IX Jornadas Debates Actuales de la Teoría Política Contemporánea

Título: Reflexiones vinculadas al régimen de los tratados de promoción y protección de inversiones extranjeras. Una
nueva mirada en la histórica dialéctica entre “Poder” y “Derecho”.
Autor: Luis Emilio Pravato. Magíster en Estudios Políticos (Universidad Nacional de Rosario). Especialista en
Derecho Penal (Universidad Nacional de la Patagonia SJB). Abogado (Universidad Nacional de La Plata). Profesor
Asociado Regular (Universidad Nacional del Comahue). Investigador (Universidad Nacional del Comahue).
Eje propuesto: 2. Nuestras formas jurídicas, o qué hacer con los derechos en el gobierno neoliberal. Coordinadora:
Luciana Álvarez (CONICET/UNCuyo). Correo: lalvarezbauza@gmail.com

Intentamos con el análisis del régimen jurídico tuitivo de las inversiones extranjeras,
ayudar a aportar una nueva mirada en la histórica dialéctica entre “Poder” y “Derecho”.
Desde la ciencia jurídica, como resabio de un positivismo ingenuo, importantes sectores
se abroquelan en una dogmática normativa supuestamente neutral y científica. No se
hacen cargo de elaborar una teoría crítica del Derecho teniendo en cuenta los valiosos
aportes que de las ciencias sociales vienen desarrollándose desde el siglo XX (entre
otros, los elaborados por Gramsci, la Escuela de Frankfurt, la Critical Legal Studies de
Duncan Kennedy, que sistematizó desde la Escuela de Leyes de Harvard, USA, etc.)
En la citada línea, que trata de racionalizar la vinculación entre Poder y Derecho, es
conducente citar a Oscar Correas, quien en Crítica de la ideología. Ensayo socio
semiológico, UNAM, 1993, nos advierte que la presunta apoliticidad o neutralidad del
Derecho es una falacia. Si el reconocimiento de una norma implica un discurso que
atribuye al que la dictó el poder de hacerlo, y además legitima a quien designó a ese
funcionario, entonces el supuesto carácter científico de la ciencia jurídica tiene como
finalidad legitimar el ejercicio del poder. Lo cual es funcional a los intereses de quienes lo
usufructúan.1
En pocas palabras, intentaremos dar una nueva lectura a la actuación de los juristas en su
vinculación con la situación de las inversiones extranjeras, en el contexto de la
globalización.
La llamada globalización.-
GARCÍA DELGADO, afirma que el impacto de la globalización, se vincula, en primer
lugar, a una dimensión económica, como la intensificación de los flujos de intercambio,
de la forma de pensar y de producción entre distintas sociedades; con la instalación de
un nuevo patrón de desarrollo posfordista, basado en estrategias intensivas en
innovaciones y flexibilidad, la autonomización de los sistemas financieros. En este
marco, los Estados nacionales pierden capacidad de regulación y de soberanía2. Este
1
Correas, Oscar, Crítica de la ideología. Ensayo socio semiológico, UNAM, 1993, p. 186.
2
GARCIA DELGADO, Daniel, "Nuevos escenarios locales. El cambio en el modelo de gestión", en
VENESIA, Juan Carlos, (compilador), Políticas públicas y desarrollo local, Página N° 17. FLACSO-
Centro de Estudios Interdisciplinarios-Instituto de Desarrollo Regional, Rosario, 1998.
autor, añade que el Estado no cumple la función de árbitro entre capital y trabajo,
intensificando la desigualdad y la pérdida de identidad, ya que uniforma los estilos de
vida y estandariza los consumos en una suerte de norteamericanización de la cultura.
Tales proposiciones constituyen el núcleo de lo que podemos llamar la ideología de la
globalización, paradigma conservador que encubre la realidad para inhibir la voluntad
de cambiarla. GARRETON, Manuel (1998), dice que “es que este fenómeno esta
dotado de plasticidad que la hace más difícil predecir en el largo plazo 3” Lo complejo
que observa este autor, es que asistimos a una transformación de la modernidad misma
y de los procesos de constitución de las diversas modernidades. Ello constituye el
fenómeno principal del fin de siglo y marcará el próximo. De esta manera se hace
imposible caracterizar a esta sociedad post-industrial globalizada, con un contenido
único, pero pareciera organizarse en torno a la comunicación y al consumo, el lugar de
encuentro no es la fábrica ni el partido ni la asamblea, son los “mail” y el espacio
público creado por los medios de comunicación de masas4.
Los tratados bilaterales de inversión (TBI).-
Durante la década del 90, en pleno auge del discurso neoliberal, la República Argentina
suscribió con distintos países diversos tratados de promoción y protección recíproca de
inversiones5.

Conforme el pensamiento hegemónico de entonces, el supuesto objetivo de los tratados

bilaterales de inversión consistía en “promover una mayor cooperación económica entre
los países contratantes para lograr el desarrollo económico de los países y el incremento
de la prosperidad de los pueblos” y, específicamente, en “estimular la iniciativa
económica privada y el flujo de capitales privados”, como así también “mantener un
marco estable para las inversiones y un trato justo y equitativo a las inversiones”.6

3
GARRETON, Manuel Antonio, "¿En qué sociedad vivi(re)mos? Tipos societales y desarrollo en el
cambio de siglo", en Estudios sociales, Año VIII - Nº 14, página N° 9. Santa Fe, Primer Semestre de
1998.
4
GARRETON, Manuel Antonio, "¿En qué sociedad vivi(re)mos? Tipos societales y
desarrollo en el cambio de siglo", en Estudios sociales, Año VIII - Nº 14, página N° 9.
Santa Fe, Primer Semestre de 1998.
5
Rosatti, Horacio; LA LEY2003-F, 1283 - Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales 01/01/2008,
771.
6
YMAZ VIDELA, Esteban M., "Protección de inversiones extranjeras. Tratados bilaterales. Sus efectos
en las contrataciones administrativas", Ed. La Ley, Buenos Aires, 1999. Los TBIs, aprobados por la
Argentina mediante leyes del Congreso, prevén en su articulado mecanismos de solución de controversias
en materia de 'inversión' por medio de arbitrajes internacionales, ya sea a través de tribunales ad hoc o
mediante tribunales constituidos bajo reglas específicas. Distintas cláusulas de los TBIs y de los
tribunales de arbitraje constituidos bajo reglas específicas contienen variadas restricciones al ejercicio de
la jurisdicción nacional en materia de control judicial.
Considera Rosatti que el texto de los distintos TBIs celebrados por la República
Argentina responde a un patrón común, sin perjuicio de ciertas variaciones atribuibles
prima facie a los avatares de la negociación previa a la concreción de los convenios y/o
al peso de la costumbre jurídica del país co-contratante. Así, en líneas generales, se
puede construir el siguiente esquema: I) Si hay controversia y no puede ser dirimida
dentro de los seis (6) meses contados desde que la misma se haya promovido será
sometida a los tribunales competentes de la parte en cuyo territorio se realizó la
inversión. II) El arbitraje como método de resolución de la controversia se torna
inexorable: l) si no hay decisión de fondo en los tribunales de la parte en cuyo territorio
se realizó la inversión luego de dieciocho (18) meses contados a partir de la iniciación
del proceso o cuando tal decisión exista pero la controversia subsista; o, 2) cuando
ambas partes de la controversia así lo hayan convenido. III) La controversia será
resuelta por el arbitraje del CIADI o de la Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional (en adelante CNUDMI). IV) La sentencia arbitral será
obligatoria y cada parte contratante la ejecutará de acuerdo con su legislación.

Las cláusulas de arbitraje del CIADI:

El Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y

nacionales de otros Estados que crea el CIADI y aprueba el procedimiento de arbitraje
internacional establece -en lo que refiere a nuestro tema- lo siguiente:

a) Presume juris tantum que si no ha habido declaración expresa en contrario el

consentimiento de las partes al procedimiento de arbitraje según el Convenio excluye
cualquier otro recurso;

b) Presume juris tantum que si no ha habido declaración expresa en contrario puede

recurrirse al arbitraje sin exigir el agotamiento previo de las vías administrativas o
judiciales nacionales;

c) El Tribunal Arbitral resuelve sobre su propia competencia, pudiéndolo hacer como

'cuestión previa' o 'conjuntamente con el fondo de la cuestión'

d) El laudo tiene el valor de una sentencia firme dictada por un tribunal del Estado
condenado y se ejecuta de acuerdo con las normas que -sobre ejecución de sentencias-
estuvieran en vigor en los territorios en que dicha ejecución se pretenda;

e) El laudo sólo puede ser aclarado, revisado o anulado de acuerdo a los mecanismos
previstos por el Convenio, que excluye la jurisdicción local.

Rosatti 7, realiza un riguroso y sistemático análisis de la problemática constitucional de

los citados TIBs. Sintetizando su posición, a modo de esquema, podemos individualizar
las siguientes observaciones:

I) La reforma constitucional de 1994, que a su entender, significó un importante avance

en la apertura del sistema jurídico argentino hacia el sistema jurídico internacional, no
eliminó las fronteras del bloque normativo local ni subvirtió la jerarquía jurídica
establecida en la Constitución Argentina. Así, se encaminó a privilegiar claramente la
jerarquización de los derechos humanos stricto sensu (desde los contenidos) y la
participación nacional en distintas variantes de integración (desde lo organizativo).

II) Los tratados de comercio lato sensu celebrados por la República Argentina con
Estados extranjeros fueron jerarquizados a partir de la reforma constitucional de 1994,
ubicándose por arriba de la ley común y por debajo de la Constitución, aplicándose a
ellos lo prescripto por el art. 27 de la Constitución Nacional.8

III) Si en virtud de la aplicación de un tratado internacional como la Convención de

Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 (aprobada por nuestro país mediante ley
19.865), que sirve de fuente interpretativa a otros tratados también vigentes (en nuestro
caso los TBIs), teniendo todos ellos jerarquía supra-legal e infra-constitucional, pudiera
evitarse el control de constitucionalidad local, quedaría consagrada la posibilidad de
modificar la Constitución Nacional por medio de leyes (las que aprueban los tratados),
violentándose el procedimiento de reforma constitucional previsto en el art. 30 y, a la
vez, quedaría subvertida la pirámide jurídica nacional desde el momento en que el
tratado supra-legal pero infra-constitucional prevalecería sobre la Constitución,
violentándose el orden jerárquico establecido en el art. 31 de la Constitución Nacional
con la aclaración del art. 75 inc. 22.

7
Rosatti, Horacio; LA LEY2003-F, 1283 - Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales 01/01/2008,
771
8
Artículo 27- El Gobierno Federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las
potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho
público establecidos en esta Constitución. Los principios de derecho público a los que remite el art. 27 de
la Constitución son los siguientes: I) La forma representativa, republicana y federal de gobierno (art. 1 y
conc., Constitución Nacional); II) El principio de juridicidad y el de reserva (art. 19, Constitución
Nacional); III) El principio de igualdad (arts. 15, 16, 75 inc. 23 y conc., Constitución Nacional); IV) El
carácter no absoluto de los derechos y la pauta de razonabilidad para su reglamentación (arts. 14, 28, 99
inc. 2 y conc., Constitución Nacional); y, V) El debido proceso legal (art. 18 y conc., Constitución
Nacional)
IV) Como consecuencia de lo anterior, no es aceptable presumir que la República
Argentina pueda ceder de modo anticipado (por medio de una ley que aprueba un TBI)
y definitivamente (por medio de otra ley que aprueba un mecanismo de arbitraje
internacional) su potestad de efectuar el control judicial de constitucionalidad en sus
tribunales de los tratados de comercio ni de los conflictos que suscite su aplicación.

V) El sistema de arbitraje al estilo CIADI, que se dispara a partir de determinados

presupuestos contemplados en los TBIs y cuyas consecuencias ya no pueden ser
analizadas por los tribunales nacionales, constituye un mecanismo hermético (una vez
que se ingresa en él ya no es posible salir de él) y autorreferencial (se trata de un
dispositivo que se interpreta a sí mismo) que resulta INCOMPATIBLE con el sistema
jurídico argentino, en la medida en que impide un control de contenido entre el texto, la
interpretación y la aplicación del tratado con normas de jerarquía superior vigentes en el
país e inhibe la intervención de los tribunales nacionales como no sea para ejecutar el
laudo resuelto en extraña jurisdicción.

VI) La imposibilidad de control judicial local de inconstitucionalidad no es para la

República Argentina una cuestión procesal sino sustancial, en la medida en que traduce
una inhibitoria para ponderar la vigencia de los siguientes principios de derecho público
argentino a cuya observancia condiciona la Constitución Nacional la validez de los
tratados internacionales de comercio: la forma representativa, republicana y federal de
gobierno (art. 1 y conc., Constitución Nacional), el principio de juridicidad y el de
reserva (art. 19, Constitución Nacional), el principio de igualdad (arts. 15, 16, 75 inc. 23
y conc., Constitución Nacional), el carácter no absoluto de los derechos y la pauta de
razonabilidad para su reglamentación (arts. 14, 28, 99 inc. 2 y conc. , Constitución
Nacional) y el debido proceso legal (art. 18 y conc., Constitución Nacional).

VII) Por ello, continua dicendo, los principios de derecho público argentino citados
precedentemente pueden encontrar fuente de vulneración en la conjunción TBIs +
CIADI en los siguientes supuestos:

1) la forma representativa de gobierno en la medida en que se inhibe o acota la

actividad de los poderes nacionales constituidos (el Poder Legislativo en la hipótesis
de prohibición de modificar las condiciones legales iniciales de la inversión por
imperio de la llamada “cláusula de estabilización legal” y el Poder Judicial en la
hipótesis de imposibilidad de actuar en materia de control de constitucionalidad);
2) la forma republicana de gobierno, en la medida en que confiscadas o retaceadas las
atribuciones de los Poderes Legislativo y Judicial nacionales, se genera un des-
balance hacia el Poder Ejecutivo (que es quien designa a los árbitros, encargados -en
gran medida- de reemplazar a los citados poderes constituidos nacionales),
desdibujándose en consecuencia el criterio de “división de poderes” que es
consustancial a la forma republicana de gobierno;

3) el principio de juridicidad y de reserva, en la medida en que la sobrestimación del

valor jurídico de los tratados de comercio introduce una modificación en la jerarquía
normativa argentina prevista por el art. 31 de la Constitución Nacional por métodos
diferentes a los previstos por la propia Constitución en el art. 30;

4) el principio de igualdad, en la medida en que -bajo determinadas circunstancias y

por aplicación conjunta o separada de las cláusulas de “Nación más favorecida” y/o
de “estabilización legal”- se prohije una situación de discriminación en favor de
personas jurídicas extranjeras;

5) el carácter no absoluto de los derechos, en la medida en que opere la inhibitoria de

modificación legislativa para ciertos derechos vinculados con el status original de la
inversión por aplicación de la citada cláusula de “estabilización legal”, y

6) el debido proceso legal, en la medida en que se impida, frustre o interrumpa el

acceso a la jurisdicción nacional, se vulnere el criterio del juez natural o se retaceen
vías recursivas locales idóneas.

VIII) Rosatti infiere que la jurisprudencia CIADI en relación a la interpretación de los

TBIs tiende a generar una brecha cada vez más amplia entre las ópticas nacional e
internacional en materia de controversias sobre inversiones y amenaza con derrumbar el
ámbito de confianza pacientemente reconstruido entre países como la Argentina
(seguramente hay otros) con el sistema jurídico internacional.9
9
En el caso "Mafezzini, Ricardo c. Reino de España", en virtud de una peculiar aplicación del principio
de laNación más favorecida, y como si lo que estuviera en juego fuese una cuestión de naturaleza
meramente procesal, se ha multilateralizado la imposibilidad de ejercer un control judicial local sobre la
relación de inversión extranjera. A partir de este precedente la cláusula debería llamarse del inversor más
favorecido.
Y, más grave aun, a partir del laudo sobre aceptación de jurisdicción en "CMS Gas Transmission
Company vs. República Argentina" se ha abierto la puerta (en realidad se trata de una tranquera) para que
cualquier accionista minoritario pueda accionar contra un Estado soberano en función de una inversión
sobre la que no tiene un control efectivo. Se trata de un caso que, so pretexto de resolver una cuestión
procesal, ha implicado un profundo daño -aun no debidamente cuantificado- a un país soberano, en
términos de multiplicación de la litigiosidad, de fomento del 'abuso del proceso' arbitral, de temeridad
jurisdiccional internacional y de potencial dis-rupción de los procesos de renegociación contractual en
IX) Por lo expuesto, Rosatti concluye que si el arbitraje internacional en temas
comerciales no se asume como un sistema, vinculándose -por un lado- con otros
arbitrajes comerciales planteados contra el mismo Estado soberano y -por otro lado y
“de alguna manera”- con el orden normativo nacional, la consecuencia será que el éxito
del primer inversor será inversamente proporcional al éxito de los demás, pues “no
alcanzará para todos”. Esto originará -entre otras consecuencias disvaliosas- la
distorsión de uno de los objetivos básicos invocados en la celebración de los TBIs,
como es el de lograr un “marco jurídico estable” y “mayores niveles de 'seguridad
jurídica”(para las inversiones extranjeras)
Incluso autores liberales, como Bernardo M. Cremales 10, asumen las críticas del sistema,
tales como:
1) Deficiencia democrática de los tribunales internacionales de arbitraje, quienes a
diferencia de los Estados que participan en el arbitraje no son el resultado de elecciones
mediante las cuales los ciudadanos eligen a sus dirigentes.
2) La falta de legitimidad de los tribunales arbitrales para cuestionar la competencia de los
Estados afectados para regular temas tan importantes para la soberanía de los Pueblos
como el medio ambiente, los derechos sociales y el régimen tributario.
3) La tutela arbitral internacional implica la buena fe y esta no existe cuando la inversión
se ha realizado violando las mas elementales normas éticas de comportamiento.
4) El arbitraje internacional se ha convertido en una gran industria, excesivamente costosa,
que beneficia, entre otros, a los grandes despachos de abogados.
Se ha dicho que el debate sobre la convalidación a ultranza de la actividad arbitral del
CIADI o su inconstitucionalidad y, por ende, su revisibilidad por la CSJN, dista mucho
de ser meramente académico o de técnica legislativa. La posición que se adopte frente al
tema importa una definición política, de tal suerte que, en el primer caso, la soberanía
nacional queda licuada o diluida. Los millones de habitantes del suelo argentino
merecen y tienen el derecho constitucional de que sea la jurisdicción nacional la que
dirima toda contienda en la que el orden público, los intereses de la nación y,
consecuentemente, los derechos humanos estén vitalmente comprometidos11

ciernes. Este precedente revela hasta qué punto el sistema de arbitraje gira sobre sí mismo, sobre sus
propios intereses, desentendiéndose de las consecuencias económicas, institucionales y sociales que
genera.
10
Cremades, Bernardo M., La participación de los Estados soberanos en el arbitraje internacional, Revista
de Derecho Comercial del consumidor y de la empresa, La Ley, setiembre, 2010.
11
Corti, Arístides Horacio M. ; Costante, Liliana B; La soberanía y los tribunales arbitrales del CIADI;
LA LEY 2005-C, 1032.
Sobre el particular se ha remarcado que12:
I) El proceso de desnacionalización y extranjerización de la economía nacional que hizo
del Estado Nacional un Estado ausente devino acompañado de una paralela
desnacionalización y extranjerización del aparato institucional del poder del Estado.
II) Si bien es cierto que al 24/03/76 existían determinadas leyes que prorrogaban la
jurisdicción para resolver controversias en las que el Estado Nacional era parte a favor
de los tribunales extranjeros, el art. 1) del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación (decreto-ley 17.454) establecía que "la competencia atribuida a los tribunales
nacionales es improrrogable" con la salvedad de la territorial en los asuntos
exclusivamente patrimoniales que podían ser prorrogadas de conformidad de partes
"pero no a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la República".
III) La dictadura militar y genocida de 1976 modificó dicha norma legal pretendiendo
habilitar la prórroga de jurisdicción en asuntos patrimoniales aún de índole internacional
"a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la República, salvo en
los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la
prórroga está prohibida por ley".
IV) Así las cosas, tanto en materia de deuda externa cuanto en materia de inversión
extranjera directa se prorrogó la jurisdicción a favor de tribunales extranjeros o
excluyentes de la jurisdicción nacional.13
V) En el caso de la deuda externa la prórroga se estipuló ante los propios jueces de
asiento de los acreedores.
VI) Dicha prórroga de jurisdicción luce contradictoria con la Constitución Nacional en
cuanto su art. 27 prescribe que "El gobierno federal está obligado a afianzar sus
relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados", en la
medida en que éstos "estén en conformidad con los principios de derecho público
establecidos en esta Constitución".
VII) A este respecto, tres cláusulas resultan decisivas: A) La primera, consagrada en el
art. 116 en cuanto establece que corresponde al Poder Judicial de la Nación todas las
causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución y las leyes federales, así
como en todos los asuntos en que la Nación sea parte, de lo que se sigue, la

12
Corti, Arístides Horacio M. ; Costante, Liliana B.; Extranjerización de funciones públicas indelegables;
La Ley, Sup.Act 16/03/2004.
13
Así por ejemplo, en los tratados bilaterales para la promoción y protección recíproca de inversiones
suscriptos en los años 90 con los principales países centrales del mundo (EE.UU., Alemania, Gran
Bretaña, Francia, Italia y otros...) se estableció la jurisdicción del Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias de Controversias Relativas a Inversiones del Banco Mundial (CIADI).
improrrogabilidad de jurisdicción en las referidas controversias. B) La segunda en el art.
29 que impide al Congreso otorgar "sumisiones o supremacías" por las que la vida, el
honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna".
C) La tercera porque la renuncia a la inmunidad soberana por parte de los poderes
constituidos ofende de manera directa e inmediata el principio de la soberanía del
pueblo y los derechos y garantías irrenunciables que de él nacen (art. 33).
VIII) Es evidente que la prórroga de jurisdicción en controversias atinentes a la deuda
pública externa pone en crisis tanto la facultad soberana del Congreso de la Nación de
"Arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la Nación" (art. 75 inc. 7) como la de
sancionar la ley de presupuesto anual (autorización y asignación del gasto público de la
Nación con arreglo a los principios de solidaridad y redistribución establecidos en el
mismo art. 75 incs. 8 y 2 (tercer párrafo), en cuanto ordena privilegiar el gasto social
por sobre los de transferencia financiera, con el objeto de efectivizar, con primacía, el
desarrollo humano y la calidad de vida de los habitantes de la República por sobre los
intereses crematísticos de los rentistas financieros.
IX) Por lo demás no se trata de casos que involucran crímenes de lesa humanidad en los
que medie denegación de justicia en sede nacional (en cuyo caso se abre la jurisdicción
de los tribunales extranjeros con arreglo al principio de justicia universal y efectividad
del derecho internacional humanitario) o de aquellos supuestos en que los
pronunciamientos de la instancia judicial cimera de la República comprometan los
pactos internacionales en materia de derechos humanos, en cuyo caso quedan expuestos
a la jurisdicción constitucional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del
Pacto de San José de Costa Rica (cfr. sus arts. 33 inc. b y 52 y sigtes. y 75 inc. 22,
Constitución Nacional).
Aún si hiciéramos abstracción de las inconstitucionalidades previamente apuntadas, en
los propios términos del sistema de arbitraje aludido, se violentarían principios básicos
del derecho doméstico y del propio derecho internacional (ius cogens), como es el
imperativo del juez imparcial.
Guglielmino14 denuncia que el sistema de tribunales arbitrajes ad hoc que prevé el
Convenio CIADI conlleva violaciones de la garantía del debido proceso por no respetar
la imparcialidad que deben revestir los árbitros designados. En tal sentido manifiesta
que al no ser tribunales permanentes, sus árbitros son, por lo general, abogados de
grandes estudios jurídicos que, al mismo tiempo, intervienen en otros reclamos
14
Guglielmino, Osvaldo C., Los contratos administrativos y el arbitraje, Sup. Adm. 2010 (agosto), 115.
arbitrales y en la defensa de intereses de diferentes corporaciones, así como también,
prestan declaraciones como expertos en derecho.
Estas reglas, como la citada del juez imparcial, establecidas consuetudinariamente, no
pueden ser dejadas de lado por tratados ni derogadas sino por la formación de una norma
posterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter (ius cogens).
El art. 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aprobado por
decreto-ley nº 19.865 y que como tal tiene jerarquía superior a la ley, conforme al art. 75
inc. 22 de la Constitución Nacional, determina que todo acuerdo internacional debe ser
interpretado del modo tal, que no se oponga con una norma imperativa del derecho
internacional consuetudinario (ius cogens).
En tal sentido, dicho artículo textualmente expresa: "... Es nulo todo tratado que, en el
momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho
internacional general. Para los efectos de la presente convención, una norma imperativa
de derecho internacional general, es una norma aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario
y que solo puede ser modificado por una norma ulterior de Derecho Internacional
General, que tenga el mismo carácter".
El discurso jurídico, capítulo esencial del discurso hegemónico.-
En relación a la articulación y condicionamientos recíprocos que se dan entre Estado,
Gobierno y Sociedad civil un autor que mantiene su vigencia por la originalidad en el
tratamiento de tales temas es Antonio Gramsci
En el escenario de la llamada globalización, instancia en que nos encontramos en la
evolución capitalista, la actuación de los juristas, detentadores de un supuesto saber
científico, con sus notas de necesariedad, objetividad y sistematicidad, resulta
imprescindible para la articulación de un discurso hegemónico, que consolide
determinadas relaciones de dominación y explotación.
Un claro ejemplo de ello, lo tenemos con la defensa que plantea el establishment jurídico
respecto a la “necesariedad” de someternos al sistema de los TBIs.
Dichas voces, haciendo caso omiso a las inconstitucionalidades del mismo, que
describieran Rosatti, Corti, Constante y otros juristas no plegados al discurso hegemónico
de la globalización, convalidan entre otras inequitativas situaciones, la renuncia a la
soberanía nacional, regresando a situaciones de dependencia, propias del siglo XIX,
anteriores a las formulaciones de las doctrinas “Calvo” y “Drago”.
Así, de modo análogo como en el siglo XIX los intelectuales de los Estados
hispanoamericanos en formación, funcionales a la política imperialista británica, defendían
el libre comercio, hoy gran parte de los juristas, funcionales a las nuevas relaciones
imperialistas de la llamada globalización, dogmáticamente sostienen la imposibilidad de
los tribunales nacionales de controlar la legitimidad de los laudos arbitrales que involucren
un TBI. En dicha interpretación claudicante del interés nacional y de las mayorías
populares, se concluye que los órganos jurisdiccionales domésticos deben actuar como
meros brazos ejecutores de la decisión adoptada en ese contexto de deslizamiento directo y
absoluto de la función jurisdiccional del Estado.