Derecho romano y axiología política republicana

El republicanismo parte de la perspectiva de una recuperación normativa del concepto

de ciudadanía de las repúblicas antiguas.

La condición de civis (ciudadano) es fundamental, pues, para ejercer plenamente los

derechos subjetivos y actuar en el tráfico jurídico con eficacia. El civis es el zoón
politikón, el individuo plenamente integrado en la vida de la civitas, lo que le permite
ostentar derechos, pero también cargar con obligaciones. No se concibe un juego de los
derechos sin la pertenencia a la civitas, y esto es así hasta el punto de que aquellos
derechos y negocios jurídicos que se consideren abiertos a todos los hombres libres (por
ser parte del ius Gentium), sólo se articulan relaciones jurídicas romanas a través de las
cuales se defienden esos derechos. (…) La ciudadanía se presenta como un rasgo
esencial, pues, de la articulación del derecho privado en la Roma clásica.

Un concepto esencial del derecho privado romano es la noción de “libertas”. Las

relaciones jurídicas se establecen y articulan entre individuos libres, es decir, no
esclavos y no sujetos al poder doméstico de un pater familias. El valor de la libertas se
halla inscrustada en el núcleo central del ordenamiento jurídico romano, porque sobre
ella, junto con la ciudadanía, pivota la noción del sujeto de derecho.

La libertas era la situación de aquel que carece de dominus. En el ámbito del derecho
público, no se es libre cuando hay regnum o monarchia, es decir, dominio (absoluto) de
uno solo, o cuando se pertenece a un territorio que está sujeto involuntariamente a la
soberanía de otro estado. En el campo del derecho privado, el individuo no es libre
cuando es esclavo o es alieni iuris (porque está sujeto a la potestad doméstica de otro, lo
que lo equipara en gran medida al esclavo). En los demás casos se es libre, y por ende
sujeto de derechos siempre que se sea ciudadano. La libertas así concebida (es decir la
libertas como no dominación) tiene múltiples manifestaciones también en el ámbito del
derecho privado, que es en el que se especializaron los juristas, y que encontraron
reflejo en el Corpus Iuris justinianeo.

Por otra parte, también en sus manifestaciones jurídico patrimoniales la libertas romana
ofrece una imagen netamente individualista. El concepto romano de propiedad está
estrechamente ligado a la expansión de la libertas del sujeto de derecho, a una
expansión de la voluntad individual. Idealmente, la libertad, expresa una
correspondencia unívoca: cada objeto debe corresponder a un único propietario. Ya
hemos señalado la aversión del derecho romano hacia las situaciones de comunidad de
propietarios: desde el punto de vista romano, toda comunidad patrimonial tiende, por su
propia naturaleza, a la disolución, y esta se ve favorecida por el ordenamiento jurídico.
Tampoco encontramos en las fuentes romanas ninguna remisión explícita a la “función
social” de la propiedad, como declaran nuestras constituciones modernas. La propiedad
se subordina a los intereses individuales del dominus, es una manifestación de su
libertas, que no tolera intromisiones del poder público.

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Libertad es no dominación, es libre el individuo que no está sujeto a dominium ni en el
ámbito del Derecho privado, a la patria potestas de otro. Pero, además, es que la libertas
no es infinitamente expandible, sino que se encuentra limitada, en primer término, por la
ley.

No hay libertas, pues, sin ley, y la libertas solo se entiende para los romanos como
sumisión voluntaria a la ley votada en común: sólo existe libertas allí donde el
ciudadano está sujeto a normas aprobadas por la voluntad popular dentro de un marco
constitucional con garantías. Esta es una consideración que se halla implícita en el
núcleo del pensamiento romano y se traduce en una determinación jurídica: “la libertad
es la facultad moral de hacer cada cual lo que le parezca, a menos que la fuerza o el
derecho impidan algo”.

La libertad republicana y su trascendencia constitucional, Philip Petitt

Muchos mandatos constitucionales tienen su origen, históricamente, en una tradición

fuertemente influida por el pensamiento republicano.

Cuando los escritores contemporáneos hablan de una constitución, en lo que

normalmente están pensando no es en una estructura objetiva o una administración de
los asuntos de un pueblo, sino más bien en un documento que formula e intenta regular
esa estructura o administración.

Son las regularidades normativas que determinan en particular tres amplias materias:
cómo cubrir las posiciones de autoridad en la sociedad –legislativas, ejecutivas y
judiciales, qué constricciones tienen que dirigir el ejercicio de estas distintas formas de
autoridad; y cómo se pueden realizar cambios, si pueden realizarse, con respecto a estas
dos materias.

La concepción republicana de la libertad como no dependencia o no dominación no sólo

es socialmente exigente, sino constitucionalmente discriminante. El estado y la ley son
inevitablemente coercitivos. Deben establecer impuestos a los ciudadanos para obtener
recursos, amenazar con penas a aquellos que vulneran la ley, e imponer penas a aquellos
condenados por su vulneración. ¿Privarán esas interferencias de su libertad a los
ciudadanos? No necesariamente, de acuerdo con el ideal republicano. En el caso de que
el Estado que interfiere esté obligado a respetar los intereses percibidos de los
ciudadanos en su manera de interferir, no les dominará. Pueden verse limitados por las
acciones del estado, al igual que se ven restringidos por limitaciones naturales. Pero
esas acciones, como las limitaciones naturales, no representarán una forma de
dominación en sus vidas. Pueden reducir el ámbito de elección en el cual disfrutar de
libertad como no dominación, pero no situarán a la gente bajo el poder de dominus.

Los republicanos tradicionales estaban más interesados en las implicaciones

constitucionales que en las sociales de su concepción de la libertad. Lo que
argumentaban al respecto es que hay unos intereses comunes percibidos por todos los
ciudadanos de manera que el Estado que sea obligado a seguir esos intereses no será

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arbitrario y dominante y no defenderá la libertad de los ciudadanos en el sentido de
dominarles. (…) El ideal republicano era constitucionalmente discriminante, en el
sentido de que daba claras indicaciones sobre cuándo una constitución era satisfactoria y
cuándo no. Cualquier constitución o régimen que permita que los gobernantes tengan un
grado de poder arbitrario sobre su pueblo, un poder que no está obligado a servir el
interés común percibido por el pueblo, sería bajo esos términos objetable.

La idea es que el estado y la ley, si siguen fielmente el interés común percibido por el
pueblo no atentarán contra su libertad en el sentido primigenio y más básico de
dominarlo; si se quiere, no comprometerán la libertad del pueblo. Pero el estado y la ley
afectarán necesariamente a la libertad de la gente en otro sentido secundario: sin
dominarles, sus imposiciones coercitivas restringirán el ámbito de libertad en el cual
pueden disfrutar de la ausencia de dominación. Sin comprometer su libertad, esas
imposiciones no obstante la condicionarán: tendrán el mismo efecto condicionante
restrictivo que tienen los obstáculos y las limitaciones naturales. Si es éste el caso, la
concepción republicana de la libertad enseña una doble lección al pensamiento
constitucional. En primer lugar, las constituciones deben ser diseñadas para minimizar
la dominación del estado. Y, en segundo lugar, que entre dos constituciones no
dominadoras que sean igualmente buenas en evitar la dominación por parte de otros, la
que impone menores restricciones será la mejor. Permitirá al pueblo disfrutar de
ausencia de dominación para un rango mayor de elecciones.

El imperio de la ley

¿Cómo se puede maximizar la no manipulabilidad de los instrumentos republicanos? El

sistema debe constituir un “imperio” de las leyes y no de los hombres.

Hay dos aspectos a tener en cuenta en la condición del imperio de la ley. El primero
prescribe que las leyes deben tener una cierta forma: en general, que deben ajustarse a
las constricciones descritas por los teóricos contemporáneos del imperio de la ley.
Deben ser generales y de aplicación universal, incluyendo a los mismos legisladores.
Deben ser promulgadas y anunciadas anticipadamente a aquellos a quienes se aplican. Y
deben ser inteligibles, consistentes y no estar sujetas a constantes cambios, y así
sucesivamente.

Debe quedar claro por qué los republicanos querrán leyes que se ajusten a
constricciones de este tipo. Si las leyes no satisfacen esas constricciones entonces todo
aquel que hace, ejecuta o aplica la ley puede conferirse fácilmente poderes arbitrarios
sobre otros. Los legisladores que puedan hacer leyes sin estar sujetos a ellas, por
ejemplo, tendrán poder arbitrario. Igualmente, legisladores que puedan hacer leyes con
carácter retroactivo o que se apliquen, como las leyes individuales por alta traición, a
individuos o familias particulares interferirán de manera más o menos arbitraria en las
vidas de las personas. E igualmente, los administradores o los jueces que puedan
escoger a voluntad aplicar leyes que no han sido promulgadas, o que puedan explotar la
oscuridad o la inconsistencia de la ley para sus propios propósitos, representarán un

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régimen arbitrario. Si se rompe la constricción del imperio de la ley, entonces la ley se
convierte en campo abonado para la voluntad arbitraria de las autoridades.

El segundo aspecto de la condición del imperio de la ley presupone que el primero se ve

satisfecho y que toda ley que se apruebe tendrá una forma satisfactoria. Prescribe que en
caso de que el gobierno tenga que elegir entre actuar sobre una base legal y actuar más
particularista, debe elegir lo primero, el enfoque basado en principios. Esto no implica
que la acción gubernamental, en el caso de que sea legal, sea necesariamente buena. La
idea es que, siempre que la acción gubernamental sea realmente necesaria, esa acción
debe operar tanto como sea posible a través de decisiones con rango legal, en particular
a través de decisiones que cumplan las constricciones del imperio de la ley. Por ejemplo,
que no sean ad hoc o ex post.

La lógica republicana de todo esto es que, aunque la decisión particularista puede ser
conformada arbitrariamente por la voluntad de quien la toma, la norma legislativa
basada en principios no es tan fácilmente manipulable. La legislación será aplicable
universalmente, incluidos potencialmente los propios legisladores y no les será fácil,
aunque desgraciadamente no les será imposible orientarla de forma arbitraria.