundamentos que el Legislador ha
entendido que son suficientes para habilitad a una autoridad administrativa para iniciar un
procedimiento administrativo sancionador, determinar la efectividad o inefectividad de su
comisión, y aplicar la sanción administrativa si correspondiere”110. De la definición anterior, a
la que adherimos totalmente, queda de manifiesto que la Infracción Administrativa es una
acción u omisión típica, antijurídica y culpable que infringe el Ordenamiento Jurídico
Administrativo, a la que se le establece una Sanción como consecuencia. En el acápite
siguiente entraremos a estudiar los elementos de la Infracción Administrativa.

109
Máximo Pacheco. (2004). Teoría del Derecho. Santiago, Chile. Editorial Jurídica de Chile.
110
Ruiz-Tagle, N, &Ihl, M. ob. cit.

68
Elementos.

De la definición dada en el acápite anterior pueden desprenderse que toda Infracción

Administrativa debe partir de una acción u omisión, esta debe ser típica, antijurídica, debe
existir un juicio de reproche o de culpabilidad, y producir un resultado consistente en el
quebrantamiento del Ordenamiento Jurídico Administrativo. Para fines pedagógicos y
expositivos, partiremos construyendo la definición de cada uno de estos elementos a partir
de su expresión en el Derecho Penal, para dotarle de contenido en el Derecho Administrativo
Sancionador.

LA ACCIÓN.

La Acción, en un sentido genérico y amplio es, en el Derecho Penal, el elemento substancial

del Delito. No puede concebirse la existencia de una violación del ordenamiento jurídico
penal sin la presencia de una conducta que viole el ordenamiento. Lo mismo sucede con la
Infracción Administrativa; no puede existir sin un comportamiento que viole el ordenamiento
jurídico administrativo. Este comportamiento puede exteriorizarse mediante dos maneras a
saber; una acción, o bien una omisión. La primera apunta a actos positivos y exteriorizados,
efectuados quien afecte el Ordenamiento Jurídico. Mientras que la omisión es la no
concurrencia de un comportamiento exigido por este. Al hablar de Acción en sentido amplio,
nos estamos refiriendo tanto a la acción como la omisión, en estos términos nos referiremos
a continuación.

La Acción es el principal y primero de los elementos que utiliza el Código Penal para definir
lo que debe entenderse por Delito. El artículo primero de este código dispone que Delito es
“Toda acción u omisión penada por la ley”. Por Acción, se ha sostenido que es “aquel
movimiento corporal dirigido por la voluntad, sin consideración a los propósitos perseguidos
por el sujeto con su acto”111. De la definición dada, se extraen dos elementos a considerar: el
primero de ellos, dice relación con que Acción debe entenderse como un movimiento, es
decir un suceso que se materializa en el mundo exterior. Mientras que el segundo de estos
elementos lo constituye la circunstancia de no considerar los motivos del actor para realizar
la conducta.

Lo anterior, que parece tan simple, engloba un largo debate ocurrido dentro de la doctrina del
Derecho Penal; si se considera el comportamiento humano prescindiendo del elemento
subjetivo, o bien debe concebirse la Acción como un comportamiento humano, sea positivo o

111
Politoff, S, Mattus, J.P & Ramírez M.C. ob. cit.

69
negativo, dirigido por la voluntad hacia el cumplimiento del fin que se persigue con la
conducta.

Aquellos que conciben la Acción sólo como un comportamiento, o ausencia de tal, sin
considerar ningún elemento subjetivo, se conocen como causalistas. Con la siguiente opinión
queda patente esta doctrina:

“El movimiento corporal se constituye en causa del resultado, que es el cambio en el

mundo externo perceptible por los sentidos; el movimiento da origen a un proceso
causal que se concreta en aquél. La voluntad que integra la acción es aquella
necesaria para hacer el movimiento que le da a éste carácter de espontáneo, y
permite diferenciarlo del provocado por una fuerza física extraña al sujeto. El
contenido de la voluntad, o sea si quería o no alcanzar el resultado, la finalidad con la
cual se hizo el movimiento, queda al margen de este concepto de acción”112.

Por otro lado, existe aquella doctrina que no concibe este comportamiento sin una faz
subjetiva; la conducta debe estar compuesta por un elemento externo, que es aquel acto que
se realiza (o bien se deja de realizar), sumado al plan de actos que se deben cometer para la
ejecución misma del Delito. El profesor GARRIDO MONTT bien señala a propósito de esta
postura:

“Según esta concepción, la acción se estructura en dos planos: uno de naturaleza

subjetiva, interna, pues se desarrolla en la mente del sujeto y lo integran la finalidad
perseguida, la selección de la forma y medios de alcanzarla, el conocimiento de los
efectos concomitantes no perseguidos con la ejecución, y la resolución de concretar
la actividad. El otro plano es el externo, que consiste en la ejecución del plan antes
indicado en el mundo material”113.

Algunos han sostenido que el Código Penal Chileno obedece a una idea finalista, aludiendo
a que el concepto de Acción en sentido causalista, implicaría que el cuerpo normativo se
construye con base a una actividad individual del ser humano. Sostienen que, son muchas
las veces que el comportamiento exteriorizado es tratado como una actividad múltiple. Así el
artículo 15 del Código Penal número tercero, dispone que se consideran autores “los que se
concertaren”. Si el Código hubiese seguido una concepción individual y causalista, hubiese
dicho “el que se concertare”. Queda patente que, para esta doctrina, siempre se necesita

112
Garrido Montt, M. (2003). Derecho Penal Parte General. Santiago, Chile. Editorial Jurídica de Chile.
113
Ibíd.

70
que la conducta humana esté acompañada con el ánimo o intención de generar los
resultados lesivos. Además, señalan, analizando la estructuración del Código, y al
tratamiento de los conceptos de dolo y culpa, que, la Acción sería una suerte de
comportamiento que el sujeto hubiese podido haber evitado si le hubiese motivado no
hacerlo.

Lo anterior nos parece errado en la medida de que el artículo primero del Código Penal, que
si bien no define completamente el delito de acuerdo al concepto dogmático, trata sus
elementos: la acción, la tipicidad, culpabilidad, y antijuricidad. El tenor literal del precepto es,
“Delito es toda acción u omisión voluntaria prohibida por la ley”. El elemento de conducta
está dado por la acción u omisión. Luego, al decir “voluntaria” se debe desprender que
existen acciones u omisiones que no son voluntarias, pero siguen siendo tales. Dicha
palabra debe entenderse en el sentido de que, quien comete una Acción, debe desarrollarla
con total conciencia de sus efectos, y la realiza buscando los resultados o bien aceptándolos.
Por tal, no se está refiriendo al elemento de voluntariedad en la Acción. Este elemento
subjetivo siempre tiene que existir, pero únicamente referido al querer cometer la conducta
que se realiza, y no respecto de las consecuencias de la misma. Finalmente, al decir
prohibida por la ley, debe entenderse que la acción u omisión debe estar descrita en una
norma de rango legal y, que de acuerdo a todo el ordenamiento jurídico penal sea prohibida
(antijuridicidad).

De lo sostenido en el párrafo anterior, queda de manifiesto, para nuestra opinión, que el

Código concibe a la Acción como un comportamiento, en que el único elemento subjetivo en
su contenido debe ser la intención de querer realizar la conducta objetiva. Sin este único
elemento de subjetividad, las acciones del ser humano tendrían la misma naturaleza que los
actos de los animales. El siguiente ejemplo pone de manifiesto cuál es este elemento
subjetivo: si una persona le dispara a otra ocasionándole la muerte, la acción está dada por
el disparo que realiza el individuo apretando el gatillo, y el elemento subjetivo debe ser el
hecho que el sujeto quiso apretar el gatillo, y no porque a su vez le estaban apuntando con
otra arma, lo que eliminaría el concepto de voluntariedad en la Acción. Si realmente buscaba
matar o asesinar a dicha persona, es análisis en el juicio de culpabilidad. Por tanto, la Acción
sería el comportamiento humano, realizado con la voluntad de realizar dicha conducta, con
presidencia de los fines propuestos, y que se exterioriza en el mundo físico.

71
Dicho lo anterior, no con la intención de tratar sobre el largo, infinito, y tedioso debate entre
causalistas y finalistas. Este trabajo tiene por objeto el estudio del Derecho Administrativo
Sancionador, y en particular sobre los cambios en los criterios interpretativos.

Hemos definido a la Acción, según su sentido causalista, para aplicarla al caso de la

Infracción Administrativa. En virtud de lo anterior, bien podemos conceptualizarla como todo
comportamiento humano, manifestado a través de una acción o bien de una omisión,
exteriorizada en el mundo natural, y en cuyo análisis debe prescindirse de otro elemento
subjetivo que no sea el querer realizar la conducta que quebranta el ordenamiento jurídico
administrativo. Por tal, en los párrafos siguientes analizaremos las manifestaciones en que
puede darse el comportamiento en la Acción, y posteriormente el sujeto que puede incurrir
en ella. Por ende, la conducta, como elemento substancial del ilícito y de la Sanción
Administrativa, debe estar exteriorizada en el mundo físico o natural. Dos son las maneras
que puede manifestarse esta conducta.

En primer orden, encontramos a la acción, de ahora en adelante entendida en un sentido

estricto, como un comportamiento o movimiento positivo, que se exterioriza en el mundo
físico, y lo realiza un sujeto de forma libre y voluntaria. En sede administrativa estaría
constituida por “hacer activo que, como fundamento exigirá un querer del agente, un
movimiento corporal y una relación de causalidad entre el querer y el movimiento; dejamos
de lado el contenido del querer para fijarnos solamente en los efectos del querer, pues
aquélla es cuestión que afecta a la teoría de la culpabilidad”114. Al sostener que es necesaria
una Acción, en sentido estricto, para la ocurrencia de un Delito o Infracción Administrativa,
debe entenderse que el ordenamiento jurídico penal o administrativo, según sea el caso,
exige un deber general de abstenerse de materializar un comportamiento determinado. Así,
a modo de ejemplo, la ley de mercado de valores, que será objeto de estudio en el quinto
capítulo de esta obra, en su artículo 165 dispone en su primera parte que,

“Cualquier persona que en razón de su cargo, posición, actividad o relación con el

respectivo emisor de valores o con las personas señaladas en el artículo siguiente,
posea información privilegiada, deberá guardar reserva y no podrá utilizarla en
beneficio propio o ajeno, ni adquirir o enajenar, para sí o para terceros, directamente
o a través de otras personas los valores sobre los cuales posea información
privilegiada”.

114
Montoro, M. ob. cit.

72
El deber de abstención contenido en esta norma, está constituido por no divulgar la
información privilegiada, ni de utilizarla, como tampoco adquirir acciones para sí o para
terceros cuando se tiene acceso a dicha información. La conducta ilícita, en tal caso, estaría
dada por la acción positiva de divulgar la información, adquirir, para sí o para terceros,
acciones o valores, cuando se tenga acceso a información privilegiada.

En segundo orden, la Acción en sentido amplio puede exteriorizarse mediante una omisión,
la que viene dada por la inactividad o, mejor dicho, la no ocurrencia de un comportamiento
en el mundo externo. Esta quebrantará el ordenamiento jurídico, sea penal o administrativo,
en la medida de que se establezca un deber general de actuación. Así, la ley general de
servicios eléctricos establece la obligación de todos los intervinientes del mercado eléctrico
de interconexión, que a su vez será coordinada por el Centro de Despacho Económico y de
Carga. Si un ente no cumple con su deber de interconexión, claramente estaría vulnerando
la obligación de actuación, y cometiendo una Infracción Administrativa. Además existe una
forma de omisión denominada comisión por omisión; aquella que se da cuando ciertas
personas conocen de una ocurrencia de sucesos y, teniendo el deber legal de actuar
interrumpiendo dicho sucesos, no realizan acto alguno que tenga por finalidad de pararlos.

Respecto del Derecho Administrativo, la generalidad de las infracciones se cometerá por

omisión, o en otros términos por el no cumplimiento de ciertos deberes establecidos por la
ley. Por ejemplo, toda persona que desee realizar una actividad lucrativa en un inmueble
debe pagar patente municipal, si no paga, estará cometiendo una conducta ilícita por
omisión. Toda persona que quiera realizar una actividad que pueda producir impactos
ambientales se debe someter al procedimiento del Servicio de Evaluación de Impacto
Ambiental, su no sometimiento constituye infracción por omisión. A partir de esta
característica se ha dicho que todas las Infracciones Administrativas se cometen vía
Omisión, lo que no es cierto. Según MONTORO: “Esto no es cierto; el ordenamiento jurídico
administrativo impone deberes, pero tales deberes pueden consistir en unas ocasiones en la
realización de determinadas conductas, sancionándose precisamente el no llevarlas a cabo,
y en otras, por el contrario se exige que el administrado se abstenga de realizar algo”115.

Respecto del sujeto activo, es decir aquel que es “capaz” de cometer la conducta que
quebranta el ordenamiento jurídico administrativo, no cabe duda que se trata de todas las
personas naturales. El problema surge a propósito de la posibilidad de que una persona

115
Montoro, M. ob. cit.

73
jurídica sea capaz de cometer una infracción constitutiva de un tipo de ilícito. En materia
penal la respuesta pareciera ser negativa. Concluye GARRIDO MONTT, “Se presenta el
problema de si una persona jurídica puede ser sujeto de una acción para efectos penales.
Amplios sectores doctrinarios no aceptan esa posibilidad”116. El código penal parece ir en
igual dirección al prescribir, en su artículo 10 que, “La responsabilidad penal sólo puede
hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que
hayan intervenido en el acto punible”. Las razones de esta teoría clásica se radican en la
imposibilidad de la ocurrencia del elemento subjetivo de la acción. En otras palabras, una
persona jurídica no podría incurrir en una acción u omisión en la medida de que, al ser seres
ficticios y carentes de una voluntad real, no podrían dirigir su conducta en torno al querer de
su conciencia.

No podemos estar más en desacuerdo con lo anterior en la medida de que las personas
jurídicas si manifiestan un querer. El elemento volitivo de la acción lo encontramos en el
proceso del acto de la persona jurídica. A modo de ejemplo bien es necesario citar el caso
de la Sociedad Anónima cuya voluntad se forma y manifiesta en su máximo órgano directivo;
la junta de accionistas. Por otro lado, el argumento literario del ya mencionado artículo 10 del
código penal parece ir quedando aislado en la medida de que la ley de responsabilidad penal
de las personas jurídicas, les reconoce responsabilidad penal en los casos de cohecho de
funcionarios públicos chilenos como extranjeros, lavado de activos, y financiamiento al
terrorismo. Así, se comienza a concebir una nueva estructura penal, en que existe una doble
responsabilidad en ciertos casos; responderán por ciertos delitos las personas jurídicas por
la omisión del deber legal de vigilancia, y además se concibe una responsabilidad penal
clásica en contra de ciertas personas que realizaron los ilícitos.

Lo precedente, que es bien discutido en materia penal pareciera no serlo en sede

administrativa sancionadora. Señala VAN WEEZEL “En cambio, en el derecho comercial –
pero también por lo general en el derecho administrativo sancionador- se toma realmente en
serio a la persona jurídica: la identidad personal de la persona jurídica es lo suficientemente
densa como para que en estos ámbitos se le reconozca como un “igual”. De allí que, por
ejemplo, cuando un administrador solicita un crédito a nombre de la persona jurídica, es ésta
la que queda obligada”117. Lo que resulta a lo menos curioso, es que este autor configura la
imposibilidad de que la persona jurídica responda penalmente en la circunstancia de que la

116
Garrido Montt, M. ob. cit.
117
Van Weezel, A. (2010). Contra la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. Política Criminal, 5, 114-
142.

74
persona jurídica no se toma realmente en serio en el sentido de que, de acuerdo a la ley de
responsabilidad penal de las personas jurídicas, responden las personas naturales. Creemos
que esto obedece a una falta de comprensión de los delitos en abstracto. La persona jurídica
no se hace responsable por la sola ocurrencia de los delitos, ni tampoco se hace
responsable de la comisión de ellos de forma directa; la persona jurídica es penalmente
responsable por la no vigilancia en la no ocurrencia de tales ilícitos. Así, el ordenamiento
jurídico les dispone el deber de vigilar y controlar a ciertas personas que la puedan
representar para que no ocurran cierto tipo de delitos. Por tanto, el delito que se le imputa a
la persona jurídica es un delito de omisión, lo que es diferente al delito por acción que
cometen ese tipo de personas.

Entrando de lleno en materia del Derecho Administrativo Sancionador, no cabe duda en que
“el ser humano es quien puede infringir el ordenamiento, que de él podrá emanar el acto
ilícito y que, de él también podrá nacer la ilicitud de un acto, al contratar éste con el propio
ordenamiento jurídico”118. Así cualquier individuo de la especie humana puede incurrir en un
ilícito administrativo. Respecto de la persona jurídica, al igual como concluimos en materia
penal, es perfectamente posible avalar la posibilidad de que esta cometa una infracción. Bien
afirma MONTORO, “La extensión del concepto de sujeto activo del ilícito administrativo más
allá de la persona humana, se ha introducido abiertamente en el Derecho Administrativo,
hasta el punto de que podemos afirmar que, en este campo, sujeto activo del ilícito puede
serlo toda persona, y por tanto, lo mismo la persona individual que la persona jurídica”119. En
tal sentido, afirma el autor, que si una persona jurídica tiene la aptitud para ser titular de
derechos y contraer obligaciones en actos jurídicos lícitos, bien también puede serlo de los
actos jurídicos ilícitos. ZANOBINI, citado por MONTORO, considera que la “responsabilidad
administrativa quedan también sujetas a ella las asociaciones y las personas jurídicas
privadas”120.

Si es posible considerar a la persona jurídica como sujeto capaz de tener responsabilidad

administrativa, con mayor razón es capaz de cometer la acción constitutiva de infracción
administrativa. Así el sujeto activo de toda infracción administrativa, sin lugar a dudas ni otras
interpretaciones, es tanto la persona natural como la jurídica. A modo ilustrativo podemos
citar la ley general de servicios eléctricos que dispone una serie de deberes para
concesionarios, personas jurídicas, y luego establece que las violaciones a esos deberes

118
Montoro, M. ob. cit.
119
Ibíd.
120
Ibíd.

75
constituyen infracciones administrativas susceptible de ser sancionada a las multas que
establece el reglamento. Así el sujeto activo de las infracciones de dicha ley será,
prácticamente en una totalidad de casos, personas jurídicas como sociedades anónimas o
sociedades por acciones.

Otro ejemplo lo constituye la ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, en la
que se establece la infracción consistente en el fraccionamiento de un proyecto a sabiendas
y con objeto de evadir el ingreso al Sistema de Evaluación Ambiental, o bien alterar el
instrumento de evaluación. Es obvio que sujeto activo de la conducta será, en un noventa y
nueve por ciento de las veces, una persona jurídica.

Una vez afirmado que el sujeto activo, en una infracción administrativa, puede ser la persona
jurídica, debemos dilucidar en cómo se produce la Acción en esta. Para estos fines resulta
conveniente referirnos a un autor argentino llamado DAVID BAIGÚN121 quien, pese a
analizar la responsabilidad penal de la persona jurídica, da conceptos claros y aplicables a la
forma de manifestación de la Acción en materia administrativa sancionadora. Para BAIGÚN,
la Acción en materia penal de las personas jurídicas adquiere el nombre de acción
institucional, la que se debe entender como “una consecuencia de un fenómeno de
interrelación, en la cual no sólo actúan el aparto psíquico de cada uno de los participantes
sino también, y de modo decisivo, el interés como una objetividad cualitativamente diferente
del interés de cada uno de los individuos”122.

Según trata este autor, la acción institucional es la expresión de tres unidades. La primera de
ellas corresponde a la decisión conforme a un producto normativo, que se construye a partir
de las normas de la propia legislación para el desarrollo de las decisiones de la persona
jurídica. Por ejemplo, para que una Sociedad Anónima manifieste su voluntad de aumentar
el capital, o cambiar sus estatutos, la Ley de Sociedades Anónimas exige una Junta de
Accionistas con determinadas formalidades de convocatoria. Sin el cumplimiento de estos
requisitos, mal puede hablarse de acción institucional, sería lo que en derecho penal se
denomina ausencia de acción. En estos casos habría responsabilidad de los individuos, o
personas naturales, que tomaron la decisión, si es que proceden las condiciones para su
existencia.

121
Su análisis se centra en las Sociedades Anónimas y Corporaciones, ´pero creemos que sus criterios resultan
aplicables a todo tipo de sociedades o personas jurídicas de derecho privado
122
Baigún, David. (2000). La Persona Jurídica en el Derecho Penal. Buenos Aires, Argentina: Depalma.

76
La segunda de las unidades en la expresión de la acción institucional la constituye el
producto organizacional, o en otras palabras las normas y reglas internas propias de la
persona jurídica. Señala FUCITO, citado por BAIGÚN, que estas reglas “constituyen un
sistema de control social interno y que determina el grado de formación de la
organización”123. Así a modo de ejemplo, para que un director tome medidas en
representación de la sociedad, como serían aquellas de disposición, debe estar facultado en
los estatutos de la sociedad, o tener poderes otorgados en su conformidad. Si un director, en
actos ilícitos como sería lavado de activos, adquiere bienes, debe tener poderes para esto.
Estas reglas están construidas para el cumplimiento de los fines de la persona jurídica. Non
debe confundirse los fines propios de las personas que individualmente participan en la toma
de decisiones de la persona natural con los de la persona jurídica misma. En efecto, si bien
es cierto que, los individuos que participan en la toma de decisiones lo hacen siguiendo sus
propios intereses, “la acción institucional es el producto de la confluencia de un haz de
factores y no el resultado de la acción “voluntaria” de quienes la suscriben”124.

La tercera unidad la constituye el interés económico que mueve a las personas jurídicas.
Según BAIGÚN, todas las personas jurídicas de derecho privado buscan ganancias o
beneficios, que estarían constituidos por la baja en los costos, tener mayores entradas y así
tener mayores utilidades, o en otros términos se puede sostener que, “reducción de costos,
la expansión de los ingresos y el incremento de las utilidades son tres denominadores
comunes del objetivo de las grandes empresas”125.

Así la acción institucional es el resultado de la expresión de la voluntad e intereses de la

persona jurídica, y “no es otra cosa, en definitiva que el equivalente al homólogo de la acción
humana aprehendida por el sistema penal convencional”126. Si llevamos esto al Derecho
Administrativo Sancionador debemos decir que, la Acción Administrativa realizada por una
persona jurídica, como sujeto activo, no es otra que la expresión de una acción institucional
que, es la manifestación de la voluntad del ente jurídico que ha sido originado en el
cumplimiento de normas y reglas de carácter normativo, organizacional, y en interés del ente
mismo. Acción que será ilícita administrativa en cuanto vulnere el ordenamiento jurídico
administrativo, y por tanto será susceptible de ser sancionada por el Derecho Administrativo
Sancionador.

123
Ibíd.
124
Ibíd.
125
Ibíd.
126
Ibíd.

77
Por último, al igual que debe existir un sujeto activo, en toda Acción en sentido amplio debe
existir uno de carácter pasivo. En este sentido, es obvio que el sujeto pasivo de la infracción
será el órgano administrativo afectado; así en los casos usados como ejemplo, estos son la
institucionalidad eléctrica y medioambiental.

En síntesis de lo dicho en el presente acápite, hemos dicho que en toda Infracción

Administrativa, al igual como en un delito penal, debe existir una Acción, entendida como
todo comportamiento (acción en sentido estricto) o ausencia de tal (omisión), dirigida por la
voluntad en el sentido de querer realizar dicha conducta, o bien no realizarla, y que resulta
ilícita si vulnera el ordenamiento jurídico administrativo. En cuanto al sujeto activo de la
infracción, este puede ser cualquier persona natural como también cualquier persona
jurídica. En este último caso, la Acción estará expresada a través de la acción institucional,
que no es otra cosa que la manifestación de la voluntad de la persona jurídica cumpliendo
con las reglas normativas, tanto de la legislación como de los estatutos de la misma, y que
actuará en un interés económico propio independiente del interés particular de las personas
naturales que desarrollaron el proceso de formación de la voluntad del ente jurídico.

TIPICIDAD.

Cuando decimos que la Acción que constituye la Infracción debe ser típica, estamos
aludiendo al principio de Tipicidad, al que ya nos hemos referido como manifestación del
concepto de Legalidad. A continuación, conceptualizaremos el concepto de tipo y el de
tipicidad.

Al tratar de lo que debe entenderse por Tipicidad debemos citar al profesor GARRIDO
MONTT, para quien Tipicidad “es la coincidencia de una conducta concreta, real, con el
esquema contenido en el tipo penal”127. Para el mismo autor, tipo debe ser entendido como
“descripción hecha por la ley penal del comportamiento humano socialmente relevante y
prohibido (acción u omisión), en su fase objetiva y subjetiva).128”

El Tipo posee una estructura interna de la cual el elemento esencial es el comportamiento

humano. A este estructura interna se le agregan otros elementos o modalidades que la ley
exige para su existencia. De lo esto es que los autores han diferenciado dos elementos
dentro del Tipo; el primero de ellos lo constituyen los de carácter objetivo, mientras los

127
Garrido Montt, M. ob cit.
128
Ibíd.

78
segundos están constituidos por aquellos de carácter subjetivo, que se refieren a ciertos
estados de ánimos contenidos en la conducta.

Afirma GARRIDO MONTT que, “Esta frase comprende […] a la acción material, el resultado,
la relación de causalidad, que vincula a ambos, y en casos excepcionales, ciertas
características inherentes al sujeto activo”129.

El primer elemento objetivo del tipo de acuerdo a lo explicado en el párrafo anterior lo

constituye la conducta que debe exteriorizar el sujeto. Así, la ley selecciona determinadas
conductas y las describe de forma abstracta. En el Derecho Penal queda patente esto en la
frase “el que mate a otro”, allí la conducta, o verbo rector, está dada por la conducta de
matar.

Respecto del segundo de los elementos, es decir del resultado, en aquellos casos que el tipo
lo contemple, debe ser entendido como el efecto o consecuencia de la actividad o
comportamiento. MONTORO lo define como “la modificación del mundo exterior del agente
debida a la conducta”130. En el ejemplo anterior, el resultado del tipo lo constituirá la muerte
del sujeto pasivo de la acción. En aquellos casos en que la ley no exige un resultado,
obviamente, no será necesario entrar a determinar si ocurrió la consecuencia jurídica que la
norma que estableció el tipo buscaba evitar.

La relación de causalidad debe existir en aquellos casos en que el tipo requiere un resultado.
Así, entre este y la conducta del agente debe existir un conexión que permita concluir que el
resultado que se produjo es consecuencia de la conducta del agente.

Por último, en ciertos casos la ley exige que el sujeto activo reúna determinadas
características. Por ejemplo en los delitos cometidos por funcionarios públicos se exige que
estos sean, precisamente, funcionarios públicos. Un ciudadano corriente no podría incurrir en
el delito de prevaricación. Otro ejemplo lo constituye el delito de Parricidio, en que se
requiere que el sujeto activo sea el padre de la víctima, o su madre, hijo, ascendiente,
descendiente, cónyuge o conviviente.

Entrando ahora en los elementos subjetivos, hemos dicho que estos lo constituyen aquellos
requisitos de carácter interno que debe reunir el sujeto para incurrir dentro de la conducta
calificada como delito. El mismo delito de Parricidio nos da mayor claridad al respecto; de
acuerdo al artículo 390 del Código Penal, el sujeto activo debe conocer los lazos que
129
Ibíd.
130
Montoro, M. ob. cit.

79
configuran el delito. Sin este conocimiento no puede el autor de la conducta ser calificado
como parricida.

La Tipicidad, en cuanto a su función, ha desempeñado un importante rol como garantía en el

sistema del Derecho Penal. El artículo 19 número 3 de la Constitución Política de la
República, en su inciso octavo, dispone que “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la
conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”. Así la doctrina ha sostenido
que toda ley que establezca penas debe describir, a lo menos, lo medular de la conducta
para ser tenida por constitucional. Esta garantía que no admite discusión alguna en ese
ordenamiento genera bastantes en materia de Derecho Administrativo Sancionador, en
especial como elemento de la Infracción Administrativa. Bien se concluyó que en esta
materia el principio de tipicidad, y por ende la necesidad de que la conducta descrita como
infracción se ajuste a un tipo legal, no debe extrapolarse en forma estricta al Derecho
Administrativo Sancionador. Incluso autores como LONDOÑO han respaldado la idea de que
cumpliéndose con el principio de legalidad, esto es que sea una norma de rango legal la que
establezca la infracción y la sanción, se cumple con las garantías constitucionales en esta
materia, aunque no se determine completamente la conducta. Por tanto, podrá el órgano
administrador completar la conducta constitutiva de infracción. En efecto, este autor señala
“Es posible responder ahora el problema inicial; es decir, la conveniencia o no de un principio
de tipicidad estricto en el campo administrativo. Como he anticipado, aquí se defiende su
inconveniencia. La legalidad debería bastar en este campo, manifestada en un marco legal
administrativo–sancionatorio”.131

Autores como el señalado han basado sus posturas en que la Administración para el
cumplimiento de sus funciones, entre ellas la sancionadora, requiere un margen de
flexibilidad, al ser los asuntos de su competencia sumamente técnicos, respecto al contenido
y alcance de las normas administrativas, y en especial las sancionadoras. Por esto es
necesario que sea la Administración a través de sus reglamentos que describan la conducta
típica, no aplicando estrictamente la garantía de que al menos lo medular de la conducta
debe estar descrita en una ley. Sostienen que, en caso contrario, sería imposible adaptar las
normas contenidas en las leyes y reglamentos a las nuevas realidades sociales. De esta
manera aceptan la posibilidad de que la conducta constitutiva de infracciones no esté
completamente descrita, como sí ocurría en materia penal, y, les basta con que se cumpla

131
Londoño, F. (2014). Tipicidad y Legalidad en el derecho administrativo - sancionatorio. Revista de Derecho
(Valdivia), 27, 147-167.

80
con el principio de legalidad propio del Derecho Administrativo y público en general.
Justifican su forma de pensar en que la gravedad de las sanciones administrativas son
menos graves que las penales, y por tanto, una sanción decretada por la administración, con
prescindencia de la aplicación estricta del principio de tipicidad, resulta tolerable en
comparación con una pena privativa de libertad en sede penal, en cuyo caso, no puede
tolerarse tal situación.

Se toma como ejemplo el raciocinio del Tribunal Constitucional en sentencia N° 480, la que
en su considerando trigésimo primero dispone “A su respecto, no cabe hacer reproche de
constitucionalidad si se le pretende aplicar para sancionar infracciones a conductas
establecidas en normas de rango legal y en decretos supremos si estos últimos vienen,
como en la especie, precedidos jerárquicamente de una ley que describa las conductas
debidas y sancionables con suficiente sustancia como para no vulnerar el principio de
legalidad y así se declarará”.132

En cuanto a nuestra opinión, estamos de acuerdo en el hecho de que el Principio de

Tipicidad no resulta totalmente extrapolable del Derecho Penal al Administrativo
Sancionador. En efecto, debe aplicarse de una forma menos estricta en este ordenamiento,
a lo que ya nos hemos referido en el capítulo anterior. De allí, que no es estrictamente
necesario que el tipo esté completamente detallado en una norma con rango legal si un
reglamento de ejecución, en cumplimiento de un mandato legal, lo detalla. De la misma
manera, también estamos de acuerdo de que el principio de las leyes penales en blanco en
materia penal, esto es admitir su validez si la conducta central o medular del tipo está
contenida en el tipo legal, debe ser aplicado con mayor flexibilidad en el caso del Derecho
Administrativo Sancionador. Sostener lo contrario vetaría a la Administración de las
facultades suficientes para el cumplimiento de sus fines y propósitos. No obstante,
sostenemos que el tipo en la Infracción debe, a lo menos, precisar una conducta constitutiva
de infracción, aunque sus elementos y condiciones no queden lo suficientemente detallados.
De esta manera, no estamos para nada de acuerdo con los autores que han argumentado a
favor de la prescindencia de la Tipicidad bastando el mero mandato de Legalidad. Cualquier
Administrado tiene derecho a saber qué comportamiento forman parte de un tipo. Las
características de dicha conducta, los sujetos activos que pueden incurrir en ella pueden ser
detallados en un reglamento o por interpretación de un organismo de la Administración,
como se verá más adelante.

132
Tribunal Constitucional, rol N° 480, de fecha 27 de julio del año 2006.

81
La sentencia Nº 480 del Tribunal Constitucional trata acerca de inaplicabilidad de ciertos
preceptos de la Ley Eléctrica en la medida de que la conducta de la infracción no estaba
suficientemente descrita en ella. Si bien es cierto estamos de acuerdo en cuanto al Tribunal
determina la procedencia del reglamento en la determinación de la conducta constitutiva de
infracción, no podemos estarlo respecto a lo afirmado en cuanto a que basta con que se
cumpla el mandato de Legalidad. Nos extraña que el Tribunal Constitucional no haya puesto
reparos en la conducta constitutiva de infracción en este precepto legal.

La ley de Servicios Eléctricos dispone que “Las Infracciones a lo dispuesto a los incisos
anteriores serán sancionadas con las multas que establezca previamente el reglamento”
Cabe preguntarse ¿Cuál es la conducta constitutiva de infracción? Los incisos anteriores se
refieren a ciertos deberes que debe tomar quien explote servicios eléctricos y de suministro.
La ley de partida no define lo que debe entenderse por infracción133. Si tuviésemos una ley
general sobre el procedimiento administrativo sancionador se podría recurrir al concepto de
este término, el que debiese ser tratado en una ley de dicha naturaleza. Como no lo
tenemos, no tenemos precepto de aplicación subsidiaria al que recurrir. Por otro lado ¿En
qué forma debe realizarse la vulneración a los deberes? ¿A través de actos u omisiones? La
ley nada dice.

El Tribunal Constitucional debió haber afirmado que, sin perjuicio que es aplicable la
determinación en detalle del tipo por parte del Reglamento, la Ley Eléctrica a lo menos debe
precisar cómo se debe exteriorizar la conducta para cometer la Infracción. En efecto, la ley
es sumamente imprecisa en la definición de la conducta. No es que se esté flexibilizando el
principio de Tipicidad y de que la conducta desplegada por el agente esté contenida en un
tipo, sino que se está haciendo omisión total a dicho principio. Esto nos parece inaceptable.
El problema no solamente aparece de manifiesto en la ley eléctrica. Nuestra legislación
administrativa sancionadora adolece de tres grandes problemas a saber: dispersión
normativa, la no expresión clara y precisa de las conductas que puedan constituir infracción,
y la ausencia de un procedimiento administrativo sancionador.

En cuanto a lo último ya nos hemos referido al estudiarlo en el capítulo anterior. Respecto

de lo primero, esto es la gran dispersión normativa, queda de manifiesto cuando sostenemos
que en nuestro ordenamiento existen normas diferentes, unas que establecen la infracción,
otras que, en ciertos casos podrán determinar el procedimiento sancionador, y, otras que

133
Recordemos que el Código Penal define, no de la mejor manera, lo que debe entenderse por delito. No
encontramos en el Derecho Administrativo Sancionador precepto semejante.

82
detallan la conducta dentro de las cuales en su gran mayoría son reglamentos. Esta
situación debe ser modificada; tenemos que tener leyes que describan la manera en que
debe exteriorizarse el comportamiento que constituya infracción (puede ser perfectamente
detallado en un reglamento), que la misma ley determine las sanciones, y que además,
exista un procedimiento administrativo sancionador supletorio en caso de que una ley
sancionadora nada diga.

Habiendo dicho lo anterior, trataremos de adecuar la estructura mencionada en la primera

parte del presente acápite al Derecho Administrativo Sancionador.

El más importante de los elementos del tipo es la conducta que realiza el agente infractor.
Por ejemplo, la ley sobre bases para la autorización, funcionamiento y fiscalización de
casinos de juego, que “Serán sancionados con multa de treinta a ciento cincuenta unidades
tributarias mensuales los directores, gerentes y apoderados con facultades generales de
administración que se opongan o impidan las labores de fiscalización de los inspectores o
funcionarios de la Superintendencia. Queda sumamente claro, en la norma citada, cuál es la
conducta que debe exteriorizarse: impedir las labores de fiscalización de los inspectores o
funcionarios de la Superintendencia.

Como bien se mencionó, no es necesario que la conducta esté completamente detallada en

la norma legal que dispone la infracción. En el ejemplo citado en supra no cabe dudas que
será la propia Superintendencia la que elabore mecanismos para fiscalizar y detalle lo que se
deberá entender por impedir u oponer, o bien lo será la autoridad mediante reglamento de
ejecución.

Otro ejemplo de lo anterior lo constituye el artículo 46 bis de esta ley, que prescribe que,
“serán sancionados con amonestación o multa de quince a doscientas unidades tributarias
mensuales, las sociedades operadoras de casinos de juego que, durante el período que va
entre el otorgamiento del permiso de operación y el inicio de operaciones del casino, no
cumplan con las normas legales o reglamentarias o con las instrucciones impartidas por la
Superintendencia”. En este caso el tipo debe ser completado, por disposición expresa del
precepto, por otras normas legales y reglamentarias. No obstante a esto, no hay dudas de
cuál debe ser la conducta a exteriorizarse, la que está constituida por el funcionamiento con
omisión de requisitos legales o reglamentarios en el período descrito por el artículo.

En lo que respecta al resultado en materia de Derecho Administrativo Sancionador, este no

ha sido tan claro a diferencia del ámbito penal. Por ejemplo, a propósito del homicidio, el

83
artículo 391 del Código Penal dispone “El que mate a otro y no esté comprendido en el
artículo anterior, será penado:”. El artículo es claro; para que la conducta sea constitutiva de
delito debe haber generado como resultado la muerte. En el Derecho Administrativo
Sancionador, al parecer, no resulta tan claro en la medida de que la Infracción Administrativa
se configura, en la gran mayoría de los casos, con la mera actividad. Si miramos el artículo
165, ya citado, de ley de mercado de valores, nos damos cuenta de que el solo hecho de,
una persona cualquiera, de utilizar información privilegiada, que haya adquirido en razón de
su cargo, posición, actividad o relación con el emisor de valores respectivo, en su beneficio
constituye la acción típica de la Infracción. No aparece en esta norma, a lo menos de forma
clara, uno resultado que debe suceder a la conducta.

El Resultado debemos entenderlo en el Derecho Administrativo Sancionador, al igual como

se entiende en el Derecho Penal, como la modificación del mundo exterior que se produce a
consecuencia del comportamiento realizado por el agente. Esta modificación puede constituir
un daño, que es una lesión a un interés patrimonial o extramatrimonial, o bien puede implicar
un peligro, y por tanto basta con que la conducta genere o produzca una situación de riesgo,
aunque no se materialice. Por ejemplo el delito de conducción en estado de ebriedad se
produce no porque se genere algún daño, sino porque se produce una situación de peligro
que es producida a causa de la conducción en dicho estado. Según MONTORO, “en el orden
administrativo las conductas ilícitas tienen un resultado siempre”134.Así en el ejemplo dado
más arriba relativo al artículo 165 de la ley de mercado de valores, el resultado viene dado
por la lesión a los intereses de la Administración en dicho caso, que es el resguardo de la fe
pública. Si una persona que en razón de su cargo obtiene información privilegiada y la ocupa
en su provecho, se está atentando contra la fe pública, y por ende, vulnerando los intereses
de la Administración en dicha área; esto lo constituye el resultado de la infracción tipificada
en el artículo 165 de la mencionada ley.

El último de los elementos objetivos del tipo lo constituye la relación de causalidad que debe
existir entre la conducta y el resultado. En Derecho Penal ha tenido una fuerte evolución y ha
sido tratada de acuerdo a muchas teorías. En materia administrativa sancionadora, a nuestro
parecer, el concepto de lo que debe entenderse como causa corresponde a un análisis
mucho más simple. En esta sede no se dan la multiplicidad de causas respecto de un
resultado. En la otra vereda, puede ser que la muerte de una persona que fue apuñalada por
otra se deba no al apuñalamiento mismo sino a negligencias médicas del recinto hospitalario

134
Motoro, M. ob. cit.

84
en que fue atendido; en este caso, debe existir un debate en qué se debe entender como
causa de la muerte de dicha persona ¿El apuñalamiento? ¿La negligencia médica? En
materia sancionadora el resultado de la acción típica, en prácticamente la gran parte de los
casos, será causa de la conducta. De esta manera, al no existir multiplicidad de causas, si al
suprimirse la conducta del agente no se produce la lesión a los intereses de la
Administración podríamos decir que la acción típica es causa del resultado. Por el contrario,
si la lesión a los intereses de la Administración se hubiese producido de todas maneras a
pesar de la supresión de la conducta del agente, podríamos decir que no es causa. También
en ciertos casos se requiere la concurrencia de determinados condiciones o requisitos que
debe reunir el sujeto activo, como bien lo mencionábamos..

Para finalizar este requisito de tipicidad, debemos referirnos al elemento subjetivo del tipo,
esto es la presencia de determinados ánimos o intenciones, de carácter subjetivo, que debe
tener el actor para incurrir en una Infracción Administrativa. En este contexto debemos decir
que en el Derecho Administrativo Sancionador también existen las ocasiones en que la
norma que tipifica una Infracción Administrativa exige la ocurrencia de estos elementos. A
título ilustrativo el artículo 11 bis de la ley Nº 19.300 dispone como Infracción que los
proponentes, a sabiendas, fraccionen sus proyectos o actividades con objeto de eludir el
ingreso al Sistema de Evaluación Ambiental o variar el instrumento de ingreso. La norma
exige, para la procedencia de la Infracción en cuestión, que el sujeto realice la conducta “a
sabiendas” y “con el objeto de”, quedando claro que la ley exige que para la ocurrencia del
tipo se tenga un ánimo especial. Otro ejemplo lo constituye la ley de mercado de valores en
su artículo ya citado; los autores ha señalado que para que se configure el tipo de uso de
información privilegiada para el beneficio propio requiere, respecto de esa utilización, que
exista una intención de beneficio de la información. Además de lo anterior, la ley o norma
exigen que en determinados casos se deban acreditar ciertas circunstancias que se
relacionan con lo antes dicho. Por ejemplo el ya citado artículo 165 de la ley de mercado de
valores requiere que la información sea privilegiada, y para aquello debemos remitirnos al
artículo 164 de la misma ley que entiende información privilegiada como ”cualquier
información referida a uno o varios emisores de valores, a sus negocios o a uno o varios
valores por ellos emitidos, no divulgada al mercado y cuyo conocimiento, por su naturaleza,
sea capaz de influir en la cotización de los valores emitidos, como asimismo, la información
reservada a que se refiere el artículo 10 de esta ley. También se entenderá por información
privilegiada, la que se posee sobre decisiones de adquisición, enajenación y aceptación o
rechazo de ofertas específicas de un inversionista institucional en el mercado de valores”. De

85
esta manera el tipo requiere que, además de los elementos mencionados, la información sea
posible de ser catalogada como privilegiada.

ANTIJURIDICIDAD.

Que una conducta, acción u omisión, sea típica, esto es que pueda subsumirse en el
comportamiento descrito por la norma que crea una infracción, no quiere decir que con sólo
esto se le deba condenar al supuesto infractor. Es necesario que además la conducta
desplegada sea contraria al ordenamiento jurídico en general. En otros términos para
sancionar un comportamiento, además de que sea típico, el Derecho en general debe
reprochar la conducta.

En Derecho Penal se estudian una serie de situaciones en que el Derecho autoriza a actuar
de la forma típica que constituye el ilícito. Estas situaciones se conocen como Causales de
Justificación, las que deben ser entendidas como aquellas circunstancias que autorizan al
sujeto a la realización de comportamientos o acciones descritos por el Ordenamiento
Jurídico como ilícitos, por haberse realizado bajo determinadas condiciones establecidas en
el mismo Ordenamiento. En otras palabras, las causales de justificación son aquellas que
eliminan la antijuridicidad de la conducta. Al respecto, estamos de acuerdo con GARRIDO
MONTT, para quien “La antijuridicidad es una sola para el ordenamiento jurídico, de modo
que aquello que para los efectos penales es antijurídico, lo es también para el derecho civil,
comercial, etc.”135.Encontramos en sede penal las siguientes causales: Consentimiento de la
víctima, legítima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un deber, obrar en ejercicio
legítimo de un derecho, entre otras. En Derecho Civil las causales que se contemplan son: 1)
Legítima Defensa; 2) Estado de Necesidad; 3) Consentimiento de la Víctima, y 4) Actos
autorizados por el Derecho (dentro de estos se estudia el cumplimiento de un deber, obrar
en ejercicio legítimo de un derecho). De esta forma queda de manifiesto como son
prácticamente las mismas-

Lo enunciado en el párrafo anterior ocurre también en el Derecho Administrativo

Sancionador, y en virtud de esto, las causales de justificación deben ser extrapolables a esta
rama del Derecho Entraremos, de forma breve, a revisar cada una de estas y su aplicación
en el Derecho Administrativo Sancionador:

Consentimiento de la Víctima: Es aquella causal que se origina cuando quien sufre los daños
del ilícito, de forma previa y libre, de su consentimiento para que se produzcan. Requiere un

135
Garrido Montt, M. ob. cit.

86
consentimiento previo, libre y capaz de la víctima, además de que los derechos afectados
sean disponibles como la propiedad y el patrimonio en general, o bienes como la integridad
física en cuanto no resulten significativos. Por ejemplo puede darse que en clases de un
deporte como el box, una persona de su consentimiento en recibir golpes que puedan
producirle lesiones menos graves.

En Derecho Administrativo Sancionador resulta compleja la aplicación de esta causal, en

consideración de que la víctima de una infracción es la propia Administración, y el daño que
se produce es respecto de los intereses de esta. Con todo para que proceda su aplicación es
necesario que el órgano cuya labor se ve afectada con la conducta típica tenga capacidad, y
por tanto esté habilitado por una ley, para disponer de la afectación de sus intereses. De este
modo esta causal resulta indudablemente limitada.

Legítima defensa: Debe entenderse como aquella en que se excluye la antijuridicidad de una
acción típica cuando ella constituye la reacción necesaria contra una agresión injusta, actual
y no provocada, sea en la persona de quien incurre en la acción típica, en sus parientes, e
incluso en terceros cuando no media de estos provocación alguna. Esta causal se encuentra
establecida como un mecanismo de resguardo en virtud del cual se busca, por una parte,
resguardar la autoprotección, y en segundo término, confirmar o dar cumplimiento al
Derecho en el sentido de que no se debe ceder ante las conductas configurativas de ilícito.
Un ejemplo de legítima defensa lo constituye el matar a otro de una apuñalada cuando la
víctima del homicidio amenazó al sujeto, de forma previa y sin sufrir provocación alguna, con
una pistola.

Los requisitos para su procedencia a saber son: 1) Una acción positiva que signifique una
agresión, ésta debe ser actual o inminente y no resultar irreal, 2) Esa agresión debe ser
ilegítima, es decir, no debe ser conforme a Derecho, 3) debe existir una falta de provocación
suficiente de quien incurre en la causal, y 4) debe existir una necesidad racional de defensa,
sin importar los medios que se empleen.

Estimamos que esta causal también puede darse en el ámbito del Derecho Administrativo
Sancionador, en la medida de que una persona cualquiera puede para evitar una agresión
ilegítima incurrir en una infracción administrativa. Por ejemplo si un director suplente de una
Sociedad Anónima se entera, concurriendo a una reunión de directorio, que se tomarán
medias que aumentarán el precio de las acciones, y que además perjudicarán ilegítimamente
el interés de un accionista minoritario, perfectamente puede, en la defensa de dicho

87
accionista, utilizar la información para el provecho de ese perjudicado. En tal caso se
incurrirá en la prohibición de utilizar la información privilegiada que se tenga por ser director
en beneficio ajeno, pero se puede sostener que fue en ejercicio de la legítima defensa de un
accionista que estaba sufriendo una agresión ilegítima.

Estado de necesidad justificante: Es aquella causal en que se incurre cuando el sujeto que
comete una acción típica lo hace con el fin de evitar un mal mayor, ya sea en sus derechos o
en los de un tercero. Por ejemplo, una persona que, en plena madrugada, rompe los vidrios
de una farmacia, ingresa a ella y toma bombas de insulina, está cometiendo el delito de robo
con fuerza en las cosas. Sin perjuicio a que comete un delito, puede justificarse en la
circunstancia de que lo hizo para salvar la vida de una persona que se encontraba entrando
en coma diabético.

Los requisitos para que proceda esta causal, y por consiguiente elimine la antijuridicidad, son
los siguientes: 1) Debe existir una situación de peligro, no importando si es legítima o no, 2)
este peligro debe ser real, actual o inminente, y 3) el mal que se produce debe ser respecto
de bienes o derechos ajenos, de menor valor que el mal que se trata de impedir, y que no
haya otro medio más practicable o menos perjudicial.

A diferencia de las otras causales, esta, en el Derecho Administrativo Sancionador, pareciera

ser más fácil de elaborar. Pongámonos en el caso de una empresa de generación
hidroeléctrica que tenga el deber de interconexión. Bien sabemos que el no cumplimiento de
dicho deber constituye una infracción. Pongamos en caso de que se está produciendo una
emergencia sanitaria en la central hidroeléctrica, o bien un incendio, y para resguardar la
integridad o vida de todos los trabajadores y personas que se encuentran en el lugar, no
cumplen con su deber de interconexión, y por tanto se produjo un daño en las funciones de
la autoridad administrativa. Se incurre en la infracción, pero claramente se realizó para evitar
un mal mayor, siendo aplicable la presente causal.

Cumplimiento del deber: Es una causal constituida por la realización de una conducta
tipificaba en cumplimiento de un deber expreso legal El profesor GARRIDO MONTT136utiliza
como ejemplo al médico; en un accidente en una carrera, donde hay múltiples heridos, un
médico cumple su deber salvando vidas al acudir en auxilio de un accidentado, pese a que
no lo hace respecto de los otros lesionados de la carrera. Las condiciones para que se
configure esta causal son las siguientes: a) Que el sujeto activo haya actuado “pensando”

136
Ibíd.

88
que se encontraba cumpliendo un deber, b) el deber o mandato debe estar contemplado en
una norma legal de forma expresa, c) que se cumpla dicho deber dentro de los límites que
corresponden, y con los medios que resulten necesario.

Esta causal se puede dar en aquellos casos que el cumplimiento de un mandato que impone
la legislación traiga como consecuencia la realización de un comportamiento tipificado como
infracción administrativa. Pongámonos en el caso de un abogado de la Corporación de
Asistencia Judicial que atienda usuarios de la misma. Si en el ejercicio de sus funciones,
atendiendo a usuarios de la Corporación, tiene conocimiento de la existencia de un delito. De
acuerdo a lo dispuesto en el artículo 59 del Estatuto Administrativo letra K) estaría obligado a
denunciar. Lo mismo se consagra en el artículo 175 del Nuevo Código Procesal Penal, que
dispone que los empleados públicos deban denunciar los delitos que tomasen conocimiento
en ejercicio de sus funciones. No obstante a esto el abogado de la Corporación podría no
denunciar aludiendo al cumplimiento del Código de Ética137del Colegio de Abogados del
deber de Secreto Profesional. Así incurre en una conducta típica, esto es el incumplimiento
de su deber de denunciar, pero lo hace para cumplir con su mandato de Secreto Profesional,
configurándose así la causal de Justificación en el Derecho Administrativo Sancionador.

Otras causales: Además de las anteriores encontramos las siguientes causales: 1) Caso
Fortuito, fuerza mayor, omisión o actuación por causa legítima. Si una persona incurre en
una infracción, sea a través de un comportamiento positivo o de la no realización de la
conducta debida, esta puede estar justificada en el sentido de que no se podía actuar
diferente. Así puede ser que una empresa de distribución eléctrica realice sin aviso previo un
corte de suministro por encontrar en una central de distribución un riesgo de difícil reparación
si no se practicara el corte. Debemos recordar el aforismo de “a lo imposible nadie está
obligado”.2) Ejercicio de un Derecho o de una autoridad o cargo: Si una persona ejerce un
derecho, de forma no abusiva o arbitraria, y si a consecuencia misma de su ejercicio, se
incurre en una infracción, dicha conducta no es reprochable. De la misma manera, se
justifica cuando la infracción es originada por un agente en que incurrió en ella, cuando este
era autoridad, y derivó del ejercicio mismo de su cargo, dentro y en la forma prescrita por el
principio de legalidad de dicha autoridad.

137
Si bien es cierto la Constitución Política de la República consagra el principio de la no afiliación obligatoria a
una Asociación Gremial, pero la misma dispone que los Colegios Profesionales están facultados para conocer de
reclamaciones sobre la conducta ética de sus miembros, y en tal sentido, resulta obvio que los Colegios de
Profesionales, entre ellos el de Abogados, pueda disponer de mandatos obligatorios. De esta manera el
cumplimiento del Secreto Profesional para el abogado afiliado al Colegio de Abogados resulta un mandato de
origen constitucional.

89
Una vez explicadas las causales antes mencionadas, debemos señalar ahora que una
acción tipificaba como infracción será ilícita solo en la medida que, en la práctica, la
realización del comportamiento descrito en el tipo de la infracción se encontraba autorizado
por el Derecho, y por tanto no existe en dicho caso, desde un punto de vista del Derecho
Administrativo Sancionador, reproche alguno.

CULPABILIDAD.

Bien puede sostenerse que la culpabilidad está constituida por el juicio, en virtud del cual, la
conducta desplegada por un sujeto resulta reprochada por ser contraria al ordenamiento
jurídico. GARRIDO MONTT la define como “un conjunto de circunstancias que permiten
castigar a un sujeto por la realización de un comportamiento típico”138.Además, puede
agregarse que la doctrina del Derecho penal está conteste en la afirmación de que no puede
existir un delito sin este juicio de reproche al autor. En materia de derecho Administrativo, ya
hemos afirmado, en esta obra, que resulta presente y necesario para su legitimidad, al igual
que en materia penal, el principio de culpabilidad. También, nos hemos referido a la
exigencia por parte del Tribunal Constitucional de estimar como necesario, para la
constitucionalidad de todo proceso sancionatorio, el respeto al principio de culpabilidad en el
ejercicio de las facultades sancionadoras de la administración. Dicho esto, buscaremos en
los párrafos siguientes llegar a un concepto general de lo que debe entenderse por
culpabilidad, su estructura general, y cómo se manifiesta al ser un elemento de la infracción
administrativa.

En cuanto a su definición, no queda dudas de que es un juicio de reproche, en donde se

busca determinar si la conducta del sujeto activo es susceptible de recriminación por no
haberse ajustado al comportamiento exigido, en una situación concreta, por el ordenamiento
jurídico. Donde sí existen dudas, es en torno a la procedencia de la responsabilidad penal de
las personas jurídicas, y, cuáles son los elementos que construyen este gran principio de
culpabilidad en la conducta típica y antijurídica.

Respecto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ya lo hemos estudiado a

propósito de si estas pueden realizar un comportamiento, constitutivo de delito e infracción
administrativa, de forma voluntaria. No obstante a aquello, resultan mayores las dificultades
existentes respecto del cumplimiento del juicio de culpabilidad en las personas jurídicas. En

138
Ibíd.

90
efecto, la culpabilidad debe ser un juicio de carácter personal. Si se admitiese la
responsabilidad penal de las personas jurídicas se vulneraría este principio en la medida de
que ésta estaría respondiendo por la conducta reprochable de otras personas; las que
realizaron de forma física las conductas típicas y antijurídicas. Así lo has manifestado VAN
WEEZEL, al decir “Lo relevante es que el reproche y la sanción consecuente no tienen como
destinataria a la persona jurídica, sino a sus dueños o accionistas y administradores”139.

En nuestro sistema jurídico, no obstante al reparo al que se hizo mención en los párrafos
previos, encontramos la ley de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En dicho
precepto se configura dicha responsabilidad, tratándose de ciertos delitos puntuales, y
cometidos por determinadas personas, en aquellos casos en que la entidad fuese negligente
en la prevención de los mismos, presumiéndose que no lo fue cuando cuente con
certificaciones de modelos de prevención de estos delitos.

WEEZEL señala, como ya se vio, que este precepto legal vulnera el carácter personal de la
culpabilidad de quien comete un delito en la medida de que quien responde es una persona
distinta de quien cometió el acto ilícito. Sin embargo, no estamos de acuerdo con este autor
en la medida de que el sistema de culpabilidad se construye a partir del dolo y de la culpa140,
conceptos que serán analizados en algunos párrafos más adelante.

Todo delito puede cometerse de forma tal que el propio autor quiera, de forma positiva, que
se produzca dicho delito y los resultados de su conducta. En este caso el delito se cometió
con dolo. Pero también cuando el actuar del sujeto activo se realizó con prescindencia del
debido cuidado que la norma penal exige para el desarrollo de dicho comportamiento, en
dicho caso se comete el delito con culpa.

En la ley de responsabilidad penal de la persona jurídica, el Legislador no la contempla en

virtud de que se responda por la culpa de quien cometió físicamente el delito; el acto ilícito
de la entidad jurídica es no tomar las precauciones necesarias para la prevención de estos
delitos determinados por parte de ciertas autoridades de la misma. El Legislador le ha
ordenado a toda persona jurídica que, en el desarrollo de sus actividades, las que son
exteriorizadas por sus representantes como ya se vio, deben resguardar que no se cometan
los delitos contemplados en la misma ley. El delito que comete, así las cosas, la persona

139
Van Weezel, A. ob. cit.
140
Ya hemos mencionado que seguimos una noción más bien causalista del delito, y por tanto también de la
infracción.

91
jurídica, es uno de carácter culposo, mientras que el cometido por la persona natural; puede
ser doloso.

No obstante a lo dicho en los párrafos anteriores, podemos distinguir dos tipos de sistemas
de responsabilidad en lo que se refiere al juicio de culpabilidad. El primero de ellos lo
constituye, el clásico, juicio de reproche efectuado a las personas naturales, el que se
seguirá con las reglas y principios clásicos de la voluntariedad en el actuar. El segundo; este
nuevo sistema de responsabilidad de las personas jurídicas. Junto con la duda anterior, esto
es si es susceptible o no un juicio de reproche a las personas jurídicas, también la hay en
torno a los elementos que la configuran.

Cuando se estudió la acción señalamos que en la doctrina penal existían dos grandes
corrientes. Habían quienes concebían a la acción como un mero comportamiento humano
donde el único elemento volitivo era aquella voluntad para controlar el propio cuerpo, a estos
se les denominó causalistas. Otros, denominados finalistas, no podían concebir a la acción
sin la voluntad, o el elemento volitivo central que mueve el comportamiento humano.
Respecto del juicio de culpabilidad, para ambos, se construye a partir de tres elementos a
saber: imputabilidad, conciencia de la antijuridicidad, y la exigibilidad de una conducta
conforme al ordenamiento jurídico. Una de las grandes diferencias entre aquellas vertientes
doctrinales, a propósito de la culpabilidad, la constituye el hecho de que los finalistas
entendían al dolo y la culpa como elementos de tipo penal141, mientras que los causalistas lo
estudiaban justamente en el juicio de culpabilidad.

Por otra parte, la Imputabilidad tiene relación con la facultad que tiene cada agente para
determinar el injusto y actuar conforme a tal comprensión. Este elemento se construye sobre
la piedra angular del concepto de libre albedrío, el que debe ser entendido como el poder de
cada persona para poder decidir sus propias decisiones y dirigir su conducta conforme a
ellas.

En Derecho Penal la regla general, respecto de las personas naturales, es que todos son
imputables al menos que se esté en una causal de inimputabilidad, en las cuales el
ordenamiento jurídico comprende que quien esté en una de dichas causales no podrá actuar
libremente y dirigir su comportamiento conforme a su voluntad. En otras palabras, la ley no
les exige actuar de una forma determinada por carecer de libre albedrío. Los dementes o

141
En efecto, el dolo y la culpa constituyen el elemento volitivo que mueve a la acción. Así, el dolo o culpa que
requiere un comportamiento para dar origen a un delito debía estar contemplado en el tipo penal.

92
cualquiera persona que se encontraren, por causas ajenas a sus voluntades, en estado de
privación de razón, como también lo serían menores de 14 años, son inimputables
penalmente.

El segundo elemento es la conciencia de la antijuridicidad, en cuya virtud el agente debe

tener conocimiento de que la conducta que está desarrollando es antijurídica. En otras
palabras, sabía que su comportamiento no se ajustaba a derecho, y aun así cometió el ilícito.

En las personas naturales este elemento puede observar a simple vista; el sujeto que
comete un delito debe saber que su acción está prohibida por el ordenamiento jurídico. No
tendrá conciencia de la antijuridicidad quien comete un acto típico y antijurídico con la
creencia errada de estar amparado por una causal de justificación.

El tercero de los elementos es la inexigibilidad de otra conducta, o mejor dicho, que no sea
posible un reproche a la persona que realiza un acto ilícito en la medida de que, en los casos
concretos, no era posible realizar otra conducta. El Código Penal, en su artículo 10, número
9, consagra como eximentes de responsabilidad la fuerza irresistible y el miedo insuperable.

Por fuerza irresistible debe entenderse todo acto, amenaza o coacción, sea física o moral,
que produzca una afectación a la psiquis de una persona en la medida de producir que esta
realice, voluntariamente, un acto ilícito que en condiciones de libertad no haría. Para que
opere, la fuerza debe ser compulsiva, actual o inminente, y debe ser lo suficientemente
potente para ser irresistible.

Por otro lado, el miedo insuperable debe ser comprendido como un estado emocional
generado por el temor fundado de un mal irresistible, grave y fundado. Para que proceda
debe ser lo suficientemente intenso para ser insuperable, y el sujeto no debe estar en estado
de obligación a soportarlo. Un ejemplo de fuerza irresistible, sería el caso de que una
persona mata a otra por órdenes de un individuo que tenga secuestrado al padre, y lo
amenace con quitarle la vida si no lo hace. Mientras que un ejemplo de miedo insuperable;
una persona que mata a otra pensando, de forma errónea, que éste iba a asesinar a su
pareja.

Estos casos tratados por el Código Penal, se fundamentan en que el Legislador entiende y
comprende, que en dichas situaciones especiales no es posible exigirles a las personas que
las sufren, el actuar conforme al ordenamiento jurídico.

93
Estos son los elementos comunes que configuran la culpabilidad tanto para la doctrina
causalista como la finalista. Como hemos dicho, seguimos una posición de la primera
corriente, por tanto debemos tratar aquí el concepto de Dolo y de Culpa.

Por Dolo, debe entenderse como la intención positiva de querer cometer la conducta ilícita y,
eventualmente al menos, sus resultados. De esta definición podemos clasificar al Dolo en
uno de carácter directo, conformado por la intención de querer realizar el comportamiento
ilícito y antijurídico, y de aceptar completamente sus resultados, y en dolo eventual, que se
configura por la intención positiva de realizar la conducta típica y antijurídica, y pese a no
querer los resultados que configuran el delito, los acepta y da su conformidad a lo cual. A su
vez, la culpa se entiende como la omisión del debido cuidado en el desarrollo de una
conducta peligrosa, cuando el ordenamiento jurídico exige dicho debido cuidado, y tipifica
como ilícito su omisión.

Todos estos elementos no ofrecen dudas cuando se analiza la culpabilidad de las personas
naturales. Sin embargo, si se ofrecen distintas dudas al tratar este elemento en las personas
jurídicas. Ya nos hemos manifestado acerca de la procedencia de la culpabilidad en las
personas jurídicas al comienzo de este acápite. A continuación propondremos la
construcción de los elementos de la culpabilidad en las personas jurídicas.

Respecto del primero de estos, no podemos hablar de imputabilidad en sentido estricto en la

medida de que no es posible afirmar que pueden actuar de acuerdo a su libre albedrío. No
obstante a esto, es posible construir un concepto paralelo al de imputabilidad en el de
“capacidad”. En este sentido la capacidad penal de las personas jurídicas debe entenderse
como aquellas cualidades que debe tener para que, de acuerdo al ordenamiento jurídico
vigente, sean susceptibles de persecución penal. Dicho lo anterior, debemos resaltar que en
nuestra legislación, a diferencia de la responsabilidad penal de las personas naturales, la
regla es la inversa; las personas jurídicas son incapaces de ser perseguidos penalmente, a
menos que, se trate de los delitos de cohecho a funcionarios públicos nacionales o
extranjeros, financiamiento al terrorismo, lavado de activos, cuando sean cometidos por
determinados funcionarios dentro de la organización.

Respecto de la conciencia de la antijuridicidad, en las personas jurídicas, al igual que el

elemento de imputabilidad, resulta de difícil apreciación. Si bien esto es cierto, podemos
igualmente afirmar que una entidad jurídica posee una voluntad, la que se forma mediante

94
sus organismos de deliberación y se exterioriza con el cumplimiento de las normativas
estatutarias y legales, por otra parte, es sumamente difícil afirmar que las personas jurídicas
posean una conciencia de la antijuridicidad. Sin embargo, debemos recordar lo señalado que
el ilícito penal por el que responden las personas jurídicas es la negligencia en la labor de
prevención de los delitos que procedan de acuerdo a la ley especial de responsabilidad de
las personas jurídicas. Así, es necesario que las personas encargadas de manifestar la
voluntad de la sociedad o entidad, conozcan la antijuridicidad de la circunstancia de no tener
un modelo de prevención. En este sentido es sumamente difícil configurar una situación de
error como la referida a propósito de este elemento en la culpabilidad de las personas
jurídicas.

Respecto de la inexigibilidad de otra conducta, no puede ser configurada en las personas

jurídicas, en la medida de que estas no pueden sufrir miedos insuperables o fuerzas
irresistibles, o amenazas que afecten su psiquis. A lo más, podrán afectar a los miembros
que conforman la voluntad, pero si estos no actúan libremente, el proceso de formación de
está estaría viciado.

Por último, respecto del dolo o de la culpa, de acuerdo a como está configurada la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, solamente resulta posible hablar de culpa,
culpabilidad que se manifiesta en no haber establecido un modelo de prevención de los
determinados delitos de la ley de responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Así todo, es posible establecer dos sistemas de culpabilidad en el delito; uno para las
personas naturales, conformado por la imputabilidad, conciencia de la antijuridicidad,
inexigibilidad de otra conducta, y dolo o culpa. Y otro diferente para las personas jurídicas
conformado por la capacidad, conciencia de la antijuridicidad de no contar con un modelo de
prevención de delitos, y la culpa en la omisión de este modelo. Además, es un sistema de
responsabilidad que opera sólo respecto a determinados delitos, cometidos por
determinadas personas.

En lo concerniente a la Infracción Administrativa cabe decir que se contemplan también

estos elementos, pero, con la diferencia de que la aplicación de estos por el operador jurídico
debe ser menos estricta que en Derecho penal. En este orden, los analizaremos respecto de
las personas naturales y luego de las jurídicas.

Respecto de la imputabilidad, debemos señalar que no hay norma expresa que nos diga
desde que edad se es responsable administrativamente. Ante este problema tenemos dos

95
opciones; o bien integrar con las normas del derecho penal, o remitirlos a las normas del
derecho civil respecto de la responsabilidad extracontractual. En materia penal, se es
responsable a partir de los catorce años, y de acuerdo a las normas del derecho civil se lo
será a partir de los 7 años cuando se actúe con discernimiento, lo que queda a criterio del
juez. Creemos que deben aplicarse las normas del derecho penal, al ser más estrictas que la
del Derecho Civil, porque a pesar de que la culpabilidad se deba analizar de forma menos
estricta, tampoco podemos avalar la extensión del poder punitivo del Estado, aun en sede
administrativa, a casos de personas muy pequeñas.142

Respecto de la conciencia de la antijuridicidad, esta estará constituida por la conciencia de

estar incumpliendo el ordenamiento jurídico administrativo. Así por ejemplo una persona que
no declara la renta en el mes de abril cometerá una infracción administrativa, pero, no
deberá ser declarada culpable en la medida de que tenía la creencia errónea de que se
encontraba amparada en un causal de justificación que exima la responsabilidad
administrativa.

En lo que dice relación con la inexigibilidad de otra conducta, debemos afirmar que no
resulta culpable quien comete una infracción no pudiendo actuar de otra manera. Al igual
que en Derecho penal si una persona comete una infracción motivada por una fuerza
insuperable o un temor irresistible, deberá ser absuelta de la infracción. No obstante, la
aplicación de estas causales, como cualquiera otra que implique que el sujeto infractor no
podía ajustarse a lo dictaminado por el ordenamiento jurídico administrativo, debe ser
examinada rigurosamente. No es conveniente poner en riesgo el bienestar y funcionamiento
de los organismos administrativos por una aplicación exhaustiva de este elemento.

Los conceptos de Dolo y de Culpa resultan ser indistintos tanto en el Derecho administrativo
sancionador, en este caso de la infracción, como en el derecho penal. La diferencia radica
que, tratándose del último de los ordenamientos jurídicos, la mayoría de los ilícitos serán de
carácter doloso, es decir requerirán una intención, a lo menos eventual, de querer tanto la
conducta como sus resultados. En sede de infracción administrativa en cambio, serán delitos
principalmente de carácter culposos. Debemos recordar que el derecho penal obedece a un
carácter de última ratio, y en virtud de lo cual los delitos culposos, es decir aquellos casos en
que se actuó sin el debido cuidado y no queriendo que se produjese el delito, deben ser

142
Recordemos que el símil al acto ilícito penal o administrativo en el derecho civil sería el delito o cuasidelito
civil, para lo cual se requiere ser mayor de 7 años. Nos resulta inadmisible aplicar un procedimiento
administrativo sancionador a un menor de 14 años.

96
aplicados de forma estricta, esto no aplica al derecho infraccional administrativo, puesto que
se deben resguardar los intereses de la administración y, teniendo en consideración también
que el Derecho administrativo sancionador significa una aplicación menos invasiva del ius
puniendi estatal.

Además de lo dicho precedentemente, es necesario recalcar que la Culpa recibe un

tratamiento diferente en el ámbito del derecho penal. Tratándose de la Culpa, como
elemento de la Infracción Administrativa, su prueba resulta invertida. En derecho penal el
órgano que representa el interés del Estado en la persecución de un hecho punible debe
probar la culpa, por el contrario, en sede de infracción esta resulta presumida. Será el propio
infractor que deberá probar su falta de culpa. En igual dirección argumenta NICOLÁS RUIZ –
TAGLE Y MATÍAS IHL, al decir “En este sentido, probada que sea la comisión de la
infracción, se producirá una inversión de la carga de la prueba, pasando luego en el sujeto
inculpado la obligación de demostrar su inocencia o la concurrencia de causales que le
exculpen”143.

Respecto de la culpabilidad en la persona jurídica debemos realizar la siguiente observación:

gran parte de la doctrina ha afirmado que no procede el análisis de la culpabilidad en los
actos realizados por las personas jurídicas. No obstante, también han hablado de la
procedencia de la responsabilidad administrativa de estas, lo que no resulta coherente si
recordamos lo que se ha dicho, y se ha reafirmado por el Tribunal Constitucional, respecto a
que debe existir un requisito de culpabilidad en la Infracción Administrativa. Entonces no
podemos sostener que la Culpabilidad no se aplica a estas entidades, si reconocemos a la
Culpabilidad como elemento constitutivo de la de la infracción administrativa, y en la medida
de que no hay dudas respecto de la responsabilidad administrativa de estas.

Dicho lo anterior, debemos afirmar que, al igual como analizamos previamente, también
existe un modelo de responsabilidad, ahora administrativa, de las personas jurídicas

En primer lugar, según este modelo deben ser capaces de cometer actos ilícitos
administrativos. En este punto es necesario señalar que, al contrario como ocurre en el
Derecho Penal, la regla general es que todas las personas jurídicas sean capaces de
cometer infracción administrativa. Así, para que un tipo de estas entidades no sea “capaz”
para cometer infracción, debe constar la causal de incapacidad administrativa, estipulada en
la ley.

143
Ruiz-Tagle, N &Ihl, M. ob. cit.

97
Con respecto a la conciencia de la antijuridicidad, debemos recalcar una diferencia respecto
del tratamiento de las entidades jurídicas en sede penal; en sede administrativa la
responsabilidad viene dada por la realización de un acto típico y antijurídico, que puede ser a
través de una acción u omisión, y no, como en el derecho penal, en que la entidad jurídica
responde sólo por delitos de comisión por omisión, al no contar con un modelo de prevención
pertinente.

La diferencia a que hacíamos referencia en el párrafo superior, trae como consecuencia que
resulte aún más difícil apreciar dicho elemento en la responsabilidad administrativa de las
personas jurídicas. No obstante, creemos que su constatación debe observarse en el
proceso de formación de la voluntad de las personas jurídicas. Si en su desarrollo,
cumpliendo con las normas legales y estatutarias pertinentes, se observase que la decisión
que formó la voluntad de la entidad, fue adoptada pensando, de forma errada, que el
desarrollo de la acción u omisión típica se encontraba amparada en una causal de
justificación, podemos decir que la entidad no tenía conocimiento de la ilicitud de la
conducta. Por ejemplo, si un directorio de una sociedad dueña de una central hidroeléctrica
sujeta al deber de interconexión decidiera, pensando de forma equivocada, que se está
actuando por un estado de necesidad justificante, podemos perfectamente decir que esta
acción no es culpable al no existir conciencia de la ilicitud.

Lo que dice relación con la inexigibilidad de la conducta, debemos realizar las mismas
afirmaciones que las realizadas más arriba; no es posible exigir otra conducta a la entidad
jurídica en la medida de que no existen, a diferencia de las personas naturales,
circunstancias que afecten la libre psiquis de estas. A lo más, puede hablarse de un vicio en
la voluntad. Con todo, esto debe ser aplicado de forma sumamente restrictiva, y en casos en
que aparezca de manifiesto el miedo insuperable o la fuerza irresistible sobre los encargados
de formar la voluntad de la entidad jurídica. No debe abusarse de este elemento para eludir
la responsabilidad administrativa.

Respecto del dolo y de la culpa, a diferencia de la responsabilidad penal de las personas

jurídicas, en sede de infracción administrativa pueden originarse tanto ilícitos dolosos como
culposos144. La diferencia entre ambos está en que es muy difícil de probar el dolo. Habría
que acreditar que la voluntad de la entidad jurídica, formada en los procesos de deliberación,

144
Mencionamos más arriba que el derecho administrativo sancionador implica un ejercicio del iuspuniendi del
Estado menos represivo que el Derecho Penal. Por lo mismo, debe aceptarse con gran extensión las infracciones
culposas.

98
se desarrolló con la expresa intención de cometer el ilícito. En cambio en relación a las
infracciones culposas, bastará con acreditar la ocurrencia del ilícito, al aplicar al caso, que ya
se dijo, la presunción de culpa.

Nociones finales sobre la Infracción Administrativa.

Hasta este punto hemos estudiado a la Infracción Administrativa como una conducta
constitutiva de ilícito que quebranta uno de los tantos pequeños ordenamientos jurídicos que
compone el Ordenamiento Jurídico chileno, que es el administrativo. Entendida la Infracción
Administrativa como un ilícito, la comprendimos como una acción u omisión, es decir como
un comportamiento humano exteriorizado y libre; el cual era típico por cuanto debía estar
explicitada, a lo menos generalmente, dicha conducta en una norma legal. También hemos
dicho que tal conducta debía ser antijurídica, o que no se encuentre amparada la conducta
en una causal de justificación; y que sea culpable, o mejor dicho que sea posible reprochar la
conducta del agente. Por último, se ha hecho mención a la idea de que pueden cometer
Infracción tanto las personas naturales como jurídicas, y observamos la estructura de la
culpabilidad para cada una de ellas.

Sin embargo, también tuvimos que construir el concepto y elementos de la Infracción

Administrativa a partir del concepto y elementos del Delito. Esto se debe, primeramente, a
que el Derecho Penal ha encontrado a lo largo de la historia una mayor evolución si se le
compara con la doctrina del Derecho Administrativo y Administrativo Sancionador. Pero
además, debemos recalcar, que en nuestro sistema normativo no encontramos ninguna
norma que haga referencia al Procedimiento Administrativo Sancionador, lo que se dijo en el
primer capítulo de esta obra, pero tampoco al concepto y elementos de Infracción
Administrativa. Lo anterior pudiese solucionarse si leyes aisladas que configuran poderes
sancionatorios hicieran referencia a lo que se debe entender por Infracción. Esto,
lamentablemente, no ocurre. Por esta razón, encontramos normas tan ambiguas como la de
Servicios Generales Eléctricos, que define como Infracción a las contravenciones a las
obligaciones de la dicha ley. No la concibe como un comportamiento, no analiza la forma en
que tiene que darse la conducta, ni en qué casos no se actuará culpablemente.

Para perjuicio de los ciudadanos y administrados la ausencia de un concepto claro de

Infracción, de sus elementos y requisitos, trae como consecuencia que estos no tengan,
perfectamente, claro la conducta a la que deben ajustarse. En este punto, bien podría
decirse que puede darse falta de conciencia en la ilicitud. Eso podría configurarse, pero se

99
deberá ser sumamente riguroso en la prueba en la medida de que en esta sede, a diferencia
con el Derecho Penal, existe lo que denominamos una presunción de culpabilidad probada la
contravención. Por otro lado, uno de los grandes administrados y posiblemente sancionados,
las Personas Jurídicas, tendrán una enorme dificultad en probar la no conciencia de la ilicitud
al actuar.

Junto con lo anterior, para peor de los administrados, las conductas típicas, no están claras
ni precisas, y son, la mayoría de las veces, sancionadas por entidades que son a la vez juez
y parte. Esto ocurre, por ejemplo, con las facultades de la Superintendencia de Valores y
Seguros, o bien como ocurría antes con los Tribunales Tributarios, que en la práctica eran
verdaderos tribunales administrativos del Servicio de Impuestos Internos. Y, en estos casos,
si el administrado afectado quisiera reclamar, debía ir a sede judicial ordinaria, donde
existían, en muchos casos, jueces no expertos en materias técnicas administrativas,
problema que en gran parte es atribuible a la inexistencia de los tribunales contenciosos
administrativos. No obstante, vemos una luz de esperanza en los nuevos tribunales técnicos
– administrativos, como lo son el nuevo Tribunal Tributario y los Ambientales. Pero, urge en
demasía, contar con que los órganos administrativos que posean potestades sancionadoras
tengan, además de un procedimiento administrativo sancionador en particular, como si lo
tiene la Superintendencia del Medio Ambiente. Por tal, y entendiendo la imperiosidad de
contar con una norma supletoria en estas materias, es necesario contar con una ley que
regule un Procedimiento Administrativo Sancionador de forma general, que se haga cargo,
entre otras materias, de lo que se debe entender por Infracción y sus elementos. Esta
normativa deberá servir como base supletoria para los otros procedimientos administrativos
sancionadores.

Por último, en caso de conflicto, y siguiendo la tendencia actual de contar con tribunales
especializados, necesitamos que, de una buena vez, el Legislador cree y regule los
Tribunales Contenciosos Administrativos para que estos, dentro de un debido proceso
judicial, resuelvan los conflictos surgidos entre los organismos sancionatorios del Estado y
los Administrados cuando estos últimos no estén de acuerdo con sus resoluciones.

100
2.3- LA SANCIÓN

Concepto.

Primero que todo cabe mencionar, que la doctrina y jurisprudencia han intentado establecer
una línea divisoria entre lo que se entiende por Pena y por Sanción, sin lograr, determinar
una clasificación certera que distinga ontológicamente entre ambas; concluyendo sin
embargo, que estas dos figuras son manifestación de un mismo poder punitivo del Estado; o
ius puniendi. Ahora bien, en este apartado nos compete enfocarnos en la idea de sanción
administrativa, y lograr establecer un criterio que distinga entre una verdadera Sanción
Administrativa y otros actos lesivos de derechos, que afectan a los particulares pero sin ser
propiamente sanciones. Como ejemplos de estas consecuencias negativas que son
manifestación del ejercicio de las facultades de Policía de la Administración, pero que no
constituyen sanciones, encontramos las expropiaciones o la pérdida de cualquier “beneficio”
otorgado previamente por la Administración, como la caducidad de una patente.

La relevancia de entender la diferencia una figura y otra recae, en que para imponer
sanciones administrativas legítimamente, es necesario que se tramite primeramente un
procedimiento administrativo y se resguarden la serie de principios que ya fueron explicados
en un primer apartado. En líneas generales, la doctrina ha dicho que “se estimará como
sanción toda aquella retribución negativa dispuesta por el Ordenamiento Jurídico como
consecuencia de la realización de una conducta”.145

El profesor JORGE BERMÚDEZ, define por su parte la sanción administrativa como “[…]
toda aquella retribución negativa dispuesta por el ordenamiento jurídico, como consecuencia
de la realización de una conducta”146. El problema que dicha definición genera, es que no
logra establecer una clara diferencia entre una sanción administrativa y cualquier otro tipo
de acto administrativo que imponga una consecuencia vulneradora de derechos para el
administrado. Es decir, el concepto otorgado es demasiado amplio y ambiguo, y no nos
indica un criterio distintivo entre sanción y otras medidas de coerción propias del actuar de la
Administración (como la caducidad de una ayuda o subvención, medidas cautelares, etc.).

145
Bermúdez, J. (1998). Elementos para definir las Sanciones Administrativas. Revista Chilena de Derecho, 25,
323-334.
146
Ibíd.

101
Por su lado el Tribunal Constitucional ha conceptualizado a la sanción como “un acto
administrativo, que se dicta después de un procedimiento administrativo, a consecuencia de
una infracción de bienes jurídicos de naturaleza administrativa”147.

El pilar fundamental para lograr establecer una diferencia entre ambas figuras jurídicas, es el
concepto de infracción, tratado al detalle en el punto anterior, este concepto es decisivo
puesto que una sanción en sentido estricto es consecuencia directa y necesaria de la
comisión de una infracción por un particular. No sucede de la misma manera con la
caducidad de una ayuda o subvención, en que la Administración sólo debe constatar que se
incumplan los requisitos exigidos, para que de plano se alcen las medidas o beneficios
otorgados. Cabe recordar que, en materia de Derecho Administrativo Sancionador, no se
debiesen aplicar sanciones de plano, puesto que se incumpliría con una de las mayores
garantías que gozan los administrados, la que habla de un justo y racional procedimiento.
Una vez dicho esto, debemos hablar del concepto de sanción en su sentido estricto, el que
nos otorga mayores y mejores elementos distintivos. A falta de una Ley nacional que regule
el procedimiento administrativo sancionador, se ha tomado de la Ley Española el concepto
de sanción para realizar el estudio en cuestión. Dicho precepto nos indica en su art. 129.2
“Únicamente por la comisión de infracciones administrativas podrán imponerse sanciones
que, en todo caso, estarán delimitadas por Ley”

Para efectos de tratar cada uno de los elementos de la sanción, nos quedaremos con el
concepto elaborado por el Profesor Bermúdez Soto, quien señala que una sanción
administrativa es “Aquella retribución negativa prevista por el Ordenamiento Jurídico e
impuesta por la Administración Pública por la comisión de una infracción administrativa”.148

En la tarea de construir un concepto de sanción, algunos autores más escépticos han

señalado que la única forma es entender a la Sanción como aquella retribución negativa
impuesta por la Administración, que el legislador a etiquetado o catalogado como tal. La
controversia que esto genera, se asocia a que si entendemos las sanciones tan sólo como
aquellas que el legislador señala como tales; se puede decir, que quedaría a su arbitrio
determinar los derechos sustantivos y procedimentales dentro de los que se enmarcaría la
imposición de dicho acto administrativo perjudicial para el administrado. Con el afán de
otorgar una solución conceptual más justa respecto de qué debemos entender por sanción,
es que toma un criterio teleológico, es decir se toma la finalidad que tienen estos actos

147
Sentencias Nº 124, 725, 1413, 2264 del Tribunal Constitucional.
148
Ibíd.

102
administrativos, para determinar finalmente si nos encontramos frente a una sanción o no.
En este sentido, se ha dicho que “En la medida en que no está en juego únicamente la
retribución del infractor, sino también la tutela de los intereses generales, pueden aplicarse
otros principios y reglas (los propios del Derecho de Policía) (…) puesto que esas medidas
no tienen la inexorabilidad de las penas y pueden matizarse en su ejecución cuando ya no
son necesarias para esa tutela de los intereses colectivos”.149

Para finalizar este acápite, cabe mencionar que la última Jurisprudencia Española, ha
sentenciado que no basta con que se trate de la imposición de un mal por la Administración,
que sea consecuencia de una infracción a una norma administrativa, exigiéndose que este
“mal” o “carga” tenga una finalidad retributiva o de castigo. Así, la Jurisprudencia comparada
“considera que los dos elementos que la componen, esto es, la imposición de un mal en
sentido jurídico, y el dato de que sea la consecuencia jurídica de una infracción, son
necesarios pero no suficientes, exigiéndose además que la finalidad sea punitiva y no
simplemente disuasoria”.150

Características.

Para que podamos hablar propiamente de una sanción administrativa, debemos

necesariamente analizar los elementos que las configuran, los cuales serán enunciados a
continuación.

Primero, una sanción administrativa debe estar directa y consecuencialmente relacionada

con la comisión de una infracción por parte del administrado, es decir, que una norma legal o
reglamento complementario indique que el sujeto debe actuar respetando ciertos
presupuestos, cargas y obligaciones para realizar determinada actividad dentro un marco de
legalidad; y señalando a su vez, que cualquier falta a dicha normativa constituirá infracción.

En este sentido, cualquier otro acto administrativo que imponga una situación desfavorable
para el administrado pero que no sea consecuencia inmediata de una infracción, no
constituye en realidad una sanción. Así por ejemplo, en el caso de una expropiación, que
como ya sabemos, tiene como razón de ser la protección de la llamada función social de la
propiedad, no constituye en ningún supuesto una sanción. Otro ejemplo, viene dado en “El
caso de las medidas de coacción directa que adopta la Administración en ejercicio de sus
potestades de Policía. Así cuando esta destruye un producto destinado a la venta al público

149
Huergo, A. (2007). Las Sanciones Administrativas. Madrid, España: Iuestel.
150
Ibíd.

103
que estaba contaminado”151. Teniendo este punto en cuenta, podemos reiterar que la
configuración del concepto de infracción y el de sanción se vuelven absolutamente
imprescindibles. Según el autor Jorge Bermúdez, se genera la controversia respecto a “¿Qué
ocurre en aquellos en que la Ley establece consecuencias de naturaleza claramente
sancionadora, pero que formalmente no aparecen tipificadas como sanciones Strictu
sensu?”.152 La solución que este mismo autor ha propuesto, es entender que si se afecta el
núcleo esencial de unas de las garantías o derechos constitucionales, necesariamente el
acto desfavorable que se imponga debe configurarse y entenderse como una sanción; y si
una ley se aparta de estos parámetros corre el riesgo de ser tachada de inconstitucional.

Un segundo elemento o característica de la sanción administrativa, es que la misma debe

necesariamente estar contemplada en el Ordenamiento Jurídico. Esto no es más, que otra
manera concreta en que se plasma el principio de legalidad antes mencionado, por lo tanto,
no sólo la infracción sino también la sanción misma debe estar señalada y de preferencia
especificada, en una Ley previa.

“Ahora en el caso de las sanciones, veremos que también estas deben venir
establecidas como tales en el Ordenamiento Jurídico. Ello es así, puesto que
infracción y sanción son los dos elementos materiales que conforman la potestad
sancionadora de la Administración”153

Un tercer elemento característico de la sanción, no menos importante, es la tramitación de

un procedimiento sancionador que envuelva o justifique la aplicación racional de la medida.
La imposición de una sanción sin procedimiento previo, sería un acto que vulnera a la
garantía constitucional del justo racional procedimiento, con otras palabras, un acto arbitrario
incluso tiránico. En esta misma línea, se señala que “La sanción administrativa, debe ser
impuesta por una Administración Pública, previa tramitación del correspondiente
procedimiento administrativo sancionador”.154

Un cuarto y último elemento, consiste en la Responsabilidad. Este elemento por un lado, es

la consecuencia que implica para el administrado de la correlativa infracción/ sanción. Es
decir, la responsabilidad debiese ser entendida como la posibilidad de coerción del sistema
frente a la conducta desplegada por el administrado. Por otra parte, este elemento constituye

151
Bermúdez, J. ob. cit.
152
Ibid.
153
Ibid
154
Ibid

104
a su vez una garantía para el administrado, ya que, importa para el órgano administrativo la
carga de establecer y justificar que el administrado efectivamente era responsable de sus
actos. Ahora bien, en el marco del DAS el concepto de responsabilidad no debiese ser
confundido con el de culpabilidad; así “Teniendo en cuenta que, en principio, solo pueden ser
sancionados aquellos a quien la Ley considera responsables- aunque no necesariamente
sean los culpables de la infracción, como en el caso de las personas jurídicas-, me parece
que el concepto de sanción debe contener, por lo menos, el elemento de atribución de la
misma a su responsable”.155

155
Ibid.

105
 CAPÍTULO 3. LAS POTESTADES INTERPRETATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN: LA
INTERPRETACIÓN ADMINISTRATIVA DE LA LEY, Y LAS FACULTADES
INTERPRETATIVAS IMPLÍCITAS DE ADMINISTRACIÓN.

3.1- PLANTEAMIENTO

En los primeros capítulos hicimos un estudio del Derecho Administrativo Sancionador y de

sus elementos más importantes, destacando Infracción y la Sanción Administrativa. Aquello
fue de utilidad en el sentido de que nos facilitaron un marco teórico sobre el cual seguir
desarrollando nuestra memoria de prueba.

En este tercer capítulo nos detendremos en el estudio de las potestades de Interpretación de

los órganos administrativos sancionadores. Estudiaremos, en primer orden, la Interpretación
Administrativa de la Ley como facultad expresa de los órganos sancionadores para
interpretar las normas que los regulan. En segundo orden estudiaremos las facultades
implícitas que la ley le otorga a la Administración para que pueda determinar el verdadero
sentido y alcance de las normas que los regulan. Ambos tipos de facultades serán
estudiadas en conjunto a sus controles respectivos.

La utilidad del presente capítulo radica en que justamente a propósito de que a partir del
ejercicio de estas facultades pueden originarse cambios abruptos de criterio por parte de
órganos de la Administración en el ejercicio de sus facultades sancionadoras. Entonces, este
tercer capítulo tratará sobre las facultades de interpretación de los órganos en virtud de las
cuales pueden cambiar su criterio, lo que será objeto del cuarto capítulo.

En lo relacionado a la estructura de esta parte, ésta comienza con el estudio del concepto y
características de la Potestad. Luego, se hará un análisis de la Potestad Administrativa de la
Ley como de las facultades implícitas de interpretación.

106
3.2- LA POTESTAD.

Concepto.

En los primeros acápites ya hemos hecho mención a las potestades de la Administración,

cuando tratamos la relación existente entre Derecho Administrativo y Derecho Administrativo
Sancionador; al decir que este último proviene de las potestades sancionadoras de los
organismos de la Administración del Estado. Con todo, cabe resaltar que el término Potestad
debe ser entendido como “un poder jurídico que comparte las características propias de todo
el poder público estatal, del que la Administración del Estado forma parte, particularmente su
sometimiento estricto al Derecho, su servicio a los intereses generales y su carácter
unilateral y coactivo”156.Este poder que se le confiere a los organismos de la Administración
del Estado tiene por objeto el cumplimiento de los fines de esta, en efecto, estos le confiere
las herramientas necesarias para el cumplimiento de sus metas y objetivos, y sin los no
podrían realizar sus labores. Además, como forma parte del ordenamiento jurídico público,
todos estos poderes deben tener su fundamento en la ley

Características.

Lo primero que debe caracterizar a la Potestad es la circunstancia de que es un Poder, en

virtud de lo cual debemos entender que la Potestad implica entregarle a la Administración un
margen de actuación, en donde tomará decisiones, manifestará su voluntad, y sus actos
producirán efectos jurídicos.

Este Poder tiene la particularidad, y desde aquí deriva su segunda característica, la de ser
coactivo, es decir, produce una sujeción de los administrados a las disposiciones del órgano
administrativo, y estos deben acatar sus decisiones sin cuestionamientos. En tal sentido, el
uso de la Potestad puede originarle consecuencias jurídicas favorables, como sería el hecho
de que se le otorgue un permiso o una concesión; o bien, puede acarrear consecuencias
negativas, como una multa. La única forma de reclamo que tendrán los particulares serán
los recursos administrativos y/o las acciones judiciales que correspondan.

En tercer lugar, la Potestad tiene su origen en la ley, lo que importa a su vez, que debe estar
sujeta al principio de la legalidad. Esto proviene de otro gran principio, el que nos indica que
en Derecho Público se puede realizar sólo lo que está expresamente permitido por la ley. La
Potestad al tener su origen en el Derecho público, debe estar conforme al principio de
156
Ferrada, J.C. (2007). Las Potestades y Privilegios de la Administración Pública en el Régimen Administrativo
Chileno. Revista de Derecho (Valdivia), 20, 69-94.

107
legalidad administrativa. De esta manera, se diferencian de los Contratos y de las
obligaciones en general, en que las Potestades no nacen de una relación jurídica, sino que
provienen de una situación especial otorgada por ley.

En virtud del párrafo precedente se desprende su cuarta característica; las Potestades son
heteroatributivas. Explica el profesor CORDERO “las potestades se asignan a la
Administración siempre con características heteroatributivas, es decir, es el legislador el que
determina, siguiendo una clásica explicación pedagógica de nuestro Derecho, los elementos
de la potestad, en los cuales se distingue: (1) el quién, es decir, el titular del órgano que tiene
atribuida la potestad; (2) el cómo, es decir el procedimiento administrativo a través del cual
debe ejercer sus atribuciones; (3) el cuándo, que corresponde al momento u oportunidad de
su ejercicio; (4) el por qué, es decir el motivo para actuar; (5) el para qué, que se traduce en
la finalidad perseguida con el ejercicio de la potestad y (6) el que, esto es, la decisión
adoptada”157.

De esta manera, para que un organismo de la Administración ejerza sus facultades

legalmente, deben darse los siguientes requisitos copulativos: a) Una norma legal debe
conferir la Potestad en cuestión a dicho órgano de la Administración; b) debe ejercerlo bajo
un procedimiento administrativo, es decir, el acto que resulte del ejercicio del poder
respectivo será un acto administrativo, el que debe sujetarse, de no haber regla legal
especial, a las normas de la ley de bases generales de procedimiento administrativo; c)
deberá ejercerla en el momento que la ley permita hacer uso de la facultad. En este sentido,
dependerá de si la Potestad está establecida para ser ejercida bajo determinadas
circunstancias, en determinado plazo, o bien de acuerdo al libre ejercicio de dicha facultad
por el órgano en cuestión; y d) debe efectuar el fin que busca la norma. En tal sentido se
prohíbe toda desviación de poder, o en otros términos, el ejercicio de las facultades legales
para otros fines distintos a los previstos por el ordenamiento jurídico.

En quinto lugar, las Potestades se caracterizan por ser generales y abstractas. En virtud de
lo cual no recaen sobre ningún objeto en especial, y se referirá a los ámbitos de actuación
que están contenidos en las políticas públicas de los organismos de la Administración.

Otra característica está dada en que las Potestades no implican un deber correlativo, lo que
ocurre a diferencia de los derechos de los contratos civiles, en donde a un derecho, por regla
general, conlleva una obligación como contrapartida. De este modo, los particulares no

157
Cordero, L. ob. cit.

108
tienen derecho a exigir contraprestaciones al cumplimiento de sus deberes para con la
Administración. Por otro lado, tampoco es posible afirmar que existe un deber en el ejercicio
de estos poderes, en tanto el ejercicio de las facultades, como su no ejercicio, depende de
las condiciones y requisitos establecidos en normas legales. Si una ley que confiere una
potestad a la Administración, no lo hace de forma en que esta resulte de ejercicio obligatorio,
será facultativo para la Administración el ejercerla o no.

También, como estas facultades tienen su origen en la ley, debemos recalcar que son
intransmisibles e inalienables. A lo más serán, y en la medida en que la ley lo permita,
delegables.

Por último, debemos decir que la Potestad es unilateral, en la medida de que los actos que
nacen en su conformidad, no requieren de la concurrencia de dos voluntades; el acto
quedará perfecto con la pura exteriorización de la voluntad del órgano administrativo en
cuestión, a menos que no cumpla los requisitos que la ley exige para su validez; y, en caso
en que no se cumplan, por la presunción de validez de los actos de la Administración, será el
afectado quien deberá acreditar esta circunstancia.

Tipos de Potestades.

Son muchas las potestades que posee la Administración. Cada acto administrativo es el
resultante del ejercicio de una potestad pública de la Administración. De esta manera, todo
intento en describir cada una de las potestades que existen resultaría totalmente
contraproducente. No obstante a esto, existen quienes las han clasificado atendiendo al
objeto de estas. Así FERRADA decía, “Las potestades administrativas son de distinta
intensidad y tienen contenido diverso, aunque todas ellas están encaminadas a satisfacer los
intereses públicos puestos bajo la tutela de la organización administrativa por el
ordenamiento jurídico. Dentro de las cuales se pueden destacar las potestades
reglamentaria, de ejecución, de revisión de sus actos y sancionatoria”158.Como puede
observase este autor clasifica las potestades de acuerdo a su intensidad y contenido. Estos
tipos de potestades ya fueron estudiadas en el primer capítulo, a propósito del Derecho
Administrativo como derecho potestativo, y por tanto no será de estudio nuevamente.

No obstante a la importancia de la clasificación precedente creemos, para efectos del

presente estudio, destacar más enfáticamente aquella que las clasifica en regladas y

158
Ferrada, J.C. Ob. Cit.

109
discrecionales, clasificación que atiende al criterio del mayor o menor margen de actuación
que le otorgan a la Administración para su ejercicio.

Respecto de las Potestades Regladas, un autor español las entendía como “Las potestades
regladas son aquellas cuyas condiciones de ejercicio están reguladas normativamente de
manera exhaustiva, de manera que la Administración no puede optar entre dos soluciones
igualmente justas”159. Por su lado, en nuestra doctrina, el profesor CORDERO señala, a
propósito de ellas, “Toda su actuación está predeterminada por las normas jurídicas
aplicables, de forma que, constatada la ocurrencia del supuesto de hecho previsto por la
norma jurídica de aplicación, no hay más que una decisión posible y lícita en derecho”160. El
mismo autor señala un muy buen ejemplo en esta materia, el caso del procedimiento
administrativo de otorgamiento de posesiones efectivas por el Registro Civil. La ley detalla de
forma muy minuciosa el procedimiento y las condiciones en que este organismo debe otorgar
esta resolución administrativa. El órgano en cuestión se transforma en un mero aplicador de
la ley.

En lo que se refiere al control judicial se hace sumamente fácil, considerando que un juez
solamente deberá determinar si el organismo en cuestión actúo de la forma en que,
detalladamente, se exigía. Si no lo hizo modificará o anulará el acto.

En la otra vertiente encontramos a las potestades discrecionales o para determinar

conceptos jurídicos indeterminados: “Las potestades discrecionales son aquellas cuyas
condiciones de ejercicio no están predeterminadas normativamente de manera agotadora,
de manera que la Administración tiene la posibilidad de optar entre dos soluciones
igualmente justas”161. Estas potestades “introduce en el proceso aplicativo una estimación
subjetiva de la Administración, al permitirle decidir entre una pluralidad de opciones o
alternativa”162.

La potestad discrecional se caracteriza en primer orden por dotar a la Administración de un

espacio de autodeterminación, de libertad para escoger, en una decisión, entre varias
opciones posibles, las que todas en sí resultan justas. En segundo lugar, los criterios en que
se basará la Administración para tomar su decisión serán de libre consideración de esta. La

159
Doménech, G. (2014). El Principio de Legalidad y las Potestades Administrativas. 4 de enero de 2016, de
Universidad de Valencia Sitio web: www.uv.es/gadopas/2014.principio.legalidad.potestades.administrativas.pdf
160
Cordero, L. ob. cit.
161
Doménech, G. ob. cit.
162
Cordero, L. ob. cit

110
utilidad de esta potestad radica en que le permite tener a los órganos de la Administración
del Estado las herramientas necesarias para el cumplimiento de sus fines; existen
determinadas materias que son sumamente técnicas, o en donde no sea posible encontrar
una sola solución, como también existen materias que son de políticas públicas, como otras
en donde se está en un contexto de constante cambio. La existencia de las potestades
discrecionales, permite una mejor respuesta de la Administración, para el cumplimiento de su
fin, que es el bienestar de la población, en cada una de estas complicadas materias. Si no
existiesen, y por tanto todas fuesen de carácter reglado, un tribunal o juez podría objetar la
decisión de la Administración de construir un hospital en tal localidad, por ejemplo, o podría
dejar sin efecto la decisión de construir el puente de Chacao, o se podría producir una
imposibilidad de adaptar los actos de la Administración al cambio de tecnología y de la
sociedad. El autor español mencionado en párrafos superiores va en esta misma dirección,
al afirmar que “La Administración debe disponer de un cierto margen de discrecionalidad
cuando y en la medida en que, como consecuencia de su composición, sus procedimientos
de actuación y sus mejores recursos materiales y personales, goce de mejores posibilidades
cognoscitivas que los Tribunales para tomar las decisiones que más convienen al interés
general, pues entonces tiene menos probabilidades de equivocarse que estos últimos”163.

Sin perjuicio de lo anterior, debemos reconocer el riesgo que trae un actuar discrecional de la
Administración, porque esta podría abusar de sus facultades y vulnerar los derechos de las
personas. Por esta causa, resulta sumamente necesario limitar y establecer ciertos
márgenes de control sobre la potestad discrecional, para lo cual deberá estarse tanto a sus
requisitos de procedencia y sus limitaciones.

Existen dos tipos de potestades discrecionales; aquellas que dicen relación a temas de
política pública, y otra que apunta a asuntos más bien técnicos, en este último caso se
conoce como potestad discrecional débil, en tanto existe una mayor posibilidad de control.

La potestad discrecional de política pública “se da cuando se atribuye o reconoce un margen

de decisión propio e individual a la autoridades competentes para que adopten una medida
[…] valorando los aspectos y consecuencias políticas de la misma, incluida su propia
estimación subjetiva o ideal de la solución correcta”164. Mientras que la técnica le da a un
organismo administrativo “un ámbito de decisión propio para emitir una decisión en función
de evaluaciones de naturaleza exclusivamente técnica o características de un saber

163
Doménech, G. ob. cit.
164
Cordero, L.ob. cit.

111
profesional. Puede tratarse de valoraciones económicas, científicas o técnicas en sentido
estricto”165. Quedan patentes entonces las diferencias entre ambas; mientras en la primera
se valoran aspectos políticos que dependen mucho de quien dirige al organismo
administrativo, mientras que las segundas los criterios dependerán de aspectos más bien de
un saber profesional, y que por lo mismo se pueden estudiar, analizar, cuestionar o
corroborar.

Como dijimos es importante tener un control sobre la discrecionalidad, o de lo contrario la

Administración podría recaer en abusos. Para lo cual diremos que, en primer orden la
Administración, para ejercer las facultades discrecionales, debe cumplir con los requisitos de
esta, luego debe estarse a sus fines, y por último debe poder controlarse dependiendo del
tipo de discrecionalidad.

El profesor CORDERO de buena forma trata todas estas materias referidas al control de la
discrecionalidad166

Respecto de lo primero, debemos decir que toda potestad discrecional debe cumplir los
elementos reglados que le den origen, estos son el hecho de su existencia, el supuesto de
hecho, ocurrido en la realidad, que legitima su empleo, que el órgano actúe dentro de su
competencia, y de acuerdo al fin previsto. Después, en segundo orden, la ley que otorga la
facultad que se ocupa debe haber otorgado la discrecionalidad; no hay discrecionalidad sin
ley que lo permite.

En lo que se refiere al límite de la discrecionalidad, este está dado por el respeto al principio
de razonabilidad, en virtud de lo cual el ejercicio de este tipo de potestad no será lícita
cuando carezca de motivación, lo que no permite valorar el uso de la misma, y cuando el
acto carezca de explicación racional, o ella se aparte de los mínimos estándares de
razonamiento, como que diga que el todo es menor que la parte, o vulnere las reglas de la
lógica.

Por último, debe estarse a cada tipo de discrecionalidad. En la política el control será
sumamente débil, ya que el propio ordenamiento le da un campo de acción muy amplio. Se
podría controlar en la arbitrariedad de las decisiones. Si se imponen carga extremadamente
gravosa a ciertas personas, y sin respetar la igualdad de las cargas públicas, podremos
controlar ese acto.

165
Ibíd.
166
Ibíd.

112
Respecto del control de las potestades discrecionales técnicas, se es más fácil de controlar,
en la medida de que la valoración y el razonamiento técnico que ocupó la Administración
puede ser analizado, estudiado o ponderado, por técnicos expertos en dicha materia, y
pueden hasta objetar la veracidad de las razones que tuvo un órgano de esta para elegir su
decisión.

Hasta este punto hemos estudiado las potestades expresas de la Administración, o en otros
términos, aquellas facultades que, de forma explícita, le otorga el ordenamiento jurídico a los
órganos administrativos, sea en forma reglada, o en forma discrecional, y dentro de esta
última, sea en materias de política pública o en temáticas técnicas. Pero, junto con estas es
necesario hacer mención a la existencia de otros poderes que tienen los órganos
administrativos; aquellos que le confiere el ordenamiento jurídico de forma implícita para el
cumplimiento de sus metas y deberes. Bien reconoce CORDERO, “Sin embargo, la
Administración ejerce todos los días competencias que no se encuentran descritas en detalle
y que suponen siempre el ejercicio de poderes jurídicos implícitos. En mi opinión, estos
forman parte del principio de legalidad, pero son necesarios ciertos criterios para su
ejercicio”167. No podemos ser ciegos con la realidad, y en tal sentido, no debemos sino
reconocer que las normas jurídicas por más abstractas y generales que sean, no puede
contemplar todos los casos existentes. Si no se le atribuyen ciertos poderes que, si bien es
cierto no forman parte del texto expreso de la norma, pero que son estrictamente necesarios
para el correcto cumplimiento del fin del órgano administrativo, se podría en riesgo el objetivo
primordial de la Administración, que es el bien estar colectivo. Sin embargo, debemos ser
sumamente cuidados en cómo permitimos la existencia de estos poderes implícitos; no se
debe permitir que se abuse de estas facultades para no cumplir con el principio de legalidad.
Por tanto, deben existir ciertos elementos que deben cumplirse en el uso de estas
facultades, las que también trata el profesor CORDERO en su obra. Estas son a saber: a)
debe existir una facultad expresa que por su sola aplicación no resulte posible ejercer la
finalidad que persigue; b) que la facultad expresa sea el fin que se quiere conseguir con el
poder implícito, y que este último sea medio de la primera; c) que este poder implícito sea
consecuencia obvia y natural del núcleo de la potestad, y que no se encuentre asignada en
otra potestad al mismo u otro organismo de la Administración.

Cumplidos los requisitos más adelante, consideramos que si se cumple con el principio de
legalidad, y en consecuencia se actuará en su total conformidad.

167
Ibíd.

113
Todos los controles a que hemos hecho referencia en el presente acápite son aquellos
ejercidos por la autoridad judicial, previa acción de administrados agraviados con
resoluciones administrativas.

3.3- LA POTESTAD INTERPRETATIVA DE LOS ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS

SANCIONADORES.

Concepto de Interpretación..

En el punto anterior estudiamos el concepto de Potestad, sus características y

clasificaciones. A continuación entraremos en el análisis de una de las facultades, que por su
importancia en la práctica, más relevante para los intereses de los administrados, esto es la
facultad interpretativa de la Administración.

En primer lugar veremos lo que debe entenderse por interpretación. En segundo lugar
analizaremos tanto las potestades explícitas e implícitas de interpretación. En tercer orden
expondremos como deben emplearse las reglas de interpretación en el ejercicio de las
facultades interpretativas. En cuarto lugar, las formas de control. Luego, en último lugar,
trataremos de observar cómo operan estas facultades en el Derecho Administrativo
Sancionador.

Por Interpretación debemos entender un proceso en virtud del cual se buscará desentrañar
el verdadero sentido y alcance de algo. Nos afirma EDUARDO GARCÍA, citado por don
MÁXIMO PACHECO, para quien interpretar es “desentrañar el sentido de una
expresión168”.En derecho, hablamos de interpretación de una norma jurídica cuando se
busca el verdadero sentido y alcance de ella. Esta tarea resulta de una gran importancia en
la medida de que de su uso correcto se precisará cuando resulta aplicable a un caso
concreto una norma jurídica o no.

Las normas jurídicas contemplan situaciones de hecho, y disponen de efectos jurídicos

cuando se dan los supuestos de hechos establecidos en ella misma. Por ejemplo, como ya
hemos visto, la Ley General de Servicios Eléctricos dispone que es una infracción el no
cumplimiento con el deber de interconexión. Si un ente regulado por dicho precepto vulnera
su deber, estará incurriendo en el supuesto de hecho de la infracción, y por tanto deberá
aplicársele. No obstante, esto no resulta de forma tan simple cuando existen ciertos hechos
que, al parecer, no están completamente contemplados por la norma, o bien de las palabras

168
Pacheco, M. ob. cit.

114
empleadas por el legislador surgen dudas acerca del significado que le da en el caso en
particular. En situaciones como esta, no resulta del todo fácil determinar bien los hechos que
se requieren para la procedencia de la aplicación de una norma. Habrá que realizar un
proceso interpretativo para determinar el verdadero sentido y alcance de la norma, para así,
determinar si el hecho concreto resulta posible de ser subsumido en la hipótesis de hecho
del precepto.

En el Derecho Administrativo Sancionador esta tarea de interpretar tiene una gran

importancia en la medida de que de este proceso determinará si determinadas conductas
empleadas por un sujeto corresponden o no al supuesto de hecho de una norma
sancionadora. Si, luego de determinar el correcto sentido y alcance de la norma, se resuelve
que los hechos empleados por el agente constituyen las condiciones fácticas de la norma,
hablaremos pues de la comisión de la infracción y, cumpliéndose los demás requisitos de
esta, debería establecerse la sanción.

Para el ejercicio de este proceso de determinar el verdadero sentido y alcance de una

norma, los organismos de la Administración poseen facultades interpretativas, las que
pasaremos a estudiar a continuación.

La Interpretación como Potestad.

Hemos dicho que una Potestad es un poder jurídico, o facultad de obrar, que posee un
organismo de la Administración previo cumplimiento del principio de legalidad. También
hemos dicho que interpretación es la búsqueda del verdadero sentido y alcance de una
norma jurídica. Así, podemos decir que la Facultad Interpretativa de la Administración es
aquel poder que se les confiere a sus organismos para que determinen el verdadero sentido
y alcance de las normas que los regulan y les confieren otras potestades. Así, en ejercicio de
esta cláusula, un organismo deberá desentrañar el sentido de la norma que lo constituye, la
que le da facultades, la que regula su funcionamiento e instituciones, entre muchas otras.

Los organismos de la Administración del Estado poseen, en varios casos, facultades

interpretativas, las que resultan muy importantes para sus labores. En esta misma línea va
DANIELA VARGAS, para quien, y tratando sobre las facultades administrativas del Servicio

115
de Impuestos Internos, “Es ante la complejidad del sistema que la interpretación viene a
convertirse en imprescindible para su actividad”169.

Encontramos en nuestro sistema de normas una variedad de facultades interpretativas, las

que la ley confiere de forma expresa a distintos órganos de la Administración. Sin embargo,
no creemos que por esto, aquellos órganos que no posean estas potestades no puedan
hacer uso de poderes interpretativo. Muy por el contrario, a la labores de sus funciones
deben hacer uso de mecanismos de interpretación para poder comprender el verdadero
sentido y alcance de las normas que lo regulan. Así, de esta manera, encontramos dos tipos
de facultades interpretativas: a) Las que se confieren de forma expresa por el ordenamiento
jurídico, siendo las potestades explícitas de interpretación; y, b) Aquellas que no se confieren
de forma expresa, pero se confieren de igual manera, ya que resultan necesarias para el
correcto cumplimiento de los fines de los órganos de la Administración; estas se llaman las
Potestades Implícitas de la Administración del Estado.

La Interpretación Administrativa de la Ley como potestad expresa.

Como bien se dijo en muchos casos el ordenamiento jurídico les confiere potestades
expresas de interpretación a los organismos de la Administración del Estado. No obstante no
las trata en detalle. Veremos, a continuación, tres casos de facultades de interpretación, para
tratar de determinar sus elementos, y así, precisar las características de esta potestad, y
poder ver el control de las mismas.

En primer lugar nos referiremos a las facultades de interpretación que el ordenamiento le

confiere al Director del Servicio de Impuestos Internos. El Código Tributario en su artículo
sexto número primero señala:

“Al Director de Impuestos Interno: 1° Interpretar administrativamente las

disposiciones tributarias, fijar normas, impartir instrucciones y dictar órdenes para la
aplicación y fiscalización de los impuestos.

Podrá, asimismo, la consulta pública de proyectos de circulares, o de instrucciones

que estime pertinente, con el fin de que los contribuyentes o cualquier persona
natural o jurídica opinen sobre su contenido y efectos, o formule propuestas sobre los
mismos. Con todo, las circulares e instrucciones que tengan por objeto interpretar con

169
Vargas, D. (2014). Análisis crítico de la Consulta Tributaria en Chile. Tesis para optar al grado de Licenciatura
en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile, Valdivia.

116
 carácter general normas tributarias, o aquellas que modifiquen criterios interpretativos
previos, deben ser siempre ser consultadas.

Las opiniones que se manifiesten con ocasión de las consultas a que se refiere este
numeral serán de carácter público y deberán ser enviadas al Servicio a través de los
medios que disponga en su oficina virtual, disponible a través de la web institucional.
Las precitadas respuestas no serán vinculantes ni estará el Director obligado a
pronunciarse respecto de ellas.”

La norma anterior le entrega distintas facultades al Director del Servicio de Impuestos

Internos, donde cabe resaltar la potestad para interpretar las normas administrativamente, y
para resolver consultas. Estas interpretaciones son obligatorias para los contribuyentes170 y,
por tanto, deben ajustar sus conductas a ellas. Estas se exteriorizan mediante circulares,
instrucciones del Director Nacional de este servicio. También se le confiere poderes para
convocar a consultas públicas, las que deben ser entendidas como “toda presentación hecha
por particulares u organismos del Estado, que requiera información o pronunciamiento del
Servicio de Impuestos Internos, para la fijación de un criterio técnico respecto de una
situación real y actual que afecta o puede afectar a quien la efectúa, consulta que es
respondida por el Servicio de Impuestos Internos en el ejercicio de su facultad
interpretativa”171.

En lo concerniente a las condiciones para el ejercicio delas facultades antes descritas, se

requiere que, para efectos de interpretaciones con carácter general y cambios de criterio
previamente asentados, se efectúe una consulta tributaria, o en otros términos, un aviso
previo realizado al público en general, para que cualquier interesado manifieste su opinión,
respecto tanto de una interpretación de una norma tributaria, o del cambio de criterio que se
pretende. Además, respecto de la facultad de responder a estas consultas, se le confiere la
obligación de publicarlas en su sitio web.

Una segunda facultad expresa de interpretación la encontramos en el artículo 505 del

Código del Trabajo en que se le confiere estas potestades a la Dirección del Trabajo.

170
En la página web del Servicio de Impuestos Internos, a propósito de la consulta sobre interpretación y
consulta tributaria, señala as opiniones que se manifiesten con ocasión de las consultas a que se refiere este
numeral serán de carácter público y deberán ser enviadas al Servicio a través de los medios que disponga en su
oficina virtual, disponible a través de la web institucional. Las precitadas respuestas no serán vinculantes ni
estará el Director obligado a pronunciarse respecto de ellas. Visto en
http://www.sii.cl/principales_procesos/interpretaciones_tributarias.htm
171
Vargas, D. ob. cit.

117
 “Art. 505. La fiscalización del cumplimiento de la legislación laboral y su interpretación
que corresponde a la Dirección del Trabajo, sin perjuicio de las facultades conferidas
a otros servicios administrativos en virtud de las leyes que los rigen.

Los funcionarios públicos deberán informar a la Inspección del Trabajo respectiva,

las infracciones la legislación laboral de que tomen conocimiento en el ejercicio
de su cargo”.

De la norma antes citada se puede extraer una potestad general de Interpretación conferida
a la Dirección del Trabajo, donde no se contempla ningún tipo de limitación más allá de
delimitar qué es lo que se puede interpretar, la interpretación de la legislación laboral, lo que
es extremadamente amplio.

En tercer lugar encontramos, en las normas de la ley Nº 19.300, facultades de interpretación

administrativa conferidas al Ministerio del Medio Ambiente y al Servicio de Evaluación
Ambiental:

“Artículo 70.- Corresponderá especialmente al Ministerio:

Interpretar administrativamente las normas de calidad ambiental y de emisión, los

planes de prevención y/o de descontaminación, previo informe del o los organismos
con competencia en la materia específica y la Superintendencia del Medio
Ambiente.

El Ministerio del Medio Ambiente podrá requerir a los jefes de los servicios y
organismos con competencias en materia ambiental, informes sobre los criterios
utilizados por el respectivo organismo sectorial en la aplicación de las normas y
planes señalados en el inciso anterior, así como de las dudas o dificultades de
interpretación que se hubieren suscitado y de las desviaciones o distorsiones que se
hubieren detectado.

El Ministerio podrá, además, uniformar los criterios de aplicación y aclarará el sentido

y alcance de las normas de calidad ambiental y de emisión, cuando observe
discrepancias o errores de interpretación”.

“Artículo 81.- Corresponderá al Servicio:

g) Interpretar administrativamente las Resoluciones de Calificación Ambiental, previo

informe del o los organismos con competencia en la materia específica que

118
 participaron de la evaluación, del Ministerio y la Superintendencia del Medio
Ambiente, según corresponda.

Cuando el instrumento señalado en el inciso anterior contuviese aspectos normados

sometidos a las facultades de interpretación administrativa del organismo sectorial
respectivo, el informe solicitado tendrá el carácter de vinculante para el Ministerio en
relación a esa materia”.

De las normas citadas podemos extraer dos normas de interpretación de dos organismos
diferentes:

a. Potestades Interpretativas del Ministerio del Medio Ambiente: Esta facultad de

interpretación está configurada sólo sobre las normas de calidad ambiental, emisión,
planes de prevención y/o descontaminación. Además se encuentra regulado de la
siguiente manera: No se menciona sobre la oportunidad para hacer uso de estas
facultades. Luego, en relación a su ejercicio deberá, siempre, recibir informe de los
organismos sectoriales con competencia ambiental, y de la Superintendencia del
Medio Ambiente, no se dice si son o no vinculantes. En tercer lugar, el Ministerio,
también en cuanto a su forma de ejercicio, puede pedir a los organismos sectoriales
informe sobre los criterios utilizados y dificultades de interpretación. Por último,
habiendo distintos criterios, puede uniformarlos.
b. Potestades Interpretativas del Servicio de Evaluación Ambiental: Este organismo de
la Administración sólo tiene facultades para interpretar administrativamente las
Resoluciones de Calificación Ambiental, donde tampoco se regula su oportunidad de
uso. En cuanto a su ejercicio, la ley dispone que debe, en términos obligatorios,
tomar conocimiento de los informes de los organismos sectoriales con competencia
medio ambiental y a la Superintendencia del Medioambiente. Respecto de la
obligatoriedad de estos informes, sólo son vinculantes los informes de los organismos
sectoriales con competencia ambiental en aquellos tuviesen elementos reglados en
facultades propias de interpretación.

Hasta este punto hemos mostrado facultades interpretativas explícitas en tres casos; uno de
ellos totalmente al arbitrio del organismo de la administración, en otro existen facultades un
poco menos generales, y en otro, donde notoriamente se regula más el uso de estas
facultades. En los tres casos no se explica qué debe entenderse por interpretación pero,

119
como hemos visto, consideramos que debe entenderse como la búsqueda del verdadero
sentido y alcance de una norma.

En el caso de la interpretación que el Código del Trabajo le confiere a la Dirección del

Trabajo, encontramos términos sumamente genéricos y vagos. En lo referido al Servicio de
Impuestos Internos, igualmente se concibe una facultad general de interpretación pero, con
la salvedad, de que en ciertos casos el uso de ella debe ir precedido de una consulta, no
vinculante, y, además, acompañados de medidas de publicidad. Por último, en cuanto a la
facultad interpretativa tanto del Ministerio del Medio Ambiente como del Servicio de
Evaluación Ambiental, la ley le confiere facultades interpretativas pero, limita los casos de
procedencia, y regula el uso en que debe usarse estos poderes interpretativos.

El elemento común de todas estas facultades, como los encontraríamos en todos los otros
casos en el ordenamiento en que se confieran estas, es que la ley le está otorgando, de
forma expresa y explícita, ciertos poderes de interpretación a los organismos de la
Administración, lo que contrasta fuertemente con la gran cantidad de veces en que normas
que crean organismos administrativos no las confieren. La diferencia radicará en el detalle de
las mismas, tanto en cuanto a su procedencia y ejercicio.

Esta facultad se caracteriza por ser expresa, es decir esta conferida en términos explícitos
por la ley o el ordenamiento jurídico, y es de carácter discrecional. En todos los casos se
trata de potestades técnicas, en el sentido de que es posible revisar el fundamento de las
interpretaciones, pero, en algunos casos es más de difícil control que en otros.

Respecto del control de estas facultades discrecionales, debemos recordar lo dicho en

puntos anteriores de esta obra; la discrecionalidad se controla por (1) Los elementos
reglados, (2) la circunstancia de que es una ley la que debe otorgar la discrecionalidad, y, (3)
por el límite de proporcionalidad.

Respecto del primero de estos, debemos recalcar que toda potestad, por más discrecional
que sea, debe contener elementos reglados. En el caso de la potestad interpretativa de la
Inspección del Trabajo, que bien parece de difícil control, los elementos reglados están
constituidos por (1) la necesidad de estar fundado (como todo acto administrativo), (2) que el
órgano que utilice esta potestad sea la Dirección del Trabajo, y, (3) que se trate de la
legislación laboral. Cómo se ocupe, los términos, será de difícil control. La única forma que
tendrá un afectado con una interpretación de la Dirección del Trabajo, es recurrir a los
Juzgados Laborales para que estos, en un examen del fundamento interpretativo, puedan

120
revisar sus disposiciones, estando de acuerdo con el mismo, o de contrario dejándolo, para
el caso particular, sin efecto.

En el caso de las facultades del Director del Servicio de Impuestos Internos, los elementos
reglados son: (1) Que el órgano se trate del Servicio de Impuestos Internos: (2) que el acto
debe ser fundado, (3) y las normas que se interpreta deben ser de naturaleza tributarias, y,
(4) en determinados casos la legislación exige en determinados casos la Consulta Tributaria,
esto junto con medidas de publicidad.

Los casos anteriores contrastan fuertemente con la situación de las potestades

interpretativas del Ministerio del Medio Ambiente y del Servicio de Evaluación Ambiental. En
este caso los elementos reglados están constituidos por ; (1) debe el acto estar motivado, (2)
debe tratarse del Ministerio de Medio Ambiente, o del Sistema de Evaluación Ambiental
según sea el caso, (3) deben tratarse sobre las materias que son susceptible de
interpretación, las que varían dependiendo de cuál de los órganos, mencionados
previamente, se trate, (4) que se cumplan los requisitos determinado por la ley en cada caso,
y que no vale la pena, en honor al espacio, repetir.

En los demás casos en la legislación, habrá que estarse a la regulación de cada potestad
interpretativa para poder observar los elementos reglados. Eso sí, el acto el acto debe estar
motivado, ser dictado por el órgano con competencia, y con los requisitos legales
correspondientes.

Respecto del segundo de los elementos, esto es, que la ley otorgue la facultad de actuar
discrecionalmente, debemos señalar, lo mismo que lo sostenido en puntos anteriores, que,
no hay discrecionalidad sin que la ley la confiera. Así, la encontramos en los tres casos que
utilizamos como ejemplo. En el caso de la Dirección del Trabajo queda sumamente claro. La
ley le confiere a este órgano la facultad para interpretar la legislación laboral, no señalando
nada más al respecto. Cómo la Dirección realiza la interpretación, es un tema discrecional.
Lo mismo ocurre con la facultad estudiada del Servicio de Impuestos Internos en que, fuera
de las pocas condiciones que se otorgan para el ejercicio de esta facultad, de igual modo, no
se detalla cómo debe ejercerse la facultad interpretativa que se confiere. Por último, respecto
de la facultad de interpretación del Ministerio del Medio Ambiente y del Servicio de
Evaluación Ambiental, pese a que se detalla, en comparación a los casos anteriores, en qué
casos y cómo se ejerce la facultad interpretativa que se confiere, tampoco da mayores ideas
de cómo debe estarse a la interpretación. Respecto de los otros casos en el ordenamiento,

121
siempre habrá discrecionalidad para ejercer las labores interpretativas siempre cuando no se
detalle la manera exacta de interpretar.

El último de los controles hace referencia a la necesidad de cumplir con el principio de

proporcionalidad. En virtud de este, el uso de la facultad interpretativa no debe resultar
excesivo, para lo cual se exige que el acto resultante con su ejercicio sea fundado, en la
medida de poder observar el raciocinio del órgano en cuestión, y debe obedecer a las reglas
de la lógica.

Con todo, esta es una potestad más bien técnica, por lo que siempre será posible revisar
cuándo, por quién, y cómo se ejercieron estos poderes interpretativos. La diferencia estará
dada en que, en algunos casos, como lo es el de la Dirección del Trabajo, será más difícil
realizar el control por no tener tantos elementos para esto, y en otros, como en el caso del
Ministerio del Medio Ambiente y el Servicio de Evaluación Ambiental, será más fácil por
haber más elementos de control. Pero, con todo, siendo las tareas de interpretación un
elemento técnico, en el sentido de que el Código Civil da las reglas de cómo se debe
interpretar, siempre será posible controlar el ejercicio de las facultades expresas de
interpretación, independiente de su regulación, cuando el órgano en cuestión falle a las
reglas contenidas en dicho código, y que, son de aplicación general en todo nuestro
ordenamiento.

Las Potestades Implícitas de Interpretación.

Previo a entrar en la exposición que trataremos en el presente acápite, es necesario realizar

dos observaciones o comentarios: (i) con el objeto de evitar confusiones, es necesario
aclarar que no es lo mismo interpretar que calificar. El proceso de calificación jurídica es el
resultado de un trabajo previo en virtud de lo cual se determina la naturaleza jurídica de algo.
Mientras que la interpretación, es un proceso de raciocinio mental por el cual se llega a un
resultado determinado, que precisamente puede ser la calificación o determinación jurídica
de alguna conducta, norma, institución, entre otros; (ii) el presente acápite tiene por objeto la
construcción de una teoría sobre las facultades implícitas de interpretación, como los
controles a su ejercicio. Esto es relevante para el tema que nos convoca en el sentido de que
el ejercicio de las facultades interpretativas implícitas de la Administración que implique un
cambio abrupto de criterio de ésta, debe limitarse por los controles propios del Derecho
Administrativo para el ejercicio de esta facultad. Además, este ejercicio no debe entrar en
pugna con principios que estudiaremos más adelante.

122
Habiendo dicho lo anterior, y sin perjuicio de lo mencionado en los párrafos y acápites
precedentes, debemos sostener que aunque la ley no les confiere potestades interpretativas,
consideramos que todos los órganos de la Administración deben tener aquellos poderes,
aunque sea de forma implícita, para determinar el verdadero sentido y alcance de las normas
que los regulan. Por lo menos así lo entendió la Dirección del Trabajo, conociendo de un
reclamo de una Empresa, quien objetó el hecho de que la Dirección interpretara un contrato
colectivo de trabajo, cuando sus normas solamente le conferían poderes para interpretar la
legislación laboral, en carácter general, y nunca los contratos individuales y colectivos de
trabajo, argumentando finalmente que dicha tarea era de los Tribunales del Trabajo. Esta
señaló: “En otros términos, para establecer si una norma jurídica está siendo bien o mal
aplicada – sea que la valoración la realice el inspector o el juez en su caso – siempre será
necesario , en mayor o menor profundidad, determinar su sentido y alcance […] Por
consiguiente, la facultad interpretativa, en el sentido expuesto, debe entenderse como un
elemento consustancial, connatural e inherente del acto de fiscalización, que los Inspectores
del Trabajo y la Dirección Nacional, cuando proceda, tienen el derecho y la obligación de
efectuar”172.

Pese a que estamos en sede administrativa sancionadora, y la ordenanza citada

corresponde al derecho laboral, su fundamento nos parece sumamente aplicable al caso en
estudio; siempre se debe aceptar la facultad implícita de los organismos de la Administración
cuando estas sean necesarias para la actividad del órgano de que se trate.

Por otro lado, ya GUZMÁN BRITO se preguntaba si aquellos órganos dotados de facultad de
interpretar pueden o no ejercer sus atribuciones en casos abstractos. En tal sentido concluye
“No encontramos razones jurídicas ni legales para limitar la facultad de interpretar
administrativamente las normas a la preexistencia de un caso problemático. Si sin previo
conflicto o problema denunciado, quien tenga a su cargo el ejercicio de esta potestad llega al
convencimiento de existir una oscuridad, ambigüedad, contradicción o insuficiencia, motu
proprio puede proferir interpretación, la cual será tan válida como si hubiera sido proferida en
controversia173”. Lo que dice el profesor GUZMÁN es que es completamente válido que
organismos con potestad interpretativa ejerzan sus atribuciones en casos abstractos. Pero,
sin darse cuenta da de lleno con la justificación para extender esta facultad para interpretar
normas a todos los organismos de la Administración, inclusive los sancionadores; cualquier

172
Ordenanza Nº 2664/193 de la Dirección Del Trabajo.
173
Guzmán Brito, A. (2014). La interpretación administrativa en el derecho chileno. Santiago: Thomson Reuters.

123
órgano, sea cual sea, puede encontrar alguna ambigüedad, oscuridad, distintas posibles
interpretaciones, a la hora de determinar el correcto sentido y alcance de las normas que los
regulan. En todos estos casos, de forma abstracta, van a ejercer potestades interpretativas
para aclarar puntos oscuros o dudosos. El resultado será el ejercicio en concreto de alguna
potestad legal y expresamente conferida por la Ley. En el fondo, cuando dichos órganos con
facultades de interpretación realizan las interpretaciones aludidas por el profesor GUZMÁN,
no se encuentran ejerciendo su potestad expresa de interpretación, donde podrán solucionar
conflictos interpretativos en controversias, sino que se encuentran ejerciendo su Potestad
Implícita de Interpretación, que comparten con todos los órganos de la Administración del
Estado.

Justamente estos poderes, aquellos necesarios para el adecuado cumplimiento de los fines
de los órganos administrativos, eran aquellos que el profesor CORDERO comprendía dentro
de, lo que el denominaba, facultades implícitas de la Administración, o aquellas que la
Administración hace uso a pesar de que no se encuentran detalladas, y que suponen
siempre el ejercicio de poderes jurídicos implícitos.

No cabe dudas lo imprescindible que son estas facultades; un organismo en cuestión

siempre deberá determinar el verdadero sentido y alcance de las normas que lo regulan y le
dan competencia, en específico, deberá decidir si los hechos concretos se encasillan dentro
de la hipótesis de hecho de la norma que le confiere para actuar de determinada manera, o,
deberá establecer el verdadero sentido y alcance de una norma para determinar si la
situación hipotética que contiene se ajusta a la que pretende realizar para desarrollar un acto
en particular. Así se justifica plenamente la legitimidad de estas facultades implícitas de
interpretación.

Las potestades implícitas de los organismos de la Administración del Estado, en nuestro

concepto, deben ser entendidas como: “Aquellas que se confieren a los organismos de la
Administración del Estado, pese a que no se encuentran reguladas de manera expresas y
explícitas por las normas jurídicas que regulan la formación y actividad de dicho órgano, para
que estos determinen el verdadero sentido y alcance, de acuerdo a las normas propias de
interpretación de nuestro sistema jurídico, de dichas normas que los regulan, y, las que
resultan legitimadas por ser imprescindible para el correcto cumplimiento de sus tareas,
metas, y objetivos legales y políticos.”

124
En cuanto a las características de esta Potestad, debemos en primer lugar decir que se trata
de poderes implícitos de la Administración. Por tanto, no es posible controlar dicha actividad
de acuerdo a las reglas que hemos hecho referencia a propósito de las potestades expresas
regladas y discrecionales. En segundo lugar, estas facultades provienen de la imperiosa
necesidad que tiene el órgano que las utiliza, de modo tal que resulta imprescindibles para
su labor administrativa. En tercer lugar, estos poderes buscan determinar el verdadero
sentido y alcance de una norma administrativa. Por tal, se le debe aplicar, al igual que a
todas las facultades interpretativas explícitas, las normas que nuestro ordenamiento da para
interpretar; las contenida en los artículos 19 al 24 del Código Civil. Por último, debemos
señalar que son normas que resultan legítimas, y en conformidad al principio de legalidad. La
teoría de los poderes implícitos de la administración no se configura como excepción al
principio de legalidad, muy por el contrario, se construye a propósito de que las normas que
determinan poderes expresos a los órganos administrativos. Para que estos cumplan sus
tareas, les confieren los poderes necesarios para que puedan cumplir con las tareas
encomendadas en conformidad al principio de legalidad administrativa. Entonces, pese a que
la facultad interpretativa no debe estar expresa para su utilización, la tarea a la que busca
servir, sí debe estar contenida de forma expresa en una norma legal.

En cuanto al control, ya mencionamos que no se les aplican los criterios para las facultades
expresas, sino por el contrario, aquellas estudiadas a propósito del control de los poderes
implícitos;

a) No debe ser ejercida con objeto de vulnerar el principio de legalidad. En este sentido,
no será lícito utilizar estas facultades con el objeto de eludir el principio de legalidad.
Debe estarse sumamente atento a los argumentos utilizados para las facultades
interpretativas implícitas. No se debe extender ni restringir más allá de los fines de la
propia norma.
b) El uso de estas facultades debe ser estrictamente necesario para el cumplimiento de
los fines del organismo. Si el sentido de una norma resulta claro y preciso, no debe
utilizarse más allá, y extender los casos contemplados por la norma a aquellos que
no se encuentren en ella. Si la regla expresa se da forma clara y extremadamente
detallada, no será necesario recurrir a las normas de interpretación.
c) Que para un correcto uso de una facultad expresa de interpretar, debe realizarse una
tarea interpretativa previa. Por ejemplo, en aquellos casos en que el Servicio de
Evaluación Ambiental pueda interpretar de si trata de una Resolución de Calificación

125
 Ambiental pero requerirá una interpretación previa; la que no resulta de igual forma a
la explícita, para determinar si la interpretación que se pretende realizar recae o no
sobre una Resolución de Calificación Ambiental

Así, cuando se utilicen las facultades interpretativas para determinar si situaciones de hecho
se encuentran en el verdadero sentido y alcance de una norma expresa, con objeto de
determinar o no su aplicación, serán lícitas estas facultades.

El Control debiese quedar a cargo de los Tribunales de Justicia. Sea un tribunal

especializado como lo son los ambientales, tributarios, laborales, o, si no existe uno especial,
un tribunal ordinario. Este control deberá basarse sobre la legitimidad de la misma, y
además, al ser materia técnica, sobre las reglas de interpretación. Así, un tribunal podrá
revisar la forma en qué se interpretó, de modo que pueda confirmarla, dejarla sin efecto, o,
bien, modificarla.

Reglas del Código Civil de Interpretación.

Puede resultar curioso que en una memoria de prueba de Derecho Administrativo

Sancionador aparezcan citadas normas del Código Civil. Más aun tomando en cuenta que
los principios en virtud de los cuales se construyó el Código Civil chileno son totalmente
opuestos a los principios y valores que deben asentar a los organismos de derecho público,
y que por tal no es posible su aplicación en subsidio. Pero, no debemos sino reconocer la
importancia de estas normas de aplicación supletoria, ya que las potestades implícitas
previamente descritas son de carácter más bien técnico. Por tal, perfectamente pueden ser
controladas por los conocimientos técnicos de quienes profesan la ciencia de interpretar la
Ley. Así, no buscaremos entrar en el largo debate de en qué consisten estas normas y
como se ocupan, sino que adoptaremos nuestra postura, que puede ser correspondida por
más de alguna.

La regla de partida que nos da el Código Civil es el artículo 19, el cual dispone:

“Art. 19. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal,

a pretexto de consultar su espíritu.

Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley,

recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la
historia fidedigna de su establecimiento”.

126
Este artículo nos señala que cuando el sentido de la ley es claro no se debe desentender su
tenor literal. Hay quienes sostienen que, en mérito de este precepto, nuestro sistema
obedece a un criterio literal de interpretación. No estamos de acuerdo. La norma dice,
claramente, “cuando el sentido de la ley es claro”. Por sentido debe ser entendido como
“cada una de las interpretaciones que puede tener un escrito, comentario, etc.”174. A su vez,
la palabra claro debe entenderse como “sincero; franco”. De esta forma, cuando la norma
señala “sentido de la ley es claro”, está queriendo decir “cuando las interpretaciones de las
normas son claras”. Así, frente a una norma, cualquiera que sea, e independiente del
ordenamiento jurídico de que se trate, lo primero que debe hacer el intérprete es precisar si
el sentido de la misma es claro.

Para determinar si el sentido de una norma es claro, debemos recurrir a su significado literal.
Para esta tarea es necesario decir que existen tres tipos de palabras. Por una parte
encontramos las palabras con significado legal, es decir aquellas en que el legislador le
otorgó un significado particular. Existen las palabras técnicas, que son aquellas cuyo
significado lo dan aquellos expertos que profesan la ciencia o arte. Por último, tenemos las
palabras en su sentido natural y obvio, que corresponde al significado dado por la Real
Academia Española.

El sentido de la norma es claro cuando no cabe lugar más que a una sola interpretación.
Podemos mencionar los siguientes casos en que el sentido de la ley no será claro: a) cuando
no se esté completamente seguro de si el legislador le dio a una palabra significados
jurídicos, técnicos o cotidianos; b) cuando se ocupe el significado cotidiano de una norma,
pero el término tiene varios sentidos y no se esté seguro a cual se refiere; c) cuando el
legislador le dio un significado a un término, que en ese entonces no había dudas, pero con
el paso del tiempo surgen dudas acerca de si el sentido del legislador en la actualidad sería
el mismo o no; d) cuando una palabra esté dada en un sentido natural, técnico o jurídico, y
se está en la duda de si frente a un caso en particular el Legislador le hubiese querido dar el
mismo trato; y e) en general, siempre que existan, con justa causa175, dos o más
interpretaciones razonables.

Si el sentido de la norma resulta claro, entonces por aplicación del mismo artículo 19 del
Código Civil, no se deberá desatender su tenor literal, ni siquiera a pretexto de consultar su
174
Si bien es cierto la palabra “Sentido” tiene varios significados, encontramos que el Legislador se refiere a este,
ya que justamente se están dando reglas de Interpretación.
175
No será justa toda interpretación que obedece a un intento de ampliar o restringir un sentido de una norma
solamente por lo favorable u odioso del precepto.

127
espíritu. Luego, el tenor literal dependerá, como ya vimos, de si el término a interpretar se dio
en un sentido cotidiano, jurídico, o técnico.

Respecto de los dos primeros casos resulta aplicable el artículo 20 del mismo Código, que
dispone: “Art. 20. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según
el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido
expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”. Así, si el
legislador nada dice, y se entiende que está definida en un sentido natural, se deberá estar
al uso general de las mismas. Si por el contrario, el Legislador las define, se deberá estar a
tal significado. Si las palabras están tratadas en un sentido técnico, deberemos estar a lo que
dice el artículo 21: “Art. 21. Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el
sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca
claramente que se han tomado en sentido diverso”.

Ahora, si después del trabajo interpretativo previo, no estamos seguros de su verdadero

sentido, o tenemos varias interpretaciones posibles, debemos recurrir a las reglas que otorga
el Código Civil;

a. Frente a una expresión oscura de una norma, se puede recurrir a su intención o

espíritu, que se encuentran en ella misma o en la historia fidedigna de su
establecimiento. Esto de acuerdo al inciso segundo del artículo 19 que dispone “Pero
bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su
intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna
de su establecimiento”. Estos son los conocidos elementos Teleológicos e Históricos.
b. También se puede recurrir al contexto de una ley para ilustrar cada parte, y así
otorgar un sentido lógico a la misma; o bien, recurrir a otras leyes que regulan
asuntos iguales, con objeto de determinar el sentido de la norma. Estos son los
elementos lógico y sistemático, que se encuentran recogidos en el artículo 22

“Art. 22. El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una
de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida
correspondencia y armonía.
Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras
leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”.

128
 c. En caso de que no se puedan utilizar los criterios anteriores, debemos recurrir al
espíritu de la Legislación Nacional o de la equidad natural176.

Lo que hemos descrito anteriormente son las reglas de interpretación dadas por el Código
Civil, y a pesar de que en sede Administrativa, en donde rigen los principios del Derecho
Público, los cuales son casi totalmente opuestos a los del Derecho Civil; resultan finalmente
aplicables de igual manera estas reglas, en mérito a lo cual, todo uso de facultades
Interpretativas por parte de los órganos de la Administración debe respetarlas. Si no lo
cumplen, será posible someter dicha interpretación al control judicial, a pesar de que
formalmente se trate de potestades discrecionales.

Cada vez que un órgano administrativo haga uso de sus facultades interpretativas, sean
explícitas o implícitas, deben determinar si el sentido de la norma es claro; si lo es, deben
estarse a lo literal de las palabras, dependiendo si son técnicas, jurídicas, o comunes. Si no
alcanza este ejercicio, pueden utilizarse los diferentes criterios del Código Civil, estos son los
elementos lógico, sistemático y teleológico; en su defecto, debemos atenernos a los
principios generales del Espíritu de la Legislación Nacional (Ordenamiento Jurídico
Superior), o a los dictámenes de la equidad natural.

En el ejercicio de estas facultades no debe desatenderse a lo dispuesto en el artículo 23, en

el sentido de que lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para
ampliar o restringir su interpretación. La extensión que debe darse a toda norma o ley debe
estar dada por su genuino sentido.

En base a las reglas de interpretación dadas previamente podemos decir que toda labor
interpretativa, inclusive aquella cuyo resultado es un cambio de criterio aplicado de forma
abrupta, debe poder controlarse en base a las reglas técnicas dadas por el legislador para
desarrollar la tarea interpretativa. Así, independientemente de la compatibilización necesaria
con determinados principios (que será objeto de estudio en los capítulos 4º y 5º de la
presente memoria de prueba), la interpretación debe poder realizarse (y controlarse) de
acuerdo a estas regladas.

176
De este precepto, queda de manifiesto la aplicación a todo tipo de normas de estas reglas. Dentro de los
principios a los cuales podemos recurrir, encontramos principios del derecho civil, de familia, laboral, penal,
administrativo, administrativo sancionador, etc.

129
3.4- LA POTESTAD INTERPRETATIVA IMPLÍCITA EN EL EJERCICIO DE LAS
FACULTADES SANCIONADORAS.

Bien señalamos que la Potestad se entiende como un poder jurídico que confiere a la
Administración una posibilidad de actuación que, en su ejercicio, produce efectos jurídicos
vinculantes para los administrados. También señalamos que existen diferentes tipos de
Potestades de acuerdo a diferentes criterios. Justamente uno de ellos, es el que atiende a
sus materias. Así existen las potestades reglamentarias, de ejecución, revisión, y
sancionadoras. Estas últimas las podemos entender como aquellos poderes que la ley le
confiere a un órgano administrativo para tomar conocimientos de una conducta constitutiva
de infracción, investigarlas, de acuerdo a un procedimiento justo y racional, y finalmente
establecer una consecuencia jurídica negativa llamada Sanción. La facultad para sancionar
un acto de la Superintendencias de Valores y Seguros, Electricidad y Combustible, Banco e
Instituciones Financieras, Medio Ambiente, y las de las Municipalidades, entre otros, son
potestades que, de forma explícita o implícita, son otorgadas por ley a estos órganos
administrativos.

No obstante a lo dicho en el párrafo que precede, también explicamos que existen facultades
que la ley no le confiere expresamente a los órganos, pero, que sin embargo, son
estrictamente necesarias para el adecuado cumplimiento de estos fines, estas son las
llamadas potestades implícitas de la Administración. Una de ellas era la facultad para
interpretar el verdadero sentido y alcance de las normas que regulan el funcionamiento de
los órganos administrativos. Justamente, esta facultad implícita de interpretar es
indispensable para los organismos administrativos sancionadores, y así debiese ser
concebida. En otras palabras, a la facultad expresa para tomar conocimiento de una
infracción, de investigarla, y sancionarla, le debe ser entendida, de forma implícita, al órgano,
aquella para determinar el sentido y alcance de estas normas.

Una norma sancionadora, bien hecha177, debiese definir, en primer lugar, las conductas
constitutivas de infracción, y en cuales casos deberá el organismo investigar y sancionar. En
segundo término, debiese determinar las causales de justificación y exención de
responsabilidad. En tercer lugar, y, ante la ausencia de un procedimiento general, determinar
el procedimiento sancionatorio que se deberá seguir. Por último, en cuarto lugar, debiese
contemplar las sanciones, y los criterios en virtud de los cuales se determinaran.

177
Recordar lo señalado en el punto 2 de la presente obra, respecto al problema de cómo están construidas las
normas que constituyen Infracción.

130
Por tanto, el órgano que tiene competencia para conocer dicha conducta, y eventualmente
sancionarla, deberá determinar el verdadero sentido y alcance de las normas que le
confieren potestad, determinar si el supuesto de hecho cometido por un agente coincide o no
con el supuesto fáctico general contenido en la norma. Deberá, con posterioridad, determinar
el verdadero sentido y alcance de las causales de justificación y exención. Y, por último, lo
mismo deberá realizar respecto de las normas que determinan la cuantía de la sanción. En
efecto, puede suceder que el órgano de la Administración tenga dudas sobre si tiene
facultades o no para conocer de una conducta constitutiva de infracción, de si la conducta
cometida por un administrado coincide o no con el supuesto de hecho de la norma, sobre si
ciertas situaciones o circunstancias del agente, o de la propia conducta empleada,
constituyen o no causales de justificación o exención, sobre la aplicación del procedimiento,
o incluso sobre las circunstancias de hecho de las normas que determinan la naturaleza y
quantum de la sanción.

En todos estos casos descritos, deberá determinarse el verdadero sentido y alcance, sin
aplicación general, de las normas. Para esto, el organismo en cuestión, debe tener las
potestades suficientes para realizar estas operaciones aunque no se encuentren expresas
en la ley. Estos poderes implícitos cumplen perfectamente con los requisitos que señalamos
para su procedencia:

1. Son facultades sin las cuales los organismos sancionatorios no podrían determinar el
correcto sentido y alcance de las normas que los regulan y determinan el ejercicio de
sus potestades, y por consiguiente no podrían ejercer, en la forma correcta, sus
finalidades.
2. Cuando un organismo sancionatorio utiliza estas facultades implícitas, lo hace con el
objeto de poder aplicar sus facultades expresas sancionatorias. Por tanto, resultan un
medio para conseguir el fin que es justamente el correcto desempeño de sus
facultades expresas sancionatorias, y
3. La facultad para interpretar las normas sancionatorias es consecuencia natural y
obvia de la facultad de sancionar. No puede aplicarse esta última sin la primera.

En mérito de estas facultades, un organismo administrativo determinará un sentido y alcance

de una norma sancionatoria; y probablemente lo hará obedeciendo a aquel criterio
interpretativo de quien se desempeñe como jefe o director del órgano puntual. Por lo tanto,
puede suceder que al cambiar la persona a cargo del órgano, o sencillamente por diferentes
circunstancias, cambie el criterio interpretativo de la Administración.

131
Esta situación quizás no arroje problemas si se trata de potestades reglamentarias, de
ejecución, o de revisión; pero, si puede traer inconvenientes cuando ocurren en ejercicio de
las facultades sancionatorias. En efecto, de la justificación de estos cambios de criterio, de
sus problemáticas jurídicas, y de cómo colisionan ciertos principios jurídicos del Derecho
Administrativo Sancionador, será materia del próximo acápite.

Consideraciones Finales.

Lo que hemos visto en este capítulo dice relación con la interpretación como Potestad de los
órganos Administrativos Sancionadores. Bien señalamos que los órganos de la
Administración tienen facultades expresas e implícitas para interpretar. Las primeras son
englobadas en el concepto de “Interpretación Administrativa de la Ley”, mientras que las
segundas se construyen en base a los poderes implícitos de la Administración.

Lo anterior resulta necesario para el objetivo de la presente tesis en virtud de que puede
suceder que a raíz del ejercicio de estos poderes interpretativos, ya sea de forma explícita o
implícita, se cambie abruptamente un criterio interpretativo desfavorable para un
administrado, el que resultaría contrario a ciertos principios si se aplica retroactivamente.
Esto, lo trataremos en los dos capítulos que siguen

132
 CAPITULO 4. LOS CAMBIOS DE CRITERIO INTERPRETATIVOS EN EL EJERCICIO DE
LA POTESTAD SANCIONADORA.

4.1- PLANTEAMIENTO

En el capítulo precedente analizamos las potestades interpretativas de la Administración.

Estudiamos a la interpretación administrativa de la Ley como facultad interpretativa explícita.
Además construimos una teoría sobre las potestades implícitas de interpretación, en virtud
de la cual los órganos sancionadores en todo momento deberán determinar el verdadero
sentido y alcance de las normas que los regulen, aunque la ley no les confiera de forma
expresa tal potestad.

En cuanto al ejercicio de estas potestades, sean expresas o implícitas, el organismo que las
ejerce puede cambiar de criterio interpretativo178, y en consecuencia llegar a una resolución,
aplicando retroactivamente el cambio de criterio, que resulta en una consecuencia jurídica
desfavorable para un administrado. El objeto este capítulo, más allá de describir tal cambio
de criterio, es entrar a dilucidar cuáles son los conflictos jurídicos que pueden originarse en
este cambio. En concreto, adelantamos que, un cambio de criterio más perjudicial a los
administrados, puede traer inconvenientes en el sentido de que se producirá un conflicto;
podrán ser sancionados administrados que hayan ajustado su conducta, completamente de
buena fe, a los criterios anteriores de interpretación. Por tanto, buscaremos dilucidar a las
interrogantes ¿Qué ocurre con un cambio de criterio más favorable o desfavorable respecto
de los procedimientos sancionadores ya terminados? Y ¿Qué ocurre con los cambios de
criterio menos favorable respecto de los procedimientos administrativos sancionadores no
iniciados o en curso?

Para el cumplimiento del objeto expuesto en el párrafo precedente, recurriremos a los

principios del derecho del derecho administrativo en general, aplicables por lo expuesto en el
capítulo primero, tales como la confianza legítima, los actos propios de la administración, y;
también lo haremos respecto de los principios propios del Derecho Administrativo
Sancionador, como por ejemplo sería la irretroactividad de la ley penal, en el sentido de una
irretroactividad del criterio interpretativo menos favorable. De esta manera, pretendemos
llegar a elaborar una solución para compatibilizar los cambios de criterio, que son
absolutamente necesarios, con el debido respeto de los derechos de los administrados.

178
Lo que es frecuente en aquellos casos en que cambia el director de un servicio o el jefe del órgano
administrativo sancionador.

133
4.2- CAMBIOS DE CRITERIO

Como se ha señalado en el acápite anterior, la Administración goza de poderes o facultades

para interpretar las normas legales, a las cuales quedan subordinados en su actuar, como
también para dar sentido a la normativa que estos mismos órganos dictan en ejercicio de sus
funciones. Ahora bien, considerando que la Administración es un actor cambiante, cuyo
cambio obedece directamente a quien resulte ser el gobierno de turno, las variaciones en
materia de interpretación de la normativa es un factor que siempre debe tenerse en
consideración con cautela. De allí que, la razón de ser de este trabajo investigativo es
precisamente establecer un marco de legalidad, para que la actuación de la Administración
en este ámbito no sea mero arbitrio.

Por otra parte, los cambios de criterio de los que hablamos, también son útiles, y muchas
veces necesarios, teniendo en consideración que el Derecho Administrativo, por su carácter
principalmente técnico, debe ir a la vanguardia de las nuevas tecnologías y/o tendencias que
rigen a la industria y al mercado. Es decir, la mutación o evolución es algo intrínseco a esta
rama del Derecho, cambios que no pueden ni deben ser evitados, sin embargo, en virtud de
lo común de estos cambios, es que reiteramos lo imperativo de determinar que parámetros
debe seguir la Administración cuando busca inspeccionar, instruir o sancionar de manera
distinta a lo que venía hasta ese momento haciendo. Por ejemplo, cuando nos referimos a la
labor de regulación y fiscalización de las Superintendencias, es estrictamente necesario que
estas estén al tanto de la nuevas prácticas de la Industria o el Mercado; y logren determinar
de antemano, si dichas prácticas nuevas son legales o si por el contrario constituirán una
conducta prohibida (infracción), que por lo tanto, debe ser sancionada.

En síntesis, un cambio de criterio no es más que una visión distinta del alcance y sentido que
se le da a la normativa administrativa vigente, en virtud de un cambio en la persona(s) que
interpreta, o porque se advierte que la interpretación considerada hasta ese momento, no
obedece al verdadero sentido de la norma, y por tanto no es acorde al interés público
protegido.

134
4.3- PROBLEMÁTICAS

Ahora bien, estos cambios de criterio en abstracto no parecieran significar una amenaza
para la vida en sociedad, sin embargo, cabe destacar que para que un sistema de Derecho
funcione correctamente, este debe fundarse en un ideal de certidumbre para los ciudadanos.
Es decir, en una sociedad civil en que se espera que las personas acaten las normas, es
vital que ellas se manejen en un plano de seguridad jurídica que les permita evitar realizar
las conductas que se encuentran sancionadas. En este punto, es dónde los cambios de
criterio simbolizan un problema, que debe ser evaluado a la luz de los principios jurídicos que
dan cimiento al Derecho Administrativo, tales como la seguridad jurídica y la confianza
legítima. Cuestión que pasaremos a desarrollar más adelante.

A continuación se ilustrarán dos situaciones que originan conflicto a la hora de estudiar los
cambios de criterio:

a) La Administración considera que una determinada conducta no coincide con el

supuesto de hecho de una infracción cuando con anterioridad consideraba que sí lo
era, ¿Se le aplica ese cambio de criterio, retroactivamente, a los casos ya
sancionados que se encuentran firmes? ¿Se aplica a aquellos hechos acontecidos
con anterioridad a dicha modificación y que no fueron investigados? ¿Se aplica a
procedimientos sancionadores pendientes?
b) La Administración considera que una determinada conducta corresponde al supuesto
de hecho de una infracción previamente tipificada, cuando con anterioridad
consideraba que no lo era, ¿Se le aplica ese cambio de criterio retroactivamente, a
los casos ya sancionados que se encuentren firmes? ¿Se aplica a procedimientos
sancionadores pendientes?

En este sentido, cabe recordar que los órganos administrativos en el contexto del Derecho
Administrativo Sancionador, funcionan muchas veces como tribunales, ya que queda en sus
manos la misión de interpretar y de aplicar la normativa, para finalmente sancionar cuando
proceda.

En relación a esta actividad sancionadora de la Administración, es que la doctrina se ha

planteado la interrogante respecto de si existe la obligación por parte de la Administración de
decidir de la misma forma que ha venido haciéndolo, respecto de hechos o conductas
similares. La respuesta a esta interrogante, determinará si en nuestro ordenamiento jurídico
se le da valor o no la institución conocida como “el precedente administrativo”.

135
Don LUIS MARÍA DIEZ PICASO citado por JOSÉ ANTONIO TIRADO BARRERA, ha definido
precedente administrativo como “aquella actuación pasada de la Administración que, de
algún modo, condiciona sus actuaciones presentes exigiéndoles un contenido similar para
casos similares” 179

Nuestra legislación positiva nada dice respecto al concepto de precedente administrativo, sin
embargo, en el Derecho Comparado, específicamente en el Ordenamiento Peruano bajo la
Ley Nº 27444, se señalan los requisitos necesarios para la configuración del precedente
administrativo; el primer requisito material consiste en “(…) que exista un acto administrativo
a través del cual se exprese una interpretación determinada de una norma específica con la
finalidad de ser aplicada a una generalidad de situaciones futuras similares”. El segundo
requisito, de suma importancia respecto del tema que nos compete, es que “(…) el acto
administrativo que contiene dicha interpretación debe ser objeto de publicidad para alcanzar
su configuración como precedente administrativo”.180

La primordial ventaja que otorga la legislación peruana al respecto, es que una vez que se
cumplen estos requisitos inmediatamente la Administración queda legalmente obligada a
respetar el precedente que se ha formado, es decir, estos precedentes tienen el carácter de
vinculantes para futuras actuaciones. Esta cuestión encarna, simboliza o más propiamente
se funda, en la aplicación de dos importantes principios, el de la Igualdad ante la Ley y el
Interdicción de la arbitrariedad. “Ahora bien, el cambio de criterio interpretativo se relaciona
inmediata y directamente con el principio de igualdad en la aplicación de la Ley y con el
principio de Interdicción de la arbitrariedad a través de la exigencia constitucional de que
dicho cambio de criterio se encuentre debidamente fundamentado”.181

Siguiendo esta idea, podemos agregar que en el fondo la legislación lo que hace no es
prohibir el cambio de criterio utilizado por la Administración en sus actuaciones (esto se
volvería inútil, e implicaría rigidizar el ordenamiento como ya mencionamos); sino que lo que
se intenta hacer, es que dicho cambio de criterio se justifique o sustente en el interés
general, y no alguna suerte de capricho de la propia Administración. Es decir, para que
dichos cambios sean legítimos, es necesario que no obedezcan a discriminaciones

179
Tirado, J.A. (2010). El Precedente Administrativo y el cambio de criterio interpretativo en la ley N° 27.444, Ley
del Procedimiento Administrativo Genera. 1 de febrero de 2016, de Ponencias IV Congreso Nacional de Derecho
Administrativo. Sitio web: http://www.estudiograu.com:8080/web/publicaciones/el-precedente-
administrativo.pdf
180
Ibíd.
181
Ibíd.

136
arbitrarias, persecuciones políticas u otra clase de intereses ilegítimos, los cuales muy por el
contrario, son reprochados por el Derecho. De allí que “es preciso señalar que la protección
del valor de la igualdad, requiere ampliar su ámbito de acción, no sólo al momento de
creación de la norma sino que también debe comprender al momento de la aplicación de la
norma, completándose así el marco de protección del ciudadano”.182

En general, hemos hablado de los cambios de criterio en torno a las facultades de

interpretación de la que goza la Administración, sin embargo, los cambios de criterio también
afectan otros ámbitos de ejercicio de la actividad sancionadora. Por ejemplo, respecto de
cuándo se decide investigar, qué se investigará o cómo se sancionará en caso de que la
conducta constituya infracción. En este sentido, en muchas ocasiones determinadas
conductas que la Administración anteriormente había “pasado por alto”, fácilmente pueden
comenzar a ser investigadas resultado de un cambio en las personas que conforman la
Administración del Estado, o para ser más precisos, como resultado de una mayor
rigurosidad en la interpretación de la Ley. Esto será ejemplificado y analizado a la luz del
caso Piñera- Cueto en el Capítulo final de este trabajo.

4.4- PRINCIPIOS APLICABLES A LA PROBLEMÁTICA

Principio de Igualdad ante la Ley.

Nuestra Constitución en su artículo 19 número 2°, declara el derecho de todas las personas
a la “Igualdad ante la Ley” y a la “Interdicción de la arbitrariedad”. Ambos conceptos se
encuentran sumamente conectados, ya que el segundo resulta ser consecuencia o
aplicación directa del primero.

A nuestro juicio, debiese entenderse que alcanzar una real “igualdad ante la ley”, no implica
necesariamente aplicar la Ley “a raja tabla”, sino que muy por el contrario, importa que en
cada oportunidad que se interpreta y se aplica la norma, los diferentes matices con que se
efectúa este ejercicio, dependan siempre de alguna clase de justificación concerniente a las
circunstancias del caso, y no queden a merced de la mera voluntad de la Administración.
Hay que recordar que ambos principios estudiados, en conjunto con otros principios
constitucionales o propios del Derecho Administrativo, forman un entramado jurídico que
tiene como fin último servir de garantía para los administrados, frente a los poderes del
Estado. Al tener en consideración esto, queda de manifiesto como la figura del precedente
administrativo funciona como una guía de conducta para los administrados a la hora de

182
Ibíd.

137
emprender una determinada actividad que es regulada por los órganos administrativos. “Así
el procedimiento administrativo existe no para la satisfacción de los intereses de la
Administración sino para la protección del interés general, el cual se concretiza en cada
oportunidad a través de la emisión de un acto administrativo”183.

Principio de Interdicción de la Arbitrariedad.

Ahora bien, respecto a la interdicción de la arbitrariedad se ha dicho que “Este principio tiene
un doble significado: (i) en un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el
reverso de la justicia y el derecho (ii) en un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad
aparece como lo carente de fundamentación objetiva, lo incongruente y contradictorio con la
realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o
ajeno a toda razón de explicarlo”184.

Por otro lado, tanto la doctrina como la jurisprudencia han enfocado sus esfuerzos en tratar
de dilucidar que debemos entender concretamente por “Igualdad ante la Ley”. La
jurisprudencia del Tribunal Constitucional es vasta cuando hablamos del etéreo principio de
Igualdad, basta con mencionar que sólo en el año 2010 al menos 26 sentencias se refirieron
al mencionado principio.

El autor CORREA SUTIL al respecto hace un fuerte crítica a la manera en que nuestros
Tribunales le han dado forma al principio de Igualdad ante la Ley, señalando que estos en la
parte considerativa o argumentativa de sus sentencias no hacen más que tautología, es
decir, entregan “argumentos artificiosos que no logran salir de una generalidad tal de
conceptos que, a la hora de la aplicación – que es la que importa -, se mantiene el terreno de
la pura arbitrariedad, lo que finalmente les permite tomar decisiones (acerca de qué infringe
y que no infringe la prohibición de hacer diferencias arbitrarias) que no se fundan en el
derecho, sino en sus propias preferencias personales”185.

Estas acusaciones a nuestro juicio, no son vacías, ciertamente la jurisprudencia ha sido

vacilante y poco clara respecto a lo que debemos entender por este principio de Igualdad. Lo
anterior queda de manifiesto de la siguiente manera; en un principio se dijo que la igualdad

183
Tirado, J.E. ob. cit.
184
Ibíd.
185
Correa, J. (2011). Jurisprudencia del TC en materia de igualdad ante la ley ¿Saliendo de pura tautología? 1 de
marzo de 2016, de Universidad Diego Portales Sitio web:
http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-34372012000100008

138
consistiría en la exclusión de privilegios, pero resulta básicamente, que a nuestro parecer,
los derechos subjetivos no son más que privilegios que se otorgan por alguna razón que
recoge el ordenamiento jurídico; ya sea, por tener calidad de persona (como en los derechos
fundamentales), por que dicha persona goza de un título (de propiedad por ejemplo), o bien,
por el lugar que ocupa dicha persona dentro de la sociedad (hijo, padre, funcionario público,
empresa, etc.). De allí que, se vuelve fundamental que la misma jurisprudencia establezca
que clase de privilegios son considerados constitucionales y cuáles no, cuestión pendiente
hasta ahora.

Más tarde la Jurisprudencia, pasó de considerar este principio como una igualdad absoluta
de los ciudadanos ante la Ley, para luego retractarse y establecer que este principio se
refiere más bien a una igualdad relativa, es decir, que para aplicar una misma normativa, las
circunstancias y contexto de la situación de hecho sean las mismas. Es decir, que ante
circunstancias distintas un trato desigual está justificado; en este sentido, LINARES
QUINTANA indica que “La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre
quienes no se encuentren en la misma condición”. Sin embargo, la jurisprudencia tampoco
ha logrado determinar qué circunstancias resultan relevantes para una aplicación desigual de
la norma, para de esta forma evitar caer en una discriminación arbitraria. A modo de ejemplo,
podemos indicar que el Tribunal Constitucional186 aceptó como una diferencia legítima, es
decir, consideró que no se pasaba a llevar el principio de igualdad, cuando se establecía
como obligación legal de las Compañías Aseguradoras la de contribuir con financiamiento al
cuerpo de Bomberos. A nuestro parecer, el Tribunal no se equivoca en esta materia,
consideremos que las circunstancias propias de las compañías de seguros (responder en
caso de daño de los bienes asegurados); sirve como razón suficiente para justificar que
estas deban contribuir obligatoriamente al cuerpo de Bomberos, organismo encargado entre
otras cosas de evitar mayores daños en los casos de siniestros.

En otro fallo, de este tribunal187estimó que tampoco se infringía el mentado principio de

Igualdad, respecto a las diferencias que se establecen en materia de prescripción adquisitiva
plasmadas en el DL 2695, las cuales distan bastante de las reglas establecidas en el Código
Civil en relación a la misma materia. Aquí la desigual aplicación de la Ley, se justifica puesto
que el legislador considera de mayor importancia la regularización de la pequeña propiedad
raíz y la protección al poseedor material de la misma, por sobre, las normas de la teoría de la

186
Fallo citado por Correa, J. ob. cit.
187
Ibíd.

139
posesión inscrita. A nuestro juicio, está apreciación nos parece pertinente y por sobretodo,
justa respecto de la protección a las personas más desvalidas; a pesar de que lo anterior,
genere rotundas críticas entre los civilistas.

Ahora bien, ante estas problemáticas, el Tribunal Constitucional ha determinado en sus fallos
que debiesen cumplirse con cinco requisitos, para que cualquier diferencia en la aplicación
de la Ley no sea considerada una discriminación arbitraria:

a) La diferente aplicación debe tener como fundamento situaciones fácticas que se

distingan por cuestiones objetivas y relevantes.”

En este punto, nuestro Tribunal Constitucional toma criterios utilizados por la Jurisprudencia
comparada, indicando por ejemplo, en la causa rol 1370 de 2011 que el “Tribunal
Constitucional alemán ha decidido que la Ley Fundamental considera arbitrario y, por ende,
inconstitucional, tratar desigualmente a las igualdades esenciales, así como tratar igualmente
a las desigualdades esenciales”188.

Por lo tanto, se establece que cualquier discriminación en torno a factores como la edad, el
sexo y la raza será arbitraria y por ende, inconstitucional. Este argumento es el que ha
primado a la hora de zanjar los conflictos que se han suscitado por las alzas en los planes de
ISAPRES, los cuales imponen una diferente tarifa a sus asegurados en relación a criterios
como la edad y el sexo. “En el caso, la categoría fue empleada para concluir que la Ley de
Isapres, al permitir la fijación de precios diversos de planes de salud por factores de edad y/o
sexo había infringido la esencial igualdad entre personas”189.

Muy por el contrario, en otros fallos del Tribunal Constitucional190 se consideró que el trato
procesal diferenciado (no pueden interponer la misma cantidad de excepciones) que reciben
los deudores demandados por deudas previsionales; no era una discriminación arbitraria,
puesto que la diferencia legal se justifica por el carácter de la deuda y su importancia para el
(trabajador) acreedor; y no por factores asociados a la persona del deudor. “En
consecuencia, y para nuestros efectos, lo que importa retener es que, conforme a este
primer criterio, la Constitución exige que una desigualdad de trato legislativo se funde en

188
Correa, J. ob. cit.
189
Ibíd.
190
Ver notas anteriores

140
diferencias fácticas apreciables y relevantes que refieran a conductas y situaciones y no a
personas determinadas”191.

b) La discriminación no puede fundarse en un propósito de hostilidad hacia un grupo

vulnerable o implicar un privilegio personal indebido.

Cabe recordar que diversos tratados internacionales han prohibido discriminar a las
personas por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política, origen nacional o
social, y por estado socio-económico o nacimiento. De allí que, cualquier discriminación que
haga la Ley, o bien la Administración en aplicación de la ley, sería una discriminación
arbitraria.

Ahora bien, si esta diferencia se funda, por el contrario, en el objetivo de dar mayor
protección a un grupo de personas, esta discriminación dejaría de ser arbitraria. En este
sentido, por ejemplo, la prohibición de trabajar en Chile, para los menores de 16 años, está
justificada y amparada por los tratados internacionales, con el fin de asegurar la escolaridad
de nuestros niños. Entonces, “más allá de la consistencia en la aplicación de este criterio o
su significado exacto en casos debatibles, retengamos que lo esencial de él consiste en
exigir que el criterio de clasificación que funda la diferencia legal sea sometido a un examen
ético, según valores generalmente aceptados, de modo de poder detectar y cuestionar
aquellas diferencias típicamente motivadas por prejuicios hostiles enquistados en grupos
dominantes en contra de aquellos más vulnerables de la sociedad”192.

c) La finalidad que se persigue al hacer la diferencia debe ser lícita

Al respecto, se han señalado como finalidades lícitas todas aquellas recogidas en el texto
Constitucional, como por ejemplo, asegurar el derecho de defensa de todas las personas.
Además, se ha considerado que otras finalidades también sean protegidas, dado que se
desprenden de la normativa constitucional, a pesar de que no aparezcan explícitamente,
como por ejemplo, el objetivo de disminuir el gasto público o el llamado principio del “interés
superior del niño”. En esta misma línea, cabe destacar que “En otras muchas oportunidades
se han considerado fines lícitos aquellos que responden a algún principio de equidad, como
lo fue el caso en que se estimó razonable el propósito de obligar a empresas aseguradoras
que se beneficiaban con el trabajo de bomberos a aportar financieramente a ellos”193.

191
Correa J. ob. cit.
192
Ibíd.
193
Ibíd.

141
d) La distinción y trato diverso establecido por la Ley, debe ser razonablemente
adecuado y necesario para alcanzar el fin lícito propuesto.

Este cuarto requisito, consiste básicamente en la idea o principio, de proporcionalidad o

idoneidad, que debiese existir entre la medida legal o administrativa tomada, y la finalidad
que la norma busca alcanzar. De esta manera, en relación con el Derecho Administrativo
Sancionador, podemos decir que, si el objetivo de un cambio de criterio a la hora investigar y
sancionar, es por ejemplo, la reparación del mal o daño causado; establecer como una
nueva sanción, la inhabilidad para que dicha persona siga realizando su actividad o industria
será una medida proporcional o idónea dependiendo de los hechos sobre lo que se funda.
En este sentido, si el desarrollo de la profesión o industria tiene directa relación con el mal
causado, por ejemplo, porque genera contaminación, la inhabilitación para seguir
ejerciéndola, es un cambio de criterio idóneo o proporcional. Sin embargo, habrán casos en
que impedir el ejercicio de una determinada actividad económica, será contrario a la finalidad
de reparar el mal causado, cuando por ejemplo, se presenten daños que requieren de una
indemnización pecuniaria.

De allí que, el Tribunal Constitucional ha señalado que “A esta magistratura no le

corresponde sustituir el juicio propio del legislador ni juzgar la sabiduría o mérito de los
instrumentos que emplea, incluso si ellos conllevan diferencias, a condición de que estos
instrumentos diferenciadores se presenten como razonablemente idóneos para alcanzar
fines constitucionalmente lícitos y se dé la proporcionalidad que se apreciará en el
considerando que siguiente”194.

Al respecto, resulta bastante ilustrativo mencionar algunos casos en que en base a este
criterio se ha aceptado o rechazado la diferente aplicación de una ley. Así por ejemplo, el
Tribunal Constitucional declaró que la gratuidad bajo la que trabajaban los abogados de
turno, no era realmente necesaria para alcanzar la finalidad buscada por el Estado, de
“asegurar asistencia letrada” a quienes no pudiesen procurársela por sus propios medios. Es
decir, en otras palabras el Tribunal Constitucional indica a la Administración que para cumplir
con este deber estatal, no es necesario que los abogados que proporcionen dicha asistencia
no se les pague; por el contrario, se subentiende que probablemente se alcanzará de mejor
manera el objetivo en cuestión, remunerando a los abogados de turno, y que por tanto, se
trataba de una discriminación arbitraria.

194
Ibíd.

142
Por otro lado, respecto al DL 2695 de regularización de la pequeña propiedad raíz, se
consideró que no representaba una discriminación arbitraria dado que el Tribunal
Constitucional “razona en el sentido de que haber establecido una regla especial de
prescripción adquisitiva aparece como un medio idóneo para favorecer la regularización del
registro de la pequeña propiedad y así favorecer la economía”195.

e) Los costos que se imponen a aquellos que afecta o reciben el trato distinto, deben ser
tolerables

En relación a este quinto y último criterio jurisprudencial, podemos explicarlo como un

ejercicio de ponderación o balance que realiza el Tribunal, entre el bien jurídico protegido
(equidad por ejemplo) y los costos jurídicos y económicos que dicha discriminación importa
para el grupo de personas afectadas por el cambio. En otras palabras, este criterio
“Generalmente se explica éste como un ejercicio de ponderación entre los principios o
bienes en juego, a objeto de evitar que, en procura de alcanzar objetivos lícitos, el legislador
dañe desproporcionadamente otros bienes igualmente valiosos”.196 Y el mentado ejercicio
debe tener en consideración, ya no los bienes jurídicos tomados en abstracto, sino que las
consecuencias y costos aplicados al caso concreto que es evaluado.

En la misma línea del párrafo previo, cabe destacar que no se exige necesariamente que los
costos sean menores que los beneficios (cuestión difícilmente cuantificable), sino
simplemente que los daños que genera esta diferenciación hecha por la Ley o por la
Administración no sean desproporcionados o absurdos en comparación con los beneficios
que acarrea este trato desigual. Un ejemplo de lo anterior, viene dado por la sentencia del 3
de Marzo de 2010, causa rol 1298, la cual “Juzgó que el gravamen de hacer perder su
derecho de propiedad al poseedor inscrito en una prescripción adquisitiva especial de corto
tiempo, resultaba proporcional ante la expectativa de los beneficios esperables del más
rápido saneamiento de los títulos de propiedad”197.

Los cambios intempestivos de criterio dejan en evidencia una desigualdad entre una persona
y otro grupo, en su misma situación, en virtud de la cual, pueden presentarse casos en que
la primera persona fue sancionada por la misma conducta que los segundos, pero, estos no
recibieron sanción alguna. A pesar de esto, también puede ser que la decisión del cambio de

195
Ibíd.
196
Ibíd.
197
Ibíd.

143
criterio, en caso de ser bien fundada, no resulte arbitraria, pero si resulte desigual en relación
al resto de los administrados en igual condición

Principio de la Confianza Legítima, y de los Actos Propios de la Administración.

Este principio propio del Derecho Administrativo, tiene directa relación tanto, con el principio
de seguridad jurídica y a su vez, con la facultad de la que goza la Administración de invalidar
sus propios actos cuando estos no se ajusten a los estándares legales. “Una comprensión
amplia de los principios de legalidad y seguridad jurídica puede servir también, incluso bajo
nuestro ordenamiento, de base posible para asentar la vigencia de dicho principio. En virtud
del principio de legalidad en su vertiente atributiva, le está vedado a la Administración
Pública actuar en ejercicio de sus potestades de manera abusiva (arbitraria) o exceso de
poder”198. Al respecto, el principio de confianza legítima busca mitigar esta facultad de la
Administración de cambiar el curso que había tomado respecto de sus propios actos, y por
ende, tiene una implicancia directa con los cambios de criterio interpretativos que esta misma
pudiese realizar. Así, un cambio de criterio que termine por sancionar conductas, que nunca
han sido investigadas ni sancionadas anteriormente, puede constituir una vulneración al
principio de confianza legítima, lo que es gravoso para administrados que hayan ajustado, de
buena fe, su conducta al actuar de la Administración en virtud de lo cual no estaba
investigando ni sancionando una conducta determinada.

“Entender el principio de confianza legítima supone aclarar primero en qué casos la

Administración del Estado puede volver sobre su actuación dejándola sin efecto y en qué
casos esa potestad revocatoria o de contrario imperio se encuentra limitado por el antedicho
principio”199.

Puede resultar útil para poder conceptualizar a la confianza legítima un fallo de la Corte
Suprema200, para quien la Confianza Legítima es la “legítima expectativa del administrado,
en relación a la conducta de la administración”201. Podemos decir entonces que la Confianza
Legítima es un principio del Derecho Administrativo que resulta aplicable al Derecho
Administrativo Sancionador por las razones ya estudiadas en el primer capítulo de esta
198
Bermúdez, J. (2005). El Principio de Confianza Legítima en la actuación de la Administración como límite a la
potestad invalidatoria. Revista de Derecho (Valdivia), 18, 83-105
199
Ibíd.
200
Este fallo trata sobre una no renovación de patentes de alcoholes por una municipalidad determinada. Si
bien es cierto la materia no se trata sobre Derecho Administrativo Sancionador, es relevante porque dicho fallo
alude a expectativas que tienen derechos los administrados y que se vio vulnerado por ente regido por el
Derecho Administrativo.
201
Corte Suprema Rol 7086-2010.

144
memoria de prueba, y que consiste en una legítima expectativa que tienen los administrados
respecto de la Administración, producto de los actos realizados por esta última.

Además, podemos decir que la Confianza Legítima se transforma en una garantía para los
administrados frente a un potencial ejercicio abusivo de esta facultad de volverse por sobre
los mismos actos o decisiones que dicha Administración ha adoptado.

En otro aspecto, este principio resulta similar a la teoría de los Actos Propios de la
Administración; este último tiene distintos alcances fundamentados precisamente por el
principio de la Confianza Legítima; en este sentido, en el Derecho Comparado se señala
que si se trata de un acto de gravamen para el administrado “puede ser dejado sin efecto en
cualquier momento por la Administración que lo dictó […] Por el contrario, cuando los actos
son declarativos de derechos, su revocación sólo puede producirse en las condiciones y con
los límites establecidos en la Ley de procedimiento administrativo”202.

Lo conflictivo de tomar este criterio “al pie de la letra”, es que si bien se respeta el principio
de confianza legítima, al revocar los actos ilícitos de gravamen dictados por la
Administración, puede llegar a vulnerarse el principio de igualdad ante la Ley, si no se
revocan todos los actos de gravamen de la misma naturaleza respecto a todas las demás
personas, afectadas por la misma política o acto administrativo. “En consecuencia, no es
posible afirmar la pretendida libertad absoluta para la revocación de actos desfavorables, sin
tener en cuenta la vigencia de otros principios como el señalado de igualdad”203.

En materia del principio de confianza legítima, hasta la entrada en vigencia de la Ley de

Bases Generales para la Administración, la doctrina chilena imperante venía dada por los
argumentos del autor SOTO KLOSS, citado por BERMÚDEZ, quien defiende firmemente los
derechos y expectativas de los ciudadanos frente a la actuación de la Administración. A juicio
de este autor, la Administración tiene la facultad efectivamente de volverse sobre sus propias
actuaciones o interpretaciones normativas, siempre y cuando no estemos frente a derechos
adquiridos de los administrados. De esta manera, “El deber de la Administración de invalidar
actos irregulares, a fin de restaurar la legalidad quebrantada, está limitado por la necesidad
de mantener la estabilidad de las situaciones jurídicas constituidas y consolidadas al amparo
de dichos actos”204.

202
Ibíd.
203
Ibíd.
204
Ibíd.

145
Ahora bien, nos puede surgir la duda sobre si los distintos criterios interpretativos que adopta
la Administración son efectivamente “actos”, y que por tanto en su reafirmación o cambio
debiesen estar sujeto a esta misma clase de reglas. A pesar de lo anterior, algo que no se
puede cuestionar es que independiente de la naturaleza de dichos cambios interpretativos,
igualmente se debe tener en consideración el principio de Confianza Legítima puesto que es
una de las piedras angulares del Derecho Administrativo en general, principio que cobra aún
más fuerza cuando hablamos de Derecho Administrativo Sancionador.

En síntesis “La aplicación de un principio de protección de la confianza debe entonces poner

en la balanza la situación del particular alcanzada con el acto potencialmente invalidarle,
frente al interés de la Administración de cambiar la dirección de su actuación”205.

Por lo dicho, un cambio de interpretación claramente, al igual como piensa SOTO KLOSS,
puede vulnerar los principios aludidos, en el sentido de que efectivamente puede producirse
expectativas en el comportamiento de los administrados en la forma en que viene actuando
la Administración, o bien, en cómo esta ha venido ejerciendo sus criterios de interpretación
en el ejercicio de su facultad sancionadora; si la Administración históricamente había optado
por el criterio “A”, probablemente los administrados tengan la legítima expectativa de que
frente a los mismos casos en que la Administración determinaba conforme el criterio “A”,
ésta actuaría de la misma manera. Por ende, bajo la conceptualización realizada, sí puede
entenderse como un acto que vulnera la garantía y principio de Confianza Legítima, si la
Administración abruptamente cambia su criterio interpretativo (por ejemplo de “A” a “Z”, en
casos idénticos), estableciendo una consecuencia jurídica desfavorable en relación a la
otorgada bajo el criterio primitivo.

Así entonces, los cambios abruptos de criterios desfavorable en el ejercicio de la potestad

sancionadora de los órganos de la Administración del Estado constituyen una infracción clara
a los principios de Confianza Legítima y Actos Propios de la Administración, que al ser
ambos principios del Derecho Administrativo le resulta aplicable al Derecho Administrativo
Sancionador. La solución a este conflicto que proponemos será estudiada un poco más
adelante, y reiterada en el último capítulo de esta memoria de prueba.

Principio de la Irretroactividad del ejercicio sancionador más desfavorable.

Nuevamente nos encontramos en un plano en que el principio de Legalidad y el de

Seguridad Jurídica juegan un papel preponderante, puesto que se entiende que el Principio

205
Ibíd.

146
de Irretroactividad de la ley o de la disposición menos favorable; se desprende directamente,
de esta necesidad de otorgar a los administrados certeza y confianza respecto del
ordenamiento jurídico, es decir, que estos puedan saber de antemano cómo se regula
determinada actividad, cuáles son sus deberes legales en dicho contexto, y cuáles serían las
consecuencias de incumplirlos. Así las cosas, “El principio de irretroactividad en el marco del
Derecho Penal debe ser entendido como una de las exigencias propias del Estado de
Derecho (…) y si tradicionalmente el principio de irretroactividad se vinculaba casi
exclusivamente con los delitos y las penas, hoy no resulta nada pertinente limitar su alcance
al ámbito del Derecho Penal […] cualquier disposición sancionadora desfavorable o
limitadora de derechos individuales entra de lleno en las exigencias de la prohibición de
retroactividad”206.

En el marco del Derecho Administrativo Sancionador, y con el ánimo de proteger a los

administrados que actúen de buena fe ajustando su conducta a lo exigido por la
Administración, este principio importa la plena aplicación de la interpretación normativa más
benigna respecto a la infracción y sanción, con el único límite de que dicha sanción no se
encuentre firme. Lo que queremos decir, es que una nueva interpretación más favorable para
el administrado, debe ser aplicada a casos, en que la infracción es cometida con anterioridad
a la adopción de esta nueva interpretación, lo que implica finalmente una aplicación
retroactiva del nuevo criterio más benigno. Por el contrario, cuando el cambio de criterio
importa una normativa más estricta para el administrado, este cambio, debe ser aplicado
irretroactivamente; es decir, sólo para las infracciones cometidas una vez que dicha nueva
interpretación haya comenzado a regir. La mayor problemática que se genera, es que a
diferencia de la Ley, para los cambios interpretativos no existe un momento preciso en que
ellos comienzan a tener aplicación. Por esta razón, es que se propone reglamentar la
aplicación de estos nuevos criterios, para que así la Administración quede sujeta a un
procedimiento de “Publicación y marcha blanca” que asegure efectivamente la seguridad
jurídica para los afectados por dichos cambios.

Nuestra postura anterior, se sustenta en la situación de que la actividad punitiva del Estado a
través del Derecho Administrativo Sancionador tiene como finalidad prevenir que los
administrados actúen vulnerando sus disposiciones. En otros términos el objeto será siempre
de prevención general. Por tal, nos parece contraproducente, y ajeno a sus fines, la

206
Ruiz, L.F. (1989). El Principio de irretroactividad de la ley penal en la doctrina y en la jurisprudencia. Primeras
Jornadas de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales , Libertades Públicas, 149-167

147
circunstancia de que se sancione a administrados que actuaron de buena fe, creyendo
ajustar su actuar según cómo venía actuando la Administración. Esto se complementa con el
hecho de que el principio de irretroactividad, como se dijo principio de índole penal, debe
extrapolarse con menor rigurosidad que bajo el ordenamiento penal. Por tal, nos parece
correcto hablar de una irretroactividad del criterio interpretativo menos favorable.

Culpabilidad.

En el capítulo precedente ya hemos estudiado a la culpabilidad como un juicio de reproche

en virtud del cual se exige, respecto de los presupuestos de la infracción administrativa, que
exista la posibilidad de reprochar jurídicamente al autor de una conducta típica y antijurídica
que importe una violación al ordenamiento jurídico administrativo. Así, entendíamos a la
culpabilidad como un juicio de reproche en que se cuestiona a un sujeto que vulneró una
norma jurídica administrativa pudiendo ajustar su actuar en conformidad a ella. Este
principio, que de igual forma resulta ser una garantía de los administrados, nace en Derecho
Penal, y se extrapola, con sus matices respectivos, al Derecho Administrativo Sancionador.

La imputabilidad, la conciencia de la ilicitud, la inexigibilidad de otra conducta, dolo, y culpa,

fueron los elementos que analizamos a propósito de la culpabilidad como elemento de la
Infracción Administrativa, que por lo mismo forma parte de lo que vimos como principio de
culpabilidad. Veremos, en los párrafos que siguen, cómo los cambios abruptos de criterios
desfavorables sí constituyen una infracción al principio de culpabilidad.

Respecto de la imputabilidad (capacidad tratándose de las personas jurídicas), que dijimos

que era la facultad que tiene un sujeto para determinar el injusto de su conducta y actuar
conforme a ello, no observamos cómo puede verse afectada la capacidad de una persona
para actuar conforme a una norma administrativa por un cambio de criterio. Por tal, no
resulta afectado este elemento de culpabilidad por el caso en estudio. De igual forma no
vemos afectado el elemento de inexigibilidad de otra conducta. Respecto de la culpa y del
dolo, tampoco encontramos que se vean afectados por los cambios abruptos de criterios
desfavorable porque el actuar con la intención positiva de cometer una conducta, o bien con
la omisión de los debidos cuidados necesarios, dependen exclusivamente de los agentes y
no de la Administración.

Donde sí encontramos una vulneración es respecto de la Conciencia de la Ilicitud.

Entendíamos este concepto como un conocimiento que debe tener el agente respecto del
carácter antijurídico de la conducta que desarrolla. En tal sentido, si los administrados

148
ajustan su conducta a criterios interpretativos anteriores de los organismos administrativos
sancionadores

Dentro del concepto de la Culpabilidad analizamos un presupuesto que se denomina

conciencia de la ilicitud o de la antijuridicidad de la conducta. En virtud de esta exigencia,
para que se pueda realizar un reproche al autor de una conducta típica y antijurídica, es
necesario que el autor de dicha conducta la haya realizado con conciencia de estar
quebrando el ordenamiento jurídico administrativo. Entonces este principio se ve afectado en
la medida de que, si los administrados ajustan su actuar, de buena fe, a las exigencias de la
Administración patentadas en cómo estos venían ejerciendo sus facultades punitivas, y
especialmente a las conductas comprendidas, por los órganos sancionadores, como ilícitas;
toda sanción interpuesta hacia ellos derivadas de un cambio desfavorable de criterio, por
ejemplo respecto de una conducta que antes no era entendida como infracción, y aplicado
con efecto retroactivo, implicaría vulnerar el principio de culpabilidad, básicamente por
sancionar pese a que no habría conciencia de la ilicitud o antijuridicidad.

Igualdad ante la ley y la interdicción de la arbitrariedad.

Este principio consiste en “las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas
que se encuentren en las mismas circunstancias fácticas y que no se trata, por consiguiente,
de una igualdad absoluta, sino que debe aplicarse la ley por los órganos de la Administración
del Estado en cada caso conforme a las diferencias específicas”207.

Por su lado, debemos entender a la interdicción de la arbitrariedad como una prohibición a

los organismos de la Administración del Estado para ejercer sus atribuciones de forma
arbitraria, carente de razón, sin justificación. Así, la Interdicción de la Arbitrariedad consiste
en “que los órganos de la Administración del Estado no solo deben actuar ajustados a la ley
y al ordenamiento jurídico en general, sino que también a la razón, especialmente su

207
Mariangel, R. (2004). El derecho a la igualdad ante la ley y la interdicción de la arbitrariedad administrativa.
(Tesis para optar al grado de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales). Universidad Austral de Chile, Valdivia,
Chile.

149
actividad promocional y en ejercicio de sus facultades discrecionales”208. Por tal, un acto
administrativo, inclusive los sancionadores, serán arbitrarios si carecen de justificación.

Por tanto, no podemos sino concluir que un cambio abrupto de criterio desfavorable, sin
fundamentación y aplicado de forma retroactiva, sí pueden considerarse un acto contra la
igualdad y arbitrario. Primero, será contrario a la igualdad en porque importa un tratamiento
diferente entre personas que se sometieron a un criterio de interpretación frente a personas
afectadas por el cambio en estudio. Segundo, será arbitrario en razón de que al ser un acto
no motivado, no tendrá fundamentación ni motivación alguna.

Que, a mayor abundamiento, de la misma forma piensa GUZMÁN BRITO en el sentido que,
“La primera regla vulnerada es la que establece la igualdad ante la ley establecida en el
artículo 19 Nº 2 inciso 1º de CPol., […] La siguiente regla vulnerada es la que prohíbe al
Estado y a sus organismos dar trato a las personas de manera que se implique una
discriminación arbitraria […] si la autoridad con el poder de interpretar administrativamente
ciertas normas las interpreta en un sentido, no puede después contradecir esa interpretación
si no tiene razones válidas que autoricen el cambio”209. Esto, además de aplicar a aquellos
órganos con potestad expresa para interpretar administrativa la ley, debe resultar aplicable al
resto de los organismos administrativos, inclusive sancionadores, que utilizan sus facultades
implícitas de interpretación para determinar el correcto sentido y alcance de las normas que
los regulan.

208
Ibíd.
209
Guzmán Brito, ob. cit.

150
 CAPÍTULO 5. EL CASO PARADIGMÁTICO DE CAMBIOS DE CRITERIO EN CHILE: EL
CASO DE PIÑERA – CUETO CON SVS.

5.1- PLANTEAMIENTO

En el primer capítulo se hizo un estudio general acerca del Derecho Administrativo

Sancionador; se estudió su concepto, elementos y características. Se le concibió como una
manifestación del ius puniendi estatal, y por tal se le comparo con el Derecho Penal, la gran
manifestación de este poder punitivo del Estado. Se estudiaron, además, sus principios, y en
general, el procedimiento administrativo sancionador. Luego, en un segundo capítulo, se hizo
estudio de dos conceptos elementales al interior del Derecho Administrativo Sancionador
consistentes en la infracción y sanción administrativa; se estudió su concepto, elementos, y
características. En un tercero, se estudió, además, acerca de una potestad que contemplan
los órganos de la Administración tanto de forma expresa como de forma tácita: la facultad
interpretativa de los organismos de la administración. En un cuarto capítulo, y a raíz de esta
última analizamos el poder que, en muchos casos, se les confiere por el ordenamiento
jurídico a distintos organismos sancionadores. En uso de éstas, tal ente deberá determinar el
verdadero sentido y alcance de las normas sancionadoras. Cabe destacar que en estos
casos es la propia ley la que regula la forma y oportunidades de ejercicio de estas
facultades.

Pero, como también ya señalamos, se puede observar un poder implícito que tienen todos
los organismos administrativos punitivos para determinar el verdadero sentido y alcance de
una norma administrativa sancionadora. Así las cosas, deberá realizar un proceso de
interpretación para determinar si los hechos cometidos por un agente, son los constitutivos
de algún tipo infraccional. Además de lo anterior, deberá determinar el alcance de las
normas procedimentales, y de las que establecen las sanciones respectivas. A esta
potestad, la llamamos potestad implícita de interpretación de la facultad sancionadora de los
órganos de la Administración. Esto produce la consecuencia de que muchas veces, y
tomando en cuenta la realidad de los hechos en concreto, al cambiar un jefe, director, o
superintendente, cambia también el criterio de interpretación.

Como bien señalamos los cambios de criterio de interpretación son necesarios, y constituye
una facultad permanente de los organismos de la Administración. Sin embargo, existen
ciertos casos en que una interpretación menos favorable puede traer consecuencias

151
gravosas a los administrados que, de buena fe, hayan ajustado su conducta a los criterios
anteriores.

El presente capítulo tiene por objeto, analizar brevemente un caso concreto de cambio de
criterio: la sanción interpuesta por la Superintendencia de Valores y Seguros contra los
señores Sebastián Piñera y José Cueto por la adquisición de valores de la empresa Lan
Airline, de la que eran directores, luego de una reunión de Directorio en que se dieron a
conocer los estados financieros de la compañía y sin que estos se dieran a conocer al
público aún. En el particular se evidencia un cambio de criterio de este organismo
fiscalizador, sancionado conductas que siempre habían sido toleradas, y por tanto, no
habían sido objeto de cuestionamiento alguno. Además, este caso fue de relevancia pública,
por lo que salió en los medios evidenciando a la opinión pública de los cambios de criterio de
la Superintendencia de Valores y Seguros210.

Desde ya, debemos recalcar que el presente análisis no tiene por objeto realizar una defensa
alguna respecto de cuál de los dos criterios es el que resulta jurídicamente correcto, puesto
que aquello es una tarea de la doctrina propia del Derecho del Mercado de valores. Nuestra
intención no es otra que constatar una diferencia de criterio y observar si pudo o no haber
traído con los principios propios del Derecho Administrativo Sancionador.

En cuanto a la estructura de exposición del presente capítulo, primero comenzaremos

exponiendo los hechos, analizando las defensas de los administrados, y la respectiva
judicialización. Luego identificaremos los elementos vistos en el capítulo dos: infracción y
sanción. En tercer lugar evidenciaremos el cambio de criterio de la Superintendencia de
Valores para; en último lugar, determinar si el cambio afectó o no principios del Derecho
Administrativo Sancionador como derechos constitucionales, y de tal forma proponer una
posible compatibilización del poder de la Administración para cambiar criterios interpretativos
con el respeto a tales principios y derechos.

210
Por ejemplo, CIPER CHILE, en noticia que se titula “El directorio de Lan que se transformó en la peor pesadilla
de Sebastián Piñera”, señala Para los directores de LAN, la SVS cambió las reglas del juego al aplicar por primera
vez una multa por incumplir el ‘deber de abstención’”. [Ver en http://ciperchile.cl/2009/09/29/el-directorio-de-
lan-que-se-transformo-en-la-peor-pesadilla-de-pinera]. En un caso posterior, respecto a multas impuestas
contra ex dueños de París, señala el portal web Economía y Negocios, “-¿Por qué sancionan a Piñera antes que
este caso?

"Allí se produce el cambio de criterio. Me parece que la SVS es serio y no politizado, pero técnicamente
hablando creo que ésta quiso dar una señal al mercado de equilibrio en las informaciones"

152
5.2- NARRACIÓN DE LOS HECHOS.

Con fecha 6 de julio del año 2007, la Superintendencia de Valores y Seguros aplicó
sanciones a los señores Sebastián Piñera Echenique y José Cueto Plaza mediante las
resoluciones exentas número 306 y 307 respectivamente. La infracción sancionada en
dichas resoluciones fue una contravención al artículo 165 inciso primero de la ley de
mercado de valores que dispone que, “Cualquier persona que en razón de su cargo,
posición, actividad o relación tenga acceso a información privilegiada, deberá guardar
estricta reserva y no podrá utilizarla en beneficio propio o ajeno, ni adquirir para sí o para
terceros, directa o indirectamente, los valores sobre los cuales posea información
privilegiada”, lo que a juicio del organismo sancionador implica un deber de abstención que
pesa sobre quien tiene a información privilegiada, consistente en no obtener para sí o para
terceros, directa o indirectamente, los valores sobre los cuales posee información
privilegiada, disposición que fue infringida por los señores Piñera y Cueto.

Los hechos constitutivos de la infracción tuvieron lugar el día 24 de julio del año 2006,
cuando después de aprobarse los estados financieros de la empresa LAN AIRLINES S.A., a
la que asistió el señor Piñera en su calidad de director de la compañía. A las 16:00 horas
aproximadamente la sociedad de inversiones Santa Cecilia S.A., de propiedad del Sr.
Piñera, adquirió una cantidad de acciones por la suma $9.840.000.000-, representando un
0,9% de las acciones emitidas por dicha empresa. Casi a la misma hora, previo llamado y
recomendación del señor Piñera, el señor Enrique Cueto, en representación de una sociedad
de la que era controlador, llamada Sociedad de Inversiones Mineras del Mar Cantábrico S.A,
adquirió una cantidad de acciones por la suma $820.000.000.

Cabe destacar, que si se compara el valor de cada acción de dicha compañía al momento de
la compra efectuada por los señores individualizados, en relación al valor de la misma acción
una vez informado al público el estado financiero de la empresa, la diferencia en el precio del
paquete accionario fue de 4,88%. Es decir, los agentes sancionados lograron efectuar una
compra de casi un 5% más barata que el resto del mercado, quienes no tuvieron acceso a
los estados financieros antes de su publicación.

La Superintendencia de Valores y Seguros, a través de los oficios reservados N°003 y N°004

del 10 de enero del año 2007 respectivamente, inicia una investigación por presunta
violación al artículo 165 inciso primero de mercado de valores, que ya fue transcrito

153
precedentemente. Los señores involucrados fueron notificados de dicho oficio reservado,
dándose curso a un procedimiento administrativo sancionador.

5.3- LOS DESCARGOS DEL SEÑOR PIÑERA.

El señor Piñera fundamentó sus descargos en una interpretación del artículo 165 de la
mencionada ley. A juicio de su defensa dicho precepto legal impone el deber de no usar la
información; sin embargo, esto no comprendería dentro del tipo legal un deber de abstención
total respecto de la compra de valores. A su juicio, no basta con la sola compra o venta de
valores cuando se tenga información privilegiada, sino que tiene que existir una intención de
beneficiarse, de forma ilegítima, con aquella información.

Junto con lo anterior, sostiene que la norma citada estaría influenciada por el ordenamiento
jurídico norteamericano en donde se sanciona a quien deliberadamente infringe un deber de
fidelidad incompatible con el fairplay. A su juicio, lo que se busca evitar es que exista un uso
abusivo de la información privilegiada obtenida. En este sentido, considera que no puede
vulnerarse el principio de culpabilidad para establecer la responsabilidad administrativa, la
que, en sus términos, se pasaría a llevar al no exigir otro requisito que la compra por sí de
valores para la constitución de la infracción. Afirma que en el caso de autos no se acreditó su
intención positiva de beneficiarse con la información o ánimo defraudatorio. Señala además,
que para que se cometa la infracción en cuestión, se exige que se cumpla con lo establecido
en el artículo 164 de la misma ley, respecto a la calidad de la información obtenida por
alguna posición de privilegio al interior de una empresa. En esta línea, sostiene que el estado
financiero al que tuvo acceso era irrelevante, que por tal no podía influir en la cotización de
las acciones respectivas, lo que resulta, para dicho precepto, requisito básico para que la
información sea catalogada como privilegiada.

Insiste, que nuestra legislación no impide que los administradores de una sociedad puedan
adquirir acciones en la misma, lo que busca prevenir es que, con ánimo de beneficiarse
indebidamente, se utilice la información obtenida en ejercicio de dicha posición, para adquirir
estos valores. Todo esto en virtud del artículo 19 número 23 de la Constitución Política de la
República, que dice relación con el derecho de todas las personas para adquirir toda clases
de bienes, en relación con el artículo 12 de la ley de mercado de valores, que regula las
condiciones para que, quienes posean un porcentaje de una sociedad adquieran acciones de
la misma. A su juicio, estas normas consagran los principios de libertad económica, de libre
contratación y autonomía de la voluntad.

154
Su defensa considera que nuestro sistema sancionatorio se encuentra construido sobre la
base de un modelo subjetivo o por culpa, y que de entenderse de la manera como lo ha
hecho la Superintendencia de Valores y Seguros equivaldría a aplicar un criterio de
responsabilidad objetiva o estricta, no contemplado en el texto legal expreso. De esta
manera, la Administración estaría transgrediendo el marco de su potestad sancionadora.
Sostiene que la imposición de una sanción implicaría la vulneración a las garantías de
tipicidad, en la medida de que la norma no contempla una prohibición general de abstención
de compra y venta de acciones, con la excepción de aquellos casos que, utilizando la
información privilegiada con ánimo de aprovechamiento de la posición en virtud de la cual se
adquiere dicha información.

Por último se defiende de los cargos formulados sosteniendo que la Superintendencia ya ha

investigado, fiscalizado y resuelto casos similares, con un criterio totalmente diferente al
empleado históricamente por este mismo organismo, evidenciando así un cambio de criterio
intempestivo.

Es necesario mencionar que para efectos de la formulación de sus descargos y excepciones,

se le brindó un término probatorio, en que se rindió prueba testimonial, pericial, documental,
entre otras.

5.4- RAZONAMIENTO DE LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES Y SEGUROS

SOBRE LOS ARGUMENTOS DEL SEÑOR PIÑERA.

Para la Superintendencia de Valores y Seguros para que se configure el tipo descrito con
anterioridad, es necesario que se reúnan tres requisitos copulativos: Que la información se
refiera a los emisores, valores o negocios de los “infractores”; que tal información no haya
sido divulgada, y; que sea de naturaleza tal que pueda influir en la cotización de los valores.

Según lo analizado en el acápite anterior, la defensa del señor Piñera se basó en controvertir
el tercero de estos requisitos, es decir, la idoneidad de la información a la que tuvo acceso,
en la medida de que haya o no podido influir en las cotizaciones de las acciones en el
mercado. Para él, la información contenida en los estados financieros no tenía la capacidad
para influir en dicha cotización. Sin embargo, según el ente administrativo en cuestión, la
información debe tener la potencialidad de poder influir el precio en la acción, pero, no
necesariamente debe, en los hechos, haber influido en tal cotización. Es decir, el análisis no
debe ser si el contenido de la información influya definitivamente en el valor de las acciones,
sino que, por su sola naturaleza, tenga la aptitud de hacerlo. En tal sentido señala que “Los

155
estados financieros constituyen el medio por el cual una empresa da a conocer de manera
racional, sistemática, coherente […] su situación financiera [...] Ello da cuenta de los recursos
de que dispone la entidad para el desarrollo de su actividad económica, así como las
ganancias obtenidas y las pérdidas experimentadas en el periodo, constituyendo información
esencial para la valorización de la compañía”211 Es decir, a juicio de la entidad fiscalizadora,
el precio de la acción dependerá directamente de la información que arroje dicho estado
contable.

Superintendencia resolvió que, la evidencia práctica demuestra, en la mayoría de los casos,

que existe una expectativa, del mercado, ante la entrega de la información de dichos estados
financieros. Por tal, razona, que las decisiones de inversión pueden verse dilatadas a la
entrega efectiva de los estados financieros, información a la cual, por tratarse del director de
la Empresa, el señor Piñera tuvo acceso con antelación al resto del mercado,
constituyéndose así el tipo legal.

El razonamiento antes descrito se fundamenta en el artículo 164 de la ley de mercado de

valores, para quien, la información privilegiada la constituye aquella con la aptitud para
afectar la cotización de un valor. En resumen, para el ente administrativo, la ley no exige la
verificación de una variación efectiva en el valor de las acciones para ser catalogada como
información privilegiada.

Explicado lo qué se debe entender por información privilegiada, la Superintendencia continua

realizando un análisis del tipo infraccional. Para ella existen tres conductas distintas e
independientes contenidas en el tipo descrito en la norma en comento: a) un deber de
reserva de la información privilegiada, que no es más que un deber general de abstención de
divulgar dicha información a terceros, como tampoco recomendar transacción alguna; b) una
prohibición de uso de la información privilegiada en beneficio propio o ajeno, lo que requiere
la concurrencia de un elemento de intencionalidad en el uso de la información, y; c) un deber
general de abstención de adquirir o enajenar valores, para sí o para terceros.

Respecto de la letra C, para el órgano en cuestión, el tipo lo constituye una conducta

objetiva, abstracta, y desprovista de todo elemento de intencionalidad; si se tiene acceso a
información privilegiada, cuyo concepto ya se mencionó en el párrafo anterior, el agente
debe abstenerse completamente de adquirir o enajenar valores, por lo menos hasta que la
información se haga pública al mercado.

211
Resolución N°306 Superintendencia de Valores y Seguros.

156
Respecto del argumento del señor Piñera, el cual afirma que se estaría vulnerando el
principio de culpabilidad al no exigir el elemento de intencionalidad respecto de la compra o
enajenación de valores cuando se tiene información privilegiada, la Superintendencia
responde que “en efecto la culpabilidad en el infractor de un deber legal de abstención
queda configurada por el hecho de realizar la conducta prohibida a sabiendas o debiendo
saber que la ley se lo prohíbe, sin que sea necesario establecer que actúo con la intención
expresa y determinada de ignorarla o infringirla”212.

Para el órgano fiscalizador, la posibilidad de eximirse de responsabilidad mediante el caso

fortuito implicaría la verificación del elemento de la culpabilidad, lo que era de la carga de la
defensa del señor Piñera.

Por último, respecto de la supuesta vulneración a la confianza legítima, buena fe y certeza

jurídica mediante el cambio de criterio fiscalizador de la Superintendencia de Valores y
Seguros, está resguarda su actuar, considerando que en todo momento se respetó el debido
proceso, permitió los descargos del denunciado haciéndose cargo de los medios de prueba,
y, que no vulneró sus interpretaciones anteriores. Sin embargo, a nuestro modo de ver,
asevera haber resguardado estos principios, pero sin argumentar de fondo cómo, y de qué

5.5- DESCARGOS DEL SEÑOR CUETO

Al igual que el señor Piñera, se defiende en la circunstancia de que la información no es

privilegiada. Fundamenta su raciocinio en el hecho de que el valor de la acción no se vio
afectado por un cambio atribuible a la información de los resultados del segundo trimestre,
que era el contenido de los estados financieros. Continúa, soslayando que sostener lo
anterior implicaría afirmar que los estados financieros influyen per sé en la cotización de un
valor con total independencia de su contenido. En efecto, la cotización de estos se ve
afectada por una gran cantidad de factores y no por la sola circunstancia de los estados
financieros.

Sin perjuicio de lo anterior, recalca que ni si quiera estuvo en la reunión de Directorio en que
se dieron a conocer dichos estados, por lo que mal puede hablarse de que tuvo acceso a
información privilegiada.

Que, incluso si se considera que la información a la que tuvo acceso por el contacto del
señor Piñera sí fue privilegiada, afirma que no puede probarse por ese solo hecho la

212
Ibíd.

157
intencionalidad. Considera a la intencionalidad en el actuar el elemento determinante de la
infracción que se le imputó, lo que no concurrió en el caso.

5.6- RAZONAMIENTO DE LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES Y SEGUROS

SOBRE LOS ARGUMENTOS DEL SEÑOR CUETO.

Al igual que el raciocinio en el caso del señor Piñera, la Superintendencia soslaya que los
elementos determinantes para que se dé el tipo de la infracción son: 1) Que la información
se refiere a los emisores, valores o negocios de los mismos, 2) que no haya sido divulgada,
3) que sea de naturaleza tal que pueda influir en la cotización de los valores. Como en el
caso anterior, pone el énfasis en que la información para ser privilegiada debe tener la
aptitud de influir en la cotización aunque en los hechos no se haya producido esto.

A juicio del ente fiscalizador, la norma en cuestión busca proteger el bien jurídico de la fe
pública, que consiste en que los agentes de un mercado de valores deben tener acceso
simétrico a la información. Muchos de los agentes se abstienen de invertir en valores de una
empresa en la época en que se dan a conocer los estados financieros para, una vez dados a
conocer a la generalidad del mercado, tomar la decisión finalmente si adquirir o no estos
valores. Es esto, precisamente, lo que le da el carácter de información privilegiada o no. Por
tal, concluye que un análisis correcto no debe apuntar si la información a la que se tuvo
acceso influyó efectivamente o no en las cotizaciones de ciertos valores de una empresa,
sino que, por el contrario, debe fundarse en si el instrumento al que se tiene acceso,
independiente de su contenido, tiene la aptitud eventual de influir en el mercado de valores.
De ser afirmativo lo anterior implicaría que, para el organismo fiscalizador, se esté en
presencia de información privilegiada.

Que, para la Superintendencia, el tipo que se le imputa al señor Cueto está constituido por
un deber general de abstención. En otras palabras, si se tiene acceso a la información
privilegiada por tener ciertos cargos en una empresa, se debe abstener de comprar o
enajenar, sea en beneficio propio o para terceros, o por sí o por otros, acciones de dicha
empresa. Igualmente señala que, el requisito de la culpabilidad se cumple con la sola
circunstancia de que se vulneró ese deber general de abstención, sabiendo o debiendo
saber la obligación legal a la que estaba sujeto de acuerdo al cuerpo legal en cuestión.

Respecto de la defensa del señor Cueto, en relación a que se encontraba fuera del país al
momento de la sesión de directorio, señala el organismo fiscalizador que fueron suficientes

158
los contactos con el señor Piñera, tal como haber aceptado su proposición, para que se diera
la concurrencia del tipo legal. En tal sentido, la defensa en cuestión debió haber desvirtuado
la culpabilidad213, lo que no hizo, como tampoco intentó eximirse de su responsabilidad
esgrimiendo alguna causal de justificación.

Por otra parte, se pronuncia sobre la procedencia de la confianza legítima; a juicio de la

Superintendencia la defensa del agente no ofreció pruebas que acreditaran el actuar
caprichoso o poco decoroso, por lo que considera que en ningún caso su actuar fue
arbitrario, y por tal se ajusta a Derecho.

En cuanto al debido proceso administrativo sancionador, señala “En efecto, verificado los
hechos, este organismo, tras un periodo de recopilación de antecedentes y toma de
declaración al señor Cueto, lo sometió a un procedimiento administrativo que se inició con la
formalización bajo reserva de cargos en su contra, momento a partir del cual y previó su
conocimiento de todos los antecedentes tuvo la oportunidad de ejercer su derecho a defensa
con todas las garantías propias de un procedimiento administrativo sancionador”.214

5.7- JUDICIALIZACIÓN DE LA DEFENSA DEL SEÑOR ENRIQUE CUETO.

El señor Enrique Cueto, a diferencia de don Sebastián Piñera quien pagó la multa
interpuesta por la Superintendencia de Valores y Seguros, presentó recurso de reclamación
ante el 27° Juzgado Civil de Santiago.

En cuanto al carácter de la información privilegiada, el Juzgado en cuestión está de acuerdo

con los requisitos copulativos dados por la Superintendencia de Valores y Seguros para que
cierta información sea catalogada como información privilegiada, lo que ya se explicó con
anterioridad.

Bajo el punto de vista de dicho Tribunal, los estados financieros constituyen información
privilegiada porque en sí son la representación o imagen financiera de una compañía. Para
ello, el sentenciador recurre al objeto de los estados financieros según el Colegio de
Contadores, para dicha institución el objetivo de este documento es “suministrar información
acerca de la situación y desempeño financieros, así como de los flujos de efectivos, que sea
útil a un amplio espectro de usuarios al tomar sus decisiones económicas”215. De esta

213
La Superintendencia sigue el principio que rige a toda culpa infraccional: probada la infracción, corresponde
al infractor probar la ausencia de culpa.
214
Resolución N° 307 Superintendencia de Valores y Seguros.
215
Considerando 7°Sentencia Rol C-14627-2007

159
manera, los demás inversionistas del mercado tomarán sus decisiones en consideración al
contenido del desempeño de la empresa. El hecho de que el señor Cueto haya tenido
acceso a esta información implicó que se vulnerara la simetría del acceso a la información, y
por tal queda demostrado, para el ente sentenciador, la calidad de información privilegiada
de la misma.

El considerando octavo del fallo ratifica lo sostenido por la Superintendencia de Valores y

Seguros en el sentido de que no es necesario que el contenido de la información haya o no
influido, en los hechos, en la valorización de las acciones. En efecto, basta con que haya
tenido la aptitud para poder influir en dichas cotizaciones para ser catalogada como
información privilegiada.

Que, incluso a pesar de lo anterior, en los hechos, los estados financieros, a juicio del 27°
Juzgado Civil de Santiago, si influyeron en la cotización de los valores de LAN; el señor
Cueto ganó 2,74% más en comparación a la utilidad que percibieron los inversionistas que
no tuvieron acceso a la información objeto de la Litis. Así, queda demostrado la asimetría o
ventaja en la que se encontraba el señor Cueto en comparación a los demás agentes de
dicho mercado.

Que, a mayor abundamiento, el tribunal mira con sumo recelo la circunstancia de que el
señor Piñera haya llamado al señor Cueto para instarle a comprar valores de la empresa en
cuestión; si la información no era relevante ¿Por qué tanto interés del señor Piñera en que él
y su socio compraran valores de la compañía? Esto no hace más que corroborar la
convicción de que los estados financieros si constituyen información privilegiada.

Respecto del tipo de la infracción, para el Juez, si bien es cierto el agente no acudió a la
reunión en que se dieron a conocer los estados financieros, y por tal no puede decirse que el
sujeto tuvo acceso de forma directa y presencial a la información; sin embargo, se le
sanciona, en palabras del sentenciador, porque aunque sea indirectamente, accedió a ella y
la utilizó, a través de la compra de acciones, vulnerando así el deber general de abstención.

A juicio de dicho tribunal la conducta del señor Cueto Plaza, sancionada por la
Superintendencia, en mérito del artículo 165 de la ley de mercado de valores, constituye una
clara infracción de la norma legal, sin necesidad de recurrir, para así decidirlo, al examen de
motivaciones subjetivas.

160
Por último, respecto del requisito de la culpabilidad, a juicio del sentenciador, la conducta en
sí misma, efectuada por el agente, contravino el ordenamiento público chileno, y por tal, no
encuentra necesario entrar al análisis de dicho elemento.

Por todo lo anterior, el juzgado en cuestión desestimó completamente el recurso interpuesto

por Cueto Plaza y condenó en costas.

Ante este fallo adverso, el afectado interpuso ante la Corte de Apelaciones de Santiago
recurso de casación en la forma, por no haberse hecho cargo el Tribunal ad quo de todos
sus fundamentos, y, por no haber enunciado las consideraciones de hecho y de derecho al
estimar por qué la información del estado financiero posee en sí misma la calidad de
privilegiada.

La Corte desestima lo primero por un simple error en las normas legales infringidas; se
invocó como causal la omisión el artículo 170 número cuatro, cuando lo descrito por el
recurrente era el numeral 6° de dicho artículo. Respecto de lo segundo, consideró que el
tribunal a quo si razonó de forma clara y precisa lo que sentenció. También, ante el mismo
tribunal, interpuso recurso de apelación. El tribunal ad quem rechaza216 la apelación por estar
de acuerdo en plenitud con los fundamentos de la sentencia de primera instancia.

Posteriormente, el señor Cueto recurre de casación en el fondo y en la forma contra la

sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago.

En primer lugar, sostuvo que la Corte en cuestión vulneró el artículo 165 de la Ley de
Mercado de valores porque, a su juicio, eran sólo dos los tipos legales y no tres como lo
afirmó el tribunal de alzada; deber de reserva y de no uso de la información. El hecho de
haber establecido un tercer tipo creado por la Superintendencia, reafirmado por la Corte de
Apelaciones, referido a una prohibición absoluta y abstracta de adquirir los valores,
constituiría, per se, una vulneración a la norma citada y al artículo 22 del Código Civil, porque
de acuerdo al contexto de la ley referida, resulta obvio que sólo eran los dos tipos de
infracción. Así también, el fallo vulneraría lo estipulado en el decreto ley 3.538, toda vez que
no fue aplicada la sanción establecida, en el artículo 172, para el uso de la información
privilegiada.

En segundo lugar, a su criterio, el fallo contraviene la definición legal del concepto

“información privilegiada” contenido en el artículo 164 de la ley en comento. De acuerdo a su
216
Debemos realizar la salvedad de que hay un voto de minoría, el que no se analizará por no ser el objeto de la
presente tesis un estudio acabado del fundamento de los fallos judiciales en cuestión.

161
entender, la información contenida en los estados financieros no constituye, por sí sola, y a
todo evento, el carácter de información privilegiada de acuerdo a su definición legal.

En tercer orden, se estarían vulnerando el artículo 19 n° 2 y 3 en diferentes incisos. Señala

que tanto el razonamiento de la Superintendencia, de los tribunales ad quo y ad quem,
vulneraron su derechos constitucionales de igualdad ante la ley, la exigencia de la no
discriminación arbitraria, y la igual protección en el ejercicio de los derechos. Cabe
mencionar que la autoridad competente hasta entonces sólo había sancionado la divulgación
y el uso de información privilegiada, efectuando siempre, y con anterioridad, un análisis
concreto de la información contenida en el estado financiero. En base al argumento anterior,
el recurrente considera que se ha vulnerado el principio de confianza legítima; si la
administración se equivoca o reconsidera la interpretación que se le ha dado a una norma,
ese cambio no puede perjudicar a terceros de buena fe. La Corte Suprema estuvo de
acuerdo con los sentenciadores en el sentido de que conforme a lo dispuesto en los artículos
164 y 165 de la ley de mercado de valores, la conducta reprochada al actor constituye una
infracción a dichas normas, sin necesidad de recurrir al examen de motivaciones subjetivas
de culpabilidad. A continuación realiza un análisis gramatical de la norma, donde concluye
que la conjunción “ni”, utilizada en la norma que ya fue transcrita en el presente trabajo,
implica la existencia de tipos diferentes y autónomos entre sí, y no como entendía el señor
Cueto en su recurso, donde el término “ni” implicaba nada más que un énfasis al tipo
constituido por el uso de información privilegiada.

En quinto lugar, después de vista la historia de la ley, se afirma en lo dicho por el

Superintendente de Valores y Seguros de la época, respecto de la información privilegiada
que, “es hecho inobjetable que los emisores disponen, respecto de los mismos y de sus
valores, de una cantidad de información superior a cualquier otro agente económico”217.En
base a lo anterior, determina que la adquisición de valores mientras se posea información
privilegiada va en contra de los objetivos perseguidos con la norma.

La parte recurrente, por otro parte, argumenta que existiría una vulneración al principio de
legalidad, dado que en su opinión, no existiría una sanción específica para la infracción al
deber de abstenerse de usar información privilegiada.

Ahora bien, al respecto la Corte en su fallo señala que esto no es efectivo, considerando que
el mismo artículo 58 de la Ley de Mercado de Valores, señala que en caso de infracciones

217
Historia de la ley en www.bcn.cl

162
a ese cuerpo legal, se aplicarán las sanciones señaladas en la Ley Orgánica de la
Superintendencia de Valores y Seguros. Específicamente, esta Ley Orgánica en su artículo
28 dispone como sanciones aplicables la Censura y/o la multa a beneficio fiscal por un
monto hasta 15.000 unidades de fomento.

Otro argumento en que sustenta su alegación, dice relación con que los jueces de instancias
anteriores, incurrieron a su juicio en un error de Derecho respecto del artículo 164 de la Ley
de Mercado de Valores, al calificar erróneamente y a priori, el Estado financiero (FECU)
como información privilegiada, sin analizar el contenido mismo de la información recopilada
en dicho documento.

Sin embargo, frente a esta alegación, los jueces de la Corte Suprema, señalan que lo
relevante e interpretable de esta normativa, es dilucidar si se trata de una información que
tenga la aptitud de influir en la cotización de las acciones de una empresa, sin que sea
necesario probar que se haya producido un resultado en la cotización de los mismos valores.
Se señala, en la misma dirección que los jueces de fondo no han incurrido en error de
Derecho alguno, puesto que los Estados financieros, contienen y representan información
privilegiada, en tanto no hayan sido divulgados, siendo una información concreta acerca de
la situación financiera de la sociedad.

Todo lo anterior, basándose en los comunicados del Colegio de Contadores los cuales
señalan en qué consiste un estado financiero e indican que dicha información tiene
naturalmente la aptitud para ejercer influencia sobre los beneficios y riesgos de una eventual
inversión.

Por último, en lo relativo a la transgresión de normas constitucionales relativas al principio de

igualdad ante la Ley y la proscripción de la arbitrariedad, el fallo en comento señala que es
criterio permanente de la Corte Suprema, que no resulta procedente fundar el recurso de
Casación en normas constitucionales.

No obstante, el fallo contiene la opinión minoritaria de los ministros Muñoz y del abogado
integrante Lecaros, quienes señalan que si sería procedente la Casación por la infracción de
ciertas normas constitucionales, puesto que estas normas también contienen mandatos que
son directamente aplicables por el Juez. Sin embargo, llegan a la misma conclusión,
entendiendo que no se observa una infracción a los principios señalados, puesto que no se
ha sancionado al reclamante por un deber abstracto o inexistente, sino que por el uso de
información privilegiada en su favor al momento de adquisición de los valores.

163
5.8- DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR EN EL CASO CONCRETO.

De los antecedentes expuestos, y del análisis de las resoluciones 306 y 307, podemos decir
que el caso en estudio claramente fue reflejo del Derecho Administrativo Sancionador en
acción.

La multa interpuesta por la Superintendencia de Valores y Seguros claramente refleja un

acto de castigo realizado por un organismo de la Administración del Estado. Por otro lado, la
sanción interpuesta fue en pleno ejercicio de las facultades punitivas y sancionadoras de la
Superintendencia de Valores y Seguros, lo que se encuentra en conformidad a las normas
contenidas en la ley orgánica de dicho organismo y en la ley de mercado de valores.
Además, entre la infracción y la sanción, se produjo un requisito elemental para el ejercicio
de estas facultades; hubo un previo proceso administrativo sancionador, donde la
Superintendencia le notificó de la investigación a los administrados en cuestión, estos
tuvieron la oportunidad de manifestar sus descargos y rendir prueba. Finalmente, el
fiscalizador, haciéndose cargo de las alegaciones de los sujetos infractores y de sus pruebas
rendidas, realiza una resolución en ejercicio de sus facultades.

Por tanto, podemos concluir que el caso en análisis claramente constituye uno, que se
desarrolló en ejercicio de las facultades punitivas de un organismo de la Administración, y
por tal resulta aplicable a él todo lo visto, y estudiado, a propósito del Derecho Administrativo
Sancionador.

Infracción en el caso en estudio.

Hemos dicho que Infracción Administrativa es toda acción, típica, antijurídica, y culpable, que
implica una vulneración o contravención al Ordenamiento jurídico Administrativo, y que por
tal, en protección de los principios y valores propios del Derecho Administrativo, se interpone
una sanción, al sujeto infractor.

De acuerdo con el análisis de la Superintendencia de Valores y Seguros, que fuera ratificado

por los órganos jurisdiccionales, la infracción que se cometió por los señores Piñera y Cueto
fue la abstención del deber general en cuya virtud quien ostente una situación de privilegio
en una empresa, y posea información privilegiada, debe abstenerse de adquirir, para sí o
para terceros, valores de la misma. Esta infracción se encuentra contenida dentro del artículo
165 de la ley de mercado de valores que, tal como ya hemos transcrito varias veces, señala
“Cualquier persona que en razón de su cargo, posición, actividad o relación con el respectivo
emisor de valores o con las personas señaladas en el artículo siguiente, posea información

164
privilegiada, deberá guardar reserva y no podrá utilizarla en beneficio propio o ajeno, ni
adquirir o enajenar, para sí o para terceros, directamente o a través de otras personas
los valores sobre los cuales posea información privilegiada”.

En cuanto al primero de los elementos de la Infracción, ya estudiados, debemos recordar

que entendíamos a la Acción como un comportamiento de un agente que, de forma
voluntaria, se exterioriza en el mundo exterior. Así, en el caso concreto, viene dada por el
comportamiento de los señores Piñera y Cueto, consistente en adquirir o enajenar acciones
de una compañía. En este caso, y pese a que en Derecho Administrativo Sancionador las
personas jurídicas pueden ser sujetos infractores del Ordenamiento jurídico Administrativo,
los agentes son personas naturales.

En relación al segundo de los elementos de la Infracción, esto es que la acción deba ser
típica, debemos recordar que la tipicidad es la coincidencia de la conducta concreta con
aquella descrita en la norma (tipo). Además, como también mencionamos en su oportunidad,
el tipo legal está constituido de elementos objetivos (la conducta, resultado, y ciertas
atenciones al autor de la infracción), y de otros de carácter subjetivo (ciertas condiciones que
debe reunir el sujeto en particular).

Los elementos objetivos del tipo contenidos en la última parte del inciso primero del ya citado
artículo 165, son: La conducta consistente en la adquisición o enajenación, para sí o para
terceros, directa o indirectamente, ciertos valores. Y el resultado viene dado por la
adquisición o enajenación misma, y, las cualidades objetivas respecto del autor, están
constituidas por la necesidad de que los infractores sean personas que posean ciertos
cargos en una Empresa de valores que permita tener acceso a información privilegiada.

Respecto de los elementos subjetivos de dicho tipo, debemos dejar patente que el sujeto
infractor debe haber tenido acceso a la información privilegiada, sin lo cual no puede
configurarse el tipo legal. En el caso concreto, de acuerdo al análisis de los órganos
competentes, y entrando en el análisis de tipicidad, debemos señalar que se consideró que
la conducta exteriorizada por los señores Piñera y Cueto, correspondía al tipo legal del
artículo 165 inciso primero última parte. Lo anterior, fundado en que ambos eran directores
de una compañía, y que en bajo dicha calidad, obtuvieron acceso a los estados financieros
de la misma, que consiste en información privilegiada, elemento necesario del tipo; y
adquirieron valores de la empresa exteriorizando así la conducta contenida en el tipo,
cumpliendo entonces todos los elementos objetivos y subjetivos del mismo.

165
El tercero de los elementos de la infracción es la antijuridicidad, que debe ser comprendida
como la contrariedad de la conducta desplegada a las normas del Derecho Administrativo.
Bien explicamos que una acción típica no será antijurídica si proceden causales de
justificación de la conducta.

En el caso de análisis, las conductas efectuadas por los señores Piñera y Cueto, como
dijimos en los párrafos previos, son típicas de acuerdo a lo contenido en el artículo 165 ya
citado, esto según el análisis de la Superintendencia. Habiendo dicho esto, cabe destacar
que era de carga de estas partes acreditar la existencia de un caso fortuito, lo que no ocurrió.

Por último, en lo que se refiere a la culpabilidad, es decir, a este juicio de reproche que se le
hace al infractor por no haber ajustado su comportamiento a derecho pudiendo hacerlo,
también lo encontramos en el caso en estudio.

Antes que todo debemos precisar que estamos frente a una infracción cometida por dos
personas naturales, por tanto debemos dejar de lado toda referencia a lo estudiado respecto
de la culpabilidad de las personas jurídicas.

Como se explicó, el primer de los elementos de la culpabilidad es la imputabilidad, o en otros

términos, la facultad que tiene que poseer el infractor para determinar el injusto
administrativo y actuar en conforme a ello. En el caso los infractores son dos personas
naturales, mayores de edad, y por lo cual rige respecto de ellas la regla general de la plena
imputabilidad.

Mayores problemas lo encontramos cuando buscamos precisar la concurrencia de la

conciencia de la ilicitud. Bien dijimos que para que concurra la culpabilidad, el infractor debe
conocer la ilicitud de su conducta. Tanto Piñera como Cueto alegan que, la Superintendencia
de Valores y Seguros nunca antes había comprendido la compra y enajenación de acciones
cuando se tiene información privilegiada como un tercer tipo; siempre se habría considerado
esta acción como un énfasis del uso de información privilegiada., Así, siempre se debería
acreditar el ánimo de querer utilizar tal información. Tal como nos referiremos más adelante,
la Superintendencia de Valores y Seguros efectivamente cambió su criterio interpretativo, y
consideró, a diferencia de todas las investigaciones anteriores, que existe un deber general
de abstención de comprar y enajenar acciones cuando se posea información privilegiada.
Claramente los afectados en el caso estaban actuando de buena fe en su proceder, e
independiente de si estamos de acuerdo o no con el criterio utilizado por el órgano
sancionador, sí debemos reconocer que no concurrió la conciencia de ilicitud en el caso.

166
A mayor abundamiento, sin perjuicio de que lo normal sea que quien infrinja una norma
tenga pleno conocimiento de la ilicitud, y que es de su carga probar la circunstancia
contraria, debemos señalar que los administrados afectados sí alegaron, en ciertas formas,
la no conciencia de ilicitud en su caso. De los antecedentes acompañados, y del actuar
mismo, con anterioridad, de la Superintendencia de Valores y Seguros, se puede concluir
que en el caso no se presentó el requisito de la conciencia de la ilicitud.

Respecto de la inexigibilidad de otra conducta, no podemos decir más que los sujetos
infractores no argumentaron ni ofrecieron prueba alguna sobre alguna circunstancia que
permitiese concluir que no era posible ajustar el actuar a lo reglado por las normas en
cuestión.

Por último, respecto del dolo y de la culpa, debemos recordar lo afirmado en el capítulo
anterior; en derecho infraccional es posible hablar de una inversión de la carga probatoria.
En este caso, probada sea la infracción de los señores Piñera y Cueto, es de la carga
procesal de estos últimos acreditar la falta de culpa.

A nuestro entender, sí se cometió la infracción. Sin embargo, los administrados pudiesen

haber sido exculpados en base a que conformaron su actuar de buena fe, y de acuerdo a las
exigencias e interpretaciones anteriores de la Superintendencia de Valores y Seguros.

Sanción en el caso en estudio.

Hemos comprendido a la Sanción Administrativa como un mal o consecuencia jurídica

desfavorable que la Administración le confiere, en un carácter punitivo, a un particular por
haber realizado una conducta constitutiva de infracción al ordenamiento jurídico
administrativo. Así la sanción es la consecuencia jurídica de la infracción, todo previo a un
procedimiento administrativo sancionador.

Así la consecuencia jurídica desfavorable interpuesta contra los señores Piñera y Cueto fue
la imposición de una multa de 15.000 UTM, que se basaba en el artículo 28 de la Ley
Orgánica Constitucional de la Superintendencia de Valores y Seguros.

Claramente aparece de manifiesto en el caso en estudio la concurrencia de la Sanción como

de sus características y elementos ya estudiadas en el capítulo precedente de esta obra.

Señalamos en su oportunidad la necesidad de que exista una infracción a la que la sanción

sirve como consecuencia jurídica. La conducta que, a juicio de la Superintendencia, quebró
el ordenamiento jurídico que regula el mercado de valores fue el no cumplimiento con el

167
deber general de abstención de comprar o enajenar valores de una empresa cuando se haya
tenido acceso a información privilegiada, lo que ya hicimos referencia en el acápite anterior.

En tercer lugar, tanto como la infracción, se requiere que la sanción tenga su fuente en
una norma legal o en una norma establecida en conformidad a un precepto de ley.

Por último debemos identificar el elemento de responsabilidad en el caso. Los destinatarios

de la multa fueron las mismas personas naturales que cometieron la infracción. Por tanto, se
interpone la consecuencia jurídica desfavorable como un castigo por haber quebrantado el
ordenamiento jurídico administrativo.

Así, de esta manera, hemos constatado la presencia de una sanción en el caso, como
también de todos y cada uno de los elementos de la misma.

5.9- CAMBIO DE CRITERIO EN EL CASO.

La Superintendencia de Valores y Seguros estimó que de la norma del artículo 165 de la ley
ya citada contenía tres tipos diferentes de infracción constituidas por las conductas de
divulgar información privilegiada, utilizarla en provecho propio y ajeno, y adquirir o enajenar
valores, para sí o para terceros, cuando se posea dicha información. Lo anterior claramente
contrasta con el criterio antes utilizado por el ente fiscalizador en virtud de que había, hasta
la fecha, entendido que solo constituía infracción los dos primeros casos enunciados en el
párrafo anterior; la compra y venta de valores, sea para sí o para terceros, de forma directa o
a través de otro, constituía infracción sólo cuando fuera resultado de un uso de la
información. Por tanto, era necesario acreditar el ánimo o intención de utilizar la información
a través de la adquisición y enajenación de acciones en la forma descrita. Así las cosas,
claramente refleja un fuerte cambio de criterio por parte de la Superintendencia de Valores y
Seguros en cuanto a su interpretación de la norma.

Bajo la primera de las hipótesis serían dos las formas de comisión de conductas que
constituirían infracción, siendo la parte final del artículo 165 inciso primero nada más que una
forma especial de comisión de la conducta de uso de la información. Mientras que bajo la
segunda interpretación; se construye un tipo infraccional nuevo constituido por una
prohibición general para cierto tipo de personas que, por el sólo hecho de ocupar ciertos
status en una empresa, y tener acceso a información privilegiada, no pueden adquirir ni
enajenar, en la forma descrita en el artículo ya individualizado, valores mientras tal
información no sea dada a conocer públicamente o informada a la Superintendencia.

168
Este cambio de criterio interpretativo, presente en el caso, trajo como consecuencia que
muchas conductas que antes no eran investigadas, ni menos sancionadas, fuesen
constitutivas de infracción.

Basta con observar el manual de mayo del año 2010 de la Bolsa de Comercio de Santiago
sobre las características del Mercado Bursátil, en conjunto con el manual para uso de la
información de la misma entidad, donde se establece como forma de infracción a la norma
en estudio, “Todo aquél que tenga acceso a información privilegiada, por razones de oficio,
posición, actividad o relaciones, debe respetar estricta confidencialidad y no debe utilizar la
información para beneficio propio o de otros, por medio de la compra propia o vía terceras
partes, de acciones relacionadas con la información privilegiada. Similarmente, está
prohibido sacar ventaja de información privilegiada para obtener utilidades o para evitar
pérdidas relacionadas a cualquier tipo de operación de acciones con la cual podría estar
relacionado. También está prohibido comunicar dicha información a terceras partes, o
recomendar la adquisición o venta de dichas acciones”218. Como podemos observar en el
manual antes indicado, nunca se contempla como infracción adquirir valores cuando se esté
en posesión de la información. Esto es así, ya que el criterio utilizado por el organismo sólo
contemplaba como infracción la falta al deber de reserva, y la utilización de la información.

Sin perjuicio a lo anterior, en el mismo mes y año, y con posterioridad a las resoluciones de
la Superintendencia la Bolsa de Comercio de Santiago lanzó un manual sobre uso de
información privilegiada, donde recién allí incorpora el criterio de la Superintendencia.

“No obstante, estas personas y las relacionadas a ellas deberán abstenerse de

adquirir o enajenar para sí acciones de la sociedad o valores cuyo precio o resultado
dependa o esté condicionado, en todo o parte significativa, a la variación o evolución
del precio de dichas acciones, en los siguientes casos: […] c) En general, cuando
posean información privilegiada en los términos definidos por la Ley de Mercado de
Valores y la Superintendencia de Valores y Seguros”219.

La interpretación tuvo como elemento primordial el elemento gramatical. En efecto, tal como
determina la Corte Suprema al confirmar el recurso, la conjunción “ni” de la norma implica
que se constituye un tipo independiente y autónomo de los dos anteriores.

218
http://www.bolsadesantiago.com/SiteAssets/Lists/Are%20de%20Extensin/NewForm/get_file.pdf [Visto el 5
de mayo de 2016]
219
Ibíd.

169
No es nuestra intención dar una opinión legal o hacer un informe sobre cuál de las
interpretaciones anteriores nos parecer correcta, sino que pretendemos dejar de manifiesto
el cambio de criterio del ente fiscalizador. Si no hubiese habido sanción alguna, el cambio de
criterio aparecería totalmente acorde a Derecho. En consecuencia, los demás agentes del
mercado deberán ajustar su comportamiento bajo el nuevo entender del fiscalizador. Sin
embargo, de la circunstancia de que hubo sanción, y de que los administrados ajustaron su
comportamiento de buena fe y de acuerdo con el criterio siempre, hasta entonces, utilizado,
nos parece que existen ciertos conflictos con principios y derechos constitucionales, de los
cuales trataremos a continuación.

5.10- CONFLICTOS EN EL CAMBIO DE CRITERIO INTERPRETATIVO EVIDENCIADO.

El caso expuesto con anterioridad, sobre uso de información privilegiada, en el contexto de la

compra de acciones por parte de los señores Piñera y Cueto; pasará a ser analizado a la luz
de los distintos principios jurídicos que inspiran el Derecho Administrativo y Constitucional,
con especial énfasis en algunos de ellos.

Ahora bien, antes de entrar de lleno al estudio y aplicación de dichos principios, cabe
destacar que la estrategia seguida por el equipo de abogados del Sr. Cueto, no dio cabida a
un mayor análisis sobre la posible transgresión de normas constitucionales, considerando
que la Corte Suprema conociendo del recurso de Casación interpuesto, señaló que dicha
alegación no podía ser sustentada en base a este tipo de normas. En ese orden de cosas,
debemos simplemente señalar que a nuestro parecer, la vía más adecuada para alegar una
infracción de esta clase, sería el recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad, cuestión
que no nos corresponde profundizar en el marco de esta tesis.

Respecto del principio de Igualdad ante la Ley y Prohibición de la Arbitrariedad.

Primero, debemos indicar que este principio aún es fuertemente discutido por la doctrina en
cuanto a qué debiésemos entender por “Igualdad” y cuáles serían los alcances de la misma
disposición. A pesar de esto, parece evidente que un cambio de criterio en la interpretación
de una normativa sancionadora, puede traer como consecuencia, que ciertas conductas que
no fueron sancionadas con anterioridad, se vuelvan sancionables. Y cuando este cambio se
realiza sin informar a la ciudadanía en general; en nuestra opinión, no se cumple cabalmente
con el mandato constitucional de Igual aplicación de la Ley.

Una parte de la Doctrina señala que es imperante llegar a un consenso respecto a los
criterios que se debiesen tomar en consideración, para evaluar si realmente ha habido una

170
desigual aplicación de la Ley “El desafío parece harto relevante, pues se trata nada menos
de alcanzar la igualdad en el trato judicial cuando se invoca este toral principio. Ello sólo
puede lograrse en la medida en que exista una sincera consistencia en la aplicación de unos
mismos criterios definitorios de lo que sea la igualdad”.

Luego de una extensa discusión, nos quedamos con la definición del autor argentino
LINARES QUINTANA citado por CORREA, quien señala “De esta manera la igualdad ante la
ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se
encuentran en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que
se encuentren en situaciones diferentes. […] La igualdad supone, por lo tanto, la distinción
razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición”220.

Dicho esto, hay que dejar en claro que la Administración se encuentra facultada, en cualquier
caso, para interpretar las normativas que les compete de manera distinta a lo que ha venido
haciendo; es decir, no se encuentra “atada” por el concepto de precedente administrativo,
siempre y cuando este cambio no provoque una diferencia tan abismante, que implique una
falta de racionalidad y por tanto una infracción al principio de Igualdad en cuestión.

En el caso en comento, efectivamente observamos un cambio de criterio, puesto que con

anterioridad a los hechos la SVS había sancionado el uso de información privilegiada
considerándolo como un tipo infraccional distinto donde se requería probar la intencionalidad
de procurar un beneficio ilegítimo, no bastando el hecho material de la venta de acciones
para sancionar. En este sentido, es que a nuestro juicio, era necesario que la Administración
en pos del bien común y general, cambiara el criterio utilizado, para así ser más efectiva a la
hora de sancionar esta clase de conductas; sin embargo, dado que este cambio de criterio
nunca fue debidamente anunciado, se produce un resultado que efectivamente es contrario
al principio de igualdad ante la Ley. Siguiendo con esta misma idea, es que en base al
estudio de las sentencias del Tribunal Constitucional, se pueden establecer cinco criterios
que nos permiten determinar si la aplicación de una norma obedece a la racionalidad exigida
o por el contrario se trata de una decisión arbitraria por parte de la Administración. Según
este Tribunal se debiese evaluar si “1) el trato diverso se justifica gen la medida en que las
situaciones fácticas se diferencien por cuestiones objetivas y relevantes; 2) la diferencia no
debe fundarse en un propósito de hostilidad hacia un grupo vulnerable o importar un favor o
privilegio personal indebido; 3) la finalidad que se persigue al hacer la diferencia debe ser

220220
Correa, J. ob. cit.

171
lícita; 4) la distinción y trato diverso establecido por la Ley debe ser razonablemente
adecuada y necesaria para alcanzar el fin lícito en que se funda la distinción; 5) la diferencia
debe pasar un examen de proporcionalidad”221.

Respecto del tercer punto, tanto el Sr. Piñera como el Sr. Cueto alegaron que en el fondo
habían sido víctimas de una “persecución política” puesto que se les había obligado al pago
de una multa, por una conducta que a su manera de ver nunca antes había sido sancionada.
La cuestión es que efectivamente, la SVS cambia su criterio al interpretar el artículo 165 de
ley de Mercado de Valores, y con esta nueva interpretación amplía el tipo infraccional, sin
por ello, estar actuando de manera ilegal.

Cabe reiterar la idea, de que esta clase de Órganos de la Administración, tiene la facultad de
interpretar la norma y deben ejercerla, cuando las circunstancias así lo exijan; sin embargo,
es necesario en pos del principio de igualdad ante la Ley, regular el procedimiento mediante
el cual esta clase de órganos debiese implementar el cambio de criterio, y así, lograr
informar debidamente a los administrados de la situación.

Respecto a la doctrina de los actos propios

Si bien es muy discutida la naturaleza jurídica de lo que conocemos como actuar según “los
actos propios”, sin embargo está más que claro, que se trata de una derivación del principio
general y transversal de la buena fe.

Este doctrina proveniente del latín “venire contra factum propium non valet”, significa que
nadie puede ir en contra de sus propios actos, e implica que el actuar de un sujeto de
derecho, en nuestro caso de los órganos de la Administración, debe seguir una línea
consecuente en su actuar. En palabras del profesor DIEZ – PICASO, citada por INÉS
PARDO CARVALLO, “los requisitos o presupuestos para la aplicación (de la mencionada
doctrina) son “1.Conducta jurídicamente relevante y eficaz, desplegada por un sujeto frente a
una situación determinada 2. Intento de ejercicio por parte de dicho sujeto de un derecho
subjetivo o facultad formulando una pretensión litigiosa 3. Contradicción entre la anterior
conducta y la pretensión litigiosa. 4. Sujetos intervinientes”222.

221
Ibíd.
222
Pardo de Carvallo, I. (1991). La Doctrina de los Actos Propios. Revista de Derecho Universidad Católica de
Valparaíso., 14, 49-69.

172
En el caso estudiado, debiésemos analizar si la SVS ha actuado conforme a esta doctrina.
Primero, la conducta jurídicamente relevante, vendría a ser la anterior interpretación de la
norma y las sanciones interpuestas según ese primer criterio.

Los demás requisitos, aplicados al caso vienen dados por el ejercicio de una pretensión
litigiosa por parte del mismo sujeto, en contradicción con su primera actuación. Al respecto,
podemos decir que la SVS efectivamente despliega un nuevo acto sancionatorio, que luego
del accionar de los administrados afectados, deviene en una pretensión litigiosa. A pesar de
lo anterior, la mayor duda que presenta el caso, es determinar si un nuevo criterio
administrativo y las sanciones que derivan de este cambio de criterio; son propiamente actos
contradictorios con los ya desplegados, y por ende, contrarios a la doctrina de los actos
propios. A nuestro juicio, una nueva interpretación que amplía el tipo infraccional del “uso de
información privilegiada” no es en sí un acto contradictorio, sin embargo, cuando a raíz de
este cambio se comienzan a sancionar conductas que anteriormente se encontraban
tácitamente legitimadas y nunca fueron sancionadas si se observa un acto contradictorio por
parte de la Administración.

Siguiendo con la idea, para subsanar una potencial transgresión a este principio jurídico,
bastaría con que los distintos Órganos de la Administración fundamentaran e informaran de
cualquier cambio de criterio establecido, dando un espacio de tiempo para que los
administrados ajusten su conducta a Derecho y eviten ser multados.

Respecto del principio de la Confianza Legítima

Este principio, de suma relevancia en el Derecho Administrativo, se deduce de las normas

constitucionales comprendidas en los artículos 5,6 y 7 de la CPR; además de emanar del
principio de la Seguridad Jurídica recogido en el artículo 19 n° 26 del mismo cuerpo jurídico.

“Una comprensión amplia de los principios de legalidad y seguridad jurídica puede

servir también, incluso bajo nuestro ordenamiento, de base posible para asentar la
vigencia de este principio. En virtud del principio de legalidad en su vertiente, le está
vedado a la Administración actuar en ejercicio de sus potestades de manera abusiva
(arbitraria) o en exceso de poder”223.

Al respecto, cabe mencionar que la Administración tiene la facultad de dejar sin efecto sus
propios actos, si observa que aquellos se encuentran viciados de alguna manera, sin

223
Ibíd.

173
embargo, dicha potestad queda limitada por este principio que busca proteger la confianza
que se ha generado en la ciudadanía, en razón de los actos anteriores de los mismos
órganos administrativos.

En el caso expuesto, una potencial vulneración de este principio viene dada por el hecho de
que la Superintendencia de Valores y Seguros como órgano sancionador, durante años
anteriores había mantenido un patrón en torno a la interpretación del artículo 165 de la Ley
de Mercado de Valores, el que requería probar un ánimo de malversación (por así decirlo) en
la conducta del uso de la información privilegiada; no bastando la acción de la venta de
valores que persona en posición de control al interior de una compañía haga. En este
sentido, dentro del círculo de empresarial, se había estado gestando la costumbre (mala
costumbre quizás) de realizar estas operaciones sin que fueran sancionadas por el órgano
fiscalizador. A pesar de esto, resulta a nuestro juicio cuestionable si esta expectativa debiese
ser tutelada por el ordenamiento a través del principio del principio de la Confianza Legítima;
básicamente, lo que queremos decir, no es que pongamos en duda la confianza generada en
el gremio de empresarios (administrados), sino si dicha confianza es legítima y debiese ser
protegida.

Si entendemos la facultad de interpretación, asimilándola a un acto administrativo que busca

dotar de verdadero sentido una norma, podemos ver que la SVS busca restaurar la legalidad
quebrantada a través de una nueva interpretación, la cual tiene la consecuencia no menor
de ampliar el espectro de conductas sancionables dentro de un mismo tipo infraccional. Por
esta razón, es que cualquier cambio de interpretación que acarree esta clase de
repercusiones, debiese estar limitado por el principio de la confianza legítima, pero no por
ello la Administración queda imposibilitada de generar cambios interpretativos en pos del
bien común, considerando que el bien común debiese ser el fin último de la Administración.

Respecto del principio de irretroactividad

Este principio, como ya se ha explicado, deriva del Derecho Penal pero su aplicación al DAS
es unánimemente aceptada en virtud de que ambas ramas del Derecho son manifestación
de un mismo ius puniendi, y de su reconocimiento expreso en nuestra Carta Fundamental.

Este principio consiste básicamente en una garantía para los ciudadanos, consistente en que
aquella norma que imponga una nueva sanción, establezca una sanción más severa o
tipifique un nuevo delito; no será aplicable a aquellos hechos ocurridos con anterioridad a la
entrada en vigencia de la misma. En síntesis, implica que los ciudadanos sólo podrán ser

174
juzgados por sus conductas, en base a delitos y sanciones previamente tipificadas, cuestión
que ha sido recogida en el artículo 19 n°3 inciso 7° de la CPR en la siguiente disposición
“Ningún delito se castigará con otra pena que la que señala una ley promulgada con
anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva Ley favorezca al afectado”.

Si bien es cierto que en el caso estudiado, tanto el art. 165 de Ley de Mercado de Valores
como las sanciones establecidas para su transgresión, se encontraban previamente
determinadas; la nueva interpretación de la SVS cambia radicalmente la forma en que se
había entendido la norma a lo largo del tiempo y con ello sanciona conductas que nunca
antes había sancionado. En este sentido, el principio de irretroactividad no se ve
directamente vulnerado, pero en los hechos indirectamente se logra el mismo resultado en
que, al sujeto se le sanciona bajo ciertos criterios normativos nuevos, sin que aquel tenga
conocimiento de dichos cambios, cuestión que a nuestro juicio colisiona con este
fundamental principio rector de la actividad del Estado. Además de lo afirmado
precedentemente, debemos recordar que en el Derecho Administrativo Sancionador se
extrapola con menos exigencia el principio de tipicidad al ser los órganos sancionadores los
que, caso a caso, determinan la exactitud del tipo de una infracción. Por lo mismo, nos
resulta aconsejable, para el debido respeto a los derechos de los administrados, la exigencia
de una prohibición de aplicar de forma retroactiva un criterio interpretativo menos favorable.
Y así, poder compatibilizar el cambio de criterio con el respeto a este principio, deberían
tomarse ciertas medidas como un período de marcha blanca, cuestión que no ocurrió.

Respecto al Principio de Culpabilidad.

En nuestra opinión, los señores Piñera y Cueto, al ajustar su conducta de buena fe a lo que
venían estableciendo con anterioridad la Superintendencia de Valores y Seguros, importó
que, en su actuar, no existiese lo que se conoce como conciencia de la ilicitud. De esta
forma la Superintendencia vulneró el principio de culpabilidad.

175
5.11- SOLUCIÓN DEL CONFLICTO.

Hemos visto como el cambio de criterio intempestivo en el caso pone en conflicto la

confianza legítima, seguridad jurídica, igualdad ante la ley y cumplimiento del principio de
culpabilidad en lo que dice relación con la conciencia de la ilicitud, entre otros principios
Derecho Administrativo Sancionador y derechos constitucionales. Si administrados ejecutan
sus actos de buena fe, apegados a los criterios anteriormente establecidos, nos parece
contrario a tales principios que sean sancionados por cambios intempestivos de
interpretaciones por parte de los entes administrativos.

De allí a que es menester buscar un equilibrio y armonía entre la facultad y posibilidad que
tienen los organismos sancionadores para cambiar su criterio de interpretación, con el
debido respeto por los derechos de los administrados.

Una primera solución posible sería tratar de reducir la posibilidad de que existan nuevas
interpretaciones, al cambiar la estructura de todas y cada una de las Superintendencias y
organismos administrativos sancionadores en el sentido de que, al momento de calificar
conductas como infracción y sancionarlas, debe ser decidido por un cuerpo colegiado, cuyos
miembros se vayan integrando y cambiando periódicamente. En mérito de esto, será menos
frecuente que existan los cambios intempestivos de criterios en la medida de que no
necesariamente al cambiar el director, jefe de servicio, o superintendente, cambiará también
el criterio de interpretación.

Una segunda solución sería regular cada ley, reglamento o decreto, que establezca
potestades sancionadoras, y en ellos replicar lo que se encuentra en el Código Tributario: (i)
respecto de los administrados que ejecutan su conducta, actuando de buena fe, ajustándose
a criterios anteriores, y (ii) la realización de una consulta previa para interpretaciones
generales, y publicadas una vez realizada.

Una tercera vía, y que ya hemos esbozado en puntos anteriores en esta obra, es la creación
de una ley general del procedimiento administrativo sancionador, en conformidad a lo cual
se regule los cambios de interpretación de todos los órganos con facultades punitivas de la
Administración. Esta ley cuya creación proponemos podría regular la problemática de varias
maneras. En primer lugar, y tomando en cuenta los avances tecnológicos y gran cantidad de
bases de datos, podría obligarse a cada órgano sancionador a llevar una base de datos por
temas de todas las resoluciones adoptadas y sus criterios empleados. En caso de existir un
cambio de interpretación, debiese avisar a los administrados, cualesquiera que sean, para

176
que dentro de un plazo determinado ajusten su comportamiento de acuerdo al nuevo criterio.
Con esta regularización no se utilizará una aplicación retroactiva de la interpretación más
desfavorable, por lo que los derechos de los administrados no se verán menoscabados. Otra
manera en virtud de la cual se podría regular este conflicto sería con la creación de los
tribunales contenciosos administrativos, donde una de las materias que conocieran sean
justamente los conflictos entre administrados y órganos de la Administración del Estado por
cambios de estos últimos de sus criterios de interpretación de normas sancionadoras.

Una quinta forma de solución, en el caso de que haber dos o más criterios establecidos,
documentados, en que consten las interpretaciones contradictorias, sería la creación de un
recurso administrativo similar al recurso de unificación de jurisprudencia en materia laboral.
De esta forma en caso de existir un cambio de interpretación de una norma sancionadora, en
los términos ya dichos, un administrado pueda recurrir a un órgano jurisdiccional, sea
juzgado de letras o cortes de apelaciones, para que estos decidan cual interpretación es la
correcta. Esta resolución, mantenidas las mismas circunstancias de interpretación, debiese
ser vinculante para el resto de los organismos de la administración.

Con todo, independiente de cual sea la solución adoptada, de igual forma debiese
establecerse un recurso judicial que tenga por el sólo objeto, y en un procedimiento sumario
y rápido, revisar el fundamento de una interpretación.

Además de lo anterior, debiese realizarse una reforma constitucional en donde se asegure a

todas las personas que actúen de buena fe, y se sometan a criterios administrativos
sancionadores, fehacientemente acreditados, no recibir sanción alguna. Así se garantiza a
todas las personas la irretroactividad de un criterio interpretativo sancionador desfavorable.

Con estas soluciones que hemos propuesto se cumple con los principios y garantías
estudiadas, se mantiene la facultad de cambiar de criterio de la Administración, y se actúa
conforme a la verdadera finalidad de las normas sancionadoras: resguardar el cumplimiento
del ordenamiento jurídico mediante medidas que apunten a la prevención general.

177
 CONCLUSIONES

Al comienzo de esta obra hemos definido al Derecho Administrativo como un conjunto de

normas, principios y valores que regulan la actividad de los órganos de la Administración del
Estado, y como estos se relacionan entre ellos y con los particulares cuando los primeros
actúan en uso de su potestad pública.

Hemos descrito las diferentes características de este Derecho; observamos que era un
derecho autónomo, de carácter formal, y en donde debe realizarse una aplicación restrictiva.
También describimos la característica más importante, esto es, de ser un derecho
potestativo, en mérito de lo cual los organismos de la Administración pueden impartir
órdenes a los particulares, las que le resultan obligatorias.

Los actos que se dicten en mérito de esta característica los denominamos actos de
administración. Estos contrastan con los actos de gestión, en donde los organismos del
Estado suelen actuar como particulares, y por ende sujetos a los principios del derecho
privado.

El principio que rige a los actos de administración es el de subordinación. Por tal motivo no
hay una igualdad entre los destinatarios de estos actos y los órganos de la Administración.
Por tanto, entre administrado y administrador existe una situación de desigualdad marcada
por la subordinación del primero al segundo.

Observamos que este poder de obrar de la Administración no puede ser ejercido de forma
arbitraria y abusiva. Los límites a este poder de actuar están constituidos por lo delimitado
por la Constitución Política de la República y las leyes.

En lo que respecta a la clasificación de las potestades, estudiamos cuatro tipos: En primer

orden, hablamos de las de carácter imperativo, en virtud de las cuales, la Administración
puede dictar órdenes de alcance particular. En segundo lugar, están las de naturaleza
reglamentaria en virtud de la cual la Administración dicta órdenes de carácter general, que
obligan a todos aquellos que se encuentren en la misma situación. En tercer lugar existen
aquellas de carácter ejecutivas, en mérito de las cuales la Administración requiere del apoyo
de la fuerza pública para hacer cumplir sus resoluciones.

En último lugar, existen aquellas sobre las cuales versó la memoria; las potestades
sancionadoras, en virtud de las cuales la Administración tiene la facultad para fiscalizar a los
administrados e imponerles medidas restrictivas de derechos, por haber inobservado sus

178
deberes para con la Administración. El ejercicio de esta potestad reconoce como límite las
restricciones mencionadas propias del Derecho Administrativo, pero también aquellas dadas
por los principios y reglas que rigen al ius puniendi estatal.

Así las cosas, conceptualizamos al Derecho Administrativo Sancionador como una rama el
Derecho Público Estatal, que emana directamente de las potestades punitivas o
sancionadoras de la Administración, que le son conferidas por el ordenamiento jurídico para
conocer de conductas constitutivas de infracciones administrativas, y aplicarles a ellas,
previo un procedimiento legal y justo, una sanción consistente en una situación jurídica
desfavorable.

En cuanto a la legitimidad de estas facultades reconocíamos que existía una larga discusión
al respecto. En tal sentido señalamos, en nuestra opinión, que siempre la Administración ha
tenido atribuciones de policía, inclusive con el progreso de la teoría de la separación de los
poderes del Estado y los derechos individuales. No reconocer la existencia de esta realidad
implica un cerrar de ojos frente a la realidad.

Así las cosas, llegamos a la conclusión que el debate no debe centrarse en si es legítima la
existencia de estas facultades, sino más bien en cómo se debiesen ejercer y con respeto a
ciertas garantías de los administrados. Por tal deben aplicarse las garantías del Derecho
Penal, obviamente con las matizaciones propias de acuerdo a la naturaleza propia y
autónoma del Derecho Administrativo Sancionador.

Por otro lado, También reconocimos que, lamentablemente, no existe una norma que regule
de forma general, abstracta y supletoria, a la forma en que la Administración ejerce sus
facultades sancionadoras.

Ahora bien, en lo que respecta de las matizaciones de la aplicación de los principios del
Derecho Penal al Derecho Administrativo Sancionador, estudiamos cada uno de los
principios extrapolables, y los analizamos desde la óptica del Derecho Administrativo
Sancionador.

El primero de estos principios lo constituye el de la legalidad, en virtud del cual los órganos
estatales actúan válidamente en la medida de que lo hagan dentro de su investidura legal, lo
que tiene protección constitucional en el artículo séptimo de la Constitución. Por tal nos
preguntábamos, en su oportunidad, por los conceptos de competencia, facultades y
finalidades, y herramientas. En este sentido, concluimos que la competencia para conocer de

179
una infracción, investigarla y sancionarla, como las facultades, fines y herramientas de los
organismos sancionadores, debe principiar en la ley.

Comentamos que el principio de legalidad, además de funcionar como elemento que

determina la forma válida de actuación de los órganos de la administración del Estado,
funciona como una garantía de los administrados frente a la Administración.

Afirmamos que, a propósito del Derecho Penal, la conducta constitutiva de delito, la pena, el
órgano jurisdiccional competente, el debido procedimiento, y el órgano encargado de la
ejecución de la pena, deben estar contenidos en una ley.

Sin embargo, pusimos énfasis en que no se debe aplicar con igual rigurosidad en materia
administrativa, en el sentido de que muchos de los tipos o procedimientos serán
determinados por reglamentos de ejecución.

El segundo principio que estudiamos fue el de la irretroactividad, en virtud del cual se

concibe una prohibición de sancionar una conducta desplegada con anterioridad a la norma
que establece la conducta como típica. También dirá esta regla que si una norma posterior
resulta ser más favorable debe aplicarse la norma más benigna.

En cuanto a la aplicación retroactiva de la norma menos favorable, sostuvimos que debe

aplicarse, en su plenitud, en sede administrativa sancionadora. Pero, en lo referido a la
aplicación retroactiva de la norma más favorable, sobre todo tratándose de sanciones
pecuniarias, consideramos que no puede aplicarse la norma posterior, como sí ocurre en
sede penal. Así, por ejemplo, si una persona fue condenada a pagar una multa, y con
posterioridad la conducta deja de estar configurada como infracción, igual debía pagarla, ya
que la finalidad de las sanciones en el Derecho Administrativo Sancionador es la prevención
general, lo que resultaría menoscabado si optamos por lo contrario, según ya se vio.

Un tercer principio extrapolable es el de tipicidad, en conformidad a lo cual la conducta

desplegada por un sujeto debe estar descrita con anterioridad a su comisión.

En sede penal se materializa con la exigencia de que la conducta típica de un delito debe
estar contenida en una ley, mientras que en sede administrativa sancionadora; tiene que
simplemente estar contenida en una norma previa.

La diferencia entre ambos ordenamientos jurídicos radica en que en sede penal se analiza
de forma muy estricta la posibilidad de que la Administración a través de sus potestades
reglamentarias de ejecución sea la encargada de determinar la conducta. Por tanto, se ha

180
mirado con sumo recelo, y con un criterio estricto, a los reglamentos de ejecución de una ley
penal en blanco. En sede administrativa sancionadora, al contrario, serán los propios
reglamentos que detallen la conducta constituida como infracción, e incluso, podrán, en
forma casuística, los organismos sancionadores determinarla.

Respecto del principio de culpabilidad, tanto respecto del Derecho Administrativo

Sancionador como del Derecho Penal debe existir el juicio de reproche sobre la conducta
desplegada por el sujeto infractor. En cuanto a las matizaciones del principio de culpabilidad,
bien señalamos en la oportunidad correspondiente, que estas estarán constituidas por las
presunciones de culpa, en virtud de lo cual será el sujeto infractor quien deberá probar la
ausencia de la reprochabilidad normativa.

El último principio que estudiamos, fue el non bis in ídem, en cuya virtud se establece la
prohibición de perseguir y condenar dos veces la misma conducta. En cuanto a su
extrapolación a sede administrativa sancionadora no hay dudas, pero, sí nos surgió la
interrogante de qué pasa cuando a una misma conducta le siguen como consecuencia una
sanción administrativa y una pena penal. Dijimos en su oportunidad que no deben
perseguirse en dos procedimientos diversos. Pero, si en mérito de un mismo procedimiento
se acredita los presupuestos de punibilidad, entonces debe seguirse las consecuencias
correspondientes, sean penales o administrativas.

Luego de haber conceptualizado, caracterizado, y visto los principios aplicables del Derecho
Administrativo Sancionador, para continuar con nuestro objetivo de esquematizar a este
Derecho, nos referimos al procedimiento administrativo sancionador. Lo definíamos como
una sucesión de actos o trámites vinculados entre sí, emanados de la Administración, que
tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal de carácter sancionatorio,
mediante el cual se dispone de una consecuencia jurídica desfavorable para quien incurra en
una infracción. Decíamos también que el procedimiento administrativo sancionador es una
especie de puente que vincula la infracción con la sanción, y que es indispensable pues
garantiza una correcta determinación de hechos y circunstancias personales del afectado, el
derecho a la defensa y de la debida tutela a las garantías fundamentales.

Reconocíamos que no existe una ley que regule de forma genérica a este procedimiento
más allá de leyes aisladas que establecen un procedimiento sancionador especial para los
casos atingentes a ella. Por tal, recurrimos a la ley de procedimiento administrativo, donde se
regula la iniciación, instrucción y finalización del acto administrativo, como de los recursos

181
aplicables, para buscar una respuesta. Lamentablemente, los principios y regulaciones de
los actos administrativos no nos dicen mucho acerca de cómo debe ser un procedimiento de
carácter sancionador. Tampoco se establecen las garantías que debe tener todo proceso en
el marco del ejercicio de las facultades punitivas de la administración. En efecto, propusimos
un procedimiento administrativo sancionador que tenga un inicio, que pueda ser por oficio o
denuncia. Con este antecedente la Administración tomará conocimiento de una conducta
que puede ser constitutiva de infracción, e iniciará una investigación. En este procedimiento
se deberán respetar las garantías del debido, justo, y racional procedimiento.

Que, luego, para efectos de cumplir con el primer objetivo de nuestra tesis debimos realizar
una conceptualización y caracterización del concepto de infracción y de sanción.

Respecto de la infracción, señalamos que es el presupuesto necesario para la interposición

de una sanción administrativa, que consiste en una acción típica, antijurídica y culpable, que
infringe el ordenamiento jurídico administrativo, y por tal, sea con objetivos de prevención o
para prevenir la ocurrencia de un daño, se le sigue una sanción administrativa previo a un
procedimiento administración. Por tal manifestamos que entre la infracción y la sanción
administrativa se establece una relación de causa – consecuencia. La primera será causa de
la segunda, y esta será consecuencia de la primera. La infracción viene a ser lo que en sede
penal se llama delito. La primera será la forma de quebrantar el ordenamiento jurídico
administrativo, mientras que la segunda lo hará con el ordenamiento jurídico penal.

Por los mismos principios que analizamos precedentemente la infracción constituye un

elemento de vital importancia en el Derecho Administrativo Sancionador, pero,
lamentablemente, la doctrina no lo ha estudiado con la importancia que se merece. Por este
motivo estuvimos en la necesidad de hacer una esquematización de los elementos de este
concepto.

El primer presupuesto que se requiere para estar en la presencia de una infracción es lo que
llamamos acción, o comportamiento del sujeto que se exterioriza en el mundo exterior. Este
puede ser a través de una conducta positiva, en este se llama a secas acción, o mediante
una conducta negativa, u omisión. Además, bien explicamos que son capaces de cometer
infracción infractor tanto las personas naturales como jurídicas.

El segundo presupuesto de la infracción administrativa es que la acción debe ser típica, por
tal la conducta debe estar especificada previamente en una norma. Cuando hablamos de
que la acción debe ser típica aludíamos al principio de tipicidad, o en otras palabras la

182
concordancia de la conducta concretada con la descrita en el tipo abstracto de una norma.
Bien se dijo que la tipicidad cumple con un importante rol al ser garantía de las personas de
que las conductas constitutivas de delitos y las infracciones administrativas deben estar
contenidas y descritas en una norma previa. También se dijo que en Derecho Administrativo
Sancionador se extrapola este principio de forma menos rigurosa. En cuanto a la estructura
del tipo abstracto decíamos que se distinguen dos tipos de elementos: el primero, de
carácter objetivo está conformado por la conducta abstracta descrita, el resultado, relación
de causalidad entre ambos y determinados condiciones subjetivas que debe tener el sujeto.
El segundo tipo, de carácter subjetivo, está conformado por ciertos elementos de conciencia
que deben darse para que se configure la tipicidad. Para que se produzca la tipicidad debe
poder concordarse el tipo abstracto de una norma con el efectuado en los hechos.

Además de lo anterior, explicamos que debe existir entre la conducta descrita y el resultado
una relación de causalidad, es decir el resultado debe ser atribuido a la conducta
desplegada.

También existen ciertas condiciones que debe reunir el sujeto activo. Por ejemplo, en la ley
de mercado de valores en el artículo 165 se requiere que los sujetos sean personas que por
su cargo puedan tener acceso a la información privilegiada.

El elemento subjetivo del tipo, que se da en ciertos casos, requiere que el agente tenga
determinados ánimos o que despliegue su conducta bajo determinados presupuestos de
carácter subjetivo.

El tercero de los presupuestos de la infracción administrativa es que la acción constitutiva de

infracción debe ser antijurídica, en virtud del cual no bastará con que se exteriorice una
conducta completamente típica, sino que se requiere, además, que sea contrario al
ordenamiento jurídico. Al respecto, no lo será cuando la conducta típica se exterioriza bajo la
concurrencia de alguna causal de justificación, dentro de las cuales estudiamos la legítima
defensa, estado de necesidad justificante, cumplimiento de un deber, entre otros.

El último de los elementos de la infracción administrativa es la culpa. Así, debe ser posible
un juicio de reproche al autor de una infracción administrativa por no haber ajustado su
conducta a lo exigido por el ordenamiento jurídico administrativo pudiendo hacerlo.

Este principio tiene una vital importancia en cuanto a es una de las principales garantías de
las personas y administrados frente al ejercicio del poder punitivo, tanto en sede penal, como

183
administrativa sancionadora, por tal podemos hablar de que nuestro modelo de
responsabilidad es de carácter subjetivo o por culpa.

Como explicamos, una de las grandes diferencias es la admisibilidad de la culpabilidad de

las personas jurídicas. En efecto, en sede penal se cuestiona la posibilidad de que la
culpabilidad se presente en estos entes ficticios. Pero, los mismos que le quitan validez, y
por ende critican la ley de responsabilidad penal de las personas jurídicas, ampliamente
aceptan la culpabilidad en las personas jurídicas respecto de la responsabilidad
administrativa. Claramente existe una contradicción en el sentido de que en principio la
culpabilidad en sede administrativa obedece a los mismos estándares o criterios que en sede
penal.

En cuanto a los elementos de la responsabilidad, estudiamos el elemento de la

imputabilidad, o en otros términos la capacidad para cometer infracciones; la conciencia de
la ilicitud, y; la inexigibilidad de otra conducta. Estos resultan aplicables tanto a las personas
jurídicas como las naturales. Pero en algunos casos el análisis de cada elemento tendrá sus
propias particularidades y dificultades.

Además, estudiados que deben estar en toda infracción administrativa, como en todo delito,
es el dolo y la culpa. Por dolo se entendía la intención positiva de querer cometer la
infracción, y por culpa, la omisión a las normas de debido cuidado exigido en sede
administrativa.

Decíamos que en sede penal, a diferencia de la administrativa, la principal comisión de los

delitos será por vía dolosa, sancionándose los delitos culposos en casos excepcionales y
determinados por la ley. En sede administrativa, en cambio, la gran mayoría de las
infracciones estarán constituidas por conductas que, en la mayoría de los casos, son
punibles por haberse manifestado con la omisión de las exigencias del debido cuidado
exigidas por la ley.

Por otro lado, y sin que esto implique convertir nuestro sistema de responsabilidad subjetivo
en uno de carácter objetivo, en sede administrativa sancionadora, encontramos lo que se
denomina las presunciones de culpa, en cuya virtud probada la conducta típica de la
infracción debe presumirse la culpa del autor. Esta circunstancia no vulnera el principio de
culpabilidad, sino que es una inversión de la carga de la prueba. Esto, justamente viene
como manifestación de las matizaciones y aplicación menos rigurosas del principio de
culpabilidad en sede administrativa.

184
Respecto de la persona jurídica, en sede penal y de acuerdo a la ley de responsabilidad
penal de las personas jurídicas, sólo es aplicable respecto de un delito culposo. La persona
jurídica responde penalmente por no haber realizado correctamente un modelo de
prevención de delitos. En este sentido, responde la persona natural del delito cometido, y la
persona jurídica por no haber resguardado la prevención de tal ilícito. En sede administrativa
sancionadora, en cambio, las infracciones pueden originarse tanto en comportamientos
dolosos como culposos.

Luego de haber conceptualizado a la infracción, y para terminar con este primer objetivo de
la presente memoria, nos detuvimos en el concepto y características de la sanción
administrativa. En este sentido, la entendíamos como un mal jurídico que un órgano
administrativo sancionador le atribuye a un administrado, implicando así una pérdida o
menoscabo de sus derechos, y previo a un debido proceso administrativo sancionador, como
consecuencia de haber incurrido en una acción típica, antijurídica y culpable, que vulnera el
ordenamiento jurídico administrativo, y por tal viene a ser la forma de constituir la
responsabilidad administrativa de un administrado por haber incurrido en infracción.

Después de todo el análisis, reforzamos la idea de que nuestra legislación no cuenta con la
regulación suficiente, necesaria, y que merece el Derecho Administrativo Sancionador. En
efecto, las sanciones se encuentran dispersas en diferentes y múltiples leyes. De hecho no
existe, salvo excepciones, coincidencia en un mismo cuerpo entre la descripción de la
conducta típica, sus elementos, y las sanciones. Como tampoco existe una norma de
procedimiento administrativo sancionador que sirva de forma supletoria para el ejercicio de
las facultades sancionadoras por parte de todos los órganos de la administración. En este
sentido la ley de procedimiento administrativo resulta totalmente insuficiente.

Por estas razones, el legislador debe hacerse cargo del problema denunciado, y como
hemos propuesto, elaborar una ley de Procedimiento Administrativo Sancionador, que se
haga cargo de sus etapas y actos, como del respeto de las garantías del justo y racional
procedimiento. Debe regular cómo se rinde y se valora la prueba, y de qué manera debe
fallar el órgano administrativo, junto con establecer los recursos pertinentes. Además resulta
pertinente, la creación de tribunales especializados, sea administrativos o judiciales
(contencioso administrativos) que posean los conocimientos técnicos para revisar y velar por
el debido respeto de los administrados en todo proceso administrativo sancionador.

185
El segundo objeto de la presente memoria, fue realizar un análisis de las facultades
interpretativas de los organismos sancionadores de la Administración del Estado,
especialmente respecto de los conflictos originados por cambios intempestivos de criterios
interpretativos, en el ejercicio de estas facultades, con determinados principios y garantías
de los administrados. De esta forma se corroboró la hipótesis de que los cambios
intempestivos de criterios de interpretación por parte de un órgano administrativo
sancionador, aplicado retroactivamente, se encuentran en pugna y colisionan los principios
jurídicos de confianza legítima, igualdad ante la ley, seguridad jurídica, entre otros.

Para poder llegar a esa conclusión fue necesario volver a dilucidar lo que se debe entender
tanto por potestad como por interpretación. De esta manera logramos conceptualizar,
esquematizar, y analizar, con cierto detalle, las facultades interpretativas de los organismos
administrativos sancionadores.

Una vez estudiado tales conceptos y potestades, logramos dilucidar cómo ocurren los
cambios de criterios interpretativos y ver cómo, en ciertos casos, pugna con ciertos derechos
y principios.

Entendíamos por Potestad un poder jurídico, o margen de actuación, de carácter público -

estatal, que permitirán a la Administración del Estado realizar diferentes actos para el
cumplimiento de sus fines.

Las potestades tienen su origine en la ley, siendo heteroatributivas, son generales y

abstractas; son ejercidas por la Administración del Estado para el cumplimiento de los fines
que tienen de acuerdo a la ley y la Constitución; y que resultan obligatorias y coercitivas para
los administrados implicando una sujeción de estos para con la Administración.

Respecto de las clases de potestades, y para el cumplimiento del objetivo, estudiamos dos
tipos: las regladas y las discrecionales. Las potestades regladas son aquellos poderes de la
Administración cuya modalidad de ejercicio se regula de forma exhaustiva y completa por la
ley o por reglamentos de ejecución. Mientras que las discrecionales, como señalamos en su
ocasión, se regula de forma menos completa, permitiendo así un mayor margen de actuación
para la Administración. Las regladas serán de fácil control por parte de organismos
fiscalizadores en comparación a las segundas. Dentro de las discrecionales encontramos las
potestades de política pública y las técnicas, de acuerdo si en el proceso de toma de
decisión por parte de la ley o norma en cuestión permite que se decida de acuerdo a criterios

186
subjetivos o más bien técnicos u objetivos. Las primeras serán de más difícil control que las
segundas por implicar una libre valoración por parte de la Administración.

Pero, que la Administración tenga facultades discrecionales no quiere decir, como también
explicamos, que estos poderes pueden ser ejercidos de forma abusiva o arbitraria. En efecto,
se deben cumplir con los elementos reglados en cuanto a su origen y hechos que dan origen
a su ejercicio, como deben estar sujetas a los límites de la razonabilidad y proporcionalidad.
Las facultades discrecionales políticas, podrán controlarse sólo respecto de los elementos
reglados y mediante la tutela de ciertos derechos que pueden verse afectados con su
ejercicio. Las técnicas podrán controlarse mediante otros expertos que se hagan cargo del
proceso de toma de decisión.

Además de las anteriores, aceptamos la existencia de ciertos poderes implícitos, que son
necesarios para el ejercicio de las facultades anteriores (explícitas), sin los cuales el ejercicio
de sus atribuciones sería imposible. No obstante aquello, hicimos hincapié en sus
restricciones: debe estar siempre asociado a una facultad expresa, servirle como medio, y
emanar de la naturaleza de la misma.

Respecto del concepto de interpretación, lo entendíamos como determinar el verdadero

sentido y alcance de algo. Y, por facultad interpretativa entendíamos el poder de actuar de
los organismos de la Administración del Estado para determinar el verdadero sentido y
alcance de las normas que les dan sus potestades como las que los regulan.

Esta facultad interpretativa es sumamente importante en el caso del Derecho Administrativo

Sancionador, porque además de determinar el verdadero significado de las normas
sancionadoras, determinarán el verdadero sentido y alcance del tipo legal para cumplir con la
exigencia de tipicidad. Por ello, del trabajo de interpretación puede devenir si un organismo
sancionador determina una sanción para un administrado o no, afectándolo directamente.

Como observamos, existen muchos casos donde la ley les otorga facultades expresas a
organismos sancionadores. Citábamos como ejemplo el caso de la Inspección del Trabajo, al
Servicio de Impuestos Internos, a la Superintendencia de Medioambiente, etc. Pero, fuera de
estos casos no podemos dejar de comprender una facultad interpretativa de estos
organismos. En efecto, pese a que la ley no les pueda conferir facultades expresas de
interpretación, sí debemos entender que tienen un poder implícito para interpretar.

Por tanto, todos los organismos sancionadores, sea de forma explícita o implícita, pueden
calificar jurídicamente ciertas situaciones mediante un trabajo interpretativo.

187
Como decíamos, las facultades expresas de interpretación son aquellos poderes que la ley
les confiere a los órganos de la Administración del Estado para interpretar, de forma
generalmente obligatoria, las normas jurídicas que los regulan. Para ilustrar estas facultades
hacíamos referencia a tres instituciones: la tributaria, laboral y medio ambiental. El Código
Tributario dispone que le corresponde interpretar administrativamente las normas tributarias,
lo que se materializará con circulares. El Código del Trabajo por su parte dispone que la
fiscalización del cumplimiento de la legislación laboral y su interpretación corresponde a la
Dirección del Trabajo. El elemento común entre todas esas facultades expresas es el hecho
de que es la ley la que les confiere esos poderes para interpretar. La diferencia radica en que
en algunos casos será más regulada la forma de ejercicio y en otras no tanto.

Por tanto, en mérito de las normas tenidas a la vista, no podemos sino concluir que las
facultades expresas de interpretación constituyen potestades discrecionales y de carácter
técnico. Esto, en el sentido de que la ley no las regula de forma exhaustiva, por una parte, y
por la otra, son facultes cuyo ejercicio puede ser controlado por los técnicos y expertos en
las materias correspondientes.

Pero, lo anterior, no implica que no pueda existir un control de estas facultades de

interpretación.

Como se concluyó las potestades discrecionales técnicas se pueden controlar: (i) en cuanto
a los elementos reglados de la norma, y (ii) en cuanto al control técnico en el ejercicio de las
facultades.

Junto con lo antes expuesto, fuimos enfáticos en que junto con los elementos reglados, y los
controles propios de proporcionalidad y razonabilidad, las facultades técnicas se controlan
mediante personas u organismos de carácter especializado (peritos) que analizan los
criterios técnicos en virtud de los cuales se ejerce la potestad respectiva. Así, en el caso de
las potestades expresas de interpretación, que son de carácter discrecional – técnico,
existen dos controles a realizar además de los expuestos.

El primero de ellos, lo harán quienes ostenten el carácter especializado de la materia

específica de la que se interpreta. Así, en las ilustraciones realizadas, podrá realizarse un
control respecto de la formo en cómo se ejercieron estas facultades interpretativas, por
expertos tributarios, laborales, y medio ambientales, respectivamente. Pero, también
mencionamos que al tratarse del ejercicio de potestades, que implican un proceso de
interpretación de normas, puede controlarse por expertos en materia interpretativa, que

188
apliquen las normas dadas por la legislación. Estas se encuentran reguladas en los
artículos 19 al 24 del Código Civil.

Por otro lado, concluimos que, junto con las facultades expresas de interpretación, existen
otras que provienen de los poderes implícitos de la administración; los organismos
administrativos deberán siempre, al ejercer las facultades que la ley y otras normas les
confieren, determinar el sentido y alcance de las normas que le dan competencia y los
regulan, como bien ya se dijo.

Estas facultades para interpretar, de carácter implícito, importan una suma utilidad a los
organismos Administrativos, ya que el sólo hecho de precisar si una determinada
circunstancia de hecho está contemplada dentro del supuesto normativo de una norma que
permite a un órgano actuar de una manera, determina el ejercicio de una interpretación.

En lo que se refiere a las características de esta facultades, mencionamos que provienen de

los poderes implícitos de interpretación; que deben ser ejercidas por necesidad para ejercer
otras facultades de carácter expreso, por tal no pueden contrariar el principio de legalidad, y;
que su objeto es determinar el verdadero sentido y alcance de las normas que sirven para el
funcionamiento de los diferentes órganos administrativos.

En el Derecho Administrativo Sancionador, como bien dejamos patente, también están

presentes estas facultades implícitas de administración. Cómo bien nos explayamos en esta
memoria, estas facultades, además de servir para el correcto ejercicio de las normas que
otorgan competencia a los organismos sancionadores, y regular como ejercen sus funciones
punitivas, también permiten determinar si una determinada conducta coincide o no con el tipo
legal que es concebido como infracción, cuestión que, como se puede observar, es de suma
relevancia.

También nos referimos al control de estas facultades; no deben ser ejercidas para contrariar
el principio de legalidad, sino justamente para cumplir los mandatos que las normas le dan,
justamente por legalidad, a los diferentes órganos de la Administración, entre ellos los
sancionadores. También existe un control respecto de su necesidad, ya que sólo deben ser
ejercidas cuando resulten necesarias para el correcto entendimiento de las normas.

Junto con el control anterior, al ser potestades implícitas de carácter técnico, deben ser, al
igual que las expresas, posibles de controlar por personas u órganos expertos en la materia
de la que se interpreta. Además, al ser la labor de interpretación en sí técnica, debe poder

189
controlarse de acuerdo de cómo se ejerció la interpretación de acuerdo a las normas de
Código Civil.

También concluimos, respecto de dicho punto que, el órgano que debiese controlar cómo se
ejercen las facultades implícitas deben ser tribunales especializados en la materia al ser
asuntos técnicos.

Ahora bien, respecto del control en el ejercicio, tanto de los poderes explícitos como
implícitos de interpretación, hemos mencionado las reglas del código civil para la
interpretación. Por tal no pueden, sin contrariar el principio de legalidad, realizar una labor
interpretativa omitiendo estas normas técnicas de interpretación que, como se dijo, resultan
aplicables a todas las ramas del derecho, incluido la correspondiente al derecho
administrativo sancionador.

El concepto y clasificación de potestades, la conceptualización de interpretación y de

facultad interpretativa, nos sirvieron para poder construir una teoría sobre las facultades
implícitas de interpretación de toda norma que confiere poderes explícitos sancionatorios. En
tal sentido, hacíamos referencia a que una norma sancionadora, bien configurada, debería
regular tanto las conductas constitutivas de infracción, los órganos que las investigarán y
sancionarán, las causales de justificación y exención, como también el procedimiento
sancionatorio y la cuantía de la sanción

En esta línea, puede suceder que un órgano administrativo sancionador tenga dudas sobre
el verdadero sentido y alcance del supuesto de hecho contenido en la norma que establece
una sanción (no puede hacer de forma correcta el ejercicio de tipicidad), tenga dudas sobre
su competencia, las causales de justificación o exención, procedimiento, o incluso sobre el
monto de la sanción.

En los casos de dudas descritos en el párrafo anterior, los órganos administrativos deberán
ejercer, pese a no tenerlas de forma expresa, sus facultades interpretativas. Esto
corresponde a un poder implícito de interpretación. Sostener lo contrario, implicaría que tales
entes administrativos no podrán ejercer de forma correcta sus atribuciones punitivas, lo que
dejaría en incerteza a la gran mayoría de los administrados, pues podrían ser sancionados
de una forma errónea.

Recién una vez explicada las facultades implícitas de interpretación de los órganos
administrativos con potestades sancionadores, nos pudimos hacer cargo de una realidad:
estos órganos pueden, perfectamente cambiar su criterio interpretativo.

190
La afirmación anterior tiene un sustento en la realidad: las tareas de los órganos
administrativos son realizadas por personas naturales que, generalmente actuaran de
acuerdo al criterio del jefe del órgano o superintendente.

Sucede, no pocas veces, que los órganos administrativos sancionadores cambien el criterio
por el cual ejercen sus atribuciones implícitas de interpretación. Esto lo que sucederá, con
mayor frecuencia, cuando cambie el jefe de servicio del órgano o superintendente en caso
de ser una superintendencia. Lo anterior, por sí solo no nos parece objetable en lo más
mínimo. Pero, puede suceder que al cambiar el criterio de interpretación se sancionen
conductas que antes no eran comprendidas dentro del tipo infraccional. El problema surge,
cuando este nuevo criterio se aplica con efecto retroactivo, sancionando a administrados que
actuaron de buena fe ajustándose, hasta entonces, al criterio de la Administración.

No encontramos para tal problema, en la legislación, una solución expresa que permita
resolverlo. Pero desde un comienzo afirmamos que, al legislador sí le interesa que el actuar
de la Administración. Les interesará especialmente que este cambio no sea arbitrario o, que
implique persecuciones políticas.

No encontrando en la legislación una solución expresa y suficiente para el problema aludido,

debimos recurrir a los distintos principios y garantías constitucionales para determinar si los
cambios intempestivos de criterio, con efecto retroactivo, que importen sanciones a los
administrados afectan o no derechos y garantías.

El primero de los derechos que analizamos fue el de igualdad jurídica e interdicción de la

Administración. En tal sentido, señalamos que este principio ordena que todas las personas
que se encuentren en una misma situación no puedan ser discriminadas por motivos
arbitrarios, es decir, carentes de justificación. Luego, justificamos todo cambio de criterio que
sea bien fundamentado, que se realice para establecer ciertas reparaciones a daños, nuevas
sanciones, o determinar inhabilidades para ejercer ciertas funciones, resulta totalmente
legítimo. Pero, si es que se sanciona, por un cambio de criterio interpretativo, y aplicado de
forma retroactiva, a una persona implicaría; reconocer que existe una diferencia entre dicho
individuo y otro grupo de administrados consistente en que, pese a encontrarse en la misma
situación y desarrollar la misma conducta, ejercida de buena fe en ambos casos, a la primera
se le sanciona y a la otra no. Esta diferenciación implica, de forma clara y manifiesta, una
clara vulneración a este principio.

191
Luego nos referimos al principio de confianza legítima, entendiéndola en su relación con la
seguridad jurídica, y la teoría de los Actos Propios de la Administración. Entendíamos que la
finalidad de estos principios era comprender que la Administración, incluidos todos los
organismos sancionadores, deben volverse sobre sus propios actos realizados, e incluso,
sobre interpretaciones normativas. Por tanto, se busca evitar males en los administrados
productos de conductas de la Administración que contraría sus propios actos anteriores.

En mérito de lo anterior, podemos concluir que la utilización de un criterio interpretativo por

parte de la Administración en cuya virtud se determina que ciertas conductas no eran
constitutivas de infracción, sí constituyen actos propios de la Administración. Por lo mismo,
un cambio abrupto en los criterios interpretativos, consistente en considerar que una
conducta determinada, que antes no eran constitutiva de infracción, sí constituirá una acción
típica y antijurídica, en la medida de que se apliquen sanciones, a casos realizados con
anterioridad a dicho cambio, sí importa una vulneración de los actos propios, por tal de la
seguridad jurídica, y confianza legítima.

Un tercer principio, y garantía, estudiada fue el de irretroactividad de la sanción. En

conformidad a este, toda sanción, como toda infracción, debe estar establecida con
anterioridad a la perpetración de la conducta constitutiva de infracción. Este principio que
tuvo su nacimiento en el Derecho Penal, dijimos que era extrapolable, con matices al
Derecho Administrativo Sancionador.

Reconocimos, por su parte, que la finalidad de la facultad punitiva administrativa es la

prevención general para resguardar el cumplimiento de las normas administrativas. Por lo
mismo, lo que se busca es que los administrados ajusten su actuar a las normas de la
Administración. Con base a lo anterior, no nos parece necesario que la Administración
sancione a administrados que ajusten su actuar, siempre de buena fe, a los actos previos de
la Administración, por algún cambio de criterio en su interpretación de las normas
sancionadoras. En conformidad a esto, afirmamos que debe hablarse de una irretroactividad
del criterio interpretativo menos favorable. Así las cosas, una sanción por aplicación
retroactiva de un cambio de criterio interpretativo nos apreció contrario a la garantía de
irretroactividad.

Por último hablamos del principio, garantía de la Culpabilidad. Como hemos dicho en
incontables ocasiones, la culpabilidad supone un juicio de reproche al autor que no ajustó su
conducta a derecho pudiendo hacerlo. En tal línea, uno de los presupuestos de la

192
culpabilidad es la conciencia de la ilicitud. Al respecto, si administrados, que actúan de
buena fe, y ajustan su conducta a las interpretaciones de los órganos sancionadores
efectuadas con anterioridad, son sancionados por cambios de criterios, creemos que,
efectivamente importa una vulneración al principio de culpabilidad, por no configurarse este
presupuesto.

Con las conclusiones dadas en los párrafos anteriores logramos corroborar nuestra hipótesis
de trabajo consistente en que, los cambios intempestivos de criterios de interpretación por
parte de un órgano administrativo sancionador, aplicado retroactivamente, se encuentran en
pugna y colisionan los principios jurídicos de confianza legítima, igualdad ante la ley,
seguridad jurídica, entre otros. No obstante, lo anterior lo hemos corroborado en la teoría y
en los principios. Nuestra intención fue ir más allá de los conceptos e ideas. Quisimos dejar
de manifiesto cómo un caso de cambio de criterio interpretativo y aplicado retroactivamente,
que fue de renombre en la opinión pública de su época, afectó los principios mencionados
previamente.

El caso es el de la multa interpuesta por la Superintendencia de Valores y Seguros a los

señores Piñera y Cueto, por infracción al artículo 165 de la Ley de Mercado de Valores. Esta
norma regula las contravenciones al deber de manejo de información privilegiada por parte
de ciertas personas como directores de una empresa. El caso resulta sumamente
interesante, porque de principio a fin se trata de una aplicación en materia de Derecho
Administrativo Sancionador.
En primer lugar, se incurrió en una conducta consistente en adquirir valores de una empresa
de la cual los señores eran directores al momento de la compra, y teniendo acceso a los
estados financieros de la compañía.
En segundo lugar, la norma cuyo incumplimiento alega la Superintendencia es el artículo 165
de la ley de mercado de valores que dispone “Cualquier persona que en razón de su cargo,
posición, actividad o relación tenga acceso a información privilegiada, deberá guardar
estricta reserva y no podrá utilizarla en beneficio propio o ajeno, ni adquirir para sí o para
terceros, directa o indirectamente, los valores sobre los cuales posee información
privilegiada”.
En tercer lugar, la Superintendencia consideró que la conducta exteriorizada por los señores
Piñera y Cueto correspondía a los descritos en el tipo, dando origen a la tipicidad.
En cuarto lugar se discute la culpabilidad, no mencionando la antijuridicidad porque era
carga de los acusados y no aportaron nada al respecto.

193
Luego de un debido proceso, la Superintendencia determinó la imposición de una multa de
15.000 UTM, lo que constituye una consecuencia desfavorable en términos jurídicos a los
afectados, producto de haber incurrido en una infracción, lo que determinó su
responsabilidad.

Dejamos patente la concurrencia de la infracción, de un debido proceso con etapa de

formulación de cargos, descargos, pruebas, valoración de la prueba, resolución, y una
sanción a consecuencia de la infracción. También existieron los recursos judiciales
correspondientes.
De esta forma aparece presente todos los elementos del Derecho Administrativo
Sancionador, en conformidad a lo cual la Superintendencia de Valores y Seguros, órgano
con competencia sancionadora, ejerce sus facultades punitivas en contra de los señores
Piñera y Cueto.
Así entonces, mencionamos que la Superintendencia formuló cargos por violación a las
normas sobre información privilegiada de la ley de mercado de valores.
Los descargos comunes de ambos sujetos acusados apuntaron a la no ocurrencia del tipo
por no ser los estados financieros información privilegiada, y por no concurrir intencionalidad
de beneficiarse, elemento subjetivo del tipo.
Junto con esto, se alega ausencia de culpabilidad y violación a la confianza legítima, en la
medida de que los actos cometidos se ajustaban a lo interpretado y sancionado con
anterioridad por el ente fiscalizador.

La superintendencia desestima los descargos; considera que los estados financieros tienen
la aptitud posible y objetiva de influir en las cotizaciones. Además considera que existen tres
tipos en la norma, el primero es violar el deber de reserva, el segundo es utilizar la
información privilegiada con la intención de beneficiarse, y un tercer tipo constituido por una
prohibición objetiva de adquirir o enajenar acciones cuando se posea tal información.
Luego, acredita la culpabilidad en que los infractores debían saber de la infracción. Y,
desestiman la violación a la confianza legítima por haberse efectuado un procedimiento
sancionador con las debidas garantías, y porque no se ofrecieron antecedentes al respecto.
El asunto llego, como se narró, a los tribunales de justicia quienes, desde primera instancia
hasta la Corte Suprema, confirmarlo lo dicho por la Superintendencia.

194
En lo que se refiere a nuestra opinión, concluimos que efectivamente hay un cambio de
criterio. Con anterioridad a las sanciones a los señores Piñera y Cueto, no se sancionaba la
compra y enajenación de valores por quienes poseían información privilegiada por sí solo.
En efecto, estaba contemplado dentro del tipo de utilización en beneficio propio o ajeno de
dicha información. Así se requería la intencionalidad de quien incurre en la infracción, que
como vimos forma parte de la estructura subjetiva del tipo.
Luego, con el caso de Piñera y Cueto la Superintendencia adopta otra interpretación
considerando que el adquirir o enajenar valores cuando se poseía información privilegiada
constituye un tipo en sí, de carácter objetivo, y sin valoración subjetiva.
Este nuevo criterio al no informarse a los agentes del mercado y sancionar, de forma
primera, a los señores Piñera y Cueto importó una aplicación retroactiva de este. Esto, en
conclusión, vulneró los siguientes principios:
Igualdad Jurídica: En conformidad a que se le aplica una sanción, la que no fue interpuesta
frente a una pluralidad de administrados que se encontraban en igual situación.
Actos Propios: El cambio de criterio, y aplicado de forma intempestiva a los señores Piñera y
Cueto, claramente va en contra de los actos propios que había realizado la Superintendencia
de Valores y Seguros con anterioridad.
Confianza Legítima: Los administrados afectados habían ajustado su actuar de buena fe y al
comportamiento anterior del ente fiscalizador. Claramente la aplicación intempestiva del
cambio implicó una afectación en el derecho a la seguridad jurídica y confianza legítima.
Irretroactividad: Hemos construido, en base a la aplicación menos rigurosa del principio de
irretroactividad de materia penal en sede administrativa sancionadora, un principio de la
Irretroactividad del criterio interpretativo menos favorable. Es manifiesto cómo se vulnera
este principio.

Culpabilidad: La Superintendencia afectó este principio por considerar la no concurrencia de

la conciencia de la ilicitud, presupuesto de la culpabilidad. Esto quedó acreditado con el solo
hecho de haber ajustado su actuar, de buena fe, a determinaciones anteriores del ente
fiscalizador. Las alegaciones de la Superintendencia en este tema nos parecen sumamente
improcedentes.

Lo anterior nos permite, nuevamente, corroborar nuestra hipótesis de trabajo, y poder

concluir definitivamente que los cambios de criterio en ejercicio de las facultades
interpretativas de los órganos sancionadores, aplicados de forma retroactiva y mediante
sanciones, afecta los principios del Derecho Administrativo Sancionador.

195
Con lo anterior hemos cumplido los dos objetivos de esta presente tesis: describir al Derecho
Administrativo Sancionador y, responder a la interrogante sobre si los cambios de criterio
interpretativo, en materia sancionadora y aplicada de forma retroactiva, afectan o no los
principios del Derecho Administrativo Sancionador y garantías constitucionales. Así también
hemos corroborado, tanto en teoría como en práctica, nuestra hipótesis de trabajo.

Pero, nuestra intención era ir más allá de los conceptos, y proponer soluciones. Por tal en el
transcurso de las páginas hicimos mención a diferentes soluciones a distintas necesidades
en materia de Derecho Administrativo Sancionador.

Al estudiar el Derecho Administrativo Sancionador en el primer capítulo, y la Infracción y

Sanción en el segundo, nos dimos cuenta de que no existe una ley general de procedimiento
administrativo sancionador.

Por tal, propusimos la creación de este cuerpo normativo, el que debe tener carácter
supletorio a otros procedimientos sancionadores. Esta ley debiese hacerse cargo del respeto
por el debido proceso y garantías constitucionales. Debe regular las diversas etapas del justo
y racional procedimiento: tener una etapa de investigación, de formulación de cargos,
descargos, prueba, valoración de esta, resolución, y recursos jurisdiccionales. También, en
esta parte, propusimos la creación de tribunales contenciosos administrativos, fundado en
que necesitamos jueces con conocimientos especializados en la materia administrativa.

Y, respecto de los cambios intempestivos y retroactivos en el ejercicio de las facultades

interpretativas, sea expresa o implícita, de los organismos administrativos sancionadores
propusimos:

Como primera solución, reducir abiertamente la posibilidad de que los organismos

sancionadores puedan efectuar cambios abruptos de criterios en su interpretación. Esto se
puede lograr modificando la composición de los entes sancionadores, estableciendo que las
sanciones a las disposiciones normativas deben ser adoptadas en organismos colegiados,
cuyos miembros se vayan integrando y cambiando periódicamente.

Una segunda vía de solución, la constituye regular caso a caso las normas con competencia
sancionadora, para que se asegure que no se va a sancionar a administrados que ajusten su
conducta a interpretaciones previas.

196
Propusimos, como tercera vía, y respecto de una ley de procedimiento administrativo
sancionador, una regulación que se haga cargo, justamente del conflicto de los cambios de
criterio.

Esta ley podría regular de varias formas este asunto: (i) hacerse cargo de los avances
tecnológicos, y disponer una base de datos de todas las sanciones a personas naturales y
jurídicas. Si en ejercicio de sus atribuciones interpretativas sancionadoras se dan cuenta de
que hubo una interpretación anterior contrapuesta, deben notificar mediante circulares
generales a los administrados para que dentro de un plazo razonable ajusten su
comportamiento al nuevo criterio; (ii) que los tribunales contenciosos administrativo, cuya
creación ya propusimos, se haga cargo de los conflictos entre órganos administrativos
sancionadores y administrados derivados de cambios; y (iii) que se establezca un recurso
jurisdiccional similar al recurso de unificación de jurisprudencia en materia laboral, donde sea
un tribunal el que conozca de las diferentes interpretaciones y establezca la interpretación
correcta. Esto debe ser vinculante mientras mantengan las mismas condiciones
interpretativas.

Con todo, siempre se debe tener derecho a un recurso para revisar la interpretación, y
debiese realizar una reforma constitucional en donde se garantice a todas las personas a
que, en caso de ajustar su conducta, siempre de buena fe, a los criterios interpretativos de
los organismos administrativos sancionadores, no recibir sanción alguna.

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