Revista DE Derecho 19: República Bolivariana de Venezuela Tribunal Supremo de Justicia

República Bolivariana de Venezuela
Tribunal Supremo de Justicia
REVISTA
DE
DERECHO
19
Caracas, Venezuela
2005
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© Tribunal Supremo de Justicia

Depósito Legal pp200002CS1840
ISSN: 1856-0008
República Bolivariana de Venezuela
Tribunal Supremo de Justicia
REVISTA
DE DERECHO
19
Caracas / Venezuela, 2005
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONSTITUCIONAL SALA POLÍTICOADMINISTRATIVA
Dra. Luisa Estella Morales Lamuño Dra. Evelyn Margarita Marrero Ortiz
Primera Vicepresidenta del Tribunal Presidenta de la Sala
y Presidenta de la Sala Dra. Yolanda Jaimes Guerrero
Dr. Jesús Eduardo Cabrera Vicepresidenta de la Sala
Vicepresidente de la Sala Dr. Levis Ignacio Zerpa
Dr. Iván Rincón Urdaneta Dr. Hadel Mostafá Paolini
Dr. Antonio García García Dr. Emiro Antonio García Rosas
Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz
Dr. Luis Vicencino Velázquez Alvaray
Dr. Francisco Antonio Carrasquero López
SALA ELECTORAL SALA DE CASACIÓN CIVIL
Dr. Juan José Núñez Calderón Dr. Carlos Oberto Vélez

Presidente de la Sala Segundo Vicepresidente del Tribunal
Dr. Fernando Ramón Vegas Torrealba y Presidente de la Sala
Vicepresidente de la Sala Dra. Yris Armenia Peña de Andueza
Dr. Luis Martínez Hernández Vicepresidenta de la Sala.
Dr. Rafael Arístides Rengifo Camacaro Dr. Antonio Ramírez Jiménez
Dr. Luis Alfredo Sucre Cubas Dr. Luis Antonio Ortiz Hernández
Dra. Isbelia Josefina Pérez de Caballero
SALA DE CASACIÓN SOCIAL SALA DE CASACIÓN PENAL
Dr. Omar Alfredo Mora Díaz Dr. Eladio Ramón Aponte Aponte
Presidente del Tribunal y de la Sala Presidente de la Sala
Dr. Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez Dr. Héctor Manuel Coronado Flores
Vicepresidente de la Sala Vicepresidente de la Sala
Dr. Juan Rafael Perdomo Dr. Alejandro Angulo Fontiveros
Dr. Alfonso Rafael Valbuena Cordero Dra. Blanca Rosa Mármol de León
Dra. Carmen Elvigia Porras Escalante Dra. Deyanira Nieves Bastidas
Contenido
Presentación. Fernando Parra Aranguren ........................................ 7
DOCTRINA
Responsabilidad del juez y derechos humanos. Alirio Abreu

Burelli ...................................................................................... 13
Los Principales Derechos y Obligaciones en el Contrato de Emisión

de Tarjetas de Crédito. Mara Jiménez Jiménez ......................... 67
DECISIONES JUDICIALES
Innovaciones jurisprudenciales en materia contencioso

administrativa y tributaria. Yolanda Jaimes Guerrero .............. 171
LEGISLACIÓN
Procedimientos judiciales previstos en el Código Orgánico

Tributario. Especial referencia al Recurso Contencioso
Tributario. Rafael Badell Madrid .............................................. 237
“Las Asociaciones de Consumidores y Usuarios en la nueva Ley de
Protección al Consumidor y al Usuario”. Gilberto Alejandro
Guerrero-Rocca ....................................................................... 287
Derechos Fundamentales y las Actividades Económicas de Interés

General. Rafael Ortiz-Ortiz ...................................................... 303
Comentarios a la Ley Orgánica para la Protección del Niño

y del Adolescente. PARTE SUSTANTIVA. R. Arístides Rengifo
Camacaro ................................................................................. 383
VARIOS
Samuel Huntington y su choque de civilizaciones. (Breve apreciación

crítica). Fernando R. Vegas T. ................................................. 447
Presentación
I. Este número de la Revista de Derecho está dividido en cuatro secciones:

Doctrina, Decisiones Judiciales, Legislación y Varios.
II. La de Doctrina difunde estudios de Alirio Abreu Burelli (Responsabilidad
del juez y derechos humanos) y Mara Jiménez Jiménez (Los Principales
Derechos y Obligaciones en el Contrato de Emisión de Tarjetas de
Crédito).
1. Alirio Abreu Burelli (Responsabilidad del juez y derechos

humanos) –luego de unas consideraciones generales donde se refiere al
rol del juez en la protección de los derechos humanos, los rasgos que
integran su perfil y los deberes y deberes que se le atribuyen en tanto
funcionario público– explica algunos conceptos claves asociados a la
administración de justicia (debido proceso, impunidad, reparación e
indemnización) y comenta el tema de la protección de los derechos
colectivos o difusos, con base en las disposiciones de la Constitución
vigente. Entiende por interés difuso “aquel cuya titularidad corresponde
a un conjunto indeterminado de personas, respecto de bienes de
inestimable valor, tales como la defensa del medio ambiente, de bienes o
valores culturales o históricos, o del consumidor”, cuya “modalidad más
novedosa en materia de garantías es, el llamado ‘amparo colectivo’
previsto en los (…) artículos 26 y 27 de la Constitución”.
8 FERNANDO PARRA ARANGUREN
2. Mara Jiménez Jiménez (Los Principales Derechos y Obligaciones en

el Contrato de Emisión de Tarjetas de Crédito) fundamenta su estudio
en el Trabajo Especial de Grado para obtener el título de Especialista en
Derecho Mercantil en la Universidad Central de Venezuela, calificado con
mención Excelente, en mayo de 2005, aun cuando le agrega las resoluciones
aprobadas con posterioridad por el Banco Central de Venezuela, tendentes a
la determinación “de los topes máximos de las tasas de interés que pueden
cobrar los bancos por sus operaciones activas, incluidos los créditos al
consumo”. Con base en la conceptualización del contrato, su naturaleza jurídica,
su contenido económico, su regulación jurídica y la doctrina nacional y foránea,
busca precisar los derechos y deberes más importantes derivados de esta
relación jurídica. Incidentalmente, comenta “la forma en que se encuentran
recogidos algunos derechos y obligaciones en los distintos formatos de contrato
de varias instituciones financieras venezolanas, a los fines de examinar su
validez y proponer soluciones a los problemas interpretativos que se puedan
presentar en la dinámica del contrato”.
III. La de Decisiones Judiciales divulga la colaboración de Yolanda Jaimes

Guerrero (Innovaciones jurisprudenciales en materia contencioso
administrativa y tributaria), basada en su exposición en “la Conferencia
para Jueces Superiores en lo Contencioso Administrativo y Tributario –
Programa Nacional de Capacitación para la Regularización de la Titularidad
Categoría A– organizado por la Escuela Nacional de la Magistratura”,
llevado a cabo en mayo del año en curso. Después de destacar la importancia
de jurisprudencia relacionada con el ámbito contencioso administrativo, que
“constantemente ha orientado al estudioso de esta área por la necesaria ruta
de la indagación acerca de lo que han dicho y continúan diciendo las instancias
especializadas”, ofrece “al lector ciertas máximas que han sido tomadas de
algunas de las sentencias más resaltantes de la Sala Político Administrativa
del Tribunal Supremo de Justicia durante estos últimos cinco años, las cuales
en la mayor parte de los casos obedecen a decisiones que se dictaron con la
finalidad de avivar normas carentes de precisión o simplemente ambiguas u
oscuras que han requerido del auxilio de sus intérpretes”.
IV. La sección de Legislación incluye comentarios de Rafael Badell Madrid

(Procedimientos judiciales previstos en el Código Orgánico Tributario.
Especial referencia al Recurso Contencioso Tributario), Gilberto
PRESENTACIÓN 9
Alejandro Guerrero-Rocca (Las Asociaciones de Consumidores y

Usuarios en la nueva Ley de Protección al Consumidor y al Usuario),
Rafael Ortiz-Ortiz (Derechos Fundamentales y las actividades
económicas de interés general) y Rafael Arístides Rengifo Camacaro
(Comentarios a la Ley Orgánica para la protección del niño y del
adolescente, Parte Sustantiva).
1. Rafael Badell Madrid (Procedimientos judiciales previstos en el

Código Orgánico Tributario. Especial referencia al Recurso
Contencioso Tributario) explica los antecedentes del contencioso tributario
en nuestro país a partir de la Ley de Impuesto sobre la Renta de diecisiete de
julio de 1942, aun cuando señala que el recurso contencioso tributario –“medio
judicial de impugnación de actos de efectos particulares dictados por la
Administración Tributaria ya sea que éstos determinen tributos, apliquen
sanciones o afecten de cualquier forma los derechos subjetivos de los
particulares”– surge en nuestra legislación como secuela de los cambios en
la legislación de la materia actualizados en 1966 (consagración del recurso
contencioso fiscal). Por tratarse de “una controversia con la Administración,
en virtud de que el accionante considera que un acto administrativo es ilegal
o ilegítimo, o porque una actividad administrativa lesiona los derechos subjetivos
o intereses personales de un particular” es una sub-especie del contencioso
administrativo, regulado en la actualidad por la preceptiva del Código Orgánico
Tributario. Esto lo lleva a comentar los procedimientos administrativos y los
judiciales previstos por dicho instrumento normativo, entre los últimos, el recurso
contencioso, el amparo, la transacción y el arbitraje.
2. Gilberto Alejandro Guerrero-Rocca (Las Asociaciones de Consumidores

y Usuarios en la nueva Ley de Protección al Consumidor y al Usuario),
luego de unas consideraciones generales sobre la importancia de estas
asociaciones como consecuencia de las disposiciones de la Constitución
vigente, analiza la nueva Ley de Protección al Consumidor, que “relanza la
aludida influencia y participación de tales organizaciones y asociaciones, pero
en el marco de las relaciones comerciales que se generen por la venta de
productos o la prestación de servicios”, pues “sistematiza: (i) la constitución
y funcionamiento de tales asociaciones; (ii) define el ámbito de participación
de las mismas y; (iii) concreta sus fines, depurando la actividad de las mismas;
todo lo cual comporta un análisis acucioso y detenido para poder evaluar
10 FERNANDO PARRA ARANGUREN
cuáles serán sus futuros efectos en las relaciones institucionales de cada una
de las ramas del aparato productivo nacional”.
3. Rafael Ortiz-Ortiz (Derechos Fundamentales y las actividades

económicas de interés general), basado en las ideas expuestas por Jean
Jacques Rousseau, explica “que, por principio, las actividades de las personas
son realizadas libremente, y sólo se justifican sus limitaciones en la medida
en que se enderecen a lograr la plenitud del bienestar común y el interés
general”. Como consecuencia, no siendo “el Estado (…) titular originario
de nada” sino “receptor de las potestades que las personas decidan otorgarle
en el acto constitucional”, puede afirmarse “que el Derecho regulatorio es
el reconocimiento de esta premisa filosófica: el Estado debe devolverle al
ciudadano lo que siempre le perteneció pero que, por razones de interés
social, históricamente explicable, se reservó con exclusividad bajo la noción
de servicio público”. Estudia, seguidamente, “la influencia de los derechos
fundamentales en el marco del Derecho regulatorio, esto es, la manera en
que tales derechos se convierten en un principio-límite de la actuación del
Estado en sus técnicas de regulación; y, en concreto, el libre juego de las
libertades fundamentales en las actividades económicas de interés general”
y, para concluir, “pretendemos alcanzar una explicación sobre el necesario
‘equilibrio’ que debe existir entre el Estado y el mercado, entre el poder y la
libertad”.
4. Rafael Arístides Rengifo Camacaro (Comentarios a la Ley Orgánica

para la protección del niño y del adolescente, Parte Sustantiva), luego
de destacar que “la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Protección del
Niño y del Adolescente, fomenta la doctrina de protección integral al niño y al
adolescente y consagra una lógica y una “principiología” propias dirigidas a
asegurar la permanencia y la primacía del interés superior del niño y el
adolescente, en la cualidad de sujetos de derecho en condición de desarrollo”,
comenta, primero, las bases de tal doctrina y, después, las disposiciones legales
que regulan los derechos y garantías de los niños y adolescentes, en particular
los relacionados con el campo laboral.
V. Finalmente, la Sección Varios reproduce la nota bibliográfica preparada

por Fernando R. Vegas Torrealba sobre la obra del Profesor de la Universidad
de Harvard, Samuel Huntington, El choque de civilizaciones y el
PRESENTACIÓN 11
reordenamiento del orden mundial, publicada por Editorial Paidos en

Madrid, 1997.
VI. La Dirección de la Revista de Derecho agradece la colaboración recibida

en la preparación de este nuevo número y espera que el material presentado
sea del interés de la colectividad jurídica a quien va dirigido.
Caracas, 8 de octubre de 2005.
Fernando Parra Aranguren

Responsabilidad del juez y derechos
humanos
Alirio ABREU BURELLI1
SUMARIO:
1. Consideraciones generales. 1.1 El papel del juez en la protección
de los derechos humanos. 1.2 El perfil del juez: independencia,
imparcialidad, idoneidad, competencia, formación. 1.3 El Juez como
funcionario público: deberes y derechos.
2. Algunos conceptos claves asociados a la administración de
justicia. 2.1 debido proceso; 2.2 impunidad. 2.3 reparación e
indemnización.
3. La protección de los intereses colectivos.
1. CONSIDERACIONES GENERALES
1.1 El papel del juez en la protección de los derechos humanos

Aun cuando la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (artículo
19), impone a todos los órganos del Poder Público el respeto y garantía de los
derechos humanos, de conformidad con dicha Constitución, con los tratados
sobre la materia suscritos y ratificados por la República y con las leyes que
1 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Juez y Vicepresidente.

14 ALIRIO ABREU BURELLI
los desarrollen, corresponde a los jueces la responsabilidad de verificar su

vigencia y eficacia. La estructura valorativa y normativa de los derechos
humanos cobra validez sólo desde el momento en que las denuncias concretas
por violación a sus disposiciones son resueltas efectivamente por las instancias
jurisdiccionales, a través de los mecanismos procesales previstos al efecto.
De esa respuesta institucional dependerá, en última instancia, la legitimidad
real del sistema de justicia.
Si los jueces y demás funcionario judiciales están incapacitados, por cualquier
motivo, para garantizar los medios de protección de los derechos de la persona
y asumen, por el contrario, una actitud de indiferencia o complicidad con los
infractores, toda doctrina sobre derechos humanos, la legislación y los
esfuerzos realizados por la sociedad civil para su efectiva aplicación, estarán
condenados al fracaso.
El artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
dispone que
Todos jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias
y conforme a la previsto en esta Constitución y en la ley, están en la
obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.
Parte fundamental de la Constitución, además de la organización del Estado y

sus instituciones, es la relativa al reconocimiento y garantía de los derechos
humanos, (artículos 19 a 31) y demás derechos (civiles, políticos, sociales y
de la familia, culturales y educativos, económicos, de los pueblos indígenas,
ambientales, (artículos 43 a 129), parte dogmática, cuya aplicación y efectividad
está a cargo de los jueces, según la disposición constitucional antes transcrita.
La autoridad y responsabilidad de los jueces como garantes del Estado de
Derecho, emerge, en primer lugar, de la Constitución y de las leyes que la
desarrollan.
La nueva tendencia del Constitucionalismo latinoamericano es la de
consagrar la preeminencia de la protección de los derechos humanos, como
resultado de una larga evolución a partir de las primeras constituciones. A
través de la historia, el reconocimiento y garantía de los derechos
fundamentales de la persona humana ha sido el resultado del desarrollo
político y social de los pueblos, desde la inicial categoría de los derechos
individuales, (primera generación), de los derechos sociales, económicos y
RESPONSABILIDAD DEL JUEZ Y DERECHOS HUMANOS 15
culturales, (segunda generación) y, por último, de los derechos de la

humanidad (tercera generación).
Diversas manifestaciones jurídicas y políticas han contribuido, desde tiempos
remotos, al reconocimiento de los derechos individuales, sociales y de la
humanidad, agrupados actualmente bajo el concepto general de derechos
humanos. Como antecedentes muy importantes, en tal sentido, cabría señalar,
entre otros, “la Carta Magna”, en Inglaterra, de 1215, que consagró ciertas
libertades y garantías de los individuos, a partir de un conjunto de principios y
normas consuetudinarias; “La Petición de Derechos”, de 1628, y el “Acta de
Habeas Corpus” de 1679, relativas al derecho a la libertad personal y su
garantía; el “Bill of Rights” o “Declaración de Derechos”, de 1689, considerado
como el principal documento constitucional de la historia de Inglaterra, al
precisar y fortalecer las atribuciones legislativas del Parlamento frente a la
Corona, al mismo tiempo que reconoció algunas garantías individuales, como
el derecho de petición, la proscripción de penas crueles o inhumanas y el
resguardo del patrimonio personal contra multas excesivas, las exacciones y
las confiscaciones.
Con la proclamación de la independencia de los Estados Unidos de
Norteamérica, el 4 de julio de 1776, fueron incorporados en su Constitución,
en 1787, ciertos derechos individuales y garantías judiciales. Igualmente lo
hizo la Asamblea General Constituyente de Francia, al aprobar el 26 de agosto
de 1789, la “Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano”. Las
Constituciones de Estados Unidos de Norteamérica y de Francia, influyeron
decisivamente en la determinación de las repúblicas hispanoamericanas,
surgidas del proceso de independencia, de incluir los derechos del hombre en
sus constituciones políticas. En nuestro país, la “Constitución Federal para los
Estados de Venezuela”, de 1811, consagra, en el Capítulo VIII, los “Derechos
del Hombre que se reconocerán y respetarán en todas la extensión del Estado”.
Bajo el título de “Derechos del Hombre en sociedad”, la Constitución de
Venezuela de 1811, reconoció, como tales derechos, la libertad, la igualdad, la
propiedad y la seguridad.
Dispuso, asimismo, que:
no se puede impedir lo que no esté prohibido por la ley y ninguno
podrá ser obligado a hacer lo que ella no prescribe; tampoco podrán
los ciudadanos ser reconvenidos en juicio, acusados, presos ni

detenidos sino en los casos y en las formas determinadas por la ley, y
el que provocare, solicitare, expidiere, suscribiere o hiciere ejecutar
órdenes y actos arbitrarios deberá ser castigado, pero todo ciudadano
que fuere llamado o aprehendido en virtud de la ley debe obedecer al
instante, pues se hace culpable por la resistencia; Todo hombre debe
presumirse inocente hasta que no haya sido declarado culpable con
arreglo a las leyes, y si entre tanto se juzga indispensable asegurar su
persona, cualquier rigor que no sea para esto sumamente necesario
debe ser reprimido; Ninguno podrá ser juzgado ni condenado al
sufrimiento de alguna pena en materia criminal sino después que haya
sido oído legalmente. Toda persona en semejantes casos tendrá derecho
para pedir el motivo de la acusación intentada contra ella y conocer de
su naturaleza para ser confrontada con sus acusadores y testigos
contrarios para producir otros en su favor y cuantas pruebas puedan
serle favorables dentro de términos regulares por si, por su poder o por
defensor de su elección, y ninguna será compelida, ni forzada en ninguna
causa a dar testimonio contra sí misma, como tampoco los ascendientes
y descendientes, ni los colaterales, hasta cuarto grado de consan-
guinidad y segundo de afinidad. El Congreso con la brevedad posible,
establecerá por una ley detalladamente el juicio por jurados para los
casos criminales y civiles que comúnmente se aplica en otras naciones
con todas las formas propias de este procedimiento, y hará entonces
las declaraciones que aquí correspondan a favor de la libertad y
seguridad personal para que sean parte de ésta y se observaren en
todo el Estado. Toda persona tiene derecho a estar segura de que no
sufrirá pesquisa alguna, registro, averiguación, capturas o embargos
irregulares e indebidos de su persona, su casa y sus bienes, y cualquier
orden de los Magistrados para registrar lugares sospechosos sin
probabilidad de ningún hecho grave que lo exija, ni expresa designación
de los referidos lugares, o para apoderarse de alguna o algunas
personas y de sus propiedades, sin nombrarlas ni indicar los motivos
del procedimiento, ni que haya precedido testimonio o deposición jurada
de personas creíbles, será contraria a aquel derecho, peligrosa a la
libertad y no deberá expedirse.
La casa de todo ciudadano es un asilo inviolable. Ninguno tiene derecho
a entrar en ella sino en los casos de incendio, inundación o reclamación
que provenga de interior de la misma casa, o cuando lo exija algún
procedimiento criminal conforme a las leyes bajo la responsabilidad de
las autoridades constituidas que expidieron los decretos; las visitas
domiciliarias y ejecuciones civiles sólo podrán hacerse de día, en virtud
de la ley, y con respecto a la persona y objetos expresamente indicados

en el acta que ordenare la visita o ejecución. Cuando se acordaren por
la autoridad pública semejantes actos, se limitarán éstos a la persona y
objetos expresamente indicados en el decreto en que se ordena la
visita y ejecución, el cual no podrá extenderse al registro y examen de
los papeles particulares pues éstos deberán mirarse como inviolables;
igualmente que las correspondencias epistolares de todos los
ciudadanos que no podrán ser interceptadas por ninguna autoridad ni
tales documentos probarán nada en juicio, si no es que se exhiban por
la persona a quien se hubiesen dirigido por su autor y nunca por otra
tercera, ni por el reprobado medio de la interceptación. Se exceptúan
los delitos de alta traición contra el Estado, el de falsedad y demás que
se cometen y ejecutan precisamente por la escritura, en cuyos casos se
procederá al registro, examen y aprehensión de tales documentos con
arreglo a lo dispuesto por las leyes. Todo individuo de la sociedad,
teniendo derecho a ser protegido por ella en el goce de su vida, de su
libertad y de sus propiedades con arreglo a las leyes, está obligado,
por consiguiente, a contribuir por su parte para las expensas de esta
protección y a prestar sus servicios personales o un equivalente de
ellos cuando sea necesario, pero ninguno podrá ser privado de la menor
porción de su propiedad ni ésta podrá aplicarse a usos públicos sin su
propio consentimiento o el de los Cuerpos Legislativos representantes
del pueblo, y cuando alguna pública necesidad legalmente comprobada
exigiere que la propiedad de algún ciudadano se aplique a usos
semejantes, deberá recibir por ella una justa indemnización.
Ningún género de trabajo, de cultura, de industria o de comercio serán
prohibidos a los ciudadanos, excepto aquellos que ahora forman la
subsistencia del Estado, que después oportunamente se libertarán
cuando el Congreso lo juzgue útil y conveniente la causa pública.
La libertad de reclamar cada ciudadano sus derechos ante los
depositarios de la autoridad pública, con moderación y respeto debido,
en ningún caso podrá impedirse ni limitarse. Todos, por el contrario,
deberán hallar un remedio pronto y seguro, con arreglo a las leyes, de
las injurias y daños que sufrieren en sus personas, en sus propiedades,
en su honor y estimación.
Ninguna ley criminal ni civil podrán tener efectos retroactivos, y
cualquiera que se haga para juzgar o castigar acciones cometidas ante
que ella exista será tenida por injusta, opresiva o inconforme con los
principios fundamentales de un Gobierno libre.
Todo tratamiento que agrave la pena determinada por la ley es un
delito. El uso de la tortura queda abolido perpetuamente.
Ninguna sentencia pronunciada por traición contra el Estado o cualquier

otro delito arrastrará infamia a los hijos y descendientes del reo.
Será libre el derecho de manifestar los pensamientos por medio de la
imprenta; pero cualquiera que lo ejerza se hará responsable a las leyes
si ataca o perturba con sus opiniones la tranquilidad pública, el dogma,
la moral cristiana, la propiedad, honor y estimación de algún ciudadana.
El derecho del pueblo para participar en la legislatura es la mejor
seguridad y el más firme fundamento de un gobierno libre; por tanto,
es preciso que las elecciones sean libres y frecuentes y que los
ciudadanos en quienes concurren las calificaciones de moderadas
propiedades y demás que procuran un mayor interés a las comunidades
tengan derecho para sufragar y elegir los miembros de la legislatura en
épocas señaladas y poco distantes, como previene la Constitución.
Una dilatada continuación en los principales funcionarios del Poder
Ejecutivo es peligrosa a la libertad, y esta circunstancia reclama
poderosamente una rotación periódica entre los miembros del referido
Departamento para asegurarla.
Los tres Departamentos esenciales del Gobierno, a saber: el Legislativo,
el Ejecutivo y el Judicial, es preciso que se conserven tan separados e
independientes el uno del otro cuando lo exija la naturaleza de un
Gobierno libre o cuando es conveniente con la cadena de conexión
que liga toda la fábrica de la Constitución en un modo indisoluble de
amistad y unión.
Por último, la Constitución de 1811, declaró:

Los Gobiernos se han constituido para la felicidad común, para la
protección y seguridad de los pueblos que los componen, y no para
beneficio, honor o privado interés de algún hombre, de alguna familia
o de alguna clase de hombres en particular que sólo son una parte de
la comunidad. El mejor de todos los gobiernos será el que fuere mas
propio para producir la mayor suma de bien y de felicidad y estuviere
más a cubierto del peligro de una mala administración, y cuantas veces
se reconociere que un Gobierno es incapaz de llenar estos objetos o
que fuere contrario a ellos, la mayoría de la nación tiene indubita-
blemente el derecho inalienable e imprescriptible de abolirlo o cambiarlo
o reformarlo del modo que juzgue más propio para procurar el bien
público. Para obtener esta indispensable mayoría, sin daño de la justicia
ni de la libertad general, la Constitución presenta y ordena los medios
más razonables, justos y regulares en el capítulo de la revisión, y las
provincias adoptarán otros semejantes o equivalentes en sus
respectivas Constituciones.
El Congreso Constituyente de 1830 dictó el Reglamento Provisional del Poder

Ejecutivo, que contiene reglas que desarrollan el principio del amparo a la
libertad. Al respecto, según Francisco González Guinand2,
No podía el Presidente de la República, según el Reglamento, ejercer
por sí ni por delegados el Poder Legislativo ni el Judicial. Tampoco
podía privar a ningún individuo de su libertad, ni imponerle pena alguna;
y en caso de conspiración contra la tranquilidad interior o seguridad
exterior, podría expedir orden de comparecencia o arresto contra el
indiciado, interrogarlo o hacerlo interrogar; pero dentro de cuarenta y
ocho horas debería poner al arrestado a disposición del Tribunal
competente con el sumario que hubiese dado lugar al arresto. Esto es
precisamente –dice González Guinand– el habeas corpus de los
ingleses, o sea, la garantía individual que es la base sobre las que
descansan todas las instituciones políticas. El ciudadano o el súbdito,
bien sean republicanas o monárquicas las formas de gobierno, debe
sentirse completamente amparado por las leyes y no ser jamás víctima
del capricho, de la antipatía o del odio del mandatario. La libertad
personal es el primero y más capital de los derechos humanos, y no
debe suspenderse sino en virtud de bien fundada defensa, que es
sagrada. De manera que la disposición del Reglamento estaba en armonía
con los fueros personales.
Aun cuando no quedó materialmente establecido el habeas corpus, por no

haber sido desarrollada la norma de la garantía judicial, se fijó, sin embargo,
un principio tutelar de ese derecho.
La Constitución del Estado de Venezuela, promulgada en el mismo año de
1830, garantizaba la libertad personal y otros derechos inherentes al hombre
en sociedad.
Estas manifestaciones de reconocimiento y respeto a los derechos de la
persona humana que fueron explícitas en las primeras Constituciones y leyes
de la República, y que formalmente se mantuvieron en las sucesivas y
numerosas constituciones, no estuvieron siempre respaldadas por la
organización de tribunales idóneos, ni por los medios procesales de protección,
lo que unido a la pérdida de las instituciones que evolucionaban hacia la libertad,
2González Guinand, Francisco. Historia Contemporánea de Venezuela. Tomo II. Caracas.

Venezuela. Ediciones de la Presidencia de la República 1954, p. 99-101.
convirtió tales principios en letra muerta ante la fuerza de las armas de las
dictaduras militares.
La Asamblea Constituyente del año 1947, luego de ratificar las normas

sustantivas que reconocen los derechos individuales, estableció en la disposición
transitoria décima quinta de la Constitución, promulgada ese mismo año, la
competencia y procedimiento para conocer el habeas corpus.
La Constitución de la República de Venezuela de 1961, en su artículo 49,

consagró el derecho de toda persona de ser amparada en el efectivo ejercicio
de los derechos constitucionales, al disponer:
Los Tribunales ampararán a todo habitante de la República en el goce
y ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución establece,
en conformidad con la ley. El procedimiento será breve y sumario, y el
juez competente tendrá potestad para restablecer la situación jurídica
infringida.
La Constitución de 1961, además de incluir un amplio catálogo de derechos

individuales, sociales, económicos y políticos (artículos 58 a 116) dispuso
en su artículo 50 que:
La enunciación de los derechos y garantías contenida en esta
Constitución no debe entenderse como negación de otros que, siendo
inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ella. La
falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio
de los mismos.
A través de esta cláusula, numerus apertus, la Constitución de 1961, dejó

abierta la posibilidad de reconocimiento y aplicación por los Tribunales de la
República, de los derechos y garantías consagrados en los instrumentos jurídicos
internacionales sobre derechos humanos.
Como efecto del desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos,
se ha acentuado la tendencia en las modernas Constituciones de reconocer el
carácter irreversible y progresivo de los derechos humanos, no sólo con la
ratificación y ampliación de las libertades y de los derechos humanos
tradicionales, sino también con la consagración en diversos textos de los
denominados derechos de tercera generación, como son, entre otros, el derecho
a la paz, el derecho al medio ambiente adecuado, a la calidad de vida, al
desarrollo, al disfrute del tiempo libre y al descanso.
La vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999),

expresa en su Preámbulo que uno de los fines para la refundación de la
República es asegurar la garantía universal e indivisible de los derechos
humanos; en su artículo 2° declara que Venezuela se constituye en un Estado
democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores
superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad,
la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social
y, en general, la preeminencia de los derechos humanos.
El Título III, “De los Derechos Humanos y Garantías, y de los Deberes”, en

su Capítulo I, “Disposiciones Generales”, artículo 19, establece que “El Estado
garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y
sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible
e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son
obligatorios para los órganos del Poder Público, de conformidad con
esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y
ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen”.
El artículo 23 amplía, expresamente, la cláusula numerus apertus en el
reconocimiento de los derechos y aplicación de las garantías judiciales, al
disponer que “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en
esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo
inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta de
ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los
mismos.”
El artículo 27 dispone que:
Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el
goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun en
aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta
Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos. El procedimiento de la acción constitucional será oral, público,
breve, gratuito y no sujeto a formalidad; y la autoridad judicial
competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la
situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella.
Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a
cualquier otro asunto. La acción de amparo a la libertad o seguridad
podrá ser interpuesta por cualquier persona; y el detenido o detenida

será puesto o puesta bajo la custodia del tribunal de manera inmediata,
sin dilación alguna. El ejercicio de este derecho no puede ser afectado,
en modo alguno, por la declaración del estado de excepción o de la
restricción de garantías constitucionales.
El artículo 31 dispone que:

Toda persona tiene derecho, en los términos establecidos por los
tratados, pactos y convenciones sobre derechos humanos ratificados
por la República, a dirigir peticiones o quejas ante los órganos
internacionales creados para tales fines, con el objeto de solicitar el
amparo a sus derechos humanos. El Estado adoptará, conforme a los
procedimientos establecidos en esta Constitución y en la ley, las
medidas que sean necesarias para dar cumplimiento a las decisiones
emanadas de los órganos internacionales previstos en este artículo.
En virtud de que el régimen de protección internacional de derechos humanos

es de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que
ofrece el derecho interno de los Estados americanos 3 deberán ser
previamente agotados por las presuntas víctimas de violación de los derechos
humanos, los recursos internos para poder acceder a la jurisdicción
internacional4.
Esta regla del agotamiento de los recursos internos para que actúe la protección
internacional de los derechos humanos, según la autorizada opinión de Antonio
de Cançado Trindade5, Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
sólo puede ser considerada adecuadamente en conexión con la obligación
correspondiente de los Estados de proveer recursos internos eficaces. Por
tanto, el énfasis pasa a recaer en la tendencia de perfeccionamiento de
los instrumentos y mecanismos nacionales de protección judicial. Este
3 Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica, 22 de
noviembre de 1969. Preámbulo.
4 Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, artículo
46 “1. Para que una petición sea admitida por la Comisión, se requerirá: a) que se hayan
interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los principios del Derecho
Internacional generalmente reconocidos.”
5 Cançado Trindade, Antonio Augusto. Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el
siglo XXI. Editorial Jurídica de Chile. Abril 2001
cambio de énfasis atribuye mayor responsabilidad a los tribunales

internos (judiciales y administrativos), convocándolos a ejercer
actualmente un rol más activo –si no creativo– que en el pasado en la
implementación de las normas internacionales de protección.
Más adelante, el Juez Cançado Trindade, expresa:
“Dada la estructura descentralizada del ordenamiento jurídico
internacional, no es de sorprender que, al menos en el ámbito de
protección internacional de los derechos humanos, la atención se
concentre crecientemente en la función reservada a los tribunales
nacionales de implementación de las normas internacionales. La Carta
Africana, por ejemplo, impone a los Estados Partes el deber de
‘garantizar la independencia de los tribunales’ y de propiciar el
establecimiento y perfeccionamiento de ‘instituciones nacionales
apropiadas’ de promoción y protección de los derechos humanos en
ella garantizados. (artículo 26). (...) Con la internalización de la
salvaguardia de los derechos humanos, los Estados se vieron en la
obligación adicional de equipararse debidamente para dar efecto a los
tratados de protección, particularmente los de derechos humanos que
requieren medidas a nivel nacional para su implementación (v.g. el
deber de proveer recursos internos eficaces). Tales medidas (judiciales,
legislativas, administrativas u otras) son de fundamental importancia,
por cuanto, según un principio básico del derecho de la responsabilidad
internacional, ampliamente respaldado por la jurisprudencia
internacional, ningún Estado puede invocar dificultades o deficiencias
de derecho interno como excusa para evadirse de sus obligaciones
internacionales”.6
Corresponde, por tanto, a los jueces garantizar la eficacia de los mecanismos

internos de protección de los derechos humanos, previstos en la Constitución
y en las leyes, a fin de evitar la intervención supletoria o complementaria de
los órganos internacionales, cuya jurisdicción contenciosa ha sido reconocida
por el Estado. Son los jueces, que forman los tribunales nacionales, los llamados
por la ley, en primer lugar, a imponer las sanciones a los infractores de los
derechos humanos y ordenar las reparaciones a que hubiere lugar.
6 Cancado Trindade, A.A. ob. cit. p. 301.

En tal misión los jueces, además de tener un profundo conocimiento sobre

derechos humanos, deberán ejercer una función innovadora y creativa. “Ello
es así porque de modo inexorable le tocará esclarecer, desempolvar,
compatibilizar, integrar y hasta adaptar a la Constitución”7. García de Enterría,
luego de hablar del carácter abierto de las normas constitucionales, afirma
que la polémica sobre el carácter creador y evolutivo de la jurisprudencia
está saldada y ha quedado superada la vieja idea de Montesquieu de que el
juez era simplemente la bouche qui prononce les paroles de la loi,8 pues,
en propiedad y esto debe ser trasladado al terreno de la justicia constitucional
‘el juez aplica o particulariza, en efecto, leyes previas, pero en esa función
aporta, y no puede dejar de hacerlo, valores propios, que no son, por
supuesto, ni pueden el ser de libre creación del Derecho, pero que
significan necesariamente un elemento innovador. Porque el Derecho
no es, ni siquiera, aunque asi se pretendiese, el texto de la ley y nada
más, sino la ley en toda su textura de principios y conceptos capaces de
una vida propia que no la audacia del juez y su pretensión protagonista
impulsan, sino que exige rigurosamente funcionalismo de la sociedad y
la inserción en él de preceptos generales y estables’. Hay, entonces, y
debe haber, normas articuladas como principios generales y conceptos
jurídicos cuya aplicación a los casos concretos sea realizada por una
judicatura experta en el manejo de soluciones nuevas, nunca petrificadas
ni agotadas.9
Ejemplo de la interpretación amplia del Derecho y de la función creadora de

la jurisprudencia, encontrarán los jueces en la aplicación que los tribunales
venezolanos hicieron del artículo 49 de la Constitución de 1961, que consagró
la acción de amparo, a partir del mismo año (1961), hasta la promulgación de
la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en
7 Sagüez, Néstor Pedro. “La Interpretación constitucional”, citado por Luis A. Ortiz-Álvarez
y Jacqueline Lejarza A., en la obra “Constituciones Latinoamericanas. Biblioteca de la Academia
de Ciencias Políticas y Sociales. Caracas 1997
8 “Los jueces de la nación, no son más ni menos que la boca que pronuncia la palabra de la ley,
seres inanimados que no pueden mitigar la fuerza y el rigor de la ley misma”. (Montesquieu: El
Espíritu de las leyes.)
9 García de Enterría, citado por Ortiz-Álvarez, Luis y Lejarza A. Jacqueline, obra citada, pp.
81-82.
1988. Con fundamento en el texto breve del artículo 49 de la Constitución10,

los jueces elaboraron reglas precisas que fueron recogidas por el Legislador,
al darse el caso único de una jurisprudencia uniforme y constante antes de la
ley y, que una vez promulgada esta, veintisiete años después de la previsión
constitucional, contribuyó a aclarar y depurar la normativa, de tal manera que
muchas de las imprecisiones e incongruencias que la doctrina observó, han
sido corregidas.
El Juez, al aplicar al caso concreto la Constitución, las leyes y los tratados,
referidos a los derechos humanos, debe ser creativo y sensible, y estar inmerso
en la dinámica social que cada vez exige con mayor fuerza el respeto a la
dignidad del ser humano, a la sociedad y a los bienes de la humanidad. En
muchas ocasiones el Juez encontrará que avanza con mayor celeridad el
reclamo social por estos derechos y garantías, que la formulación de los textos
constitucionales o legales o de los tratados internacionales que los establecen
y, dado el carácter universal, indivisible y progresivo de los derechos humanos,
no podrá, en ningún caso, invocar inexistencia de normas o de mecanismos
de garantía, cuando sea demandada la protección de los derechos individuales,
sociales o de la humanidad.
Puede resumirse el rol fundamental del juez en la protección de los derechos
humanos, en las palabras de Francesco Carnelutti:
El juez es la figura central del Derecho. Un ordenamiento jurídico se
puede pensar sin leyes, pero no sin jueces.
y de Piero Calamandrei:
Todas las libertades son vanas si no pueden ser reivindicadas y
defendidas en juicio; si el ordenamiento del juicio no está fundado, él
mismo, sobre el respeto a la persona humana, el cual en todo hombre
reconoce una conciencia libre, única responsable de sí, y por esto
inviolable.
10 “Los Tribunales ampararán a todo habitante de la República en el goce y ejercicio de los

derechos y garantías que la Constitución establece, en conformidad con la Ley. El procedimiento
será breve y sumario, y el juez competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la
situación jurídica infringida.”
1.2 Perfil del juez: independencia, idoneidad, imparcialidad,

competencia, formación
En principio el perfil del juez pudiera estar definido por los requisitos que en
cada época han sido exigidos para su designación. De este modo el Derecho
Positivo elabora un modelo de juez ideal, de acuerdo con las funciones que le
son atribuidas. Así, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, en
su artículo 36. 3.a) dispone que “Los magistrados (de ese Tribunal) serán
elegidos entre personas de alta consideración moral, imparcialidad e
integridad que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de
las más altas funciones judiciales en sus respetivos países; b) Los
candidatos a magistrados deberán tener: i) Reconocida competencia en
derecho y procedimiento penales y la necesaria experiencia en causas
penales en calidad de magistrado, fiscal, abogado u otra función similar;
o ii) reconocida competencia en materias pertinentes de derecho
internacional, tales como el derecho internacional humanitario y normas
de derechos humanos, así como gran experiencia en funciones jurídicas
profesionales que tengan relación con la labor judicial de la Corte.
Por su parte, la Convención de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y
de la Libertades Fundamentales, en su artículo 39.3, establece que los
candidatos al Tribunal Europeo de derechos del hombre (Corte Europea de
Derechos Humanos) “deberán gozar de la más alta reputación moral y
reunir las condiciones requeridas para el ejercicio de altas funciones
judiciales, o ser jurisconsultos de reconocida competencia”.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José),
en su artículo 52.1, dispone que la Corte Interamericana de Derechos Humanos
“se compondrá de siete jueces, nacionales de los Estados Miembros de
la Organización, elegidos a título personal entre juristas de la más alta
autoridad moral, de reconocida competencia en materia de derechos
humanos, que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de
las más elevadas funciones judiciales conforme a la ley del país del
cual sean nacionales o del Estado que los propongan como candidatos.”
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 263,
dispone que “Para ser magistrado o magistrada del Tribunal Supremo de
Justicia se requiere: 1. Tener la nacionalidad venezolana por nacimiento;
2, Ser ciudadano o ciudadana de reconocida honorabilidad. 3. Ser

jurista de reconocida competencia, gozar de buena reputación, haber
ejercido la abogacía durante un mínimo de quince años y tener título
universitario de postgrado en materia jurídica; o haber sido profesor
universitario o profesora universitaria en ciencia jurídica durante un
mínimo de quince años y tener la categoría de profesor o profesora
titular; o ser o haber sido juez o jueza superior en la especialidad
correspondiente a la Sala para la cual se postula, con un mínimo de
quince años en el ejercicio de la carrera judicial, y reconocido prestigio
en el desempeño de sus funciones.
La Ley de Carrera Judicial, en su artículo 10, dispone que: “Para ingresar a la
Carrera Judicial se requiere aprobar un concurso de oposición con la mayor
calificación y ser declarado apto en una evaluación neuropsiquiátrica. Para
participar en dicho concurso se requiere ser venezolano, abogado, de conducta
intachable, mayor de veinticinco años de edad, y estar en el libre ejercicio de
sus derechos civiles y políticos; y haber ejercido la profesión de abogado
durante tres años comprobados como mínimo o haber aprobado curso de
postgrado en materia jurídica”.
La Ley de Carrera Judicial señala algunas conductas como causales de
sanciones disciplinarias y que, por interpretación en contrario, contribuyen a
determinar el perfil del juez. En efecto, el artículo 39 de la citada Ley, prohíbe
a los jueces: 1. solicitar préstamos en dinero o en efectos, u otros favores o
servicios, que por su frecuencia u otras circunstancias, pongan en tela de
juicio el decoro o la imparcialidad del funcionario; 2. contraer obligaciones
que den lugar a reclamaciones judiciales en las que fueren declarados
responsables, 3. observar una conducta censurable que comprometa la dignidad
del cargo o que le hagan desmerecer en el concepto público. Y el artículo 40,
de la misma Ley, dispone que serán destituidos los jueces: “....2 Cuando atenten
contra la respetabilidad del Poder Judicial, o cometan hechos graves que, sin
constituir delitos, violen el Código de Ética Judicial, comprometan la dignidad
del cargo o le hagan desmerecer en el concepto público. 3. Cuando soliciten
o reciban dádivas, préstamos, regalos, o cualquier otra clase de lucro de algunas
de las partes, apoderados o terceros. 7. Cuando ejerzan influencias directas o
indirectas sobre otros jueces para que procedan en determinado sentido en
los asuntos que conocen, tramiten o han de conocer. 8. Cuando sean militantes
activos de partidos políticos o realicen actividad política de cualquier naturaleza,

excepto el derecho al sufragio. 16. Cuando incurran en abuso o exceso de
autoridad.
El artículo 21 de la Ley Orgánica de Justicia de Paz dispone que, para ser
Juez de Paz, se requiere: “Ser venezolano, mayor de treinta (30) años;
saber leer y escribir; de profesión u oficio conocido; tener, para el
momento de la elección, tres (3) años por lo menos de residencia en la
circunscripción intramunicipal donde ejercerá sus funciones. No debe
haber sido objeto de condena penal mediante sentencia definitivamente
firme, ni de declaratoria de responsabilidad administrativa o
disciplinaria. No estar sujeto a interdicción o inhabilidad política. No
ser miembro de la directiva de algunas de las agrupaciones con
capacidad para postular para el momento de la postulación. No
pertenecer a la directiva de partidos políticos al momento de su
postulación. Haber realizado el Programa Especial de Adiestramiento
de jueces de paz. El Juez de Paz debe ser una persona de reconocida
seriedad laboral, trayectoria moral, sensibilidad social y responsabilidad
conocida en su ámbito familiar y local, así como de comprobada sensatez,
capacidad para el diálogo y ser respetuoso de la condición humana de
sus semejantes”.
El Proyecto de “Código Orgánico de Ética y Disciplina del Juez venezolano o

Jueza venezolana”, en su artículo 2, establece que: “los principios éticos
fundamentales del respeto a la dignidad de la persona humana, la probidad,
rectitud, transparencia, decoro, responsabilidad, imparcialidad, buena fe,
búsqueda de la verdad, justicia y libertad de conciencia, deben orientar todos
los actos de los magistrados y magistradas, jueces o juezas, ordinarios o
especiales, para lograr la confianza pública en su integridad e independencia
y en el sistema de justicia”.
La estimación valorativa que la comunidad hace de la justicia, en un lugar y
en un momento determinado, generalmente depende de que los jueces obren
de acuerdo con los principios de confiabilidad, credibilidad y eficiencia, puestos
de manifiesto a través de ciertas conductas explícitas. Se aspira, por tanto,
que el juez sea justo, honesto, estudioso, reflexivo, atento a la equidad y bien
común, imparcial, independiente, conciliador, responsable, ponderado,
ecuánime, íntegro, ejemplar para la comunidad; que debe tener: convicción
ética de su rol; capacidad para escuchar y razonar; equilibrio emocional, aptitud

para el trabajo sin tregua, tenacidad, constancia, vocación de servicio,
paciencia, coraje y cultura general. Asimismo, el juez debe estar al servicio
de la comunidad, capacitado para administrar justicia, dispuesto a asumir los
riesgos de su misión, y en buen estado de salud física y psíquica. Por último,
el juez debe conocer bien las normas éticas implícitas en la misión de juzgar:
el Derecho Constitucional, los Derechos Humanos, los principios generales
del derecho, la técnica de la argumentación, el razonamiento lógico jurídico, el
lenguaje oral y escrito, la doctrina y la jurisprudencia, como guía, no como
dogma.
Para que el juez pueda cumplir su función debe ser independiente y autónomo.
Según Couture, citado por Humberto Cuenca11, el Poder Judicial debe gozar
de tres garantías fundamentales que son base de toda buena administración
de justicia: independencia, autoridad y responsabilidad. La independencia se
garantiza con esta dos condiciones ineludibles: a) Remuneración económica
que permita al juez sufragar holgadamente sus necesidades y sostener la
destacada posición que le corresponde en el ámbito científico en que se mueve,
y b) la inamovilidad que es seguridad en el ejercicio del cargo, sin temor a
alternativas políticas, para poder decidir según su ciencia y conciencia. La
autoridad la garantiza el Estado poniendo a su disposición la fuerza pública
para hacer cumplir sus decisiones y la responsabilidad es el contralor de esa
autoridad a fin de que no se convierta en abuso y pueden las partes, mediante
el recurso de queja, y los órganos superiores, mediante las sanciones
disciplinarias, corregir los excesos en que pueda incurrir.
El artículo 4° del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que, “en el ejercicio
de sus funciones los jueces son autónomos e independientes de los
órganos del Poder Público y sólo deben obediencia a la ley y al derecho.
En caso de interferencia en el ejercicio de sus funciones los jueces
deberán informar al Tribunal Supremo de Justicia sobre los hechos que
afecten su independencia, a los fines de que la haga cesar.”
11Cuenca, Humberto. Derecho Procesal Civil. Imprenta Universitaria. Caracas 1965, pp.
98-99.
En su trabajo “Recientes tendencias en la posición del juez”,12 Roberto Omar

Berizonce, señala que el postulado de la independencia judicial,
consustancial al Estado de Derecho, tiene carácter instrumental para asegurar
la imparcialidad del juicio, lo que presupone la libertad de criterio del juzgador
–independencia sustancial o funcional– para resolver los conflictos sin
ataduras, compromisos ni interferencias extrañas, bajo la sola sumisión a la
ley y las valoraciones sociales comunitarias. La independencia de los Tribunales
no es una reivindicación de éstos ni un privilegio establecido en beneficio de
los jueces, sino de los justiciables.
La independencia judicial –continúa Berizonce– se integra, además, con la
independencia personal de los jueces, que remite a las garantías de la
duración del cargo (inamovilidad absoluta o seguridades de la designación
periódica) estabilidad, retribuciones (y derecho de retiro) intangibles. A su
vez, la independencia colectiva es la propia del sistema judicial en su conjunto,
frente a los poderes políticos. Por último, también importa asegurar cierta
independencia interna que coloque a los jueces a resguardo de presiones y
directivas provenientes de los propios colegas, y particularmente de los
tribunales superiores, derivadas de la estructuración jerárquica.
La independencia colectiva requiere ciertas reglas para la protección del Poder
Judicial frente al Legislativo y, también, respecto de la injerencia indebida del
Ejecutivo, y correlativamente, una mayor participación judicial en la
responsabilidad administrativa para el manejo central de los tribunales
En resumen, puede afirmarse que el modo e intensidad con que los jueces
ejecutan las garantías fundamentales de los ciudadanos y ejerzan el control
de la constitucionalidad y legalidad, constituye uno de los indicadores más
acabados y objetivos del grado de independencia, en las circunstancias
concretas. Como lo señala igualmente Berizonce:13
La libertad efectiva que asuman (los jueces) para decidir los casos en
que los poderes políticos están involucrados es decisiva y se
sobrepone, casi siempre, a las limitaciones derivadas de condicionantes
12 Berizonce, Roberto Omar. “Recientes Tendencias en la posición del Juez”, en el libro “El
Juez y la Magistratura”, tendencias en los albores del siglo XXI, Rubinzal-Culzoni, Editores.
1999. pp. 20-21.
13 Berizonce, ob. cit. p. 29.
funcionales (autarquía presupuestaria, régimen de gobierno de la

magistratura, dotación material, medios tecnológicos disponibles, etc.).
Para ello la independencia judicial debe estar paralelamente apuntalada por

un régimen apropiado de nombramientos, de estabilidad en el cargo y de
intangibilidad de las remuneraciones.
En materia civil la ley confiere al juez potestad como director del proceso.
En su trabajo titulado “Poderes del Juez en el Proceso Civil”, J. Converset se
planteó como objeto de estudio la importancia del Juez y su rol activo en el
proceso civil, a los fines de verificar la verdad material o histórica. Plantea
que para formar la convicción necesaria, suficiente y motivada respecto a la
verdad jurídica objetiva, el juez se valdrá de todas las medidas de prueba que
a su juicio sean razonables, a condición de que no medie agravio para el
derecho de defensa, ya que éste, al no acceder a la verdad jurídica objetiva,
dictará una sentencia formal, aparente, inadecuada, que no se conforma con
los fines de la de justicia. En ese sentido, según el autor, la función del juez en
el proceso civil debe ser la de director o conductor del proceso, alejado del
Juez dictador, propio de algunos Estados donde se otorga al Juez enormes
poderes frente al ciudadano. Converset plantea el peligro del Juez espectador,
que con una actitud pasiva se limita a dictar un pronunciamiento pensando
únicamente en la aplicación que estime correcta de la ley, pero alejándose de
la realidad. Por ello deben éstos realizar el uso adecuado de los deberes que
la ley les confiere, a fin de descubrir la verdad material sobre lo formal, incluso
en forma oficiosa, ante el error o negligencia de los justiciables.
El deber del Juez es, por tanto, dictar una sentencia justa, o lo más justa
posible, y para ello debe utilizar los medios que el proceso judicial le brinda.
Igualmente plantea Converet que las partes tienen la carga de aportar las
pruebas, pero si el juez no está convencido de cómo ocurrieron los hechos
controvertidos, de igual forma el ordenamiento procesal le otorga una serie
de instrumentos para formarse una convicción de los hechos litigiosos
independiente de la voluntad de las partes, y pueda cumplir con ese deber
fundamental. “El nuevo milenio –dice Converset– debe ser tiempo de
renovación y de una nueva administración de justicia, y que la iniciativa
probatoria del juez no debe afectar su imparcialidad, ni el debido proceso, ni la
igualdad de las partes, que serían las principales limitaciones”.
En cuanto a la visión del derecho internacional sobre la función de los jueces,
y su rol como garantes de los derechos fundamentales, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha considerado, en su jurisprudencia, que uno de los

objetivos principales que tiene la separación de los poderes públicos, es la
garantía de la independencia de los jueces y, para tales efectos, los diferentes
sistemas políticos han ideado procedimientos estrictos, tanto para su
nombramiento como para su destitución. Los Principios Básicos de las
Naciones Unidas Relativos a la Independencia de la Judicatura, establecen
que la “Independencia de la judicatura será garantizada por el Estado y
proclamada por la Constitución o la legislación del país. Todas las instituciones
gubernamentales y de otra índole respetarán y acatarán la independencia de
la judicatura. En cuanto a la posibilidad destitución de los jueces, los mismos
Principios disponen: “Toda acusación o queja formulada contra un juez por su
actuación judicial y profesional se tramitará con prontitud e imparcialidad con
arreglo al procedimiento pertinente. El juez tendrá derecho a ser oído
imparcialmente. En esa etapa inicial, el examen de la cuestión será confidencial,
a menos que el juez solicite lo contrario”.
En otras palabras –ha dicho la Corte– la autoridad a cargo del proceso
de destitución de un juez debe conducirse imparcialmente en el
proceso establecido para el efecto y permitir el ejercicio del derecho
de defensa. “Esta Corte –continúa– considera necesario que se
garantice la independencia de cualquier juez de un Estado de Derecho
y, en especial, la del juez constitucional en razón de la naturaleza de
los asuntos sometidos a su conocimiento. Como lo señalara la Corte
Europea, la independencia de cualquier juez supone que cuente con
un adecuado proceso de nombramiento, con una duración establecida
en el cargo y con una garantía contra presiones externas.14
Ha señalado igualmente la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que

los jueces deben ser, además de independientes, imparciales. En la sentencia
de un caso decidido por ese Tribunal, la sentencia expresó:
Esta Corte considera que los actos del proceso de destitución de los
magistrados del Tribunal Constitucional seguido ante el Congreso, que
se hallan sometidos a normas legales que deben puntualmente ser
observadas, pueden, por eso mismo, ser objeto de una acción o re curso
judiciales en lo que concierne al debido proceso legal. Este control no
14 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia sobre el fondo en el caso “Tribunal

Constitucional vs. Perú”.
implica valoración alguna sobre actos de carácter estrictamente político

atribuidos por la Comisión al Poder Legislativo.
Dadas las consecuencias del presente caso, la Corte estima que el

fracaso de los recursos interpuestos contra la decisión del Congreso
que destituyó a los magistrados del Tribunal Constitucional se debe a
apreciaciones no estrictamente jurídicas. Está probado que quienes
integraron el Tribunal Constitucional y conocieron el amparo de los
magistrados destituidos fueron las mismas personas que participaron
o se vieron involucradas en el procedimiento de acusación constitucional
en el Congreso. En razón de lo anterior, de conformidad con los criterios
y exigencias esgrimidas por este Tribunal sobre imparcialidad del juez,
puede afirmarse que en la decisión de los amparos en el caso en análisis
no se reunieron las exigencias de imparcialidad por parte del Tribunal
que conoció los citados amparos. Por tanto, los recursos intentados
por las supuestas víctimas no eran capaces de producir el resultado
para el cual habían sido concebidos y estaban condenados al fracaso,
como en la práctica sucedió.15
Ha sido igualmente considerado que los jueces deben contar con los poderes
y atribuciones suficientes para garantizar el efectivo e inmediato cumplimiento
de sus órdenes y requerimientos por todos los poderes, instituciones y órganos
civiles o militares. En tal sentido la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha dicho que:
Los recursos son ilusorios cuando se demuestra su inutilidad en la
práctica, el Poder Judicial carece de la independencia necesaria para
decidir con imparcialidad o faltan los medios para ejecutar las decisiones
que se dictan en ellos. A esto puede agregarse la denegación de justicia,
el retardo injustificado en la decisión y el impedimento del acceso del
presunto lesionado al recurso judicial.16
Por último, la ley debe permitir al juez considerar y juzgar de acuerdo con el
caso concreto. En un caso decidido por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, esta consideró que la Ley de Delitos contra la Persona de
Trinidad y Tobago (de 1925) ordena la aplicación de la pena de muerte de
manera automática y genérica para el delito de homicidio intencional y
desconoce que éste puede presentar diversos órdenes de gravedad. De ese
15 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso “Tribunal Constitucional vs. Perú.

16 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso “Genie Lacayo vs. Nicaragua”.
modo –dice la Corte– la referida Ley impide al juez considerar circunstancias

básicas en la determinación del grado de culpabilidad y en la individualización
de la pena, pues se limita a imponer de modo indiscriminado, la misma sanción
para conductas que pueden ser muy diferentes entre sí, lo que, a la luz del
artículo 4 de la Convención Americana, es sumamente grave cuando se
encuentra en riesgo el bien jurídico mayor, que es la vida humana, y constituye
una arbitrariedad en los términos del artículo 4.1 de la Convención. Conviene
precisar –concluye la Corte– que la Ley de Delitos contra la Persona, antes
mencionada, ofrece dos particularidades: a) en cuanto a la determinación de
la responsabilidad penal, solamente autoriza al juez para encontrar responsable
a una persona por homicidio intencional basándose en la categoría del delito,
sin que pueda tomar en cuenta las condiciones personales del justiciable ni las
circunstancias particulares del delito, y b) en lo que toca a la determinación
de la sanción, impone de manera mecánica y genérica la aplicación de la
pena de muerte para todo culpable de homicidio intencional e impide que dic
ha sanción pueda ser modificada por la vía de la revisión judicial.17
La idoneidad del juez, conforme a lo dicho anteriormente, está asociada a
otros conceptos básicos: imparcialidad, competencia y formación.18 Por tanto,
un juez es idóneo cuando está investido, conforme a la ley, de autoridad
jurisdiccional, es decir, cuando ha sido designado para ejercer la función judicial
habiendo cumplido los requisitos legales. Debe, además, ser imparcial, como
consecuencia del principio de igualdad procesal. En tal sentido el Código de
Procedimiento Civil, en su artículo 15, dispone que:
Los jueces garantizarán el derecho de defensa, y mantendrán a las
partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencias
ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán
respectivamente, según lo acuerde la Ley a la diversa condición que
tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos
extralimitaciones de ningún género.
17 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso “Hilaire, Constantine, Benjamín y otros

vs. Trinidad y Tobago.
18 Idóneo, de acuerdo con el Diccionario de Derecho Usual, de Guillermo Cabanellas: Apto,
Capaz, Competente, Dispuesto, suficiente, con aptitud legal para ciertos actos; como servir de
testigo, por no estar incurso en ninguna de las incapacidades previstas por la ley.
Mantener a las partes en sus derechos comunes o a cada una en los que le sean
privativos, es base indispensable para sostener el equilibrio procesal, que se
rompería en caso de que el juez incurriera en desigualdades y preferencias.
El deber de imparcialidad –dice Cuenca19– “se encuentra a menudo
perturbado por obstáculos externos, como el interés, la enemistad
manifiesta y amistad íntima, y otras veces por factores íntimos como los
prejuicios, la aberraciones intelectuales y las desviaciones emotivas.
Contra todos estos factores sicológicos la ley establece dos controles,
uno, preventivo, llamado inhibición, o excusación en otras legislaciones,
que es la abstención voluntaria de conocer en determinado litigio, y otra,
represiva, llamada recusación, que es la abstención forzada. Desde luego,
aquel concepto romano de la imparcialidad, sin influjos ni inclinaciones
de ningún género, resulta antihumano y la requerida es la imparcialidad
jurídica, sin favoritismos ni interés por alguna de las partes. Pese a que la
imparcialidad es un principio básico del proceso, sin embargo, no tiene
previsión expresa sino implícita en el ordenamiento procesal.
La competencia del juez puede estar referida a diversos conceptos. En primer

lugar, como medida de la jurisdicción. Couture20 expresa que:
La competencia es la medida de la jurisdicción. Todos los jueces tienen
jurisdicción, pero no todos tienen competencia para conocer en un
determinado asunto. Un juez competente es, al mismo tiempo, juez con
jurisdicción; pero un juez incompetente es un juez con jurisdicción
pero sin competencia. La competencia es el fragmento de jurisdicción
atribuido a un juez. La relación que existe entre la jurisdicción y la
competencia es la relación que existe entre el todo y la parte: La
jurisdicción es el todo; la competencia es la parte: un fragmento de la
jurisdicción. La competencia es la potestad de la jurisdicción para una
parte del sector jurídico: aquel específicamente asignado al
conocimiento de determinado órganos jurisdiccional. En todo aquello
que no le ha sido atribuido, un juez, aunque sigue teniendo jurisdicción,
es incompetente.
En tal sentido la competencia se determina por la materia, por el valor o

cuantía, y por el territorio.
19 Cuenca, Humberto, ob. cit. p. 110.

20 Eduardo J. Couture, Eduardo J. “Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Roque Depalma,
Editor. Buenos Aires 1858. p 29.
Un alcance diferente tiene la expresión competencia en el artículo 4° de la

Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, al
disponer que:
Procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República,
actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u
ordene un acto que lesione un derecho constitucional.
En relación con el concepto “actuando fuera de su competencia”, la Sala de

Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 25 de enero
de 1989, estableció que:
No puede ser, pues, un problema de competencia en su sentido procesal
estricto, ya que éste surge por la circunstancia de existir varios órganos
jurisdiccionales y de división del trabajo por razón del valor y el
territorio.... Por eso, el requisito que exige el artículo 4 de la Ley Orgánica
de Amparo no es el de la mera competencia (por la materia, valor o
territorio), pues éste es asunto que, en la mayoría de los casos, es de
hecho y tiene en el Código su mecanismo para hacerlo valer, por lo que
obviamente, el que no lo hizo, no puede usar la “incompetencia” para
apoyar una acción de Amparo Constitucional: las atribuciones del Poder
Público se hallan establecidas en la propia Constitución y en las leyes;
cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias; y toda
autoridad usurpada es nula.
La cuestión fue igualmente analizada por la Sala de Casación Penal de la

Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 10 de marzo de 1995, al señalar:
Doctrinariamente se ha aseverado que la expresión fuera de su
competencia empleada por el legislador en el artículo 4 de la Ley Orgánica
de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, debe
interpretarse como abuso de poder, o extralimitación de atribuciones
que se produce cuando el juez, con su decisión, viola un derecho
constitucional. Esta Corte Suprema en Sala Político-Administrativa, en
sentencia de 5 de junio de 1986, admitió que el recurso de amparo
puede intentarse contra decisiones judiciales, pero que sólo procedería
en casos extremos, como por ejemplo: cuando un Tribunal incurriere
en usurpación de autoridad dictando algún acto de naturaleza
administrativa o legislativa en perjuicio de los derechos y garantías
constitucionales de una persona. Al respecto, esta Sala de Casación
Penal ha dicho que este es un caso extremo en razón de que la
usurpación de funciones, consiste en la realización de actos por un
órgano de una rama del Poder Público que le corresponde ejercerla a

otro órgano de otra rama de ese Poder. La sentencia aludida afirma
también como caso extremo, cuando un Tribunal, aún actuando en la
esfera de su competencia –administrar justicia– dictare alguna decisión
que en forma manifiesta viole alguno de estos mismos derechos o
garantías, por ejemplo, condenando a un reo a la pena de muerte. En
este caso se estaría en presencia de un abuso de poder por
incompetencia porque se trata de un órgano del Poder Judicial que se
extralimita en el ejercicio de sus atribuciones o realiza actuaciones para
las cuales no está autorizado por la Ley que le define su competencia.
Asimismo, esta Sala ha establecido en anteriores decisiones que, las
expresiones abuso de poder y extralimitación de atribuciones o
funciones tienen un mismo significado: violación de la ley.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, dispone en su artículo

8.1: “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro
de un plazo razonable por un juez o un tribunal competente, independiente e
imparcial establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de
sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral o fiscal o de cualquier otro
carácter”.
La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26,
único aparte, establece que: “El Estado garantizará una justicia gratuita,
accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente,
responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin
formalismos o reposiciones inútiles”.
El Proyecto del Código de Ética y Disciplina de los Jueces venezolanos o
Juezas venezolanas, en su artículo 8 expresa que “La imparcialidad constituye
supuesto indispensable para la correcta administración de justicia y por ello el
magistrado o magistrada, juez o jueza que se hallare incurso en alguna causal
de inhibición o recusación , o viere comprometida su imparcialidad por algunas
circunstancia previa o sobreviniente al proceso del cual deba conocer, debe
separarse inmediatamente del mismo sin esperar a que se le recuse”.
Por último, cabe señalar que, entre otras condiciones que se requieren para
garantizar la idoneidad del juez, está de su formación intelectual. Un juez
inmerso en un tiempo y en una sociedad que claman por cambios profundos;
un juez emplazado a procurar la verdad real y no sólo la verdad formal, debe
estar consciente de la necesidad de estudiar, de investigar, de poder utilizar

eficientemente las técnicas de interpretación legal y los auxilios de la tecnología,
para rendir un mejor servicio. El Proyecto de Código de Ética, antes
mencionado, en su artículo 20, señala que “La formación integral y la
actualización de conocimientos son respectivamente un derecho y un
deber del magistrado o magistrada, juez o jueza, estando obligado u
obligada a participar, por lo menos, una vez al año en cursos o
actividades profesionales y fortalecimiento ético promovidos y
organizados por la Escuela de la Magistratura”.
Las condiciones, que hemos examinado anteriormente, como requisitos que
deben cumplir los jueces (independencia, idoneidad: imparcialidad, competencia
y formación) configuran, en definitiva, el perfil del Juez. Pero más allá de las
formulaciones legales o teóricas, ennoblece la figura y las funciones del juez,
las palabras de Aharón Barak, en su discurso “El Papel del Juez en una
democracia”:
Yo percibo mi papel como juez –estoy seguro que al igual que mis
colegas– como una misión. Juzgar no es simplemente un trabajo, es
una forma de vida. Cada juez debe cumplir su vocación con integridad
intelectual y humildad, junto con sentido social y comprensión histórica.
Debe esforzarse en encontrar soluciones que reflejen un equilibrio de
justicia e igualdad para todos. Así, por encima de todo, debe luchar por
llevar a su más completa expresión el valor básico que esencialmente
se predica de toda ley y en el que toda sociedad se basa: la Justicia. El
juez debe hacer justicia. Si Justicia y Derecho tienden a converger –
como deben– el juez no debe definirse a sí mismo como “progresista”
o “conservador”. Esas son sólo clasificaciones vacías desprovistas
de significado normativo. Representan un envase vacío con potencial
para llevar a conclusiones erróneas. En lugar de ponerse etiquetas
adhesivas, los jueces deben realizar su misión desde el anhelo de la
salvaguardia del imperio de la ley; esto es, preservando el imperio de la
ley, no el imperio de los jueces; la norma de la ley, no meramente la ley
de las normas.21
21 Barak. Aharón Discurso pronunciado el día 14 de mayo de 1999, en el acto de entrega del
Premio Internacional de Justicia en el Mundo.
1.3 El Juez como funcionario público: derechos y deberes

Universalmente ha existido la preocupación de regular, por medio de normas
específicas, el comportamiento y las responsabilidades de los funcionarios
públicos, en general. Ejemplos de ello, son, entre otros, la Carta Deontológica
del Servidor Público (Portugal); Código de Ética Profesional del Servidor
Público Civil del Poder Ejecutivo Federal (Brasil); Ley Colombiana (1995),
conocida también como Estatuto Anticorrupción; Código de Ética del Servidor
Público y Código Disciplinario Único para Funcionarios Públicos (Colombia);
Código de Ética de los Cuadros Cubanos (julio 1996).
En Venezuela fue aprobado por el Presidente de la República, en Consejo de
Ministros, el 17 de junio de 1998, un Instructivo bajo el titulo de “Código de
Conducta de los Servidores Públicos”, con el objeto de “normar la conducta
de los servidores públicos respecto a los principios éticos que han de regir el
ejercicio de las funciones que desempeñan en la administración pública
nacional.”. Considera el mencionado Código, en su artículo 3°, que “...son
principios rectores de los deberes y conductas de los servidores públicos
respecto a los valores éticos que han de regir la función pública: a) la
honestidad, b) la equidad; c) el decoro; d) la lealtad; e) la vocación de servicio;
f) la disciplina; g) la eficacia, h) la responsabilidad; i) la puntualidad; j) la
transparencia; k) la pulcritud.” Los artículo 4 al 15, definen cada uno de estos
principios, y señalan, al referirse a la honestidad, que ésta “exige actuar teniendo
en cuenta siempre que los fines públicos excluyen cualquier comportamiento
en desmedro del interés colectivo, destinado de alguna manera al provecho
personal o grupal de los servidores públicos o de un tercero cualquiera que
éste sea, o buscarlo por sí mismo o por interpuesta persona”. 22
En términos generales, el artículo 140 de la Constitución vigente dispone que
el Estado responderá patrimonialmente por los daños que sufran los o las
particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea
imputable al funcionamiento de la Administración Pública.
22 “Código de Ética de los Servidores Públicos”, Presidencia de la República de Venezuela.

Instructivo N° 1. Publicaciones de la Oficina del Comisionado Presidencial para la Vigilancia de
la Administración Pública.
Asimismo, el artículo 141 constitucional, establece que la Administración

Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en
los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia,
transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la
función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho.
Además de las obligaciones comunes a todos los funcionarios públicos, los
jueces tienen deberes propios. Específicamente, el artículo 255 de la
Constitución dispone que “...Los jueces o juezas son personalmente
responsables, en los términos que determine la ley,23 por error, retardo u
omisiones injustificados, por inobservancia sustancial de las normas procesales,
por denegación, parcialidad y por los delitos de cohecho y prevaricación en
que incurran en el desempeño de sus funciones”.
Los deberes de los jueces, según Cuenca,24 pueden ser positivos o negativos,
según se refieran a lo que deban hacer o no hacer. De los deberes positivos,
tres son los fundamentales: impartir justicia, mantener la imparcialidad en el
proceso y guardar discreción (...) Administrar justicia significa realizar el
derecho objetivo, aplicar la ley en el proceso (…) La aplicación del derecho
objetivo tiende a solucionar los conflictos de derecho positivo que se susciten
entre partes y con ello alcanza un fin más remoto, que es la paz jurídica y la
tranquilidad social. Pero el propósito esencial no es solucionar las cuestiones
entre partes, sino satisfacer el interés general de la justicia que está por encima
de los intereses particulares. En ningún caso y bajo ningún pretexto el juez
puede abstenerse del deber de impartir justicia, so pena de incurrir en
denegación de justicia. 25.
23 El artículo 34 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales,

dispone “El Consejo de la Judicatura registrará como falta grave al cumplimiento de sus
obligaciones la inobservancia, por parte de los jueces, de los lapsos establecidos en esta Ley
para conocer y decidir sobre las solicitudes de amparo”. (Aun cuando fue reformada la estructura
del Poder Judicial al ser eliminado el Consejo de la Judicatura, esta atribución es ejercida por el
órgano disciplinario respetivo.)
24 Cuenca, Humberto. ob.cit. pp. 108-113.
25 El artículo 19 del Código de Procedimiento Civil dispone que “El Juez que se abstuviere de
decidir so pretexto de silencio, contradicción o deficiencia de la Ley, de oscuridad o ambigüedad
en sus términos, y asimismo, el que retardare ilegalmente dictar alguna providencia, será penado
como culpable de denegación de justicia”.
Está obligado igualmente el juez a ser imparcial en el desempeño de sus

funciones, a mantener la discreción, a no proceder de oficio en los procesos
civiles, sino cuando así lo autorice expresamente la ley26. Debe tener la verdad
como norte de sus actos27y respetar los lapsos establecidos por la ley para
asegurar la celeridad del proceso.
Debe, en tal sentido, garantizar el cumplimiento del principio constitucional,
contenido en el artículo 257,
El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización
de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación,
uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento
breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por omisión de
formalidades no esenciales.
El incumplimiento de algunos de estos deberes puede acarrear para el Juez

sanciones de naturaleza disciplinaria y la responsabilidad civil por daños
derivados de su indebida actuación.
La Ley de Carrera Judicial, en los artículos 39 y 40, establece las causales de
amonestación, suspensión y destitución de los jueces. Igualmente el Proyecto
de Código Orgánico de Ética y Disciplina de los Jueces venezolanos o Juezas
venezolanas”, contiene, además de las causales antes señaladas y otras, como
motivos de amonestación, suspensión y destitución (artículos 33, 34 y 35),
todo lo relativo a la jurisdicción disciplinaria (artículos 28 a 44).
El Código de Procedimiento Civil28 regula las causales y el trámite de las
“Demandas para hacer efectiva la responsabilidad de los jueces en materia
26 El artículo 11 del Código de Procedimiento Civil dispone que “En materia civil el Juez no
puede iniciar el proceso sin previa demanda de parte, pero puede proceder de oficio cuando la
Ley lo autorice, o cuando en resguardo del orden público o de las buenas costumbres, sea
necesario dictar alguna providencia legal aunque no la solicitaren las partes.”
27 El artículo 12 ejusdem dispone que “Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que
procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las
normas de derecho, a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe
atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de
estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados...”.
28 Código de Procedimiento Civil, Libro IV “De los Procedimientos Especiales”. Parte Primera:
De los procedimientos especiales. contenciosos. Título IX. De las demandas para hacer efectiva
la responsabilidad de los jueces en materia civil. (artículos 829 a 849).
civil”, que pueden ser intentadas contra Jueces, Conjueces y Asociados de

Tribunales, en los casos en que: 1) la ley declare que no queda a la parte
otro recurso sino el de queja, si se hubiere faltado a la Ley.; 2) Cuando el
Juez o Tribunal haya librado decreto ilegalmente sobre punto en que no
conceda la Ley apelación; 3) por abuso de autoridad, si se atribuyen funciones
que la Ley no les confiere; 3) por denegación de justicia, si omiten
providencias en el tiempo legal sobre alguna solicitud hecha o niegan
ilegalmente algún recurso concedido por la Ley. 5) por cualquier otra falta,
exceso u omisión indebidas contra disposición legal expresa de procedimiento
o por infracción de Ley en cualquier otro punto. 6) por no haber el Superior
reparado la falta del inferior, cuando se le hubiere pedido en un recurso
legal y no le estuviere prohibido hacerlo.
En cualquiera de los casos anteriormente señalados, la falta debe provenir
de ignorancia o negligencia inexcusable, sin dolo, y haber causado daño o
perjuicio a la parte querellante. Las faltas que constituyen delito previsto en
el Código Penal u otra ley especial, no podrán perseguirse sino ante el
Tribunal competente en lo criminal. Si hubiere lugar a la queja, se condenará
al acusado a resarcir al querellante los daños y perjuicios probados en autos,
derivados de la falta, y que fueren estimables en dinero, según prudente
arbitrio del Tribunal, el cual fijará su monto. Si la falta fuere grave, podrá
además imponerse al acusado una multa de cinco a diez mil bolívares. Y si
fuere gravísima se le depondrá del cargo, debiendo hacer el Tribunal las
participaciones que sean del caso.
En el ámbito del derecho internacional la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, en su artículo 63.1. dispone que, cuando la Corte
decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en dicha
Convención, dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su
derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuere proce-
dente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha
configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa
indemnización a la parte lesionada.
Lo anterior es una consecuencia de la responsabilidad internacional que
asumen los Estados en relación con el deber de garantizar los derechos y
libertades y de adoptar, con arreglo a los procedimientos constitucionales y
a las disposiciones de la Convención, las medidas legislativas o de otro
carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y

libertades.29
Al revisar la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

encontraremos que en numerosas casos decididos por ésta, la violación de los
derechos humanos se configuró, entre otras causas, por la demora o ineficiencia
de los tribunales internos, por la no aplicación de garantías efectivas (amparo
o hábeas corpus), por ser ineficaces frente a la impunidad de graves delitos.
Basta, en tal sentido, examinar los casos de “El Amparo” y “El Caracazo”,
por hechos sucedidos, respectivamente, en 1988 y 1989, sobre los cuales
hubo una actuación judicial muy cuestionable que constituyó uno de los motivos
para que el Estado se viera obligado a reconocer los hechos lamentables que
caracterizaron esos casos y asumir la responsabilidad internacional por los
mismos, habiendo sido condenado el Estado venezolano a la reparación de los
daños materiales e inmateriales sufridos por las víctimas.
Además de deberes, los jueces tienen derechos inherentes a su condición,
como son la estabilidad, la independencia, el decoro. Uno de los objetivos de
carrera judicial, es asegurar la idoneidad, estabilidad e independencia de los
jueces. La estabilidad consiste en que una vez designado el Juez, no puede
ser separado del cargo sino por las causales y procedimientos previstos en la
Ley. (Artículo 255 de la Constitución). Cualquiera de los procedimientos
disciplinarios se tramitará con respeto al debido proceso. La independencia
garantiza al Juez obrar libre de cualquier presión, oficial o particular.
Otros derechos de los jueces, que fueron consagrados en la Ley de Carrera
Judicial (artículos 41 al 47), son la jubilación, la posibilidad de retiro sin concluir
la carrera por causa de inhabilidad, el goce de una pensión, prestaciones
sociales, así como otros beneficios de seguridad social, como compensaciones,
primas por antigüedad, por capacitación y eficiencia y cualesquiera otras
remuneraciones especiales que se conceden a los jueces.
29 La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 2 dispone: “Si en el

ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado
por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar,
con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las
medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos
y libertades.”
2. ALGUNOS CONCEPTOS CLAVES ASOCIADOS A LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
2.1 Debido proceso

Dice Couture,30 al explicar el origen de la institución del debido proceso:
La garantía procesal constituida por la necesidad de aplicar la ley
de la tierra31, fue recogida en las primeras Constituciones, anteriores
a la Constitución de los Estados Unidos. Las de Maryland, de
Pennsylvania y de Massachusetts, recogieron en una disposición
expresa, el concepto de que nadie puede ser privado de su vida,
libertad o propiedad sin el debido proceso legal (due process o law).
Más tarde, las Enmiendas V y XIV a la Constitución de Filadelfia32
habrían de recoger ese texto expreso. Entre law of the land y due
process of law no media sino una instancia de desenvolvimiento. El
concepto específicamente procesal de la Carta Magna, se hace genérico
en la Constitución... A partir de la Enmienda V y la fórmula law o the
land, transformada ya en due process o law, comenzó su recorrido
triunfal por casi todas las Constituciones del mundo y especialmente
las americanas. El concepto procedimiento legal fue considerado
entonces como la garantía esencial del demandado, de la cual ninguna
ley podrá privarle. La garantía de orden estrictamente procesal ha
venido a transformarse, con el andar del tiempo, en el símbolo de la
garantía jurisdiccional en sí misma. La garantía de defensa en juicio
consiste, en último término, en no ser privado de la vida, libertad o
propiedad sin la garantía que supone la tramitación de un proceso
desenvuelto en la forma que establece la ley.
El debido proceso, derecho fundamental de la persona humana, es, además,

una garantía de respeto a los demás derechos, y, en tal sentido, una institución
de derecho procesal, consagrada con ese carácter por el constitucionalismo y
las legislaciones modernas. En la doctrina del Derecho Internacional, “la médula
de las garantías requeridas en el debido proceso pueden ser consideradas
dentro del ámbito ‘del derecho consuetudinario’. En ese sentido –dice Alonso
30 Couture, Eduardo J. ob. cit. pp. 99-101.

31 Expresión del derecho anglosajón, desde la “Carta Magna”: “Law of the land”.
32 Enmienda V.: “Nadie será privado de su vida, libertad o propiedad, sin el debido proceso
legal”. Enmienda XIV: “Ningún Estado privará a persona alguna de su vida, libertad o propiedad,
sin el debido proceso legal, ni denegará dentro de su jurisdicción, a persona alguna, a la protección
de las leyes.”
Gómez-Robledo33 quedarían encuadrados fundamentalmente aquellos

derechos reconocidos en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos:
Toda persona tiene el derecho a ser oída públicamente y con las debidas
garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido por la ley.
La presunción de inocencia, mientras no se pruebe su culpabilidad;
No ser obligado a declarar contra sí mismo, ni a confesarse culpable;
El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas;
Hallarse presente en el proceso y defenderse personalmente, o ser
asistido por un defensor de su elección;
Interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, y obtener la
comparecencia de los testigos de cargo;
El derecho a que el fallo condenatorio sea sometido a un tribunal
superior, conforme a lo prescrito por la ley;
El principio non bis in ídem, según el cual nadie puede ser juzgado ni
sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto
por una sentencia firme.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 8°

(Garantías Judiciales), dispone:
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o
para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter; 2. Toda persona inculpada
de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona
tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a)
derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o
intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación
33 Gómez Robledo, Alonso. “Protección de los Derechos Humanos y su Validez en Derecho

Internacional Consuetudinario.” Trabajo publicado en el libro-homenaje a Héctor Fix-Zamudio,
Editado por la Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. San José, Costa
Rica. 1998.
formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios

adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado
de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su
elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e)
derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado
por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el
inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro
del plazo establecido por la ley; f) el derecho de defensa de interrogar
a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia,
como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz
sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí
mismo ni a declararse culpable, y derecho a recurrir del fallo ante el juez
o tribunal superior. 3. La confesión del inculpado solamente es válida
si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza; 4. El inculpado absuelto
por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los
mismos hechos; 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que
sea necesario para preservar los intereses de la justicia.
El artículo 25 de la Convención dispone que:

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier
otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal
violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus
funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar
que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado
decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso,
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el
cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que
se haya estimado procedente el recurso.
El derecho a un recurso sencillo y rápido (hábeas corpus y amparo

constitucional, entre otros) que garantice la efectividad de los derechos
humanos, no puede en ningún caso ser suspendido o restringido, según Opinión
Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (OC-8/87 de
30 de enero de l987) y disposición expresa de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, (artículo 337).34
34 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Artículo 337, dispone: “El Presidente

o Presidenta de la República, en Consejo de Ministros, podrá decretar los estados de excepción.
En el caso Loayza Tamayo vs. Perú, la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos, denunció, ante la Corte Interamericana, la violación del derecho al
debido proceso en perjuicio de la señora Maria Elena Loayza Tamayo, con
base en las siguientes consideraciones:
a. el derecho al debido proceso no fue observado por el Perú, ya que en
este caso el proceso se tramitó en forma irregular y sin respetar las
garantías judiciales mínimas. La señora María Elena Loayza Tamayo
fue juzgada tanto en el fuero militar como en el fuero común por ‘jueces
sin rostro carentes de independencia e imparcialidad’. Además dicha
señora fue acusada por el delito de traición a la patria por Decreto-Ley
N° 25.659, de acuerdo con el cual las personas acusadas por ese delito
debían ser juzgadas por jueces militares haciendo extensiva a civiles la
jurisdicción militar que una instancia especial. Que dicha norma ‘se
encuentra en abierta contradicción con el debido respeto de
garantías de la administración de justicia y el derecho a ser juzgado
por el juez natural y competente’. Por otra parte, la Comisión alegó
que la defensa letrada ‘se convirtió en una simple espectadora del
proceso, el cual, a su vez, se llevó a cabo sobre la base de pruebas
obtenidas mediante apremios ilegales, maniobras intimidatorias en
contra del abogado defensor, obstrucción del acceso del abogado
de la reclamante al expediente, notificaciones manifiestamente
tardías, etc.
b. También violó el derecho a la ‘plena igualdad’ o paridad procesal y el
derecho a la presunción de inocencia. Además, la calificación del ilícito
fue efectuada por la Policía Nacional, la DINCOTE, que tiene la opción
de someter un asunto a jurisdicciones distintas y procedimientos judiciales
diversos. De acuerdo con la Comisión, esto dio lugar a que la señora
María Elena Loayza Tamayo fuera juzgada por los mismos hechos en
procesos diferentes, por lo que se violó el principio non bis in ídem. A la
señora Loayza le atribuyeron como existentes ciertos hechos que no
....En tal caso, podrán ser restringidas temporalmente las garantías consagradas en esta
Constitución, salvo las referidas a los derechos a la vida, prohibición de incomunicación o
tortura, el derecho al debido proceso, el derecho a la información y los demás derechos humanos
intangibles.
fueron probados en el fuero privativo militar. Asimismo la Comisión

manifestó que el segundo proceso contra la señora María Elena Loayza
Tamayo por el delito de terrorismo seguido en el fuero común, se basó
en imputaciones que tienen como fundamento exactamente esos mismos
hechos.
La Corte Interamericana, en sentencia de fecha 17 de septiembre de 1997,
declaró que, en efecto, fueron violados, en perjuicio de la señora María Elena
Loayza Tamayo, los derechos reconocidos por la Convención Americana sobre
derechos humanos, en los artículos 5, (derecho a la integridad personal) 7,
(derecho a la libertad personal) 8.1 y 8.2, (derecho a las garantías
judiciales en relación con los artículos 25 (Protección judicial) y 1.1.
(obligación de respetar los derechos).
En la parte resolutiva de la Sentencia la Corte ordenó la libertad de María
Elena Loaiza Tamayo, lo cual fue oportunamente acatado por el Estado de
Perú.
El Código Orgánico Procesal Penal de Venezuela, en su artículo 1°, dispone
que:
Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado
sin dilaciones indebidas, ante un juez o tribunal imparcial, conforme a
las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los
derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los
tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la
República.
El artículo 7° dispone que:

Toda persona debe ser juzgada por sus jueces naturales y, en
consecuencia, nadie puede ser procesado ni juzgado por jueces o
tribunales ad hoc. La potestad de aplicar la ley en los procesos penales
corresponde, exclusivamente, a los jueces y tribunales ordinarios o
especializados establecidos por las leyes, con anterioridad al hecho
objeto del proceso.
El artículo 8° del mismo Código reconoce el derecho a la presunción de

inocencia; el artículo 9°, el derecho de a la defensa: el artículo 14 la oralidad;
el artículo 15 la publicidad; el artículo 20 la prohibición de que una persona
pueda ser perseguida penalmente más de una vez por el mismo hecho,
como condiciones inherentes al debido proceso.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49

dispone que:
El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y
administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica
son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación
y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los
cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de
disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.
Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido
proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir
del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en
la ley. 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo
contrario; 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase
de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable
determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e
imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o
no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales
en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías
establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá
ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni
podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones
creadas para tal efecto. 5. Ninguna persona podrá ser obligada a
confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino
o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad
y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere
hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 6. Ninguna persona podrá
ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como
delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes. 7. Ninguna persona
podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los
cuales hubiese sido juzgada anteriormente. 8. Toda persona podrá
solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación
jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados.
Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la
responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez
o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.
2.2 La impunidad
La impunidad implica dejar sin castigo a culpables de crímenes o delitos. La
impunidad, respecto a los delitos comunes puede ser el resultado de una
deficiente administración de justicia y, en la mayoría de los casos, de la
incapacidad de los organismos, auxiliares de justicia, encargados de la
investigación. Puede, igualmente, resultar de disposiciones legales: prescripción,
indulto, amnistía. Sólo a título de ejemplo podemos señalar, que el Código
Orgánico Procesal Penal (artículo 28) establece, como obstáculos al ejercicio
de la acción penal: la caducidad; la extinción de la acción penal, inter alia: la
amnistía, el desistimiento, la prescripción, (artículo 48 ejusdem), y el
indulto.
El artículo 236, numeral 19, de la Constitución atribuye al Presidente de la
República la facultad de conceder indulto. No pocas veces, ante situaciones
concretas, ha sido objetado el hecho de que el Presidente de la República
haya indultado a un reo por crímenes comunes. Esa autoridad no debiera ser
ejercida, sino en casos verdaderamente excepcionales, (por causas
humanitarias, por ejemplo), pues se trata de dejar sin efecto una sentencia
judicial condenatoria, algo que debiera corresponder exclusivamente al Poder
Judicial y a la sociedad, que es la que sufre las consecuencias del delito.
En cuanto a la violación de los derechos humanos, la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 29 dispone que:
El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos
contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las
acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones
graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son
imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos
de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales
ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que
puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.
En el orden internacional, los Estados Partes en la Convención sobre el Estatuto

de Roma de la Corte Penal Internacional, afirman que “los crímenes más
graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto
no deben quedar sin castigo y que, hay que adoptar medidas en el plano
nacional e intensificar la cooperación internacional para que sean
efectivamente sometidos a la acción de la justicia” y declaran estar decididos
“a poner fin a la impunidad de los autores de esos crímenes y a contribuir

así a la prevención de nuevos crímenes”. Tal es el objetivo fundamental
de la Corte Penal Internacional: sancionar los crímenes más graves de
trascendencia para la comunidad internacional y evitar la impunidad
de sus autores.
Al tratar sobre la impunidad surge siempre el tema polémico de las amnistías.
En el caso de nuestros países latinoamericanos, especialmente en Centro
América, (Nicaragua, Guatemala, El Salvador); en América del Sur (Chile,
Argentina, Perú), sometidos durante mucho tiempo a graves conflictos internos,
la amnistía fue un medio para procurar la paz y la reconciliación. Sin embargo,
no pocas veces constituyeron verdaderas auto-amnistías, es decir, leyes o
resoluciones administrativas para exculpar a los propios agentes del gobierno
violadores de derechos humanos, y aun a aquellos que dictaban dichas leyes
o decretos. Un ejemplo, en este sentido, es la decisión de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso denominado “Barrios Altos”,
vs. Perú,” al declarar que la Ley de Amnistía que exoneraba de responsabilidad
penal a los autores de los crímenes que dieron lugar a ese caso, era incompatible
con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y, por tanto, violatoria
de ésta.
Es muy esclarecedor, en esta materia, el estudio “La Superación de la impunidad
como requisito del Estado de Derecho” de Alejandro González Poblete35 quien,
en dicho trabajo, llega a las siguientes conclusiones:
1. La sanción de las violaciones a los derechos humanos es requisito
esencial para la efectiva vigencia del Estado de Derecho. Los principios
generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional y
disposiciones imperativas de los instrumentos internacionales de derechos
humanos imponen a los Estados el deber de investigar con prontitud e
imparcialidad las denuncias de violaciones y de contemplar en el derecho
interno sanciones penales eficaces. La superación de la impunidad
constituye una clara señal para los violadores y para la sociedad de que
las violaciones de derechos humanos no serán toleradas.
35 González Poblete, Alejandro. “La Superación de la Impunidad como requisito del Estado de
Derecho.” Trabajo publicado en el libro-homenaje a Fernando Volio Jiménez. Editado por el
Instituto Interamericano de Derechos Humanos. 1998.
2. Conjuntamente con la realización de la justicia son también fines

de derecho el bien común, la paz social y la convivencia. Por interés
en promover la reconciliación nacional, después de períodos de violencia
y confusión, o para asegurar la consolidación de procesos de restauración
de las instituciones democráticas, puede ser admisible el perdón de las
condenas, pero las amnistías no deben impedir la realización completa
de las investigaciones judiciales, las que deben concluir con el
establecimiento de la verdad y la declaración de la responsabilidad de
los autores. Sólo declarada la responsabilidad podrá concederse el
beneficio de la amnistía de los acusados.
3. El conocimiento de la verdad es un derecho inalienable de la
víctimas, sus familiares y de la sociedad. La verdad debe ser
conocida y difundida por medios eficaces. Cuando las violaciones
de los derechos humanos han alcanzado características endémicas, o
de masividad y habitualidad durante períodos prolongados, configurando
políticas institucionalizadas de terrorismo de Estado, las investigaciones
separadas de los casos individuales pueden no ser suficientes para el
cabal conocimiento por la sociedad de la crueldad y dimensión que han
alcanzado las violaciones y, así, generar en ella una generalizada reacción
de repugnancia y condena. En estas situaciones, o cuando las
investigaciones judiciales han resultado ineficaces o incompletas, puede
ser útil la constituciones de las comisiones de la verdad.
4. En los casos excepcionales en que las amnistías sean ineludibles,
no pueden ellas eximir la responsabilidad por delitos graves
conforme a los principios generales del derecho reconocidos por
la comunidad internacional. La amnistía sólo puede extinguir la
responsabilidad penal. Debe quedar siempre a salvo la persecución de
las responsabilidades civiles, administrativas y políticas.
5. El Estado debe asumir la satisfacción del derecho de las víctimas y
de sus familias a la reparación del daño, tanto material como moral,
causado por las violaciones. El deber reparatorio del Estado debe
incluir siempre la obligación de adoptar resguardos jurídicos y
administrativos para asegurar la no repetición de las violaciones.
6. Las jurisdicciones nacionales son las primeras obligadas a la
investigación y sanción de las violaciones a los derechos humanos.
Sin embargo, la experiencia ha demostrado que, por regla general, durante

las dictaduras los tribunales nacionales han sido incapaces de cumplir su
deber tutelar. A menudo las dictaduras, anticipándose a la pérdida del
poder, han declarado amnistías, que los gobiernos que las han sucedido
se han encontrado impedidos de dejarlas sin efecto; incluso algunos
gobiernos se han visto apremiados a otorgarlas. En estos casos la
incapacidad de las jurisdicciones nacionales y de los Estados debe ser
suplida por la jurisdicción internacional. Sin perjuicio de fortalecer los
poderes de los órganos internacionales, jurisdiccionales o cuasi
jurisdiccionales, tal rol debe ser asumido por un Tribunal Internacional
Permanente.
7. Asimismo, la consagración en los instrumentos internacionales de
derechos humanos de la jurisdicción universal para la sanción de
los violadores de derechos humanos, que obligue a los Estados
Partes ya sea a juzgarlos o a extraditarlos, cualquiera fuere el
lugar donde las violaciones se consumaron, reforzaría
significativamente la protección penal de los derechos humanos.
La advertencia a los violadores de que algún día y en cualquier lugar
pueden ser obligados a rendir cuenta de sus actos puede ser un medio
eficaz para prevenir, mediante la disuasión, las violaciones de los derechos
humanos.
8. El quiebre de las democracias y el subsecuente proceso de
violaciones de los derechos humanos, ha dejado en evidencia
sistemas jurídico-institucionales con severas fallas e insuficiencias
en materia de protección eficiente a los derechos humanos, cuando
se trata de aplicarlos en condiciones en que los controles que
normalmente operan en democracia dejan de funcionar. El
sistemático perfeccionamiento de las legislaciones internas, para hacer
efectivos y mejor proteger los derechos y libertades, es obligación de los
Estados, como lo impone la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (art. 2°), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(art. 2.2.); las Convenciones contra la Tortura, tanto de las Naciones
Unidas como la Interamericana (Art. 2.1 y 6°, respectivamente) y la
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas
(art. III).
9. Las débiles reacciones de las sociedades nacionales ante los

atropellos a los derechos humanos, cometidos durante los regímenes
autoritarios demuestra la inexistencia en esas sociedades de una
conciencia suficientemente firme respecto del deber imperioso de
respetar los derechos humanos. El fortalecimiento de una cultura
verdaderamente respetuosa de los derechos humanos debe constituir
un objetivo prioritario de los Estados. Cualquiera sea la profundidad de
las reformas que se emprendan en el campo normativo e institucional,
no otorgarán por sí solas suficiente seguridad de respeto efectivo de los
derechos humanos. Tal seguridad sólo podrá alcanzarse en una sociedad
que posea cultura inspirada en el reconocimiento irrestricto de los
derechos fundamentales del ser humano. La mejor garantía que puede
procurarse para no repetir las dolorosas experiencias del pasado consiste
en contar con pueblos en los cuales cada mujer y cada hombre tengan
cabal conciencia de sus propios derechos y de los correlativos derechos
de los demás, y una resuelta vocación de solidaridad y de protagonismo
en su afirmación y defensa.
En el mes de octubre de 1997 el señor L, Joinet presentó, por encargo de la
Subcomisión de Prevención de Discriminación y Protección a las Minorías,
de las Naciones Unidas (ONU) el “informe final acerca de la cuestión de la
impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (derechos
civiles y políticos)”. Se trata de un importante documento que contiene la
propuesta de adopción, por la Asamblea General de la ONU, de una serie de
principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante
la lucha contra la impunidad. Estos Principios son: I. Derecho a saber. A.
Principios generales. 1. El derecho inalienable a la verdad; 2. El derecho de
recordar. 3. El derecho de las víctimas a saber.; 4. Garantías para hacer
efectivo el derecho a saber. B. Las Comisiones extrajudiciales de
investigación: Principios: 5: Función de las comisiones extrajudiciales de
investigación; 6. Garantías de independencia e imparcialidad; 7. Delimitación
del mandato de las comisiones; 8. Garantías relativas a las personas acusadas;
9. Garantías relativas a las víctimas y a los testigos que declaren a su favor;
10. Funcionamiento de las comisiones; 11. Función de asesoramiento de las
comisiones. C. Preservación y consulta de los archivos a fin de determinar
las violaciones. Principios: 13. Medidas de preservación de los archivos; 14.
Medidas para facilitar la consulta de los archivos; 15. Cooperación de los
servicios de archivo con los tribunales y las comisiones extrajudiciales de

investigación; 16. Medidas específicas relativas a los archivos de carácter
nominativo; 17. Medidas específicas relativas a los procesos de
restablecimiento de la democracia y/o de la paz o de la transición hacia ellas.
II. Derecho a la justicia. A. Principios generales. 18. Deberes de los
Estados en materia de administración de la justicia. B. Delimitación de
competencia entren las jurisdicciones nacionales, extranjeras e
internacionales. Principios: 19. Competencia de los tribunales penales
internacionales; 20. Competencia de los tribunales extranjeros; 21 Medidas
para reforzar la eficacia de las cláusulas convencionales de competencia
universal; 22. Medidas para establecer la competencia extraterritorial en el
derecho interno. C. Medidas restrictivas incorporadas a determinadas
normas de derecho que se justifican por la lucha contra la impunidad.
Principios: 23. Carácter de las medidas que deberán adoptarse; 24.
Restricciones a la prescripción; 25. Restricciones y otras medidas relativas a
la amnistía; 26. Restricciones al derecho de asilo; 27. Restricciones a la
extradición; 28. Restricciones a la exclusión de los procesos en rebeldía; 29.
Restricciones a las justificaciones que puedan vincularse a la obediencia debida;
30. Restricciones a los efectos de las leyes sobre arrepentidos vinculadas a
los procesos de restablecimiento de la democracia y/o de la paz o de transición
hacia ellas; 31. Restricciones a la competencia de los tribunales militares; 32.
Restricciones al principio de inamovilidad de los jueces. Derecho a obtener
reparación. A. Principios generales: 33. Derechos y deberes dimanantes
de la obligación de reparar; 34. Procedimientos de recurso en solicitud de
reparación; 35. Publicidad de los procedimientos de reparación; 36. Ámbito
de aplicación del derecho a obtener reparación. B. Garantía de no repetición
de las violaciones. 37. Ámbitos a que se refieren las garantías de no repetición;
38. Disolución de los grupos armados no oficiales vinculados directa o
indirectamente al Estado y de los grupos privados que se beneficien de su
pasividad; 39. Derogación de las leyes y jurisdicciones de excepción; 40.
Medidas administrativas o de otra índole relativas a los agentes del Estado
implicados en violaciones graves de los derechos humanos; 41. Modalidades
de aplicación de las medidas administrativas. 42. Índole de las medidas que
se podrán adoptar respecto de los agentes del Estado.
Estos principios fueron desarrollados en el Proyecto de Resolución presentado

por el mencionado Sr. Joinet a la Asamblea General de la ONU, con fundamento
en la Declaración y Programa de Acción de Viena. Lamentablemente no es

posible extendernos en su examen y análisis, dada las limitaciones de nuestro
trabajo, pero es un material fundamental para el estudio de la impunidad,
definida en dicho texto como “la inexistencia de hecho o de derecho, de
responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones de los
derechos humanos, así como de responsabilidad civil, administrativa o
disciplinaria, porque escapan a toda investigación con miras a su
inculpación, detención, procesamiento y, en caso de ser reconocidos
culpables, condena a penas apropiadas, incluso a la indemnización del
daño causado a sus víctimas.
2.3 Reparación e indemnización

El artículo 1.185 del Código Civil recoge una regla clásica de derecho: quien
con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a
otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado
un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de sus derechos, los límites fijados
por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese
derecho.
El Estado venezolano es responsable patrimonialmente por los daños que
sufran las personas particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, cuando
la lesión sea imputable al funcionamiento de la administración pública, (artículo
140 de la Constitución). Los funcionarios, en ejercicio del Poder Público,
responden por los daños que ocasionen por abuso o desviación de poder o por
violación de la Constitución o de la ley. (artículo 139 ejusdem).
Debe, igualmente, el Estado indemnizar integralmente a las víctimas de
violaciones a los derechos humanos que le sean imputables, o a sus
derechohabientes, incluido el pago de los daños y perjuicios. El artículo 30 de
la Constitución dispone, asimismo, que el Estado asumirá las medidas legislativas
y de otra naturaleza para hacer efectivas dichas indemnizaciones. El Estado
protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables
reparen los daños causados.
Los jueces son personalmente responsables, en los términos que determine la
ley, por error, retardo u omisiones injustificados, por la inobservancia sustancial
de las normas procesales, por denegación, parcialidad y por los delitos de
cohecho y prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones

(artículo 255 de la Constitución).
El artículo 49 de la Constitución, en su numeral 8°, dispone que: “Toda persona
podrá solicitar del Estado el restablecimiento de la situación jurídica lesionada
por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho
del o de la particular de exigir responsabilidad personal del magistrado o de la
magistrada, del juez o de la juez; y el derecho del Estado de actuar contra
éstos o éstas.”
La Constitución atribuye al Defensor del Pueblo, velar por el correcto
funcionamiento de los servicios públicos, amparar y proteger los derechos e
intereses legítimos, colectivos o difusos de las personas cometidos en la
prestación de los mismos, interponiendo cuando fuere procedente las acciones
necesarias para exigir al Estado el resarcimiento de las personas de los daños
y perjuicios que les sean ocasionados con motivo del funcionamiento de los
servicios públicos. (Artículo 281. 2).
Específicamente, la Constitución atribuye competencia a los órganos de la
jurisdicción contencioso administrativa para anular los actos administrativos
generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder;
condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios
originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por
prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento
de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.
(Artículo 259).
En el derecho internacional la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, en su artículo 63.1 dispone que “Cuando decida que hubo violación
de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá
que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados.
Dispondrá asimismo, si ello fuere procedente, que se reparen las
consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de
esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”.
La reparación es el término genérico que comprende las diferentes formas
como un Estado puede hacer frente a la responsabilidad internacional en que
ha incurrido (restitutio in integrum, indemnización, satisfacción, garantías
de no repetición, entre otras).
De acuerdo con los términos de la Convención –señala el Dr. Faúndez

Ledesma–36 una vez establecida la responsabilidad del Estado, éste
tiene la obligación primordial de ‘reparar’ las consecuencias de la
medida o situación que ha configurado la vulneración de los derechos
o libertades conculcados y, en segundo lugar, pagar una justa
indemnización a la parte lesionada. Por consiguiente, en caso que se
concluya que ha habido una violación de los derechos humanos, la
función de la Corte no consiste únicamente en determinar el monto de
la indemnización a pagar sino que, sobre todo, en indicar las medidas
concretas que debe adoptar el Estado infractor para reparar las
consecuencias de su acto ilícito; se trata de dos consecuencias de la
infracción que están en relación de género a especie, siendo la
indemnización sólo una de las muchas formas que puede asumir la
reparación, pero no la única. Con mucha razón, se ha observado que
los términos del artículo 63.1 de la Convención abren a la Corte un
horizonte bastante amplio en materia de reparaciones.
Las reparaciones pueden ser no patrimoniales, por ejemplo, la orden de

libertad emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a favor
de Maria Elena Loayza, como consecuencia de haber sido ésta víctima de un
juicio injusto, o, en el mismo caso, “que el Estado de Perú debe adoptar todas
las medidas de derecho interno para asegurar que ninguna resolución adversa
que hubiere sido emitida en el proceso a que fue sometida ante el fuero civil
la señora Maria Elena Loayza Tamayo produzca efecto legal alguno,” o “que
el Estado del Perú debe tomar las medidas de derecho interno necesarias
para que los Decretos-Leyes 25.475 (Delito de Terrorismo) y 25.659 (Delito
de Traición a la Patria) se conformen con la Convención Americana sobre
Derechos Humanos”, o “ que el Estado del Perú debe investigar los hechos
del presente caso, identificar y sancionar a sus responsables y adoptar las
disposiciones necesarias de derecho interno para asegurar el cumplimiento
de esta obligación”.37
Pero la más importante expresión de las reparaciones de naturaleza no

patrimonial, también en el caso Loyza Tamayo, es el reconocimiento por la
36 Faúndez Ledesma, Héctor. “El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos

Humanos”. Aspectos Institucionales y Procesales. Publicación del Instituto Interamericano de
Derechos Humanos, San José, Costa Rica 1999.
37 Sentencia de Reparaciones, Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha 27 de
noviembre de 1998, en el caso “María Elena Loayza Tamayo vs. Perú”.
Corte Interamericana de los Derechos Humanos, del derecho al proyecto

de vida, en los términos siguientes: “La Corte reconoce la existencia de un
grave daño al “proyecto de vida” de María Elena Loayza Tamayo, derivado
de la violación de sus derechos humanos. Sin embargo, la evolución de la
jurisprudencia y la doctrina hasta la fecha no permite traducir este
reconocimiento en términos económicos, y por ello el Tribunal se abstiene de
cuantificarlo. Advierte, no obstante, que el acceso mismo de la víctima de la
jurisdicción internacional y la emisión de la sentencia correspondiente implican
un principio de satisfacción en este orden de consideraciones”. 38
Las reparaciones de naturaleza patrimonial, están constituidas por las
indemnizaciones pecuniarias como resarcimiento al daño material o económico
sufrido por una víctima de violación de derechos humanos. La Corte ha utilizado
conceptos del derecho civil para la fijación de tales indemnizaciones: daño
emergente y lucro cesante. El daño emergente es ocasionado por el
menoscabo patrimonial de la víctima a raíz de la violación de sus derechos:
gastos médicos, gastos y costas por el ejercicio de la acción judicial, y cualquiera
otro dentro de la naturaleza específica que se asigna a este concepto. El lucro
cesante, que es la ganancia o ingreso que dejó de percibir la víctima como
consecuencia de la violación de sus derechos humanos. Ante la dificultad de
las prueba sobre los montos de tales indemnizaciones, generalmente la Corte
las ha fijado por equidad, al igual que lo hace al fijar la indemnización por
daño moral.
Los beneficiarios de las indemnizaciones son: la propia víctima, cuando
sobrevive a las violaciones de sus derechos. En tales casos (Loayza
Tamayo,(Perú), Suárez Rosero (Ecuador); dos de las víctimas en el caso de
“El Amparo” (Venezuela), entre otros, conocidos por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos), las indemnizaciones por daño emergente, lucro
cesante y daño moral son recibidas por las propias víctimas, sin perjuicio de
que igualmente sean acordadas a favor de sus familiares: hijos, cónyuge,
padres y, algunas veces, de los hermanos. En caso de muerte de la víctima,
38 “El “proyecto de vida” –dice la Corte– se asocia al concepto de realización personal, que a
su vez se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el
destino que se propone. En rigor, las opciones son la expresión y garantía de la libertad.
Difícilmente se podría decir que una persona es verdaderamente libre si carece de opciones para
encaminar su existencia y llevarla a su natural culminación”.
los beneficiarios de las indemnizaciones son sus familiares próximos, su

cónyuge, su compañero o compañera de vida, conforme a la estimación que,
en cada caso y por equidad, hace la Corte. Ésta ha considerado que el dolor
sufrido por la víctima al ser torturado o sometido a vejamen, y, en definitiva, al
causársele la muerte, le produjo un daño moral que debe ser reparado por una
cantidad de dinero que pasará a sus causahabientes, como herencia; y que
responde a un concepto distinto al daño moral que igualmente sufren sus
familiares, por lo cual deben ser resarcidos.
Por último, puede el Estado ser condenado al pago de las costas judiciales y
otros gastos por las actuaciones de las víctimas de violación de los derechos
humanos, ante las instancias nacionales e internacionales.
En el caso conocido como “El caracazo” por los sucesos de los días 27 y 28
de febrero de 1989, el Estado venezolano fue condenado por la Corte
Interamericana sobre Derechos Humanos a realizar las siguientes reparaciones
no patrimoniales:
…el Estado debe emprender (…) una investigación efectiva de los
hechos de este caso, identificar a los responsables de los mismos,
tanto materiales como intelectuales, identificar a los responsables de
los mismos, tanto materiales como intelectuales, así como a los
eventuales encubridores, y sancionarlos administrativa y penalmente
según corresponda;
los familiares de las víctimas y las víctimas sobrevivientes deberán
tener pleno acceso y capacidad para actuar, en todas las etapas e
instancias de dichas investigaciones, de conformidad con la ley interna
y las normas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y
que los resultados de las investigaciones deberán ser públicamente
divulgados;
el Estado debe localizar, exhumar, identificar mediante el uso de técnicas
e instrumentos idóneos, y entregar a sus familiares (…) los restos
mortales de las dieciocho víctimas (determinadas en los párrafos
correspondientes de la Sentencia);
el Estado debe adoptar todas las providencias necesarias para evitar
que vuelvan a repetirse las circunstancias y los hechos del presente
caso (…) de conformidad con lo cual: a) adoptará las medidas necesarias
para formar y capacitar a todos los miembros de sus cuerpos armados
y de sus organismos de seguridad sobre los principios y normas de
protección de los derechos humanos y sobre los límites a los que debe
estar sometido, aun bajo los estados de excepción, el uso de armas por
parte de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley; b) ajustará
los planes operativos tendientes a encarar las perturbaciones del orden
público a las exigencias de respeto y protección de tales derechos,
adoptando al efecto, entre otras medidas, las orientadas a controlar la
actuación de todos los miembros de los cuerpos de seguridad en el
terreno mismo de los hechos para evitar que se produzcan excesos; y
c) garantizará que, de ser necesario emplear medios físicos para enfrentar
situaciones de perturbación del orden público, los miembros de sus
cuerpos armados y de sus organismos de seguridad utilizarán
únicamente los que sean indispensables para controlar esas situaciones
de manera racional y proporcionada, y con respeto al derecho a la vida
y a la integridad personal.
La indemnización patrimonial no puede, en ningún caso, interpretarse como

sustituto de la obligación del Estado de reparar las consecuencias de la
violación de los derechos humanos, pues este debe, además, sancionar a los
responsables, adoptar las medidas para borrar los efectos de dichas crímenes
y evitar que éstos se repitan. Lo contrario sería admitir que el Estado puede
continuar las violaciones, o permitir que estas se produzcan, y liberarse de las
responsabilidades internacionales a través de reparaciones pecuniarias.39
3. LA PROTECCIÓN DE LOS INTERESES COLECTIVOS

El artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela
reconoce el derecho de toda persona de acceder a los órganos de justicia
para hacer valer sus derechos e intereses incluso los colectivos o difusos;
a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión
correspondiente. El artículo 27 ejusdem, reconoce el derecho de toda persona
de ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos
y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no
39 Para ampliar el estudio sobre Reparaciones en el derecho internacional de los derechos
humanos, consultar el libro El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos
Humanos, Aspectos Institucionales y Procesales, 2ª. Edición, de Hector Faúndez Ledesma,
editado por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1999, y el ensayo “Las
reparaciones en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos”, de Sergio
García-Ramírez, publicado en “Los Derechos Humanos y la Agenda del Tercer Milenio”, XXV
Jornadas J.M. Domínguez Escobar, homenaje a la memoria de Fernando Pérez-Llantada.
Barquisimeto, Año 2000.
figuren expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales

sobre derechos humanos. Asimismo la Constitución, en su artículo 280, atribuye
a la Defensoría del Pueblo, la promoción, defensa y vigilancia de los derechos
y garantías constitucionales y los establecidos en los tratados internacionales
sobre derechos humanos, además de los intereses legítimos, colectivos o
difusos de los ciudadanos y ciudadanas. En consecuencia, el Defensor del
Pueblo deberá:
Velar por el correcto funcionamiento de los servicios públicos, amparar
y proteger los derechos e intereses legítimos, colectivos o difusos de
las personas, contra las arbitrariedades, desviaciones de poder y errores
cometidos en la prestación de los mismos… (Artículo 281.2).
Establece, igualmente, el artículo 127 del Constitución, que:

Es un derecho y un deber de cada generación proteger y mantener el
ambiente en beneficio de sí misma y del mundo futuro. Toda persona
tiene derecho individual y colectivamente a disfrutar de una vida y de
un ambiente seguro, sano y ecológicamente equilibrado. El Estado
protegerá el ambiente, la diversidad biológica, los recursos genéticos,
los procesos ecológicos, los parques nacionales y monumentos
naturales y demás áreas de especial importancia ecológica. El genoma
de los seres vivos no podrá ser patentado, y la ley que se refiera a los
principios bioéticos regulará la materia. Es una obligación fundamental
del Estado, con la activa participación de la sociedad, garantizar que la
población se desenvuelva en un ambiente libre de contaminación, en
donde el aire, el agua, los suelos, sean especialmente protegidos, de
conformidad con la ley.
Se ha definido como interés difuso aquel cuya titularidad corresponde a un

conjunto indeterminado de personas, respecto de bienes de inestimable valor,
tales como la defensa del medio ambiente, de bienes o valores culturales o
históricos, o del consumidor.
La modalidad más novedosa en materia de garantías es, el llamado “amparo
colectivo” previsto en los antes citados artículos 26 y 27 de la Constitución.
Se trata de una ampliación del amparo individual, o tutela judicial efectiva,
que incluye ahora los derechos del medio ambiente, de los usuarios, de los
consumidores y, en general, de los llamados “derechos de tercera generación”,
o de incidencia colectiva. Detrás de esta categoría subyace una gran
variedad de intereses colectivos, cuya violación afecta a la ciudadanía en su
conjunto, o por lo menos a una porción de ella, sin desconocer la posibilidad

de que existan afectados particulares, por daño directo a sus personas o a su
patrimonio.40
Sabido es que los derechos de tercera generación persiguen la protección de
los intereses difusos, es decir, de aquellos que no se sitúan en cabeza de un
sujeto determinado, si no que se encuentran difundidos o diseminados entre
todos los integrantes de una comunidad, o inclusive de varias. La doctrina ha
señalado que la legitimación en el ejercicio de esos derechos corresponde: a)
al agraviado o afectado por la violación del derecho. Los autores Sagües,
Morello y Bidart Campos, consideran que con la palabra “afectado”, o
agraviado, se cubre la legitimación para amparar intereses difusos (de incidencia
colectiva general). Se debe acreditar un mínimo de interés razonable y
suficiente para constituirse en defensor de derechos de incidencia general o
supraindividuales., b) al Defensor del Pueblo (por mandato expreso de los
artículos 280 y 281. 2 de la Constitución); c) a las Asociaciones civiles
legalmente constituidas. d) al Ministerio Público, especialmente a través de
actuaciones motivadas por la comisión de delitos ambientales, contra la salud,
la educación, entre otros.
En relación con el ejercicio de estos derechos y de los trámites procesales, la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1571,
de fecha 22 de agosto de 2001, estableció que:
las acciones por derechos e intereses difusos pueden ser intentadas
por la vía ordinaria o mediante amparo, tal como lo expresara esta Sala
en la doctrina del fallo del 30 de junio de 2000. En el presente caso, los
accionantes han intentado una acción de amparo constitucional, y es
necesario analizar la doctrina de dicho fallo, para determinar si es o no
admisible. El fallo señalado asentó lo siguiente: ‘Ha sido criterio de
esta Sala que al entrar en vigencia la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, sus normas también operan de inmediato,
así esté prevenido en el propio texto constitucional que las leyes por
dictarse desarrollarán sus instituciones. Por ello, las acciones por
derechos e intereses difusos o colectivos pueden intentarse de
inmediato bien por vía ordinaria o mediante amparos, a la entrada en
vigencia de la Constitución, y así se declara.’
40 Berizonce, Roberto, ob. cit. pp. 39-40.

‘Como se desprende del numeral 3 del artículo 281 de la Carta Magna,

es la vía del amparo procedente para ventilar estos derechos e intereses,
si la lesión proviene de violaciones constitucionales que requieren ser
enervadas, o de la posibilidad de restablecer una situación jurídica
ante esas infracciones, pero no puede ser utilizada con fines diferentes
a los del amparo como exigir resarcimiento a los lesionados, o solicitar
el cumplimiento de obligaciones, etc.’
‘Como protección a los derechos e intereses difusos o colectivos, los
particulares pueden ventilarlos mediante acciones de amparo
constitucional, caso en que habrá que notificar a la Defensoría del
Pueblo, como legítimo representante de la ciudadanía. Aunque todos
los legitimados, de acuerdo a su pretensión, podrán igualmente acudir
a la vía ordinaria.’
‘En general, las evidencias que se dicten en estos casos en que se
ventilan derechos cívicos, pueden prohibir una actividad o un proceder
específico del demandado, restableciendo una situación que se había
convertido en dañina para la calidad de vida (salud física o psíquica
colectiva, preservación del medio ambiente, preservación de la vida,
del entorno urbano, del derecho a una recreación sana, o de evitar ser
convertido en consumidor compulsivo de productos o ideologías, por
ejemplo), o que sea amenazante para esa misma calidad de vida.’
‘En consecuencia, el fallo a dictarse –sobre todo en los juicios
ordinarios– puede condenar al demandado a realizar determinadas
obligaciones de hacer o no hacer y hasta indemnizar a la colectividad,
o a grupos dentro de ella, en la forma como ordene el juez, con
señalamiento de cuales instituciones sociales o públicas, o cuáles
personas, serán acreedoras de la indemnización. Esto último es
ventilable mediante amparos.’
‘La sentencia que le ponga fin a estos juicios produce efectos erga
omnes, ya que beneficia o perjudica a la colectividad en general o a
sectores de ella, y produce cosa juzgada al respecto. Dado que lo
que está en juego es la calidad de la vida, si los hechos que originaron
las causas ya sentenciadas se modifican o sufren cambios, a pesar
de que la demanda hubiere sido declarada sin lugar, si nuevos hechos
demuestran que existe la amenaza o lesión, una nueva acción podrá
ser incoada, ya que no existe identidad de causas. Viceversa si
estas modificaciones o cambios sobrevenidos favorecen al
condenado, él podrá ante la administración, con miras a que se le
permita la actividad prohibida, en base a nuevas condiciones en
que funda su petición.’
‘De la doctrina antes transcrita se desprende que las acciones de amparo

fundamentadas en derechos e intereses difusos, no pueden ser
utilizadas con fines diferentes a los netamente restablecedores. ‘Las
acciones provenientes de derechos difusos y colectivos, son siempre
acciones de condena, o restablecedoras de situaciones, y nunca mero
declarativas o constitutivas....’ y, por tanto, si la acción se fundamenta
en el resarcimiento de los daños sufridos por los lesionados, o en la
pretensión de cumplimiento de obligaciones, entre otros, diferentes a
la simple restitución de una situación jurídica particular, que es la
finalidad del amparo constitucional, la acción debe ser interpuesta por
la vía ordinaria, en el entendido de que esta Sala, por aplicación
analógica al caso del artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema
de Justicia, y de los principios antes aludidos, utilizará el procedimiento
que crea conveniente, y así se declara.
Para concluir, cabe señalar que, por su novedad, esta garantía constitucional
de los derechos o intereses colectivos, de tercera generación o de incidencia
colectiva, exige de los jueces un estudio especial para que tengan efectividad,
como tutela, las disposiciones constitucionales al respecto. Existe abundante
doctrina sobre la materia, y jurisprudencia en algunos países que han
desarrollado estas normas (Argentina y Perú, entre otros), además de la que
ha dictado nuestro Tribunal Supremo de Justicia. Es un nuevo reto para la
interpretación y la vocación creadora de los jueces.
Los Principales Derechos y Obligaciones
en el Contrato de Emisión de Tarjetas
de Crédito
Mara JIMÉNEZ JIMÉNEZ*
SUMARIO:
Introducción
1. Aspectos Generales del Contrato de Emisión de Tarjetas de
Crédito Bancarias. 1.1 Concepto. 1.2 Los sujetos de la relación.
1.2.1 El banco emisor de la tarjeta de crédito. 1.2.2 El tarjetahabiente.
1.2.2.1 El tarjetahabiente persona natural. 1.2.2.2 El tarjetahabiente
persona jurídica. 1.3 El objeto de la relación. 1.4 La causa de la
* Universidad Central de Venezuela, Abogada. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas,

Centro de Estudios de Postgrado, Especialización en Derecho Mercantil, pendiente acto de
grado. Especialización en Derecho Administrativo, tesista.
El presente artículo tiene su origen en el Trabajo Especial de Grado titulado Los Principales
Derechos y Obligaciones en el Contrato de Emisión de Tarjetas de Crédito, que bajo la
tutoría del Profesor Eduardo Balza Navarro presente ante el Centro de Estudios de Postgrado
de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, para
optar al título de Especialista en Derecho Mercantil. La defensa del Trabajo se llevó a cabo en
el mes de mayo de 2005 ante un jurado integrado por Eduardo Balza Navarro (Coordinador-
tutor); Fred Aarons y Mario Bariona (miembros principales), el cual lo aprobó por unanimidad
con calificación de EXCELENTE. La única modificación significativa respecto de su contenido,
tiene que ver con la mención de la aprobación por parte del Banco Central de Venezuela de unas
resoluciones destinadas a fijar los topes máximos de las tasas de interés que pueden cobrar los
bancos por sus operaciones activas, incluidos los créditos al consumo.
68 MARA JIMÉNEZ JIMÉNEZ
relación. 1.5 Naturaleza jurídica de la relación banco emisor-

tarjetahabiente. 1.5.1 Doctrina extranjera. 1.5.2 Doctrina
venezolana. 1.5.3 El contrato de emisión de tarjeta de crédito como
un contrato bancario de crédito. 1.5.4 El contrato de emisión de
tarjeta de crédito como una apertura de crédito. 1.6 Ubicación del
contrato de emisión de tarjeta de crédito dentro de la clasificación
de los contratos. 1.7 Momento del perfeccionamiento del contrato
de emisión de tarjeta de crédito. 1.7.1 El perfeccionamiento del
contrato de emisión de tarjeta de crédito entre el banco emisor y el
tarjetahabiente en el derecho comparado. 1.7.1.1 Argentina. 1.7.1.2
España. 1.7.1.3 República Dominicana. 1.7.2 El perfeccionamiento
del contrato de emisión de tarjeta de crédito entre el banco emisor y
el tarjetahabiente en el derecho venezolano. 1.7.2.1 ¿El momento del
perfeccionamiento del contrato de emisión de tarjeta de crédito se
encuentra dentro del campo de la libre determinación de las partes?
1.7.2.2 A falta de pacto expreso por las partes contratantes el contrato
de emisión de tarjeta de crédito se perfecciona 1.7.2.2.1 Mediante la
aceptación de la oferta que efectúa el banco emisor. 1.7.2.2.2
Mediante el otorgamiento de la tarjeta de crédito previa solicitud del
potencial tarjetahabiente. 1.7.2.3 Análisis de algunas cláusulas sobre
el perfeccionamiento del contrato de emisión de tarjetas de crédito,
contenidas en los formatos de contratos de varios bancos
venezolanos. 1.8 Función económica del contrato de emisión de
tarjeta de crédito. 1.9 Regulación de los derechos y obligaciones de
las partes contratantes en el derecho positivo venezolano
2. Los Principales Derechos y Obligaciones de las Partes en el
Contrato de Emisión de Tarjeta de Crédito (Banco Emisor-
Tarjetahabiente). 2.1 Los Derechos de las Partes Contratantes.
2.1.1 Los Derechos del Banco Emisor. 2.1.1.1 Establecer el límite
del crédito. 2.1.1.2 Establecer la tasa de interés aplicable. 2.1.1.3
Fijar la fecha de corte de cuenta. 2.1.1.4 Fijar la cuota por la emisión
de la tarjeta de crédito. 2.1.1.5 Dar por terminado el contrato por
una causa justificada. 2.1.1.5.1 En Argentina. 2.1.1.5.2 En España.
2.1.1.5.3 En Venezuela. 2.1.1.6 Cobrar el crédito otorgado, los
intereses compensatorios, moratorios y las comisiones. 2.1.1.7
Exigir la restitución de la tarjeta de crédito. 2.1.1.8 Solicitar la
constitución de garantías. 2.1.1.9 Suspender el uso de la tarjeta de
LOS PRINCIPIOS DERECHOS Y OBLIGACIONES EN EL CONTRATO... 69
crédito. 2.1.2 Los Derechos del Tarjetahabiente. 2.1.2.1 Recibir

información adecuada y no engañosa sobre el contenido y
características de los productos y servicios que consume. 2.1.2.2
El resarcimiento de los daños sufridos. 2.1.2.3 A retractarse. 2.1.2.4
Utilizar el crédito otorgado. 2.1.2.5. Recibir el estado de cuenta.
2.1.2.6 Solicitar la revocación del contrato. 2.1.2.7 Solicitar la
rescisión del contrato. 2.1.2.8. Expresar su disconformidad con el
saldo y obtener oportuna respuesta de sus reclamaciones. 2.1.2.9
Recibir una nueva tarjeta de crédito en caso de robo, pérdida o
deterioro. 2.1.2.10 A dejar sin efecto las tarjetas adicionales. 2.1.2.11
A utilizar la tarjeta de crédito. 2.1.2.12 Derechos del tarjetahabiente
que guardan relación con la información que posee sobre su persona
el proveedor del servicio financiero en razón del contrato de emisión
de tarjetas de crédito. 2.1.2.13 A realizar pagos anticipados y a
realizar abonos al capital. 2.2 Obligaciones de las Partes
Contratantes. 2.2.1 Las Obligaciones del Banco Emisor de la
Tarjeta de Crédito. 2.2.1.1 Entregar la tarjeta de crédito. 2.2.1.2
Facilitar la clave de acceso en caso de que las partes hayan convenido
en incorporar al contrato servicios distintos al de utilizar la tarjeta
como medio de pago en los establecimientos comerciales adheridos
al sistema. 2.2.1.3 Entregar un ejemplar de las cláusulas
contractuales. 2.2.1.4 Mantener el crédito. 2.2.1.5 Acreditar los
pagos efectuados por el tarjetahabiente con cargo en la tarjeta de
crédito. 2.2.1.6 Enviar el estado de cuenta al tarjetahabiente. 2.2.1.7
Mantener informado al tarjetahabiente. 2.2.1.7 1 La fecha de corte
de cuenta o de facturación y la fecha de pago. 2.2.1.7.2 El uso de la
tarjeta de crédito. 2.2.1.7.3 La tasa de interés compensatoria y
moratoria, así como su fórmula de cálculo. 2.2.1.7.4 De los derechos
y obligaciones del tarjetahabiente como usuario del servicio
financiero. 2.2.1.7.5 Informar al tarjetahabiente con una antelación
mínima de un mes acerca de la modificación de las condiciones del
contrato. 2.2.1.8 Facilitar al tarjetahabiente un documento o
comprobante en cada operación de amortización y cancelación
parcial o total de las operaciones crediticias, periódicamente o cuando
aquél lo solicite. 2.2.1.9 Llevar un registro y archivo de las
operaciones y documentos relativos a la tarjeta de crédito. 2.2.1.10
Mantener en secreto los datos proporcionados por el tarjetahabiente.
2.2.1.11 Remitir la tarjeta de crédito en caso de robo o extravío.

2.2.1.12 Resarcir los daños causados al tarjetahabiente por el
incumplimiento de alguna de las obligaciones estipuladas en el
contrato. 2.2.1.13 Resolver los reclamos efectuados por el
tarjetahabiente. 2.2.2 Las Obligaciones del Tarjetahabiente. 2.2.2.1
Cancelar los cargos reflejados en los estados de cuenta. 2.2.2.1.1
Elementos del pago en el contrato de emisión de tarjetas de crédito.
2.2.2.1.1.1 Una obligación preexistente. 2.2.2.1.1.2 El animus
solvendi. 2.2.2.1.1.3 El objeto del pago. 2.2.2.1.1.4 El solvens o
persona que paga la deuda de acuerdo con el artículo 1.283 del
Código Civil Venezolano, pueden ser: 2.2.2.1.1.4.1 El deudor o
tarjetahabiente. 2.2.2.1.1.4.2 Los terceros interesados. 2.2.2.1.1.5
El accipiens o persona que recibe el pago. 2.2.2.1.1.6 El lugar del
pago. 2.2.2.1.1.7 La imputación de los pagos. 2.2.2.1.2 Conceptos
que debe cancelar el tarjetahabiente. 2.2.2.1.2.1 El capital. 2.2.2.1.2.2
Intereses compensatorios. 2.2.2.1.2.3 Intereses moratorios.
2.2.2.1.2.4 La cuota anual por la emisión del plástico denominado
tarjeta de crédito. 2.2.2.1.2.5 Las comisiones. 2.2.2.1.2.6 Los
honorarios de abogados, cuando hubiere lugar a ello. 2.2.2.2 Mantener
la confidencialidad de la clave de acceso. 2.2.2.3 Presentar en los
establecimientos comerciales la tarjeta de crédito, así como cualquier
documento de identificación que se le solicite. 2.2.2.4 Notificar
inmediatamente al banco emisor en caso de extravío, destrucción o
robo de la tarjeta de crédito. 2.2.2.5 Firmar la nota de cargo o voucher.
2.2.2.9 Devolver la tarjeta de crédito cuando corresponda.
Conclusión.
INTRODUCCIÓN
La tarjeta de crédito involucra varias relaciones jurídicas: entre el banco emisor
de la tarjeta y el tarjetahabiente; entre el banco emisor y los establecimientos
comerciales; entre los bancos emisores de tarjetas de crédito entre si; y por
último entre el propietario de la marca y el banco emisor que explota la misma
a través del contrato de franquicia. En el presente estudio nos circunscribiremos
a realizar algunas consideraciones sobre la relación jurídica existente entre el
banco emisor y el tarjetahabiente, que se conoce comúnmente como contrato
de emisión de tarjeta de crédito.
El auge que han tenido las tarjetas de crédito en los últimos años, así
como la escasa regulación de este instrumento de pago en nuestro
ordenamiento jurídico, ha traído como consecuencia que las partes
contratantes con base en el principio de la autonomía de la voluntad, regulen
sus derechos y obligaciones. Sin embargo, al ser un contrato de adhesión,
en la práctica el banco emisor de la tarjeta de crédito es quien le impone
al tarjetahabiente el cumplimiento de una serie de obligaciones y omite en
algunos casos el establecimiento de sus derechos o lo hace de manera
exigua. Ante esta circunstancia, el presente trabajo persigue no solo
determinar cuales son los principales derechos y obligaciones de las partes
contratantes que deben contemplarse en dicho contrato para garantizar el
equilibrio entre las mismas, sino establecer su contenido, significación y
alcance. A tal fin se señalara en algunos casos como se encuentran
recogidos esos derechos y obligaciones en varios formatos de contrato de
distintas instituciones financieras venezolanas, se examinará la validez de
las cláusulas que recogen esos derechos y obligaciones a la luz de nuestro
ordenamiento jurídico, y se propondrán las posibles soluciones a los
problemas interpretativos que con la dinámica del contrato se puedan
presentar.
En la primera parte estudiaremos los elementos de la relación jurídica banco

emisor-tarjetahabiente (sujetos, objeto y causa), y analizaremos su naturaleza
jurídica a la luz de la doctrina extranjera y venezolana.
Igualmente, resaltaremos las características del contrato de emisión de tarjeta

de crédito y determinaremos como se perfecciona. Primero haremos un
recorrido en lo referente a este aspecto en el derecho comparado, específica-
mente en la doctrina Argentina, española y en la de República Dominicana.
Posteriormente nos referiremos al perfeccionamiento del contrato en
Venezuela, y aquí nos detendremos a examinar si el momento del
perfeccionamiento del contrato se encuentra dentro del campo de la libre
determinación de las partes.
Precisaremos en que momento se perfecciona el contrato a falta de pacto

expreso de los contratantes, así como el momento en el que se puede considerar
perfeccionado el negocio jurídico según diversas cláusulas tomadas de modelos
de contratos de la banca venezolana.
Destacaremos la función económica del contrato de emisión de tarjeta de

crédito, y varios instrumentos normativos que regulan algunos aspectos de
interés para el presente trabajo.
Finalmente, en la segunda parte abordaremos los principales derechos y
obligaciones tanto del banco emisor como del tarjetahabiente que han sido
objeto de estudio por parte de la doctrina nacional y extranjera, así como
también la forma en que se hallan recogidos algunos de ellos en los formatos
de contratos de algunos bancos venezolanos.
1. ASPECTOS GENERALES DEL CONTRATO DE EMISIÓN DE

TARJETAS DE CRÉDITO BANCARIA
La tarjeta de crédito involucra varias relaciones jurídicas: entre el propietario
de la marca y el banco emisor, entre el banco emisor de la tarjeta y el
tarjetahabiente; y entre el banco emisor y los establecimientos comerciales;
todas estas relaciones son autónomas e interdependientes entre sí, pero en su
conjunto conforman el sistema de tarjeta de crédito.
El presente estudio se circunscribe a realizar algunas consideraciones sobre
la relación jurídica existente entre el banco emisor de la tarjeta de crédito y el
tarjetahabiente, de forma independiente y autónoma de las otras relaciones
ya indicadas, sobre las cuales haremos referencia incidentalmente cuando
sea necesario para el desarrollo de algún punto, porque todas integran un
sistema fuera del cual no se concibe su existencia.
1.1 Concepto
El contrato de emisión de tarjeta de crédito bancaria se traduce en aquella
relación jurídica mediante la cual los bancos u otras instituciones financieras
le otorgan a una persona natural o jurídica un crédito rotativo, a cambio del
cobro de intereses y comisiones por la utilización –a través de las tarjetas de
crédito– de esa facilidad crediticia. A continuación se procederá a analizar
los elementos de esta relación jurídica:
1.2 Los sujetos de la relación

1.2.1 El banco emisor de la tarjeta de crédito
De conformidad con el artículo 11 del Decreto con fuerza de Ley de Reforma
de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, los bancos,
entidades de ahorro y préstamo, demás instituciones financieras y casas de
cambio deben constituirse bajo la “exclusiva” forma de compañía anónima, y al
crearse como una sociedad mercantil, son comerciantes de conformidad con el
artículo 10 del Código de Comercio y se encuentran sometidos a la ley mercantil
en atención al artículo 2 del referido texto normativo. Se debe destacar que no
existe en el ordenamiento jurídico venezolano ninguna restricción en cuanto a la
emisión de las tarjetas de crédito por parte de la banca comercial, hipotecaria,
de inversión y universal. Asimismo es importante resaltar, que las operaciones
bancarias y las de cambio son actos objetivos de comercio de conformidad con
lo dispuesto en el numeral 14 del artículo 2 del Código de Comercio, de allí que,
independientemente de que el cocontratante (cliente bancario) sea o no
comerciante, se encontrará sometido a la legislación mercantil.
En este orden de ideas, cabe indicar que en los términos de la Ley de Protección
al Consumidor y al Usuario1 (artículo 4), proveedor es toda persona natural
o jurídica, de carácter público o privado, que desarrolle actividades de
producción, importación, distribución o comercialización de bienes o de
prestación de servicios a consumidores y usuarios.
De tal manera que, el banco emisor de la tarjeta de crédito es un proveedor
del servicio financiero2, y por lo tanto se encuentra sometido a esa regulación
1 Publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.930 de fecha

04 de mayo de 2004, en adelante (LPCU).
2 El artículo 2 de las “Normas Relativas a la Protección de los Usuarios de los Servicios
Financieros” dictadas por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras,
contenidas en la Resolución N° 147.02 de fecha 28 de agosto de 2002, publicada en la Gaceta
Oficial de la República Bolivariana de N° 37.517 de fecha 30 de agosto de 2002, define a los
servicios financieros, a los efectos de dichas normas, como todas aquellas operaciones que
realicen las instituciones y entes sometidos al Decreto con fuerza de Ley de Reforma de la Ley
General de Bancos y otras Instituciones Financieras, con sus clientes y público en general.
Atendiendo a esa definición, es indudable que la tarjeta de crédito constituye un servicio
financiero.
independientemente de que la actividad que este desempeñe sea o no un

servicio público3.
1.2.2 El tarjetahabiente
Es la persona natural o jurídica que contrata con el emisor la utilización de la
facilidad crediticia bajo la modalidad de tarjeta de crédito, o tal como Vitale lo
define, el portador legítimo de una tarjeta de crédito emitida a su nombre4.
El tarjetahabiente puede solicitarle al banco emisor que permita a terceras
personas autorizadas por aquél, la utilización de su crédito bajo la modalidad de
tarjetas de crédito, mediante la expedición de tarjetas suplementarias. De tal
manera que los consumos realizados por esas terceras personas (llamados
tarjetahabientes adicionales), en los establecimientos comerciales adheridos al
sistema, son cargados automáticamente al estado de cuenta del tarjetahabiente
principal (quien es el beneficiario del crédito otorgado por el banco emisor).
3 La naturaleza jurídica de la actividad bancaria continúa siendo un tema de discusión. El

artículo 18 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, establece que es un
“servicio al público”, mientras que el artículo 18 de la vigente Ley de Protección al Consumidor
y al Usuario, (al igual que el artículo 7 de la derogada), establece que la actividad bancaria es “un
servicio público”. Por otra parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en
sentencia número 85 del 24 de enero de 2001 dictada en el caso: Asodeviprilara, señaló que la
actividad bancaria es un “servicio público”; posteriormente en sentencia número 825 de fecha
06 de mayo de 2004, en el caso: Banco del Caribe, cambió el criterio al señalar que es “una
actividad de interés general”. En cuanto a este punto véase: Gaspar Ariño Ortiz: “Principios de
Derecho Público Económico”. Granada, Editorial Comares, 2004, pp. 555-556; Sebastián
Martín-Retortillo: “Derecho Administrativo Económico”. Volumen II. Madrid, Editorial La
Ley, 1991, pp. 130-131; Massimo Severo Giannini: “Derecho Administrativo”. Volumen I.
Madrid, Ministerio para las Administraciones Públicas, 1991, pp. 117-136; Juan Carlos
Cassagne: “La Intervención Administrativa”. 2da edición. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994,
pp. 38, 39, 56 y 57; Gustavo Grau Fortoul: “Sobre la Categorización Jurídica de la Actividad
Bancaria como Servicio Público”. En: VI Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo
“Allan Randolph Brewer-Carías”. Tomo II. Caracas, FUNEDA, 2002, pp. 271-303; Víctor
Rafael Hernández-Mendible: “La Actividad de Servicio Público y la Regulación Bancaria”. En:
“II Jornadas sobre Derecho Administrativo. Las Formas de la Actividad Administrativa”.
Caracas, Funeda, 2005, pp. 87-106; y José Peña Solís: “Manual de Derecho Administrativo”.
Volumen III. Caracas, Tribunal Supremo de Justicia, 2003, p. 348.
4 Alfredo Vitale: “Tarjeta de Crédito. Régimen Legal y Contractual. Visión General de esta
Operación Bancaria”. En: Estudios de Derecho Mercantil Homenaje al Dr. Jorge Enrique
Núñez. Maracaibo, Instituto de Estudios Jurídicos “Dr. Angel Francisco Brice”, 1990, p. 118.
El artículo 4 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, establece

que usuario es toda persona natural o jurídica, que utilice o disfrute servicios
de cualquier naturaleza como destinatario final. De modo que los
tarjetahabientes principales o adicionales, personas naturales o jurídicas son
usuarios de los servicios financieros que prestan los bancos y otras instituciones
financieras en su carácter de proveedores del mismo.
Jiménez Salas indica que el tarjetahabiente puede solicitar y obtener tarjetas
suplementarias, es decir de personas que en nombre del tarjetahabiente puedan
obligarlo con su firma. Cuando de personas naturales se trata la extensión
normal es para la cónyuge e hijos, aunque podría extenderse a otras personas,
siempre y cuando el tarjetahabiente asuma la responsabilidad5. Sin embargo,
actualmente es frecuente en Venezuela observar cláusulas que establecen la
responsabilidad solidaria de los tarjetahabientes adicionales, por el pago de
los consumos efectuados en el sistema de tarjetas de crédito, tal como se
constató en los formatos de contratos de algunos bancos venezolanos (cláusula
9 del banco Caribe, 27 del Industrial, 1 del Citibank, 2 del Provincial y 13 del
Banco Banesco).
En la legislación Argentina, el artículo 2 de la Ley 25.065 de Tarjetas de
Crédito del año 1999, consagró “la responsabilidad” como la nota que distingue
al tarjetahabiente principal de sus adicionales, dado que el primero es el obligado
a pagar los cargos y consumos reflejados en el estado de cuenta, incluyendo
los gastos realizados por sus adicionales (personas autorizadas).
En similares términos Barutel sostiene que las tarjetas accesorias, también
denominadas complementarias o suplementarias, van dirigidas a personas
vinculadas a quien es centro de interés del emisor, el titular principal, que es
libre de añadir dichas tarjetas o suprimirlas, de la misma forma que es quien
responde frente al emisor directamente por las transacciones efectuadas con
las mismas6.
5 Simón Jiménez Salas. “Derecho Bancario”. Caracas, Paredes Editores, 1984, p. 315.
6 Carles Barutel Manaut: “Las Tarjetas de Pago y Crédito”. Barcelona, Bosch, 1997, p. 110.
1.2.2.1 Tarjetahabiente persona natural:

Las personas naturales (todo individuo de la especie humana en atención al
artículo 16 del Código Civil Venezolano), tienen capacidad de goce y de obrar,
la primera es la medida de la aptitud para ser titular de deberes y derechos, y
la segunda es la medida de la aptitud para realizar actos jurídicos válidos. La
capacidad de obrar se adquiere con la mayoría de edad, es decir a los 18 años
(artículo 18 eiusdem), y en el caso de los menores de edad, con el matrimonio,
opera la emancipación de pleno derecho, la cual aumenta sustancialmente su
capacidad de obrar. La emancipación confiere al menor la capacidad de
realizar por sí solo actos de simple administración, pero para los actos que
pongan en riesgo su patrimonio, es decir, actos de disposición, siempre requerirá
de autorización judicial7.
En consecuencia para celebrar válidamente un contrato de emisión de tarjeta
de crédito, debe tratarse de una persona mayor de edad, es decir, que haya
cumplido dieciocho años, pero en el caso de los menores emancipados, deben
obtener autorización judicial específica.
La importancia de este planteamiento radica en que la incapacidad de
cualquiera de las partes contratantes es causa de anulabilidad del contrato, de
acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 1.142 del Código Civil
Venezolano. Las normas sobre capacidad son de orden público, por lo que no
pueden ser relajadas por convenios entre particulares, ni aún con el
consentimiento de la persona en cuyo favor se haya establecido esa
incapacidad. Ello se traduce en que aún cuando las partes de un contrato
dispusieran de mutuo acuerdo considerar capaz a una de ellas no siéndolo
realmente, el contrato de todos modos sería anulable. Igualmente sería anulable
un contrato suscrito por un menor de edad, aún cuando éste expresamente se
comprometiera a no alegar su minoridad8.
7 María Candelaria Domínguez Guillén: “Nociones Generales sobre Capacidad”. En: Ensayos
sobre Capacidad y otros Temas de Derecho Civil. Caracas, Tribunal Supremo de Justicia,
2001, pp. 207-210.
8 Eloy Maduro Luyando y Emilio Pittier Sucre: “Curso de Obligaciones. Derecho Civil III”.
Tomo II. Caracas, UCAB, 2001, p. 598.
1.2.2.2 Tarjetahabiente persona jurídica:

Las personas jurídicas también tienen una capacidad de goce tan amplia como
la de las personas naturales, salvo las limitaciones derivadas de su objeto
social, estatutos, como también por la ley de creación en el caso de las personas
públicas. En cuanto a la capacidad de obrar, debemos recordar que por la
propia naturaleza de las personas jurídicas, las mismas sólo podrán celebrar
negocios a través de sus órganos o representantes. Pero dicha actuación a
través de órganos o representantes no las convierte en incapaces de obrar ya
que la persona jurídica sí tiene una voluntad autónoma distinta a las personas
naturales que la integran9. En consecuencia, no hay ninguna razón que impida,
como regla general, el otorgamiento de tarjetas de crédito a personas jurídicas,
a través de sus órganos o representantes, salvo las limitaciones derivadas de
su objeto social, estatutos, como también por la ley de creación en el caso de
las personas públicas. Lo normal es expedir la tarjeta a cada una de las
personas autorizadas para utilizarla en nombre de la persona jurídica.
Esa posibilidad está prevista, por ejemplo, en la cláusula octava del formato
de contrato del banco Banesco, en la cual se prevé el otorgamiento de las
tarjetas de crédito corporativas, previa solicitud de la persona jurídica. Una
vez aprobada la solicitud por el banco emisor de la tarjeta de crédito, procede
a expedir la “tarjeta de crédito corporativa”, a cada una de las personas
autorizadas por la persona jurídica; y le asigna a esta última un número de
cuenta en la que se serán cargadas las obligaciones derivadas de la expedición,
renovación, sustitución y uso de todas y cada una de las tarjetas de crédito
emitidas.
En este orden de ideas, constatamos que en Argentina Carbonel Pintanel
citado por Villegas, advierte, en cuanto a la manera de otorgamiento y uso de
las tarjetas de crédito corporativas, lo siguiente:
“en las ‘tarjetas de empresa’ existe un titular básico (la empresa u
organismo) y varios usuarios o titulares autorizados (los empleados).
Por ello en la tarjeta (soporte físico) normalmente aparece, además del
nombre del empleado, el nombre de la empresa. En la practica totalidad
de los casos, el titular básico (la empresa) dispone de una cuenta (o
9 María Candelaria. Domínguez Guillén: Nociones Generales… op. cit., p. 57.

cuentas) bancarias, en las que se cargan compras realizadas con las

tarjetas. Con estas tarjetas se pretende facilitar el pago de las
obligaciones que los empleados contraigan en nombre de la empresa a
cuyo fin se cargan en la cuenta o cuentas antes mencionadas. Los
contratos de las tarjetas de empresas exigen solicitud de la empresa al
emisor, autorización de la cuenta de la empresa, y por parte del empleado,
conocimiento de las cláusulas generales y firma, con lo cual dichos
empleados quedan vinculados al contrato. Además de este contrato
emisor-empleado hay por parte de la empresa, una autorización al
empleado para el uso de la tarjeta según unos criterios y limitaciones
fijados por la empresa”10.
1.3 El objeto de la relación

En atención a lo dispuesto en el artículo 1.141 del Código Civil Venezolano, el
objeto es un elemento esencial para la existencia de un contrato, y este
responde a la pregunta “quid debetur”, que se debe, que se ha querido. En
este sentido, se observa que el objeto de la relación banco emisor-tarjetahabiente
viene dado por el otorgamiento del crédito por parte del banco emisor al
tarjetahabiente, a quien le proporcionará facilidad crediticia.
Los créditos otorgados bajo la modalidad de tarjeta de crédito han sido

consagrados tanto en el artículo 17 de la Resolución N° 009-1197 de fecha 28
de noviembre de 1997 dictada por la Superintendencia de Bancos y otras
Instituciones Financieras (publicada en la Gaceta Oficial N° 36.433 de fecha
15 de abril de 1998), como en los numerales 2 y 3 del artículo 189 del Decreto
con fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras
Instituciones, como “créditos al consumo”, entendiéndose por estos, el
financiamiento rotativo a corto plazo realizado por los bancos, entidades de
ahorro y préstamo y demás entidades financieras, otorgado a personas
naturales, que tenga como objeto la adquisición de bienes de consumo o el
pago de servicios, debiendo incluirse dentro de esta clase todas las operaciones
realizadas a través del sistema de tarjetas de crédito, siempre y cuando el
monto de los créditos al consumo, por deudor, no exceda el equivalente en
bolívares a siete mil quinientas unidades tributarias (7.500 U.T), ya que los
10 Carlos Gilberto Villegas: “Tarjeta de Crédito. Ley N° 25.065”. Buenos Aires, Ediciones
Jurídicas Cuyo, 1999, p. 284.
créditos que exceden esta cantidad son considerados como créditos

comerciales.
1.4 La causa de la relación

Entendiendo por causa lo que objetivamente las partes persiguen con el contrato,
se tiene que para el banco la causa de la emisión de la tarjeta de crédito viene
dada por el cobro de los intereses compensatorios y moratorios, así como las
respectivas comisiones a que haya lugar por la prestación de los servicios
financieros, mientras que para el tarjetahabiente la causa se encuentra constituida
por las facilidades de financiamiento que le proporciona el crédito otorgado.
1.5 Naturaleza jurídica de la relación banco emisor-tarjetahabiente

Veamos las figuras jurídicas que han utilizado tanto la doctrina extranjera
como la venezolana para explicar esta relación.
1.5.1 Doctrina extranjera

En España: Barutel señala que la relación jurídica entre emisor y
tarjetahabiente, se le ha pretendido explicar mediante el contrato de préstamo,
mandato, apertura de crédito, comisión mercantil, arrendamiento de servicios,
y concluye que dicha relación constituye un contrato que no responde
completamente a ningún tipo contractual de los ya existentes11.
En Argentina: Antes de que se dictara la Ley 25.065 sobre Tarjetas de Crédito,
los autores Muguillo12 y Simón13 sostenían que la entidad emisora produce
una apertura de crédito a favor del usuario, comprometiéndose por su parte a
asumir el pago de todas aquellas operaciones que dicho usuario realizare con
los proveedores adheridos al sistema.
11 Carles Barutel Manaut: Las Tarjetas de Pago… op. cit., p. 315.

12 Roberto Muguillo: “Tarjeta de Crédito. Forma e interpretación del contrato. Ejecución del
Cobro. Defensa del consumidor. Prescripción liberatoria. Tarjetas ‘adicionales’. Aspectos
penales. Tratamiento jurisprudencial”. 2da edición, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1994, p.
47.
13 Julio Simón: “Tarjetas de Crédito”. Buenos Aires, Abeledo–Perrot, 1990, p. 88.
Al contrario, Reynoso14 (bajo la vigente Ley 25.065 sobre Tarjetas de Crédito),

señala que los contratos de usuarios y emisores en el sistema de tarjeta de
crédito son contratos complejos innominados, cuya naturaleza jurídica consiste
en la combinación funcional de una apertura de cuenta corriente mercantil,
con una locación de servicios de administración de tal cuenta y prestaciones
accesorias y complementarias.
En Colombia: Rodríguez Azuero15 afirma que las tarjetas de crédito han sido
asumidas por el sistema bancario o por los bancos de numerosos países, los
cuales las emiten y respaldan y del análisis de su estructura puede colegirse,
sin dificultad, que las relaciones entre el banco y el cliente corresponden en lo
fundamental, a la celebración de un contrato de apertura de crédito. El citado
autor advierte que existen algunas notas peculiares del contrato, que en nada
desnaturalizan su estructura como apertura de crédito: a) los terceros a quienes
el banco se compromete a pagar son determinados por el cliente cuando éste
utilice sus servicios, pero dentro de un universo previamente establecido por
el banco; y, b) la apertura de crédito que se concede, esto es, la disponibilidad
a favor del cliente, solo puede ser utilizada mediante la adquisición de bienes
y servicios ofrecidos por ese universo de terceros y no por otros.
1.5.2 Doctrina venezolana

Gómez Mantellini define esta relación como un contrato de carácter complejo,
a través del cual un organismo crediticio (Banco o institución Financiera),
concede crédito rotatorio, por un monto y plazo determinados, prorrogable
indefinidamente, a determinada persona con el fin de que utilice el crédito en
los establecimientos afiliados al sistema. Este autor resalta que es un contrato
de carácter complejo, porque en él se dan relaciones de varios contratos
distintos y autónomos, pero interdependientes entre sí16.
14 Daniel Gerardo Reynoso: “Tarjeta de Crédito. Estructura Legal y Operativa del Sistema”.
Buenos Aires, Editorial Depalma, 2000, p. 226.
15 Sergio Rodríguez Azuero: “Contratos Bancarios. Su Significación en América Latina”. 4ta
edición. Bogota, Biblioteca Felaban, 1998, p. 381.
16 Jorge Gómez Mantellini: “Derecho y Legislación Mercantil (Estudio Crítico de Carácter
Esquemático con Especial Referencia a la Legislación Venezolana)”. 3era edición. Caracas,
Ediciones del Concejo Municipal de Caracas, 1989, p. 158.
Por su parte Vitale afirma que el contrato de tarjeta de crédito fundamental-

mente es un contrato de servicio con estipulaciones de mandatos y por supuesto,
generador de relaciones crediticias entre el emitente y los tarjetahabientes17.
En cambio Jiménez Salas18, sostiene que el contrato de tarjeta de crédito es
una apertura de crédito, en donde el emitente de la tarjeta de crédito asume la
condición de acreditante, el tarjetahabiente o usuario adquiere la condición de
acreditado, y la empresa afiliada es una tercera persona a quien el acreditante
se obliga a pagar, por cuenta del tarjetahabiente, las deudas que éste tenga
con el afiliado, siempre que estén contenidas en sus recibos especiales o
talones de pago y se hubieren cumplido con las normas de precaución
impartidas por el emitente. El tarjetahabiente queda obligado a restituir al
acreditante las sumas que éste hubiere pagado, en su nombre, y que le son
relacionadas en una especie de estado de cuenta que se le remite a dicho
tarjetahabiente para su conformidad y posterior pago. Landáez Otazo19,
Ocando Ocando20 y Morles Hernández21 también consideran que el contrato
de emisión de tarjeta de crédito tiene la naturaleza jurídica de una apertura de
crédito.
1.5.3 El contrato de emisión de tarjeta de crédito como un

contrato bancario de crédito
Vistas las distintas posiciones doctrinarias en torno a la naturaleza jurídica de
la relación banco emisor-tarjetahabiente, resulta pertinente antes de emitir
una opinión al respecto, revisar porque la relación en referencia es un contrato
bancario de crédito.
17 Alfredo Vitale: “La Tarjeta de Crédito y la Reforma al Código de Comercio Venezolano”. En:
Jornadas de Derecho Mercantil. Caracas, UCAB, 1978, p. 125.
18 Simón Jiménez Salas. Derecho Bancario… op. cit., pp. 312-313.
19 Leoncio Landáez Otazo: “La Tarjeta de Crédito. Doctrina, Régimen Legal. Modelos”. Caracas,
Fondo Editorial Sentido, 1998, p. 57.
20 Humberto Ocando Ocando: “La Tarjeta de Crédito y el Sobregiro Bancario como Fuentes de
Obligaciones Quirografarias a Favor de las Instituciones Financieras”. En: “Ensayos de Derecho
Mercantil. Libro Homenaje a Jorge Enrique Nuñez”. Número 15. Caracas, Tribunal Supremo
de Justicia, 2004.
21 Alfredo Morles Hernández: “Curso de Derecho Mercantil. Los Contratos Mercantiles”.
Tomo IV. Caracas, UCAB, 2004, p. 2317.
En tal sentido se observa que, en la relación jurídica banco emisor

tarjetahabiente se puede constatar la presencia de los tres elementos
(consentimiento, objeto y causa), requeridos de conformidad con el artículo
1.141 del Código Civil Venezolano, para la existencia de un contrato, de la
siguiente manera: Existe el consentimiento de dos partes contratantes, el banco
emisor de la tarjeta de crédito y el tarjetahabiente; el objeto del contrato que
es el otorgamiento de un crédito rotativo; y la causa, la cual constituye para el
banco emisor el cobro de intereses compensatorios, moratorios y comisiones
por la prestación del servicio financiero, mientras que para el tarjetahabiente
implica la utilización del financiamiento otorgado.
Determinado lo anterior, se debe precisar si el contrato de emisión de tarjeta

de crédito, es bancario. Al respecto se puede apreciar que la doctrina sostiene
tres criterios que permiten identificar cuando se esta ante un contrato
“bancario”, a saber:
a) En primer lugar tenemos la doctrina subjetivista seguida por Ferri, García

Villaverde y Garrigues, (citados por Bonet) mediante la cual se afirma
que para estar ante un contrato bancario una de las partes contratantes
debe ser un comerciante bancario.
b) En segundo lugar, la corriente objetiva o funcional, que sostiene que el

contrato bancario se caracteriza porque se celebra con una causa de
financiación o inversión.
c) En tercer lugar la doctrina ecléctica sostenida por José Bonet en donde

se concilian las dos corrientes doctrinarias anteriores, al señalar que la
noción estricta de contrato bancario debe constituirse cuando uno de los
contratantes sea un comerciante bancario y la prestación implique un
servicio de intermediación financiera22.
En este orden ideas, en Venezuela Govea23 define a los contratos bancarios
como toda convención entre dos o más personas para constituir, reglar,
transmitir, modificar o extinguir entre ellas una operación bancaria; definición
22 José Ignacio Bonet Sánchez: “El contrato Bancario”. En: Contratos Bancarios y Parabancarios.
Valladolid. Editorial Lex Nova, 1998, p. 86.
23 Manuel Govea Leininger: “Operaciones Bancarias”. Caracas, Ediciones Fabreton, 1988, p. 66.
en la cual se encuentra implícita la aserción de que para poderse calificar

como bancario en sentido propio un contrato, es necesario que una de las
partes sea un banco y que el contenido de dichos contratos es el crédito. El
autor arriba a esa conclusión, por cuanto previamente define a las operaciones
bancarias como toda operación de crédito practicada de manera habitual por
una empresa bancaria.
Como se puede apreciar, la relación jurídica banco emisor-tarjetahabiente
tiene una naturaleza contractual de carácter bancario, indistintamente del
criterio doctrinario que se asuma, dado que:
1. Una de las partes contratantes es un comerciante bancario (teoría
subjetivista);
2. Se celebra con una causa de financiación;
3. Uno de los contratantes es un comerciante bancario y la prestación
implica un servicio de intermediación financiera; y,
4. Se trata de una convención entre dos o más personas para constituir y
reglar entre ellas una operación bancaria, entendiendo por esta, toda
operación de crédito practicada de manera habitual por una empresa
bancaria (definición de Govea).
Ahora, en relación con el carácter crediticio del contrato de emisión de tarjetas
de crédito, se puede constatar que los autores argentinos Bollini24 y Muguillo25
afirman que en las operaciones con tarjetas de crédito existen tres elementos
que conllevan la esencia del crédito que califica al contrato:
a) la ausencia de un pago inmediato al momento de realizarse el negocio
jurídico que relaciona al titular-usuario con el proveedor;
b) la innecesariedad de una provisión de fondos por parte del titular-usuario;

la entidad emisora es la delegataria de la deuda y garante genérica del
pago; y
24 Carlos Bollini Shaw y Mario Goffan: “Tarjetas de Crédito. Análisis Contractual, Problemática
Procesal y Penal”. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000, p. 47.
25Roberto Muguillo: Tarjeta de Crédito… op. cit p. 75.
c) el aplazamiento del pago efectivo por el usuario a la entidad emisora, y

de ésta al proveedor.
En este sentido, en España Ferrando Villalba26 afirma que el contrato de

tarjeta de crédito, se inserta dentro de los denominados contratos de crédito,
pudiendo incluirse en la categoría de créditos al consumo, dada la calificación
de consumidor que tiene su titular.
Dentro de la doctrina venezolana, Esteves27 afirma que existe una operación

de crédito porque el tarjetahabiente no paga de inmediato su compra sino
cuando llega su estado mensual de cuenta.
A la luz del ordenamiento jurídico venezolano, atendiendo a lo dispuesto en los
numerales 2 y 3 del artículo 189 del Decreto con Fuerza de Ley General de
Bancos y otras Instituciones Financieras, los créditos otorgados bajo la
modalidad de tarjetas de crédito son créditos al consumo, en donde el banco
emisor le cancela al establecimiento comercial la deuda contraída por el
tarjetahabiente a través del sistema de tarjeta de crédito, a cambio del cobro
de intereses y una comisión por la prestación del servicio financiero.
Por lo tanto, se debe concluir que la relación jurídica banco emisor–tarjetahabiente
es un contrato crediticio típicamente bancario, el cual implica una modalidad de
uso del otorgamiento de facilidades de dinero pagadero a plazo, en atención al
referido precepto que establece que la tarjeta de crédito es un crédito al consumo
(financiamiento rotativo a corto plazo). Aún cuando, -como se señaló
anteriormente- este contrato forme parte de un sistema que a su vez está
constituido por otras relaciones jurídicas que no son objeto de este estudio, pero
que sin ellas el aludido contrato no podría concebirse, de allí que el autor Gomez
Mantellini afirme que se está ante un contrato de carácter complejo.
26 María De Lourdes Ferrando Villalba: “El Contrato de Tarjetas de Crédito”. En: Contratación
Bancaria. Tomo I. Valencia, Tirant lo Blanch, 2001, p. 335.
27José Tomas Esteves Arria: “Temas de Banca y Seguros”. 2da edición. Caracas, Editorial
Panapo, 1994, p. 10.
1.5.4 El contrato de emisión de tarjeta de crédito como una

apertura de crédito.
Aclaradas las razones por las cuales no cabe duda de que en la relación
banco emisor tarjetahabiente, subyace un contrato bancario de crédito,
determinemos entonces su naturaleza jurídica específica.
Se advierte que la doctrina mayoritaria que hemos consultado (nacional y

extranjera) sostiene que es un contrato de apertura de crédito bancario, el
cual es definido por Borjas28 como aquel contrato por el cual el banco se
obliga a tener a disposición de la otra parte, quien puede o no utilizarla, una
cantidad de dinero, por un dado período de tiempo o por tiempo indeterminado.
Ahora, en el presente trabajo habíamos indicado que el contrato de emisión
de tarjeta de crédito bancaria se traduce en aquella relación jurídica mediante
la cual los bancos u otras instituciones financieras le otorgan a una persona
natural o jurídica un crédito rotativo a cambio del cobro de intereses y
comisiones por la utilización -a través de las tarjetas de crédito- de esa facilidad
crediticia.
En esta línea de razonamiento, se puede apreciar que en el contrato de emisión
de tarjeta de crédito al igual que en el de apertura de crédito, hay una
disponibilidad de dinero por parte de un banco o institución financiera a favor
de la otra parte contratante, quien puede utilizarlo o no, por un tiempo
determinado o indeterminado.
No obstante ello, como ya se señaló, Rodríguez Azuero sostiene que el contrato
de emisión de tarjeta de crédito presenta algunas notas peculiares que no
desvirtúan el hecho de que tenga la naturaleza de un contrato de apertura de
crédito, entre las cuales destacó: primero, que los terceros a quienes el banco
se compromete a pagar son determinados por el cliente cuando éste utilice
sus servicios, pero dentro de un universo previamente establecido por el banco;
y segundo, la apertura de crédito que se concede, esto es, la disponibilidad a
favor del cliente, solo puede ser utilizada mediante la adquisición de bienes y
servicios ofrecidos por ese universo de terceros y no por otros.
28Leopoldo Borjas: “La Apertura de Crédito y el Descuento Bancario”. Caracas, Schnell,

1984, p. 15.
En virtud de los argumentos expuestos por Rodríguez Azuero, compartimos

la tesis también esgrimida por la doctrina venezolana (Morles Hernández,
Jiménez Salas y Lándaez Otazo), de que el contrato de emisión de tarjetas de
crédito constituye un contrato de apertura de crédito, con las particularidades
expresadas por el citado autor colombiano.
1.6 Ubicación del contrato de emisión de tarjeta de crédito dentro

de la clasificación de los contratos.
1.6.1 Es un contrato bancario

Ya habíamos explicado anteriormente que, indistintamente del criterio
doctrinario que se asuma (subjetivo, objetivo, o ecléctico), estaremos ante un
contrato bancario, por cuanto: Una de las partes contratantes es un comerciante
bancario, se celebra con una causa de financiación, la prestación implica un
servicio de intermediación financiera, y, se trata de una convención entre dos
o más personas para constituir y reglar entre ellas una operación bancaria,
entendiendo por esta, toda operación de crédito practicada de manera habitual
por una empresa bancaria.
1.6.2 Es un contrato de crédito

En la relación jurídica banco emisor-tarjetahabiente se observa la presencia
de los elementos que en palabras del autor Garrigues29 caracterizan un crédito,
a saber:
“la transmisión (actual o prometida) de la propiedad es una cosa del
acreedor al deudor con contrapartida económica diferida, la pausa o
dilación entre el ejercicio del derecho por parte del acreedor y el
cumplimiento de la obligación por parte del deudor, y, por último, el
interés como precio del tiempo que media entre las prestaciones de
ambos sujetos de la relación crediticia”.
29 Joaquín Garrigues: “Contratos Bancarios”. 2da edición. Madrid, Imprenta Aguirre, 1975,
p. 35.
1.6.3 Es consensual
Se perfecciona con el simple consentimiento de las partes contratantes (este
aspecto será analizado con mayor profundidad en el punto relativo al
perfeccionamiento del contrato).
1.6.4 Es rotativo
A medida que el tarjetahabiente abona o reintegra el monto del crédito utilizado,
se origina una nueva disponibilidad.
1.6.5 Innominado
Messineo citado por Antonio Ramón Marín30 establece que, contrato
innominado es “aquel para el cual la ley no ha dispuesto previamente
una particular disciplina jurídica”. De allí que la carencia de una
denominación legal no es suficiente para sostener que se esta ante un contrato
innominado ya que lo determinante para realizar tal afirmación es la inexistencia
de una regulación específica.
Por ello cabe concluir que el contrato de emisión de tarjeta de crédito, al no
tener una regulación específica en el derecho venezolano, es un contrato
innominado, el cual se rige en primer lugar por las cláusulas de los contratos,
siempre y cuando no contradigan el ordenamiento jurídico, el orden público o
las buenas costumbres; en segundo lugar, por las disposiciones que regulan
los contratos típicos y que guarden analogía con este; y en tercer lugar, por
las disposiciones generales sobre las obligaciones y contratos.
1.6.6 Bilateral
Existen dos partes contratantes, el banco emisor de la tarjeta de crédito y el
tarjetahabiente.
30 Antonio Ramón Marín: “Teoría del Contrato en el Derecho Venezolano”. Vol. I. 1era edición
Mérida, Universidad de los Andes, 1998, p. 169.
1.6.7 Oneroso
Ambas partes contratantes perciben una contraprestación dineraria. El
tarjetahabiente se beneficia del crédito otorgado y el banco emisor percibe
una comisión e intereses por la prestación del servicio financiero.
1.6.8 De tracto sucesivo

La ejecución del contrato es de forma continuada.
1.6.9 De adhesión
El artículo 81 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario establece,
que los contratos de adhesión son aquellos cuyas cláusulas han sido aprobadas
por la autoridad competente o establecidas unilateralmente por el proveedor
de bienes o servicios, sin que el consumidor pueda discutir o modificar
substancialmente su contenido al momento de contratar.
Generalmente las cláusulas de los contratos de emisión de tarjetas de crédito,
son predeterminadas e impuestas por el banco emisor de la tarjeta de crédito
como proveedor del servicio financiero, al tarjetahabiente, sin que este pueda
objetar o alterar su contenido, constituyéndose así, un contrato de adhesión
en los términos del aludido dispositivo.
1.6.10 Es intuitu personae

El banco emisor antes de celebrar el contrato con el tarjetahabiente evalúa
una serie de aspectos exclusivos de este, entre los cuales se encuentra la
capacidad de pago de la persona con la que contrata, de allí surge el carácter
de intransmisibilidad e intransferibilidad del presente contrato.
1.7 Momento de perfeccionamiento del contrato de emisión de

tarjeta de crédito
1.7.1 El perfeccionamiento del contrato de emisión de tarjeta de
crédito entre el banco emisor y el tarjetahabiente en el
derecho comparado:
1.7.1.1 Argentina
El perfeccionamiento del contrato de tarjeta de crédito entre el banco emisor
y el tarjetahabiente en el derecho argentino está regulado expresamente en el
artículo 8 de la Ley 25.065 de Tarjetas de Crédito, el cual dispone lo siguiente:
“El contrato de tarjeta de crédito entre el emisor y el titular queda
perfeccionado sólo cuando se firma el mismo, se emitan las respectivas
tarjetas y el titular las reciba de conformidad.
El emisor deberá entregar tantas copias del contrato como partes

intervengan en el mismo”.
En ese país un sector de la doctrina con anterioridad a la sanción de la Ley

25.065 de Tarjetas de Crédito en la legislación Argentina, sostenía que este
contrato es típica y necesariamente formal ya que la forma escrita será
indispensable para determinar las condiciones de funcionamiento de este
complejo sistema. Para esta parte de la doctrina, no sólo atañe a lo típico y
usual de este contrato la forma escrita -en general es instrumentado vía contrato
de adhesión a condiciones generales predeterminadas-, sino que la especial y
compleja gestión del sistema requiere, para su funcionalidad y operatividad, la
expresa determinación de derechos y obligaciones por medio de especificas
cláusulas que diagraman y dan vida al instituto31. El planteamiento formulado
por este autor es acogido en Venezuela por el autor Landáez Otazo32.
Un representante de la doctrina (Reynoso) entiende -a partir de la ley
mencionada supra- que es un contrato formal al señalar que de la interpretación
conjunta de los artículos 6, 7, 8 y 13 de la Ley 25.065 de Tarjetas de Crédito,
en la legislación argentina, se desprende que el contrato de tarjeta de crédito
31 Roberto Muguillo: “Tarjeta de Crédito… op. cit p. 45.

32 Leoncio Landáez Otazo: “La Tarjeta de Crédito. Doctrina, Régimen Legal. Modelos”. Caracas,
Fondo Editorial Sentido, 1998, p. 76.
es instrumental, solemne y reúne las condiciones de un instrumento privado.

Ello porque la ley obliga a que el contrato se redacte por escrito y se firme por
las partes, bajo pena de nulidad33. Aquí resulta pertinente destacar que el
artículo 7 de la Ley 25.065 de Tarjetas de Crédito dispone las condiciones que
debe reunir el contrato de emisión de tarjeta de crédito en los siguientes
términos:
Artículo 7° El contrato de emisión de tarjeta de crédito deberá reunir las
siguientes condiciones:
a) Redactado en ejemplares de un mismo tenor para el emisor, para el

titular, para el eventual fiador personal del titular y para el adherente
o usuario autorizado que tenga responsabilidades frente al emisor
o los proveedores.
b) El contrato deberá redactarse claramente y con tipografía fácilmente

legible a simple vista.
c) Que las cláusulas que generen responsabilidades para el titular

adherente estén redactadas mediante el empleo de caracteres
destacados o subrayados.
d) Que los contratos tipo que utilice el emisor estén debidamente

autorizados y registrados por la autoridad de aplicación.
Sin embargo, ese criterio acerca del carácter formal del contrato no es unánime
en la doctrina, en vista de que por ejemplo autores como Wayar34 sostienen a
partir de la ley que regula en ese país a la tarjeta de crédito, que aunque podría
crearse una confusión en el sentido de entender que se trata de un contrato
real, en realidad es un contrato consensual, porque lo que perfecciona el mismo
no es la entrega ni la recepción de la tarjeta en si misma considerada, sino la
conformidad del usuario manifestada por medio de la recepción sin objeciones.
A favor del carácter consensual del contrato de emisión de tarjeta de crédito
también se pronuncian en Argentina los autores Paolantonio y Villegas35, ambos
citados por Ernesto Wayar en el mismo punto que acabamos de referir.
33 Daniel Gerardo Reynoso: “Tarjeta de Crédito… op. cit., p. 246.

34 Ernesto Wayar: “Tarjeta de Crédito y Defensa del Usuario”. Argentina, Editorial Astrea,
2000, pp. 92 y 94.
35 En las obras “Régimen Legal de la Tarjeta de Crédito y “Tarjeta de Crédito”, respectivamente.
A favor de negar el carácter real del contrato se manifiesta Militello36 al

señalar lo siguiente:
“La disposición del artículo 8°, primer párrafo, establece que el
contrato (aunque el titulo se refiere a la relación contractual) queda
perfeccionado con la entrega de la tarjeta al titular. No debe pensarse,
sin embargo, que nos hallamos ante un contrato real en vez de
personal, pues el elemento esencial de la relación no es la tarjeta sino
el crédito”.
Otros critican la redacción del artículo 8° y consideran erróneo, que se de por

perfeccionado el contrato recién al emitir y enviar la tarjeta al “titular”, porque
genera un sistema pernicioso, ya que el adherente no podría exigir el
cumplimiento del contrato hasta detentar la tarjeta, lo cual, haría de éste, un
contrato real. Es decir que el titular futuro posible de la tarjeta, firma sólo una
oferta que le propone el emisor, y recién se tiene por aprobada con la remisión
de la tarjeta37.
Como puede verse, este punto es objeto de debate en Argentina, en donde no
existe una posición unánime en la doctrina acerca de la naturaleza del contrato
de emisión de tarjeta de crédito, ya que mientras un sector sostiene que es un
contrato formal, otro -mas numeroso en cuanto a los autores que fueron
consultados- lo considera un contrato de naturaleza consensual.
1.7.1.2 España
En este orden de ideas, observamos que en España los dos autores que hemos
consultado (Barutel y Núñez Lozano) lo catalogan como un contrato
consensual. El primero de ellos sostiene que:
“se perfecciona por la mera prestación del consentimiento, sin perjuicio
de que la validez de sus cláusulas, en cuanto perjudiquen al titular,
dependan del cumplimiento de determinados requisitos formales,
inherentes a la protección del titular, como es la constancia escrita y
exigida por el art. 3.1 de la Recomendación 88/590 UE y por determinadas
36 Sergio Militello: “Tarjeta de Crédito. Tarjetas de Compras y de Débito”. Buenos Aires,

Abeledo-Perrot, 1999, p. 52.
37 Carlos Bollini Shaw y Mario Goffan: Tarjetas de Crédito… op. cit., pp. 23 y 75.
normas financieras. Por tanto, se exige un requisito formal, que

consideramos ad probationem, de modo que su inobservancia no
produce en principio la ineficacia del contrato sino que atribuye a las
partes la facultad de compeler a llenar la forma escrita, conforme al art.
1.279 CC, o que en cualquier caso supone dificultades para la aplicación
de las cláusulas al predisponente”38.
En el mismo sentido se pronuncia el otro doctrinario español consultado (Núñez

Lozano), al señalar que en
“línea de principio, el contrato de emisión de tarjeta de crédito no es de
los contratos cuya celebración se halla sujeta a forma establecida
legalmente (párrafo primero del artículo 51 y apartado primero del párrafo
primero del 52 del Código de Comercio). Sin embargo, la aplicación, en
su caso, de ciertas disposiciones, de alcance diverso, habrá de tener
como consecuencia la necesidad de su formalización por escrito y con
unas menciones determinadas”39.
Como puede verse en los autores españoles consultados coinciden en

cuanto a que el contrato de emisión de tarjeta de crédito es de naturaleza
consensual.
1.7.1.3 República Dominicana

A favor de la naturaleza consensual también pareciera pronunciarse un sector
de la doctrina de este país, al señalar que la tarjeta de crédito no es más que un
instrumento de identificación del cliente y una pieza material que permite la
utilización del servicio de pago prometido por el banco, ya que desde el punto de
vista jurídico, lo importante es la convención que une al emisor y al
tarjetahebiente40.

39 Pablo Luis Núñez Lozano: “La Tarjeta de Crédito”. Madrid, Consejo Económico y Social,
1997, pp. 42 y 43.
40 VíctorLivio Cedeño: “Derecho Bancario Dominicano”. Tomo II. República Dominicana,
Fundación Dominico Hispano, 1989, p. 47.
1.7.2 El perfeccionamiento del contrato de emisión de tarjeta de

crédito entre el banco emisor y el tarjetahabiente en el
derecho venezolano.
En este sentido, se debe destacar que en nuestra doctrina patria el autor
Leoncio Landáez Otazo, con anterioridad a la entrada en vigencia de la
presente Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, señaló
“que en el contrato tarjeta de crédito, sobre todo en este aspecto de la
relación entre emisor-usuario o tarjetahabiente, nos encontramos ante
un contrato formal, atípicamente formal (por la falta de legislación al
respecto), que es requerida la forma (los diferentes contratos y
solicitudes) y que el contrato de tarjeta de crédito no se perfecciona
con el solo consentimiento entre el solicitante (tarjetahabiente) y el
ente emisor. Estar de acuerdo en solicitar la tarjeta una parte y emitirla
la otra, no perfecciona a nuestro modo de ver el contrato, ni siquiera
aun cuando el tarjetahabiente no haga uso nunca del crédito otorgado.
Para nosotros se requiere de la forma, de la solicitud firmada, de la
aceptación de emitir la tarjeta el ente emisor previas las investigaciones
crediticias del solicitante y la expedición de la tarjeta y acuse de recibo
por parte del tarjetahabiente para poner en movimiento el uso de la
tarjeta, y por consiguiente el crédito concedido”41.
Dicha posición -se reitera- es formulada por Landáez Otazo, siguiendo al

autor argentino Roberto Muguillo.
Una opinión diferente es la del autor Enrique Betancourt Galíndez42, quien
sostiene que se trata simplemente de un contrato innominado, consensual,
bilateral, oneroso, principal, de adhesión, muy personal y de ejecución sucesiva
o renovable, teniendo carácter mixto por cuanto es mercantil para el emisor y
de derecho común para el titular.
Dadas las opiniones contrapuestas que existen en la doctrina venezolana con
respecto al carácter consensual o formal del contrato de emisión de tarjetas
de crédito, se procederá a revisar estos conceptos a luz del ordenamiento
jurídico venezolano. Un contrato es consensual cuando se perfecciona mediante
41 Leoncio Landáez Otazo: La Tarjeta de Crédito… op.cit., p. 80.

42 Enrique Betancourt Galindez: “Desde el Trueque hasta la Tarjeta de Crédito”. Caracas, ABC
de Caracas, 1978, p. 45. Del mismo autor véase: “Las Tarjetas de Crédito”. En: Revista del
Consejo de la Judicatura N° 3, Octubre-Diciembre 1976, Año 1. Caracas, 1976.
el simple acuerdo de voluntades de las partes, lo cual no obsta a que la prueba

de ese contrato pueda estar sometida a formalidades ad probationem, como
por ejemplo el empleo de un documento. Los contratos formales son aquellos
que para su perfeccionamiento exigen el cumplimiento de la formalidad y la
doctrina pone como ejemplo de estos en derecho venezolano la donación
(artículo 1.439 del Código Civil), hipoteca (artículo 1.789) y las capitulaciones
matrimoniales (artículo 143 del Código Civil).
Si se revisa la legislación venezolana vigente se puede apreciar que salvo las
disposiciones contenidas en la Ley General de Bancos y otras Instituciones
Financieras, la Ley Contra Delitos Informáticos, la Ley del Banco Central de
Venezuela, la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, entre otras, que
regulan aspectos muy puntuales de este contrato, no existe en Venezuela una
normativa específica que regule detalladamente este contrato bancario, y se
advierte que entre esos aspectos regulados no se encuentra lo relativo al
perfeccionamiento del contrato. Ello obliga al interprete a acudir a las reglas
generales de contratación, y a tal efecto se tiene que el Código Civil contiene
los principios generales aplicables a las obligaciones y a los contratos en general,
teniendo igual nacimiento las obligaciones civiles que las mercantiles ya que
emergen de las mismas fuentes: la ley, los contratos -que constituyen la fuente
más abundante-, el cuasi-contrato y los hechos ilícitos. La ley mercantil sólo
establece algunas reglas especiales aplicables a los contratos comerciales43.
Uno de esos principios generales es que todo contrato se perfecciona con el
consentimiento de las partes legítimamente manifestado y en el derecho
moderno rige lo que la doctrina mas autorizada denomina “el principio de
consensualismo en la formación de los contratos” según el cual “los contratos
se perfeccionan por lo general mediante el simple consentimiento de las partes,
sin necesidad de que se exija ninguna ritualidad o forma”. El artículo 1.141
del Código Civil al enumerar los requisitos de existencia del contrato y no
hacer mención de la forma o de cualquier otro requisito, consagra
implícitamente la doctrina de que para la existencia del contrato basta en
general con el puro consentimiento. Esto nos dice que los contratos solemnes
y los contratos reales son entre nosotros excepcionales, contrariamente a lo
43 Pedro Pineda León: “Principios de Derecho Mercantil”. 4ta edición. Mérida, Talleres Gráficos
Universitarios, 1964, pp. 204-205.
que ocurría en el derecho romano, donde el principio dominante era el del

formalismo en el perfeccionamiento del contrato44.
Entonces, si en el derecho venezolano no existe norma alguna que establezca

la necesidad del cumplimiento de alguna formalidad para el perfeccionamiento
del contrato de emisión de tarjeta de crédito entre el banco y el tarjetahabiente,
y si como se acaba de señalar rige “el principio de consensualismo en la
formación de los contratos”, resulta indefectible concluir que la respuesta
que se de a este problema tiene que ser en el marco de este principio general,
y que por ende el contrato de tarjeta de crédito es un contrato de naturaleza
consensual, a menos que exista pacto expreso por parte de los contratantes
en cuanto a un modo distinto de perfeccionamiento.
1.7.2.1 ¿El momento del perfeccionamiento del contrato de

emisión de tarjeta de crédito se encuentra dentro del
campo de la libre determinación de las partes?
Al respecto cabe señalar que por autonomía de la voluntad se entiende, pues,
el poder que el artículo 1.159 del Código Civil reconoce a las voluntades
particulares de reglamentar por sí mismas el contenido y modalidades de las
obligaciones que se imponen. En materia contractual, parte de las disposiciones
legales son supletorias de la voluntad de las partes, esto es, dirigidas tan sólo
a suplir el silencio o insuficiencia de previsión de las partes. Una de las
consecuencias de este principio es que las partes pueden derogar en sus
convenciones las reglas, aún orgánicas, de los contratos previstos en el Código
y aun las reglas del mismo sobre las obligaciones en general. Así, pueden
establecer que la transmisión de propiedad no se produzca por efecto del
mero consentimiento como lo prevé la ley (artículo 1.161 del Código Civil),
sino que la transmisión de propiedad quede sin producirse hasta que ocurra
algún acontecimiento eventual o hasta que se cumpla un determinado plazo45.
Si como puede observarse resulta posible establecer un momento distinto al
que está previsto en la ley para el perfeccionamiento de un contrato nominado,
44 José Melich-Orsini: “Doctrina General del Contrato”. 3ra edición. Caracas, Marcial Pons y
Editorial Jurídica Venezolana, 1997, p. 61.
45José Melich-Orsini: Doctrina General del Contrato… op. cit., p. 38.
en principio cualquier cláusula que regule el momento del perfeccionamiento

del contrato de emisión de tarjeta de crédito, lo cual no tiene regulación expresa,
es válida. Sin embargo, hay que tomar en cuenta que el contrato de emisión
de tarjeta de crédito es un contrato de adhesión, y como se sabe en este tipo
de contratos las cláusulas son determinadas por una sola de las partes y no
pueden ser discutidas por la otra. Entonces hay que tener presente que para
evitar el abuso de esa situación de predominio de una de las partes en la
fijación de las condiciones del contrato (en este caso del momento de
perfeccionamiento), el artículo 87 de la vigente Ley de Protección al
Consumidor y al Usuario establece una serie de supuestos en los cuales no
son válidas dichas cláusulas.
Expuesto lo anterior, procederemos a exponer los momentos en los cuales se
reúnen las voluntades de ambas partes contratantes y por ende puede
considerarse perfeccionado el contrato de tarjeta de crédito:
1.7.2.2 A falta de pacto expreso por las partes contratantes el

contrato de emisión de tarjeta de crédito se perfecciona:
1.7.2.2.1 Mediante la aceptación de la oferta que efectúa el

banco emisor
La oferta, no es un negocio jurídico unilateral, sino una declaración unilateral
de voluntad (verbal o escrita), la cual solamente si va seguida de una aceptación
(que también es una declaración unilateral recepticia de voluntad), da lugar a
la formación del negocio jurídico bilateral que es el contrato46.
Ahora, tanto en Venezuela como en otros países, los bancos emisores de

tarjetas de créditos en una estrategia de mercadeo en la colocación del producto
(tarjetas de créditos) han utilizado como práctica el envio a la dirección de
sus clientes, potenciales tarjetahabientes, las tarjetas. Ante esta situación,
resulta interesante observar las soluciones que se han dado en el derecho
comparado, en cuanto al momento en que se entiende perfeccionado el contrato,
veamos:
46 José Melich-Orsini: Doctrina General del Contrato… op. cit., p. 138.

En España, Barutel señala que para la colocación de tarjetas, los emisores

han usado –para algún sector de la doctrina de manera abusiva– la estrategia
comercial de enviarlas por correo, sin previa solicitud de los futuros titulares
(práctica hoy abandonada por los principales emisores españoles). Se discutió
en estos casos, en qué momento quedaba perfeccionado el contrato. No se
podía presumir prestado el consentimiento por el titular en el momento de
recibir la tarjeta de forma espontánea, ni podía indefinidamente considerarse
que no había consentido si luego utilizaba la tarjeta. Ello era importante para
el inicio de la responsabilidad del titular. Y muy especialmente en los casos de
extravio y consiguiente uso indebido de la tarjeta antes de recibirla el titular.
En estos casos se buscó un canal de manifestación de voluntad conforme del
titular, en los derechos y obligaciones del contrato que se le habían propuesto
por correo. Así, se concluyó que el contrato no se perfecciona hasta que el
titular, una vez recibida la tarjeta no solicitada, la usa de cualquier forma
autorizada.
Indica el citado autor, que si el uso se realiza por una persona no autorizada el
contrato no se halla perfeccionado, y por tanto no ha comenzado la
responsabilidad del titular, porque no ha manifestado positiva y externamente
su aceptación del contrato, no porque no haya recibido la tarjeta. Esta
interpretación es la que se desprende de la Sentencia de la Audiencia Provincial
de Madrid del 11 de abril de 1987, en la cual se señaló que
“A la recepción u oferta de la tarjeta, el cliente puede destruirla, firmarla
y no usarla o usarla. Sólo en este último caso nacen sus derechos
frente al institutor y sus obligaciones frente al banquero, por lo tanto el
contrato se perfecciona mediante la mera firma y uso de la tarjeta de
crédito. Aunque no está recogida en ninguna norma concreta una
prohibición del envio de tarjetas sin solicitud o autorización previas,
en España el envío indiscriminado como técnica de marketing para la
colocación de instrumentos de pago a posibles clientes que no los han
solicitado, se halla bastante agotada y no se practica, especialmente
por los emisores bancarios cuyas autoridades sectoriales se han
expresado reiteradamente en contra”47.
En este mismo sentido, el referido autor indica que La ley federal

norteamericana sobre Transferencia Electrónica de Fondos prohíbe el envío
47 Carles Barutel Manaut: Las Tarjetas de Pago… op. cit., pp. 325-326, 331.
de la tarjeta sin previa solicitud, salvo que se trate de una renovación o

sustitución de la tarjeta48.
En Argentina, Simón y Wayar (el primero, antes de que se dictara la Ley

25.065 sobre Tarjetas de Crédito, y el segundo, sobre la base de la interpretación
de la misma), coinciden en que el envío de la tarjeta cumple la función de una
oferta que el destinatario podrá aceptar o rechazar; si la tarjeta llega a poder
del destinatario y éste a pesar de que no la ha solicitado, hace uso de ella,
debe interpretarse que la aceptó tácitamente49.
En concordancia con lo anterior, Wayar agrega que no debe admitirse la

posibilidad de que el usuario pretenda eludir la obligación de pagar el estado
de cuenta, si invoca, como único argumento, que la tarjeta de crédito le fue
enviada sin haberla él solicitado, pues aun en este caso, al hacer uso de la
tarjeta aceptó la oferta, quedando así cerrado el contrato de emisión. En
cambio, si recibe la tarjeta pero no hace uso de ella, aunque no la devuelva de
inmediato, debe entenderse que no la acepta, salvo que de otro modo manifieste
su voluntad de aceptarla, como sería por ejemplo si paga el cargo por el envío
de la tarjeta que el emisor haya incluido en su cuenta bancaria50.
En República Dominicana, Livio Cedeño acepta que el banco puede enviar
espontáneamente la tarjeta a su cliente, y que la aceptación de éste último
resulta de la utilización de la tarjeta; desde entonces él queda ligado por el
contrato tipo del establecimiento emisor cuyas cláusulas son reproducidas en
un formulario publicitario que adjunta al envío51.
Como puede observarse, los autores extranjeros consultados coinciden en
afirmar que una de las maneras en que se perfecciona el contrato de emisión
de tarjetas de crédito, es mediante la utilización por parte del cliente, de la
tarjeta de crédito no solicitada.
No obstante, dicha práctica ha sido seriamente cuestionada, llegando en algunos
casos a ser prohibida, como ocurrió en el sistema norteamericano. En otros si

49 Julio Simón: Tarjetas de Crédito… op. cit., p. 105; y Ernesto Wayar: Tarjeta de Crédito…
op. cit, p.115.
50 Ernesto Wayar: Tarjeta de Crédito… op. cit, p.115.
51 Víctor Livio Cedeño: Derecho Bancario Dominicano. Tomo II… op. cit, p. 47.
bien no ha sido prohibida la tendencia es al abandono de esa práctica por

parte de los principales entes emisores (caso de España).
Vista la experiencia en el derecho comparado en cuanto al momento del

perfeccionamiento del contrato, cuando el banco emisor envía la tarjeta de
crédito al cliente sin que este la hubiese solicitado, se procederá a determinar
cuando se reúnen las voluntades de las partes contratantes, a la luz de nuestro
ordenamiento jurídico.
Como ya se indicó, en Venezuela no existe una regulación específica en cuanto

al perfeccionamiento del contrato de emisión de tarjetas de crédito. Ello obliga
al interprete a acudir a las reglas generales de contratación contenidas en el
Código de Comercio Venezolano, el cual establece en los artículos 110 al 115
las reglas que determinan el momento del perfeccionamiento de los contratos
mercantiles, como el contrato de emisión de tarjeta de crédito, en el cual una
de las partes contratantes siempre es un comerciante (banco emisor), que
realiza actos objetivos de comercio en atención a lo dispuesto en el artículo 2
numeral 14 del referido texto normativo.
En este orden de ideas, se observa que de acuerdo con los artículos 110, 111
y 112 del Código de Comercio el contrato se perfecciona de la siguiente
forma: 1.- En el caso de la oferta verbal, se necesita la inmediata aceptación
de la parte a quien se hace la oferta. Si la aceptación no se produce de
inmediato, el oferente queda libre; 2.- En el caso de la oferta escrita: 2.1.-
Cuando ambas partes se encuentran en la misma plaza, debe ser aceptada
dentro de 24 horas (a partir de que la oferta llegue a conocimiento de la otra
parte); 2.2.- Cuando las partes se encuentran en distintas plazas, la aceptación
debe llegar a conocimiento del proponente en el plazo por él fijado o en el
término necesario al cambio de la propuesta o de la aceptación, según la
naturaleza del contrato y los usos del comercio.
Sin embargo, el proponente puede dar eficacia a una aceptación extemporánea,

dando inmediatamente aviso al aceptante, o requerir la ejecución inmediata
del contrato sin exigir respuesta previa de aceptación, es decir, sin que sea
necesaria por la naturaleza del contrato y según los usos generales del
comercio, y en este caso el contrato es perfecto al comenzar la otra parte su
ejecución (regla consagrada en el primer y segundo aparte del artículo 112
eiusdem). No obstante, si hay una aceptación condicional o es modificada la
propuesta, se tiene como una nueva propuesta en atención al artículo 114 del
Código de Comercio.
Ahora, mientras el contrato no es perfecto, la propuesta y la aceptación son

revocables; pero aunque la revocatoria impide el perfeccionamiento del
contrato, si ella llega a noticia de la otra parte después que ésta ha comenzado
la ejecución, el revocante debe indemnizarle los daños que la revocatoria
apareja (artículo 113 del Código de Comercio).
De modo que el envío de la tarjeta de crédito constituye en nuestro ordenamiento
jurídico una declaración unilateral de voluntad escrita del banco emisor de
contratar con el potencial tarjetahabiente, denominada oferta. Ante la remisión
de la tarjeta pueden verificarse tres conductas del potencial tarjetahabiente:
1.- Que acepte la oferta de forma expresa mediante el envío de una
comunicación de aceptación al banco emisor; 2.- Que utilice la tarjeta
de crédito, lo cual constituiría un signo inequívoco de aceptación tácita
de la oferta, ya que tal actuación implica ejecución y por ende quedaría
perfeccionado el contrato; y, 3.- Que devuelva la tarjeta al ente emisor
en señal de rechazo a la oferta realizada (constituye una práctica devolver
la tarjeta cortada por la mitad). La aceptación de la oferta a falta de
previsión expresa del oferente debe realizarse de conformidad con las
reglas generales señaladas anteriormente.
En este punto se ha tratado únicamente la oferta realizada por el banco a
través del envío de la tarjeta al potencial cliente, pero hay que destacar que
para algunos autores resulta posible que la oferta sea realizada por el banco
no a través de este mecanismo, sino a través de la remisión de un formato de
solicitud de tarjeta de crédito52. En nuestro ordenamiento jurídico, constituye
una oferta el envío del formato de solicitud de tarjeta por parte del banco
emisor, ya que manifiesta la voluntad de este de celebrar el contrato de tarjeta
de crédito con el destinatario de la misma, por lo tanto el contrato se entiende
perfeccionado cuando el potencial tarjetahabiente acepta la oferta, lo que
sucede cuando llena la solicitud y la remite al oferente de conformidad con
las reglas establecidas en el Código de Comercio.
52 Pablo Luis Núñez Lozano: La Tarjeta de Crédito… op. cit., pp. 41-42.
1.7.2.2.2 Mediante el otorgamiento de la tarjeta de crédito

previa solicitud del potencial tarjetahabiente
Antes de revisar en el derecho venezolano el momento del perfeccionamiento
del contrato de emisión de tarjeta de crédito -cuando existe una solicitud del
potencial tarjetahabiente-, se hará una breve referencia al respecto en el
derecho comparado:
En tal sentido, se observa que en Argentina la Ley 25.065 de Tarjetas de
Crédito, sancionada el 7 de diciembre de 1998, promulgada parcialmente el 9
de enero de 1999, en su artículo 9 reza lo siguiente:
“La solicitud de la emisión de la tarjeta de crédito, de sus adicionales y
la firma del codeudor o fiador no generan responsabilidad alguna para
el solicitante, ni perfecciona la relación contractual”. (Resaltado
nuestro)
En este orden de ideas, Wayar53 a partir de la interpretación de la Ley de

Tarjetas de Crédito de su país, considera que la firma de la solicitud tiene el
carácter de una invitación a ofertar (invitatio ad offerendum) que dará lugar,
o no, a la emisión de la oferta por parte de la entidad emisora, oferta que se
concretará, precisamente, con la emisión de la tarjeta y que le deja la última
palabra (aceptación) al usuario convirtiéndose en regla tutelar. El autor
considera que a la luz del instrumento jurídico mencionado resulta inaceptable
una tesis formulada por otro sector de la doctrina de esa nación, según la cual
la solicitud debe ser considerada una oferta y la emisión una aceptación. Es
conveniente, desde la perspectiva de Wayar, permitir que sea el usuario quien
tenga la última palabra, pudiendo aceptar o rechazar el contrato al momento
de recibir la tarjeta y no considerarlo vinculado desde que firmó la solicitud,
ya que de entenderse, que la solicitud que realiza el potencial tarjetahabiente
al banco emisor, sí es una oferta, tendría para el oferente fuerza vinculante;
es decir, produciría efectos jurídicos que generarían responsabilidad para el
sujeto que la emitió en caso de retiro injustificado. Y lo más grave: la tarjeta,
en tanto debería ser considerada como una “aceptación”, bastaría para cerrar
el contrato, responsabilizando al titular con todos sus efectos.
53 Ernesto Wayar: Tarjeta de Crédito…op. cit., pp. 110 -115

Por su parte Gómez54 advierte, que en España, los impresos de solicitud de

tarjetas de crédito llevan un espacio para la firma del solicitante y del
representante del Banco. El primero declara haber leído y aceptado las
condiciones del Reglamento impreso, que por lo general, figuran al dorso de
la solicitud. El sistema podría configurarse como una invitatio ad offerendum
del banco, una oferta al firmar la solicitud el futuro titular y una aceptación, en
el caso de la entidad de crédito.
Para otro autor, en España, la calificación jurídica de la solicitud de tarjeta de
crédito, depende de la forma en que la misma sea realizada, porque puede
tratarse tanto de una oferta como de una aceptación o una invitación a ofrecer.
Veamos cada una de las posibilidades que pueden verificarse a juicio de Núñez
Lozano55:
1. La solicitud puede resultar ser invitatio ad offerendum: una persona
retira un impreso de solicitud de tarjeta de crédito del mostrador de un
banco emisor de tarjetas de crédito, lo completa incluyendo datos relativos
a su estado patrimonial y lo suscribe y entrega; el banco emisor,
destinatario de la solicitud, contesta al solicitante remitiéndole una tarjeta
con un cierto límite cuantitativo de utilización (oferta de contrato); el
solicitante, destinatario de la tarjeta, se vale de ella como medio de
facilitación de los pagos en los establecimientos adheridos al sistema
(aceptación de la oferta de contrato).
2. La solicitud puede resultar ser oferta de contrato, una persona retira un
impreso de solicitud de tarjeta de crédito del mostrador de un banco
emisor de tarjeta de crédito, lo completa incluyendo datos relativos a su
estado patrimonial e indicando el límite cuantitativo de utilización pretendido
y lo suscribe y entrega; el banco emisor, destinatario de la solicitud,
contesta al solicitante remitiéndole una tarjeta con el límite cuantitativo
de utilización propuesto (aceptación de la oferta del contrato).
54 María Gómez Mendoza: “Tarjetas Bancarias y Cajeros Automáticos”. En: Contratos

Bancarios y Parabancarios. Valladolid, Editorial Lex Nova, 1998, p. 861. De la misma autora
puede verse: “Consideraciones Generales en Torno a las Tarjetas de Crédito”. En: “Estudios
Jurídicos en Homenaje a Joaquín Garrigues”. Tomo II. Madrid, Editorial Tecnos, 1971.
3. La solicitud puede resultar ser aceptación de oferta de contrato, un banco

emisor de tarjetas de crédito envía a un destinatario cliente suyo un
impreso de solicitud de tarjeta de crédito (oferta de contrato); el
solicitante, destinatario del impreso de solicitud, lo completa y suscribe y
entrega.
Nótese que para Núñez Lozano, cuando la solicitud se formula por iniciativa
propia del potencial cliente, puede tener la naturaleza de una oferta o de una
invitación a ofrecer, dependiendo de si se realiza indicando el límite cuantitativo
de utilización pretendido o no, es decir, que para este autor sólo puede
considerarse que se esta ante una oferta cuando se incluye ese dato, en caso
contrario, no.
Ante los argumentos expuestos por Wayar, Gómez y Nuñez, el primero en la
legislación argentina y los dos últimos en la española, veamos si la solicitud
efectuada por el potencial tarjetahabiente al banco emisor en nuestro
ordenamiento jurídico, reúne las características de una “invitación a ofrecer”,
o de una “oferta”.
En palabras de Gert Kummerow56, normalmente la oferta debe llenar los
siguientes requisitos:
“a) Expresar una voluntad seria de querer concluir el contrato. Faltaría
este requisito, a más del caso en que la oferta sea ‘animus jocandi’,
cuando contiene expresiones como ‘sin obligación’, con ‘reservas’,
a fin de su ulterior consideración’ u otras que expresen la necesidad
de complementarlas con los elementos adicionales que le
proporcione el aceptante, otra persona o un conjunto de
circunstancias que no es de examinar,
b) Llenar todos los requisitos esenciales de forma y contenido del

contrato que se pretenda realizar. La doctrina está de acuerdo, casi
en su totalidad, que cuando se requiere el cumplimiento de
determinadas formalidades para el perfeccionamiento de la
convención en sí misma, tales formalidades deben ser cumplidas
también en la oferta salvo contadas excepciones. Si no se requiere
56 KUMMEROW, Gert: “Algunos Problemas Fundamentales del Contrato por Adhesión en el

Derecho Privado”.Caracas, 1981, pp. 68 y 69.
forma determinada, ‘la propuesta puede también ser hecha

tácitamente con actos concluyentes’, de donde se desprenda la
intención seria de establecer la relación normativa.
c) Debe ser dirigida a otro sujeto (destinatario), que puede ser

eventualmente indeterminado, aunque susceptible de ulterior
determinación.
d) La oferta o propuesta, por último, debe encontrar a un destinatario

capaz de dar vida a la relación, bien porque llena todos los requisitos
personales o morales exigidos por el ordenamiento supra ordenado,
bien porque tiene autorización suficiente de parte del sujeto al que
se pretende obligar mediante la aceptación”.
Insiste el referido autor en que una propuesta que no llene tales requisitos
puede muy bien confundirse con la invitación a contratar de la que a menudo
se nos habla en Derecho Privado, y que equivale a una forma preliminar de
disponer las condiciones para que la oferta -en sentido estricto- tenga lugar.
Ejemplos de esta invitación a contratar que no constituyen oferta serían, según
Salandra, el envío de catálogos de artículos, de listas de precios, o de prospectos,
cuando no contiene cláusulas que obliguen a considerar constituido el contrato
desde el momento mismo en que la aceptación se exterioriza por la simple
suscripción que hace el destinatario del esqueleto anexo, casi siempre, a tales
prospectos o catálogos”57.
En este mismo sentido, Melich-Orsini sostiene que la “invitación a ofrecer”
no es más que una solicitud hecha por un eventual futuro contratante a un
cierto grupo de personas para que se hagan oferentes suyos en el sentido
propio de la palabra, por ejemplo las licitaciones y las propagandas o avisos a
través de los medios de comunicación58.
En definitiva para que una propuesta llegue a ser considerada como una oferta
debe reunir los elementos esenciales antes identificados (intención vinculatoria,
requisitos esenciales de forma y contenido del contrato, y ser dirigida a otro
sujeto), en caso de que no se verifiquen estos, se estará ante una invitación a
ofrecer.
57 KUMMEROW, Gert: Algunos Problemas… op. cit., pp. 68 y 69.

Luego de examinar algunos modelos de solicitudes de tarjetas de crédito de la

banca venezolana, se pudo constatar la inexistencia de algunos de los requisitos
necesarios para que al momento de ser llenados por el interesado y entregados
al banco, se pueda considerar que estamos ante una oferta, sino que más bien
lo que se configura en estos casos es una invitación a ofrecer. En general, en
todos los formatos de contratación revisados (bancos Caribe, Citibank,
Industrial de Venezuela, Venezuela y Banesco) no existe un renglón en el
cual el solicitante pueda proponer el límite de crédito deseado. Igualmente se
observó que en algunos casos al reverso de la solicitud, no se encontraban
reflejadas las condiciones generales de la contratación (Venezuela y Banesco).
Como bien lo señala Melich Orsini59, cuando una propuesta no reúne los
elementos esenciales del futuro contrato, no puede hablarse propiamente de
una oferta, puesto que no puede concebirse que con la sola aceptación del
destinatario pueda perfeccionarse el contrato, por ejemplo: cuando se pone
en venta un objeto sin indicar el precio. Esta situación, por las razones que
hemos explicado, es la que se verifica en el caso de los formatos de solicitud
de contrato.
Ahora, si bien las solicitudes de tarjeta de crédito proporcionadas por los
referidos bancos no pueden ser consideradas en el ordenamiento jurídico
venezolano como una oferta, ya que constituyen una invitación a ofrecer, ello
no implica que esa sea la situación de todos los formatos de solicitud en
Venezuela, ya que se tendría que examinar que ocurre en el caso de las
restantes instituciones financieras.
1.7.2.3 Análisis de algunas cláusulas sobre el perfeccionamiento

del contrato de emisión de tarjetas de crédito, contenidas
en los formatos de contratos de varios bancos
venezolanos.
a) El Banco Industrial de Venezuela, en la cláusula segunda del formato de
contrato de emisión de tarjeta de crédito establece que se considera
perfeccionado el contrato cuando el banco hace del conocimiento del
tarjetahabiente la aceptación de la solicitud, bien sea por notificación
59 José Melich-Orsini: Doctrina General del Contrato… op. cit., pp. 138-139.
expresa o cuando proceda directamente a emitirle y a entregarle la tarjeta

de crédito.
Como puede apreciarse, en la referida cláusula se prevé que el contrato

de emisión de tarjeta de crédito se perfecciona, de dos maneras, o con
la notificación expresa de aceptación por parte del banco al solicitante,
o cuando procede a emitir y entregar la tarjeta de crédito. La simple
solicitud de la tarjeta de crédito no perfecciona el contrato, hasta tanto
no exista la aceptación por parte del ente emisor, porque este es el
momento en el cual se verifica la reunión de voluntades. En estos términos
la solicitud tiene entonces la naturaleza de una oferta, y la aceptación se
verifica a través de cualquiera de las dos modalidades que acabamos de
mencionar.
b) El Banco Mercantil señala en la cláusula segunda de su formato de
contrato de emisión de tarjetas de crédito que se perfeccionará una vez
que el cliente otorgue su consentimiento o su conformidad y se cumplan
con todos y cada uno de los requisitos exigidos.
Esta cláusula destaca por su generalidad, por lo que no amerita un mayor
análisis, solamente nos limitaremos a señalar que por la forma en que
esta redactada, es decir, por el hecho de que se refiera a que el cliente
otorgue su consentimiento, pareciera reconocer que la oferta sólo puede
ser realizada por el banco, y nunca puede provenir del solicitante.
c) El Banco Provincial en la cláusula primera del formato de contrato de
tarjeta de crédito establece que
“el cliente y sus adicionales recibirán del banco en señal de aceptación
de sus respectivos contratos, las tarjetas de crédito Provincial,
personalmente o por correo y deberán proceder a su firma de inmediato,
de la misma manera que aparece en la cédula de identidad. Si el cliente
no estuviere de acuerdo con los términos y condiciones estipuladas
en este documento, se compromete a cortar las tarjetas de crédito
provincial emitidas por primera vez a su nombre y de sus adicionales,
por mitad, tan pronto las reciba y antes de usarlas, y devolver ambas
partes al banco. En todo caso el uso de las tarjetas de crédito Provincial
por parte del cliente y/o sus adicionales, significará aceptación de
todas las cláusulas contenidas en este documento y en los que puedan
modificarlo”.
La redacción de esta cláusula es clara, ya que el solicitante de la tarjeta

puede aceptar y firmar en señal de ello, o rechazar la oferta procediendo a
destruir la tarjeta, es decir, en estos dos casos el solicitante acepta o rechaza
expresamente la oferta. En la última parte de la cláusula se prevé la modalidad
de aceptación tácita mediante la utilización de la tarjeta.
d) Los Bancos Citibank y Guayana, ambos en la cláusula cuarta de sus
respectivos formatos de contratos, consideran perfeccionado el contrato
de emisión de tarjeta de crédito en dos situaciones: 1.- Cuando “se
utilice(n) la(s) TARJETA(S)”; 2.- Cuando “no la(s) retorne(n) al
EMISOR solicitando por escrito su cancelación dentro de los
quince (15) días siguientes a la fecha de su recibo”.
Aquí es evidente la diferencia con la cláusula del Banco Industrial porque en
estos casos no basta la emisión y entrega de la tarjeta o la notificación de la
aceptación, sino que una vez recibida la misma -previa solicitud o por haberse
enviado por iniciativa propia del banco- es necesario que el cliente la use
antes del transcurso de los quince días o que deje transcurrir los quince días
aun sin haberla utilizado, pero no habiendo solicitado su cancelación. La única
duda que se nos presenta es en el caso de que la tarjeta no haya sido solicitada,
sino enviada por iniciativa propia del banco, dado que podrían verificarse tres
situaciones: 1.- Que el cliente la utilice con lo cual queda perfeccionado el
contrato, como ya explicamos; 2.- Que la devuelva, con lo cual debe
considerarse rechazada la oferta del banco; y, 3.- Que el cliente no despliegue
ningún tipo de conducta, bien sea por desconocimiento o de manera deliberada,
o por cualquier razón. En este último caso resultaría dudoso a nuestro modo
de ver, el poder llegar a considerar perfeccionado el contrato.
En este sentido cabe destacar que, algún sector de la doctrina acepta de
manera general que en materia mercantil el silencio puede llegar a tener
importancia “como cuando el proponente le diga al correspondiente que si no
le da aviso rehusando la proposición dentro de tanto término, se entiende
celebrado el negocio”60.
Sin embargo esta situación también ha sido criticada en materia general de
contratación, con argumentos bastante convincentes, como los expuestos en
60 Pedro Pineda León: Principios de Derecho Mercantil. 4ta edición. op. cit., pp. 209-210.
Venezuela por Melich Orsini, al sostener que la jurisprudencia y doctrina son

unánimes en cuanto a que nadie puede hacer por voluntad unilateral que el
silencio de aquel a quien se dirige una oferta equivalga a asentimiento, aunque
la oferta vaya acompañada de la expedición de la cosa que debe ser objeto
del contrato; como cuando se remiten periódicos o libros a quien no los ha
pedido con advertencia de que sino se devuelven dentro de cierto tiempo, el
destinatario se considerará abonado al periódico o comprador de los libros.
Esta solución es justa, pues si se admitiera lo contrario podría uno obligar a los
demás a ejecutar hechos positivos en su favor y restringir así por su solo
capricho la libertad ajena. Obsérvese, no obstante, que si el destinatario usa
de la cosa la oferta se considerara aceptada, pero no ya por razón del silencio,
sino por el hecho positivo y concluyente del uso61.
1.8 Función económica del contrato de emisión de tarjeta de

crédito
El banco emisor le otorga al cliente bancario un crédito determinado (limitado
o no), a través de una línea de crédito y le confiere un instrumento denominado
“tarjeta de crédito” que permite al tarjetahabiente disponer del crédito
concedido en forma rotativa, de modo que los pagos que el tarjetahabiente va
realizando al banco emisor por la compra de bienes y servicios van reduciendo
la deuda y regenerando el límite del crédito. Es evidente entonces, que la
emisión de la tarjeta de crédito genera para el tarjetahabiente una facilidad
crediticia, un instrumento de pago distinto del dinero; mientras que para el
banco emisor constituye un punto de venta, un producto financiero inductor
para realizar operaciones activas, y obtener dinero mediante el cobro de
comisiones e intereses.
1.9 Regulación de los derechos y obligaciones de las partes

contratantes en el derecho positivo venezolano
En la legislación venezolana no existe un instrumento normativo que regule el
contrato de emisión de tarjeta de crédito en su integridad, como sucede en
otras legislaciones, verbigracia la Argentina, que cuenta con la Ley 25.065

sobre Tarjetas de Crédito, sin embargo, en nuestro ordenamiento jurídico

existen algunas leyes e instrumentos normativos de carácter sublegal que
reglamentan ciertos aspectos del contrato de emisión de tarjeta de crédito,
por lo que resulta importante realizar una breve referencia a la jerarquía de
las fuentes en materia mercantil.
En este sentido se observa, que en Venezuela toda argumentación sobre esta
materia parte de la interpretación de los artículos 8 y 9 del Código de Comercio,
los cuales establecen lo siguiente:
“Artículo 8.- En los casos que no estén especialmente resueltos por
este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil.
Artículo 9.-Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley,

cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos,
generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad
y reiterados por un largo espacio de tiempo que apreciaran
prudencialmente los Jueces de Comercio”.
Ahora bien, Morles Hernández62 y Golschmidt63 advierten que existen dos

posiciones contrapuestas sobre el orden de prelación de las fuentes en materia
mercantil, la primera tesis se basa en una interpretación gramatical o exegética
de los artículos anteriormente citados para sostener que debe aplicarse primero
el código de comercio y leyes mercantiles; en segundo lugar el código civil;
en tercer lugar la costumbre mercantil y en cuatro lugar los principios generales
del derecho. Esta posición ha sido muy criticada principalmente por el hecho
de que recurrir en segundo lugar al Código Civil y no a la costumbre mercantil,
implica omitir el origen del derecho mercantil como un derecho consuetudinario
y contradecir la idea de especialidad del mismo, al aplicar en segundo lugar el
Código Civil, que no es fuente de derecho especial.
De allí surge la segunda tesis sobre el orden de prelación de las fuentes de

derecho mercantil, denominada “armónica” la cual prevalece actualmente,
según la cual debe agotarse la especialidad, ya que los artículos 8 y 9 del
Código de Comercio permiten el uso de la costumbre como fuente secundaria
62 Alfredo Morles Hernádez: “Curso de Derecho

Mercantil”. Tomo I. Caracas, UCAB, 1998,
pp. 129-130.
63 Roberto Goldschmidt: “Curso de Derecho Mercantil”. Caracas, UCAB, 2001, pp. 69-79.
en la jerarquía de las fuentes, de modo que en primer lugar se deben aplicar

las leyes mercantiles (Código de Comercio y leyes especiales); en segundo
lugar la costumbre mercantil; en tercer lugar la analogía; en cuarto lugar, sólo
cuando el caso no haya podido resolverse “especialmente”, se recurrirá al
Código Civil y en quinto lugar a los principios generales del derecho, si todavía
hubiere duda64.
Los contratos son fuentes de obligaciones, de manera que mediante estos las
partes contratantes constituyen, reglan, transmiten, modifican o extinguen entre
ellos vínculos jurídicos (artículo 1.133 del Código Civil Venezolano), por que
tienen fuerza de ley entre las partes (artículo 1.159 del Código Civil
Venezolano).
En este orden de ideas, el contrato de emisión de tarjetas de crédito -como ya
se indicó- es un contrato de adhesión debido a que las condiciones generales
de contratación son predeterminadas unilateralmente por el banco emisor y
por ende representan en principio una verdadera ley entre las partes.
A continuación se hará referencia a algunos instrumentos normativos que
contienen disposiciones relativas al contrato de emisión de tarjetas de crédito,
enunciando brevemente los aspectos regulados:
A. El Decreto con fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos
y otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial
Extraordinaria N° 5.555 de fecha 13 de noviembre de 2001, regula las
instituciones financieras que pueden emitir las tarjetas de crédito (artículo
2) y las sanciones en caso de incumplimiento de las disposiciones
contenidas en ese texto normativo (419); establece que los créditos
otorgados bajo la modalidad de tarjetas de crédito son “créditos al
consumo” y define lo que debe entenderse por crédito al consumo
(artículo 189 numeral 2 y 3); excluye de las prohibiciones a que se refiere
el artículo 185 de ese texto normativo los créditos derivados del uso de
tarjetas de crédito, cuando los términos y límites a que esté sujeto el uso
de la tarjeta de crédito no sean diferentes a los que se ofrecen al público
en general y los beneficiarios demuestren tener capacidad de pago de
acuerdo con sus recursos económicos (artículo 188).
64 Roberto Goldschmidt: Curso de Derecho Mercantil… op.cit., pp. 69-79.

B. La Ley del Banco Central de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial

Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.606 de
fecha 18 de octubre de 2002, establece la potestad del Banco Central
de Venezuela de regular las tasas de interés del sistema financiero, dentro
de las cuales se incluyen las que se generan por los servicios financieros
prestados bajo la modalidad de tarjetas de crédito (primer párrafo del
artículo 49).
C. La Ley de Protección al Consumidor y al Usuario65 extiende su ámbito
de aplicación a los actos jurídicos celebrados entre proveedores de bienes
y servicios y consumidores y usuarios, relativos a la adquisición y
arrendamiento de bienes, a la contratación de servicios públicos o privados
y cualquier otro negocio jurídico de interés económico para las partes.
Por mandato del artículo 3 de la LPCU66 los bancos y otras instituciones
financieras así como los usuarios de los servicios financieros se encuentran
sujetos a las disposiciones de esa Ley, las cuales son de orden público e
irrenunciables por las partes de conformidad con el artículo 2 ejusdem67.
En los términos de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, usuario
es toda persona natural o jurídica, que utilice o disfrute servicios de cualquier
naturaleza como destinatario final; y proveedor es toda persona natural o
jurídica, de carácter público o privado, que desarrolle actividades de producción,
importación, distribución o comercialización de bienes o de prestación de
servicios a consumidores y usuarios. Con base en esta normativa los
tarjetahabientes personas naturales o jurídicas son usuarios de los servicios
65 Sobre la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario véase: AA.VV: “Comentarios a la

Nueva Ley de Protección al Consumidor y al Usuario”. Caracas, Badell, Grau & De Grazia,
2004; José Ignacio Hernández: “Introducción a la Nueva Ley de Protección al Consumidor y al
Usuario”. Caracas, Funeda, 2004; y, AA.VV: “La Nueva Ley de Protección al Consumidor y al
Usuario. Análisis Crítico”. Maracaibo, Instituto de Estudios Jurídicos “Dr. Ángel Francisco
Brice”, 2004.
66 Artículo 3 de la LPCU. “Quedan sujetos a las disposiciones de la presente Ley, todos los
actos jurídicos celebrados entre proveedores de bienes y servicios y consumidores y usuarios,
relativos a la adquisición y arrendamiento de bienes, a la contratación de servicios públicos o
privados y cualquier otro negocio jurídico de interés económico para las partes”.
67 Artículo 2 de la LPCU. “Las disposiciones de la presente Ley son de orden público e
irrenunciables por las partes”.
financieros, que prestan los bancos y otras instituciones financieras en su

carácter de proveedores del mismo, independientemente de que la actividad
que estos últimos desempeñan sea o no un servicio público.
La Ley de Protección al Consumidor y al Usuario contiene una serie de
obligaciones del proveedor de servicios y de derechos de los usuarios, las
cuales se incorporan al contrato de emisión de tarjetas de crédito de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 ejusdem, y en el artículo 1.160
del Código Civil, el cual establece que los contratos obligan no solamente a lo
expresamente pactado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan
de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley. Además de ello,
como el artículo 2 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario,
determina que las disposiciones de dicha Ley son de orden público e
irrenunciables por las partes, y el artículo 6 del Código Civil dispone que las
leyes en cuya observancia este interesado el orden público no pueden
renunciarse por convenio de los particulares, las normas de la Ley de
Protección al Consumidor y al Usuario que contienen obligaciones del
proveedor de servicios financieros y derechos de los usuarios, se constituyen
en un límite a la autonomía de la voluntad de las partes en los contratos de
emisión de tarjetas de crédito. En la segunda parte del presente trabajo
determinaremos los derechos y obligaciones de las partes en el contrato de
emisión de tarjetas de crédito, que se derivan de la Ley de Protección al
Consumidor y al Usuario.
D. Resolución N° 96-04-03 de fecha 12 de abril de 1996 publicada en la
Gaceta Oficial N° 35.939 de fecha 15 de abril de 1996, emanada del
Banco Central de Venezuela, en la cual se establece la obligación de las
empresas dedicadas a la emisión de tarjetas de crédito, de enviar
mensualmente un estado de cuenta a sus tarjetahabientes con las
especificaciones siguientes: a) Fecha de adquisición del bien o servicio
por parte del tarjetahabiente; b) Relación detallada de las transacciones,
cargos y pagos efectuados; c) Saldo de la deuda y cuota a pagar; d)
Tasa de interés retributivo; e) Tasa de interés moratorio; y f) Tipo de
cambio aplicado con motivo de las compras realizadas en el exterior.
E. Mediante la Resolución N° 147.02 de fecha 28 de agosto de 2002
publicada en la Gaceta Oficial N° 37.517 de fecha 30 de agosto de
2002, la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras
dictó las “Normas relativas a la Protección de los Usuarios de los

Servicios Financieros”, en las cuales se le exige a los bancos y otras
instituciones financieras que suministren a los usuarios de los servicios
financieros la información que estos requieran sobre las operaciones
que pretendan realizar, especificando el costo de las mismas. En la referida
normativa, la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones
Financieras, también señala algunas cláusulas contractuales que por ser
“excesivas”, los bancos e instituciones financieras no pueden incluir en
los contratos que estas celebren con los usuarios del servicio financiero,
so pena de ser sancionados por el organismo regulador.
2. LOS PRINCIPALES DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS

PARTES EN EL CONTRATO DE EMISIÓN DE TARJETA DE
CRÉDITO (BANCO EMISOR-TARJETAHABIENTE). LA
SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO DE EMISIÓN DE TARJETA DE
CRÉDITO CREA DERECHOS Y OBLIGACIONES PARA AMBAS
PARTES CONTRATANTES:
2.1 Los derechos de las partes contratantes

2.1.1 Los derechos del banco emisor.
2.1.1.1 Establecer el límite del crédito.
Como está involucrado un “contrato de crédito” y asumiendo la entidad emisora
el rol de parte que proporciona el respaldo financiero a la otra parte, es lógico
reconocerle el derecho a establecer el límite del crédito que concede. Al
momento del perfeccionamiento del contrato se establece un límite de crédito,
cuyo monto puede variar, a criterio del ente emisor, que podrá ampliarlo si el
usuario aporta nuevos elementos que permitan mediar su capacidad de pago,
o bien tomando en consideración la regularidad y puntualidad en el cumplimiento
de sus obligaciones68.
Ese derecho está contenido en algunos de los formatos de contrato de las
instituciones bancarias venezolanas. En la Cláusula 27 del formato de contrato
68 Ernesto Wayar: Tarjeta de Crédito… op. cit., p. 192.

de emisión de tarjetas de crédito del Banco Mercantil, se indica que el banco

emisor puede disminuir o aumentar en cualquier momento el límite del crédito
establecido, con vista al récord de consumos y pagos efectuados por el cliente.
En similares términos, en otros formatos de contrato de la banca venezolana
se establece que la institución financiera podrá unilateralmente, disminuir,
aumentar o eliminar, el limite de crédito abierto al cliente, a cuyos fines bastará
que el banco incluya dicha nueva suma o limite en el próximo estado de
cuenta mensual respectivo (Cláusula 3 del formato de contratación del Banco
Provincial, 8 del Banco industrial y 3 del Banco Guayana).
Los bancos emisores de tarjeta de crédito antes de conceder créditos al
consumo a sus clientes suelen realizar una evaluación patrimonial a los fines
de determinar la capacidad de pago de los potenciales tarjetahabientes, de allí
que si durante la ejecución del contrato de emisión aumenta o disminuye el
patrimonio de los clientes, los bancos correlativamente aumentan o disminuyen
el limite de crédito concedido.
2.1.1.2 Establecer la tasa de interés aplicable

En vista de que el Banco Central de Venezuela procedió a fijar topes máximos
a las tasas de interés que pueden cobrar las instituciones financieras69 por sus
operaciones activas, incluidos los créditos al consumo, competencia que le
viene dada por el artículo 49 de la Ley del Banco Central de Venezuela, los
bancos tienen libertad de fijar las tasas de interés dentro de los límites
establecidos.
En algunos formatos de contrato se consagran condiciones respecto del

establecimiento de las tasas de interés. En la cláusula 34 del formato de
contrato del Banco Mercantil se establece que en caso de que el cliente opte
por el financiamiento de su saldo, la tasa de interés retributivo que cobrará el
banco, será fijada según el mercado y con las limitaciones legales, ajustándose
a las disposiciones del Ejecutivo Nacional y Resoluciones del Banco Central
de Venezuela. Los intereses moratorios se pagarán a la tasa establecida por
69 Véase al respecto Resolución 05-04-01 de fecha 26 de abril de 2005, publicada en la Gaceta

Oficial número 38.174 de fecha 27 de abril de 2005, y Resolución 05-05-01 de fecha 3 de mayo
de 2005, publicada en la Gaceta Oficial número 38.178 de esa misma fecha, ambas emanadas del
Directorio del Banco Central de Venezuela.
el banco con un recargo por encima de la tasa de interés retributiva, con las
limitaciones legales si las hubiere.
Por su parte, el Banco Banesco dispone en la cláusula octava del formato de

contrato de tarjetas de crédito, que el banco tendrá derecho a cobrar los
intereses moratorios y compensatorios a la tasa máxima que se permita en la
legislación venezolana, sin perjuicio de que pueda cobrar tasas menores si así
lo decidiera.
2.1.1.3 Fijar la fecha de corte de cuenta

La fecha de corte es la que permite conocer el período en que se van a
computar los consumos efectuados por el tarjetahabiente.
2.1.1.4 Fijar la cuota por la emisión de la tarjeta de crédito

El banco emisor tiene derecho a establecer la forma de pago (anual o semestral)
de la cuota de emisión del plástico denominado “tarjeta de crédito”.
2.1.1.5 Dar por terminado el contrato por una causa justificada

Dada la importancia de esta obligación veamos su tratamiento en el derecho
comparado:
2.1.1.5.1 En Argentina
En este ordenamiento jurídico se prevé expresamente la posibilidad de
demandar la responsabilidad del banco ante la cancelación injustificada del
servicio, al establecer el artículo 49 de la Ley 25.065 de Tarjeta de Crédito
que la cancelación de la autorización para utilizar la tarjeta por parte del
emisor, no impide que el titular pueda iniciar las acciones civiles y penales
para obtener la indemnización correspondiente y para que se apliquen las
sanciones penales pertinentes.
Wayar sostiene que aunque nada hubiese dicho el referido dispositivo, ese
derecho no le podría ser negado al tarjetahabiente, pero el legislador lo ha
recogido y por ello, la cancelación de la autorización para utilizar el sistema
no sólo no podrá erigirse en eximente de responsabilidad, sino que, en

particular, la cancelación en si misma, si no está fundada en razones
justificadas, constituirá un hecho ilícito (antijuricidad) que dará lugar a la
condena de la entidad emisora, la que deberá indemnizar el perjuicio que
cause, incluida la reparación del agravio moral, como lo han declarado los
tribunales70.
En este mismo sentido Militello sostiene que el emisor debe ser cuidadoso al
decidir la finalización de la relación (anulación de la tarjeta) pues la ruptura
injustificada causa un daño moral digno de ser reparado, según lo ha entendido
la jurisprudencia argentina. A su juicio, la prohibición al emisor de poner fin a
la relación contractual por decisión unilateral sin explicar la causa, significa
que la entidad podrá dar por finalizada la relación sin necesidad de intervención
judicial previa, (pero sí deberá existir justa causa que fundamente tal decisión),
atendiendo a que estamos ante un contrato donde lo esencial es el crédito
(confianza) que merezca el titular de la tarjeta71.
Esta opinión es compartida por Bollini quien señala que la cancelación por
parte del banco de la tarjeta de crédito del usuario sin causa que lo justifique,
sin un razonable preaviso o sin responsabilidad por las consecuencias de su
proceder, lesionaría la buena fe en la ejecución e inteligencia de las cláusulas
contractuales y desnaturalizaría las obligaciones del banco al respecto72.
2.1.1.5.2 En España
El Servicio de Reclamaciones del Banco de España no estimó constitutiva de
buena práctica bancaria, la cancelación unilateral de la tarjeta del reclamante
llevada a cabo por las entidades bancarias, a pesar de que concurriesen
circunstancias que justificaban su decisión -falta reiterada del saldo de su
cliente- por no comunicar la misma fehacientemente y de forma previa a su
titular conforme establecía el clausulado del contrato de tarjeta de crédito

71 Sergio Militello: “Tarjeta de Crédito. Tarjetas de Compras y de Débito”. Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1999, p. 46.
72 Carlos Bollini Shaw y Mario Goffan: Tarjetas de Crédito… op. cit., p. 113.
suscrito, de acuerdo con un mínimo grado de atención que la entidad debe al

cliente (memorias 1992)73.
En términos generales, el Servicio entiende que las facultades de las entidades
de crédito emisoras de las tarjetas en relación con la cancelación unilateral de
las mismas deben interpretarse en sentido amplio, en la medida en que se
trata de operaciones de crédito basadas en la confianza entre la entidad y el
acreditado, y con un plazo de duración indefinido. Pero ello no implica que las
entidades estén exentas de cumplir en la cancelación con una serie de
obligaciones específicas: en primer lugar, han de fundar su decisión en causas
objetivas; además, deben comunicar previamente sus intenciones al titular de
la tarjeta, con el fin de evitar que el interesado sufra perjuicios adicionales a
los que le originaría su anulación; finalmente, parece razonable restituir al
cliente la parte de la cuota periódica satisfecha, en proporción al plazo que no
va a disponer de la tarjeta (memorias 1997)74.
A pesar de ello todavía ocurre en España que en las condiciones generales se
incluya una cláusula de rescisión del contrato sin justa causa y previo aviso,
aunque se haya rectificado en los últimos años. Lo habitual ahora es que
especifiquen las causas de cancelación: incumplimiento por el titular del
clausulado; uso incorrecto por el mismo de la tarjeta; concurso, suspensión de
pagos o quiebra del cliente; disminución de la solvencia del mismo entre otras.
Se suele obligar, además, a la notificación fehaciente de la cancelación75.
Esta línea de razonamiento es compartida por Gete-Alonso al considerar válida
la cláusula mediante la cual “la entidad financiera se reserva la facultad de
cancelar la tarjeta durante su vigencia” cuando se alegue una razón justificativa
de la extinción de la relación: llegada del término pactado, reiterado
incumplimiento del titular, entre otras, y que de tal extinción se ponga en
conocimiento del titular76.
73 Juan Fernando Robles Elez-Villarroel: “Prácticas Incorrectas y Condiciones Abusivas en las

Operaciones Bancarias”. Madrid, Instituto Superior de Técnicas y Prácticas Bancarias”, 3era
edición, 1998, p. 510.
74 Juan Fernando Robles Elez-Villarroel: Prácticas Incorrectas… op.cit., p. 516.
75 María Gómez Mendoza: Tarjetas Bancarias… op.cit., p. 870.
76 María del Carmen Gete-Alonso Y Calera: “Las Tarjetas como Instrumento de Pago”. En:
Jornadas sobre Contratación Bancaria celebradas en Tarragona el 6 y 7 de marzo de 1997.
Madrid, Editorial Marcial Pons, 1998, p. 249; de la misma autora véase: “Las Tarjetas de
Crédito. Relaciones Contractuales y Conflictividad”. Madrid, Marcial Pons, 1997.
En España existe jurisprudencia que reconoce la obligación del banco de

indemnizar ante una cancelación injustificada del servicio, a pesar de haberse
establecido en las condiciones generales que: “el banco se reserva la facultad
de cancelar la tarjeta durante su vigencia”. En una sentencia del Tribunal
Supremo del 15 de noviembre de 1994 se resolvió un curioso caso de
cancelación injustificada de una tarjeta de crédito por parte de la entidad
bancaria. Por error (confusión entre dos clientes con mismo nombre y apellidos)
un banco anuló una tarjeta de crédito, lo que le impidió a su titular adquirir un
billete de avión con la misma, y le privó del correspondiente seguro de accidente,
dándose el caso de que el avión con posterioridad se estrelló pereciendo todos
sus ocupantes. Los herederos reclamaron el abono por parte del banco del
equivalente a la indemnización del seguro. El Tribunal Supremo sólo concedió
la mitad, entendiendo que había compensación de “imprevisiones” (negligencia
del banco e imprevisión del cliente que, sabiendo que carecía de seguro, no se
apresuró a contratar otro)77.
Igualmente cabe destacar que en los contratos de emisión de tarjeta de crédito
se acostumbra a tomar en consideración la hipótesis de que vengan a menos
las condiciones de solvencia del titular de la tarjeta declaradas y tenidas en
cuenta en el momento de la formación del contrato, facultando al emisor para
resolver entonces la relación jurídica (la entidad emisora podrá resolver
este contrato cuando a su libre apreciación la solvencia del titular haya
sufrido mengua o menoscabo por cualquier causa), incluso disponiendo,
a veces, que sea el propio afectado el que comunique al emisor el acaecimiento
de la circunstancia contemplada (el titular se obliga a notificar al banco cualquier
circunstancia que modifique su solvencia). Sin duda, una estipulación de esta
especie puede reputarse conforme y amparada por el principio de la autonomía
de la voluntad, en el entendimiento de que el ejercicio de la facultad atribuida
expresamente al emisor siempre podrá ser sometido a enjuiciamiento
jurisdiccional por el titular de la tarjeta que estimase que la modificación de su
situación patrimonial no altera sustancialmente los presupuestos de dicha índole
en atención a los cuales fue celebrado el contrato78.
77 María Gómez Mendoza: Tarjetas Bancarias… op.cit., pp. 870-871.

78 Pablo Luis Núñez Lozano: La Tarjeta de Crédito… op. cit., p. 361.
2.1.1.5.3 En Venezuela
Jiménez Salas sostenía, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley de
Protección al Consumidor del año 1992, que fue la primera que reguló los
contratos de adhesión dado que la de 1974 no contenía ninguna norma al
respecto, que el banco emisor tiene derecho a revocar el contrato que le une
al tarjetahabiente con causa o sin ella, por conocimiento de hechos que
le ameriten o por presunción de ellos, por conveniencias de la empresa
o por cualquier otra razón79.
Creemos, sin embargo, que el problema planteado debe ser abordado

actualmente a partir de lo dispuesto en el artículo 87 numeral 6 de la Ley de
Protección al Consumidor y al Usuario, el cual preceptúa que son nulas de
pleno derecho y no producirán efecto alguno las cláusulas o estipulaciones
contractuales que autoricen al proveedor a rescindir unilateralmente el contrato,
salvo cuando se conceda esta facultad al consumidor para el caso de ventas
por correo a domicilio o por muestrario.
Nosotros compartimos la opinión de Acedo Sucre80, al interpretar dicha
cláusula, en el sentido de que con la misma no se pretende
“prohibir aquellas cláusulas resolutorias que autorizan a la parte que
ha cumplido un contrato, ante el incumplimiento de la otra parte, a
escoger entre exigir el cumplimiento del mismo o resolverlo, sin
intervención del juez; sino que lo que la mencionada ley pretende
prohibir es que una de las partes (especialmente el fuerte de la relación
jurídica, que es quien impone el contrato de adhesión) pueda,
caprichosamente, sin justo motivo, poner fin al mismo, dejando
desamparada a la otra parte que cumplió con sus obligaciones”.
79 Simón Jiménez Salas. Derecho Bancario… op. cit., p. 316.

80 Carlos Eduardo Acedo Sucre: “Cláusulas Abusivas”. Conferencia dictada en las Primeras
Jornadas de Derecho Privado. Nuevas Tendencias del Derecho de los Contratos. Dicha Jornadas
fueron organizadas por la Universidad Monteávila, y se realizaron en la sede de dicha
Universidad, en la ciudad de Caracas, el día 10 de agosto de 2004. Del mismo autor: “Cláusulas
Abusivas”. En: “El Código Civil Venezolano en los Inicios del Siglo XXI”. Caracas, Academia
de Ciencias Políticas y Sociales; Embajada de Francia en Venezuela; Asociación Franco
Venezolana de Juristas (JURISFRAVEN), 2005, pp. 324-325.
A juicio de dicho autor no resulta

“contrario a la intención del legislador interpretar que lo que la ley
prohíbe es que la parte que impone el contrato de adhesión incluya
cláusulas resolutorias unilaterales que le permitan, caprichosamente o
sin justo motivo, resolver el mismo, dejando desamparada a la otra
parte que cumplió con sus obligaciones; y que la ley no prohíbe aquellas
cláusulas resolutorias bilaterales que autorizan a la parte que ha
cumplido un contrato, ante el incumplimiento de la otra parte, exigir el
cumplimiento del mismo o tenerlo por resuelto, a su sola elección, sin
que en este último caso deba acudir a un juez para pedirle que decrete
la resolución”.
Considera igualmente que no hay

“ningún problema en que se incorpore a un contrato de adhesión una
cláusula en virtud de la cual una de las partes puede suspender la
ejecución de sus obligaciones contractuales ante el incumplimiento de
la otra. Es más, esto es compatible con el artículo 1168 del Código Civil,
que establece la excepción por incumplimiento. Lo que sí debería
calificarse como abusivo, es que el proponente de un contrato de
adhesión imponga al adherente una norma contractual según la cual
dicho proponente puede suspender el contrato sin causa justificada”.
Aplicando ese criterio a los contratos de emisión de tarjetas de crédito,

consideramos que a la luz de la vigente Ley de Protección al Consumidor y al
Usuario, deben ser consideradas validas aquellas cláusulas que establezcan
el derecho para el banco emisor, de dar por terminado el contrato bajo una
causa que justifique tal actuación y previa notificación al deudor
(tarjetahabiente).
Por ejemplo, la cláusula 24 del formato de contratación del Banco Industrial
de Venezuela, establece lo siguiente:
El banco tiene derecho sin motivación alguna y en cualquier momento
a suspender o revocar, el derecho de uso de la tarjeta de crédito, por lo
que el tarjetahabiente declara y acepta no reclamar indemnización alguna
por cualquier clase de daño material o moral que tal decisión pudiera
producirle.
Como puede verse, este sería un caso evidente de una cláusula que debe ser
considerada nula de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87 numeral 6
de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, por cuanto prevé la

posibilidad para el banco de suspender o revocar, el derecho de uso de la
tarjeta de crédito, sin motivación alguna y en cualquier momento.
Por el contrario los Bancos Guayana y Mercantil en las cláusulas 2 y 35 de los
formatos de contratos de tarjetas de crédito, respectivamente, establecen que
tienen derecho a cancelar o revocar las tarjetas de crédito en caso de
incumplimiento o por cualquier causa justificada a juicio del emisor. La exigencia
de una causa justificada para proceder a revocar las tarjetas de crédito, pareciera
adecuarse a las exigencias de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario,
por lo que dichas cláusulas deben ser consideradas validas. Pero a ello cabría
agregar que dicha revocación debe hacerse, previa notificación del
tarjetahabiente, con el fin de evitar que se le puedan causar daños y perjuicios,
los cuales generarían en cabeza del mismo un derecho a ser indemnizado.
1.1.6 Cobrar el crédito otorgado, los intereses compensatorios,

moratorios y las comisiones
El banco emisor tiene derecho a que el tarjetahabiente le cancele:
1. La totalidad del crédito otorgado bajo la modalidad de tarjeta de crédito
contra el estado de cuenta y dentro del lapso que se señala;
2. El pago mínimo indicado en el estado de cuenta que el tarjetahabiente se
obliga a realizar mensualmente;
3. Las comisiones a que hubiere lugar por el disfrute del servicio; y,
4. Los intereses compensatorios y moratorios a que haya lugar (En el punto
relativo a la obligación de pago del tarjetahabiente volveremos
nuevamente sobre estos aspectos).
Se debe destacar que el artículo 91 de la Ley de Protección al Consumidor y
al Usuario establece que en las operaciones de venta a crédito de cualquier
tipo de bienes o servicios, y los financiamientos para esas operaciones no
podrán obtenerse por concepto de intereses, comisiones, o recargos, ninguna
cantidad que exceda los límites máximos fijados o permitidos por el Banco
Central de Venezuela. Por otra parte, el referido artículo también establece
que a los intereses de financiamiento que generen dichas operaciones no se
le podrán calcular intereses de mora, debiendo en todo caso acumularse en
forma independiente al capital adeudado. La violación de este artículo se

considerará delito de usura.
En cuanto al derecho del banco emisor de cobrar la comisión por la emisión de

la tarjeta de crédito, se debe destacar que esta se cancela con la finalidad de
resarcir al banco emisor la gestión y administración de ese producto financiero.
2.1.1.7 Exigir la restitución de la tarjeta de crédito

Una vez finalizado el vínculo jurídico que une al banco emisor y al
tarjetahabiente, nace a favor del banco el derecho a exigir, en su carácter de
propietario, la devolución del instrumento que le permitió al tarjetahabiente
acceder al sistema de tarjeta de crédito, y por ende, este último tiene la
obligación de reintegrarle al banco la tarjeta de crédito.
2.1.1.8 Solicitar la constitución de garantías

El crédito se otorga sobre la base de los ingresos y el patrimonio del usuario,
y a pesar de que los créditos otorgados bajo la modalidad de tarjeta de crédito
se conceden sin garantía, ello no obsta para que el banco emisor, de considerarlo
necesario, solicite la constitución de una garantía personal (fianza).
2.1.1.9 Suspender el uso de la tarjeta de crédito

El banco emisor tiene el derecho de suspender el servicio financiero bajo la
modalidad de tarjeta de crédito, siempre y cuando exista una causa justificada
y se le notifique al tarjetahabiente con suficiente anticipación tal decisión.
En ese sentido, Acedo Sucre81 considera que atendiendo a lo dispuesto en el
artículo 87 numeral 6 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, el
81 Carlos Eduardo Acedo Sucre: “Cláusulas Abusivas”. Conferencia dictada en las Primeras
Jornadas de Derecho Privado. Nuevas Tendencias del Derecho de los Contratos. Dicha Jornadas
fueron organizadas por la Universidad Monteávila, y se realizaron en la sede de dicha
Universidad, en la ciudad de Caracas, el día 10 de agosto de 2004. Del mismo autor: “Cláusulas
Abusivas”. En: “El Código Civil Venezolano en los Inicios del Siglo XXI”. Caracas, Academia
de Ciencias Políticas y Sociales; Embajada de Francia en Venezuela; Asociación Franco
Venezolana de Juristas (JURISFRAVEN), 2005, pp. 324-325.
cual preceptúa que son nulas de pleno derecho y no producirán efecto alguno
las cláusulas o estipulaciones contractuales que autoricen al proveedor a
rescindir unilateralmente el contrato, no hay
“ningún problema en que se incorpore a un contrato de adhesión una
cláusula en virtud de la cual una de las partes puede suspender la
ejecución de sus obligaciones contractuales ante el incumplimiento
de la otra. Es más, esto es compatible con el artículo 1168 del Código
Civil, que establece la excepción por incumplimiento. Lo que sí debería
calificarse como abusivo, es que el proponente de un contrato de
adhesión imponga al adherente una norma contractual según la cual
dicho proponente puede suspender el contrato sin causa justificada”.
Nosotros acogemos en este punto la opinión expuesta en la citada conferencia,

y por lo tanto, entendemos que deben considerarse nulas, cláusulas como la
siguiente:
“El banco tiene derecho sin motivación alguna y en cualquier momento
a suspender o revocar, el derecho de uso de la tarjeta de crédito, por lo
que el tarjetahabiente declara y acepta no reclamar indemnización alguna
por cualquier clase de daño material o moral que tal decisión pudiera
producirle (cláusula 24 del formato de contratación del Banco Industrial
de Venezuela)”.
2.1.2 Los Derechos del Tarjetahabiente:

2.1.2.1 Recibir información adecuada y no engañosa sobre el
contenido y características de los productos y servicios
que consume.
Este derecho se deriva de lo dispuesto en el artículo 6 numerales 3 y 5 de la
Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, ya que además de la
información que debe recibir antes de concluir una negociación, al usuario,
durante la ejecución del contrato, debe dársele a conocer sus derechos en la
utilización de los servicios.
El mencionado derecho se incorpora al contrato, en los casos en que no esté
previsto expresamente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1160 del Código
Civil, según el cual los contratos “deben ejecutarse de buena fe y obligan no
solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que
se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley”.
En palabras del autor argentino Wayar, uno de los “derechos fundamentales”

del usuario es el de recibir de la otra parte la información necesaria del
funcionamiento del sistema y de cómo ejercer sus propios derechos82.
En la legislación argentina la omisión o el incumplimiento del deber de
información, puede ser invocado por los usuarios como fundamento suficiente
para demandar la nulidad del contrato. Ello está expresamente previsto en el
artículo 37 de la Ley de Defensa del Consumidor que establece que cuando
se viole el deber de información, el consumidor tendrá derecho a demandar la
nulidad del contrato o la de una o más cláusulas83.
2.1.2.2 El resarcimiento de los daños sufridos

El artículo 138 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario establece
que el consumidor o usuario víctima o afectado por cualquier delito previsto
en esta Ley podrá ejercer las acciones civiles correspondientes para exigir
la reparación de los daños causados por el proveedor o prestador del servicio
penalmente responsable.
En este sentido cabe destacar, que los delitos que tipifica la Ley de Protección
al Consumidor y al Usuario, en los que los sujetos activos pueden ser los
bancos e instituciones financieras se encuentran previstos en los artículos
126 y 128 de ese texto normativo. El primero de ellos prevé que quien en
operaciones de crédito o financiamiento obtenga a titulo de intereses,
comisiones o recargos de servicios una cantidad por encima de las tasas
máximas respectivas fijadas o permitidas por el Banco Central de Venezuela
incurrirá en el delito de usura y será sancionado con multa de cien unidades
tributarias (100 UT) a tres mil unidades tributarias (3000 UT).
El segundo dispositivo (artículo 128 ejusdem) establece que quien en

operaciones de venta a crédito de bienes o servicios o de financiamiento para
tales operaciones, obtenga a título de intereses, comisiones o recargos, cualquier
cantidad por encima de los máximos que sean fijados o permitidos por el
Banco Central de Venezuela, en atención a las condiciones existentes en el

83 Ernesto Wayar: Tarjeta de Crédito… op. cit., pp. 210-211.
mercado financiero nacional, incurrirá en delito de usura, y será sancionado

con pena de prisión de dos a cinco años y con multa de cien unidades tributarias
(100 UT) a tres mil unidades tributarias (3000 UT). Igualmente, será sancionado
con la misma pena quien viole lo establecido en el segundo párrafo del artículo
91 de esa Ley, el cual dispone que los intereses de financiamiento que generen
las operaciones de crédito no se podrá capitalizar, debiendo en todo caso
acumularse en una cuenta separada del capital adeudado, sin devengar ninguna
clase de interés o cobro por su manejo (La violación de este artículo se
considera delito de usura).
2.1.2.3 A retractarse
El artículo 84 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario consagra el
derecho del
“consumidor o usuario a retractarse siempre, dentro de un plazo de
siete (7) días contados desde la firma del contrato o desde la
recepción del producto o servicio, por justa causa y si no hubiere
hecho uso del bien o servicio, especialmente cuando el contrato se
hubiere celebrado fuera del establecimiento comercial, especialmente
si ha sido celebrado por teléfono o cualquier otro medio electrónico,
o en el domicilio del consumidor. En el caso que ejercite oportunamente
este derecho le será restituido el precio cancelado previa deducción
de los gastos en que haya incurrido el proveedor en su entrega,
siempre y cuando el bien entregado tenga características idénticas a
las que fueron pautadas en el contrato de adhesión”.
En atención a este dispositivo, el tarjetahabiente tiene el derecho a retractarse

del contrato de emisión de tarjeta de crédito dentro de un plazo de siete (7)
días contados desde la firma del contrato o de la recepción del producto o
servicio, siempre y cuando coexistan dos elementos: Primero, “una justa
causa”, y segundo, la no utilización del servicio financiero. Con respecto al
primer elemento cabe destacar que “una justa causa” es un concepto jurídico
indeterminado que se ira delimitando en la medida en que se vaya ejerciendo
este derecho en la práctica, a menos que la normativa prudencial que dicta la
Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, o el Reglamento
de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario establezcan causales
objetivas sobre que debe entenderse por “justa causa”.
2.1.2.4 Utilizar el crédito otorgado

El tarjetahabiente tiene como derecho esencial, disponer del crédito concedido
en las condiciones, límites y modalidades establecidas en las cláusulas
contractuales.
2.1.2.5 Recibir el estado de cuenta

El estado de cuenta es el documento que le permite al tarjetahabiente conocer
en forma detallada los cargos que debe cancelar por los consumos realizados
en un período determinado, así como los intereses y comisiones a que hubiere
lugar; por ello, es evidente que constituye uno de los mecanismos para
garantizar una información adecuada al tarjetahabiente, en lo que se refiere a
la ejecución del contrato. En el punto relativo al envío del estado de cuenta
como una de las obligaciones del banco emisor de la tarjeta de crédito
profundizaremos un poco, entre otros aspectos, sobre la información que debe
contener dicho documento y sobre su naturaleza jurídica.
2.1.2.6 Solicitar la revocación del contrato

La revocación del contrato84 puede ser por mutuo acuerdo en donde el
tarjetahabiente tiene la obligación de devolver o destruir la tarjeta que estuviera
en su poder; o por voluntad unilateral del mismo tarjetahabiente, como una
manifestación concreta de la autonomía de la voluntad.
2.1.2.7 Solicitar la rescisión del contrato

El tarjetahabiente tiene derecho a solicitar la rescisión del contrato85 en los
términos del artículo 85 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario,
84 Entendiéndose por revocación la disolución de un contrato válido “con fundamento en la

sola voluntad de uno o de todos los sujetos de la relación contractual” (Cfr. José Melich-Orsini:
“La Resolución del Contrato por Incumplimiento”. Caracas, Academia de Ciencias Políticas y
Sociales, 2003, p. 25).
85 El término rescisión se “emplea para indicar la disolución de un contrato fundada no en la
simple voluntad de la parte o partes autorizadas para obtener que el contrato se deshaga, sino
en una deficiencia contemporánea al propio momento de su formación que permite impugnar
su validez con efectos retroactivos” (Cfr. José Melich-Orsini: La Resolución del Contrato…
op. cit. p. 25).
el cual establece lo siguiente: “El consumidor o usuario podrá optar por

pedir la rescisión del contrato o la reducción del precio, sin perjuicio de
exigir la indemnización por daños y perjuicios, cuando el bien o servicio
objeto del contrato tenga defectos o vicios ocultos que le hagan inservible
o que disminuyan de tal modo su calidad, que el consumidor o usuario
no la habría adquirido o hubiera dado un menor precio por ella”.
2.1.2.8 Expresar su disconformidad con el saldo y obtener

oportuna respuesta de sus reclamaciones
En nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 43 de la Ley General de Bancos
y otras Instituciones Financieras, establece el deber de los bancos de brindar
atención y oportuna respuesta a los clientes que denunciaren cargos no
reconocidos u omisiones presentadas en sus cuentas, de lo cual se desprende
que el tarjetahabiente tiene derecho a efectuar este tipo de reclamaciones.
Seguidamente establece el deber de los bancos de dar respuesta a dichos

reclamos en un lapso perentorio, precisando que en un plazo no mayor de
treinta (30) días continuos, deberán suministrar un informe en donde se le
indiquen a la persona que interpuso el reclamo, las causas que motivaron los
cargos no reconocidos u omisiones presentadas, y la decisión adoptada.
En este sentido constatamos que es usual, que dentro de los formatos de

contrato de los bancos venezolanos se reconozca el derecho de efectuar
reclamos sobre los estados de cuenta y se establezcan plazos para la realización
de los mismos, como por ejemplo, en los casos siguientes:
1. En la cláusula 33 del formato de contratación del Banco Mercantil al

establecerse que el tarjetahabiente puede realizar los reclamos por
disconformidad con el estado de cuenta, dentro de los sesenta 60 días
siguientes a la fecha de corte fijada en dicho estado;
2. En la cláusula 17 del formato de contrato del Banco Industrial de

Venezuela se estipula que si el tarjetahabiente principal tiene reparo
que formular a algún estado de cuenta deberá notificarlo al emisor por
escrito y con indicación precisa de los motivos invocados, dentro de
los quince (15) días calendarios siguientes al de la fecha de corte de
dicho estado; y,
3.- La cláusula 20 del formato de contrato del Banco Caribe, señala que si el
tarjetahabiente tiene objeciones o reparos que hacer a algún estado de
cuenta, deberá poner en conocimiento al banco por escrito, y con
indicación precisa de las objeciones invocadas, dentro de los quince (15)
días calendarios siguientes a la fecha de corte del estado de cuenta
respecto del cual tenga reparos que formular.
Al respecto cabe destacar que en Argentina el autor Muguillo considera que
resultan válidas y legítimas las cláusulas de los contratos por adhesión en las
cuales se impone al usuario la carga de impugnar los resúmenes de cuentas,
dentro de cierto plazo, así como también que su incumplimiento transforme el
saldo en definitivo86.
2.1.2.9 Recibir una nueva tarjeta de crédito en caso de robo,

pérdida o deterioro
Es una consecuencia de la obligación del banco emisor de asegurar al
tarjetahabiente la utilización de los servicios que presta el sistema. Es
incuestionable el derecho que tiene el tarjetahabiente de solicitarle al banco
emisor la emisión de una nueva tarjeta de crédito en caso de robo, perdida o
deterioro -en cuyo caso deberá cancelar la cuota emisión del nuevo plástico-
, por constituir este “plástico” el instrumento que le permitirá acceder al sistema
de tarjeta de crédito.
El emisor ha de facilitar al titular los medios necesarios y adecuados para que

pueda notificarle la pérdida, extravío, robo y utilización incorrecta de la tarjeta,
a fin de que dicha notificación sea posible y eficaz, facilitando al titular el
cumplimiento de su deber de comunicación. En caso de que no funcionen
debidamente los medios que el emisor pone a disposición del titular para que
efectúe la notificación o en general para impedir la utilización fraudulenta de
la tarjeta, el emisor no podrá excluir su responsabilidad y deberá asumir el
perjuicio que irrogue al titular87.
86 Roberto Muguillo: Tarjeta de Crédito… op. cit., p. 121.

87 Carles Barutel Manaut: Las Tarjetas de Pago… op. cit., pp. 390-395.
2.1.2.10A dejar sin efecto las tarjetas adicionales

El tarjetahabiente principal tiene derecho de dejar sin efecto en cualquier
momento las tarjetas adicionales que hubiesen sido autorizadas, comunicándolo
al banco emisor.
2.1.2.11 A utilizar la tarjeta de crédito

Ello implica que el tarjetahabiente tiene derecho a acceder al sistema de
tarjeta de crédito en los términos del contrato y disfrutar del límite de crédito
establecido por el banco emisor. Este derecho es un correlativo de la obligación
del banco emisor de proporcionarle al tarjetahabiente la tarjeta de crédito y
garantizarle el acceso efectivo al sistema.
2.1.2.12 Derechos del tarjetahabiente que guardan relación con

la información que posee sobre su persona el proveedor
del servicio financiero en razón del contrato de emisión
de tarjetas de crédito:
Los bancos emisores de tarjetas de crédito tienen una base de datos de sus
tarjetahabientes, que se traducen en registros privados en los que se almacena
informaciones de estos, tales como: su estado civil y patrimonial; frecuencia,
lugar y monto de los consumos que realiza; profesión e ingresos que percibe
mensualmente, entre otros.
Es por ello, que resulta pertinente destacar que del artículo 28 del Texto
Constitucional se derivan una serie de derechos del tarjetahabiente, vinculados
a la información que le ha suministrado al banco con ocasión del contrato de
emisión de tarjetas de crédito. El mencionado dispositivo establece literalmente
lo siguiente:
“Toda persona tiene derecho de acceder a la información y a los datos
que sobre sí misma o sobre sus bienes consten en registros oficiales o
privados, con las excepciones que establezca la ley, así como de conocer
el uso que se haga de los mismos y su finalidad, y a solicitar ante el
tribunal competente la actualización, la rectificación o la destrucción
de aquellos, si fueren erróneos o afectasen ilegítimamente sus derechos.
Igualmente, podrá acceder a documentos de cualquier naturaleza que
contengan información cuyo conocimiento sea de interés para
comunidades o grupos de personas. Queda a salvo el secreto de los

fuentes de información periodística y de otras profesiones que determine
la ley”.
En este orden de ideas, se observa que la Sala Constitucional del Tribunal

Supremo de Justicia88, al interpretar el artículo citado ut supra señaló los
derechos que de él se derivan, de los cuales nos interesa destacar los que le
corresponden a los tarjetahabientes, en su condición de usuarios del servicio
financiero, que son los siguientes:
a) De acceder a la información y a los datos que sobre sí misma o sus
bienes, consten en registros oficiales o privados (informáticos o no), a
menos que la ley les niegue el acceso, lo que puede resultar de
prohibiciones expresas derivadas de la protección de determinados
secretos de la vida privada, de la seguridad del país, de derechos de
autor, etc.
b) A conocer la finalidad y uso que da el compilador a esos datos e
informaciones.
c) A conocer sobre la existencia de tales registros, sobre quienes los llevan
y en general sobre quienes lo guardan, derecho que está vedado cuando
la ley prevé ordenadores de información secretos, como los de los
periodistas, reconocido por el artículo 28 citado, en cuanto a sus fuentes
de información, o los de otros profesionales o actividades que determine
la ley.
d) A la actualización de los datos e informaciones, a fin de que se corrija lo
que resulta obsoleto o se transformó por el transcurso del tiempo.
e) A la rectificación de los errores provenientes de datos o informaciones
falsas o incompletas, sin reparar si los asuntos corresponden a errores
dolosos o culposos de quien los guarda.
f) A la destrucción de los datos erróneos, o que afecten ilegítimamente los

derechos de las personas (como lo sería mediante ellos ingresar
arbitrariamente en la vida privada, o íntima, de los individuos, recopilando
88 Véase decisión N° 332 de fecha 14 de marzo de 2001 dictada en el expediente N° 00-1797,

en el caso: Insaca contra el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social.
datos o informaciones personales; o aquéllas que permitan obtener

ilegítimamente un perfil del individuo, por ejemplo, que afecte el desarrollo
de su personalidad). Este derecho, permite al reclamante optar entre la
rectificación o la exclusión del dato erróneo.
2.1.2.13A realizar pagos anticipados y a realizar abonos al capital

El tarjetahabiente tiene derecho a realizar pagos anticipados (antes de la fecha
de corte o de pago), del total de lo debido o a realizar abonos para disminuir el
monto total de lo adeudado.
2. OBLIGACIONES DE LAS PARTES CONTRATANTES:
2.2.1 Del banco emisor de la tarjeta de crédito

2.2.1.1 Entregar la tarjeta de crédito
En el contrato de emisión de tarjeta de crédito, el banco emisor tiene la
obligación de suministrarle al cliente un plástico denominado “tarjeta de
crédito”, que constituye el instrumento tecnológico con el que el
tarjetahabiente y sus adicionales pueden adquirir bienes y servicios en los
establecimientos adheridos al sistema, así como obtener dinero en efectivo en
virtud del convenio celebrado.
La tarjeta de crédito es un pedazo de plástico que contiene el número de una
cuenta, así como el nombre de un persona determinada la cual tiene derecho
de recibir de aquellas a quienes se le presente, bienes o servicios mediante la
suscripción de ciertos documentos89. No constituye, según la legislación
venezolana, un documento de identificación, aún cuando es cierto que ella
puede coadyuvar en un momento determinado a lograr la identificación de
una persona90.
89 Carlos Acedo Mendoza y Alfredo Acedo Machado: “Instituciones Financieras”. Caracas,

Mc Graw Hill, 7ma edición, 1997, p. 146.
90 Leoncio Landáez Otazo: La Tarjeta de Crédito… op. cit., p. 39.
Advierte Jiménez Salas91 que con independencia del contrato que produce la
existencia de la tarjeta de crédito, ella en sí misma tiene algunas características
que la identifican visualmente, ellas son:
1. El nombre del emitente o la denominación comercial usada por el mismo
a los fines de su identificación.
2. Un código o numeración seriada “que identifica la identidad del
tarjetahabiente, con su cuenta en el instituto emisor”.
3. La identificación por nombre y apellido del titular de la tarjeta
(tarjetahabiente).
4. El período de validez.
5. El tiempo de membresía en el sistema de la tarjeta de crédito, lo cual
ofrece garantías de la solvencia del tarjetahabiente.
6. Un lugar especial para la firma.
La expedición de una tarjeta de crédito resulta ser el acto de cumplimiento de
una de las obligaciones que han de reputarse puestas a cargo del emisor, en
virtud de haber celebrado el contrato constituyente de la relación jurídica que
le vincula con la persona designada para devenir titular de tarjeta de crédito,
de conformidad con las estipulaciones contenidas en el mismo contrato. La
entrega de la tarjeta de crédito constituye, en puridad de conceptos, la
prestación que se debe por una obligación de carácter instrumental por cuanto
se trata del presupuesto lógico del acceso legítimo a la posesión material de la
tarjeta, la cual, a su vez, es indispensable para que la persona designada como
titular pueda ejercer los derechos atribuidos por el contrato conforme a cuyas
estipulaciones alcanza dicha condición (esto se dice sin perjuicio de dejar
constancia de que tales derechos pueden ejercerse también en ocasiones, sin
necesidad de tener la posesión material de la tarjeta de crédito, como, por
ejemplo, en el supuesto de su ejercicio en el curso de una operación formalizada
telefónicamente o por correo, donde no hay lugar a la exhibición material de
la tarjeta en el establecimiento de su emisor o en el establecimiento adherido
91 Simón Jiménez Salas. Derecho Bancario… op. cit., pp. 322-323.

al sistema, ya que basta el conocimiento y la comunicación de los datos de la

tarjeta precisos para los usos mencionados)92.
Compartimos la opinión del autor Barutel93 cuando afirma que la entrega de

la tarjeta de crédito por parte del banco emisor constituye una obligación de
cumplimiento inmediato, e imprescindible para la eficacia práctica del contrato
a favor del titular, ya que sin la tarjeta el tarjetahabiente queda fuera del
sistema de tarjeta de crédito, por lo que esta obligación no se agota con la
entrega de la tarjeta de crédito, pues el banco emisor debe garantizar durante
la vigencia del contrato el real y efectivo acceso al sistema por parte del
tarjetahabiente.
En este sentido Wayar enfatiza que es obligación del ente emisor mantener el
funcionamiento del sistema y asegurar que el usuario pueda disponer del crédito
mediante la utilización de la tarjeta durante todo el período de su vigencia94.
Poca duda puede haber acerca de que la persona designada para ser titular
de tarjeta de crédito en virtud de un contrato de emisión de tarjeta de crédito,
se halla facultada para exigir la entrega de la tarjeta, y eventualmente, su
sustitución por otra, quiere decirse que la entrega de la tarjeta de crédito, o en
otros casos de las varias tarjetas objeto de pacto, constituye el objeto de una
obligación que ha de entenderse puesta a cargo del emisor95.
Consideramos importante enfatizar que la entrega de la tarjeta de crédito no
perfecciona el contrato, ni lo convierte en real, ya que esto ocurre con el
simple consentimiento de las partes tal como se señaló en el punto relativo al
perfeccionamiento del contrato de emisión de tarjeta de crédito. Resulta
indiscutible que la emisión de la tarjeta y su entrega al tarjetahabiente es un
hecho indispensable para la ejecución y cumplimiento del contrato entre este
último y el emisor.
2.2.1.2 Facilitar la clave de acceso en caso de que las partes

hayan convenido en incorporar al contrato servicios
distintos al de utilizar la tarjeta como medio de pago en
los establecimientos comerciales adheridos al sistema.
El banco emisor tiene la obligación de proporcionarle al tarjetahabiente unos
números de acceso a terminales electrónicos, a los fines de que el cliente
pueda acceder a otros servicios que el banco ha decidido incorporar distintos
al de adquirir bienes y servicios en los establecimientos comerciales adheridos
al sistema, como por ejemplo el retiro de dinero en efectivo mediante cajeros
automáticos.
El emisor le asigna a cada usuario un “código de identificación personal”, que
constituye una información estrictamente reservada. También se le llama
“clave de acceso personal” (CAP), o “clave de identificación telefónica”
(CIT). Estas claves son generadas por medios electrónicos en condiciones
tales que el único que puede conocerlas es el usuario96.
Esta obligación del banco emisor de informarle al tarjetahabiente la clave de
acceso al sistema de tarjeta de crédito implica al igual que la obligación de
emitir y entregar la tarjeta de crédito, la ejecución del contrato de emisión y
se encuentra estrechamente vinculada con la obligación del tarjetahabiente
de mantener la confidencialidad de la clave suministrada.
2.2.1.3 Entregar un ejemplar de las cláusulas contractuales

El numeral 7 del artículo 89 de la Ley de Protección al Consumidor y al
Usuario dispone que, el proveedor del bien o servicio debe entregar un ejemplar
del contrato al usuario para su revisión, por lo menos con cinco (5) días de
anticipación al otorgamiento, cuando la prestación del servicio incluya el
otorgamiento de crédito al consumidor y al usuario.
Por otra parte, la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras

en el artículo 14 de la Resolución N° 147.02 de fecha 28 de agosto de 2002
publicada en la Gaceta Oficial N° 37.517 del 30 de ese mismo mes y año,
también consagra la obligación de las instituciones financieras de redactar los

contratos en términos claros e imprimirlos en caracteres visibles y legibles

que faciliten su comprensión por parte del cliente, así como editar en caracteres
destacados, que faciliten su inmediata y fácil compresión las cláusulas que en
los contratos de adhesión implicaren limitaciones a los derechos patrimoniales
del consumidor.
Igualmente en el artículo 13 de la referida Resolución de la Superintendencia
de Bancos y otras Instituciones Financieras, se estableció la obligación de las
instituciones financieras de exigirle a sus clientes -antes de conceder y/o
formalizar cualquier operación, transacción o renovación- la lectura de los
respectivos contratos que soportan las mismas; de lo cual se debe dejar
constancia escrita en el respectivo expediente del cliente, conjuntamente con
las demás informaciones que lo conforman. En los casos de renovación de
operaciones previamente realizadas, deberán dar idéntico cumplimiento con
lo anteriormente indicado.
Como se puede apreciar, la Ley requiere la entrega del contrato al cliente con
cinco (5) días de anticipación al otorgamiento del mismo, y de las normas de
la Resolución citada se desprende igualmente dicha obligación del banco, ya
que no le podría exigir al cliente la lectura del contrato, sin habérselo entregado
previamente.
El deber del banco emisor de entregarle a los cocontratantes un ejemplar de
las cláusulas contractuales se encuentra regulado en la legislación Argentina
en los artículos 7 inciso a) y 8 párrafo 2 de la Ley 25.065 de Tarjeta de
Crédito, en los cuales se establece la obligación del banco emisor de entregarle
al tarjetahabiente, sus adicionales y fiador, una copia de las condiciones
contractuales. Esta imposición legal es justificada según el criterio de Wayar,
ya que en la práctica bancaria se había impuesto la regla de conservar los
documentos firmados por los clientes como documentación propia e interna,
sin que el firmante pudiera contar con una copia97.
2.2.1.4 Mantener el crédito

Como se señaló en la primera parte del presente estudio, el crédito constituye
el objeto de la relación banco emisor-tarjetahabiente, cuya naturaleza jurídica

es la de un contrato que se perfecciona con el simple consentimiento de las

partes contratantes, por lo que conceder y mantener el crédito ofrecido
representa una de las obligaciones fundamentales de ejecución del contrato
de emisión de tarjetas de crédito.
Esa obligación se encuentra reconocida expresamente en algunos de los
formatos de contrato que hemos revisado. En la cláusula 25 del formato de
contratación del Banco Mercantil se observa que el banco emisor se obliga
expresamente a mantenerle el crédito al cliente, de forma rotatoria y hasta
por un determinado monto o por cuantía indeterminada de acuerdo al análisis
de la capacidad crediticia del mismo (monto que será comunicado a través
del estado de cuenta o del sistema), mediante el pago a los establecimientos
afiliados que presenten los comprobantes de ventas o de utilización de servicios,
firmados por el cliente. Igualmente, en el formato de contrato del Banco
Guayana se establece que mediante la emisión de las tarjetas y la entrega de
estas a los tarjetahabientes, el banco se obliga a abrir a favor de aquellos una
línea de crédito rotativa y automática, por los montos fijados unilateralmente
por el emisor (cláusula 3 del formato de contratación del Banco Guayana).
La importancia de esta obligación la podemos apreciar con mayor claridad en
el siguiente pronunciamiento realizado por el Servicio de Reclamaciones del
Banco de España: El reclamante recibió del banco una tarjeta VISA, con
crédito hasta determinada cuantía, sin haberla solicitado. Posteriormente, al
dirigirse a la entidad para que la activara, se encontró con que le denegaron la
operación, amparándose en que no poseía el saldo medio mínimo requerido
para concederle la tarjeta. Sin entrar a considerar las decisiones de política
comercial y de asunción de riesgos de la entidad, en cuanto a la concesión o
no de operaciones de crédito (ajenas a la competencia del Servicio), se estimó
que el Banco no se había ajustado a las buenas prácticas bancarias puesto
que, antes de haber efectuado la oferta controvertida, debió asegurarse de
que el cliente reunía las condiciones requeridas, evitando así crear falsas
expectativas (memorias 1997)98.
98 Juan Fernando Robles Elez-Villarroel: Prácticas Incorrectas… op.cit., p. 524.

2.2.1.5 Acreditar los pagos efectuados por el tarjetahabiente

con cargo en la tarjeta de crédito
El contrato de emisión de tarjeta de crédito le crea al banco emisor la obligación
de asumir las deudas que el tarjetahabiente y sus adicionales contraigan frente
a los establecimientos adheridos al sistema de tarjeta de crédito, de modo que
cuando se utiliza la tarjeta, el banco emisor se sustituye como deudor del
tarjetahabiente y sus adicionales, quienes se liberan inmediatamente.
El banco emisor de la tarjeta de crédito resulta obligado a realizar los pagos
ordenados a favor de los establecimientos adheridos al sistema por el titular
de la tarjeta, con independencia de cuál sea la naturaleza jurídica que se
estime oportuno reconocer a tal obligación. La actuación del emisor, haciendo
honor a la orden recibida, tiene por finalidad y efecto extinguir la deuda de
dinero contraída por el titular de la tarjeta frente al establecimiento; deuda
cuyo pago, en dinero en efectivo, fue sustituido por el uso de la tarjeta con tal
propósito. Quiere decirse que la prestación debida por el emisor es un pago,
por cuenta del titular de la tarjeta, al establecimiento acreedor, esto es, un
pago por cuenta ajena99.
Nada impide, en línea de principio, que el emisor de la tarjeta de crédito

delegue en otra persona el cumplimiento de su obligación de atender las órdenes
de pago giradas por el titular de la tarjeta, y esto es lo que parece que ocurre
cuando el pago al establecimiento adherido al sistema lo realiza el corresponsal
del emisor. El interés del titular de la tarjeta quedará satisfecho en tanto el
establecimiento reciba efectivamente el pago; de lo contrario, si el
establecimiento no cobrare, el titular de la tarjeta continuaría siendo deudor
suyo. Si el pago al establecimiento lo efectúa el corresponsal del emisor,
entonces quiere decirse que la orden de pago girada por el titular de la tarjeta
ha sido efectivamente atendida por persona diversa del emisor, o sea por
persona distinta de su destinataria100.
Se debe dejar claro que el cumplimiento de ésta obligación por parte del
banco emisor, se encuentra sometido a la condición de que los consumos

efectuados con la tarjeta de crédito se hayan realizado de conformidad con lo

estipulado en el contrato de emisión, por lo que cabe advertir que el banco
emisor no tendría la obligación de cancelar los cargos realizados con las tarjetas
de crédito frente al establecimiento comercial, si estos superan el limite del
crédito otorgado al tarjetahabiente.
2.2.1.6 Enviar el estado de cuenta al tarjetahabiente

El estado de cuenta lo podemos definir como el documento escrito que el
banco emisor le envía al tarjetahabiente y en el que se detallan las operaciones
que éste o sus adicionales han efectuado a través de la tarjeta de crédito,
durante un tiempo determinado.
La importancia del estado de cuenta viene dada por el hecho de que proporciona
seguridad al sistema de tarjeta de crédito, en el sentido de que garantiza el
control por parte del tarjetahabiente de los cargos reflejados en el mismo, ya
que al existir alguna disconformidad con este podrá solicitar al banco emisor
su revisión. Asimismo, en algunos casos constituye un medio útil para
proporcionar información al tarjetahabiente, en relación con cualquier otro
aspecto atinente al contrato.
Por aplicación de la costumbre mercantil se ha considerado a los estados de
cuenta de las tarjetas de crédito como documentos privados, que se regularían
por la normativa del Código Civil, específicamente por los artículos 1.363 y
siguientes; y con base en ello, se presentan como tales ante los organismos
jurisdiccionales competentes, para que sirvan de prueba a las obligaciones
surgidas por la utilización de la tarjeta de crédito101.
Al respecto cabe destacar, que mediante Resolución N° 96-04-03 emanada
del Banco Central de Venezuela en fecha 12 de abril de 1996, publicada
en la Gaceta Oficial N° 35.939 de fecha 15 de abril de 1996, se estableció
que las empresas dedicadas a la emisión de tarjetas de crédito, a que se
refiere el artículo 2 de la Ley de General de Bancos y otras Instituciones
Financieras, enviarán mensualmente un estado de cuenta a sus
tarjetahabientes que deberá contener todas las especificaciones
101 Leoncio Landáez Otazo: La Tarjeta de Crédito… op. cit., p. 115.

correspondientes a la relación entre las partes y, en especial, las siguientes:

a) Fecha de adquisición del bien o servicio por parte del tarjetahabiente;
b) Relación detallada de las transacciones, cargos y pagos efectuados; c)
Saldo de la deuda y cuota a pagar; d) Tasa de interés retributivo; e) Tasa
de interés moratorio; f) Tipo de cambio aplicado con motivo de las compras
realizadas en el exterior.
Esta obligación de enviar mensualmente el estado de cuenta, que se deriva de
la Resolución que acabamos de citar, también es ratificada en algunos formatos
de contrato de bancos venezolanos, los cuales también establecen que cuando
el banco no cumpla con esta obligación, debe el tarjetahabiente acudir a la
institución a retirarlo o reclamarlo.
En uno de los formatos de contrato revisados se prevé que cuando el banco
no cumpla con esta obligación, se le impone al tarjetahabiente la obligación de
retirarlo en la oficina del banco que tramitó la solicitud dentro de los diez (10)
días hábiles bancarios siguientes a la fecha de corte señalada en el estado de
cuenta (cláusula 15 del formato de contratación del Banco Industrial de
Venezuela).
Por otra parte en los formatos de contrato de los bancos Banesco (cláusula
9), Provincial (cláusula 7), Citibank (cláusula 3), Guayana (cláusula 3) y
Caribe (cláusula 20), se establece que cuando el banco no cumpla con su
obligación de remitir el estado de cuenta, el tarjetahabiente debe acudir a
reclamarlo ante la institución financiera respectiva. El contenido de las
cláusulas establecidas por los bancos es similar a lo dispuesto para el caso
de los contratos de cuenta corriente bancaria en el artículo 37 de la Ley
General de Bancos y otras Instituciones Financieras, según el cual, cuando
el titular de una cuenta corriente no hubiere recibido el respectivo estado de
cuenta dentro de los quince (15) días continuos siguientes al vencimiento
del plazo respectivo, éste podrá reclamar por escrito su respectivo estado
de cuenta, dentro de los quince (15) días continuos siguientes al vencimiento
del plazo dentro del cual debió recibirlo, y el banco estará obligado a
entregárselo de inmediato.
La situación de las cláusulas que establecen que cuando el banco no cumpla

con esta obligación, debe el tarjetahabiente acudir a la institución a retirarlo
también se presentaba en el sistema argentino, y su contenido ha sido
considerado como una manifestación de un deber de cooperación que ha sido

impuesto al titular de la tarjeta102.
En Venezuela, el deber de cooperación o colaboración de las partes en el

contrato, ha sido considerado como una manifestación del principio de buena
fe consagrado en el artículo 1.160 del Código Civil. Esta manifestación del
deber de buena fe exige una conducta activa de asistencia razonable de una
parte con respecto de la otra, con la finalidad de ayudarla a satisfacer sus
intereses o expectativas. Es decir, exige que las partes contratantes adopten
una conducta activa que permita que el contrato produzca todos sus efectos
y se facilite la ejecución de la otra parte permitiendo así la consecución de los
objetivos comunes, preservando también sus intereses particulares103.
En el sistema argentino se planteó el problema en cuanto a quién incumplió y,
en su caso, quién incurrió en mora, si el estado de cuenta no llega y el usuario
no efectúa el pago en el término correspondiente, ante este tipo de cláusulas
que le imponen la obligación al tarjetahabiente de acudir al banco a retirar el
estado de cuenta si este no le ha llegado. La doctrina y jurisprudencia señalaron
que aún no habiendo recibido el resumen, el deudor está en mora por el solo
vencimiento del plazo de pago, porque era su deber (de cooperación), llegarse
hasta la sede del ente emisor o del banco y retirar de allí una copia del resumen.
Si no retiraba la copia del resumen se entendía que violaba ese deber de
cooperación y como sanción, se lo consideraba constituido en mora104.
2.2.1.7 Mantener informado al tarjetahabiente

Esta obligación del banco no es más que un correlativo del derecho que tiene
el tarjetahabiente a recibir información adecuada, al cual nos referimos
anteriormente. El banco emisor de la tarjeta de crédito como proveedor del
servicio financiero debe mantener informado al tarjetahabiente, principalmente
de los siguientes aspectos:
102 Carlos Bollini Shaw y Mario Goffan: Tarjetas de Crédito… op. cit., p. 146.
103 Gonzalo Rodríguez Matos: “La Buena Fe en la Ejecución del Contrato”. En Temas de
Derecho Civil. Libro Homenaje a Andrés Aguilar Mawdsley. Número 14. Caracas, Tribunal
Supremo de Justicia, 2004, Vol. I, pp. 439-445.
104 Ernesto Wayar: Tarjeta de Crédito… op. cit., pp.196-201.
2.2.1.7.1 La fecha de corte de cuenta o de facturación y la

fecha de pago
El banco deberá informar al tarjetahabiente al momento de perfeccionar el
contrato, la fecha de corte de cuenta o de facturación y la fecha de pago.
Igualmente, debe advertirle cualquier variación de las fechas mencionadas
durante su ejecución.
La importancia de estar informado radica en la mecánica del contrato, ya que si
el tarjetahabiente al día siguiente de la fecha de facturación realiza compras,
adquiere servicios o utiliza el crédito mediante cajeros automáticos, para su
próximo estado de cuenta, esos cargos no vendrán reflejados en el mismo, y
sólo aparecerán en el próximo estado, es decir, treinta días después. Si además
el tarjetahabiente cancela “antes de” la fecha en que el estado de cuenta indica
pagar, estará pagando los consumos realizados en un promedio de cincuenta
días aproximadamente, y sin cargo alguno, es decir, pagará exactamente lo que
consumió, sin recargo de intereses ni de ninguna naturaleza105.
En la cláusula 33 del formato de contrato del Banco Mercantil se incluye esta
obligación del banco emisor, e incluso se enfatiza que la fecha de corte no
podrá variar sin previo aviso por escrito, comunicado por lo menos con treinta
(30) días de anticipación al tarjetahabiente.
2.2.1.7.2 El uso de la tarjeta de crédito

Con base en lo dispuesto en el artículo 1.160 del Código Civil, es evidente que
el banco además de entregarle al tarjetahabiente la tarjeta de crédito, debe
instruir al titular sobre el uso y conservación de la misma.
El emisor deviene obligado a proporcionar, con la tarjeta que entrega en
ejecución del contrato, toda la información necesaria respecto de los
procedimientos de utilización, entonces su comunicación al titular ha de
estimarse comprendida en la obligación de entregar la tarjeta de crédito. Sin
perjuicio de ello, el emisor deberá facilitar al titular de la tarjeta cuanta
información adicional le sea directamente solicitada106.
105 Leoncio Landáez Otazo: La Tarjeta de Crédito… op. cit., p.139.

2.2.1.7.3 La tasa de interés compensatoria y moratoria, así

como su fórmula de cálculo
La Resolución N° 147.02 de fecha 28 de agosto de 2002 publicada en la
Gaceta Oficial N° 37.517 del 30 de ese mismo mes y año, dictada por la
Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, establece en
su artículo 17 la obligación de las instituciones financieras de entregar a sus
clientes en el momento en que éstos lo soliciten, la fórmula de cálculo de las
tasas de interés y/o comisiones que cobren o paguen sobre operaciones activas
y pasivas; así como, las formas o mecanismos de liquidación, abono,
vencimiento, renovación, cobro y amortización que sean aplicables a dichas
operaciones. En caso de modificar la metodología utilizada para tales cálculos
o condicionantes, las instituciones debe notificar siempre por escrito a su
clientes con anterioridad a su aplicación.
Igualmente la referida Resolución establece en el artículo 19 que las instituciones
financieras tiene la obligación de informar y demostrar a los clientes, en el
momento en que éstos lo soliciten, la base de los datos estadísticos y la forma
de cálculo de las tasas de interés promedio que aplican a sus operaciones
activas y pasivas.
El artículo 89 numeral 2 y 3 de la Ley de Protección al Consumidor y al
Usuario le impone al banco emisor como proveedor del servicio financiero
la obligación de informar al tarjetahabiente sobre el monto de los intereses
a cobrar, así como la tasa compensatoria y moratoria por la utilización del
crédito.
En nuestro ordenamiento jurídico resulta incuestionable la obligación del banco
emisor de proporcionarle al tarjetahabiente la información sobre las condiciones
de causación y formulas de cálculo de los intereses compensatorios y
moratorios. El cumplimiento de esta obligación se verifica en la práctica en
los estados de cuenta que son enviados mensualmente a los tarjetahabientes,
en donde se señalan las tasas de intereses compensatorios y moratorios
aplicadas en el caso en concreto, y al reverso de ese instrumento se especifica
la fórmula de cálculo de los intereses cuando se han realizado las compras
por primera vez, y cuando hay refinanciamiento.
2.2.1.7.4 Los derechos y obligaciones del tarjetahabiente

como usuario del servicio financiero
Del artículo 89 numeral 6 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario,
se deriva la obligación del banco emisor, como proveedor del servicio financiero,
de informarle al tarjetahabiente los derechos y obligaciones de las partes en
caso de incumplimiento.
2.2.1.7.5 Informar al tarjetahabiente con una antelación

mínima de un mes acerca de la modificación de
las condiciones del contrato
Los contratos de emisión de tarjetas de crédito se celebran por períodos
relativamente largos, lo que justifica que se reajusten las condiciones
previamente impuestas por parte del banco emisor, siempre y cuando se le
notifique al tarjetahabiente con suficiente antelación a los fines de que este
decida continuar o no con el contrato celebrado.
En este orden de ideas, constatamos que del artículo 83 de la Ley de Protección

al Consumidor y al Usuario, se deriva la obligación del banco emisor de
informarle al tarjetahabiente, con una antelación mínima de un mes, las
modificaciones en las condiciones y términos de prestación del servicio, al
señalar lo siguiente:
“Queda prohibido la modificación unilateral de las condiciones de
precio, calidad y/o de suministro de un bien o servicios tipificadas en
un contrato de adhesión celebrado entre las partes.
En el caso de contratos de adhesión con vigencia temporal de mediano o

largo plazo, que justificare, desde el punto de vista económico, cambios en la
facturación, en las condiciones de suministro o en la relación precio/calidad
de los servicios ofrecidos, el proveedor deberá informar al consumidor o
usuario, con una antelación mínima de un mes, las modificaciones en las
condiciones y términos de suministro del servicio. El consumidor o usuario
tomará la decisión de continuar con el mismo proveedor o rescindir el contrato.
De no aceptarse las nuevas condiciones y términos por parte del consumidor
o usuario, se entenderá que el contrato queda rescindido. En este caso, el
retiro de las instalaciones o equipos se hará de acuerdo a lo convenido en el
contrato de adhesión, en forma tal de no perjudicar al consumidor o usuario, y

se hará a expensas del proveedor.
En todo cambio de las condiciones de un contrato de adhesión por las razones

mencionadas en el párrafo anterior, el proveedor debe suministrarle al
consumidor o usuario información perfectamente verificable sobre las
condiciones que, para un servicio de similares características, ofrezcan por lo
menos tres (3) competidores existentes en el mercado. De ejercer el proveedor
una posición monopólica en el suministro del bien o servicio en cuestión, las
modificaciones en los contratos de adhesión tendrán que ser autorizadas, previa
justificación documentada, por la autoridad competente.
En los casos en que el consumidor o usuario esté condicionado por sus

condiciones de empleo a usar un proveedor particular de un servicio, como
es el caso de las cuentas de nómina de empresa que manejan con carácter
de exclusividad los bancos, todo cambio en las condiciones de los contratos
de adhesión deberán ser negociadas con el colectivo afectado”(Resaltado
nuestro).
2.1.8 Facilitar al tarjetahabiente un documento o comprobante

en cada operación de amortización y cancelación parcial o
total de las operaciones crediticias, periódicamente o
cuando aquél lo solicite
En atención al artículo 18 de la Resolución N° 147.02 de fecha 28 de agosto
de 2002, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.517 del 30 de ese mismo mes
y año, la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras,
estableció en cuanto a las amortizaciones y cancelaciones parciales o totales
de las operaciones crediticias, la obligación de las instituciones financieras de
entregar a sus clientes y usuarios, los comprobantes que evidencien los pagos
y cancelaciones que reciban, en el momento que éstos lo soliciten. Asimismo,
señala que los recibos o comprobantes que evidencien pagos totales o parciales
de créditos deberán incluir información eficiente sobre la tasa de interés y
comisiones que hayan sido aplicadas, y “un detalle que informe claramente
qué porción del pago se aplicó a intereses y cuál amortización de capital,
así como el saldo de capital adeudado que resulte después de la
aplicación de la cuota cancelada”.
2.2.1.9 Llevar un registro y archivo de las operaciones y

documentos relativos a la tarjeta de crédito
Una de las obligaciones del banco emisor de la tarjeta de crédito como
comerciante, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 193 del Decreto Ley
de Reforma de la Ley de Bancos y otras Instituciones Financieras, es llevar
adecuadamente su contabilidad, de acuerdo con la normativa prudencial y el
Código de Cuentas e Instrucciones que para cada tipo de empresas establezca
la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, las cuales
se orientarán conforme a los principios de contabilidad de aceptación general,
y los principios básicos internacionales aceptados por la referida
Superintendencia.
De acuerdo con la citada norma, la contabilidad debe reflejar fielmente todas

las operaciones activas, pasivas, directas o contingentes, derivadas de los
actos y contratos realizados.
El banco emisor debe cumplir con esta obligación que es propia de los
comerciantes, independientemente de que la establezcan o no en sus formatos
de contratos de emisión de tarjetas de crédito, por mandato de la Ley.
Es común a todo empresario la obligación de llevar una contabilidad ordenada

y adecuada a la actividad de su empresa, que permita un seguimiento
cronológico de todas las operaciones. El adecuado registro de las operaciones
y la conservación de la documentación que las soporta, no sólo es una práctica
de empresario ordenado, y por tanto diligente, sino que es la base en muchas
ocasiones de la prueba de las operaciones realizadas por el titular de la
tarjeta107.
La importancia del cumplimiento de esta obligación radica en que la

contabilidad puede ser utilizada en juicio, como medio de prueba de las
operaciones realizadas con la tarjeta de crédito, de conformidad con lo previsto
en los artículos 201, 202 y 203 del Decreto Ley de Reforma de la Ley de
Bancos y otras Instituciones Financieras.
107 Carles Barutel Manaut: Las Tarjetas de Pago… op. cit., pp. 357-359.
2.2.1.10Mantener en secreto los datos proporcionados por el

tarjetahabiente
A los bancos emisores de tarjetas de crédito les esta vedado, -salvo en supuestos
establecidos en la ley- difundir la información suministrada por los titulares y
adicionales de las tarjetas con ocasión al contrato de emisión. Esta obligación
se deriva del deber de secreto que tienen los bancos y otras instituciones
financieras con respecto a la información que obtengan de los clientes a raíz
de la utilización de los servicios financieros (secreto bancario).
Por secreto bancario se entiende –según Malagarriga– la obligación impuesta
a los bancos de no revelar a terceros, sin causa justificada, los datos referentes
a sus clientes que lleguen a su conocimiento como consecuencia de las
relaciones jurídicas que los vinculan108.
Existen varias teorías que pretender explicar el fundamento del secreto
bancario. A continuación enunciamos algunas de ellas, así como las razones
en las que se sustentan:
1. En el derecho a la intimidad109, vida privada e inviolabilidad de la
correspondencia del cliente bancario.
En palabras de Villalobos, la raíz fundamental del secreto bancario, se encuentra
en la libertad y la personalidad del ser humano y en los derechos que las
expresan y las desenvuelven. Allí, en las garantías constitucionales que
reconocen al hombre sus inmanentes derechos a ser libre y a preservar su
intimidad, está la suprema y última ratio de las normas, consuetudinarias y/o
108 Juan Carlos Malagarriga: “El Secreto Bancario”. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1970, p.15.
En materia de secreto bancario véase también: Gabriel Vázquez Arzaguet y Carlos Mighetti:
“Secreto Financiero”. Buenos Aires, Depalma, 1999; Jesús De La Fuente Rodríguez: “Tratado
de Derecho Bancario y Bursátil”. Tomo II. México, Editorial Porrúa, 2002, pp. 1318-1353; y,
María José Azaustre Fernández: “El Secreto Bancario”. Barcelona, Bosch, 2001.
109 Sobre el derecho a la intimidad véase: Carlos Ayala Corao y Allan Brewer-Carias: “El
Derecho a la Intimidad y a la Vida Privada y su Protección frente a las Injerencias Abusivas o
Arbitrarias del Estado”. Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, 1995; Cosimina Pellegrino
Pacera: “El Derecho a la Intimidad en la Nueva era Informática, el Derecho a la Autodeterminación
Informativa y el Hábeas Data a la Luz de la Constitución Venezolana de 1999”. En: “Estudios
de Derecho Público. Libro Homenaje a Humberto La Roche”. Volumen II. Caracas, Tribunal
Supremo de Justicia, 2001; y, Rodolfo Daniel Uicich: “Los Bancos de Datos y el Derecho a la
Intimidad”. Buenos Aires, Ad-hoc, 1999.
escritas, no contractuales, que protegen nominada o innominadamente aquellos

derechos y permiten al hombre vivir en República, civilizadamente, sin temores
ni presiones indebidos110.
En este mismo sentido, Andueza bajo la vigencia de la Constitución de 1961,
sostenía que los bancos, en sus relaciones con sus clientes, tienen conocimiento
de hechos relativos a la vida económica de esas personas, hechos estos que
están protegidos por la inviolabilidad de la correspondencia consagrada en el
artículo 63 de la Constitución. A juicio del citado autor, el “secreto bancario
tiene su fundamento en el artículo 63 de la Constitución, que es el que
establece el secreto de la correspondencia en todas sus formas”111.
Por su parte Morles, bajo la vigencia de la Constitución de 1961 señalaba que
esta teoría se fundamenta en el derecho a la privacidad, a la inviolabilidad de
la correspondencia y de los papeles privados y a la libertad, consagrados en
los artículos 59, 60 y 63 de la Constitución, lo cual amerita que el banquero
guarde secreto sobre los asuntos de su cliente112.
El autor Barutel también señala que el secreto bancario es un derecho
perteneciente al conjunto de los que comprende la intimidad personal, el respeto
a la confidencialidad por las entidades emisoras frente a los particulares y a la
Administración113.
Para quienes sostienen esta teoría su base constitucional se hallaría
actualmente en los artículos 48 y 60 Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, relativos a la garantía del secreto e inviolabilidad de las
comunicaciones privadas en todas sus formas y al derecho a la protección del
honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación.
La teoría según la cual se considera que el fundamento del secreto bancario
se halla en la protección de la vida privada de las personas, sólo puede ser
110 Horacio Guillermo Villalobos: “Notas para un Estudio del Secreto Bancario”. En: Revista
de la Facultad de Derecho de la Universidad del Zulia. Año VIII, Número 22, Enero-Abril.
Maracaibo, 1968, p. 35.
111 José Guillermo Andueza: “El Secreto Bancario”. En: Doctrina Jurídica Bancaria. Caracas,
Asociación Bancaria de Venezuela, 1991, pp. 89-90.
112 Cfr. Alfredo Morles Hernádez: Curso de Derecho Mercantil. Tomo I… op. cit., p. 631.
113 Cfr. Carles Barutel Manaut: Las Tarjetas de Pago… op. cit., pp. 373-376.
sustentada si se parte de la siguiente premisa: Lo relativo a la situación

económica queda comprendido dentro de la vida privada de las personas. En
Venezuela Chiossone114 considera que la situación económica es uno de los
aspectos que integra la vida privada de una persona; igualmente, Ortiz-Ortiz115
considera que los datos que se le confían a las instituciones bancarias forman
parte de la vida privada del ser humano. En la doctrina extranjera, tanto Ferreira
Rubio como Lindon estiman igualmente que la situación patrimonial debe ser
incluida dentro del marco de la protección de la vida privada116.
En sentido contrario se pronuncia Novoa Monreal, dado que en criterio de

éste lo relativo al patrimonio y a la situación económica no pertenece de suyo
a la vida privada, en razón de que esta se reconoce y se protege únicamente
como un derecho de la persona humana, que se funda en la dignidad de ella.
De aquí deduce el autor que algo material y externo al hombre, como son sus
bienes, cuyo régimen jurídico está regulado por un conjunto de preceptos, en
este sentido antitéticos a los derechos de la personalidad, no puede caer dentro
de la esfera de la vida privada117.
2. Teorías contractualistas (Buena fe, usos y costumbres mercantiles).
El autor Govea Leininger señala que los usos y costumbres mercantiles han
consagrado dos obligaciones que de buena fe deben cumplir los institutos
bancarios en la ejecución de sus contratos, los cuales son: El deber de
suministrar información financiera fidedigna a sus clientes y de observar el
secreto acerca de las operaciones que le confían los clientes118.
En esta línea de razonamiento, Morles señala que el secreto bancario en la
teoría del uso mercantil haría obligatorio el deber de guardar secreto de los
bancos, en función de una práctica tradicional y universal. A ese uso habría
114 Tulio Chossone: “Manual de Derecho Penal Venezolano”. Caracas, Universidad Central de
Venezuela, 1972, pp. 433 y siguientes.
115 Rafael Ortíz-Ortíz: “Habeas Data. Derecho Fundamental y Garantía de Protección de los
Derechos de la Personalidad”. Caracas, Editorial Frónesis, 2001, p. 521.
116 Cfr. Delia Matilde Ferreira Rubio: “El Derecho a la Intimidad”. Buenos Aires, Editorial
Universidad, 1982, pp. 48 y 107.
117 Cfr. Eduardo Novoa Monreal: “Derecho a la Vida Privada y Libertad de Información. Un
Conflicto de Derechos”. México, Editorial Romont, 4ta edición, 1989, p. 78.
118 Manuel Govea Leininger: Operaciones Bancarias… op. cit., p. 81.
que darle reconocimiento conforme al artículo 9 del Código de Comercio,

además de considerarlo uso que integra el contrato de acuerdo al artículo
1.160 del Código Civil. El contrato, al estatuir el artículo 1.160 del Código
Civil que no sólo obliga a lo expresamente pactado, sino a todas las
consecuencias que se deriven del mismo, incluye implícitamente la obligación
de confidencialidad119.
El deber de guardar el secreto bancario, en palabras de Villalobos constituye
una cláusula implícita o sobreentendida del contrato que celebra el Banco, y
resulta conforme a la buena fe y al uso en el contrato bancario120.
3. El secreto bancario como subespecie del secreto profesional.
Al respecto cabe destacar que Villalobos señala que Mesineo, Gulphe, Hamel
y Supervielle, entre otros, sostienen que el secreto bancario es una modalidad
o subespecie del secreto profesional. Ciertas profesiones, como las de los
médicos, abogados, etc., imponen, entre los prerrequisitos o condiciones de
su ejercicio, la discreción y el silencio, esto es, el mantener secretos los datos
personales y aun íntimos que, por fuerza, el enfermo o el cliente deben confiar,
si es que desean curarse o defender exitosamente sus derechos e intereses.
El banquero, por la decisiva actividad que en forma cada vez más exclusiva
despliega dentro de la sociedad, se equipara hoy a aquellos profesionales y
debe estar sujeto a idénticos deberes121.
Enunciadas las teorías que pretenden explicar la naturaleza jurídica del secreto
bancario, cabe concluir al igual que Barutel122 que aunque se discute su
fundamento jurídico, nadie defiende la inexistencia del secreto bancario, por
lo que consideramos que resulta aplicable al contrato de emisión de tarjeta de
crédito.
Responsabilidad por el incumplimiento del deber de guardar el secreto
bancario.
Morles Hernández sostiene que la violación del deber de guardar secreto
genera diversas responsabilidades. En primer lugar, tiene una consecuencia
119 Alfredo Morles Hernádez: Curso de Derecho Mercantil. Tomo I… op. cit., pp. 630 y 631.
120 Horacio Guillermo Villalobos: Notas para un Estudio… op. cit., p. 33.
121 Horacio Guillermo Villalobos: Notas para un Estudio… op. cit., pp. 34-35.
122 Cfr. Carles Barutel Manaut: Las Tarjetas de Pago… op. cit., pp. 373-376.
penal (prisión de cinco a treinta días, de acuerdo al artículo 190 de Código

Penal) y desde el punto de vista civil puede dar lugar a una reclamación de
daños y perjuicios contractuales, conforme al artículo 1.271 del Código Civil.
No se puede descartar una acción de daños y perjuicios extracontractuales
propuesta por terceros afectados por la violación del secreto. Por último, la
revelación indebida del secreto bancario constituye una irregularidad,
susceptible de sanción administrativa por parte de la Superintendencia de
Bancos, conforme al numeral 14 artículo 161 de la Ley General de Bancos123
(hoy numeral 15 del artículo 235 del Decreto Ley de Reforma de la Ley
General de Bancos y otras Instituciones Financieras).
Las Limitaciones Legales del Secreto Bancario. Cabe destacar que en
nuestro ordenamiento jurídico constatamos algunas normas que limitan el
secreto bancario, al establecer que este no es oponible cuando sea solicitada
información por:
a) La Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras en el

ejercicio de sus funciones, de conformidad con el artículo 252 de la Ley
General de Bancos y otras Instituciones Financieras.
b) Los Estados partes de la Ley Aprobatoria de la Convención

Interamericana contra la Corrupción publicada en la Gaceta Oficial de
la República de Venezuela N° 36.211 del 22 de mayo de 1997, por
mandato del artículo XVI de ese texto normativo.
c) La autoridad competente en atención a lo dispuesto en el artículo 71

de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas;
y 65 de las Normas sobre Prevención Control y Fiscalización de las
Operaciones de Legitimación de Capital dictada por la Superintendencia
de Bancos y otras Instituciones Financieras en la Resolución N° 185.01
del 12 de septiembre de 2001 publicada en la Gaceta Oficial N° 37.287
del 20 de septiembre de 2001. De acuerdo con los artículos 77 y 78 de
las Normas sobre Prevención Control y Fiscalización de las
Operaciones de Legitimación de Capital, la solicitud de información
puede provenir de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones
123 Cfr. Alfredo Morles Hernádez: Curso de Derecho Mercantil. Tomo I... op.cit., p. 633.
Financieras, los organismos policiales, los órganos jurisdiccionales y el

Ministerio Público.
d) Los tribunales, cuando se trate de la evacuación de la prueba de informes

prevista en el artículo en el artículo 433 del Código de Procedimiento
Civil.
Aparte de las limitaciones legales del secreto bancario, la doctrina reconoce
la existencia de límites de carácter meramente privado o subjetivos, como
por ejemplo el consentimiento expreso del cliente. El fundamento del presente
límite encuentra su razón de ser en el hecho de que el mismo titular del
secreto, principal interesado de que se mantenga reserva, acceda en la
revelación, con lo que se elimina uno de los elementos caracterizadores del
secreto en sí mismo considerado como es la voluntad de ocultación. El
consentimiento expreso del cliente al levantamiento del secreto bancario
constituye un límite admitido unánimemente por la doctrina, que debe ponerse
en relación con el carácter renunciable del derecho a la intimidad en general
que tiene toda persona tanto física como jurídica. El consentimiento en estos
casos no implica la absoluta abdicación de este derecho o una renuncia
absoluta y abstracta al mismo, sino que se trata más bien de un
desprendimiento parcial y voluntario de las facultades que confiere el derecho
a la intimidad. Una renuncia absoluta del derecho a la intimidad sería contraria
a su esencia misma por cuanto este derecho integra el ámbito de los derechos
de la personalidad124.
Bajo las anteriores premisas, consideramos que resultan validas algunas
cláusulas contenidas en formatos de contrato de bancos venezolanos que
introducen límites al deber de confidencialidad. En el formato de contrato del
Banco Citibank constatamos que en la cláusula décima se establece lo siguiente:
“El manejo de la información relacionada con las TARJETAS es
confidencial. No obstante, el (los) TARJETAHABIENTE(S) expresa-
mente autoriza(n) al EMISOR a intercambiar información crediticia sobre
aquellos con bancos e instituciones financieras, agencias centrali-
zadoras de información de riesgos y crédito, así como con las
124 María José Guillén Ferrer: “El Secreto Bancario y sus límites legales”. Valencia, Tirant lo
blanch, 1997, pp. 115 y 116.
FRANQUICIAS y ESTABLECIMIENTOS mediante los boletines

protectivos nacionales e internacionales, ya sea que ésta provenga de
los TARJETAHABIENTES, o sea producto de su comportamiento
crediticio con el EMISOR o con terceros. Igualmente, el (los)
TARJETAHABIENTE(S) autoriza(n) expresamente al EMISOR para que
contrate con terceros localizados en Venezuela o en el exterior servicios
relacionados con el procesamiento de datos de las cuentas, transmisión
y almacenamiento de órdenes e información relacionadas con la(s)
TARJETA(S) y el (los) TARJETAHABIENTE(S) para su utilización a
escala nacional o internacional, incluyendo las redes de cajeros
automáticos, servicios computarizados u otros de naturaleza similar
que sean puestos a la disposición del (de los) TARJETAHABIENTE(S)
de la clase que sea(n). En consecuencia, la utilización de la(s)
TARJETA(S) o la ejecución de operaciones a nivel internacional
constituye aceptación de (de los) TARJETAHABIENTE(S) para que
tales terceros obtengan, almacenen y procesen la información necesaria
para el cumplimiento de las operaciones solicitadas, sujetándose esa
información a las leyes que regulan la confidencialidad de la información
bancaria de esos países”.
Igualmente, la cláusula 29 del formato de contrato del Banco Banesco establece

que el cliente y sus adicionales expresamente aceptan y autorizan a el banco
para que éste pueda, si lo considera pertinente, aportar los datos relativos a su
capacidad crediticia, en el supuesto de que cualesquiera instituciones
financieras, empresas emisoras de tarjetas y/o empresas operadoras de las
mismas, distintas a las involucradas en las condiciones generales de dicho
contrato, lo requieran a los fines de probar o rechazar solicitudes de crédito
presentadas por el cliente y sus adicionales así como cualquier información
que solicitare algún Órgano Público Competente, siempre y cuando no violente
el secreto bancario.
2.2.1.11 Remitir la tarjeta de crédito en caso de robo o extravío

La tarjeta de crédito es el instrumento que le permite al tarjetahabiente acceder
al sistema, por lo que la pérdida o sustracción de la tarjeta crea en el banco
emisor la obligación de volverla a emitir y del tarjehabiente de cancelar una
cuota por su emisión.
2.2.1.12 Resarcir los daños causados al tarjetahabiente por el

incumplimiento de alguna de las obligaciones
estipuladas en el contrato
Esta obligación del banco emisor tiene su génesis en el artículo 1.185 del
Código Civil, atendiendo a la tesis sostenida por la mayoría de la doctrina, que
propugna que la responsabilidad contractual y extracontractual no tienen
fundamentos diferentes y que entre ambas lo que existe es una simple
diferencia de grados, accesoria y no fundamental. Los presupuestos que deben
verificarse para que se pueda hablar de responsabilidad contractual son los
siguientes: 1° Que exista un contrato entre quien reclama por la ilicitud de una
conducta y aquel a quien ella se le imputa; 2° La ilicitud de la conducta imputada
consiste en la contravención de una obligación emergida de ese contrato; y 3°
El daño cuyo resarcimiento se reclama consiste en la privación de una ventaja
a la cual no se habría tenido derecho sin tal contrato125.
En nuestro ordenamiento jurídico se observa que en atención al artículo 11
numeral 4 de la Resolución N° 147.02 de fecha 28 de agosto de 2002, la
Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, considera como
cláusulas excesivas aquellas que excluyan total o sustancialmente la
responsabilidad de “Las Instituciones”, por los daños o perjuicios causados a
sus clientes derivados de una acción u omisión que le sea imputable.
En ese orden de ideas cabe destacar que el artículo 87 numeral 1 de la Ley de
Protección al Consumidor y al Usuario, establece que son nulas de pleno
derecho y no producirán efecto alguno las cláusulas o estipulaciones
contractuales que exoneren, atenúen o limiten la responsabilidad de los
proveedores por vicios de cualquier naturaleza de los bienes o servicios
prestados.
2.2.1.13 Resolver los reclamos efectuados por el tarjetahabiente

El banco emisor debe proporcionar procedimientos adecuados y efectivos a
sus clientes y público en general, para que éstos puedan ejercer las
reclamaciones que consideren pertinentes para la defensa de sus derechos.
125 Cfr. José Melich-Orsini: Doctrina General del Contrato… op. cit., pp. 458 y 459.
La reclamación interpuesta por los tarjetahabientes deberá resolverse en un

lapso perentorio. En todo caso, en un plazo no mayor de treinta (30) días
continuos, en el que el banco emisor deberá suministrar un informe a la persona
que interpuso el reclamo, donde se indiquen las causas que motivaron los
cargos no reconocidos u omisiones presentadas, y la decisión adoptada. Ahora,
si la reclamación versare sobre el reintegro de sumas de dinero, el banco
emisor deberá proceder a su pago inmediato una vez reconocida la procedencia
del reclamo, de conformidad con el artículo 43 del Decreto con fuerza de Ley
de reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras.
2.2.2 Las obligaciones del tarjetahabiente.
2.2.2.1 Cancelar los cargos reflejados en los estados de cuenta

La principal obligación que asume el tarjetahabiente es la de pagar los
conceptos reflejados en el estado de cuenta que debe emitir el banco emisor
de la tarjeta de crédito en forma mensual, dejando a salvo el derecho que
tiene el tarjetahabiente de expresar su disconformidad con los saldos allí
expresados, al cual hemos hecho referencia anteriormente.
El pago constituye uno de los medios de extinción de las obligaciones y los
requisitos y condiciones que debe reunir están establecidos de manera general
en el Capítulo IV del Titulo III del Libro Tercero del Código Civil en la Sección
I “Del Pago”.
El artículo 1.264 del Código Civil establece que las obligaciones deben
cumplirse como han sido contraídas, por lo que el tarjetahabiente debe cancelar
los saldos adeudados de acuerdo a lo señalado en el contrato de emisión de
tarjetas de crédito. Ahora, para que pueda perfeccionarse el pago, de acuerdo
con las reglas contenidas respecto de esta figura en el Código Civil, deben
coexistir algunos elementos que pasaremos a verificar específicamente a
continuación en el contrato de emisión de tarjeta de crédito:
2.2.2.1.1 Elementos del pago en el contrato de emisión de

tarjetas de crédito:
2.2.2.1.1.1 Una obligación preexistente:
Todo pago supone una deuda y lo que ha sido pagado sin deberse está sujeto
a repetición, en atención al artículo 1.178 del Código Civil Venezolano. La
obligación del tarjetahabiente de pagar los consumos efectuados en los
establecimientos adheridos al sistema en un período determinado, se
fundamenta en el contrato de emisión de tarjetas de crédito celebrado con
anterioridad a la realización de los consumos.
2.2.2.1.1.2 El animus solvendi

Es necesario para considerar que el acto tiene la naturaleza jurídica de un
pago que el mismo se realice con la voluntad de pagar, ya que si un tercero
paga en nombre propio una deuda ajena creyéndola suya, no se extingue la
deuda y tiene derecho a repetir de conformidad con el artículo 1.179 del
Código Civil Venezolano.
2.2.2.1.1.3 El objeto del pago

El pago de las obligaciones pecuniarias como es el caso del pago de los
consumos efectuados por tarjetas de crédito se rige por el principio nominalista
establecido en el artículo 1.737 del Código Civil Venezolano, según el cual el
valor nominal de la moneda es exactamente igual a la unidad numérica que le
asignó el Estado emitente, de modo que la obligación pecuniaria queda
invariable, siempre y cuando el pago se verifique antes del vencimiento de la
fecha correspondiente. En caso de que el pago no se verifique antes de la
fecha respectiva, la suma adeudada consistiría en el monto de los consumos
efectuados, más los intereses que se generen hasta el momento en que se
verifique la extinción de la obligación. No podemos olvidar que el principio
nominalista solo se aplica a los supuestos en que el deudor de la obligación
pecuniaria paga antes de que esté vencido el término de pago, y cada vez que
pueda imputársele al deudor mora en el cumplimiento de una obligación
pecuniaria, ésta pasa a tratarse como una obligación de valor126.
126 José Melich-Orsini: “El Pago”. Caracas, UCAB, 2000, pp. 67-68.
2.2.2.1.1.4 El solvens o persona que paga la

deuda de acuerdo con el artículo
1.283 del Código Civil Venezolano,
puede ser:
2.2.2.1.1.4.1 El deudor o tarjetahabiente.
2.2.2.1.1.4.2 Los terceros interesados.
Todo individuo distinto del deudor que tenga interés en extinguir la obligación
y que actúe en nombre y en descargo del deudor.
2.2.2.1.1.5 El accipiens o persona que recibe

el pago
El pago debe hacerse al acreedor (banco emisor) o a una persona autorizada
por el acreedor mismo, por la autoridad judicial o por la ley para recibirlo en
atención al artículo 1.286 del Código Civil. El pago realizado a un tercero que
no tiene autorización para recibirlo carece de validez, y por tanto no libera al
deudor tarjetahabiente.
2.2.2.1.1.6 El lugar del pago

En atención al artículo 1.295 del Código Civil debe hacerse en el lugar fijado
en el contrato. En los formatos de contratos de algunos bancos venezolanos
se establece que el lugar de pago es en las oficinas de esas instituciones
financieras o en sus taquillas.
2.2.2.1.1.7 La imputación de los pagos

Las reglas sobre la imputación del pago deben respetarse aún si se estuviera
en el caso de una obligación para el cual la ley o el contrato prevean la
posibilidad de pagos parciales, en atención al artículo 1.303 del Código Civil
que establece lo siguiente:
“El obligado por una deuda que produce frutos o intereses no podrá, sin
el consentimiento del acreedor, imputar sobre el capital lo que pague,
con preferencia a los frutos e intereses. El pago hecho a cuenta del
capital e intereses, si no fuere íntegro, se imputará primero a los intereses”.
Algunos bancos venezolanos han establecido reglas especiales de imputación

de los pagos, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad de las
partes. La cláusula 8 del banco Citibank estipula que los pagos mínimos serán
imputados al pago de la deuda de la siguiente manera: a) intereses moratorios
y compensatorios; b) la cuota de afiliación, si estuviere pendiente; c) capital
de la deuda en mora, si estuviere pendiente; d) cualquier monto utilizado en
exceso del limite de crédito que estuviere pendiente; e) avances en efectivo
y; f) la amortización de capital no retrasado pendiente de pago. Mientras que
el banco Banesco en su cláusula 7 establece que los pagos correspondientes
a cada estado de cuenta que el cliente realice, serán imputados dentro de
cada cuenta de tarjeta de crédito en el siguiente orden: a) a los intereses
moratorios y compensatorios; b) a los cargos por servicios, c) a los honorarios
y gastos estipulados; d) a los avances de efectivo; y finalmente e) al capital
adeudado.
Siguiendo esta línea de razonamiento, nos corresponde señalar los conceptos
que le correspondería cancelar al tarjetahabiente por la utilización de la facilidad
crediticia otorgada por el banco emisor, a través del sistema de tarjetas de
crédito.
2.2.2.1.2 Conceptos que debe cancelar el tarjetahabiente
2.2.2.1.2.1 El capital
Compuesto por todos los consumos realizados por el tarjetahabiente hasta la
fecha de facturación o de corte. Se debe aclarar que si el tarjetahabiente
paga la totalidad del capital no se causan intereses, pero si paga el monto
mínimo establecido en el estado de cuenta si se causarían los intereses
compensatorios, ya que allí si hay financiamiento.
2.2.2.1.2.2 Intereses compensatorios

Los intereses compensatorios se generan por el financiamiento que realiza el
tarjetahabiente, en virtud de la facilidad crediticia que le ha otorgado el banco.
El Banco Central de Venezuela es el único organismo facultado para fijar las
tasas activas y pasivas de las operaciones financieras que realicen las
instituciones bancarias. En efecto, la Ley del Banco Central de Venezuela

publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de
Venezuela N° 5.606 de fecha 18 de octubre de 2002, establece en el primer
párrafo del artículo 49 lo siguiente:
“El Banco Central de Venezuela es el único organismo facultado
para regular las tasas de interés del sistema financiero. En el ejercicio
de tal facultad podrá fijar las tasas máximas y mínimas que los bancos
y demás instituciones financieras, privados o públicos regidos por la
Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras o por otras
leyes, pueden cobrar y pagar por las distintas clases de operaciones
activas y pasivas que realicen (…)”.
Las operaciones de tarjetas de crédito son operaciones activas, y dado que

existe actualmente una regulación por parte del Banco Central de Venezuela
en cuanto a la fijación de las tasas de interés, los bancos deben fijarlas
ajustándose a los límites establecidos por el Directorio del Banco Central de
Venezuela en las Resoluciones: 05-04-01 de fecha 26 de abril de 2005, publicada
en la Gaceta Oficial número 38.174 de fecha 27 de abril de 2005, y 05-05-01
de fecha 3 de mayo de 2005, publicada en la Gaceta Oficial número 38.178
de esa misma fecha.
Cabe destacar que el artículo 91 de la Ley de Protección al Consumidor y al

Usuario, establece que en los financiamientos para esas operaciones (de ventas
a créditos de cualquier tipo de bienes o servicios) no podrán obtenerse por
concepto de intereses, comisiones, o recargos, ninguna cantidad que exceda
los límites máximos fijados o permitidos por el Banco Central de Venezuela.
El referido dispositivo igualmente señala que los intereses de financiamiento
que generen dichas operaciones no se le podrán calcular intereses de mora
debiendo en todo caso acumularse en forma independiente al capital adeudado.
La violación de este artículo se considera delito de usura.
2.2.2.1.2.3 Intereses moratorios

El tarjetahabiente tendría la obligación de cancelar intereses moratorios en
caso de haber incurrido en el incumplimiento de la obligación de pago, esto
ocurriría si no paga el total de lo adeudado, no cancela el pago mínimo exigido
por el banco emisor, o cuando cancela fuera de la fecha de pago.
2.2.2.1.2.4 La cuota anual por la emisión del

plástico denominado tarjeta de
crédito:
El tarjetahabiente debe cancelarle al banco emisor el costo en el que este
incurrió por la emisión de la tarjeta de crédito.
2.2.2.1.2.5 Las comisiones

Los bancos y otras instituciones financieras perciben utilidades por los
llamados ingresos extraordinarios derivados de los servicios bancarios que
son cobrados por vía de comisión, los cuales proceden de la prestación
efectiva de dichos servicios. Por ejemplo, en el marco del contrato de emisión
de tarjetas de crédito, el banco puede cobrar comisiones al tarjetahabiente
cuando este utiliza la tarjeta para el retiro de dinero en efectivo contra el
límite de crédito abierto, que es lo que se conoce como avances de efectivo.
Esa situación está prevista expresamente en la cláusula cuatro del formato
de contrato del Banco Provincial, y en dicha cláusula se establece que las
comisiones causadas por el retiro de dinero en efectivo serán cargadas a la
tarjeta de crédito. Otro caso en el cual los bancos cobran comisiones al
tarjetahabiente, es cuando este último hace uso de la tarjeta de crédito en el
exterior.
En este sentido se observa que si bien las instituciones financieras pueden
establecer los servicios que en el marco del contrato de emisión de tarjetas
de crédito dan lugar al cobro de comisiones, deben tomar en cuenta que de
acuerdo con el artículo 11 numeral 2 de la Resolución N° 147.02 de fecha
28 de agosto de 2002 publicada en la Gaceta Oficial N° 37.517 de fecha 30
de agosto de 2002, la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones
Financieras, considera como cláusulas excesivas, las que consagren el
pago o aumento del precio de comisiones por prestaciones no
realizadas; o aquellas que estipulen que puedan cargarse al cliente
comisiones o gastos por servicios que no hayan sido solicitados o
aceptados expresamente por éste, a excepción de aquellos previstos en
la Oferta Pública debidamente registrada.
2.2.2.1.2.6 Los honorarios de abogados,

cuando hubiere lugar a ello
El banco emisor podrá estipular en el contrato de emisión de tarjeta de crédito,

los honorarios de abogados que el deudor estará obligado a pagar por las
gestiones de cobranza judicial o extrajudicial efectivamente realizadas por el
banco, entidad de ahorro y préstamo u otra institución financiera, en caso de
incumplimiento de sus obligaciones. En caso de cobro extrajudicial los
honorarios de abogados no podrán exceder en ningún caso del diez por ciento
(10%) del monto de las cuotas insolutas de capital, por prohibición expresa
del artículo 42 del Decreto con fuerza de Ley de Reforma de la Ley General
de Bancos y otras Instituciones Financieras.
En cambio, el monto máximo de los honorarios por las gestiones de cobro

judicial se regirá por lo que al efecto disponga el Código de Procedimiento
Civil.
2.2.2.2 Mantener la confidencialidad de la clave de acceso

Es frecuente que los bancos incluyan una cláusula mediante la cual los
tarjetahabientes y sus adicionales se comprometen a mantener la
confidencialidad de la clave de acceso, lo cual resulta lógico, dado que la
tarjeta de crédito es el instrumento que sirve para tener acceso a la facilidad
crediticia otorgada por el banco emisor, y por ello recae en el tarjetahabiente
y sus adicionales la obligación de evitar cualquier conducta que permita un
uso indebido de la misma.
Se observa que esta obligación se encuentra consagrada en los siguientes

formatos de contrato: en el punto ocho (8) de la cláusula primera del banco
Banesco, en el punto diez relativo a las DEFINICIONES del Banco Provincial
y en la cláusula décima del banco Citibank, en las que se indica que la clave
secreta es de uso exclusivo del cliente y sus adicionales, y que tiene carácter
confidencial e intransferible, e incluso se señala que estos son los únicos
responsables de los daños y perjuicios que puedan sufrir como consecuencia
de haber suministrado la clave secreta o dejado conocerla voluntaria o
involuntariamente a un tercero.
2.2.2.3 Presentar en los establecimientos comerciales la tarjeta

de crédito, así como cualquier documento de identifi-
cación que se le solicite
El tarjetahabiente tiene la obligación de identificarse ante el establecimiento
comercial adherido al sistema de tarjeta de crédito, a los fines de acreditar la
titularidad de la tarjeta de crédito que posee.
En ese orden de ideas, la cláusula cuarta del formato de contrato del Banco
Guayana establece que la utilización de la tarjeta de crédito comporta la
obligación del tarjetahabiente de identificarse mediante la cédula de identidad,
o pasaporte o cualquier otro documento de identidad que el emisor, las
franquicias, o los establecimientos, consideren prudente solicitar para realizar
el examen y confrontación de datos al momento de efectuar un consumo o
avance en efectivo.
Asimismo, en la cláusula cuarta del formato de contrato del Banco Provincial
se establece que el tarjetahabiente y sus adicionales, para efectuar sus
transacciones en los establecimientos, están en la obligación de presentar las
tarjetas y su cédula de identidad o pasaporte.
2.2.2.4 Notificar inmediatamente al banco emisor en caso de

extravío, destrucción o robo de la tarjeta de crédito.
Esta obligación del tarjetahabiente de notificar inmediatamente al banco emisor
en caso de extravío, destrucción o robo de la tarjeta, se introduce con la
finalidad de que la institución financiera pueda inhabilitarla para el
funcionamiento en el sistema de tarjeta de crédito, evitando así su posible
utilización por parte de terceros.
En la cláusula décima segunda de cada uno de los formatos de contrato de los

bancos Guayana y del Citibank se establece que en caso de que las tarjetas
sean sustraídas o extraviadas o se sospeche su utilización por terceras personas,
el tarjetahabiente se obliga a informarlo de inmediato al banco emisor o a las
personas asignadas para ello, quién procederá a suspenderla. En la misma
cláusula se hacen las siguientes precisiones: a) En caso de que la notificación
no haya sido hecha por escrito, el tarjetahabiente se obliga a confirmarla de
esta manera dentro de las (24) horas siguientes; b) Una vez reportada las
tarjetas de crédito no podrán volver a ser usadas por el tarjetahabiente aún en
caso de ser recuperadas; y, c) El tarjetahabiente será responsable por todos
los consumos realizados con cargo a las tarjetas hasta tanto la notificación de
robo o extravio sea recibida por el emisor.
2.2.2.5 Firmar la nota de cargo o voucher

Al utilizar la tarjeta de crédito en los establecimientos comerciales, el
tarjetahabiente debe firmar una hoja que indica la fecha, el importe de la
compra, el nombre y número del comercio afiliado donde se efectuó la misma.
Estas notas de cargos son necesarias para que el comerciante pueda exigir el
pago al banco emisor.
La firma concede a la operación una eficacia no solamente cautelar sino

probatoria de la transacción. El acto jurídico de la firma de la nota de cargo
aprovecha también al propio titular, que podrá rechazar cualquiera de aquellas
en las que no aparezca su firma auténtica127.
Esta obligación suele incluirse en los formatos de contrato y a manera de
ejemplo puede citarse la cláusula cuarta del formato de contrato del Banco
Provincial, en la cual se establece que el tarjetahabiente y sus adicionales,
para efectuar sus transacciones en los establecimientos, están en la obligación
de presentar las tarjetas y su cédula de identidad o pasaporte, así como
suscribir los comprobantes en los casos en que le sea requerido.
En este orden de ideas cabe destacar que el artículo 47 de la Ley de Protección
al Consumidor y al Usuario, contempla la obligación del proveedor de entregar
al consumidor factura, comprobante o recibo que acredite la operación
realizada. En consecuencia, al realizarse consumos con la tarjeta de crédito,
el tarjetahabiente no debe conformarse con la nota de crédito o voucher de
la tarjeta, sino exigir su correspondiente factura, de conformidad con lo que
dispone la norma referida128.
128 Leoncio Landáez Otazo: La Tarjeta de Crédito… op. cit., p.112.
2.2.2.6 Devolver la tarjeta de crédito cuando corresponda

En tanto el derecho de crédito permanezca vivo, el titular de la tarjeta tiene
derecho a su posesión; siendo esto así, la extinción del derecho reflejado debe
comportar la del derecho a poseer el documento que lo refleja y, por
consiguiente, su devolución al emisor, que ostenta el derecho real de propiedad
que sobre la tarjeta recae en cuanto cosa o bien mueble. En definitiva, el
fundamento de la exigibilidad de la devolución de la tarjeta de crédito lo
constituye, en buen discurrir jurídico, su carácter de documento de
identificación y acreditativo de la existencia de derechos129.
Una vez resuelto el contrato de emisión de tarjeta de crédito no se justifica la
posesión de la tarjeta por parte del tarjetahabiente, ya que sin la existencia del
crédito carece de sentido la tenencia de la tarjeta como instrumento de acceso
al sistema. Otro de los supuestos en los cuales debe operar la devolución de
la tarjeta es en los casos de sustitución de la misma, lo cual puede ocurrir por
ejemplo por fallas en el sistema, cambio de los números asignados a la tarjeta
o por su vencimiento.
Normalmente, aparte de las cláusulas que se establecen a tal efecto en los
formatos de contrato, en la propia tarjeta se incluye la advertencia de que la
misma es propiedad del banco emisor y que debe ser devuelta en caso de que
se le requiera al tarjetahabiente.
CONCLUSIÓN
El contrato de emisión de tarjeta de crédito bancaria se traduce en aquella
relación jurídica mediante la cual los bancos u otras instituciones financieras
le otorgan a una persona natural o jurídica un crédito rotativo, a cambio del
cobro de intereses y comisiones por la utilización -a través de las tarjetas de
crédito- de esa facilidad crediticia.
Los sujetos del contrato de emisión de tarjeta de crédito son el banco emisor
de la tarjeta de crédito por una parte y por la otra el tarjetahabiente quien
puede ser persona natural (mayores de 18 años y los menores emancipados
con autorización judicial específica) o jurídica. En efecto, no hay ninguna
razón que impida, como regla general, el otorgamiento de tarjetas de crédito a

personas jurídicas, a través de sus órganos o representantes, salvo las
limitaciones derivadas de su objeto social, estatutos, como también por la ley
de creación en el caso de las personas públicas. Lo normal es expedir la
tarjeta a cada una de las personas autorizadas para utilizarla en nombre de la
persona jurídica.
El objeto de la relación banco emisor-tarjetahabiente viene dado por el
otorgamiento del crédito por parte del banco emisor al tarjetahabiente, a quien
le proporcionará facilidad crediticia.
La causa del contrato para el banco es el cobro de los intereses compensatorios
y moratorios, así como las respectivas comisiones a que haya lugar por la
prestación de los servicios financieros, mientras que para el tarjetahabiente la
causa se encuentra constituida por las facilidades de financiamiento que le
proporciona el crédito otorgado.
La relación jurídica banco emisor-tarjetahabiente tiene una naturaleza
contractual de carácter bancario, indistintamente del criterio doctrinario que
se asuma, dado que: 1.- Una de las partes contratantes es un comerciante
bancario (teoría subjetivista); 2.- Se celebra con una causa de financiación;
3.- Uno de los contratantes es un comerciante bancario y la prestación implica
un servicio de intermediación financiera; y, 4.- Se trata de una convención
entre dos o más personas para constituir y reglar entre ellas una operación
bancaria, entendiendo por esta, toda operación de crédito practicada de manera
habitual por una empresa bancaria
La relación jurídica banco emisor–tarjetahabiente es un contrato crediticio
típicamente bancario, el cual implica una modalidad de uso del otorgamiento
de facilidades de dinero pagadero a plazo, en atención a lo dispuesto en los
numerales 2 y 3 del artículo 189 del Decreto con Fuerza de Ley General de
Bancos y otras Instituciones Financieras, de acuerdo con los cuales la tarjeta
de crédito constituye un crédito al consumo (financiamiento rotativo a corto
plazo)..
El contrato de emisión de tarjeta de crédito constituye un contrato de apertura
de crédito, con algunas particularidades que no desvirtúan tal naturaleza: a)
los terceros a quienes el banco se compromete a pagar son determinados por
el cliente cuando éste utilice sus servicios, pero dentro de un universo
previamente establecido por el banco; y, b) la apertura de crédito que se

concede, esto es, la disponibilidad a favor del cliente, solo puede ser utilizada
mediante la adquisición de bienes y servicios ofrecidos por ese universo de
terceros y no por otros.
Al ubicar al contrato de emisión de tarjeta de crédito, dentro de los criterios
generales de clasificación de los contratos se concluye que es bancario, de
crédito, consensual, rotativo, innominado, bilateral, oneroso, de tracto sucesivo,
de adhesión e intuitu personae.
En el derecho venezolano no existe norma alguna que establezca la necesidad

del cumplimiento de alguna formalidad para el perfeccionamiento del contrato
de tarjeta de crédito entre el banco y el tarjetahabiente, y tomando en cuenta
que en nuestro ordenamiento rige “el principio de consensualismo en la
formación de los contratos”, resulta indefectible concluir que el contrato de
tarjeta de crédito es un contrato de naturaleza consensual.
El envío de la tarjeta de crédito constituye en nuestro ordenamiento jurídico
una declaración unilateral de voluntad escrita del banco emisor de contratar
con el potencial tarjetahabiente, denominada oferta. Ante la remisión de la
tarjeta pueden verificarse tres conductas del potencial tarjetahabiente: 1.-
Que acepte la oferta de forma expresa mediante el envío de una comunicación
de aceptación al banco emisor; 2.- Que utilice la tarjeta de crédito, lo cual
constituiría un signo inequívoco de aceptación tácita de la oferta, ya que tal
actuación implica ejecución y por ende quedaría perfeccionado el contrato; y,
3.- Que devuelva la tarjeta al ente emisor en señal de rechazo a la oferta
realizada (constituye una práctica devolver la tarjeta cortada por la mitad).
El examen de algunos modelos de solicitudes de tarjetas de crédito de la
banca venezolana, nos reveló la inexistencia de algunos de los requisitos
necesarios para que al momento de ser llenados por el interesado y entregados
al banco, se pueda considerar que estamos ante una oferta, sino que más bien
lo que se configura en estos casos es una invitación a ofrecer. En general, en
todos los formatos de contratación revisados (bancos Caribe, Citibank,
Industrial de Venezuela, Venezuela y Banesco) no existe un renglón en el
cual el solicitante pueda proponer el límite de crédito deseado. Igualmente se
observó que en algunos casos al reverso de la solicitud, no se encontraban
reflejadas las condiciones generales de la contratación (Venezuela y Banesco).
En todo caso, de existir modelos de solicitudes de tarjetas de crédito en la

banca venezolana, que reúnan los requisitos necesarios para que al momento
de ser llenados por el interesado y entregados al banco, se pueda considerar
que estamos ante una oferta, se trataría de casos en los cuales el contrato se
perfeccionaría mediante la aceptación por parte del banco.
En principio cualquier cláusula que regule el momento del perfeccionamiento
del contrato de emisión de tarjeta de crédito, lo cual no tiene regulación expresa,
es válida. Así, en la mayoría de los formatos de contrato de tarjeta de crédito
existen cláusulas relativas al momento de perfeccionamiento del contrato.
En nuestro ordenamiento jurídico las regulaciones sobre algunos aspectos del
contrato de tarjeta de crédito se encuentran dispersas en diferentes
instrumentos normativos de rango legal y sublegal, a diferencia del sistema
argentino que cuenta con una Ley de Tarjeta de Crédito.
Los principales derechos del banco emisor de la tarjeta de crédito son: a)
Establecer el límite de crédito, b) Establecer la tasa de interés aplicable, c)
Fijar la fecha de corte de cuenta, d) Fijar la cuota por la emisión de la tarjeta
de crédito, e) Dar por terminado el contrato por una causa justificada, f)
Cobrar el crédito otorgado, los intereses compensatorios, moratorios y las
comisiones, g) Exigir la restitución de la tarjeta de crédito, h) Solicitar la
constitución de garantías, e i) Suspender el uso de la tarjeta de crédito.
El derecho fundamental del banco emisor radica en el cobro del crédito
otorgado, los intereses compensatorios, moratorios y las comisiones, por cuanto
para la institución financiera esta es la causa de la celebración del contrato.
A la luz de la vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, deben
ser consideradas validas aquellas cláusulas contenidas en los contratos de
emisión de tarjetas de crédito que establezcan el derecho para el banco emisor,
de dar por terminado o suspender el contrato bajo una causa que justifique tal
actuación y previa notificación al deudor (tarjetahabiente). Por el contrario,
deben ser consideradas nulas aquellas cláusulas que reconozcan la posibilidad
para el banco de suspender o revocar, el derecho de uso de la tarjeta de
crédito, sin motivación alguna y en cualquier momento.
Los principales derechos del tarjetahabiente son: a) Recibir información
adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos
y servicios que consume; b) El resarcimiento de los daños sufridos; c) A

retractarse; d) Utilizar el crédito otorgado; e) Recibir el estado de cuenta; f)
Solicitar la revocación del contrato; g) Solicitar la rescisión del contrato; h)
Expresar su disconformidad con el saldo y obtener oportuna respuesta de sus
reclamaciones; i) Recibir una nueva tarjeta de crédito en caso de robo, pérdida
o deterioro; j) A dejar sin efecto las tarjetas adicionales; k) A utilizar la tarjeta
de crédito; l) Los derechos del tarjetahabiente que guardan relación con la
información que posee sobre su persona el proveedor del servicio financiero
en razón del contrato de emisión de tarjetas de crédito, entre los cuales se
encuentran: acceder a la información y a los datos que sobre sí misma o sus
bienes constan en los registros del banco, a conocer la finalidad y uso que da
el compilador a esos datos e informaciones, a la rectificación de los errores
provenientes de datos o informaciones falsas o incompletas, y, a la destrucción
de los datos erróneos, o que afecten ilegítimamente los derechos de las
personas; y, m) A realizar pagos anticipados y a realizar abonos al capital.
La utilización del crédito otorgado en las condiciones, límites y modalidades
establecidas en las cláusulas contractuales, constituye el derecho fundamental
del tarjetahabiente, ya que en este radica la causa que lo llevó a celebrar el
contrato.
Del artículo 43 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras
se desprende el derecho del tarjetahabiente de expresar su disconformidad
con el saldo y de obtener oportuna respuesta de sus reclamaciones. Este
derecho normalmente es reconocido, además, en los formatos de contrato de
las instituciones bancarias venezolanas.
Las principales obligaciones del banco emisor de la tarjeta de crédito son las
siguientes: a) Entregar la tarjeta de crédito, b) Facilitar la clave de acceso en
caso de que las partes hayan convenido en incorporar al contrato servicios
distintos al de utilizar la tarjeta como medio de pago en los establecimientos
comerciales adheridos al sistema, c) Entregar un ejemplar de las cláusulas
contractuales, d) Mantener el crédito, e) Acreditar los pagos efectuados por
el tarjetahabiente con cargo en la tarjeta de crédito, f) Enviar el estado de
cuenta al tarjetahabiente, g) Mantener informado al tarjetahabiente de la fecha
de corte de cuenta o de facturación y la fecha de pago, del uso de la tarjeta de
crédito, de la tasa de interés compensatoria y moratoria, así como su fórmula
de cálculo, de los derechos y obligaciones del tarjetahabiente como usuario
del servicio financiero, informar al tarjetahabiente con una antelación mínima

de un mes acerca de la modificación de las condiciones del contrato, h) Facilitar
al tarjetahabiente un documento o comprobante en cada operación de
amortización y cancelación parcial o total de las operaciones crediticias,
periódicamente o cuando aquél lo solicite, i) Llevar un registro y archivo de
las operaciones y documentos relativos a la tarjeta de crédito, j) Mantener en
secreto los datos proporcionados por el tarjetahabiente, k) Remitir la tarjeta
de crédito en caso de robo o extravío, l) Resarcir los daños causados al
tarjetahabiente por el incumplimiento de alguna de las obligaciones estipuladas
en el contrato, y, m) Resolver los reclamos efectuados por el tarjetahabiente.
La emisión a favor del cliente de la tarjeta de crédito, así como la entrega de
la misma es una obligación del banco emisor de cumplimiento inmediato, dado
que resulta imprescindible para la eficacia práctica del contrato a favor del
titular.
La revelación de las informaciones suministradas por los titulares y adicionales
de las tarjetas con ocasión al contrato de emisión, fuera de las excepciones
pertinentes, constituye una violación del deber de secreto bancario que tiene
el banco en relación con todas las operaciones que realiza con sus clientes, y
puede generarle responsabilidad civil, penal y administrativa.
Las principales obligaciones del tarjetahabiente son las siguientes: a) Cancelar
los cargos reflejados en los estados de cuenta, b) cancelar el capital, los
intereses compensatorios, moratorios, la cuota anual por la emisión del plástico
denominado tarjeta de crédito, las comisiones, y los honorarios de abogados,
cuando hubiere lugar a ello, c) Mantener la confidencialidad de la clave de
acceso, d) Presentar en los establecimientos comerciales la tarjeta de crédito,
así como cualquier documento de identificación que se le solicite, e) Notificar
inmediatamente al banco emisor en caso de extravío, destrucción o robo de la
tarjeta de crédito, f) Firmar la nota de cargo o voucher, y , g) Devolver la
tarjeta de crédito cuando corresponda.
La principal obligación que asume el tarjetahabiente es la de pagar los
conceptos reflejados en el estado de cuenta que debe emitir el banco emisor
de la tarjeta de crédito en forma mensual.
La importancia del estado de cuenta viene dada por el hecho de que proporciona
seguridad al sistema de tarjeta de crédito, en el sentido de que garantiza el
control por parte del tarjetahabiente de los cargos reflejados en el mismo, ya

que al existir alguna disconformidad con este podrá solicitar al banco emisor
su revisión. Asimismo, en algunos casos constituye un medio útil para
proporcionar información al tarjetahabiente, en relación con cualquier otro
aspecto atinente al contrato, como por ejemplo, las variaciones en las
condiciones del contrato y la información relativa a las tasas de interés.
Innovaciones jurisprudenciales en materia
contencioso administrativa y tributaria
Yolanda JAIMES GUERRERO1
SUMARIO:
1. La jurisprudencia: su aporte al Derecho Administrativo.
2. Innovaciones jurisprudenciales en materia contencioso
administrativa: 2.1 Aspectos generales. 2.2 Del régimen legal
atributivo de competencia: Especial consideración al principio
de la perpetuatio foris. 2.2.1 Competencias en materia de recursos
contencioso administrativos de nulidad. 2.2.2 Competencias en
materia de demandas. 2.2.3 Competencias en materia de contratos
administrativos. 2.2.4 Competencia en materia funcionarial. 2.2.5
Competencias para dirimir los conflictos y regulaciones de
competencia. 2.2.6 Competencia en materia de exequátur. 2.3 Las
causales de inadmisibilidad de los procesos contenciosos
administrativos 2.3.1 Aspectos generales. 2.3.2 De la
incompetencia como causal de inadmisibilidad. 2.3.3 De la
caducidad de la acción como causal de inadmisibilidad. 2.3.4 Del
cumplimiento del antejuicio administrativo previo a las demandas
contra la República. 2.4 De la autonomía de los procesos
1 Magistrada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Doctora en

Derecho. Profesora Titular (Emérita) de la Universidad Central de Venezuela.
172 YOLANDA JAIMES GUERRERO
contencioso administrativos 2.5 Generalidades referentes a los

procedimientos administrativos 2.5.1 El silencio administrativo.
2.5.2 En cuanto a la forma de computar la prescripción en los
procedimientos disciplinarios contra jueces. 2.6 Aspectos
relacionados con la materia probatoria 2.6.1 Lapsos de promoción
y evacuación de pruebas en los procesos contenciosos
administrativos. 2.6.2 La valoración de los documentos
administrativos. 2.6.3 La prueba testimonial. 2.6.4 La prueba de
exhibición. 2.6.5 La prueba de Inspección. Diferencias entre la
inspección judicial y la ocular. 2.7 La ejecución de sentencias 2.7.1
Pautas para la ejecución de sentencias previstas en la Ley Orgánica
de la Procuraduría General de la República. 2.7.2 Ejecución de
sentencias contra otros entes distintos a la República. 2.7.3 La
ejecución de la sentencia de amparo.
3. Innovaciones jurisprudenciales en el contencioso tributario 3.1
La competencia territorial para interponer recurso contencioso
tributario. 3.2 La recurribilidad de los actos de efectos generales.
3.3 Interpretación correctiva del artículo 263 del Código Orgánico
Tributario.
Consideraciones finales.
1. LA JURISPRUDENCIA: SU APORTE AL DERECHO

ADMINISTRATIVO
Al hablar de la jurisprudencia y su aporte al derecho, debe iniciarse diciendo
que en Venezuela ha quedado atrás aquella concepción fundada en la primacía
absoluta de la ley, conforme a la cual la labor del juez se limitaba a declarar
mecánicamente lo indicado en la norma positiva, ya que en la actualidad se
concibe la función jurisdiccional como una actividad en que es posible el empleo
de una técnica denominada en forma tautológica “construcción creadora”,
de acuerdo a la cual los órganos jurisdiccionales ya no se limitan a extraer la
solución de las normas preestablecidas, sino que ellos la crean.
En el contencioso administrativo el aporte de esta fuente del derecho ha
contribuido en gran medida al desarrollo y enriquecimiento de dicha área, al
tiempo que ha inspirado a legisladores en las reformas que se han suscitado en
la materia.
INNOVACIONES JURISPRUDENCIALES EN MATERIA CONTENCIOSO... 173
De esta forma puede señalarse con toda propiedad, que la jurisprudencia

relacionada con el ámbito contencioso administrativo, constantemente ha
orientado al estudioso de esta área por la necesaria ruta de la indagación
acerca de lo que han dicho y continúan diciendo las instancias especializadas,
principalmente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia
y las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Es así como la aludida fuente de derecho se torna en un instrumento facilitador
para comprender situaciones y abordar soluciones en numerosos casos no
bien explanados en normas legales.
Lo anterior adquiere dimensiones importantes en el Derecho Administrativo,
toda vez que la ausencia de una Ley específica reguladora de la jurisdicción
contencioso administrativa, ha sido la constante dentro de la realidad jurídica
venezolana. Por ello podemos afirmar que es a partir de 1982, con la promulgación
de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, luego en 1999 con la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y más recientemente,
en fecha 20-05-2004, con la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia,
cuando el Derecho Administrativo ha tomado rasgos más definidos, pese a la
carencia, como se ha dicho, de una Ley en el campo específico de la materia.
Afortunadamente existen al menos dos proyectos de ley reguladora de la
especialidad. Uno de ellos se encuentra para su discusión en la Asamblea
Nacional y, posiblemente, luego de su consideración por todas las instancias
competentes vinculadas a tan importante materia, será objeto de la
correspondiente sanción por parte del Poder Legislativo. El otro, elaborado bajo
la responsabilidad del Profesor Freddy Orlando, el cual ha sido estudiado en
diversos medios vinculados al contencioso administrativo y cuyo texto plantea
modificaciones importantes al sistema actual de la jurisdicción contencioso
administrativa, derivadas fundamentalmente de situaciones que previamente
han sido objeto de análisis por parte de los órganos que integran dicha jurisdicción.
Sin embargo, la ausencia de tales textos legales no ha sido una limitante para
el reconocimiento de la autonomía que se predica del Derecho Administrativo
y ello en gran medida se debe al aporte que sobre este aspecto ha tenido la
jurisprudencia.
Ejemplo de ello lo constituyen los innumerables fallos que han postulado la
existencia de un régimen autónomo del sistema de responsabilidad del Estado,
el cual deriva y se apoya en el propio Texto Constitucional, independientemente

de que en la práctica se suelan invocar normas del derecho privado, como es
el caso, de los artículos 1.185 y 1.193 del Código Civil.
Lo mismo ocurre en materia de la potestad disciplinaria, la cual toma prestado
del derecho penal y sancionador en general, ciertas nociones y conceptos
pero cuya lectura se modifica por las particularidades propias que presenta el
contencioso administrativo y sobre lo cual las decisiones jurisprudenciales
han insistido reiteradamente.
Por lo tanto, atendiendo a esta especial función de la jurisprudencia, nos
proponemos en este trabajo ofrecer al lector ciertas máximas que han sido
tomadas de algunas de las sentencias más resaltantes de la Sala Político
Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia durante estos últimos cinco
años, las cuales en la mayor parte de los casos obedecen a decisiones que se
dictaron con la finalidad de avivar normas carentes de precisión o simplemente
ambiguas u oscuras que han requerido del auxilio de sus intérpretes.
Tal cometido se presenta como útil y necesario, entre otras razones, porque
la tarea de formular la máxima, como lo advierte Redenti (citado por Emilio
Betti), “...no se puede dejar a una incierta y aleatoria operación subsiguiente
de destilación y de sublimación encomendada en una oficina extraña, sino
que ha de ser competencia de los mismos órganos jurisdiccionales, llamados
a asumir la responsabilidad...”.2
De esta manera, analizaremos algunas sentencias que por su interés para los
estudiosos de esta importante rama del Derecho pueden resultar valiosas y
hasta necesarias.
2. INNOVACIONES JURISPRUDENCIALES EN MATERIA

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
2.1 Aspectos generales

Abordar un estudio sobre las innovaciones jurisprudenciales que se han
producido en el ámbito del contencioso administrativo, es una pretensión que
2 Emilio Betti. Interpretación de la ley y de los actos jurídicos. (Trad. José Luis de los Mozos,
1975). Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, España.
sólo se lograría en un trabajo tan breve como el presente, a través de una

delimitación temporal de las decisiones objeto de análisis.
Es por ello que sobre este aspecto sólo se tomarán en consideración las
sentencias producidas en estos últimos cinco años, es decir, las comprendidas
entre los años 2000 y 2005 y cuya lectura revela que tales cambios o
innovaciones básicamente se han mostrado con especial trascendencia en
todo lo relativo al régimen atributivo de competencia de la jurisdicción
contencioso administrativa, el desarrollo e interpretación de alguna de las
causales de inadmisibilidad, la inaplicabilidad de los procedimientos ejecutivos
previstos en el Código de Procedimiento Civil a los procesos contenciosos
administrativos, ciertas generalidades relacionadas con los procedimientos
administrativos, tales como, la figura del silencio administrativo, la forma de
computar el lapso para ejercer los recursos, así como de todo lo relacionado
a la materia probatoria y el tema de la ejecución de sentencias.
A continuación se estudiarán por separado cada uno de estos aspectos, en el
orden en que han sido enunciados.
2.2 Del régimen legal atributivo de competencias

Con la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela y posteriormente con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica
del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el
régimen legal atributivo de competencias se ha visto seriamente afectado.
Ello ha obligado a la Sala a orientar cada una de sus interpretaciones sobre la
base de un principio rector, que es el denominado perpetuatio fori, reconocido
en nuestro ordenamiento en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil,
conforme al cual las reglas sobre jurisdicción y competencia a tomarse en
cuenta para todo el transcurso del proceso, son las que existían para el momento
de la presentación de la demanda.
En este contexto, la Sala Político Administrativa ha dictado diversas decisiones
en las que reafirma su competencia para conocer y decidir las controversias
que ya cursaban ante ese órgano jurisdiccional, en razón de no haber
establecido la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la
República Bolivariana de Venezuela (2004), una disposición expresa que
hubiese afectado la competencia de las causas que conocía para la fecha en

que entró en vigencia dicho cuerpo normativo y en una clara aplicación del
principio procesal antes señalado, así como de valores y normas constitucionales,
como las referentes a una tutela judicial efectiva y a la celeridad de los
procesos.3
Sin embargo, ya se han producido fallos en los que la norma vigente ratione
temporis es la prevista en el nuevo texto normativo y ello principalmente ha
ocurrido, en materia de demandas, en lo concerniente a los contratos
administrativos, así como en lo relativo a la competencia para dirimir los
conflictos y regulaciones de competencias.
Tales aspectos, sumados a otros de interés como los relacionados a la
competencia para conocer de los recursos de nulidad ejercidos contra actos
emanados de las Inspectorías del Trabajo y aquellos criterios competenciales
fijados en ocasión a la materia funcionarial, serán analizados por separado
dentro de este título, ya que precisamente son dichos aspectos los que hasta
ahora la jurisprudencia ha delimitado con mayor claridad.
De esta forma se ofrece a continuación, una lista por materia de cada uno de
los referidos puntos, en los cuales se incluyen las distintas decisiones que han
marcado la pauta en lo relacionado al tema.
2.2.1 Competencias en materia de recursos contenciosos

administrativos de nulidad
Los cambios producidos en materia de las competencias para conocer de los
recursos contenciosos administrativos de nulidad, a nivel de la Ley Orgánica
del Tribunal Supremo de Justicia, son muy pocos, ya que la mayor parte de las
normas atributivas de competencias relacionadas a este aspecto se
mantuvieron en el nuevo texto sin sufrir modificaciones importantes.
No obstante, en ocasión a los avances jurisprudenciales y nuevas
interpretaciones que se han suscitado en torno a este punto, uno de los primeros
lugares lo ocupa el relativo al órgano competente para conocer de aquellos
3 Vid. Sentencia Nº 652 del 16 de junio de 2004 y sentencia Nº 1.951 del 14 de abril de 2005,
entre otras.
recursos de nulidad que se ejerzan contra un acto emanado de las Inspectorías

del Trabajo.
En este contexto, la Sala Político Administrativa inicialmente había señalado,

con fundamento en la reiterada jurisprudencia de esa Sala 4, que los
competentes para conocer de este tipo de acciones eran los tribunales
laborales, situación que suscitó una diversidad de criterios por las distintas
Salas que integran el Tribunal Supremo de Justicia y posteriormente, derivó
en un conflicto de competencia que finalmente, fue dirimido en fecha 6 de
abril de 2005 por la Sala Plena.
Así, la última de las mencionadas Salas dejó sentado en sentencia Nº 1.458
del 6 de abril de 2005, que ante la inexistencia de una norma legal expresa
que atribuya a los tribunales laborales la competencia para conocer de las
providencias emanadas de las Inspectorías del Trabajo, dicha competencia
corresponde a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa,
específicamente a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo
Regionales, conforme a lo dispuesto en el artículo 259 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela.
Dicho criterio ha sido posteriormente acogido por la Sala Político
Administrativa y muestra de ello lo constituyen, entre otras, las sentencias
signadas con los Nros. 3.715, 4.656 y 4.919, del 2 de junio, así como del 7 y 13
de julio de 2005, respectivamente.
Sin embargo, un importante señalamiento sobre este aspecto es el realizado
en la sentencia Nº 2.881, del 12 de mayo de 2005, donde la Sala
correspondiéndole determinar el órgano competente para conocer del recurso
de apelación ejercido contra una sentencia emanada de un Juzgado de Primera
Instancia Laboral, recaída en un recurso de nulidad contra un acto de una
Inspectoría del Trabajo, dictaminó que a pesar de que tales recursos de nulidad
debían ser conocidos en primera instancia por un Juzgado Superior Contencioso
Administrativo Regional, como quiera que ya la decisión de la aludida primera
instancia se había producido sólo que por órgano de un tribunal de otra
jurisdicción y que en su momento era el considerado competente para resolver
dicho asunto, el mencionado recurso de apelación debía ser decidido, en aras
4 Vide. Sentencia de fecha 9 de abril de 1992, Caso: Corporación Bamundi, C.A., entre otras.
de preservar el derecho a una tutela judicial efectiva, por las Cortes en lo

Contencioso Administrativo5.
De manera que para aquellos casos en los cuales un Tribunal Laboral haya
conocido en primera instancia de los recursos de nulidad intentados contra los
actos de las Inspectorías del Trabajo, el criterio de la Sala Político Administrativa
ha sido darle curso a la segunda instancia, en lugar de reponer la causa al
estado en que un Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo
(actualmente Tribunal competente para conocer de dicho asunto en primer
instancia) resuelva la controversia.
2.2.2 Competencias en materia de demandas

En cuanto al tema relacionado con las competencias de la Sala Político
Administrativa para conocer de las demandas en las que estuviere involucrado
algún ente del Estado, la jurisprudencia de la Sala se ha desarrollado en dos
etapas o momentos que pueden ser claramente distinguidos.
El primero de ellos, se refiere a las competencias que eran atribuidas en esta
materia a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa,
durante la vigencia de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
En este sentido, se observa que las reglas atributivas de competencia eran las
previstas en el ordinal 15 del artículo 42, ordinal 6º del artículo 185 y ordinal 2º
del artículo 182 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia,
así como la establecida en el artículo 183 eiusdem.
De esta manera se disponía que si la demanda era ejercida contra la República,
algún instituto autónomo o empresa en la cual Estado6 tuviera participación
decisiva, el conocimiento del asunto, dependiendo de la cuantía podía
corresponder a la Sala Político Administrativa (cuantía superior a cinco
millones de bolívares), a la entonces Corte Primera (cuantía de 1 millón de
bolívares hasta cinco millones de bolívares) o a los Juzgados Superiores (cuantía
inferior a un millón de bolívares).
5 Dicho criterio se ha reiterado, entre otras decisiones, en las sentencias Nros. 3.204 y 3.210,
ambas del 19 de julio de 2005.
6 Cuando se hacía referencia a Estado, la connotación del término se empleaba en el entendido
de que se trataba del capital público en general.
Adicionalmente a ello, el artículo 183 de la derogada Ley Orgánica de la

Corte Suprema de Justicia consagraba la competencia a favor de los tribunales
ordinarios para aquellos casos en que un ente del Estado incoara una demanda
contra un particular, o cuando ésta era dirigida contra un Estado o Municipio.
En este último supuesto la segunda instancia era conocida por los Juzgados
Superiores de lo Contencioso Administrativo.
Sin embargo, en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia
existe un vacío en cuanto a las competencias que anteriormente se le atribuían
a la entonces Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y a los Juzgados
Superiores Contencioso Administrativo, situación que obligó a la Sala Político
Administrativa a pronunciarse en sentencias Nros. 1.209, 1.315, 1.900 y 2.271,
del 2 y 8 de septiembre de 2004, así como del 27 de octubre y 24 de noviembre
de ese mismo año, respectivamente, con relación a los criterios que debían
seguirse a los efectos de fijar la competencia de tales órganos.
En ese sentido, los fallos anteriormente enunciados inician sus consideraciones
precisando que en la nueva norma reguladora de la materia, esto es, el numeral
24 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se
introducen dos innovaciones relevantes. La primera de éstas relativa a la
enunciación de las personas contra las cuales puede ser ejercida la demanda
y en este contexto, advierten las decisiones antes mencionadas, que la aludida
disposición ya no limita el conocimiento de la jurisdicción contenciosa
administrativa a aquellas demandas que se ejerzan contra la República, institutos
autónomos o empresas en la cual el Estado tuviera participación decisiva,
sino que ahora se extienden a otros entes, como es el caso de los Estados y
Municipios. En segundo lugar, se indica en dichos fallos que la referida norma
introduce una cuantía que está fijada en unidades tributarias, concretamente,
se señala que la Sala Político Administrativo será competente para conocer
de estos asuntos cuando su cuantía sea superior a setenta mil una unidades
tributarias (70.001 U.T.).
En función a ello, la referida Sala procedió también en las sentencias que se
mencionan en las líneas que anteceden, a precisar la competencia de los
restantes órganos de la jurisdicción contenciosa administrativa, la cual quedó
delimitada en los términos que a continuación se transcriben:
a. Los Juzgados Superiores de lo Contencioso Regionales, conocerán de
las demandas que se propongan contra la República, los Estados, los
Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la
cual, la República, los Estados o los Municipios, ejerzan un control decisivo

y permanente, en cuanto a su dirección y administración se refiere, si su
cuantía no excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.), si su
conocimiento no está atribuido a otro Tribunal.7
b. Las Cortes de lo Contencioso Administrativo, conocerán de las demandas
que se propongan contra la República, los Estados, los Municipios o algún
Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual la República, los
Estados, o los Municipios, ejerzan un control decisivo y permanente, en
cuanto a su dirección o administración se refiere, si su cuantía excede de
diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.) hasta setenta mil una unidades
tributarias (70.001 U.T.), si su conocimiento no está atribuido a otro
Tribunal.8
En cuanto a la forma de cálculo de la unidad tributaria aplicable para cada
caso concreto, la Sala Político Administrativa nuevamente en aplicación del
principio de la perpetuatio fori, consideró que ésta debe ser estimada en
razón del valor de la mencionada unidad tributaria para la fecha de la
interposición de la demanda.
Adicionalmente a lo expresado, se advierte que la Sala Político Administrativa
también ha asumido posición en lo concerniente a la competencia para conocer
de aquellas demandas intentadas por un ente público contra un particular y
cuyo conocimiento en el régimen derogado le correspondía a la jurisdicción
ordinaria, a tenor de lo establecido en el artículo 183 de la entonces vigente
Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
En este sentido, la aludida Sala hizo un importante señalamiento en la sentencia
Nº 1.315 del 8 de septiembre de 2004, en la cual dispuso que las reglas de
competencias antes analizadas eran aplicables a todas las demandas que
interpusiera cualesquiera de los entes o personas públicas referidas en los
literales a y b de este trabajo, contra los particulares.9
7 Las competencias de los Juzgados Superiores fueron establecidas en forma sistemática en la

sentencia Nº 1.900 del 27 de octubre de 2004.
8 Las competencias de las Cortes en lo Contencioso Administrativo fueron claramente delimitadas
en la sentencia Nº 2.271 del 24 de noviembre de 2004.
9 Se abandona de esta forma el criterio conforme al cual el artículo 183 de la Ley Orgánica de la
Corte Suprema de Justicia, reservaba a la jurisdicción ordinaria el conocimiento de estos asuntos
en resguardo a la garantía del juez natural.
En resumen puede indicarse que en el nuevo régimen atributivo de

competencias se incorpora el elemento cuantía, de acuerdo a un sistema de
unidades tributarias, al tiempo que se amplían los sujetos contra los cuales
puede ser ejercida la acción, incluyendo en tales casos además de los Estados
y Municipios a los particulares cuando éstos sean demandados por alguno de
los entes públicos arriba enunciados.
2.2.3 Competencias en materia de contratos administrativos

Al igual que lo ocurrido en relación al tema de las competencias de los órganos
de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las demandas
que se ejerzan contra un ente público, en lo atinente a aquellas acciones que
por cualquier naturaleza se susciten con ocasión de la interpretación,
cumplimiento, caducidad, nulidad, validez o resolución de los contratos
administrativos en los cuales sea parte la República, los Estados o los
Municipios, lo concerniente a la competencia debe ser abordado atendiendo a
dos momentos; el primero de ellos, es el existente durante la vigencia de la
Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el segundo, se refiere al
actualmente previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de
la República Bolivariana de Venezuela.
Bajo estas premisas, debe señalarse que mientras rigió el ordinal 14 del artículo
42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la Sala Político
Administrativo emitió importantes pronunciamientos orientados a la idea de
interpretar el alcance de dicha disposición.
En este contexto, la aludida Sala reiteró en diversos fallos el criterio conforme

al cual la norma atributiva de competencia contenida en el ordinal 14 del
artículo 42 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia,
debía interpretarse de manera restrictiva, atribuyéndosele a la ley “..el sentido
que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión
de ellas entre sí y la intención del legislador”10 en el entendido de que sólo
estaría atribuido a la Sala Político Administrativa el conocimiento de aquellos
asuntos que versaran sobre contratos administrativos celebrados por los entes
10 Artículo 4 del Código Civil Venezolano.

políticos territoriales expresamente mencionados en la citada norma, esto es,

la República, los Estados y los Municipios.
Tal criterio interpretativo obedecía, entre otras razones, a la circunstancia de

que sólo debía reservarse a la cúspide de la jurisdicción contenciosa
administrativa aquellos asuntos que revistieran mayor trascendencia para el
colectivo, los cuales, a juicio de la Sala Político Administrativa, vendrían a ser
en los términos en que fue redactada la norma en referencia, aquellos que
tuvieran relación con los contratos administrativos suscritos por la República,
los Estados y los Municipios y no así por la administración descentralizada.
Asimismo, las sentencias que se dictaron sobre este aspecto se fundamentaron
en el examen detenido de los principios consagrados en la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, particularmente del mandato relacionado
con la descentralización del Poder Judicial (artículo 259 de la CRBV), conforme
al cual, la prestación del servicio de una administración de justicia accesible,
expedita y eficaz (artículo 26 eiusdem), exige atender a la conveniencia de
que la causa en primera instancia se eleve al conocimiento de un juez que
desempeñe su actividad jurisdiccional en la región donde ocurrieron los hechos,
garantizándose de esta forma un mayor acceso al expediente tanto a los
interesados como a sus apoderados. (Vid. Sentencia Nº 991 del 18 de julio de
2002)11.
Paralelamente a ello, la tantas veces nombrada Sala Político Administrativa
sentó criterio en torno a los tribunales competentes para conocer de aquellos
asuntos que versaran sobre contratos administrativos suscritos por otros entes
distintos a los expresamente enunciados en el ordinal 14 del artículo 42 de la
derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
En esta dirección anotó la aludida Sala, que cuando el asunto estuviere referido
a un contrato administrativo celebrado por alguno de los entes que integran la
administración descentralizada a nivel nacional, la competencia para conocer
del mismo correspondería a la entonces Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo12; mientras que si el asunto guardaba relación con un contrato
11 Tal criteriofue ratificado, entre otras decisiones, en la sentencia Nº 868 del 11 de junio de
2003.
12 Vide. sentencia Nº 859 del 19 de junio de 2002 y sentencia Nº 2.256 del 28 de abril de 2005.
de dicha naturaleza pero suscrito por la administración descentralizada a nivel

estadal o municipal, la competencia estaría atribuida a los Juzgados Superiores
en lo Contencioso Administrativo13.
Sin embargo, el criterio restrictivo al cual se ha hecho referencia sufrió matices
por parte de la jurisprudencia, uno de ellos vino a ser la inclusión de las
Mancomunidades dentro de la enunciación contenida en el ordinal 14 del
artículo 42 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, con
la subsiguiente consecuencia de que la Sala asumía la competencia para conocer
de dichos asuntos.
En este contexto, la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 2.570 del 5
de mayo de 2005, expresó que surgían dudas en cuanto a la aplicación
absolutamente restrictiva del ordinal 14 del artículo 42 de la derogada Ley
Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en situaciones que versaban sobre
un contrato administrativo suscrito por una Mancomunidad, la cual si bien es
cierto que no constituye un ente político territorial, está integrada por la
agrupación de distintos Municipios, concluyéndose que en tales casos la
competencia para conocer del mencionado asunto sí estaría atribuida a la
máxima instancia de la jurisdicción contenciosa administrativa.
De la misma forma, la referida Sala admitió otra excepción al criterio restrictivo
y en esta oportunidad se comenzó a atribuir a los Juzgados Superiores en lo
Contencioso Administrativo la competencia para conocer de aquellos asuntos
relacionados con terrenos ejidos14, todo ello en un claro esfuerzo por propiciar
fácil acceso a la justicia y un acercamiento de ésta a los administrados.
No obstante, posteriormente a dicho pronunciamiento la propia Sala Político
Administrativa admitió la necesidad de reservar algunos asuntos relacionados
con terrenos ejidos al conocimiento de la cúspide de dicha jurisdicción, en
razón de la trascendencia de los intereses involucrados, lo cual sería establecido
atendiendo principalmente a dos factores que eran la extensión del inmueble
y su ubicación.15
13 Vide. sentencia Nº 868 del 11 de junio de 2003.

14 Vide. sentencia Nº 357 del 26 de febrero de 2002, reiterado en decisión Nº 392 del 5 de marzo
de 2002.
15 Vide sentencia Nº 880 del 25 de junio de 2002 y sentencia Nº 979 del 1º de julio de 2003.
De tal manera que, en términos generales lo antes descrito era el régimen

que se aplicaba durante la vigencia de la Ley Orgánica de la Corte Suprema
de Justicia, para determinar la competencia de la jurisdicción contencioso
administrativa en materia de contratos administrativos.
Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal
Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dicho sistema
sufrió serias alteraciones.
Así, por ejemplo, se incorpora en el actual numeral 25 del artículo 5 de la Ley
que rige las funciones del Máximo Tribunal, un elemento adicional para
determinar la competencia en asuntos relacionados con contratos
administrativos: el atinente a la cuantía.
Tal situación llevó a la Sala ha establecer una nueva interpretación del numeral
25 del artículo 5 del citado cuerpo normativo, en el entendido de que las
razones que inicialmente habían prelado para la adopción del criterio restrictivo
del ordinal 14 del artículo 24 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema
de Justicia, habían desaparecido en el régimen recientemente aprobado.
En efecto, recordemos que mientras estuvo vigente el ordinal 14 del artículo
42 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la Sala
Político Administrativa, asumió la posición de considerar que sólo debía
reservase a dicha instancia el conocimiento de aquellas controversias que
versaran sobre un contrato administrativo suscrito por la República, los Estados
y los Municipios16.
Lo indicado obedecía, como se señaló en las líneas que anteceden, a que
debía atribuirse a la cúspide de la jurisdicción contenciosa administrativa,
únicamente la competencia de aquéllos contratos que por su trascendencia
pudieran afectar más seriamente al colectivo, lo cual sólo podía lograrse si
dicha competencia se limitaba a los contratos suscritos por los entes político
territoriales expresamente mencionados en el ordinal 14 del artículo 42 de la
derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y no así de la
administración descentralizada.
16 Con las excepciones que anteriormente fueron anotadas, como las concernientes a los terrenos
ejidos y la relativa a las Mancomunidades.
Sin embargo, a la luz de la nueva disposición, esto es, la consagrada en el

numeral 25 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia
de la República Bolivariana de Venezuela, la limitación puesta de relieve en
razón del ente que suscribió el contrato, perdió sentido al incorporarse un
elemento nuevo que resulta útil para determinar la trascendencia de los aludidos
contratos administrativos. Dicho elemento viene a ser la cuantía, la cual fue
fijada para el caso de la Sala Político Administrativa en setenta mil una unidades
tributarias (70.001 U.T.).
En este contexto, la mencionada Sala Político Administrativa, al igual que en

materia de demandas, fijó las competencias de los demás órganos que integran
la jurisdicción contenciosa, en los siguientes términos:
a. Los Juzgados Superiores de lo Contencioso Regionales, conocerán de
las cuestiones de cualquier naturaleza que versen sobre contratos
administrativos suscritos por la República, los Estados, los Municipios, o
cualquier otro ente, si su cuantía no excede de diez mil unidades tributarias
(10.000 U.T.).17
b. Las Cortes de lo Contencioso Administrativo, conocerán de las cuestiones
de cualquier naturaleza que versen sobre contratos administrativos
suscritos por la República, los Estados, los Municipios o cualquier otro
ente, si su cuantía excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.)
hasta setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.).18
Por lo tanto, en la actualidad puede concluirse que lo determinante para
establecer la competencia en materia de contratos administrativos es la cuantía
de la acción que se ejerza y no el ente que celebró dicho contrato como
ocurría durante la vigencia del régimen derogado.
2.2.4 Competencias en materia funcionarial

En cuanto a la materia funcionarial la jurisprudencia de la Sala Político
Administrativa ha sido pacífica al sostener que ante una relación de empleo
17 Vide. sentencia Nº 1900 del 27 de octubre de 2004.

18 Vide. sentencia Nº 2.271 del 24 de noviembre de 2004.
público, deben prevalecer los principios constitucionales relativos al juez natural

y a la especialidad, conforme a la materia de que se trate.
De esta manera la mencionada Sala ha señalado, incluso antes de la

promulgación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (publicada en la
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482 del 11 de
julio de 2002, reimpresa por error material el 6 de septiembre de 2002 en la
Gaceta Oficial Nº 37.522), es decir, bajo la vigencia de la Ley de Carrera
Administrativa (publicada en la Gaceta Oficial de la entonces República de
Venezuela Nº 1.428, Extraordinario, de fecha 4 de septiembre de 1970,
posteriormente reformada por Decreto Ley Nº 914 del 13 de mayo de 1975,
publicado en la Gaceta Oficial Nº 1.745, Extraordinario, del 23 de mayo de
1975), que independientemente de que se excluya a determinado grupo de
funcionarios de la aplicación del referido Estatuto, por imperio de los principios
constitucionales antes anotados, todo lo concerniente a las relaciones
funcionariales debía ser conocido por el Tribunal de la Carrera Administrativa,
ahora Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales.19
En este sentido se han dictado innumerables fallos en los que se le atribuye a los
Juzgados Superiores Contencioso Administrativos la competencia para conocer
de las acciones o recursos ejercidos por funcionarios que se encuentran
expresamente excluidos del régimen fijado en la Ley del Estatuto Público, como
por ejemplo ocurre con el personal del Consejo Nacional Electoral20, la
Procuraduría General de la República21, el SENIAT22, la Fiscalía General de la
República23, la Asamblea Nacional24, la Dirección Ejecutiva de la Magistratura
siempre que se trate de funcionarios administrativos25, entre otros.
19 Vide. sentencia Nº 2.263 del 20 de diciembre de 2000. En dicha decisión la Sala consideró,
incluso antes de que entrara en vigencia el Estatuto de la Función Pública, que aun y cuando el
recurrente gozaba de un estatuto de personal propio, por pertenecer al Consejo Nacional
Electoral, el procedimiento establecido en la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa
era aplicable al caso y por ello el juez natural llamado a conocer del asunto era el Tribunal de la
Carrera Administrativa.
20 Vide. sentencia Nº 1.479 del 2 de octubre de 2003.
22 Vide. sentencia Nº 565 del 8 de abril de 2003.
24 Vide. sentencia Nº 742 del 20 de mayo de 2003.
25 Vide. sentencia Nº 1.113 del 18 de septiembre de 2002.
Con relación a este último supuesto, es decir, el relativo a los funcionarios

administrativos adscritos a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, la Sala
Político Administrativo sólo aplica el criterio sostenido en la sentencia Nº
2.263 del 20 de diciembre de 2000, a este tipo de funcionarios (administrativos),
ya que si se tratara de un funcionario judicial de alto rango o específicamente
de un juez, el conocimiento de dicho asunto corresponderá a la máxima
instancia de la jurisdicción contenciosa administrativa.26
Por otra parte, la Sala Político Administrativa también viene advirtiendo acerca
de la existencia de relaciones laborales que requieren un tratamiento especial
respecto del régimen de competencia aplicable, como es el caso de los
Docentes Universitarios, quienes desempeñan una labor fundamental y muy
específica al servicio de las Universidades y de la comunidad, además de
estar sujetos a un régimen especialísimo y específico que no necesariamente
se compara con el régimen general aplicable a los funcionarios públicos.
De ahí que, mediante decisión de fecha 20 de febrero de 2003, recaída en el
caso: Endy Argenis Villasmil Soto y otros vs. Universidad del Sur del Lago
“Jesús María Semprúm” (UNISUR), la referida Sala Político Administrativa
estableció que la competencia para conocer de las acciones que interpongan
los Docentes Universitarios con ocasión de una relación de empleo público,
debían ser conocidas por la entonces Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo, con fundamento en la competencia residual que se le atribuía
a dicho órgano en el ordinal 3º del artículo 185 de la derogada Ley Orgánica
de la Corte Suprema de Justicia.
En la actualidad, la referida regla atributiva de competencia se sigue
aplicando27, a pesar de que en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo
de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, no se prevé la aludida
norma que contemplaba la competencia residual a favor de la entonces Corte
Primera de lo Contencioso Administrativo.
No obstante, como se señaló en la sentencia Nº 1.030 del 11 de agosto de
2004, ante el vacío legislativo y mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción
26 De la misma forma la Sala Político Administrativa se ha reservado el conocimiento de los
asuntos vinculados a relaciones de empleo público de los órganos de seguridad del Estado, así
como de altos funcionarios del Servicio Exterior, entre otros.
contencioso administrativa, es necesario seguir aplicando la competencia

residual que estaba prevista en el ordinal 3º del artículo 185 de la derogada
Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, a favor de la entonces Corte
Primera de lo Contencioso Administrativo y en virtud de la cual entre las
actuaciones de las autoridades que le correspondía conocer a dicha Corte, se
encontraban las universidades, ya sean éstas públicas o privadas, y el Consejo
Nacional de Universidades, razón por la que en tales supuestos la competencia
seguirá siendo atribuida al referido órgano de la jurisdicción contenciosa
administrativa, es decir, a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso
Administrativo.
Finalmente no puede dejarse a un lado, dentro del tema relacionado con las
competencias en materia funcionarial, lo atinente al personal contratado, ya
que en ese sentido la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa ha sido
pacifica al indicar que tales asuntos competen a la jurisdicción laboral28.
El fundamento de dicho criterio se encuentra recogido en el artículo 146 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con
los artículos 38 y 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, conforme a
los cuales el contrato no constituye una vía de ingreso a la Administración
Pública y por consiguiente, el contratado no es funcionario público.
Sin embargo, un importante señalamiento en torno a este aspecto fue el
realizado en la sentencia Nº 4.228 del 16 de junio de 2005, dictada por la Sala
Político Administrativa, en la que expresamente se admitió la posibilidad de
considerar a cierto personal contratado como funcionarios, dependiendo de
otros elementos adicionales, como serían los relativos al tiempo de servicio y
a la necesidad que tenga la Administración de contratar personal altamente
calificado para realizar tareas específicas29.
28 Vide.sentencia Nº 1.641 del 22 de octubre de 2003 y sentencia Nº 016 del 27 de enero de

2004, entre otras.
29 A pesar de haberse realizado tal señalamiento en la referida decisión, la Sala terminó
concluyendo en relación al caso concreto que la recurrente no ostentaba el carácter de funcionaria.
2.2.5 Competencia para dirimir los conflictos y regulaciones de

competencias
En cuanto a la competencia de la Sala Político Administrativa para conocer
de los recursos de regulación de competencia, la jurisprudencia, viene
reiterando el mandamiento legal conforme al cual el tribunal competente para
conocer del aludido recurso es el superior de aquél que se pronunció sobre
dicho aspecto, con lo cual la mencionada Sala sólo será competente, en
principio, con respecto a aquellos recursos de regulación de competencia que
se intenten contra las sentencias que en ese sentido hayan dictado las Cortes
Primera y Segunda en lo Contencioso Administrativo.
Sin embargo, ha admitido dos excepciones a la aludida regla. La primera de
ellas, viene dada por aquellos casos en que la llamada a regular la competencia
era la entonces Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pero que
para la fecha sus miembros habían sido suspendidos, situación en la cual
excepcionalmente la Sala Político Administrativa asumió la competencia para
conocer de tales recursos de regulación30 y en segundo lugar, también se ha
asumido, con el mismo carácter excepcional, el conocimiento de los recursos
de regulación de competencia que, en principio, corresponderían a alguno de
los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, pero que hayan sido
remitidos por error a esa Sala y después de transcurrido un largo período aún
no fueron resueltos31.
De manera que, sólo en los dos supuestos arriba anotados, la jurisprudencia

de la Sala ha introducido modificaciones al régimen tradicional atributivo de
competencia en esta materia.
Por otra parte, en lo concerniente a la competencia de la Sala para dirimir los
conflictos de competencias que surjan entre dos tribunales que no pertenezcan
a la misma jurisdicción y que por tanto no tengan un Tribunal Superior común
a ambos, la Sala tradicionalmente venía asumiendo el criterio de acuerdo al
cual bastaba con la presencia de un órgano de la jurisdicción contenciosa
administrativa en el mencionado conflicto, para entender que ésta era la
llamada a conocer de dicho asunto.
30 Vide. sentencia Nº 478 del 12 de mayo de 2004.

Sin embargo, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República

Bolivariana de Venezuela introdujo cambios importantes en lo concerniente a
dicho aspecto al establecer en el numeral 51 del artículo 5 del mencionado
cuerpo normativo que en tales casos la competencia estaría atribuida “...a la
Sala que sea afín con la materia y naturaleza del asunto debatido...”.
No obstante, ha advertido la jurisprudencia que determinar la Sala afín con la
materia y naturaleza del asunto debatido en muchos casos podría traducirse
en una resolución de la cuestión de fondo que ha sido planteada, esto es, del
propio conflicto de competencia.
De ahí que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión
de fecha 22 de septiembre de 2004, consideró pertinente con vista a las
dificultades prácticas que en ocasiones podría aparejar la determinación de la
Sala afín, establecer en tales casos su competencia para dirimir dichos
conflictos, ya que en definitiva ella concentraba a todos los Magistrados que
integran el Máximo Tribunal de Justicia.
Pero, la Sala Político Administrativa posteriormente complementó dicho criterio,
en el sentido de considerar que ello sólo era posible cuando el asunto revistiera
una complejidad de grado sumo, es decir, cuando se trate de casos en los que
sólo un análisis de fondo de la controversia permitiría determinar el criterio de
afinidad o naturaleza del asunto debatido32.
De manera que en la actualidad, la Sala Político sigue dirimiendo tales conflictos
de competencia cuando uno de los órganos involucrados en el referido conflicto
pertenezca a la jurisdicción contencioso administrativa y el asunto no revista
una complejidad de similares características, como la que motivó la decisión
recaída en el caso sometido al conocimiento de la Sala Plena33.
32 Vide. sentencia Nº 1.364 del 6 de abril de 2005. En dicho fallo también se establecen
diferencias en cuanto a las circunstancias que rodearon al caso que en su momento conoció la
Sala Plena, con relación a los casos que regularmente se presentan en torno a tales conflictos y
al mismo tiempo se consideró que una remisión indiscriminada de todos estos expedientes a la
aludida Sala podría contribuir a saturar dicho órgano con el grave perjuicio para el particular de
que la controversia difícilmente obtendría una resolución oportuna, lo cual atenta contra el
principio de celeridad y violaría claramente el derecho a una tutela judicial efectiva.
33 Vide. sentencia de la Sala Plena del 22 de septiembre de 2004.
2.2.6 Competencia en materia de exequátur

En el régimen derogado, la competencia para conocer de las solicitudes de
exequátur estaba atribuida a la Sala Político Administrativa, siempre que el
asunto revistiera carácter contencioso, de conformidad con lo establecido en
el entonces vigente ordinal 25 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte
Suprema de Justicia y en caso contrario, es decir, cuando éste no revestía tal
naturaleza, a tenor de lo previsto en el artículo 856 del Código de Procedimiento
Civil, su conocimiento le correspondía al Tribunal Superior del lugar donde se
quería hacer valer la sentencia o acto.
Actualmente, en cambio, la Sala viene dictando decisiones en las que,
dependiendo de la fecha de interposición de la solicitud en referencia34, aplica
o bien el régimen derogado de determinación de competencia35, o el vigente
consagrado en el artículo 5 numeral 42 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo
de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual el
conocimiento de tales asuntos se encuentra atribuido a la Sala de Casación
Civil36.
De manera que, conforme a lo indicado, la competencia para conocer de las
solicitudes de exequátur que se interpongan con posterioridad a la entrada en
vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República
Bolivariana de Venezuela, corresponderá en lo sucesivo a la Sala de Casación
Civil.
2.3 Las Causales de Inadmisibilidad de los procedimientos

contencioso administrativo
2.3.1 Aspectos Generales
Las causales de inadmisibilidad constituyen un aspecto de importante estudio,
ya que ellas condicionan el ejercicio de la acción. De esta forma, su claro y
adecuado manejo, garantiza entre otros derechos el relativo al acceso a la
justicia o en términos generales el derecho a una tutela judicial efectiva.
34 Principio de la perpetuatio fori.
35 Vide. sentencia Nº 1.098 del 18 de agosto de 2004, ratificada por sentencia Nº 2.227 del 18
de noviembre de 2004 y sentencia Nº. 2.569 del 5 de mayo de 2005, entre otras.
36 Vide. sentencia Nº 2.185 del 17 de noviembre de 2004, entre otras.
La nueva Ley que rige las funciones del Tribunal Supremo de Justicia incorpora
cambios sustanciales al régimen que en este sentido se consagraba en la
derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual era del
siguiente tenor:
Artículo 84. No se admitirá ninguna demanda o solicitud que se intente
ante la Corte:
1. Cuando así lo disponga la Ley;
2. Si el conocimiento de la acción o el recurso compete a otro tribunal;
3. Si fuere evidente la caducidad de la acción o del recurso intentado;
4. Cuando se acumulen acciones que se excluyan mutuamente o
cuyos procedimientos sean incompatibles;
5. Cuando no se acompañen los documentos indispensables para
verificar si la acción era admisible; o no se haya cumplido el procedi-
miento administrativo previo a las demandas contra la República;
6. Si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos o es de tal modo
inteligible o contradictoria que resulte imposible su tramitación; y
7. Cuando sea manifiesta la falta de representación que se atribuya
el actor...
Artículo 124. El Juzgado de Sustanciación no admitirá el recurso de

nulidad:
1. Cuando sea manifiesta la falta de cualidad o interés del recurrente;
2. Cuando el recurrente no hubiere agotado la vía administrativa;
3. Cuando exista un recurso paralelo; y
4. Cuando concurra alguna de las circunstancias señaladas en los
ordinales 1º, 2º, 3º, 4º, 6º y 7º del artículo 84 de esta Ley o en la
primera parte del ordinal 5º del mismo artículo...
Al comparar el régimen derogado con el actualmente previsto en el aparte 5

del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la
República Bolivariana de Venezuela, nos damos cuenta de inmediato que
dicha norma contempla supuestos anteriormente no regulados y al mismo
tiempo omite hacer mención a otros que sí estaban expresamente consagrados,
tal es el caso, del denominado agotamiento de la vía administrativa.
En efecto, las causales de inadmisibilidad previstas en el nuevo cuerpo
normativo podrían sistematizarse en el siguiente orden:
1. Cuando así lo disponga la ley.

2. Si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal.
3. Si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso
intentados.
4. Cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente
o cuyos procedimientos sean incompatibles.
5. Cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar
si la acción o recurso es admisible.
6. Cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a
las demandas contra la República, de conformidad con el Decreto con
Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
7. Si tiene conceptos ofensivos o irrespetuosos.
8. Si es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación.
9. Cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se
atribuya al demandante, recurrente o accionante.
10. En la cosa juzgada.
Dentro de estas causales de inadmisibilidad, algunas han sido objeto particular
de estudio por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia,
por lo que sólo a éstas nos referiremos en este capítulo, ya que con relación a
las restantes preferimos reservar cualquier futuro pronunciamiento para la
oportunidad en que concurran en algún caso concreto.
Específicamente analizaremos tres de ellas, que son las referidas a la
incompetencia como causal de inadmisibilidad, el incumplimiento del
procedimiento administrativo previo a las demandas intentadas contra la
República y la caducidad de la acción o recurso. A tal fin ofrecemos a
continuación los distintos títulos que contemplan su desarrollo, el cual quedará
expresado en los siguientes términos.
2.3.2 De la incompetencia como causal de inadmisibilidad

Al respecto, debe precisarse que la Sala Político Administrativa venía
sosteniendo el criterio de inadmisibilidad “de la demanda o solicitud que se
intente ante la Corte, si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro

tribunal”, sustentado este criterio en el artículo 84, ordinal 2° de la derogada
Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
Así, en situaciones en las que se constataba la incompetencia de la Sala para
conocer de una determinada acción, se procedía a declarar su inadmisibilidad
y se ordenaba el archivo del expediente.
No obstante, en sentencia Nº 1265, de fecha 19 de agosto de 200337, se

estimó conveniente hacer una advertencia en torno a los efectos del lapso
transcurrido durante la interposición del recurso, especialmente en lo atinente
a la materia funcionarial, ya que la aplicación de la citada norma, traería en
ocasiones la caducidad del lapso para ejercer el recurso ante el tribunal
competente.
Ante tal posibilidad, se dispuso en el mencionado fallo lo siguiente:
“...En consecuencia, verificada la incompetencia de esta Sala para
conocer del caso, resulta ajustado a derecho el pronunciamiento emitido
por el Juzgado de Sustanciación el 4 de diciembre de 2002, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 ordinal 2° de la Ley
Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Así se declara.
No obstante la inadmisibilidad del recurso interpuesto, debe la Sala
observar que en la situación evaluada ha sido clara la pretensión del
recurrente de salvaguardar legítimamente sus derechos, acudiendo por
ante esta Máxima Instancia a los fines de que se produzca un
pronunciamiento acerca de la validez del acto administrativo mediante
el cual se acordó retirarlo del cargo que ejercía de Defensor Adjunto
adscrito a la Defensoría Delegada del Pueblo en el Estado Bolívar “A”;
de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela.
Pretensión reseñada que podría verse menoscabada por el transcurso
del tiempo, toda vez que pudiera producirse el vencimiento del lapso
legalmente establecido para ejercer ante el tribunal competente, el
recurso respectivo.
37 Dicha advertencia fue efectuada principalmente en asuntos que se referían a la materia

funcionarial, en aras de evitar que en tales casos hubiese operado la caducidad de la acción y con
ello el interesado estuviera impedido de ejercer nuevamente su recurso.
En tal orden para el caso concreto la Sala considera su deber

ineludible garantizar la preeminencia y respeto de los derechos y
garantías constitucionales, fundamentalmente los vinculados con
aspectos de índole laboral como en el caso presente, con el fin de
asegurar el orden social justo consagrado por la Carta Magna, y
que prevalezca la verdad, como elemento consustancial de la justicia;
en razón de ello y visto que el impugnante acudió ante esta Sala a
pesar de no constituir ésta la autoridad judicial competente para
conocer del presente caso, pero sí es el máximo órgano de la
jurisdicción en la cual se enmarca el asunto planteado, que no es
otra que la contencioso administrativa, es necesario establecer que
el tiempo transcurrido desde la interposición de la querella
contencioso-funcionarial por ante este Alto Tribunal hasta la fecha
de publicación del presente fallo, no deberá ser tomado en cuenta a
los efectos de determinar el vencimiento de los plazos de caducidad
para ejercer el recurso pertinente...”. (Resaltado nuestro).
Sin embargo, actualmente la Sala Político Administrativa ha modificado el

anterior criterio, en razón del recurso de revisión planteado ante la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud del cual, en sentencia
Nº 97 del 02-03-05, se revocó tal pronunciamiento al considerar que en el
supuesto en que fuese declarada la inadmisibilidad por incompetencia del
tribunal, lo procedente era declinar el conocimiento del asunto en el Tribunal
competente, en lugar de ordenar el archivo del expediente.
Lo antes señalado por la Sala Constitucional con carácter vinculante para la

Sala Político Administrativa, obligó a que esta última abandonara el referido
criterio y consecuencia de ello ha sido que en los fallos más recientes del
mencionado órgano jurisdiccional se está declinando la competencia para
conocer de dichos asuntos.
2.3.3 La caducidad de la acción como causal de inadmisibilidad
La segunda casual de inadmisibilidad que analizaremos, prevista en la Ley

Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia se refiere a la caducidad de la
acción, dentro de la cual además se incluyó la relativa a la prescripción de
la acción o recurso, lo cual constituye una innovación del mencionado cuerpo
normativo en torno a la Ley derogada que no contemplaba dicha posibilidad.
Sin embargo, en lo concerniente a este último aspecto, es decir, el atinente a

la prescripción de la acción o recurso, consideramos prudente reservar la
emisión de cualquier concepto u opinión para la oportunidad en que ello deba
ser analizado, ya que hasta los momentos no se ha emitido un pronunciamiento
referente a ese punto.
En cambio no ocurre lo mismo, en cuanto a la caducidad de la acción como
causal de inadmisibilidad, toda vez que ésta ha sido objeto de particular estudio
por parte de la Sala Político Administrativa, la cual ha establecido la forma
como debe computarse dicho lapso, principalmente para aquellos supuestos
en que el mismo finalice en un día no laborable.
Así, en un primer momento la mencionada Sala consideró que cuando el
lapso de caducidad previsto en la ley vencía en un día no laborable, tal plazo
quedaba diferido para el día de despacho inmediatamente siguiente; todo ello
con la finalidad de darle efectividad a los derechos constitucionales consagrados
a favor del administrado, esto es, a la tutela judicial efectiva y al derecho a la
defensa.38
No obstante, el aludido criterio fue objeto de revisión por parte del citado
órgano jurisdiccional, el cual consideró en una segunda decisión, signada con
el Nº 1.957 del 16 de diciembre de 2003, recaída en el caso: Gualberto Ríos
Vallejo, que en situaciones como la antes indicada el plazo debía correrse
para el día hábil inmediato siguiente, hubiera o no despacho, toda vez que en
tales casos el interesado podía habilitar el tiempo necesario, a los fines de
realizar la consignación del escrito respectivo.
En efecto, sostuvo la Sala en el fallo en referencia lo que a continuación se
transcribe:
…Así, pueden distinguirse varias oportunidades para impugnar la
sanción disciplinaria impuesta mediante el ejercicio del recurso
contencioso administrativo, a saber:
1. Cuando, tal como claramente lo establecen las normas antes
transcritas, practicada la notificación al administrado, éste opta por
ejercer directamente el recurso contencioso administrativo, en cuyo
caso debe hacerlo dentro de los treinta días siguientes a la misma.

2. El otro supuesto ocurre cuando el interesado ha optado previamente

por impugnar el acto en sede administrativa a través del recurso de
reconsideración, en tal caso, para empezar a computar el lapso de
treinta días es necesario, bien esperar la resolución del recurso y su
notificación; o la ficción legal del silencio administrativo por parte
de la Administración, de no producirse la respuesta dentro de los
cinco días siguientes a la presentación del recurso. Ocurrida una u
otra de las situaciones antes descritas, es cuando comienzan a
transcurrir los treinta días para interponer el recurso contencioso
administrativo previsto en el ya citado artículo 31 del Decreto por el
cual se dictó el Régimen de Transición del Poder Público.
Ahora bien, conforme se desprende de las normas antes transcritas, el
accionante disponía de un lapso de treinta (30) días continuos contados
a partir de su notificación para interponer el recurso de nulidad. Siendo
ello así y habiéndose vencido el referido lapso en un día no laborable
como lo es el domingo, el siguiente día continuo correspondía al lunes,
que si bien no es un día de despacho de esta Sala Político-Administrativa
para el cómputo de los lapsos por días de despacho; contrariamente a
lo señalado por el apelante, sí es un día laborable y por ende, podía
interponer su recurso de nulidad y así evitar la sanción de caducidad
como efectivamente le fue declarada por el Juzgado de Sustanciación”.
Dicho cambio de criterio, es decir, el diferimiento del plazo de caducidad para

el día hábil inmediato siguiente en lugar del primer día de despacho, obedeció
entre otras razones a las tendencias legislativas recientes, que facilitan en
gran medida el acceso de los ciudadanos a los órganos de la administración.
En esta dirección, por ejemplo, el artículo 10 del Código Orgánico Tributario
dispone:
Los plazos legales y reglamentarios se contarán de la siguiente manera:
...omissis...
3. En todos los casos los términos y plazos que vencieran en día
inhábil para la Administración Tributaria, se entienden prorrogados
hasta el primer día hábil siguiente.
...omissis...
Parágrafo Único: Se consideran inhábiles tanto los días declarados
feriados conforme a disposiciones legales, como aquellos en los cuales
la respectiva oficina administrativa no hubiere estado abierta al público,
lo que deberá comprobar el contribuyente o responsable por los medios
que determine la ley. Igualmente se consideran inhábiles, a los solos

efectos de la declaración y pago de las obligaciones tributarias, los
días en que las instituciones financieras autorizadas para actuar como
oficinas receptoras de fondos nacionales no estuvieren abiertas al
público, conforme lo determine su calendario anual de actividades.
En la actualidad el criterio aplicado por la Sala Político Administrativa en este

sentido es precisamente el de extender el mencionado plazo de caducidad al
día hábil inmediato siguiente, sin que sea necesario que en el mismo se dé
despacho, ya que lo determinante es que se trate de un día laborable y por
consiguiente, el interesado tenga acceso al órgano u oficina de que se trate,
para así poder realizar la consignación del escrito respectivo.
2.3.4 Del cumplimiento del antejuicio administrativo previo a las

demandas contra la República
La tercera y última causal de inadmisibilidad que vamos a señalar dentro de
las innovaciones de la Sala Político Administrativa, se refiere al cumplimiento
del antejuicio administrativo previo, contemplada en la Ley Orgánica del
Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela
en estos términos:
...Cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo
a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica
de la Procuraduría General de la República...
De la redacción de la citada causal pareciera desprenderse que ésta sólo es

aplicable a las demandas que se ejerzan contra la República; sin embargo, tal
deducción resulta incorrecta, si se tiene en cuenta que existen otros entes que
gozan de las mismas prerrogativas y privilegios de dicha entidad político
territorial, como es el caso de los institutos autónomos, los cuales a partir de la
publicación en la Gaceta Oficial de la Ley Orgánica de Administración Pública
participan también de todos éstos privilegios y prerrogativas, entre las cuales
se encuentra el previsto en el artículo 54 del Decreto con Fuerza de Ley
Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta
Oficial Extraordinaria N° 5554 del 13-11-01, que al efecto dispone:
Quienes pretendan instaurar demandas de contenido patrimonial contra
la República deben manifestarlo previamente por escrito al órgano al
cual corresponda el asunto y exponer concretamente sus pretensiones

en el caso. De la presentación de este escrito se debe dar recibo al
interesado y su recepción debe constar en el mismo.
Tal afirmación encuentra respaldo en distintos fallos de la Sala Político

Administrativa, entre los cuales destaca la sentencia N° 1658 del 30-09-04,
en la cual se expresó lo siguiente:
…En cuanto concretamente a los sujetos comprendidos en el aludido
privilegio, necesario es destacar que a tenor de lo dispuesto en el
artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada
en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.305,
del 17 de octubre de 2001, ‘Los institutos autónomos gozarán de los
privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República,
los estados, los distritos metropolitanos o los municipios’.
De la transcrita disposición se evidencia con meridiana claridad, que la
ley en forma expresa hizo extensivo a los institutos autónomos los
privilegios y prerrogativas acordados a la República, sin hacer distinción
alguna entre privilegios fiscales y procesales.
En el caso de autos la parte demandada, esto es, el Fondo de Desarrollo
Agropecuario, Pesquero, Forestal y Afines (FONDAPFA), es un
instituto autónomo, tal y como se precisó en párrafos precedentes, de
allí que goce, efectivamente, del privilegio procesal in commento. De
modo que, antes de intentar cualquier demanda contra el referido
instituto deberá el interesado agotar el procedimiento administrativo
previo a las acciones contra la República, esto es, plantear su
pretensión, previamente y por escrito, al ente en cuestión…
Sin embargo, debe advertirse que antes de la entrada en vigencia de la

mencionada Ley Orgánica de la Administración Pública, la jurisprudencia de
la Sala Político Administrativa, ya había admitido la posibilidad de entender
como obligatorio el cumplimiento del antejuicio administrativo en aquellas
demandas que se ejercieran contra un instituto autónomo cuya ley de creación
le atribuyera las mismas prerrogativas y privilegios que a la República39.
Lo mismo ocurría con los Municipios, en virtud del mandato contenido en el
artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, conforme
39 Vide sentencias Nros. 1106 del 16 de mayo de 2000, 1251 del 30 de mayo de 2000, 1648
del 13 de julio de 2000 y más recientemente, sentencia Nº 1.648 del 13 de julio de 2000.
al cual tales entes gozaban de las mismas prerrogativas y privilegios que la

República40.
Paralelamente a lo indicado, la Sala Político Administrativa también sentó

criterio en cuanto a la naturaleza del referido antejuicio administrativo, toda
vez que de las múltiples construcciones doctrinales elaboradas para tratar de
explicar dicha naturaleza, se encontró que un sector de la doctrina entendía
dicho antejuicio, como una condición de admisibilidad de la demanda o recurso
que se ha de interponer ante el Juez; mientras que para otros, orientados por
la misma fundamentación, se hablaba del antejuicio administrativo como un
equivalente a los presupuestos procesales que gobiernan a nuestro sistema
adjetivo; sin faltar quienes le atribuyeran el carácter de un procedimiento
administrativo previo a las demandas contra la República.
En este contexto, los esfuerzos de la Sala Político Administrativa siempre se
orientaron hacia la idea de establecer que la vigencia del citado antejuicio
administrativo no tenía históricamente como causa eficiente real la de crear
una instancia que se equiparara a una supuesta desigualdad de la Administración
respecto a los particulares, toda vez que si bien se trataba de un privilegio de
tales entes, con éste se pretendía lograr una mayor protección de los intereses
colectivos que tutela la Administración, al tiempo que se procuraba evitar los
futuros procesos que se pudieran entablar contra ésta, permitiendo a su vez
que fuera ejercida de ser el caso su potestad de autotutela.
Así, en sentencia Nº 00489 publicada el 27 de marzo de 2001, la Sala sostuvo
en torno al antejuicio administrativo que éste se equiparaba o participaba de
la misma naturaleza del agotamiento de la vía administrativa, al tiempo que
ambos mecanismos constituían un desarrollo del único aparte del artículo 258
de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en función a
ello estableció lo siguiente:
...debe afirmarse que los recursos en sede administrativa no fueron
concebidos por el legislador para imponer una carga al administrado,
sino más bien, como un medio garantizador de la esfera jurídica de los
particulares.
40En el actual cuerpo normativo que regula la materia municipal no se dispone una norma
equivalente al artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, lo cual en su
momento deberá ser sometido al estudio y análisis de la Sala Político Administrativa.
De tal manera que, aún y cuando en la práctica el ejercicio obligatorio

de tales recursos , se ha considerado como una carga del administrado,
debe señalar esta Sala, que tal concepción ha sido constreñida por la
conducta irresponsable de funcionarios que, en sus quehaceres, lejos
de enfrentar objetiva, imparcial y eficazmente el propósito del recurso,
han desvirtuado la verdadera naturaleza del agotamiento de la vía
administrativa.
...omissis...
En este sentido resulta oportuno puntualizar que el uso de la vía
administrativa no corresponde al cumplimiento de ninguna formalidad,
sino como una necesidad que la propia dinámica administrativa impone
en beneficio del administrado para ventilar la solución del conflicto
antes de acudir a la vía jurisdiccional. Respecto a la figura de la
conciliación, la Constitución de 1999, en su artículo 258 único aparte,
reconoce los medios alternativos de resolución de conflictos como
parte integrante del sistema de justicia venezolano. (...). Ello obedece al
interés de que se implementen mecanismos que permitan la solución
no contenciosa de los conflictos que puedan surgir en un momento
determinado entre los particulares y los intereses del Estado, con el fin
último de garantizar de una manera efectiva la tutela de dichos intereses
y la participación ciudadana en el marco de la resolución de los
conflictos.
...omisiss...
Lo anterior, tiene su fundamento en el hecho de que la propia
administración tiene facultad de revisar sus actos, bien sea de oficio o
a solicitud de partes, pues como quedó establecido, no es posible
controlar, de una manera efectiva y rápida todos los actos
administrativos por vía judicial. De allí que la solución en cuanto a la
garantía del derecho a la tutela judicial efectiva, no se encuentra en la
eliminación de los recursos administrativos, sino en mantenerlos para
que no se cercene la posibilidad de que el administrado obtenga
rápidamente una decisión respecto a su planteamiento...
Sin embargo, es oportuno destacar que a pesar de lo expresado en el mencionado

fallo, el criterio que ha inspirado a los redactores de la nueva Ley Orgánica del
Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, parece
orientarse en una línea distinta a la reflejada en la citada decisión.
Prueba de ello viene a ser el hecho de que se haya eliminado la vía administrativa
como causal de inadmisibilidad y en cambio se preservara al antejuicio
administrativo como tal, ya que sí se trata de mecanismos de la misma naturaleza,

como lo afirmó la Sala Político Administrativa en el fallo previamente comentado,
lo lógico hubiese sido que las mismas razones que motivaron la eliminación de
uno ellos, conllevaran a la supresión del otro requisito.
No obstante observamos que por el contrario, la Ley consagra la obligatoriedad
de cumplir con el tantas veces nombrado antejuicio administrativo y omite el
señalamiento del agotamiento de la vía como causal de inadmisibilidad,
circunstancia que lleva a concluir que dicho tratamiento desigual sólo se justifica
en la medida en que se entienda que son mecanismos de diferente naturaleza,
ya que de lo contrario no tendría sentido la exclusión de uno sólo de ellos.
En efecto, si partimos de la premisa de que el agotamiento de la vía implicaba
fundamentalmente el ejercicio de todos los recursos administrativos
establecidos en la ley contra una determinada providencia, con la finalidad de
que la Administración reexaminara el asunto sometido a su consideración y
de ser el caso ejerciera su potestad de autotutela, resulta claro que éste
consistía en una instancia conciliadora que pretendía poner fin a un litigio sin
que el mismo llegara a la sede judicial, lo cual es exactamente la misma
función que se otorga al antejuicio administrativo.
De manera que atendiendo a esta línea de pensamiento, es cuestionable la
supresión del agotamiento de la vía administrativa de las causales de
inadmisibilidad previstas en la Ley, más aún cuando su establecimiento
propiciaba el desarrollo de mandatos constitucionales como el contemplado
en el artículo 258 del Texto Fundamental.41
No obstante, debe señalarse que las decisiones de la Sala Político
Administrativa en atención a la exclusión de dicha causal, han prescindido
del análisis de la misma y muestra de ello lo constituyen las sentencias dictadas
respecto de los recursos de nulidad ejercidos conjuntamente con amparo
constitucional, en las cuales la mencionada Sala viene estableciendo en forma
reiterada, al momento de fijar el procedimiento a seguir en estos juicios, el
carácter provisorio de la admisión, pues si es declarado improcedente el
mencionado amparo, el Juzgado de Sustanciación deberá pronunciarse sobre
las restantes causales de inadmisibilidad, concretamente la relativa a la
caducidad de la acción, ya que en cuanto al agotamiento de la vía administrativa,
41 Vide. sentencia Nº 489 del 22 de marzo de 2001.

la misma no se encuentra prevista actualmente en la Ley Orgánica del Tribunal

Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Más expreso resulta todavía el señalamiento realizado en la decisión de fecha

28 de abril de 2005, publicada bajo el Nº 2.353, mediante la cual se dispuso
textualmente lo siguiente:
“...la Sala advierte que el 20 de mayo de 2004 entró en vigencia la Ley
Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana
de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana
de Venezuela N° 37.942, de la misma fecha, y en ella no se incluye como
causal de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo el
agotamiento de la vía administrativa, antes de acceder a la jurisdicción
contenciosa (quinto aparte, artículo 19)... (Cursivas nuestras).
De manera que, en la actualidad la Sala ha asumido la posición conforme a la

cual el agotamiento de la vía administrativa a diferencia de lo que ocurre con
el antejuicio administrativo, ya no constituye una causal de inadmisibilidad.
2.4 De la autonomía de los procesos contencioso administrativos

Los procesos contenciosos administrativos presentan rasgos característicos
que le son propios y a su vez les permite diferenciarlos de otros procesos de
distinta naturaleza.
De esta forma, la Sala Político Administrativa orientada por la idea de propiciar
la autonomía de dichos procedimientos, viene reiterando el criterio según el
cual los procesos ejecutivos previstos en el Código de Procedimiento Civil,
resultan incompatibles con la naturaleza de aquellos juicios en los que interviene
un ente del Estado.
En efecto, el texto adjetivo civil contempla en su artículo 640 al 652 el
procedimiento de intimación, llamado también monitorio, definido por Couture
como “aquel que, (...), no comienza con demanda en sentido formal, sino con
la intimación o interpelación al demandado para que realice determinada cosa
u oponga las objeciones que contra tal mandato tenga, bajo apercibimiento de
que, en caso de no proceder de tal manera, se dictará sentencia en su contra”42.
42 Eduardo J. Couture. Vocabulario Jurídico. 3ra Edición, Editorial B. de F. Editor Julio César
Faría, p. 596, 2004.
Al analizar las disposiciones que regulan dicho proceso monitorio o ejecutivo,

la Sala Político Administrativa determinó que los mismos se caracterizan por
poseer un carácter sumario y ser de cognición reducida al punto de que el
juez ordena al deudor, en la fase introductoria del proceso, el cumplimiento de
su obligación, para lo cual además lo apercibe de ejecución, resultando de ello
que en caso de que éste no se oponga a dicho mandato, la consecuencia que
se deriva consiste en dejar firme el decreto intimatorio que por tal motivo
adquiere el carácter de una sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa
juzgada que puede ser ejecutada forzosamente.
Lo expuesto es precisamente, lo que a juicio de la mencionada Sala contradice

todos los privilegios de los cuales gozan tanto la República como aquellos
entes a los cuales se le atribuyen éstos, situación que es inadmisible en nuestro
sistema por poseer tales privilegios y prerrogativas carácter irrenunciable.
Entre estos privilegios se encuentran los contemplados en el Decreto con

Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, como
en la Ley Orgánica de Hacienda Nacional.
El mencionado Decreto en el Capítulo II que trata de la “Actuación de la

Procuraduría General de la República en juicio”, contempla lo siguiente:
a. Cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los

abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los
actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las
cuestiones previas que les hayan sido opuestas, las mismas se tienen
como contradichas en todas sus partes (art. 66).
b. La República no está obligada a prestar caución para ninguna actuación

judicial (art. 69).
c. Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa

de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente
(art. 70).
d. Los bienes, rentas, derechos o acciones que formen parte del patrimonio
de la República no están sujetos a embargos, secuestros, hipotecas,
ejecuciones interdictales y, en general, a ninguna medida preventiva o
ejecutiva (art. 73).
e. La República no puede ser condenada en costas, aun cuando sean

declaradas sin lugar las sentencias apeladas, se nieguen los recursos
interpuestos, se dejen perecer o se desista de ellos (art. 74).
f. En ningún caso es admisible la compensación contra la República,
cualquiera sea el origen o la naturaleza jurídica de los créditos que se
pretenda compensar, salvo lo establecido en el Código Orgánico Tributario
(art. 75).
g. Ni las autoridades, ni los representantes legales de la República, están
obligados a absolver posiciones juradas, ni a prestar juramento decisorio
(art. 76).
h. En los juicios en que sea parte o intervenga la República, el número de
sus representantes constituidos por ante un mismo Tribunal no está sujeto
a limitación alguna (art. 77).
Paralelamente a ellos la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional,
complementa tales privilegios y prerrogativas en los siguientes términos:
a. Contra ella no opera la Compensación (art. 6).
b. No hay convenimiento en la demanda (art. 7).
c. La Nación no puede ser condenada en costas.
d. No se puede exigir caución al Fisco para una actuación judicial.
e. Los bienes de la Nación no están sujetos a embargo, secuestro, hipoteca.
f. La prescripción sobre la propiedad y derechos reales y sobre Bienes
Nacionales opera a los 20 años si hay justo título y cuando ésta es de
buena fe, y a los 50 años si faltan estos requisitos (art. 28).
De la misma forma en el aludido Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República, se consagra la obligación de notificar
al Procurador entre otras cosas, de toda demanda o recurso que sea ejercido
contra la República o en aquellos juicios en los que se puedan encontrar
involucrados intereses patrimoniales de ésta, así sean indirectos.
Tales elementos, ponen de relieve que procesos como el previamente analizado,
así como el referido a la vía ejecutiva resultan incompatibles con la aplicación
de dichas prerrogativas y privilegios, circunstancia que condujo a la Sala Político
Administrativa en sentencia N° 2870 del 29-11-01, a pronunciarse en los

siguientes términos:
…Así mismo, cabría señalar que de admitir la implementación del juicio
de intimación, el siguiente paso sería la presencia de la vía ejecutiva en
el contencioso administrativo, y como consecuencia de ello se podría
-en una fase inicial y sin haberse cumplido la cognición-embargar al
Estado.
En tal virtud, estima esta Sala que por la naturaleza y características
que revisten al procedimiento de intimación el mismo no es aplicable a
los procesos contenciosos administrativos, que entre otras cosas
requieren de la notificación del Procurador, la cual bajo las reglas de
dicho proceso sumario sería de muy difícil observancia, pues tan sólo
se concede al deudor un plazo de 10 días de despacho para que
apercibido de ejecución pague o acredite haber pagado o ejerza
oposición al decreto, sin lo cual se procederá como sentencia pasada
en autoridad de cosa juzgada, ordenándose la ejecución forzosa...
En conclusión, en los casos en que se demande la República o un ente público

que goce de los mismos privilegios, el procedimiento a seguirse mientras no
se disponga de otro especial, es el ordinario previsto en el Código de
Procedimiento Civil y no el monitorio contemplado en ese mismo cuerpo
normativo.
2.5 Generalidades sobre los procedimientos administrativos

2.5.1 El silencio administrativo
Un aspecto de interés para todo estudioso de la materia contencioso
administrativa constituye el análisis del silencio administrativo, donde la
jurisprudencia ha sido abundante en criterios reiterados que han tratado de
explicar su naturaleza jurídica y al hacerlo han señalado un claro deslinde
entre el silencio administrativo positivo y el negativo.
Concretamente el artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos, prevé el silencio administrativo negativo en la siguiente forma:
En los casos en que un órgano de la Administración Pública no
resolviere un asunto o recurso dentro de los correspondientes lapsos,
se considerará que ha resuelto negativamente y el interesado podrá
intentar el recurso inmediato siguiente, salvo disposición expresa en

contrario. Esta disposición no releva a los órganos administrativos, ni
a sus personeros de las responsabilidades que le sean imputadas por
la omisión o la demora.
Con relación a las innovaciones que se han producido en torno a este aspecto,
debemos en primer lugar, centrarnos en lo concerniente a la forma de computar
el lapso para que opere dicha figura.
Al respecto, existieron criterios divergentes entre la Sala Político Administrativa
y la Sala Constitucional, ya que la primera, en fallo N° 1404 del 04-12-02,
sostuvo que el referido plazo debía computarse por días continuos, mientras
que la Sala Constitucional señaló sobre ese mismo aspecto que éste era de
días hábiles y este último criterio comporta carácter vinculante para la primera
de las mencionadas Salas, como se evidencia de Sentencia N° 2045 del 31-
07-03, que se transcribe a continuación:
...En segundo lugar, observa esta Sala que en su decisión N° 2228/
2002, del 20 de septiembre, caso: Luis Duarte y otros, dictada en fecha
anterior a la decisión de la Sala Político-Administrativa que motiva la
presente revisión constitucional, había establecido con carácter
vinculante, al hacerlo en ejercicio de su potestad extraordinaria de
revisión, prevista en el artículo 336, numeral 10, de la vigente
Constitución, que los lapsos para interponer y decidir los recursos
de impugnación de los actos administrativos en sede administrativa,
debían computarse de acuerdo a la norma especial establecida en el
artículo 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos,
por días hábiles y no por días consecutivos, como lo prescribió hasta
la entrada en vigencia de aquella la Ley Orgánica de la Corte
Suprema de Justicia, y que tal declaratoria expresa, compatible con el
derecho de acceso a la jurisdicción y al principio de seguridad jurídica
inherente al Estado de Derecho, fue desconocida por la decisión cuya
revisión es solicitada, donde la Sala Político-Administrativa se apartó
del criterio antes indicado, aplicó con preferencia la forma de computar
los lapsos en sede administrativa prevista en el artículo 134 eiusdem e
hizo nugatorio el derecho de acceso a la jurisdicción de RCTV C.A...
Tal situación ha llevado a que actualmente la Sala Político Administrativa en

sus decisiones ha acogido el criterio anteriormente expuesto por la Sala
Constitucional en el sentido de que el cómputo del plazo establecido para que
opere el silencio administrativo se realiza por días hábiles en lugar de
consecutivos, tal como lo prevé el artículo 42 de la Ley Orgánica de

Procedimientos Administrativos.
Otro señalamiento de importancia realizado por la mencionada Sala en torno
a la figura del silencio administrativo, es el relativo a la delimitación del acto
objeto del recurso en aquellos casos en los que el particular recurre una
Resolución por vía de la ficción legal que se analiza y posteriormente a ello la
Administración se pronuncia expresamente.
En este supuesto se ha interpretado que el objeto del recurso debe circunscribirse
al acto expreso. Así se desprende de lo indicado en Sentencia N°
1418 de fecha 23-09-03, con ocasión se la cual se dispuso lo siguiente:
...Habida cuenta de lo anterior cabe señalar que para el momento en
que la parte recurrente hizo uso de la garantía que le ofrece la figura del
silencio administrativo, la Administración ya había dictado la Resolución
Ministerial Nº 884, de fecha 5 de noviembre de 1997, mediante la cual se
confirmó la negativa de inscripción en el Registro del documento, sólo
que la misma nunca le fue notificada, toda vez que, según expresó el
recurrente y tal y como pudo constatarse en el expediente administrativo
correspondiente, dicha representación judicial no tuvo conocimiento
de la mencionada Resolución que agotó la vía administrativa, sino
hasta el 22 de abril de 1998, oportunidad en la cual fue remitido a esta
Sala el referido expediente administrativo, procediendo de inmediato
en escrito consignado el 16 de julio de 1998, a reformar el aludido
recurso, a través de la ampliación que de éste se hiciere.
Por lo tanto, atendiendo a la concepción del silencio administrativo
como una ficción legal con meros efectos procesales a favor del
administrado, que permite entender agotada, excepcionalmente, la
vía administrativa, esta Sala, a pesar de considerar admisible la
reforma, estima prudente limitar los efectos de la presente decisión a
la eventual nulidad de la Resolución Ministerial Nº 884, por resultar
inoficioso el análisis de los vicios formulados con respecto a la
negativa emanada de la mencionada Oficina Subalterna de Registro,
ya que en el presente caso hubo pronunciamiento del Ministro y se
recurrió oportunamente del mismo...
Tal señalamiento se debe a que la Sala Político Administrativa ha asumido el

criterio conforme al cual la potestad de autotutela de la Administración no se
pierde, independientemente de que el asunto haya sido elevado al conocimiento
de la instancia judicial y por consiguiente, ésta podrá revocar o reformar el
acto en la oportunidad que lo estime conveniente y siempre que no se configure

el supuesto conocido como la reedición del acto administrativo.
2.5.2 En cuanto a la forma de computar la prescripción en los

procedimientos disciplinarios intentados contra jueces
Otro punto que resulta también interesante destacar se refiere a la prescripción
alegada por los jueces en los procesos disciplinarios que se instauren en su
contra con motivo del ejercicio de la función jurisdiccional.
En este sentido, la Sala Político Administrativa ha sentado nuevos criterios.
Por ejemplo, en Sentencia N° 1448 de fecha 12-07-01 se estableció:
...Siguiendo los lineamientos antes citados, y como quiera que a la
situación bajo examen no le es aplicable la normativa en vigor sobre
prescripción, expresamente contenida en la Ley Orgánica del Consejo de
la Judicatura publicada en Gaceta Oficial Nro. 36.534 del 08 de septiembre
de 1998, dado que los hechos se sucedieron bajo la ley derogada; debe
concluirse que en el caso concreto el lapso de prescripción aplicable es
de un año, en atención a que la sanción impuesta fue la de destitución
del cargo de la juez hoy accionante.
Queda, sin embargo, por definir cómo debe computarse este lapso,
toda vez que la juez recurrente sostiene que transcurrió un año y un
mes desde que sucedieron los hechos imputados y hasta la apertura
del procedimiento disciplinario. Al respecto, observa la Sala que tal
cómputo debe hacerse entre el momento en que ocurre el supuesto
acto violatorio de los deberes del juez y la fecha en que se eleva al
conocimiento del órgano disciplinario la denuncia de la persona que se
dice afectada por dicha conducta, o en defecto de tal denuncia, de la
apertura iniciada por el órgano sancionador.
Lo contrario, es decir, que aún mediando denuncia de parte afectada
no se considere interrumpido el lapso de prescripción, en criterio de
esta Sala, conduciría a imputar indebidamente, en detrimento de los
derechos de los particulares directamente involucrados y de la
colectividad en general interesada en una administración de justicia
transparente, responsable e idónea, el retraso en la tramitación de la
denuncia exclusivamente atribuible al órgano administrativo
disciplinario encargado de tramitarlo, lo cual a todas luces resulta
inaceptable...
Asimismo, la Sala en el fallo publicado bajo el Nº 1663 del 28 de octubre de

2003, emitió pronunciamiento en torno a la norma aplicable a aquellas situaciones
en las que el hecho que dio lugar a la apertura del procedimiento disciplinario, se
había verificado bajo la vigencia de la ley derogada, pero cuyo lapso de
prescripción aún no se había cumplido. Con relación a esto, señaló lo siguiente:
...Con base en lo expuesto, concluye esta Sala que la aplicación
inmediata del lapso previsto en el artículo 53 de la Ley Orgánica del
Consejo de la Judicatura de 1998, en sustitución de la aplicación
analógica que se realizaba anteriormente, no puede considerarse
una aplicación retroactiva de la ley, sino por el contrario el modo
normal de aplicación de la ley a partir del momento de su entrada en
vigencia... (Cursivas nuestras).
2.6 Aspectos relacionados con la materia probatoria

La tendencia actual se dirige a la subjetivización de los procesos contenciosos
administrativos en general, circunstancia que obliga a realizar un análisis de
algunos aspectos relacionados a la materia probatoria y en los cuales la Sala
Político Administrativa ha sentado posición.
En este sentido, destacan con particular interés los señalamientos efectuados
en torno a la forma de computar los lapsos para la promoción y evacuación
de pruebas tanto en el contencioso de las demandas como en los recursos de
nulidades ejercidos contra los actos administrativos, así como lo referente a la
valoración de los documentos administrativos, las diferencias existentes entre
las inspecciones judiciales y oculares y el valor probatorio de cada una de
éstas, entre otros temas de interés, que serán abordados en los títulos que a
continuación se presentan:
2.6.1 Lapsos de promoción y evacuación de pruebas en los

procesos contencioso administrativos
Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de
Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se regulan en el artículo 21
de dicho cuerpo normativo en forma conjunta las reglas que rigen los procesos
de demandas contra un ente público, los recursos de nulidad y los conflictos
de autoridades, entre otros aspectos procesales, atinentes a los mismos.
Concretamente, el aparte 12 de la mencionada disposición prevé lo siguiente:

...Una vez practicada la citación, cualquiera de las partes podrá solicitar
la apertura de un lapso para promover y evacuar las pruebas que
consideren convenientes para la mejor defensa de sus intereses, dicho
lapso será de cinco (5) días hábiles para promoverlas y treinta (39) días
continuos para evacuarlas; en caso de que fuere necesario, dicho plazo
podrá extenderse por una sola vez, por un lapso de quince (15) días
continuos, cuando sea necesario. En el período de promoción de
pruebas las partes indicarán los hechos sobre los cuales recaerán las
mismas y producirá aquellas que no requieran evacuación...
En función a dicha norma, el Juzgado de Sustanciación de la referida Sala

venía declarando la inadmisibilidad de las pruebas presentadas por las partes
en las demandas que se ejercieran contra un ente del Estado y las cuales
hubiesen sido promovidas después de vencido el lapso “...de cinco (5) días
hábiles...” a que se refiere la aludida disposición.
Tal situación condujo a que los sujetos afectados por dichas decisiones
interpusieran los respectivos recursos de apelación ante la señalada Sala, la
cual procedió a emitir un primer pronunciamiento en el que dejó sentado el
criterio conforme al cual el aparte 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del
Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, no
resultaba aplicable a las demandas que se ejercieran contra la República.
Así, en decisión dictada el 30 de marzo de 2005, publicada bajo el Nº 0904, se
resolvió lo siguiente:
...De esta manera, considera esta Sala, que cuando el artículo 21 de la
Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República
Bolivariana de Venezuela, hace referencia a la aplicación del artículo 19
eiusdem, debe entenderse que el procedimiento aplicable para el lapso
de pruebas es el del procedimiento ordinario previsto en el artículo 388
y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la remisión
supletoria que hace el artículo 19, primer aparte, de la Ley Orgánica del
Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela...
Posteriormente dicho fallo fue ratificado en una segunda decisión signada

con el Nº 2.339 del 27 de abril de 2005, donde adicionalmente se dispuso que
el aludido lapso de 5 días sólo era aplicable a los recursos de nulidad ejercidos
contra actos administrativos.
De esta forma se indicó en la citada sentencia, lo que a continuación se

transcribe:
...Sin embargo ante la aludida falta de regulación expresa por parte del
artículo 19 de la Ley que rige las funciones de este Supremo Tribunal
de Justicia, del tema relacionado con el lapso del cual disponen las
partes en los procedimientos de demandas para promover y evacuar
pruebas, conviene preguntarse entonces, sí a tales juicios les es
aplicable lo consagrado en el aparte 12 del mencionado artículo 21
ibidem, conforme al cual ‘...Una vez practicada la citación, cualquiera
de las partes podrán solicitar la apertura de un lapso para promover y
evacuar las pruebas que consideren convenientes para la mejor defensa
de sus intereses, dicho lapso será de cinco (5) días hábiles para
promoverlas y treinta (30) días continuos para evacuarlas...’.
Tal interrogante, a juicio de la Sala, debe resolverse en forma negativa,
por varias razones. La primera de ellas viene dada por el hecho de que
si la intención del Legislador hubiese sido la de consagrar la
aplicabilidad del lapso previsto en el aparte 12 del artículo 21 a los
procedimientos de demandas, sería incongruente con dicha intención
que en el aparte 4 de esa misma norma se dispusiera, como en efecto se
hizo, que ‘...la admisión de la demanda, las pruebas y el acto de informes
se tramitarán conforme al procedimiento establecido en el artículo 19
de la presente Ley...’.
En segundo lugar, cabe destacar que de acuerdo a la naturaleza de los
procedimientos contenciosos administrativos de nulidad, que son
esencialmente unos juicios objetivos que persiguen en principio
únicamente establecer la legalidad o no de la actuación administrativa,
es lógico pensar por un lado, que el lapso probatorio sea facultativo
más no necesario y por otra parte, que la actividad de promoción sea
breve y limitada; no obstante, estima la Sala, que para el caso específico
de las demandas, no ocurre lo mismo, ya que por la propia esencia del
asunto debatido en éstas, debe existir un contradictorio que bajo
ninguna circunstancia puede quedar a la libre potestad de las partes,
quiénes conforme al aparte 12 del artículo 21 eiusdem, tendrían en tales
casos la facultad de solicitar o no la apertura del lapso probatorio.
De forma que, a juicio de este órgano jurisdiccional y en razón de lo
arriba indicado, resulta concluyente que el lapso previsto en el aparte
12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia
de la República Bolivariana de Venezuela, no es aplicable a los
procedimientos de demandas...
De ahí que el criterio de la Sala, recogido en las dos decisiones citadas

anteriormente, pueda sistematizarse de la siguiente forma: i) El lapso de
promoción de pruebas contemplado en el aparte 12 del artículo 21 de la Ley
Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de
Venezuela, sólo es aplicable a los recursos de nulidad ejercidos contra actos
administrativos; ii) En las demandas intentadas contra la República o cualquier
otro ente público el lapso de promoción y evacuación de pruebas es el previsto
en el Código de Procedimiento Civil, para el proceso ordinario, esto es, quince
(15) días de despacho para promover pruebas y treinta (30) días igualmente
de despacho para evacuarlas.
2.6.2 La valoración de los documentos administrativos

En cuanto a este aspecto, la Sala Político Administrativa ha reiterado el criterio
conforme al cual los documentos administrativos se configuran como una
tercera categoría de prueba instrumental que no puede asimilarse al documento
público previsto en el artículo 1.357 del Código Civil.
De esta forma se ha indicado, en lo referente al tema específico de las actas
de reparo fiscal, que las mismas gozan de plena fuerza probatoria, y dan
certeza respecto a las afirmaciones materiales sobre los hechos en ellas
contenidos, hasta prueba en contrario, por la presunción de veracidad que las
rodea. Así, en sentencia Nº 40 del 15 de enero de 2003, la mencionada Sala
señaló lo siguiente:
...la doctrina ha definido las actas de reparo fiscal como documentos
administrativos, emitidas por funcionario público, ya que son el
resultado de la actividad de fiscalización e investigación de la
Administración Tributaria, cuya base es el principio general de
documentación de los actos administrativos. Son documentos
administrativos de trámite, que gozan de autenticidad, por su naturaleza,
pues su formación o autoría se puede imputar a un determinado
funcionario, previo el cumplimiento de las formalidades legales,
acreditando tal acto como cierto y positivo; con fuerza probatoria plena,
en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras
que no se pruebe lo contrario.
En este sentido se advierte que, la ley no le otorga al funcionario que
emite el documento administrativo, expresamente, la facultad para
transmitir “fe pública” de su contenido, como sí lo hace en el documento
público, en los términos del artículo 1357 del Código Civil; sino que
goza sólo de autenticidad como antes se afirmó, en razón de lo cual la
presunción de plena fe “erga omnes” está sujeta a la posibilidad de ser
desvirtuada a través de los medios probatorios idóneos a tal fin
En efecto, el valor probatorio de las actas de reparo fiscal, por su
autenticidad, gozan de plena fuerza probatoria, y por la presunción de
veracidad que las rodea dan certeza respecto a las afirmaciones
materiales sobre los hechos en ellas contenidos hasta prueba en
contrario...
De la misma forma, la aludida Sala sentó criterio en torno a la valoración los

reposos médicos emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales
y en tal sentido sostuvo en la decisión de fecha 20 de mayo de 2004, publicada
bajo el Nº 497, lo siguiente:
...En este sentido, se advierte que no todos los documentos emanados
de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones son documentos
públicos, ya que tal naturaleza sólo la poseen aquellos documentos
que han sido emitidos por funcionarios a los que la ley faculta para dar
fe pública; de esta forma, los documentos producidos por cualesquiera
otros funcionarios son considerados tanto por la doctrina como por la
jurisprudencia patria, como documentos administrativos, los cuales si
bien poseen una presunción de veracidad, legitimidad y autenticidad,
pueden ser desvirtuados por prueba en contrario, sin que sea necesaria
una tacha de falsedad.
Así, el documento administrativo se configura como una tercera
categoría de prueba instrumental que no puede asimilarse al
documento público previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, por
el contrario, conforme al criterio establecido por esta Sala en sentencia
Nº 692 del 21 de mayo de 2002, los documentos administrativos se
asemejan a los documentos privados reconocidos o tenidos por
reconocidos, “pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio,
dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto
que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean
objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz
de desvirtuar su veracidad.
Como puede apreciarse, la Sala Político Administrativa concluyó en esta

oportunidad, que los documentos administrativos en general se asemejan sólo
en lo que concierne a su valor probatorio a los documentos privados
reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, dado que su contenido se
tiene por cierto mientras no sean impugnados a través de cualquier prueba

que permita desvirtuar dicha veracidad.
Otro aspecto de interés es el atinente a la impugnación de las copias refrendadas

por la Junta Directiva de un organismo público, toda vez que en ese sentido la
aludida Sala también sentó criterio en sentencia Nº 645 del 16 de mayo de
2002, en la cual señaló que el mecanismo previsto en el artículo 429 del Código
de Procedimiento Civil, no era la vía idónea para impugnar las referidas copias.
En el citado fallo se dispuso textualmente lo siguiente:
...Ahora bien, cuando la Junta Directiva de un organismo como el
señalado emite, mediante su asentamiento en Acta, decisiones que
escapan a su ámbito mercantil y atienden a su función específica, como
son las relacionadas con procesos de licitación para lo cual está
facultada legalmente, tales actos son de naturaleza administrativa, pues
son dictados para el cumplimiento de cometidos de interés público; y
por tanto los documentos así refrendados constituyen actos
administrativos de autoridad, que sin tener carácter de documentos
públicos, sin embargo constituyen documentos administrativos. En
tal virtud, las Actas de la Junta Directiva de la demandada que versan
sobre aspectos relacionados con procesos de licitación sólo pueden
impugnarse por los mecanismos adecuados para ello y no como si se
tratase de instrumentos privados de carácter mercantil, como lo ha
efectuado la parte actora, y al constar en autos en copias certificadas,
así como constituir los citados documentos el basamento del actuar
administrativo de la C.A. HIDROPÁEZ, el cual dio lugar a la extinción
de los contratos de obra pública que originan la reclamación de daños
y perjuicios de la parte actora, carece de fundamento la impugnación
efectuada...
Finalmente, es oportuno establecer que la jurisprudencia de la Sala de la misma

forma ha asumido posición en lo referente a la persona a quien corresponde
consignar el expediente administrativo, esto es, el sujeto procesal al que la ley
le asigna dicha carga, concluyéndose a tal efecto que ello le corresponde a la
Administración Pública, al indicarse en sentencia Nº 692 del 21 de mayo de
2002, lo siguiente:
El expediente administrativo está constituido por el conjunto de
actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad
administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la
decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le corresponde la
carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su

no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra
de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión
de la parte accionante.
Las decisiones mencionadas, constituyen los pronunciamientos más relevantes

que la Sala Político Administrativa ha dictado en relación al tema de la valoración
de los documentos administrativos, de cuya lectura resalta con particular
interés el marcado énfasis en cuanto a la necesidad de no considerar a dichos
instrumentos como documentos públicos.
2.6.3 La prueba testimonial

Al respecto, la Sala Político Administrativa ha emitido pronunciamientos que
se dirigen principalmente a establecer los requisitos de promoción y evacuación
de la prueba testimonial.
Así, por ejemplo, dispuso en relación a la expresión del objeto de este medio
probatorio, que una interpretación concatenada de los artículos 482 y 485 del
Código de Procedimiento Civil, permite concluir que tal requerimiento no
comporta para la prueba de testigos una exigencia legal y por consiguiente,
debe admitirse la promoción de dicho medio sin que se exprese el aludido
objeto.
Tal criterio, se encuentra recogido, entre otras decisiones, en la sentencia Nº
2.595 del 5 de mayo de 2005, con ocasión de la cual se dispuso:
...Como puede apreciarse de los aludidos preceptos, los extremos que
debe indicar la parte promovente de la prueba de testigos son: la
identificación y el domicilio del declarante; asimismo, se colige que el
conocimiento de los hechos sobre los que versa la prueba testimonial
se conocen en el momento mismo del interrogatorio, y ello obedece a la
naturaleza de la prueba en cuestión, en la que el testigo puede deponer,
incluso, sobre situaciones derivadas de su percepción o deducción.
De modo que si bien esta Sala ha advertido en anteriores oportunidades
que el señalamiento del objeto de la prueba resulta conveniente a
efectos de facilitar la labor de valoración por parte del Juez, debe
precisarse que, en cuanto concierne a la prueba de testigos, la falta de
señalamiento del objeto de la prueba en el escrito de promoción no
incide en la valoración que de ésta efectúe el Juez, en tanto que la
misma se produce, fundamentalmente, en la oportunidad de practicarse

el interrogatorio y, luego, durante el plazo legalmente previsto para
sentenciar, en el que el Tribunal valorará las testimoniales atendiendo
al mismo tiempo a las restantes probanzas...43
Asimismo, la mencionada Sala indicó en sentencia Nº 2.177 del 10 de octubre

de 2001, el momento en que debe solicitarse la fijación de una nueva oportunidad
procesal para que tenga lugar la declaración del testigo, cuando este último
no asiste al acto correspondiente, señalando al efecto lo siguiente:
...En efecto, esta Sala considera que la nueva oportunidad para la
evacuación del testigo puede ser fijada en cualquier momento, siempre
que el lapso de evacuación no haya culminado, no obstante, es deber
del promovente solicitar la fijación de una nueva fecha y hora para la
deposición de un testigo, en la primera oportunidad fijada, ya que lo
contrario traería como consecuencia el desistimiento tácito de la prueba
promovida, efecto que se produce no como consecuencia de la
inasistencia del testigo, sino de la falta de comparecencia del promovente,
lo cual se traduce en una falta de interés en evacuar la prueba promovida
y un incumplimiento de su carga procesal...
Del extracto citado, puede apreciarse que la innovación que realizó la Sala en
este sentido consiste en la obligación del promovente de la prueba de asistir al
acto de testigos declarado desierto, para así luego poder solicitar la fijación de
una nueva oportunidad para que éste tenga lugar, ya que cuando se produce
la inasistencia de la persona interesada en evacuar el medio probatorio, se ha
interpretado que ello se traduce en un desistimiento tácito de éste, con lo cual
no sería posible evacuar posteriormente la testimonial de que se trate.
Por otra parte, la Sala Político Administrativa también ha establecido, conforme
al criterio tradicional de la doctrina y la jurisprudencia, la obligación de ratificar
en juicio los justificativos de testigos, por las razones que se expresaron en la
sentencia Nº 2.595 del 5 de mayo de 2005, las cuales son del siguiente tenor:
...si bien los justificativos de testigos evacuados ante un Juez u otro
funcionario autorizado para darle fe pública, constituyen pruebas por
escrito, los mismos ameritan su ratificación en juicio, pues no puede
pretender el litigante prepararse su propia prueba testimonial, en forma
43 Dicho criterio, se expresó también en la decisión Nº 1.956 del 16 de diciembre de 2003.

unilateral y extra litem, haciéndose otorgar un documento autenticado

declaratorio para luego oponerlo, sin contención, a su contraparte;
dada cuenta que la necesidad de garantizar los derechos a la defensa y
al debido proceso constitucionalmente previstos, impone que esta última
tenga la posibilidad de ejercer el control de la prueba...
No obstante, el aspecto que merece ser destacado en dicho fallo es el atinente

a que la aludida falta de ratificación del justificativo de testigos es un asunto
que atañe a la valoración del medio y no así a su admisibilidad, circunstancia
que impide a los jueces desechar el medio probatorio promovido sin la debida
ratificación en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisión de las pruebas.
Tal criterio fue sentado en base a los siguientes razonamientos:
...Atendiendo a tales criterios, lo expuesto por el a quo en cuanto a la
necesidad de ratificar las declaraciones contenidas en el mencionado
justificativo de testigos, resulta ajustado a las disposiciones que
regulan la materia y a la jurisprudencia desarrollada en torno a ella. Sin
embargo, estima la Sala que erró dicho tribunal al utilizar el comentado
argumento como soporte de la declaratoria de inadmisibilidad de la
aludida prueba, por cuanto:
a. Lo relativo a la ratificación de las testimoniales comprendidas en el
justificativo, no es un asunto que concierna a la admisibilidad de
dicha prueba sino más bien a su valoración, en tanto que no atañe a
cuestiones de ilegalidad del medio o impertinencia de la prueba en sí
misma. De modo que, el aludido Juzgado declaró la inadmisibilidad
de una prueba con fundamento en una premisa que en modo alguno
se refiere a la existencia de una prohibición legal de admisión ni a la
circunstancia de no versar la prueba en cuestión sobre las
proposiciones o hechos objeto de demostración....
2.6.4 En torno a la prueba de exhibición

Con relación a este mecanismo procesal, la Sala Político Administrativa además
de reiterar el criterio conforme el cual la exhibición no constituye un medio
probatorio en sí, sino una forma de llevar al proceso un instrumento, también
ha emitido importantes decisiones en torno a dicho mecanismo.
La primera de ellas, se expresa en la sentencia Nº 1.983 del 3 de noviembre

de 2004, con ocasión de la cual se dejó sentado el criterio, en virtud del cual
en situaciones excepcionales que se encuentren plenamente justificadas y
siempre que la solicitud se formule antes de la expiración del plazo legal, es

posible otorgar una prórroga del lapso otorgado para que se produzca la
exhibición del documento, por las razones que de seguidas se transcriben:
...tal como acertadamente consideró el Juzgado de Sustanciación, existe
una consecuencia jurídica para el caso en que no presente el documento
en el plazo indicado; sin embargo, no comparte la Sala el criterio señalado
por el referido juzgado, en cuanto a que le está vedado prorrogar el
lapso para la exhibición del documento pues se estaría alterando la
voluntad del legislador.
Por el contrario, estima la Sala que de existir circunstancias debidamente
sustentadas que impidan al requerido la presentación del documento
en el plazo indicado por el Tribunal, puede el juez conceder una prórroga
del plazo, con la limitante de que dicha solicitud sea formulada antes de
la expiración del lapso correspondiente.
De otra parte, la reciente doctrina sobre el tema ha considerado a la
exhibición de documentos como un mecanismo probatorio que permite
a la parte que no dispone del instrumento, lo solicite a su tenedor y lo
aporte al proceso para facilitar su valoración por el Juez.
Tal previsión encuentra su razón de ser en el derecho constitucional
que asiste a las partes en la búsqueda de la verdad, concatenado a los
deberes de lealtad y probidad que ambas partes se deben en el proceso
con el fin de obtener una adecuada administración de justicia a través
de los órganos jurisdiccionales.
Por ello, en criterio de esta Sala, a pesar de que el legislador ha impuesto
una sanción a la parte que injustificadamente no exhibe el documento
en el plazo previamente señalado (de presumir como exacto el texto del
mismo tal como aparece en la copia presentada por el requirente y en
su defecto, tener como ciertos los datos afirmados por el solicitante
acerca del contenido del documento), será preferible, dentro de la
concepción del proceso como instrumento fundamental para la
realización de la justicia, siempre que ello esté debidamente justificado,
que el juez pueda conocer el contenido del documento para la valoración
que ha de realizar en el momento de dictar la sentencia definitiva.
Quiere así dejar sentado la Sala que si bien de la solicitud de prórroga
presentada por el apoderado judicial de la Compañía Anónima Nacional
Teléfonos de Venezuela (CANTV), no se advierte ningún descono-
cimiento ni a la existencia del documento requerido ni acerca del
contenido del mismo, lo cual, haría suponer como ciertos ambos
supuestos y por ende, inoficiosa la presentación del documento, sin
embargo, como quiera que en el presente caso la exhibición promovida

tiene por objeto la presentación de las facturas de servicio telefónico y
del estado de cuenta de la línea identificada previamente, a fin de
demostrar que la parte actora “dio estricto cumplimiento a las
prestaciones que como abonado tenía a su cargo, pagando en su debida
oportunidad para evitar cortes del servicio y para demostrar que el
mismo o que terceros con su (sic) autorización hayan hecho llamadas
internacionales (...)”, documentos que no existen en el expediente por
ser elaborados por el Departamento de Facturación de la CANTV, estima
la Sala, que el juez como director del proceso y en beneficio de la
verdad que procura conocer en el ejercicio de su oficio, está facultado
para conceder una prórroga al plazo de exhibición y permitir la
presentación del documento.
Así, esta Sala en aplicación de los planteamientos anteriores, considera
que de los alegatos presentados por el apoderado judicial de la parte
demandada, referidos a que las facturas solicitadas se encuentran en
un archivo muerto, justifican la no presentación del documento en el
plazo indicado; caso en el cual, puede el tribunal conceder una prórroga
al plazo para la exhibición, siempre que la misma sea solicitada antes de
la expiración del plazo originalmente fijado....
Otro aspecto de interés relacionado a este mecanismo procesal, es el

pronunciamiento realizado en la sentencia Nº 1.566 del 25 del julio del 200144,
con ocasión de la cual se dispuso que la parte promovente de la exhibición no
está obligada a indicar el lugar o sitio donde reposa el instrumento objeto de la
misma, toda vez que pudiera ser que tales instrumentos hayan sido ocultados
por el adversario. De ahí que la Sala Político Administrativa dispuso en el
señalado fallo:
...el legislador, en aras de proteger el legítimo derecho a la defensa,
previó a través del referido medio, la posibilidad de que la parte que
quisiera hacer valer un instrumento que se halle en poder de su
adversario o incluso de un tercero solicite su exhibición, sin que para
ello sea necesario conocer el lugar exacto de su ubicación física, sino
que basta con producir una prueba indiciaria de que éste se encuentra
en manos de la persona a quien se le requiere, lo cual puede ser
desvirtuado posteriormente dada la naturaleza iuris tantum que dimana
de dicha presunción...
44 Ratificada en sentencia Nº 1.151 del 24 de septiembre de 2002.

Finalmente, otro señalamiento que debe ser resaltado en relación al tema que
se analiza, es la limitación que se ha consagrado jurisprudencialmente para la
solicitud de la prueba de informes requerida a la contraparte, cuando existe la
posibilidad de que proceda la exhibición del documento.
En este contexto, la Sala Político Administrativa, sostuvo en sentencia Nº
1.151 del 24 de septiembre de 2002, que la prueba de informes solicitada
resultaba inadmisible, “...al no estar obligada la parte demandada (...) a
informar a su contraparte, toda vez que existen otros medios probatorios,
para obtener los documentos requeridos por el actor, como lo es la
prueba de exhibición...”45.
2.6.5 La prueba de inspección. Diferencias entre la inspección

judicial y la ocular
En torno a este aspecto, las decisiones de la Sala Político Administrativa,
hacen constante alusión a la confusión en que frecuentemente incurren tanto
abogados litigantes como jueces al hacer uso indiscriminado de los términos
“inspección ocular” e “inspección judicial”, así como al valor probatorio que
debe atribuírsele a cada uno de estos medios.
Debido a lo señalado, creemos pertinente hacer una breve referencia a una
decisión de la mencionada Sala en la que se han establecido tales diferencias,
esto es, la sentencia Nº 00527 del 1º de junio de 2004, la cual dispuso en
relación a lo arriba indicado, lo siguiente:
...Ahora bien, en primer término se observa que la mencionada prueba
fue promovida por los actores de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 936 y 938 del Código de Procedimiento Civil y no de acuerdo
a lo establecido en el artículos 473 y 276 eiusdem, cuyas características,
objeto y valor probatorio difieren totalmente.
Así, ha sostenido un sector de la doctrina, cuya posición acoge esta
Sala, que cuando se solicita la realización de una inspección como
justificativo para perpetua memoria, según lo previsto en los artículos
45 Debe advertirse que a pesar de que en la mencionada sentencia se hace alusión a “la prueba
de exhibición”, en decisiones más recientes se ha corregido dicha imprecisión conceptual y se ha
indicado que la exhibición no constituye un medio de prueba.
936 y 938 del Código de Procedimiento Civil, dicha inspección tiene la

característica de ser una inspección ocular, por cuanto así lo señala
expresamente la norma, y por lo tanto, sólo puede tener por objeto que
el Juez deje expresa constancia de lo que percibe directamente a través
del sentido de la vista, con la correspondiente descripción del estado
en que se encuentran las cosas a su alrededor, no pudiendo en
consecuencia, plasmar cualquier otro tipo de circunstancias en el acta
de inspección, menos aún si para ello se requiere de conocimientos
especiales o periciales.
Adicionalmente a lo anterior, se ha sostenido igualmente que este tipo
de inspección no tiene el mismo valor probatorio que la inspección
judicial celebrada durante el proceso (artículos 473 y 476 del Código de
Procedimiento Civil), toda vez que cuando la inspección es celebrada
extra litem, la parte demandada no tiene el debido control sobre la
prueba, con lo cual se vería cercenado su derecho a la defensa, de
otorgársele el valor de plena prueba, como en el caso de la inspección
judicial.
En virtud de lo anterior, considera esta Sala, que al contrario de lo
señalado por el fallo impugnado, el valor probatorio que arroja la citada
inspección, es el de un simple indicio, que deberá acumularse a otros
indicios o pruebas, para que pueda considerarse como totalmente
verdadero su contenido. Así se declara.
Por otra parte, debe señalarse con respecto al contenido mismo de la
inspección ocular realizada, que al pretender los actores que a través
de ella, el Juez dejara expresa constancia de la ubicación precisa de una
coordenadas geográficas determinadas, ello excedía claramente de lo
que debe ser el objeto de la inspección, toda vez que dicha circunstancia
requiere de conocimientos periciales especiales por parte del Juez...
De la anterior lectura se desprende que la diferencia fundamental entre la

inspección ocular y la inspección judicial radica, en que la primera constituye
una prueba extra judicial, donde sólo interviene el promovente y por lo tanto
ante la ausencia de un control de dicha prueba, ésta sólo es apreciada como
un indicio. Mientras que la segunda se promueve y evacua dentro de un
determinado proceso en el cual las partes tienen oportunidad de intervenir,
oponerse y rechazar la prueba, es decir, pueden ejercer el referido control,
circunstancia que justifica que su valoración se efectúe en modo diferente.
Por otra parte, la Sala Político Administrativa también ha insistido en la
importancia de indicar el objeto de ésta prueba y en tal sentido, dispuso en
sentencia N° 0099 del 12 de febrero de 2004 (ratificada el 5 de mayo de

2005, en la decisión Nº 2.595), lo siguiente:
(...) tal medio de prueba (refiriéndose a la inspección judicial) procede
respecto a personas, cosas, documentos, o situaciones fácticas que
no sean susceptibles de comprobar por otros medios y que sean de
interés para la decisión de la causa (...); por estos motivos debe
precisarse de forma clara y de fácil comprensión cuál será el objeto de
la prueba, toda vez que sólo de esta forma podrá el juez decidir si la
misma resulta o no pertinente...
De manera que, a diferencia de lo que ocurre con la prueba de testigos, la
Sala Político Administrativa ha estimado que respecto a la inspección judicial
sí resulta determinante la expresión del objeto de dicha prueba.
2.7 La ejecución de sentencias

2.7.1 Pautas establecidas en la Ley Orgánica de la Procuraduría
General de la República
En relación a este tema, la Sala Político Administrativa tradicionalmente venía
empleando por analogía el procedimiento previsto en la Ley Orgánica de
Régimen Municipal para los casos de ejecución de sentencias condenatorias
dictadas contra los entes del Estado, procedimiento que la reciente Ley
Orgánica del Poder Público Municipal, del 08 de junio de 2005 ha derogado
para sustituirlo por el señalado en sus artículos 160 y 161.
No obstante, con la entrada en vigencia del Decreto con Fuerza de Ley
Orgánica de la Procuraduría General de la República, esta situación quedó
expresamente contemplada en sus artículos 85 y 86, los cuales establecen las
siguientes pautas para proceder a la ejecución de un fallo condenatorio dictado
contra la República:
En primer lugar, se consagra en el referido artículo 85 del mencionado cuerpo
normativo que “...el Tribunal encargado de ejecutar la sentencia notificará
al Procurador o Procuradora General de la República quien, dentro
del lapso de sesenta (60) días siguientes, debe informarle sobre su forma
y oportunidad de ejecución...”.
Paralelamente a ello, la norma en referencia contempla un plazo de 10 días
para que la Procuraduría General de la República participe al órgano respectivo
de lo ordenado en la sentencia, a los fines de que este último informe dentro

de los 30 días siguientes a la participación que se le haga “...sobre la forma
y oportunidad de ejecución...”.
De manera que, una vez formado el criterio, y dentro del aludido plazo de 60
días, deberá la Procuraduría consignar en el expediente relacionado con el
caso, el informe sobre la forma y oportunidad de ejecución, con respecto al
cual la parte interesada en ejecutar el fallo podrá manifestar su aprobación o
rechazo a las condiciones fijadas en el mismo, a tenor de lo establecido en el
artículo 86 ibidem.
No obstante, en el supuesto de que la proposición del organismo público sea
rechazada, el aludido dispositivo prevé que “...el Tribunal debe fijar otro
plazo para presentar nueva propuesta...”, la cual, de no ser consignada en
el plazo establecido para ello o cuando sea nuevamente rechazada, dará lugar
a la determinación por parte del órgano jurisdiccional competente sobre la
forma y oportunidad en que se cumplirá la sentencia.
A tal fin, el Tribunal atenderá a dos procedimientos regulados en los numerales
1 y 2 del artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría
General de la República, aplicables, respectivamente, según se trate de
cantidades de dinero o de la entrega de bienes.
En el primer supuesto, esto es, cuando lo que se persigue con la ejecución es el
cobro de cantidades de dinero, la ley analizada dispone que “...el Tribunal, a
petición de la parte interesada, debe ordenar que se incluya el monto a
pagar en la partida respectiva de los próximos dos ejercicios
presupuestarios, a cuyo efecto debe enviar al Procurador o Procuradora
General de la República copia certificada de la decisión, la cual debe ser
remitida al organismo correspondiente. El monto que se ordene pagar
debe ser cargado a un partida presupuestaria no imputable a
programas...”.
Por otro lado, cuando se trata de la entrega de bienes, el órgano jurisdiccional
los pondrá en posesión de quien corresponda y en el supuesto de que éstos
estuvieran afectados al uso público, actividades de utilidad pública o a un
servicio público, “...el Tribunal debe acordar la fijación del precio mediante
avalúo realizado por tres peritos, nombrados uno por cada parte y el
tercero de común acuerdo...” y en caso de desacuerdo, este último lo
designará el Tribunal.
Sin embargo, de la lectura de ambas disposiciones se infiere que dicho

procedimiento sólo es aplicable para la ejecución de fallos en los que la República
y no así otro ente del Estado resulte condenado en juicio, lo cual conduce analizar
el otro aspecto en el que la jurisprudencia de la Sala ha sentado criterio, esto es,
lo atinente a la ejecución de sentencias dictadas contra otros entes distintos a la
República, que será abordado en el siguiente título.
2.7.2 Ejecución de sentencias contra otros entes distintos a la

República
Al respecto la Sala Político Administrativa ha establecido que cuando no exista
un procedimiento especial para la ejecución de un fallo dictado contra un ente
del Estado, podrán aplicarse analógicamente las pautas de ejecución de
sentencias previstas en los artículos 85 y 86 del Decreto con Fuerza de Ley
Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En esta dirección, la decisión Nº 1374, del 23 de septiembre de 2003, dispuso
en un caso donde lo que se pretendía era la ejecución de una sentencia
relacionada con una empresa del Estado lo siguiente:
...Así, de la aplicación concatenada de ambas normativas se fija un
lapso de diez (10) días de despacho, contados a partir de la notificación
que se haga al Presidente del Centro Simón Bolívar C.A., para que éste
proponga la forma y oportunidad de dar cumplimiento a la sentencia
dictada en fecha 01 de julio de 1999.
Una vez notificada la parte interesada de la propuesta presentada por
la sociedad mercantil Centro Simón Bolívar, C.A., esta podrá aprobar o
rechazar la referida proposición y, en el último caso, esta Sala fijará otro
plazo para presentar una nueva propuesta; si la misma no es aprobada
por la parte interesada, o si la sociedad mercantil demandada no hubiere
presentado alguna, visto que el presente caso está referido al pago de
cantidades de dinero, a instancia de la parte interesada la Sala podrá
librar mandamiento al Juez Ejecutor de Medidas para la ejecución forzada
de la sentencia, ello de conformidad con lo pautado en el Código de
Procedimiento Civil, pudiendo dictarse así medidas ejecutivas contra
bienes de la sociedad mercantil Centro Simón Bolívar, C.A...
Como puede apreciarse de la anterior cita jurisprudencial, las pautas de

ejecución fijadas en dicho fallo, difieren de las reguladas en los artículos 85 y
86 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley Orgánica de la Procuraduría
General de la República, principalmente en lo atinente al procedimiento a

seguir en caso de que la propuesta haya sido rechazada y se conceda un
nuevo lapso para presentar otra y ésta o bien no sea consignada o en su
defecto sea desaprobada, supuesto en el cual en lugar de fijar el Tribunal la
forma y oportunidad del cumplimiento a tenor de lo establecido en los numerales
1 y 2 del referido artículo 86 eiusdem, procederá a librar un mandamiento de
ejecución a un Juez de Medidas para que éste realice la ejecución forzada de
la sentencia; ello de conformidad con lo pautado en el Código de Procedimiento
Civil.
Se trata de una importante innovación jurisprudencial, por cuanto se admite la
aplicación analógica del procedimiento señalado en la Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República, pero con los matices propios del caso
en referencia, lo cual dota de mayor efectividad el cumplimiento y ejecución
de los fallos dictados contra un ente del Estado.
2.7.3 La ejecución del mandamiento de amparo

Otro pronunciamiento de importancia en torno a la ejecución de sentencias,
se encuentra recogido en la decisión N° 983 del 17 de julio de 2002 (Caso:
Henry José Perdomo Moreno), en la cual se prohibió a los juzgadores
abstenerse de ejecutar lo decidido, todo ello como garantía a la tutela judicial
efectiva, derecho éste reconocido por nuestra Carta Fundamental, en el marco
de una concepción de la República como un Estado de Justicia.
Así dispuso textualmente la referida decisión lo siguiente:
En este sentido la doctrina ha entendido que la ejecución de las sentencias
forma parte del derecho de acceder a la administración de justicia y por
ende, del derecho a la tutela judicial efectiva, derechos estos
indispensables para la eficacia del Estado de Derecho y de Justicia. De
allí que el derecho de acceder a los órganos judiciales comprende además
de la posibilidad de acudir ante el juez natural para que dicte una deter-
minada decisión, fundamentalmente, comprende el derecho a que éste
emita una orden de efectivo cumplimiento. De lo contrario, en caso de no
acatarse su decisión, no sólo se vulneran los derechos que a través de
esta última se han reconocido a quien solicitó el mandamiento de amparo,
sino también se estarían violando otros derechos constitucionales
En este contexto, considera la Sala que si se ha sostenido que el

amparo constitucional es el mecanismo por excelencia para restablecer
el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales, la finalidad
primordial perseguida por el actor al conseguir que se decrete en su
favor, la medida cautelar de amparo, es lograr que se emita una orden
de efectivo cumplimiento. En consecuencia, nada obsta para que el
Tribunal que decrete la medida cautelar de amparo disponga lo que
considere conveniente y oportuno a fin de hacer ejecutar dicha
decisión. Más aún si se está ante un mandamiento de amparo consti-
tucional, ya que en definitiva lo que se pretende es la tutela efectiva
de la carta de derechos y garantías constitucionales. Por ello, en el
presente caso, no puede la Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo declarar improcedente la solicitud de ejecución
interpuesta por la parte actora.
Adicionalmente a lo expresado, en la mencionada sentencia Nº 983 del 17 de

julio de 2002, se dispuso cuál era el Tribunal competente para conocer de la
sanción prevista en el artículo 31 de la Ley Orgánica de Amparo sobre
Derechos y Garantía Constitucionales, señalándose a tal fin lo siguiente:
...En efecto considera la Sala, reiterando su criterio del fallo N° 789
recaído en el caso: Rafael Aníbal Rivas Ostos, de fecha 7 de noviembre
de 1995, que la sanción prevista en el artículo 31 de la Ley Orgánica de
Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para el caso de
incumplimiento del mandamiento de amparo constitucional, es privativa
de la libertad y no puede ser impuesta directamente por el Tribunal
encargado de la ejecución, sino que ésta debe ser tramitada ante la
jurisdicción penal con el debido respeto al derecho a la defensa de la
parte recurrida...
Concluyó la Sala en esa oportunidad que la sanción prevista en el artículo 31

de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales,
derivada del incumplimiento del mandamiento de amparo, debe ser impuesta
por la jurisdicción penal ordinaria y no por el juez llamado a ejecutar el referido
amparo, lo cual en definitiva se traduce en un reconocimiento y prevalencia
de la garantía del juez natural.
3. INNOVACIONES JURISPRUDENCIALES EN MATERIA

CONTENCIOSO TRIBUTARIA
La Constitución Venezolana señala en su Disposición Transitoria Cuarta, que

“Dentro del primer año, contado a partir de su instalación, la Asamblea Nacional
aprobará: 5. “…la legislación tributaria”.
Se han dictado 3 Códigos Tributarios: el primero en 1982, el segundo en 1994
y el tercero el 17-10-01 que es el vigente, y conforme a sus disposiciones se
mueve ese variado mundo de los tributos nacionales y las relaciones jurídicas
que de ellos surgen, tal como lo pauta el artículo 1°. De manera supletoria se
aplica a los municipios cuando en éstos no existan normas aplicables. Así ha
sido concebida la ley por el legislador para respetar la autonomía de los
municipios; igual ocurre con los Estados.
Nos referiremos a tres innovaciones jurisprudenciales en materia tributaria
que, conforme a nuestro criterio, revisten particular interés:
3.1 La competencia territorial para interponer el recurso

contencioso tributario
La competencia por el territorio en materia tributaria era un aspecto que no
se tomaba en cuenta o se le daba poca importancia, porque los tribunales de
Caracas tenían competencia a nivel nacional. En efecto, todas las acciones o
procedimientos que eran competencia tributaria, se tramitaban ante los nueve
tribunales de Caracas.
Sin embargo, mediante Resolución No. 2003-0001 de fecha 21 de enero de
2003 (publicado en la Gaceta Oficial No. 37.622 de fecha 31 de enero de
2003), la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia creó los distintos
Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de las Regiones Zulia, Los
Andes, Centro Occidental, Oriental, Central y Guayana, estableciendo en
cada uno su competencia territorial. Así mismo, se mantuvieron los nueve (9)
tribunales que comprenden la Región Capital con sede en Caracas pero
conservando éstos su competencia en los estados Miranda, Vargas, Guárico
y Apure. Por lo tanto, es a partir de la creación e instalación de los nuevos
tribunales superiores contencioso tributarios regionales cuando empieza a
tomarse en cuenta la competencia por el territorio.
Ahora bien, a través de diversas solicitudes de regulación de competencia

entre los tribunales contencioso tributarios, se constató que existe una laguna
en lo referente a su ámbito de competencia territorial, por tanto, se impuso la
Sala, como Máxima Instancia de la jurisdicción contencioso tributaria, precisar
los factores de enlace de las reclamaciones jurisdiccionales de los Tribunales
Superiores que la integran, vale decir, con las diversas regiones judiciales
recientemente creadas en la materia.
Así, mediante Sentencia N° 1494 del 15 de septiembre de 2004, (Caso:
Papelería y Librería Tauro, C.A., (Ponente: Magistrada Yolanda Jaimes
Guerrero) se estableció en lo relativo a la materia fiscal, que en aquellos
supuestos en los cuales la competencia territorial para la interposición del
recurso contencioso tributario presente dudas, deberá determinarse a través
de la noción del domicilio fiscal del recurrente, el Tribunal Superior Regional
competente para conocer la reclamación judicial.
La sentencia anteriormente nombrada señaló lo siguiente:
El Código Orgánico Tributario vigente, señala en su artículo 262 lo
siguiente:
Artículo 262: El recurso podrá interponerse directamente ante el tribunal
competente, o por ante un juez con competencia territorial en el
domicilio fiscal del recurrente. Asimismo, podrá interponerse ante la
oficina de la Administración Tributaria de la cual emanó el acto.
...omissis... (Resaltado de la Sala).
La norma parcialmente transcrita establece que el domicilio fiscal del
recurrente refiere al criterio que, en materia contencioso tributaria,
determina cuál es el tribunal competente en razón del territorio. Por ello,
se debe establecer cuál es el lugar que se debe tomar como domicilio
fiscal para las personas jurídicas contribuyentes de impuesto.
Sobre el referido particular, el artículo 32 eiusdem señala lo siguiente:
Artículo 32: A los efectos tributarios y de la práctica de las actuaciones
de la Administración Tributaria, se tendrá como domicilio de las personas
jurídicas y demás entes colectivos en Venezuela:
1. El lugar donde esté situada su dirección o administración efectiva.
2. El lugar donde se halle el centro principal de su actividad, en caso
de que no se conozca el de su dirección o administración.
3. El lugar donde ocurra el hecho imponible, en caso de no poder
aplicarse las reglas precedentes.
4. El que elija la Administración Tributaria, en caso de existir más de

un domicilio según lo dispuesto en este artículo, o sea imposible
determinarlo conforme a las reglas precedentes.
Así, la norma transcrita distingue las reglas según las cuales se
determina el domicilio fiscal. El artículo describe varios fueros
sucesivamente concurrentes, donde la segunda opción opera sólo en
defecto de la primera, la tercera sólo en defecto de la segunda y así
sucesivamente hasta llegar a la última opción, en la cual la
Administración Tributaria tiene amplias facultades de imposición.
Conforme a lo anterior, se establece que el domicilio fiscal del recurrente
corresponderá al lugar donde esté situada la dirección o administración
efectiva de la contribuyente o, en su defecto, donde se halle el centro
principal de su actividad, o en defecto de ambas, donde ocurra el hecho
imponible, o en defecto de estos lugares, donde elija la Administración
Tributaria.
3.2 La recurribilidad de los actos de efectos generales en la

jurisdicción contencioso tributaria
No obstante la especial atribución de la jurisdicción especial contencioso
tributaria, como un fuero exclusivo y excluyente para la materia fiscal, la Sala
observó que un acto sublegal de naturaleza tributaria, de carácter general
cuyos efectos se presentan de igual forma generales, emanado de una autoridad
pública estadal, escapa del ámbito de dicha jurisdicción.
Además, la Sala observó que resultaba contradictoria e inconveniente por
demás la circunstancia de que dependiendo de su carácter general o particular,
los actos tributarios fueran conocidos por tribunales con diferentes
competencias, por ejemplo, en este mismo contexto, si se impugna un acto
particular conjuntamente con el acto general que le sirve de fundamento,
atendiendo al principio del fuero atrayente, resultaría que son los tribunales no
especializados en materia tributaria, es decir, los contencioso administrativos,
los llamados a conocer de ambos recursos.
Frente tal problemática la Sala, mediante Sentencia No. 02355 de fecha 28
de abril de 2005, (caso: Aeropostal Alas de Venezuela, C.A., Ponente:
Magistrado Hadel Mostafá Paolini) se impuso arbitrar una solución acorde
con los principios que regulan la materia contencioso administrativa y tributaria,
desaplicando, por control difuso de la constitucionalidad, el artículo 259 del
Código Orgánico Tributario, mediante el cual se limitaba la competencia de

los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario a los recursos de nulidad
interpuestos contra actos de contenido tributario, de efectos particulares, porque
los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario están plenamente
habilitados para asumir la competencia para anular tanto los actos
administrativos generales como los particulares, dictados por autoridades
estadales y municipales.
Al respecto, la referida sentencia señaló lo siguiente:
El criterio rationae materia o de la especialidad, supra aludido, constituye
en el presente caso el elemento primordial para la obtención de una
justicia idónea, de acuerdo a los imperativos que entraña una tutela
judicial efectiva, en los términos del artículo 26 constitucional, ya que el
concreto conocimiento que tiene el juez en virtud de su especialización,
se traduce en una garantía para el justiciable, en tanto que asegura de
manera más idónea que la decisión correspondiente sea conforme al
derecho aplicable.
Así, y visto precedentemente que es jurídico tributario el ámbito que
regula la Resolución donde está contenida la norma impugnada en el
presente caso, mal puede en consecuencia esta Sala, en esta
oportunidad, seguir afirmando el supra señalado criterio conforme al
cual, en aplicación del artículo 181 de la –actualmente derogada– Ley
Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, su conocimiento corresponde
a los juzgados con competencia en materia contencioso administrativa,
pues se impone una apreciación distinta ya que, como se ha analizado,
dentro de la multiplicidad de relaciones que se generan entre la
Administración y los administrados, existe una que ha sido dotada de
la exaltada especificidad: la jurídico-tributaria, que debe ser conocida
definitivamente por los órganos jurisdiccionales dotados de la
competencia contencioso fiscal.
A la vista del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, que dispone: “La jurisdicción contencioso administrativa
corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales
que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso
administrativa son competentes para anular los actos administrativos
generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación
de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de
daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración;
conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer
lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas

subjetivas lesionadas por la actividad administrativa” (destacado de
esta decisión); y en consideración a que el ordenamiento jurídico ha
insertado a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario
dentro de la jurisdicción contencioso-administrativa (claro está,
dotados concretamente de la especialidad en materia fiscal), con la
misma jerarquía o rango de los Tribunales Superiores en lo Contencioso
Administrativo; no resulta en consecuencia de modo alguno razonable
que, así como el propio ordenamiento jurídico le atribuye expresamente
competencia a los últimos mencionados, para conocer de los recursos
de nulidad no sólo contra los actos administrativos de efectos
particulares, sino también de aquellos de efectos generales dictados
por las autoridades estadales y municipales; por su parte, únicamente
queden limitados los Tribunales Superiores de lo Contencioso
Tributario al conocimiento de actos de naturaleza tributaria de efectos
particulares.
Así, atendiendo esta Sala a la circunstancia de que la transcrita norma
constitucional dotó a todos los órganos de la jurisdicción contencioso
administrativa de la competencia para anular tanto los actos
administrativos generales como los particulares, debe forzosamente
concluirse que los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario
están plenamente habilitados para asumir dicha competencia. Así
se declara.
...omissis...
Apréciese entonces, que más bien habiéndose inclinado el constitu-
yente y el legislador, a que la jurisdicción contencioso tributaria conozca
de manera exclusiva y excluyente de los actos de carácter fiscal de
rango sub legal dictados por cualesquiera de los órganos de la
Administración Pública, sean éstos Nacionales, Estadales o Muni-
cipales, se debe en consecuencia reconocer y afirmar la necesidad de
que estén bajo su fuero o control no sólo los actos administrativos de
contenido tributario de efectos particulares, sino también aquellos, de
la misma sustancia, de carácter general; resultando de tal modo
competentes para ello los Tribunales Superiores en lo Contencioso
Tributarios, en primera instancia, y esta Sala, en segunda instancia.
Así se declara.
Dicho criterio resulta, a juicio de esta Sala, ajustado a las previsiones
constitucionales y legales sobre la materia, porque además de los
fundamentos previamente esbozados, la tendencia de la legislación y
la jurisprudencia (esta última conforme a una interpretación progresiva
del ordenamiento jurídico vigente), ha sido avanzar, adicionalmente,

hacía la descentralización y especialización de los órganos que
conforman la administración de justicia, lo cual en el contexto
analizado se ve especialmente concretado con la ya materializada
creación de los tribunales contencioso tributarios regionales.
Por otra parte conviene señalar, que el apuntado criterio garantiza
igualmente el principio de la doble instancia, en armonía con lo
dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, el cual prevé la posibilidad de recurrir las decisiones
judiciales ante un órgano superior, resultando así cónsono con los
fines constitucionales, al garantizar no sólo el ya indicado principio de
la doble instancia, sino también el mejor derecho a la defensa. (Ver en
cuanto al tema de la doble instancia, sentencia de esta Sala N° 449, de
fecha 27 de marzo de 2001, Caso: C.A. DAYCO DE
CONSTRUCCIONES). Así igualmente se declara.
Debe entonces abandonarse el criterio de esta Sala plasmado, entre
otras, en la sentencia N° 1786 de fecha 18 de noviembre de 2003
(Caso: JOEL ALFREDO ZIEGLER GONZÁLEZ y otros vs. Decreto Nº
11-98 del 02/10/98, dictado por el Alcalde del Municipio Guaicaipuro
del Estado Miranda), y que fuera seguido por el Juzgado Superior
Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital,
para conocer y decidir el caso de autos en primera instancia. Así se
declara.
En virtud de lo anterior, resulta asimismo forzoso para esta Sala
desaplicar por control difuso de la constitucionalidad el artículo
259 del Código Orgánico Tributario, mediante el cual se limitaba la
competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso
Tributarios a los recursos de nulidad interpuestos contra actos, de
contenido tributario, de efectos particulares...
3.3 Interpretación correctiva del artículo 263 del código tributario

En materia tributaria, la suspensión de los efectos del acto recurrido no ocurre
en forma automática, tal como sí ocurría en los precedentes códigos orgánicos
tributarios (desde el primogénito de 1982, hasta el promulgado en 1994),
convirtiéndose ahora, por mandato del legislador, en una medida cautelar que
el Juez puede decretar a instancia de parte. Así, la referida suspensión está
supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos de procedencia de las medidas
cautelares, establecidos éstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
La simple interpretación gramatical del referido artículo permitiría afirmar,

en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la medida
cautelar en el contencioso tributario no son concurrentes. Sin embargo,
consideró la Sala que el juez no puede limitarse a sólo apreciar el sentido
literal que a primera vista el texto ofrece, sino, además, en ella debe realizar
su comprensión integral, lo cual le impone tomar en consideración los otros
elementos o métodos interpretativos, elaborando así una interpretación
sistemática de la disposición legal en relación a todo el ordenamiento jurídico.
Conforme a lo anterior, la Sala en Sentencia 607 de fecha 3 de junio de
2004, (caso: Deportes El Márquez. Ponente: Magistrado Levis Ignacio
Zerpa) realizó una interpretación correctiva del artículo 263 del Código
Orgánico Tributario, entendiendo de la referida disposición legal que, para
que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos
del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente,
los dos requisitos, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con
la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la
medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave,
el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo
tributario.
Al respecto la Sentencia en cuestión señaló:
En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra
la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario,
consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar
graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare
en la apariencia de buen derecho.
En tal sentido, debe analizarse si la “o” a la que hace referencia la
norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender
que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son
concurrentes, o si, por el contrario, la “o” debe ser objeto de una
interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.
De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la “o”, que
separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de
los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica
de la norma.
Aplicando lo anterior a dicha disposición legal, tendríamos que admitir
que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del
fumus boni iuris o con la sola verificación del periculum in damni.
En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas:

¿el solo fumus boni iuris es suficiente para suspender los efectos de
un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿la sola verificación
del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto
administrativo tributario?
Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas
cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario,
se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables
o de difícil reparación causado por la ejecución inmediata del acto
administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con
fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva
del daño.
...omissis...
Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia
del buen derecho no es suficiente para suspender el acto
administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto
administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste
calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el
peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del
interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los
efectos del acto administrativo tributario.
En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del
acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in
damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y
decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente
que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen
derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.
Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados
constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus
boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado,
conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de
una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción
en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos
enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es,
verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no
sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por
separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.
Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación

correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados
y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para
que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de

los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de
forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir,
periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al
convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba
decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual
pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo
tributario.
En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que

para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre
la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave
que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos
deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que
permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real
e inminente. Así se declara.
Como vemos, estas tres últimas sentencias de la Sala Político Administrativa

así como las indicadas al comienzo, contienen innovaciones jurisprudenciales
que enriquecen el contencioso administrativo y deben servir de guía en las
acciones o recursos que se intenten ante los órganos jurisdiccionales tributarios.
CONSIDERACIONES FINALES
Muchas de estas notas fueron tomadas de la Conferencia para Jueces
Superiores en lo Contencioso Administrativo y Tributario - Programa Nacional
de Capacitación para la Regularización de la Titularidad Categoría A -
organizado por la Escuela Nacional de la Magistratura, que dictáramos el
20-05-05 en el Tribunal Supremo de Justicia.
Expresamos nuestro muy sincero agradecimiento a las abogadas Belinda Paz

Calzadilla y Alicia González, de la Sala Político Administrativa, quienes con
dedicación y responsabilidad nos ayudaron en la búsqueda de información útil
para llevar adelante estas innovaciones jurisprudenciales que hoy entregamos
al lector especializado y en general a quienes tienen vocación por el ejercicio
de tan especial área del Derecho.
Procedimientos judiciales previstos
en el Código Orgánico Tributario.
Especial referencia al Recurso
Contencioso Tributario
Rafael BADELL MADRID*
SUMARIO:
1. El contencioso tributario
2. El contencioso tributario como parte del contencioso
administrativo
3. Ámbito de aplicación del Código Orgánico Tributario: 3.1 Ámbito
de aplicación objetivo. 3.2 Ámbito de aplicación subjetivo.
4. Breve referencia a los procedimientos administrativos previstos
en el Código Orgánico Tributario. 4.1 Aspectos generales de
aplicación a los procedimientos administrativos. 4.2 Del
procedimiento de repetición de pago: 4.2.1Naturaleza y objeto. 4.2.2
Condiciones de procedencia. 4.2.3 Efectos de la sentencia. 4.3 Del
procedimiento de recuperación de tributos: 4.3.1 Naturaleza y objeto.
4.3.2 Condiciones de procedencia. 4.3.3 Efectos de la sentencia.
*Universidad Católica Andrés Bello, Profesor de Derecho Administrativo. Tribunal

Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Conjuez. Despacho de Abogados Badell, Grau
& De Grazia, Socio.
238 RAFAEL BADELL MADRID
4.4 De las consultas tributarias: 4.4.1 Naturaleza y objeto. 4.4.2

Condiciones de procedencia. 4.4.3 Efectos de la consulta. 4.5 Del
Recurso Jerárquico: 4.5.1 Naturaleza y objeto. 4.5.2 Condiciones
de procedencia. 4.5.3 Sustanciación del recurso. 4.5.4 Efectos del
recurso. 4.6 Del Recurso de Revisión: 4.6.1 Naturaleza y objeto.
4.6.2 Condiciones de procedencia.
5. Procedimientos judiciales contemplados en el Código Orgánico
Tributario. 5.1 El Recurso Contencioso Tributario: 5.1.1 Naturaleza
Jurídica. 5.1.2 Del objeto del recurso. 5.1.3 Actos impugnables.
5.1.4 Legitimación. 5.1.5 Del carácter alternativo del recurso. 5.1.6
De la caducidad del recurso. 5.1.7 De la no suspensión de los efectos
por interposición del recurso. Medidas cautelares: 5.1.7.1 Peligro
de daño. 5.1.7.2 Apariencia de buen derecho. 5.1.8 Órganos
jurisdiccionales competentes. 5.1.9 Del procedimiento: 5.1.9.1
Interposición y admisión del recurso. 5.1.9.2 Lapso probatorio.
5.1.9.3 Los informes. 5.1.9.4 La sentencia: 5.1.9.4.1 Apelación.
5.1.9.4.2 Ejecución de sentencias. 5.2 El Amparo Tributario: 5.2.1
Naturaleza jurídica. 5.2.2 Objeto del recurso. 5.2.3 Condiciones de
procedencia. 5.2.4 Efectos de la decisión. 5.3 La Transacción
Judicial en materia tributaria. 5.4 El Arbitraje Tributario: 5.4.1
Naturaleza jurídica. 5.4.2 Materias objeto de arbitraje. 5.4.3 Límites
al contenido y alcance del laudo arbitral. 5.4.4 Procedimiento. 5.4.5
Efectos del laudo arbitral.
1. EL CONTENCIOSO TRIBUTARIO
El recurso contencioso tributario es un medio judicial de impugnación de actos
de efectos particulares dictados por la Administración Tributaria ya sea que
éstos determinen tributos, apliquen sanciones o afecten de cualquier forma
los derechos subjetivos de los particulares.1 El origen en Venezuela de este
medio de impugnación se halla en el Recurso Contencioso Fiscal previsto en
las leyes de impuesto sobre la renta, a partir de 1966.
1 Ramírez Van Der Velde, Alejandro, “El Proceso Contencioso Tributario Venezolano, su
objeto y naturaleza jurídica” en Homenaje a José Andrés Octavio, AVDT, Caracas, 1999.
PROCEDIMIENTOS JUDICIALES PREVISTOS EN EL CÓDIGO ORGÁNICO... 239
Puede afirmarse que el contencioso tributario venezolano aparece en el siglo

XX. En efecto, el 17 de julio de 1942 fue aprobada en Venezuela la primera
Ley de Impuesto sobre la Renta, cuyo artículo 50 creó una Junta de Apelaciones
dentro del Ministerio de Hacienda, la cual tenía la facultad de resolver las
cuestiones que se suscitaran con motivo de la calificación de la renta así
como conocer, en apelación, de todas las multas que fueren impuestas por
razones distintas a la improcedencia del impuesto. Si la multa fuere impugnada
alegando la improcedencia de la contribución, era del conocimiento de los
Tribunales Superiores de Hacienda y los jueces de Primera Instancia que
tuvieran función de jueces Federales; estas sentencias eran apelables ante la
Corte.
En 1944 se reformó la Ley de Impuesto sobre la Renta y se le atribuyó a la
Junta de Apelaciones la competencia para conocer sobre la posible
improcedencia de un impuesto. En tal sentido, la Corte Federal y de Casación,
en sentencia del año 1954, reconoció que esa Junta habría cobrado categoría
de Tribunal Jurisdiccional y que sus sentencias serían apelables ante la propia
Corte, la cual agotaría la instancia.
Las Leyes de Impuesto sobre la Renta del 30 de Diciembre de 1946 y del 12
de noviembre de 1948 mantuvieron la redacción de la Ley de 1944. No fue
hasta 1955 cuando la nueva Ley de Impuesto sobre la Renta creó el Tribunal
de Apelaciones de ese impuesto, cuyos miembros eran elegidos por la Corte
Federal. Ese tribunal conocía en primera instancia y, por apelación, las
controversias suscitadas entre la Administración y los contribuyentes con motivo
de la imposición del Impuesto Sobre la Renta. La Ley de 1961 no introdujo
modificaciones sustanciales a la organización por lo que la estructura judicial
de ese entonces no se daba abasto con la cantidad de recursos que ejercían
los contribuyentes. Por esta razón se creó un Tribunal de apelación adicional
de tal manera que para finales de 1966, ya existían en Caracas, con jurisdicción
en toda la República, dos Tribunales de Apelación del Impuesto Sobre la
Renta.
Con la entrada en vigencia de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1966, se
modificó sustancialmente el régimen de control de los actos de la Administración
Tributaria. En primer lugar, se instituyó el recurso de reconsideración en vía
administrativa contra el acto de liquidación fiscal, el cual debía ser interpuesto
ante la Administración General a través de la Administración Seccional que lo
originó. En segundo término, contra la decisión del referido recurso de

reconsideración, que agotaba la vía administrativa, podía interponerse el recurso
contencioso fiscal para ante los Tribunales del Impuesto sobre la Renta. Está
reforma, en criterio de Ramírez Murzi, retrotrajo al país a la época de empezar
el aprendizaje del contencioso fiscal.2
El recurso contencioso fiscal, es sin duda, el antecedente más cercano al
recurso contencioso tributario actual. Tal y como lo afirma Fraga Pittaluga,
este recurso gozó de los siguientes peculiaridades3: (i) el recurso debía ser
interpuesto ante la Administración y era ésta quien admitía o no dicha acción.
Si no se hubiere interpuesto antes el recurso de reconsideración, que era
optativo, la Administración tenía un plazo cierto de ciento veinte (120) días
para revisar al acto antes de enviarlo al tribunal; (ii) existía una especie de
silencio administrativo negativo para el caso de que la Administración no se
pronunciare dentro de los ciento veinte (120) días señalados con respecto a la
reconsideración; (iii) la materialización del silencio suponía una incompetencia
sobrevenida en razón del tiempo para la Administración, pues perdía la
posibilidad de decidir y debía entonces, remitir de inmediato todas las
actuaciones al Tribunal.
Las Leyes de Impuesto sobre la Renta de 1975, 1978 y 1981 conservaron en
términos generales el sistema de la Ley de 1966. Sin embargo, no es sino
hasta la promulgación del primer Código Orgánico Tributario en 1982, y su
entrada en vigencia en el año 1983, cuando en Venezuela se dio un paso
decisivo en la unificación del derecho tributario, en especial, en lo concerniente
al contencioso de los tributos. La característica esencial de este Código radicó
en que el régimen jurídico de la revisión de los actos de contenido tributario en
la vía administrativa y de impugnación de las actuaciones u omisiones de la
Administración Tributaria en vía judicial, quedó establecido en un instrumento
que no se circunscribió al impuesto sobre la renta sino a todos los tributos
nacionales y a las relaciones jurídicas derivadas de ellos, con excepción de
2 Ramírez Murzi, Marco, “Contencioso-fiscal. Notas comparativas”, en Temas Tributarios.

Compilación de estudios y sentencias publicadas en las revistas de derecho tributario, Livrosca,
Caracas, 1999. pp. 211 y ss.
3 Fraga Pittaluga, La defensa del contribuyente frente a la Administración Tributaria, FUNEDA,
Caracas, 1998, pp. 153 y ss.
los tributos aduaneros, a los cuales sólo se les aplicaba ese Código en relación
a la obligaciones legales de índole pecuniaria establecidas a favor de las
personas jurídicas no estatales.
Posteriormente a ello y con ocasión de la entrada en vigencia del Código
Orgánico Tributario de 1994, la jurisdicción contencioso tributaria ha sido
descentralizada. En efecto, el artículo 224 de ese Código dispuso la creación
de 8 Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario. Las decisiones
dictadas por esos Juzgados Superiores serían apelables ante la Corte Suprema
de Justicia, en Sala Político-Administrativa.
Desde entonces, las sucesivas reformas incluyendo el vigente Código Orgánico
Tributario de 2001 han conservado, de manera similar, el régimen de
impugnación de los actos administrativos dictados por la Administración
Tributaria.
2. EL CONTENCIOSO TRIBUTARIO COMO PARTE DEL

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
El proceso contencioso tributario es, definitivamente, una sub-especie del
proceso contencioso administrativo, de allí que se encuentre enmarcado en el
ámbito especial de su competencia gozando de todas las características de
aquel. En efecto, este proceso consagrado en el artículo 259 y siguientes del
COT y que tuvo como antecedente más cercano la figura del contencioso
fiscal, es por su naturaleza un proceso contencioso administrativo, que da
solución a una controversia planteada a nivel jurisdiccional4.
La propia denominación del contencioso administrativo indica de qué se trata.

En efecto, el contencioso administrativo es una contención, una controversia
con la Administración, en virtud de que el accionante considera que un acto
administrativo es ilegal o ilegítimo, o porque una actividad administrativa lesiona
los derechos subjetivos o intereses personales de un particular.
Para Brewer Carias, la garantía del principio de la legalidad aplicado a la
Administración Pública, consecuencia del Estado de Derecho, está en la
4 Ramírez Van Der Velde, Alejandro, Ob cit.

posibilidad abierta constitucionalmente a los particulares de poder someter

los actos, hechos y actuaciones de la Administración a control por órganos
judiciales especializados, que conforman, en el caso venezolano, la denominada
“jurisdicción contencioso-administrativa”, prevista en el artículo 259 de
nuestra Carta Fundamental.
Así, el artículo 259 de la Constitución consagra con rango constitucional la
jurisdicción contencioso administrativa, en lo siguientes términos:
La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal
Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los
órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes
para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios
a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas
de dinero y a la reparación de los daños y perjuicios originados en
responsabilidad de la administración; conocer de reclamos por la
prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el
restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por
la actividad administrativa.
Conforme a esta disposición, los órganos de la jurisdicción contencioso

administrativa tienen la competencia para anular los actos administrativos
generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de
poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y
perjuicios originados en responsabilidad de la Administración y disponer lo
necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas
lesionadas por la actividad administrativa. Esta norma establece una
jurisdicción especial, distinta de la jurisdicción ordinaria, para resolver los
conflictos surgidos entre la Administración y los administrados, con motivo
de la actividad desplegada por aquélla en el ejercicio de sus funciones. Este
sistema está integrado por tribunales, acciones y procedimientos especiales
que en definitiva acogen la especificidad de las actividades de la
Administración, dando lugar así a los denominados contenciosos especiales,
como lo es el contencioso tributario.
Ahora bien, en atención al carácter especial del contencioso tributario, es

importante hacer referencia a la autonomía que caracteriza al Derecho
Tributario. Considerando los tres elementos que pueden determinar la
autonomía científica de una rama del derecho expuestos por el profesor
Rodríguez Bereijo,5 es correcta la afirmación de Luis María Cazorla en

cuanto a que el Derecho Financiero y Tributario, en tanto disciplina jurídicas
autónomas, se encuentran plenamente zambullidos en un conjunto de normas,
categorías y conceptos jurídicos que se proyectan sobre todo el derecho.6
Por ello la determinación y recaudación de los tributos se alimenta de
conceptos del derecho administrativo, puesto que se trata precisamente, del
ejercicio de potestades administrativas ejercidas por el Fisco, sujetas al control
jurisdiccional.
Concluimos entonces que el contencioso tributario forma parte del contencioso

especial, de allí que goce de las características esenciales que la doctrina ha
reconocido al contencioso administrativo general, a saber: (i) es de rango
constitucional, puesto que está previsto directamente en la Constitución; (ii)
es controlador, puesto que controla el ejercicio del poder de la Administración
Tributaria; (iii) es inquisitivo, ya que permite al juez la corrección de
irregularidades que no hayan sido alegadas por las partes en virtud del principio
del control de la legalidad; (iv) es procedimental, los procedimientos
contenciosos tributarios encuentran previsión expresa en el Código Orgánico
Tributario; (v) es especializado, en virtud de la particularidad de las normas
que lo componen y por último; (vi) es subjetivo, ya que no sólo regula la
legalidad de los actos, sino que es capaz de resarcir las situaciones jurídico
subjetivas que han sido lesionadas.
En tal sentido, tal y como lo afirma Gabriel Ruan Santos, existe un predominio
de caracteres común entre el sistema y el subsistema –el contencioso
administrativo y el contencioso tributario- que se manifiesta en “el examen
judicial de actuaciones que concretan el ejercicio de potestades administrativas,
en la utilización de la noción básica de acto administrativo y de sus elementos,
en la invocación de la presunción de legitimidad del acto administrativo, en la
necesidad del expediente administrativo, en los poderes inquisitivos del juez y,
5 Para que pueda afirmarse la autonomía científica de un fragmento del derecho, se debe tratar
de: (i) un ámbito de realidad social acotado, (ii) un conjunto de normas y relaciones homogéneas
y (iii) la existencia de unos principios generales propios. En relación a lo antes expuesto, vid.
Rodríguez Bereijo, A., Introducción al estudio del Derecho Financiero, Instituto de Estudios
Fiscales de Madrid, 1976, pp. 125 y ss.
6 Cazorla, Luis María, Derecho Financiero y Tributario, 2 edición, Aranzadi, Navarra, 2000,
p. 52.
en los efectos del fallo.7” Sin embargo, este predominio de caracteres comunes
coincide únicamente en el aspecto adjetivo del derecho tributario, ya que en
el aspecto sustantivo se consolida, tal y como se expreso ut supra, la autonomía
de esa rama del derecho.
Ahora bien, especial relevancia reviste la caracterización del contencioso
tributario como un procedimiento esencialmente subjetivo. En efecto, la
tendencia de la doctrina ha calificado al procedimiento contencioso
administrativo como un juicio objetivo al acto cuya nulidad se pretende. Parte
de la doctrina afirma que el proceso no es un litigio inter-partes ya que la
finalidad del mismo es observar la legalidad de los actos emanados de la
Administración Tributaria impugnados por el recurrente sin que se pretenda
el resarcimiento de la situación jurídica lesionada.
Afirma Jarach que “el proceso tributario se caracteriza en general, o tiende a
caracterizarse superando concepciones jurídicas adversas, como un sistema
procesal con amplias atribuciones del juez para llegar a determinar las reales
situaciones jurídicas sustantivas, esto es, las obligaciones tributarias y las
pretensiones correspondientes al fisco, aun más allá de las alegaciones y
probanzas de las partes.”8 Por su parte, Trotabas considera que “...el
contribuyente se encuentra en una situación jurídica general e impersonal
cualquiera que sea la naturaleza del impuesto al cual está sometido. Cuando
este estatuto legal o reglamentario es examinado por el juez fiscal, cualquiera
que sea, el juez tiene por misión apreciar la legalidad fiscal y no pronunciar
decisión sobre derechos subjetivos...”.9 Sin embargo, reconoce el propio
Trotabas que el carácter objetivo del contencioso tributario, vinculado a la
situación estatutaria en que se encuentra el contribuyente, no es absoluto y
admite atemperación; de allí que afirme que “...el contencioso fiscal es en sí
mismo un contencioso objetivo, pero debe ser tratado en cuanto al
procedimiento como un contencioso de plena jurisdicción.10”
7 Ruan Santos, Gabriel, “El Recurso Contencioso Tributario: ensayo de su perfil” en Revista de
Derecho Tributario, N° 56, año XXVI Julio-Agosto-Septiembre, Caracas, 1992.
8 Jarach, Dino, Curso Superior de Derecho Tributario, Liceo Profesional Cima, Buenos Aires,
Argentina, 1969. pp. 435 y 436.
9 Trotabas, Lois, Droit Fiscal, Dalloz, París, 1975, p. 301 en Ramírez Van Der Velde, Alejandro,
Ob. cit.
10 Trotabas, Lois, Droit Fiscal, Dalloz, París, 1975, p. 301 en Ruan Santos, Gabriel, “El
Recurso Contencioso Tributario: ensayo de su perfil” en Revista de Derecho Tributario, N°
56, año XXVI Julio-Agosto-Septiembre, Caracas, 1992.
No obstante, el autor francés Phileppe Bern contradice de forma categórica

el criterio expuesto por Trotabas afirmando que “...el contencioso de la
imposición es sin discusión un contencioso de plena jurisdicción”.11 Similar
criterio expone Marco Ramírez Murzi quien considera que “...el recurso
contencioso tributario, si bien emana del recurso de anulación, puesto que es
siempre de naturaleza objetiva, participa de algunos momentos de naturaleza
muy semejante al de plena jurisdicción, porque cae al fondo del proceso12.”
De forma concordante Ilse Van Der Velde ha sostenido que el recurso
contencioso tributario debe considerarse como un “recurso ordinario y
autónomo que participa de la naturaleza del Recurso Contencioso
Administrativo de anulación y del recurso de plena jurisdicción por cuanto, el
Juez Contencioso Tributario no sólo se limita a anular el acto impugnado (de
ser procedente) sino que entra a conocer y decidir el fondo del asunto y, así
ordena su anulación, reforma, modificación o sustitución”.13
En nuestro criterio, no puede afirmarse que el contencioso tributario sea
esencialmente objetivo, ya que en tanto proceso especial goza de las mismas
características del contencioso administrativo de anulación, toda vez que éste
es el genero y aquél es la especie. Asimismo, la caracterización de este
procedimiento como subjetivo, no sólo deviene de la facultad que tiene el juez
contencioso tributario de decidir sobre el fondo de la controversia planteada
sino en el poder de reestablecer las situaciones jurídico subjetivas que pudieron
haber sido lesionas por el acto de la Administración Tributaria cuya nulidad se
pretende.
No puede dejar de considerarse que nuestro sistema de impugnación de actos
administrativos, a diferencia de otros sistemas como el francés, no distingue
entre el contencioso de nulidad y el de plena jurisdicción, otorgando siempre
al juez la posibilidad de restituir tanto los derechos subjetivos como los intereses
legítimos personales y directos que hayan sido lesionados por una actuación
administrativa. De allí que deba afirmarse el contencioso tributario venezolano
11 Bern, Phileppe, La Nature Juridique du Contentieux de L´imposition, París, 1972, p. 177 en

Ramírez Van Der Velde, Alejandro, Ob. cit.
12 Ramírez Murzi, Marco, Comentarios al Código Orgánico Tributario, revista de la AVDT,
Caracas, 1983, p. 143.
13 Ramírez Van Der Velde, Alejandro, Ob cit.
sea esencialmente subjetivo. Prueba de ello es que ese recurso, de conformidad

con los artículos 259 y 242 del COT, procede contra los actos de la
Administración Tributaria que “...determinen tributos, apliquen sanciones o
afecten en cualquier forma los derechos de los administrados podrán ser
impugnados por quien tenga interés legítimo personal y directo” (énfasis
añadido).
3. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL CÓDIGO ORGÁNICO

TRIBUTARIO
El estudio del contencioso tributario en Venezuela ha de realizarse sobre la
base del análisis de las disposiciones del Código Orgánico Tributario (COT),
las cuales prevén los procedimientos aplicables a las controversias que se
deriven de la relación tributaria. Adicionalmente, el COT contempla las
regulaciones generales aplicables a los tributos y las relaciones jurídicas que
de ellos emanen, con expresa restricción de los tributos aduaneros cuya
regulación se encuentra prevista en la Ley Orgánica de Aduanas.
3.1 Ámbito de aplicación objetivo

El Código Orgánico Tributario aplica a los tributos nacionales y a las relaciones
jurídicas derivadas de esos tributos, incluyendo aquellos tributos determinados
por administraciones tributarias extranjeras cuya recaudación sea solicitada
por la República. Sin embargo, en relación a los tributos aduaneros, el COT
sólo será aplicable en lo atinente a los medios de extinción de las obligaciones,
a los recursos administrativos y judiciales, a la determinación de intereses y
en lo relativo a las normas para la administración de tales tributos; en cualquier
otro caso debe entenderse que la aplicación del COT es supletoria.
Asimismo, el COT es aplicable en forma supletoria a los tributos de los
Estados, Municipios y demás entes de la división político territorial; con la
salvedad de que la potestad tributaria de esos entes político territoriales
para la creación, modificación, supresión o recaudación de tributos,
incluyendo el establecimiento de exenciones, exoneraciones, beneficios y
demás incentivos fiscales, será ejercido por dichos entes dentro del marco
de la competencia y autonomía que le sean otorgadas, de conformidad con
la Constitución y demás leyes.
En consecuencia, el ámbito de aplicación objetiva del COT se extiende a

todos los tributos nacionales y a las contribuciones especiales. Asimismo, se
aplica de forma supletoria a los tributos de los demás entes político territoriales
y a los tributos aduaneros.
3.2 Ámbito de aplicación subjetivo

El ámbito de aplicación subjetivo del COT deriva del surgimiento de la
obligación tributaria. Así, dispone el artículo 13 del COT que “la obligación
tributaria surge entre el Estado, en las distintas expresiones del Poder Público
y los sujetos pasivos, en cuanto ocurra el presupuesto de hecho previsto en la
ley”. Si bien es cierto que la redacción de este artículo nos lleva a pensar en
la obligación de pago derivada del acaecimiento del hecho imponible, en verdad
el COT comprende una multiplicidad de obligaciones en cabeza de los
contribuyentes, cuya inobservancia puede ser considerada como un indicio
de los ilícitos tributarios que están sancionados con penas privativas de libertad.
Ahora bien, en cuanto al sujeto activo de la obligación tributaria, dispone el
artículo 18 del COT que será el ente acreedor del tributo, es decir, las distintas
entidades político-territoriales que ejercen sus potestades tributaras (i.e. la
República, los Estados y los Municipios). Por su parte, el artículo 19 eiusdem
establece que el sujeto pasivo es el obligado a las prestaciones tributarias, ya
sea en calidad de contribuyente o de responsable.14
En virtud de lo anterior, podemos afirmar que los actores del contencioso tributario
serán, o bien, el ente público que demanda una obligación tributaria, o bien, el
particular que considera ilegal o desproporcionada la actuación de ese ente.
4. BREVE REFERENCIA A LOS PROCEDIMIENTOS ADMINIS-

TRATIVOS PREVISTOS EN EL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBU-
TARIO
El COT prevé distintos procedimientos administrativos, algunos de ellos
derivan de las facultades y atribuciones reconocidas a la Administración
14 Recordemos que el responsable es un tercero ajeno a la realización del hecho imponible al

cual se le asigna el carácter de sujeto pasivo de la relación jurídico tributaria principal.
Tributaria y cuya función es la determinación o fiscalización de las obligaciones

de los contribuyentes. Dentro de los procedimientos consagrados a tales
efectos, encontramos el procedimiento de recaudación en caso de omisión en
las declaraciones, previsto en los artículos 169 y siguientes; el procedimiento
de verificación, artículo 172 y siguientes; el procedimiento de fiscalización y
determinación, artículo 177 y siguientes; el procedimiento para la declaratoria
de incobrabilidad, previsto en los artículos 208 y siguientes y el procedimiento
para la intimación de los derechos pendientes, artículo 211 y siguientes.
A los fines del contencioso tributario interesa resaltar aquellos procedimientos
destinados a la protección de los derechos de los contribuyentes y que
constituirán los mecanismos de control, en sede administrativa, de las
potestades ejercidas por la Administración Tributaria. A tales efectos, haremos
breve referencia al procedimiento de repetición de pago, al procedimiento de
recuperación de tributos, al procedimiento de consulta tributaria, al recurso
jerárquico y al recurso de revisión.
4.1 Aspectos generales de aplicación a los procedimientos

administrativos
Como principio general, las normas que regulan los procedimientos en el COT
serán de aplicación preferente a las dispuestas en otras leyes, como lo prevé
el artículo 148 del COT en cuanto a la aplicación supletoria de la Ley Orgánica
de Procedimientos Administrativos (LOPA). Debe entenderse entonces, que
en relación a los procedimientos tributarios, el orden de aplicación de las
normas será primero, el COT; segundo, la LOPA y tercero, las normas
derivadas del derecho procesal civil.
En cuanto a las regulaciones generales aplicables a los procedimientos
administrativos, el COT prevé en términos análogos al artículo 59 de la LOPA
que el expediente administrativo podrá ser consultado por los interesados,
representantes y abogados asistentes, dejando a salvo aquella información
que haya sido calificada previamente como confidencial. Asimismo, se
contempla la garantía del silencio negativo ante la falta de respuesta de la
Administración Tributaria en un plazo superior a treinta (30) días hábiles,
contados a partir de la fecha de presentación de la petición.
En relación al régimen probatorio previsto en el artículo 156 y siguientes del
COT, el principio general será la libertad de pruebas con expresa exclusión
del juramento y de la confesión de empleados públicos, cuando ello implique

la prueba confesional de la Administración; asimismo, se prevé una presunción
iuris tantum en cuanto a la veracidad de los hechos u omisiones conocidos
por las autoridades fiscales extranjeras. El término de pruebas será fijado en
cada caso concreto en atención a la complejidad e importancia del asunto,
pero en todo caso no podrá ser inferior a diez (10) días hábiles. Adicionalmente,
la Administración no valorará aquellas pruebas que sean manifiestamente
impertinentes o ilegales. Por último, corresponderá a la Administración
Tributaria impulsar de oficio el procedimiento, pudiendo acordar la práctica
de las pruebas que estime necesarias.
En cuanto al régimen de las notificaciones previsto en el COT, el artículo
161 consagra que la notificación es requisito sine qua non de eficacia de
los actos administrativos de efectos particulares; ello se muestra acorde
con lo previsto en el artículo 73 de la LOPA, el cual contempla el principio
general de notificación en materia administrativa. A su vez, tales
notificaciones podrán ser efectuadas en tres formas distintas, a saber: (i)
personalmente, surtiendo efecto el día hábil siguiente; (ii) a través de
constancia escrita o (iii) por correspondencia, casos en los cuales surtirá
efecto el quinto día hábil siguiente.
4.2 Del procedimiento de repetición de pago

4.2.1 Naturaleza y objeto
Conforme a lo previsto en el artículo 194 del COT “Los contribuyente o los
responsables podrán solicitar la restitución de lo pagado indebidamente por
tributos, intereses, sanciones y recargos, siempre que no estén prescritos”.
Dicha reclamación se debe interponer por ante la máxima autoridad jerárquica
de la Administración Tributaria o a través de cualquier otra oficina de la
Administración Tributaria respectiva, correspondiendo la decisión a la máxima
autoridad jerárquica. (vid. Art. 195 COT). Ahora bien, el lapso para resolver
esta solicitud no deberá exceder de dos (2) meses, plazo que por demás no se
corresponde con el previsto en el régimen general aplicable a los procedimientos
administrativos tributarios; claro está que si la decisión no es favorable o
vencido el lapso sobre la solicitud de repetición (silencio negativo), el
contribuyente podrá optar por interponer el recurso contencioso tributario.
Es importante destacar que aun cuando el Legislador omitió la consideración

de esta “reclamación” como una verdadera acción principal, no es menos
cierto que en esencia se trata, efectivamente, de una acción patrimonial contra
el Fisco Nacional destinada a “(...) solicitar la restitución de lo pagado
indebidamente por tributos, intereses, sanciones y recargos, siempre que
no estén prescritos.”
En tal sentido, la acción de repetición no se inicia para obtener la nulidad de

un acto de la Administración Tributaria, sino que por el contrario busca que,
tras discutir el hecho de haber pagado al Fisco lo que no se debía, se obtenga
la restitución o reintegro de lo pagado, más los intereses moratorias causados.
Tal y como señala el profesor Ruan Santos, esta reclamación podría originarse
“(...) del hecho de haber pagado dos veces una misma liquidación de impuestos
o una multa, lo cual podría obedecer a error o simplemente a la necesidad de
obtener una certificación de solvencias. También podría originarse en una
liquidación excesiva de impuestos por no haberse dado aplicación a beneficios
fiscales, o simplemente por no haber percibido el interesado el monto de
incentivos, franquicias o subsidios legalmente previstos. En fin, un error en la
autoliquidación de impuestos podría también motivar esta reclamación, porque
se requiere únicamente el hecho objetivo de haber pagado lo no debido, por
inexistencia de la obligación tributaria o por la omisión de disfrute de
beneficios.”
4.2.2 Condiciones de procedencia

El simple hecho de haber pagado por error faculta al contribuyente para ejercer
la acción de repetición. Es decir, tal y como lo dispone el artículo 196 del COT
“Para la procedencia de la reclamación, no es necesario haber pagado bajo
protesta”.
4.2.3 Efectos de la sentencia

En caso de que se declare con lugar la repetición del pago, de conformidad
con el artículo 198 del COT, el contribuyente podrá optar entre compensar lo
pagado indebidamente con otras deudas que el contribuyente mantenga con
esa Administración o ceder lo pagado indebidamente.
Es importante destacar además que la Administración Tributaria no sólo deberá

pagar el capital, sino también los intereses devengados por dichas sumas a
partir del vencimiento del lapso de dos meses para decidir la reclamación en
sede administrativa y hasta la fecha del reintegro (artículo 194 del COT).
Además, tal y como señala el profesor RUAN SANTOS existen otros efectos
inherentes y derivados del fallo
“(...) Inherentes, podrían ser las declaraciones contenidas en la
sentencia relativas a la determinación de la obligación tributaria y a la
procedencia o no del pago cuya repetición es solicitada. Derivado,
podría ser la condena al pago de las costas procesales a la parte que
resultare totalmente perdidosa (...)”.
4.3 Del procedimiento de recuperación de tributos

Se encuentra previsto en los artículos 200 y siguientes del COT. No obstante,
establece el COT que el procedimiento allí previsto será subsidiario de aquél
establecido en las disposiciones de carácter tributario especial que rijan la
materia; por lo que los procedimientos de recuperación de tributos previstos
en leyes especiales privarán sobre las previsiones del COT. Este procedimiento
persigue, como su nombre lo indica, la recuperación de los tributos que han
sido soportados por el contribuyente solicitante.

El procedimiento deberá iniciarse a solicitud del interesado, quien deberá
consignar ante la Administración Tributaria por escrito, la solicitud de
recuperación de tributos; dicha solicitud deberá cumplir con los requisitos
establecidos en el artículo 201, tales como: el organismo al cual está dirigido,
la identificación de los interesados, el lugar en donde se deben efectuar las
notificaciones, las razones de hecho y derecho que sustenten la solicitud así
como los anexos que se acompañen.
Una vez verificado lo anterior, se abrirá el expediente correspondiente en el
que se dará curso a la solicitud planteada. Por su parte, la Administración
verificará los supuestos de procedencia de la recuperación planteada, pudiendo
incluso, rechazar los créditos fiscales objeto de la recuperación.
Si en el proceso de verificación de la solicitud, la Administración detectare

incumplimientos que imposibiliten la continuación del procedimiento de
recuperación, podrá suspenderlo hasta por un plazo de noventa (90) días,
procediendo a iniciar el procedimiento de fiscalización y determinación del
contribuyente. Es de hacer notar que el procedimiento de fiscalización y
determinación que se inicie con ocasión de las irregularidades detectadas en
el procedimiento de recuperación de tributos, sólo podrá versar sobre los
períodos y tributos objeto de la recuperación (vid. Artículo205 del COT).
4.3.3 Efectos de la sentencia

La decisión que acuerde o niegue la recuperación deberá ser dictada en un
plazo máximo de sesenta (60) días hábiles contados a partir de la aceptación
de la solicitud o de la notificación del acta de reparo levantada con ocasión
del procedimiento de fiscalización.
En el caso de que la Administración determinase procedente la solicitud de
recuperación, podrá entregar los montos correspondientes a los contribuyentes
a través de certificados especiales físicos o electrónicos. Sin embargo, si con
posterioridad a esa decisión, la Administración determinase la improcedencia
de la recuperación acordada, el contribuyente deberá restituir las cantidades
pagadas con inclusión de los intereses generados, lo cuales serán equivalentes
a 1.3 veces la tasa activa promedio de los seis (6) principales bancos
comerciales del país (artículo 206, Parágrafo Segundo). No obstante lo anterior,
la Administración Tributaria podrá optar por deducir las cantidades
indebidamente acordadas de las siguientes solicitudes presentadas por el
contribuyente.
A todo evento, de conformidad con el artículo 206 del COT, contra las decisiones
de la Administración Tributaria podrá interponerse el recurso contencioso
tributario.
4.4 De las consultas tributarias

Aquel que tenga un interés personal y directo sobre la aplicación de las normas
tributarias a un caso concreto podrá consultar a la Administración Tributaria
sobre una situación particular. A tales efectos, el consultante deberá exponer

con claridad y precisión todos los elementos de la cuestión que da motivo a la
consulta (artículo 230 del COT).

Es condición sine qua non de procedencia que el consultante posea cualidad
o interés en la consulta. Asimismo prevé el artículo 231 que no se evacuarán
las consultas cuando se verifique la falta de cancelación de las tasas
establecidas en las leyes especiales o cuando existan recursos pendientes o
averiguaciones fiscales relacionados con el objeto de la consulta.
4.4.3 Efectos de la consulta

La Administración Tributaria tendrá treinta (30) días para evacuar la solicitud;
no obstante, dicha consulta no suspende los plazos ni exime al consultante del
cumplimiento de las obligaciones tributarias que dieron lugar a la interposición
de la consulta.
Adicionalmente, el COT dispone en su artículo 234 que no podrá imponerse

ninguna sanción a los contribuyentes que en aplicación de la ley tributaria,
hubieran aplicado el criterio expuesto por la Administración en la consulta.
En cuanto a la falta de respuesta en la consulta, debe entenderse que se

produce una especie de silencio de efectos positivos en el sentido de que al
solicitante no se le podrá imponer ninguna sanción cuando hubiere interpretado
la ley en los mismos términos en los que fundamentó su consulta.
4.5 Del recurso jerárquico

De conformidad con el artículo 242 del COT, podrá interponerse recurso
jerárquico contra los actos de la Administración Tributaria de efectos
particulares que afecten de cualquier forma la esfera jurídica de los
administrados, ya sean determinando tributos o imponiendo sanciones.

El recurso jerárquico deberá interponerse mediante escrito en el que se
expresen las razones de hecho y derecho en las que se fundamenta, y por
ante la oficina de la cual emanó el acto. El escrito deberá contar con la
asistencia o representación de un abogado o alguien afín al área tributaria.
Adicionalmente, el COT dispone que deberá acompañarse al escrito el
documento en donde conste el acto recurrido o que éste deberá señalarse de
forma suficiente.
En cuanto a la legitimación, reiteramos que cualquier persona que posea un
interés legitimo, personal y directo, estará facultada para interponer el recuso
jerárquico.
Ahora bien, tal y como señalamos precedentemente, el objeto del recurso
versa, en principio, sobre todos los actos administrativos de efectos particulares
que provengan de la Administración Tributaria. Sin embargo, no será
procedente el recurso en los siguientes casos:
(i) Contra actos dictados por la autoridad competente, en un
procedimiento amistoso previsto en un tratado para evitar la doble
tributación. Ello encuentra sustento en la consideración de que los
procedimientos amistosos destinados a resolver los problemas de doble
imposición internacional no son vinculantes.
(ii) Contra los actos dictados por autoridades extranjeras que
determinen impuestos y sus accesorios, cuya recaudación sea
solicitada por la Administración Nacional. Tal impedimento, responde
al principio general de la territorialidad de las normas de Derecho
Administrativo.15
(iii) En los demás casos expresamente señalados en el COT o en las
leyes. En cuanto a los demás casos establecidos en el COT, destacamos
los referentes a los acuerdos anticipados sobre precios de transferencia,
según lo previsto en el artículo 227 del COT y las consultas tributarias,
de conformidad con el artículo 235 eiusdem. Sin embargo, consideramos
acertada la opinión de Elvira Dupuy MENDOZA en lo que respecta a la
indeterminación de la frase “o en las leyes,” ya que mal podría una ley
15vid.: García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de Derecho

Administrativo, Tomo I, séptima edición, Civitas, Madrid, 1995, pp. 82 y ss.
incidir sobre el contenido de una ley orgánica como es el COT, por lo

que la única posibilidad es que esta norma se esté refiriendo a las leyes
de armonización tributaria que se dicten en los distintos niveles de
organización político-territorial.16
4.5.3 Sustanciación del recurso

El artículo 244 del COT dispone que el plazo para la interposición del recurso
jerárquico será de veinticinco (25) días hábiles contados a partir del día siguiente
a la fecha de notificación del acto. Una vez interpuesto el recurso, la
Administración Tributaria, en ejercicio de su potestad de autotutela, podrá
revocar el acto recurrido o modificarlo de oficio en el caso de que compruebe
errores materiales.
Asimismo, contempla el artículo 249 que la Administración Tributaria deberá
admitir el recurso dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento del
lapso de interposición; salvo en los casos en los que la oficina de la
Administración que deba decidir el recurso sea distinta de aquella de la cual
emanó el acto, caso en el cual el lapso de admisión empezará a correr a partir
del día de la recepción del recurso.
Constituyen causales de inadmisibilidad del recurso: (i) la falta de cualidad o
interés para ejercer el recurso; (ii) la caducidad del plazo; (iii) la ilegitimidad
del apoderado o representante del recurrente y; (iv) la falta de asistencia o
representación de un abogado. A todo evento, la declaratoria de inadmisibilidad
deberá ser motivada y contra ella podrá interponerse recurso contencioso
tributario (artículo 250).
Una vez admitido el recurso, la Administración Tributaria deberá abrir un
lapso probatorio que será fijado en atención a la importancia y complejidad de
cada caso; sin embargo, en ningún supuesto el lapso probatorio podrá ser
inferior a quince (15) días hábiles, pudiendo prorrogarlo por un período igual.
En los casos en los que el asunto debatido sea de mero derecho y si el
16cfr.: Dupuy, Elvira, “Recurso Jerárquico y Contencioso Tributario” en Estudios sobre el

Código Orgánico Tributario de 2001, Asociación Venezolana de Derecho Tributario, Caracas,
2002, p. 614.
recurrente no ha promovido ningún tipo de prueba, se prescindirá del lapso

probatorio.
Concluido el período de prueba, la máxima autoridad de la Administración
dispondrá de un lapso de sesenta (60) días continuos para decidir. En el
supuesto de que se estuviere sustanciando el asunto como de mero derecho,
el lapso para decidir empezará a correr al día siguiente de la incorporación del
auto en el que se declare “no abrir pruebas” (artículo 254 COT).
La decisión del recurso deberá estar debidamente motivada de acuerdo con
lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos y en conformidad a lo reiteradamente establecido en la
jurisprudencia; sin embargo, la motivación deberá mantener la reserva de la
información proporcionada por terceros independientes que pudiere afectar
su posición competitiva.
Transcurrido el lapso de sesenta (60) días sin que la Administración haya
decidido, se entenderá denegado el recurso, lo que facultará a los
contribuyentes a recurrir a la jurisdicción contencioso tributaria. Ahora bien,
en el supuesto de que el contribuyente hubiere interpuesto recurso contencioso
tributario conjuntamente con el recurso jerárquico, la Administración deberá
enviar el recurso al Tribunal competente.
4.5.4 Efectos del recurso

De conformidad con el artículo 247 del COT, la interposición del recurso
suspenderá de pleno derecho los efectos del acto recurrido. Esta disposición
constituye un supuesto de excepción al principio general previsto en el artículo
87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece
que “la interposición de cualquier recurso no suspenderá la ejecución
del acto impugnado, salvo previsión legal en contrario”.
La suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido no tendrá efecto
cuando se trate de la imposición de las sanciones de clausura de estable-
cimientos, comiso o retención de mercaderías y la suspensión del expendio de
especies fiscales gravadas (Parágrafo Único del artículo 247).
Por último, y de la misma forma como se encontraba previsto en el artículo
173 del derogado Código, la Administración Tributaria estará facultada para
exigir el pago de las porciones no objetadas.
4.6 Del recurso de revisión

De conformidad con el artículo 256 del COT, el recurso de revisión podrá
intentarse contra aquellos actos administrativos dictados por la Administración
Tributaria que se encuentren firmes, siempre y cuando hubieren aparecido
pruebas esenciales para la resolución del asunto no disponibles en la tramitación
del expediente. Asimismo, procederá este recurso si en la resolución del asunto
hubieren incidido de forma decisiva documentos o testimonios declarados por
sentencia judicial firme como falsos y en el caso de que la resolución hubiere
sido adoptada por cohecho, violencia, soborno u otra manifestación fraudulenta,
según lo califique una sentencia judicial firme.

Este recurso sólo procederá dentro de los tres (3) meses siguientes a la
verificación de los supuestos antes mencionados. La Administración Tributaria
deberá tomar su decisión dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha
de presentación del recurso.
5. PROCEDIMIENTOS JUDICIALES CONTEMPLADOS EN EL

CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO
5.1 El Recurso Contencioso Tributario

El Recurso Contencioso Tributario es un medio judicial de impugnación de
actos administrativos de efectos particulares dictados por la Administración
Tributaria, ya sea que éstos determinen tributos, apliquen sanciones o afecten
de cualquier forma los derechos subjetivos o intereses legítimos de los
administrados. Como medio de impugnación destinado a la anulación del acto
administrativo se inscribe en la concepción del contencioso administrativo
como un proceso de revisión de la actuación previa de la administración.
5.1.1 Naturaleza Jurídica

Tal y como ya ha sido señalado, el fundamento general de la jurisdicción
contencioso administrativa se prevé en el artículo 259 de la Constitución.
Conforme a tal disposición, los órganos de la jurisdicción contencioso

administrativa se encuentran facultados para anular los actos administrativos,
ya sean generales o individuales, contrarios a derecho, condenar al pago de
sumas de dinero y a la reparación de los daños y perjuicios originados en
responsabilidad de la Administración. De allí que el COT, en expresa
observancia de lo dispuesto en la norma constitucional, contempla dentro de
los procedimientos judiciales lo concerniente al recurso contencioso tributario,
como medio de impugnación de los actos administrativos de efectos
particulares dictados por la Administración Tributaria que determinen tributos,
apliquen sanciones o afecten de cualquier forma los derechos legítimos de los
administrados.
Este medio de impugnación se muestra como un mecanismo de control de los
actos de la Administración Tributaria de manera que cualquier actuación
administrativa que se salga del cauce de la legalidad podrá ser sometida al
contencioso tributario.17
5.1.2 Del objeto del recurso

El objeto del recurso contencioso tributario está constituido por los actos
administrativos de efectos particulares que dicte la Administración Tributaria
que afecten los derechos e intereses legítimos de los administrados. En efecto,
según dispone el artículo 259 del COT, el recurso contencioso tributario
procederá:
(i) Contra los actos de efectos particulares que pueden ser objeto del
recurso jerárquico. Téngase en cuenta que el recurso jerárquico procede
contra los actos de la Administración Tributaria de efectos particulares
que afecten de cualquier forma la esfera jurídica de los administrados,
ya sean determinando tributos o imponiendo sanciones.
(ii) Contra los actos administrativos de efectos particulares recurridos

mediante recurso jerárquico, cuando éste hubiera sido negado
tácitamente.
17 Van Der Velde, Ilse, El proceso Contencioso Tributario, Colegio de Abogados del Estado
Lara, Barquisimeto, 1995.
(iii) Contra las resoluciones en las que se niegue total o parcialmente el

recurso jerárquico.
Nótese que el recurso contencioso tributario sólo puede ejercerse contra actos
administrativos de efectos particulares que afecten los derechos e intereses
legítimos de los administrados. Esta distinción que hace el COT respecto de
los actos administrativos de efectos particulares y de efectos generales es de
vital importancia, puesto que los actos de efectos generales dictados por la
Administración Tributaria sólo podrán ser impugnados por ante la Sala Político-
Administrativa (SPA) del Tribunal Supremo de Justicia mediante recurso de
nulidad. En efecto, la SPA mediante sentencia N° 00366 la Sala ratificó su
competencia exclusiva y excluyente ante cualquier otro Tribunal, para conocer
y resolver controversias suscitadas respecto de la constitucionalidad y legalidad
de los actos administrativos de efectos generales emanados del SENIAT en
los siguientes términos:
Ahora bien, [...] debe esta Sala señalar que mediante su decisión N° 949
del 25 de junio de 2003, caso VICSON, S.A., expediente 2002-1099, dictada
con ocasión de la admisión del recurso de nulidad por razones de
inconstitucionalidad e ilegalidad conjuntamente con acción de amparo
cautelar y medida cautelar innominada, que fuera ejercido ante esta Sala
Político-Administrativa contra las Providencias Administrativas [...],
emanadas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera
y Tributaria (SENIAT), [...] , la misma declaró su competencia natural
para conocer de dicho recurso de nulidad, amparo cautelar y medida
cautelar innominada, vistas la naturaleza, efectos y el órgano del cual
emanan los citados actos administrativos (Sala Político Administrativa,
de 21 de abril de 2004. Ponente: Levis Ignacio Zerpa).
Puede entonces colegirse que los actos administrativos de efectos particulares

serán recurribles mediante el recurso contencioso tributario previsto en los
artículos 259 y siguientes del COT, mientras que aquellos actos de efectos
generales emitidos por la Administración Tributaria estarán sujetos a control
judicial mediante el recurso de nulidad cuyo conocimiento corresponde de
forma exclusiva a la SPA.
5.1.3 Actos impugnables

El COT no establece ninguna limitación respecto de los actos administrativos
de efectos particulares que pueden ser impugnados. De allí que deba
entenderse que cualquier acto de efectos particulares que afecte los derechos
o intereses de los contribuyentes podrá ser recurrido judicialmente. Poco importa
si se trata de actos administrativos de determinación de tributos o de imposición
de multas ya que también podrán recurrirse las negativas expresas de la
Administración, con la salvedad de que los actos administrativos recurribles
deben ser actos definitivos, es decir aquellos que contienen una manifestación
definitiva del órgano emisor; no son recurribles aquellos actos de mero trámite
que se emiten en preparación del acto decisivo.18
Puede afirmarse que el acto por antonomasia que se impugna en el proceso

contencioso tributario es la Resolución que culmina el sumario administrativo
-prevista en el artículo 193 del COT-; no obstante, debe destacarse que existen
otros actos de la Administración Tributaria susceptibles de ser impugnados,19
a saber:
a. La resolución del recurso jerárquico. La recurribilidad de este acto
se encuentra expresamente prevista en el artículo 259, numeral 3 del
COT. Se trata de la decisión que desestima el recurso jerárquico ejercido
por el recurrente.
b. Denegación tácita del recurso jerárquico. Igualmente previsto en el
artículo 259 del COT, concede a la ausencia de respuesta en tiempo
oportuno el carácter de rechazo de la petición, es decir de silencio
administrativo negativo. Como afirma Fraga Pittaluga, “la inercia de la
Administración en responder produce los efectos de una respuesta
negativa, pero a los únicos fines de habilitar al interesado para que acceda
a la Jurisdicción contencioso tributaria”20. Cabe destacar que el COT –
artículo 255- prohíbe a la Administración emitir resolución denegatoria
del recurso jerárquico una vez que se haya intentado el recurso
contencioso tributario en virtud del silencio administrativo; la Administra-
ción podría decidir sobre el recurso jerárquico ejercido siempre que la
decisión sea con el objeto de declarar con lugar dicho recurso.
18 Van Der Velde, Ilse, El proceso Contencioso Tributario, Colegio de Abogados del Estado
Lara, Barquisimeto, 1995.
19 Hernández Richards, Félix, “Presupuestos Procesales de la Acción en el Proceso Contencioso
Tributario” en Contencioso Tributario hoy, AVDT, Caracas, 2004, pp. 58 y ss.
20 Fraga Pittaluga, Luis, La defensa del contribuyente frente a la Administración Tributaria,
FUNEDA, Caracas, 1998, pp. 153 y ss. citado por Hernández Richards, Félix, Ob. cit., p. 59.
c. Decisión que niegue expresa o tácitamente la recuperación de

tributos. Aunque éste supuesto no se encuentra previsto en el artículo
259 del COT, se trata de un acto que es claramente impugnable en la
jurisdicción contencioso administrativa de conformidad con lo previsto
en el artículo 206 eiusdem; de allí que los sujetos cuyo pretensión de
recuperación de tributos haya sido denegada por la Administración podrán
recurrir ese acto mediante el recurso contencioso tributario.
d. Decisión que niega expresa o tácitamente la repetición de pago.
Tampoco se encuentra previsto dentro de los supuestos del artículo 259
del COT, pero aparece expresamente señalado en el artículo 199 eiusdem
cuando se establece que procede la vía contencioso Administrativa cuando
exista un pronunciamiento de la Administración Tributaria que rechace
la solicitud de repetición de pago del sujeto pasivo, o incluso vencido el
lapso para haber decidido sobre la repetición –2 meses- sin que hubiere
respuesta.
e. Contenido del acta de reparo cuando se trate de asuntos de mero
derecho. Cuando el contenido del acta de reparo trate de asuntos de
mero derecho, 3el artículo 188 del COT establece que no se abrirá el
sumario administrativo quedando abierta la vía jerárquica o judicial.
Como puede observarse, no sólo los actos previstos en el artículo 259 del
COT pueden ser recurridos en sede jurisdiccional mediante el recurso
contencioso tributario.
De otra parte, no podrán ser impugnados a través del contencioso tributario:
(i) los actos dictados en un procedimiento amistoso previsto en un tratado
para evitar la doble tributación, (ii) los actos dictados por autoridades extranjeras
que determinen tributos y sus accesorios, cuya recaudación sea solicitada por
la República, (iii) la intimación de derechos pendientes, (iv) los acuerdos
anticipados sobre precios de transferencia y, (v) las consultas tributarias.
5.1.4 Legitimación
El ámbito de aplicación subjetiva del recurso contencioso tributario abarca no
sólo a los contribuyentes cuyo derecho subjetivo ha sido lesionado, sino a
todos aquellos que posean un interés legítimo por el acto objeto del recurso.
En efecto, prevé el artículo 242 del COT, aplicable al recurso contencioso

tributario, que:
Los actos de la Administración Tributaria de efectos particulares, que
determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma
los derechos de los administrados, podrán ser impugnados por quien
tenga interés legítimo, personal y directo....
Como puede observarse, tendrán legitimidad para recurrir los actos de la

Administración Tributaria no sólo los individuos cuyo derecho subjetivo ha
sido lesionado, sino todos aquellos que tengan un interés legítimo, personal y
directo. De allí que la jurisdicción contenciosa tributaria se muestre acorde
con los postulados previstos en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal
Supremo de Justicia en lo que respecta a la legitimación para recurrir.
Ciertamente, esa Ley conjuntamente con la jurisprudencia han delineado los
supuestos de legitimidad señalando que estarán facultados para accionar los
titulares de los derechos subjetivos lesionados así como aquellos que tengan
un interés legítimo.
En criterio de Hernández Richards, la legitimación sólo podrá recaer en quienes
ostenten la cualidad de sujetos pasivos de la obligación tributaria, es decir los
que pudieran resultar obligados al cumplimiento de las prestaciones tributarias
o incluso quienes podrían reclamar la devolución o reintegros de tales
prestaciones, aunque también tal cualidad podría recaer en terceros a quienes
los actos les afecten en forma personal y directa, no en quienes sean simples
interesados.21
Como sujetos pasivos de la obligación jurídico tributaria se encuentran
aquellos sujetos a los que la Administración Tributaria les efectúe una
determinación o liquidación de tributos (i.e. reparo fiscal), el procedimiento
de recaudación aplicable a las omisiones de declaraciones, el procedimiento
de mercancías objeto de comiso, el de revisión de oficio y el recurso de
revisión. También se encuentran dentro de este grupo los sujetos pasivos
que tengan reclamaciones bajo el procedimiento de repetición de pagos o
de recuperación de tributos.
21 Hernández Richards, Félix, “Presupuestos Procesales de la Acción en el Proceso Contencioso

Tributario” en Contencioso Tributario hoy, AVDT, Caracas, 2004, p. 55.
Por último y en cuanto a la legitimación pasiva, vale la pena destacar que en

el proceso contencioso tributario la tienen los entes del Estado que ostentan la
cualidad de sujetos activos de la obligación tributaria y de los cuales emana el
acto impugnable o su abstención.
5.1.5 Del carácter alternativo del recurso

Tal y como se desprende del numeral 1 del artículo 259 del COT, el recurso
contencioso tributario podrá interponerse “sin necesidad del previo ejercicio
del recurso jerárquico”. Esta disposición se muestra acorde con los postulados
que informan el nuevo Derecho Contencioso, en particular en cuanto establece
el carácter optativo de agotar la vía administrativa para acudir a la sede
jurisdiccional. Cabe destacar que desde el primer Código Orgánico Tributario
hasta el vigente nunca se ha requerido que se tenga que agotar la vía
administrativa para impugnar los actos de la Administración Tributaria. Se
encuentra en efecto esta regulación acorde con los nuevos postulados
constitucionales de la materia ya acogidos en la Ley Orgánica de la
Administración Pública y en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de
Justicia, textos conforme a los cuales el agotamiento de la vía administrativa
en materia de recursos de nulidad es optativo.
En tal sentido, de la regulación de los recursos previstos en el COT, el particular
tiene la posibilidad de: (i) agotar la vía administrativa ejerciendo previamente
el recurso jerárquico por ante la Administración Tributaria; (ii) acudir
directamente a la jurisdicción contenciosa, excluyendo por completo los
procedimientos administrativos o; (iii) interponer el recurso jerárquico y
subsidiariamente en forma conjunta el recurso contencioso tributario.
Puede entonces afirmarse que el recurso jerárquico tributario constituye una

opción concedida por el legislador al contribuyente, para que este último decida
ejercerla positivamente o negativamente, acudiendo de forma directa a la vía
judicial22. Desde luego que una vez ejercido en forma autónoma el recurso
jerárquico, el recurrente queda sujeto a la espera de la decisión del mismo o a
la consumación del silencio administrativo para poder recurrir en sede judicial.
22 Ruan Santos, Gabriel, “El Recurso Contencioso Tributario: ensayo de su perfil” en Revista
de Derecho Tributario, N° 56, año XXVI Julio-Agosto-Septiembre, Caracas, 1992.
5.1.6 De la caducidad del recurso

La interposición del recurso contencioso tributario está sujeta a un lapso de
caducidad, vencido el cual no será procedente la admisión del mismo. La
caducidad de la acción responde a criterios de seguridad jurídica puesto
que los Actos de la Administración Tributaria no pueden ser impugnados
por los contribuyentes en cualquier periodo de tiempo. Los lapsos de
caducidad no admiten interrupciones ni suspensiones por lo que transcurren
fatalmente.
El recurso deberá intentarse dentro de los veinticinco (25) días hábiles
siguientes a la notificación del acto que se impugna o del vencimiento del
lapso previsto para interponer el recurso jerárquico en los casos de denegación
tácita de éste. Ahora bien, es necesario destacar que tal lapso deberá ser
computado de acuerdo a los días de despacho que transcurran en el tribunal
competente para conocer del recurso.
En efecto, la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de
Justicia, en sentencia del 24 de marzo de 1987 estableció lo siguiente:
...Cabe señalar que, como regla, todo lapso debe contarse en base a
los días transcurridos ante la autoridad por ante la cual ha de
interponerse el recurso. Y en general, los recursos contenciosos
administrativos, del cual el contencioso tributario es especie, deben
ser interpuestos ante el Tribunal competente para decidirlos, aunque
se permite, en algunos casos, como así los establece el Código Orgánico
Tributario, un régimen diferente. De allí se sigue que, en principio
cualquier lapso debe computarse según los días hábiles que hayan
transcurrido ante el tribunal por ante el cual o para ante el cual
debe interponerse el recurso contencioso tributario.
Resulta entonces concluyente que el lapso de interposición del recurso

contencioso tributario es de 25 días de despacho del tribunal competente para
conocer del recurso.
5.1.7 De la no suspensión de los efectos por interposición del

recurso. Medidas cautelares
Uno de los aspectos más controvertidos del estudio del recurso contencioso
tributario es la no suspensión de los efectos del acto administrativo por la
simple interposición del recurso. En efecto, el artículo 263 del COT prevé lo
siguiente:
“La interposición del recurso no suspende los efectos del acto
impugnado; sin embargo. A instancia de parte, el tribunal podrá
suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el
caso de que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado,
o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho...”
(énfasis añadido).
La no suspensión de los efectos del acto administrativo rompe con la tradición

existente en los anteriores códigos tributarios en los que se acordaba la
suspensión automática de los efectos del acto impugnado con la simple
interposición del recurso contencioso. Cabe acotar que la suspensión automática
de los efectos del acto administrativo prevista en los anteriores códigos fue
señalada como un logro del sistema tributario venezolano con respecto a otros
sistemas latinoamericanos. Así, se garantizaban plenamente los derechos del
recurrente y los del fisco, puesto que este último en los supuestos de riesgo en
la percepción del crédito fiscal, podía recurrir a las medidas cautelares previstas
en el Código.
Nótese que bajo el vigente COT, la Administración Tributaria podrá proceder
al cobro del tributo y de las multas correspondientes antes que se decida el
recurso, salvo que el recurrente solicite la suspensión de los efectos del acto.
Sin embargo, tal cobro no debe confundirse que con la regla del solve et
repete (paga y después recurre) como requisito de admisibilidad del recurso
y que ha sido declarada inconstitucional por el máximo Tribunal, ya que según
las normas del COT no se exige el pago previo del tributo o sanción para
darle curso a la acción intentada, así como tampoco la prestación de fianza
para la admisión del recurso.23 En consecuencia, aun cuando el acto
administrativo esté siendo sometido a un examen o revisión de su legalidad
ante el juez contencioso tributario, éste es perfectamente ejecutivo y ejecutorio.
La ejecutoriedad del acto supone que la Administración Tributaria, por sus
propios medios, puede ejecutar el acto administrativo sin la intervención de la
autoridad judicial lo que conlleva a afirmar que “el retardo o lentitud judicial
en la resolución de conflictos tributario, no parece ser lo que amenaza la

efectividad de la justicia en este tipo de procesos judiciales, sino más bien el
ejecutoriedad de los actos tributarios”.24
Ahora bien cabe destacar que el poder cautelar del juez tributario no se limita
a la suspensión de los efectos del acto administrativo, o al decreto de un
amparo cautelar acumulado al recurso. El juez contencioso podrá adoptar la
suspensión de los efectos del acto, o cualquier medida cautelar innominada y
la medida de amparo cautelar.
Conviene en este estudio destacar la importación de la medida de suspensión

de los efectos del acto administrativo. En efecto, la suspensión de los efectos
del acto recurrido constituye el medio por el cual se permite a los contribuyentes
evitar la consumación de hechos irreversibles o de efectos irreparables,
constituyéndose en un mecanismo tendiente a garantizar el derecho a la tutela
judicial efectiva. En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva, no sólo
comprende el acceso a los órganos jurisdiccionales, sino que la realización del
proceso no se constituya en un medio que, con el pasar del tiempo, haga
inefectiva la pretensión de los contribuyentes. De allí que la protección cautelar
cobra vital importancia en la caracterización del recurso contencioso tributario
prevista en el COT.
Como bien afirma Spisso, uno de los derechos esenciales del individuo dentro
de un Estado de Derecho es el de acudir ante a un órgano jurisdiccional en
procura de justicia. El derecho a la jurisdicción no se agota con el acceso al
órgano judicial sino que debe brindar a los particulares una tutela judicial
efectiva de sus derechos litigiosos durante todo el tiempo que dure el proceso.25
La solicitud de suspensión deberá hacerse en forma similar a la contemplada
en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia26 y con fundamento
exclusivo en la apariencia de buen derecho y en los graves perjuicios que
pueda causar la ejecución del acto. En efecto, la Sala Político Administrativa
24 Viloria Méndez, Mónica, “La Tutela Cautelar del Sujeto Pasivo en el Proceso Contencioso
Tributario” en Contencioso Tributario hoy, AVDT, Caracas, 2004, p. 73.
25 Spisso, Rodolfo, La Tutela Judicial Efectiva en Materia Tributaria, Desalma, Buenos Aires,
1996 citado por Viloria Méndez, Mónica, “La Tutela Cautelar del Sujeto Pasivo en el Proceso
Contencioso Tributario” en Contencioso Tributario hoy, AVDT, Caracas, 2004, p. 70.
26 Publicada en Gaceta Oficial N° 37.942 de 20 de mayo de 2004.
del TSJ en sentencia del 11 de agosto de 2004 se manifestó en relación a los

requisitos necesarios para decretar la medida de suspensión de los efectos
del acto administrativo tributario en los siguientes términos:
...esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del
Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino
en forma conjunta, porque la existencia de una sola de ellas no es capaz
de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión
de los efectos del acto impugnado, en tanto que mal podrían enervarse
los efectos de un acto revestido de una presunción de legalidad si el
mismo no supone para el solicitante un perjuicio real de difícil o
imposible reparación con la sentencia de fondo, o si aquél no ostenta
respecto del acto en cuestión una situación jurídica positiva susceptible
de protección en sede cautelar.
Tan es así, que las previsiones generales en materia de medidas

cautelares contenidas en el Código de Procedimiento Civil, exigen la
concurrencia de los requisitos de procedencia de tales medidas, no
existiendo en el ámbito contencioso tributario -como tampoco ocurre
en el contencioso administrativo- una razón lógica para soportar lo
contrario, esto es, la procedencia de la medida cautelar de que se trate
por la sola verificación de uno de los aludidos extremos.
En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede

sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la
justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar
perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente
resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará
favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del
interés público involucrado (énfasis añadido).
Ante tal circunstancia, el derecho a la tutela judicial efectiva adquiere especial

relevancia frente a la posible actuación arbitraria o irregular de la
Administración. Como lo afirma Spisso, la efectividad de la tutela judicial
hace énfasis en la protección de la situación de los bienes jurídicos litigiosos
durante la sustanciación del proceso, de allí que las prerrogativas
administrativas se contrapongan a la tutela judicial efectiva.27
27 Spisso, Rodolfo, “Tutela Judicial Efectiva en materia Tributaria”, en Contencioso Tributario

hoy. Jornadas internacionales, Tomo I, Asociación Venezolana de Derecho Tributario, Caracas,
2004, p. 6.
Conviene entonces precisar el contenido y alcance de los requisitos necesarios

para poder suspender los efectos del acto administrativo de efectos particulares
dictado por la Administración Tributaria.
5.1.7.1 Peligro de daño (periculum in damni)

En cuanto a los perjuicios graves que pueden resultar de la ejecución del acto
administrativo, esto es, el peligro de daño, es necesario señalar que éste –el
daño- debe ser cierto y actual y no meramente temido. Además, debe ser
consecuencia del acto cuya suspensión se solicita.
No exige la norma –artículo 263 del COT- que se trate de un daño irreparable
o de difícil reparación, por lo que sólo es necesario que sea grave. Como lo
afirma Spisso, no resulta necesario que se de una situación en la que en
monto cuantioso de la deuda tributaria determinada pueda aniquilar el patrimonio
del contribuyente. El Estado posee medios adecuados que le permiten reparar
los daños ocasionados por el ingreso tardío de un tributo; en cambio la devolución
del tributo pagado indebidamente luego de la tramitación de un procedimiento
judicial y eventual diferimiento de la ejecución de la sentencia contra el Estado,
ocasiona sin lugar a dudas un perjuicio mayor al particular que el que le
ocasionaría al Estado la suspensión.28
El daño que se pretende probar debe ser sumariamente demostrado, no basta
con la simple alegación del peligro sino que éste debe ser probado en forma
presuntiva. No es necesario que exista plena prueba sino elementos suficientes
para producir en el ánimo en el juez la convicción en cuanto a la necesidad de
decretar la medida de suspensión.
En cuanto a la forma de cómo puede manifestarse el daño, la jurisprudencia
de los Tribunales Superiores Contenciosos consideró que el perjuicio puede
derivar de:
a. Una disminución patrimonial o económica de los bienes del contribuyente,
lo que implica mantener al mismo desposeído de sus bienes (Tribunal
28 Spisso, Rodolfo, La Tutela Judicial Efectiva en Materia Tributaria, Desalma, Buenos Aires,
1996 citado por Viloria Méndez, Mónica, “La Tutela Cautelar del Sujeto Pasivo en el Proceso
Contencioso Tributario” en Contencioso Tributario hoy, AVDT, Caracas, 2004, p. 70.
Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, sentencia de fecha 19

de febrero de 2003 caso: Urbadica, C.A. y; Tribunal Superior Cuarto de
lo Contencioso Tributario, sentencia de fecha 14 de febrero de 2003).
b. Por el monto del reparo en relación con el patrimonio; o por la afectación
de la capacidad productiva y de empleo que podría generarse al
contribuyente si se llegare a satisfacer la pretensión fiscal.
5.1.7.2 Apariencia de buen derecho (fumus boni iuris)

En cuanto a la apariencia de buen derecho en la que debe estar fundamentada
la solicitud de suspensión de los efectos del acto, basta que la existencia del
derecho parezca verosímil, es decir, basta que según un cálculo de
probabilidades , se pueda prever que la providencia principal declarará el
derecho en sentido favorable a aquél que solicita la medida cautelar.29
Como bien apunta Viloria Méndez, se trata de un examen superficial, de una
valoración prima facie de los alegatos de las partes, de la certidumbre y
razonabilidad de los argumentos y, si existieren, de las pruebas e indicios que
estén incorporados al expediente.
Es necesario destacar que la solicitud de suspensión de los efectos del acto
administrativo de contenido tributario no se encuentra supeditada a la existencia
de vicios de nulidad absoluta; simplemente se requiere que el derecho
reclamado sea razonable, es decir, la apariencia de que por las razones alegadas
de impugnación y de las pruebas, el recurrente podría tener razón en la
sentencia definitiva.
Cabe advertir que la apariencia de buen derecho no implica prejuzgar sobre
el fondo del asunto debatido, ya que la sentencia definitiva puede favorecer al
Fisco.
A todo evento, la suspensión parcial de los efectos del acto impugnado faculta
a la Administración para exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.
29 Ortiz Álvarez, Luís, Jurisprudencia sobre las medidas cautelares en el contencioso

administrativo, citado por Viloria Méndez, Mónica, “La Tutela Cautelar del Sujeto Pasivo
en el Proceso Contencioso Tributario” en Contencioso Tributario hoy, AVDT, Caracas, 2004,
p. 70.
En los casos en los que no se hubiere solicitado la suspensión, estuviere

pendiente su decisión o no hubiese sido acordada, la Administración Tributaria
podrá exigir el pago de las cantidades determinadas, según el procedimiento
del juicio ejecutivo. No obstante, prevé la norma que en los casos en los que
la Administración embargue bienes, el remate de los mismos se suspenderá
hasta tanto exista sentencia definitivamente firme. Para los casos en los que
el embargo verse sobre mercancías perecederas, se procederá conforme al
procedimiento previsto en el artículo 538 del Código de Procedimiento Civil.30
Por último, los contribuyentes tendrán la facultad de solicitar la sustitución de
la medida de embargo por cualquier otra medida o garantía.
5.1.8 Órganos jurisdiccionales competentes

De conformidad con el artículo 329 del COT, los Tribunales Superiores de lo
Contencioso Tributario son los competentes para conocer en primera instancia
de los procedimientos judiciales de naturaleza tributaria, exceptuándose de su
conocimiento los procedimientos relativos a los ilícitos tributarios y a las
sanciones prescritas con penas privativas de libertad. En segunda instancia la
jurisdicción corresponde al Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político
Administrativa según lo establecen los artículos 279 y 329 del COT. Asimismo,
dispone al artículo 330 del COT que no podrá atribuirse la competencia a otra
jurisdicción ni a otros tribunales de distinta naturaleza.
Actualmente la jurisdicción contencioso tributaria se encuentra compuesta
por 9 Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario ubicados en la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y por 6 Tribunales
ubicados en las regiones Zuliana, Andina, Centro Occidental, Oriental, Central
y Guayana.
30 Prevé en artículo 538 del CPC que “si entre las cosas embargadas hubieren cosas corruptibles,
el Juez podrá, previa audiencia de ambas partes, autorizar al Depositario para que efectúe la
venta de dichas cosas, previa estimación de su valor por un perito que nombrará el Tribunal.
Dicha venta se anunciará mediante un solo cartel que se publicará en un periódico que circule en
la localidad, pudiéndose prescindir de éste en caso de que el temor de la corrupción de los
bienes, sea de tal naturaleza que haga necesaria dicha omisión. El producto de la venta, con la
cual se favorecerá a quien ofrezca el mayor precio de contado por encima del precio fijado por
el perito, se destinará a los fines de la ejecución”.
5.1.9 Del procedimiento

5.1.9.1 Interposición y admisión del recurso
Tal y como ya se ha expuesto, el recurso contencioso tributario procede contra
los actos administrativos de efectos particulares que causen gravamen en los
administrados. El recurso deberá se interpuesto mediante escrito en el que se
expresen las razones de hecho y derecho que fundamenten la petición, debiendo
reunir los requisitos previstos en el artículo 340 del Código de Procedimiento
Civil. También deberá acompañarse al recurso, el documento o documentos
en los que conste el acto recurrido, salvo en el caso en el que se verifique el
silencio administrativo (vid.: artículo 260).
Una vez interpuesto el recurso, se entenderá que las partes están a derecho.
Sin embargo, en los casos en lo que se haya interpuesto el recurso contencioso
de forma subsidiaria o a través de un juez del domicilio fiscal del recurrente,
el Tribunal de oficio deberá notificar al recurrente en su domicilio. Agotada la
citación personal sin que ésta tuviere éxito, se fijará un cartel en la puerta del
Tribunal, dándose un término de diez (10) días de despacho.
Igualmente, prevé el Parágrafo Único del artículo 264 del COT que cuando el
recurso contencioso tributario haya sido ejercido en forma subsidiaria con la
interposición del recurso jerárquico, el Tribunal deberá notificar mediante oficio
a la Administración Tributaria.
Ahora bien, una vez que las partes se encuentren a derecho, el Tribunal deberá
pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso al quinto día en el que conste
en autos las notificaciones. Son causales de inadmisibilidad del recurso, la
caducidad del plazo para el ejercicio del mismo; la falta de cualidad o interés
del recurrente y la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado
o representante del recurrente.
Si la representación fiscal formulare oposición al auto de admisión del recurso,
se abrirá una articulación probatoria que no podrá exceder de cuatro (4) días
de despacho, de forma tal que las partes puedan promover y evacuar las
pruebas de sus alegatos. Vencido el lapso de cuatro (4) días, el Tribunal deberá
pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso dentro de los tres (3) días de
despacho siguientes.
La decisión que declare admisible el recurso contencioso podrá ser apelada
dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes siempre y cuando la
Administración Tributaria hubiere hecho posición. La apelación será oída en

un solo efecto. Si el Tribunal decidiese declarar inadmisible el recurso, se oirá
la apelación en ambos efectos, la cual será decidida por la alzada en el término
de treinta (30) días continuos.
Por último cabe acotar que la instancia se extinguirá por el transcurso de un
año sin que se haya ejecutado ningún acto del procedimiento, salvo que se
hubiere producido la vista de la causa, en cuyo caso no operará la perención.
5.1.9.2 Lapso probatorio

Vencido el lapso para apelar o una vez que conste en autos la devolución del
expediente por el Tribunal de alzada que admitió el recurso, el juicio quedará
abierto a pruebas, salvo que las partes solicitasen que el recurso se sustancie
como un asunto de mero derecho.
Las partes podrán promover las pruebas en las que se fundamentan sus
alegatos dentro de los primeros diez (10) días de despacho siguientes a la
apertura del lapso probatorio. Concordantemente con el artículo 156 del COT,
prevé el artículo 269 que serán admisibles todos los medios de prueba, con la
excepción del juramento y la confesión de funcionarios públicos cuando ello
implique la prueba confesional de la Administración. Tales disposiciones se
muestran acordes con los principios generales probatorios del contencioso
administrativo.
Una vez vencido el lapso de promoción de pruebas, las partes podrán, dentro
de los tres (3) días de despacho siguientes, oponerse a la admisión de las
mismas cuando aparezcan como manifiestamente ilegales o impertinentes.
Al vencimiento de este lapso, el juez deberá dentro de los tres (3) días de
despacho admitir las pruebas que sean legales y pertinentes, desechando el
resto. Tanto la negativa de las pruebas como su admisión son apelables dentro
de los cinco días de despacho siguientes. La apelación de la admisión se
escuchará en un solo efecto.
En cuanto a la evacuación de las pruebas, prevé el artículo 271 del COT que
una vez verificado el auto de admisión, se abrirá un lapso de veinte (20) días
de despacho para la evacuación. En el caso de que haya que practicarse la
evacuación de alguna prueba en otro tribunal, el cómputo se realizará conforme
el término de la distancia previsto en el artículo 400 del Código de Procedimiento

Civil. Asimismo, el COT contempla la facultad que tiene el Tribunal de
comisionar la práctica de cualesquiera diligencias de sustanciación o ejecución
a los tribunales inferiores.
5.1.9.3 Los informes

El artículo 274 del COT establece que al decimoquinto (15) día de despacho
siguiente al vencimiento del lapso probatorio, las partes podrán presentar los
informes correspondientes. Asimismo, la parte que haya presentado escrito
de informes, podrá presentar sus observaciones escritas sobre los informes
de la parte contraria, dentro de los ocho (8) días de despacho siguientes. Si el
Tribunal lo considera pertinente, podrá solicita que tanto los informes como
sus observaciones sean expuestas en forma breve y oral.
Presentados los informes, el Tribunal podrá, dentro del término perentorio de
quince (15) días de despacho, dictar un auto para mejor proveer.
5.1.9.4 La sentencia
El efecto primordial de la sentencia es la anulación total o parcial del acto
administrativo que liquida tributos y accesorios, impone sanciones o contiene
declaraciones lesivas al recurrente. Claro está que la decisión del recurso
puede ser desestimatoria de la pretensión del contribuyente declarando la
validez del acto impugnado.
Cabe destacar que las decisiones del contencioso tributario no sólo comprenden
el examen de los requisitos legales del acto administrativo, sino que determinan
la existencia y cuantía de la obligación jurídico tributaria concreta.31 Tal
característica ha sido calificada por Trotabas como “el fondo del litigio” que
no es otro que la obligación tributaria que vincula al Fisco y al contribuyente,
la cual constituye el objeto final de conocimiento del tribunal, sin perjuicio de
los elementos formales del acto. En tal sentido, le toca al juez pronunciarse no
sólo sobre la legalidad del acto sino sobre los derechos y obligaciones que
surgen de la relación tributaria, de allí que pueda afirmarse su carácter subjetivo.
Ahora bien, en lo que respecta al procedimiento, establece al artículo 277 del

COT que presentados los informes, cumplido el auto o pasado el término para
su cumplimiento, el Tribunal deberá dictar sentencia dentro de los sesenta
(60) días continuos siguientes, pudiendo diferirlo por una sola vez por un plazo
de treinta (30) días continuos.
Si el Tribunal sentenciare dentro de los sesenta días, el lapso deberá dejarse
transcurrir íntegramente a los efectos de la apelación. Si la sentencia se dictare
fuera de los lapsos establecidos, el lapso de interposición de la apelación
empezará a correr una vez que conste en autos la última de las notificaciones.
5.1.9.4.1 Apelación
Serán apelables tanto las sentencias definitivas como la interlocutorias que
causen gravamen irreparable por la definitiva. La apelación deberá intentarse
dentro del lapso de ocho (8) días de despacho siguientes al vencimiento de los
lapsos para sentenciar.
En los casos en los que se trate de determinación de tributos o de imposición
de sanciones, la apelación solamente procederá cuando la cuantía de la causa
exceda de cien (100) Unidades Tributarias (U.T.) para las personas naturales
y de quinientas (500) U.T. en el caso de personas jurídicas.
5.1.9.4.2 Ejecución de sentencias

Como principio general, el artículo 280 del COT modifica el criterio anterior
mediante el cual se consideraba competente para la ejecución de las sentencias
dictadas por los tribunales contencioso tributarios a los tribunales ordinarios.
Ahora, expresamente prevé este artículo que la ejecución de las sentencias
corresponderá al tribunal contencioso tributario que haya conocido de la causa
en primera instancia, una vez que la sentencia haya quedado definitivamente
firme.
Si se interpuso recurso de apelación contra la sentencia definitiva, una vez
que éste haya sido declarado sin lugar o parcialmente con lugar, el Tribunal
fijará un lapso que no será menor de tres (3) días de despacho ni mayor de
diez (10), para que la parte perdidosa efectúe el cumplimiento voluntario. La
ejecución forzosa no podrá iniciarse hasta que se haya agotado íntegramente
ese lapso.
Si no se verificare el cumplimiento voluntario por la parte vencida, la
Administración Tributaria solicitará y el Tribunal así lo acordará, el embargo
ejecutivo sobre bienes propiedad del deudor que no excedan del doble del
monto de la ejecución más una cantidad prudencial, estimada por el Tribunal,
para responder por el pago de intereses y costas del proceso.
Por su parte, el deudor podría hacer oposición a la ejecución forzosa,
demostrando haber pagado el crédito fiscal con la consignación del documento
que lo compruebe. Asimismo podrá alegar la extinción del crédito fiscal
conforme a los medios de extinción previstos en el COT. A tales efectos se
abrirá de pleno derecho una articulación probatoria que no podrá exceder de
cuatro (4) días de despacho. El Tribunal deberá resolver al día de despacho
siguiente. El fallo que declare con lugar la oposición planteada, será apelable
en ambos efectos; si se declarare sin lugar, la apelación será en un solo efecto.
Esta decisión no impedirá el embargo de los bienes, pero suspenderá el remate
hasta tanto la segunda instancia haya resuelto la incidencia.
Ahora bien, una vez vencido el lapso para el cumplimiento voluntario o resuelta
la incidencia de oposición por la alzada, se ordenará el remate de los bienes
embargados conforme a las reglas del Código de Procedimiento Civil, salvo
la formalidad de los carteles que se regula en el artículo 286 del COT.32
En ejecución del remate, el Tribunal procederá a nombrar un solo perito
evaluador que efectúe el justiprecio de los bienes embargados. Tal perito
deberá presentar sus conclusiones por escrito en un plazo fijado por el Tribunal
que no podrá ser superior a quince (15) días de despacho computados a partir
de su aceptación.
32 Prevé el artículo 286 del COT que el cartel de remate deberá contener: (1) identificación del
ejecutante y del ejecutado; (2) naturaleza e identificación de los bienes objeto del remate; (3)
certificación de gravámenes, cuando se trate de bienes inmuebles; (4) el justiprecio de los
bienes; (5) bases mínimas para la aceptación de posturas, la cuales no podrán ser inferiores a la
mitad del justiprecio cuando se trate de bienes inmuebles y; (6) día, lugar y hora en el que haya
de practicarse el remate.
Si no quedase cubierto el crédito fiscal y sus accesorios, el representante del

Fisco podrá solicitar al Tribunal que declare un embargo complementario hasta
completar la totalidad de las acreencias.
5.2 El amparo Tributario

5.2.1 Naturaleza jurídica
El amparo tributario configura un mecanismo adicional de protección de los
derechos de los contribuyentes. Consagrado en los artículos 302 y siguientes
del COT, se muestra acorde con el artículo 27 de la Constitución en el que se
establece el derecho de todas las personas a ser amparadas por los tribunales
en el goce y ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales.
Esta acción constituyó una de las innovaciones más importantes y destacadas
del COT de 1982.33 Su inclusión como mecanismo de protección de los
administrados respondió a los lineamientos establecidos en el artículo 49 de la
Constitución de 1961 que actualmente se corresponden con el artículo 27 del
Texto Fundamental.
No obstante, debe dejarse en claro que el amparo tributario tiene una naturaleza
específica que lo distingue del amparo constitucional. Como ya ha sido
expuesto, el amparo tributario es un medio judicial previsto en el COT para
proteger al administrado del retardo de la Administración Tributaria en resolver
las peticiones o solicitudes que formulen los administrados con ocasión de la
existencia de la relación jurídico tributaria; mientras que el amparo
constitucional es una vía de protección de los derechos y garantías consagrados
en la Constitución así como de aquellos inherentes a la personas que no figuren
en el texto fundamental, y tiene como propósito restablecer la situación jurídica
infringida o la situación que más se acerque a ella.34
El problema de asimilar el uno con el otro, o de creer que el amparo tributario
es especie del género de amparo constitucional, deriva de la creencia de que
33 Ruan Santos, Gabriel, “El Contencioso Tributario” en Revista de Derecho Público, N° 21,
Enero-Marzo, Caracas, 1992.
34 Téngase en cuenta el artículo 27 de la Constitución conjuntamente con el artículo 1 de la Ley
Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
el amparo tributario es un medio de protección del derecho de petición y

oportuna respuesta consagrado en el artículo 51 de la Constitución. Ahora
bien, si se parte de la distinción entre la protección de un derecho constitucional
y de la garantía legal que tiene el administrado de que la Administración cumpla
con sus obligaciones previstas en la ley, en particular aquellas contenidas en
el COT, la diferencia entre ambos medios judiciales resulta más evidente.
En este orden de ideas es relevante destacar el criterio expuesto por la Sala
Constitucional del TSJ en sentencia N° 654 del 30 de junio del 2000, conforme
al cual:
...considera esta Sala necesario partir de la premisa de que cuando la
disposición que consagra el amparo tributario se refiere a las demoras
excesivas en que incurra la Administración Tributaria al resolver sobre
peticiones de los interesados, no es cualquier petición o solicitud,
pues se trata únicamente de aquellas que pueden formular los sujetos
pasivos de la relación jurídico-tributaria, y las cuales debe resolver o
responder la Administración Tributaria, en el lapso que establezca el
Código Orgánico Tributario o las leyes especiales que en materia
financiera le impongan tal obligación.
En tal sentido, en el amparo tributario el sujeto activo es “cualquier persona

afectada” en el entendido de que la afectación debe derivar de la demora de
la resolución de la petición que ese sujeto ha formulado a la Administración
Tributaria, ya sea en calidad de contribuyente, responsable o de tercero con
un interés legítimo de acreditar una obligación tributaria siendo el sujeto pasivo,
únicamente, la Administración Tributaria.
Ahora bien cabe destacar la relevancia que al respecto tiene el artículo 4 de
la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) y su vinculación
con el derecho constitucional de petición y oportuna respuesta. Conforme a
este artículo en los casos en los que la Administración Tributaria no resolviere
un asunto o recurso dentro de los correspondientes lapsos, se considerará
que ha resuelto negativamente y el interesado podrá intentar el recurso
inmediatamente siguiente, esta disposición consagra el “silencio administrativo
negativo” que opera como una garantía legal de los administrados frente a la
inactividad de la Administración.
En tal sentido, puede sostenerse que cuando la Administración ha incurrido
en demoras excesivas al no resolver peticiones o solicitudes dentro de los
lapsos que el COT establece para ello, el administrado debe considerar que
su petición ha sido resulta negativamente conforme a lo previsto en el artículo
4 de la LOPA, pudiendo entonces, “...intentar el recurso inmediato
siguiente...”. Esta misma regulación existe en el COT con la diferencia
fundamental de que en él, cuando se trata de la resolución del jerárquico se
prohíbe a la Administración dictar un acto expreso si el particular ha intentado
ese recurso siguiente.
Pero, cuando el silencio se produce en el caso del procedimiento que debe
dar lugar al acto definitivo, en materia tributaria, ante la omisión de la
Administración, el particular cuenta con el amparo tributario.35
Por último, vale destacar que la naturaleza del amparo tributario pudiera
conllevar a asimilarlo al recurso por abstención o carencia, en la medida en
que con su ejercicio se pretende que el órgano jurisdiccional ordene a la
Administración cumplir determinado acto previsto de manera concreta en la
ley.
5.2.2 Objeto del recurso

El amparo tributario, según lo dispone el artículo 302, procederá cuando la
Administración Tributara incurra en demoras excesivas en la resolución de
las peticiones de los interesados y ellas causen perjuicios no reparables por
los medios ordinarios previstos en el COT o en otras leyes especiales.
Puede afirmarse que el amparo tributario es el medio de defensa de los
contribuyentes frente a la inactividad o actividad ineficiente de la Administración
que le cause graves perjuicios que no son, ni podrán, ser reparados por los
procedimientos administrativos o judiciales contemplados en el COT. Como
bien apunta Ruan Santos, se trata de una fórmula de “amparo positivo” para
impedir el perjuicio que pueda sufrir los contribuyentes a consecuencia de la
abstención injustificada de la Administración y obtener de ella por vía de
intervención judicial la adopción del acto solicitado. No se trata de un “amparo
negativo” destinado a impedir o anular los efectos de un acto ilegal de la
35 Sala Constitucional del TSJ, sentencia N° 654 del 30 de junio de 2000.

Administración Tributaria, lo cual, definitivamente sería objeto del recurso

contencioso tributario.36

En cuanto a las condiciones de procedencia del recurso, prevé el artículo 303
del COT que el amparo tributario deberá presentarse mediante escrito por
ante el Tribunal competente. Tal escrito deberá especificar detalladamente
las gestiones realizadas por el solicitante y el perjuicio que le ocasiona la
demora. La norma no hace referencia a determinados requisitos de forma del
escrito, lo lógico sería hacer extensible las disposiciones análogas referidas al
recurso contencioso tributario.
De allí que el escrito presentado deberá cumplir con los requisitos
contemplados en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo,
esta acción podrá ser interpuesta por cualquier persona que vea afectada
sus derechos frente a la falta de respuesta oportuna de la Administración
Tributaria.
5.2.4 Efectos de la decisión

La decisión del amparo tributario está delimitada en el COT y específicamente
deberá contener una orden para que la Administración Tributaria cumpla en
un término señalado con el trámite o diligencia solicitada. Téngase en cuanta
que el amparo tributario es una acción de cumplimiento, puesto que su finalidad
es que la Administración Fiscal cumpla con la obligación que la ley le ha
impuesto.
En lo que respecta al procedimiento, el Tribunal deberá fijar un lapso para que

las partes presentes informes. Vencido tal lapso, el Tribunal dictará la decisión
en la que se fijará el término para que la Administración Tributaria se pronuncie
sobre el trámite omitido.
36Sobre el amparo tributario en el Código Orgánico Tributario de 1983, vid. Ruan Santos,
Gabriel, “El Contencioso Tributario” en Revista de Derecho Público, N° 21, Enero-Marzo,
Caracas, 1992.
Adicionalmente, si el Tribunal lo considera pertinente, podrá sustituir la decisión

administrativa, previo afianzamiento del interés fiscal comprometido. Por último,
la decisión del amparo tributario será apelable en el sólo efecto devolutivo,
dentro de los 10 días siguientes a su notificación.
5.3 La transacción judicial en materia tributaria

La transacción está definida en el artículo 1.713 del Código Civil como el
contrato por el cual las partes mediante recíprocas concesiones, terminan un
litigio pendiente o precaven un litigio eventual. Por su parte, el artículo 305 del
COT dispone que las partes podrán terminar un proceso judicial pendiente
mediante transacción homologada ante el juez competente.
En ese sentido, puede colegirse que el ordenamiento jurídico venezolano

confiere una doble naturaleza a la transacción: en primer término la transacción
puede ser calificada como un contrato, en atención a que tiene fuerza de ley
entre las partes; en segundo término, la transacción es un mecanismo de
autocomposición procesal en el que las partes, mediante recíprocas
concesiones, determinan los límites de las situaciones jurídicas controvertidas,
y de allí que esencialmente tenga efectos declarativos con carácter de cosa
juzgada.
Debe entenderse que esta transacción opera como un medio de terminación

anticipado del proceso contencioso tributario, por lo que los sujetos de la
transacción judicial tributaria, son, necesariamente, el contribuyente
recurrente y la Administración Tributaria que dictó el acto de efectos
particulares recurrido. No obstante cabe destacar que la transacción debe
estar limitada a las cuestiones de hecho y no a la interpretación de la norma.
En efecto, la Comisión redactora del Modelo de Código Tributario para
América Latina OEA/BID consideró que la adopción de la transacción
como medio de extinción de la obligación tributaria no puede versar sobre la
interpretación de normas tributarias, por cuanto ello significaría violar el
principio de la legalidad tributaria.
En cuanto al sometimiento de las controversias tributarias a soluciones

transaccionales, la doctrina clásica ha sostenido su imposibilidad. Ruan Santos
sostiene que es absolutamente inadmisible la posibilidad de transacción por lo
que respecta la validez o invalidez de un acto administrativo; de allí que no

sea transigible el ejercicio de la potestad tributaria del Estado.37 Brewer Carias
sostiene que la República no puede válidamente otorgar como concesión
recíproca, y como efecto de la transacción, la anulación de los actos
administrativos fiscales pues éstos sólo pueden ser revocados por motivos de
ilegalidad; tampoco puede la Administración celebrar una transacción en la
que renuncie al ejercicio de la competencia tributaria para exigir para exigir y
cobrar la deudas fiscales ya liquidadas.38
En cuanto al procedimiento aplicable a la transacción, la misma deberá ser

solicitada por el recurrente, antes del acto de informes mediante escrito que
contenga los fundamentos de su solicitud. Una vez recibido por el Tribunal de
la causa, se le dará curso mediante auto notificando a la Administración
Tributaria. Una vez verificada la notificación se suspenderá la causa por un
lapso de noventa (90) días continuos para que las partes discutan los términos
de la transacción. Ese plazo puede ser prorrogado, a petición de las partes,
por treinta (30) días más (artículo 307).
La Administración Tributaria, al ser notificada de la transacción, deberá formar

un expediente del caso para remitirlo a la Procuraduría General de la República
conjuntamente con su opinión respecto a la procedencia de la terminación
anticipada. En el supuesto en el que la Administración Tributaria considerase
totalmente improcedente la transacción propuesta, deberá notificar de ello al
Tribunal de la causa, solicitándole la continuación del juicio.
De otra parte, la Procuraduría debe emitir una opinión no vinculante dentro
de los treinta (30) días siguientes al recibo del expediente. La falta de opinión
se considerará como la aceptación de llevar a cabo la transacción. Cabe
destacar que no se requerirá la opinión de la Procuraduría cuando el asunto
37 Ruan Santos, Gabriel, “Comentarios sobre la aplicabilidad del instituto de la transacción a la

actividad de la Administración Pública” en Revista de Derecho Público, N° 7, Ed. Jurídica
Venezolana, Caracas, 1981, pp. 95-96.
38 Brewer Carias, Allan, “Las transacciones fiscales y la indisponibilidad de la potestad y
competencias tributarias” en Temas Tributarios. Compilación de estudios y sentencias publicadas
en las Revistas de Derecho Tributario N° 1 a la N° 50, AVDT, Caracas, 1999, p. 209 citado por
Bóveda, Mery, Ob. cit., p. 207.
sometido a ella no exceda de mil unidades tributarias en el caso de personas

naturales y cinco mil si se trata de personas jurídicas.
En el supuesto de que la Administración Tributaria considerase procedente la
transacción, redactará el acuerdo correspondiente y lo comunicará al interesado
dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo de la opinión de la
Procuraduría o al vencimiento del lapso si fuere el caso. Una vez recibida la
propuesta por el interesado, éste deberá responder por escrito a la
Administración dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, si se acoge al
acuerdo o si por el contrario, lo rechaza.
Si el acuerdo es rechazado, el Tribunal debe ordenar la continuación del juicio
en el estado en que se encuentre. Si se suscribe el acuerdo, una vez homologado
por el Tribunal, se dará por terminado el procedimiento. Téngase en cuenta
que la transacción homologada tiene la misma fuerza entre las partes que la
cosa juzgada (artículo 306).
Debe acotarse que el auto de homologación es el mecanismo a través del
cual se dota de ejecutoriedad a la transacción, en tal sentido viene a suplir la
resolución judicial que faculta a las partes a solicitar al órgano jurisdiccional el
cumplimiento del acuerdo transaccional.
5.4 El arbitraje tributario

5.4.1 Naturaleza jurídica
Dentro del conjunto de normas jurídico tributarias encontramos distintos indicios
demostrativos de la presencia de acuerdos entre la Administración Tributaria
y los contribuyentes. Muestra de ello lo es el acuerdo anticipado sobre precios
de transferencia, previsto en los artículos 143 al 167 de la Ley de Impuesto
Sobre la Renta y en las consultas tributarias. Tales mecanismos facilitan a los
contribuyentes conocer de antemano la posición de la Administración respecto
al asunto concreto para que de esa forma se eviten juicios innecesarios. Es
también conveniente recordar que el ordenamiento jurídico venezolano ha
contemplado figuras de disposición fiscal, tales como la condonación y la
reducción de la deuda tributaria.
El arbitraje tributario se encuentra previsto en los artículos 312 y siguientes

del COT. Es un medio alternativo de resolución de conflictos cuya regulación
general en Venezuela se encuentra contemplada en la Ley de Arbitraje

Comercial.39
Entre las ventajas de la admisibilidad de medios de resolución alternativos de

conflictos debe destacarse la celeridad para obtener una decisión, la economía
y eventual reducción de costos al acortar los procedimientos judiciales, la
menor formalidad en los procedimientos, la confiabilidad, el secreto y el
descongestionamiento del Poder Judicial, lo que deriva en una mayor eficacia
en la administración de justicia.40
Si bien es cierto que los medios alternativos de resolución de conflictos ofrecen

como ventaja la economía procesal y la reducción de los costos; no es menos
verdad que el arbitraje no es, necesariamente, un método menos oneroso que
un juicio. En efecto, en un proceso contencioso tributario el juez es costeado
por el Estado, mientras que en el arbitraje los gastos del proceso recaen en
cabeza de las partes, ya sea en el contribuyente o en la Administración Tributaria
y en algunos casos los procesos arbitrales en la práctica pueden llegar a demorar
tanto o más que lo que demoran los juicios. Sin embargo, siempre ofrecen la
posibilidad, negada en le proceso judicial, de mayor rapidez y economía.
5.4.2 Materias objeto de arbitraje

Son susceptibles de arbitraje las mismas materias sujetas a transacción. Por
tanto, mediante el arbitraje no pueden crearse impuestos, otorgar exenciones,
exoneraciones ni beneficios fiscales ni aplicar alícuotas distintas a las previstas
en la Ley. Tampoco puede ser objeto de arbitraje la reapertura de lapsos para
la interposición de recursos administrativos o judiciales cuando éstos hubieren
caducado por inactividad del contribuyente.
5.4.3 Límites al contenido y alcance del laudo arbitral

El arbitraje tributario, al igual que la transacción encuentran límite en la
indisponibilidad del crédito tributario, el principio de legalidad y el carácter de
39 Gaceta Oficial 36.430 del 7 de abril de 1998.

40 Bóveda, Mery, “El arbitraje Tributario en el Derecho Venezolano” en El Contencioso
Tributario hoy. Jornadas internacionales, AVDT, Caracas, 2004, p. 204.
orden público de las normas jurídico tributarias, pues en virtud de esos

principios, la Administración está condicionada por ley a exigir el tributo en
los mismos términos establecidos por la norma legal.41
Sin perjuicio de lo anterior hay que considerar que la aplicación de las normas
tributarias no responde a un proceso automático, ya que en muchos casos
pueden existir interpretaciones divergentes y conceptos jurídicos
indeterminados en los que existe una zona de incertidumbre abierta a un margen
de apreciación e interpretación.42
Blanco-Uribe y Fraga Pittaluga sostienen que si bien es cierto que existe

indisponibilidad del crédito tributario, la misma no es absoluta ya que la ley
puede otorgar facultades a la Administración Tributaria para que ésta disponga
de la deuda. En tal sentido, la doctrina ha afirmado que en materia tributaria
es requisito de procedencia del arbitraje tributario que se encuentre previsto
expresamente el la ley, estableciendo claramente a que supuestos puede ser
sometido, condiciones precisas de integración del tribunal arbitral, los efectos
del laudo y los aspectos atinentes a su ejecución.
En Venezuela la discusión acerca de la procedencia del arbitraje y otros medios
de resolución de conflictos está ampliamente superada, toda vez que el COT
de 2001 prevé a título expreso en su artículo 312 la posibilidad de someter las
controversias suscitadas entre la Administración Tributaria y los contribuyentes
al arbitraje. Esta inclusión responde a los lineamientos generales derivados de
la Constitución, la cual señala en su artículo 258 que “la ley promoverá el
arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios
alternativos para la solución de conflictos”
5.4.4 Procedimiento
El arbitraje tributario podrá proponerse y deberá acordarse una vez admitido
el recurso contencioso tributario después que hayan sido expuestos los
argumentos del contribuyente y las pretensiones de ambas partes estén
definidas, de allí que se trate de un arbitraje cuya aplicación se encuentre
41 Ferreiro Lapatza, J.J, “Solución convencional de conflictos en el ámbito tributario: una

propuesta concreta” en Quincena Fiscal, N° 9,Thomson-Aranzadi, Mayo, 2003, p. 13.
42 Bóveda, Mery, Ob. cit., p. 206.
restringida a la etapa judicial. Para someter un asunto a arbitraje, el apoderado

judicial del recurrente deberá estar expresamente facultado para ello (vid.
artículo 154 del CPC) y el representante del Fisco deberá estar debidamente
autorizado por la máxima autoridad jerárquica de la administración Tributaria
(315 COT).
El COT sólo permite el arbitraje independiente y no el arbitraje institucional.
En el arbitraje independiente, las partes pueden establecer sus propias reglas
de procedimiento, pudiendo acogerse o no a las de algún centro de arbitraje.
En el arbitraje institucional, todo lo referente al procedimiento arbitral (e.g.
constitución del tribunal, tramitación del proceso) está regulado por el
reglamento de arbitraje del centro arbitral. La doctrina concuerda en que el
arbitraje institucional tiene importantes ventajas sobre el arbitraje independiente,
puesto que ya cuenta con reglas y procedimientos. En todo caso, según lo
dispuesto en el artículo 326 del COT, la Ley de Arbitraje Comercial resulta de
aplicación supletoria al arbitraje tributario.
La formalización del compromiso arbitral en el expediente de la causa debe
expresar con claridad las cuestiones sometidas al conocimiento del tribunal
arbitral, ya que el arbitraje no debe, necesariamente, versar sobre la totalidad
de la materia objeto de la controversia. Los asuntos que sean sometidos a
arbitraje no podrán volver a ser objeto de la jurisdicción contencioso tributaria
(vid. 314 COT). Asimismo debe destacarse que la causa se suspende mientras
dure el arbitraje (320 COT) por lo que la resolución de los asuntos que no
fueron sometidos a arbitraje tendrá que esperar por la decisión del tribunal
arbitral.
El artículo 316 del COT establece que el tribunal arbitral estará compuesto
por tres árbitros que deberán ser abogados; uno designado por cada parte y el
tercero designado por los dos árbitros y a falta de acuerdo, este último será
designado por el tribunal. Dentro de los cinco días hábiles siguientes a su
designación, los árbitros deberán manifestar su aceptación ante el Tribunal
Superior de lo Contencioso Tributario (artículo 317).
Como principio general, los honorarios de los árbitros y demás gastos
ocasionados por el arbitraje deberán ser sufragados, en su totalidad, por el
contribuyente salvo que el compromiso arbitral haya sido celebrado a petición
de la Administración. A todo evento, las partes podrán convenir en sufragar
los costos en partes iguales.
El procedimiento arbitral culminará con el laudo. La notificación del mismo

tanto a la Administración Tributaria como al contribuyente debe realizarse a
través del Tribunal Arbitral. El plazo para que los árbitros tomen la decisión es
de seis meses contados a partir de la constitución del tribunal arbitral,
prorrogable hasta por un período igual. La decisión se pasará con los autos al
Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario que estaba conociendo de la
causa cuando se celebró el compromiso, el cual lo publicará al día siguiente
de su consignación.
5.4.5 Efectos del laudo arbitral

El laudo arbitral, al igual que la sentencia, es de obligatorio cumplimiento para
las partes; su ejecución corresponde al tribunal que haya conocido de la causa
en primera instancia.
La decisión del Tribunal Arbitral es apelable ante el Tribunal Supremo de
Justicia, siempre y cuando la decisión haya sido unánime de los tres árbitros
(artículo 323 COT). Esta disposición se aparta de lo que debe ser una decisión
arbitral, ya que el laudo debe ser definitivo y no debe estar sujeto a recurso
alguno, salvo el recurso de nulidad tal y como lo establece la Ley de Arbitraje
Comercial.43
En adición al recurso de apelación al que se somete el laudo arbitral en el
arbitraje tributario, la decisión puede ser objeto del recurso de nulidad cuando
concurran los siguientes supuestos (325 COT): (i) si la sentencia decisoria no
se hubiere pronunciado sobre todas las cuestiones sometidas a arbitraje; (ii) si
estuviere concebida en términos contradictorios o inejecutables; (iii) si el tribunal
ante al cual se plantea la nulidad del laudo comprueba que según el ordenamiento
jurídico el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje y; (iv) si en el
procedimiento no se hubieren observado las formalidades sustanciales, y éstas
no hubieren sido subsanadas por el consentimiento de las partes.
Por último, prevé el artículo 326 del COT que aquellos aspectos del arbitraje
tributario que no se encuentren regulados, se regirán por las normas de la Ley
de Arbitraje Comercial y por el Código de Procedimiento Civil.
43 Bóveda, Mery, Ob. cit., p. 215.

“Las Asociaciones de Consumidores
y Usuarios en la nueva Ley de Protección
al Consumidor y al Usuario”
Gilberto Alejandro Guerrero-Rocca*
SUMARIO:
1. Preliminar.
2. Sustento constitucional de la participación y actuación de las
asociaciones.
3. La Consulta Pública en procesos de producción de normas
vinculadas a productos o servicios de consumo o uso masivo y
la formulación de “opiniones o propuestas” a los órganos
públicos, como mecanismos especiales de participación.
4. Legitimación Judicial para la procura y defensa de los derechos
colectivos de los usuarios y consumidores
5. Requisitos y extremos que deben cumplir las asociaciones para
representar validamente a usuarios y consumidores.
Conclusiones.
* Universidad Católica Andrés Bello Abogado mención “Summa Cum Laude”. Especialista
en Dº Administrativo. Profesor de Pre y Post Grado. ICAM, Madrid, Reino de España,
Master en Derecho de los Negocios. Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional,
Abogado Asistente de Magistrado. Sala Político administrativa. Ex Abogado Asistente. Corte
Primera de lo Contencioso Administrativo, Ex Relator Externo. Procuraduría General de la
República, Asesor en Arbitraje Internacional y Nacional.. Autor de diversas Obras y Monografías.
Coredactor de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.
288 GILBERTO ALEJANDRO GUERRERO-ROCCA
1. PRELIMINAR
Como consecuencia de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999 (en
lo sucesivo “crbv”) y de diversos textos normativos dictados en virtud de la
primera1, durante los últimos años las asociaciones y grupos de consumidores
han venido adquiriendo gran influencia en diversos sectores y ámbitos de la
vida nacional.
Dicha influencia se ha hecho sentir en el ámbito productivo, pero con mayor

fuerza en el sector público en donde han logrado sensibilizar a las diversas
autoridades sobre la necesidad de que su participación sea tomada en cuenta
para la consecución de diversas tareas estatales, tales como la labor legislativa,
las actividades de policía administrativa y, la resolución judicial de diversas
contiendas de alta relevancia.
De esta forma su influencia –cada vez mayor– abarca o incluye desde la
exigencia de consultarles previamente sobre la emanación de textos normativos
por parte de diversas autoridades (sean públicas o privadas), pasando por el
ejercicio de mecanismos de presión sobre las autoridades de policía
administrativa (Vgr. el INDECU), hasta el reconocimiento de una legitimación
judicial –cada vez más frecuente– para intentar acciones orientadas a la
defensa de sus derechos e intereses “colectivos”.
Ejemplo de la aludida influencia lo podemos encontrar en la extensa y
ampliamente comentada sentencia N° 85, dictada por la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia el 24 de enero de 2002 (Caso: Asovedepri
Lara o Créditos Indexados), en la cual tuvo lugar la invocación –por una de
estas organizaciones– de la representación de los llamados intereses
reaccionales (colectivos o difusos) de sus miembros, emitiéndose
1 Como por ejemplo la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta

Oficial N° 37.305 del 17 de octubre de 2001, la cual prevé en sus artículos 135 al 139 la
participación ciudadana en la gestión pública. Aunque debemos advertir que tal posibilidad –la
participación ciudadana en la toma de decisiones públicas – no era extraña a la legislación
venezolana pues, cuerpo legales como la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal ya
la preveían desde 1989, y que ahora resulta extendida y perfeccionada en los artículos 253 y
siguientes de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (G.O. Nº 38.204 del 8 de junio
de 2005); igualmente, la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (G.O. N°
4.898 del 13 de diciembre de 1995), que preveía en sus artículos 9 al 11, la participación de las
Asociaciones de Consumidores y Usuarios.
LAS ASOCIACIONES DE CONSUMIDORES Y USUARIOS... 289
importantes pronunciamientos en torno a temas tan sensibles como la

legitimación activa de estas agrupaciones para acudir a un proceso judicial
en defensa de esta clase de intereses; el procedimiento a seguir para la
sustanciación de dicho proceso y; finalmente, los efectos y el alcance de la
decisión que se dicte en su seno.
En ese orden, la nueva Ley de protección al consumidor y al usuraio (en lo
sucesivo “LPCU”), relanza la aludida influencia y participación de tales
organizaciones y asociaciones, pero en el marco de las relaciones
comerciales que se generen por la venta de productos o la prestación de
servicios, ello, principalmente, debido a que sistematiza: (i) la constitución y
funcionamiento de tales asociaciones; (ii) define el ámbito de participación de
las mismas y; (iii) concreta sus fines, depurando la actividad de las mismas;
todo lo cual comporta un análisis acucioso y detenido para poder evaluar
cuáles serán sus futuros efectos en las relaciones institucionales de cada una
de las ramas del aparato productivo nacional.
2. SUSTENTO CONSTITUCIONAL DE LA PARTICIPACIÓN Y

ACTUACIÓN DE LAS ASOCIACIONES DE USUARIOS Y
CONSUMIDORES
No puede iniciarse análisis alguno sobre la previsión constitucional del derecho
a participar sin que, previamente, sea valorado el derecho a la libre
asociación, bien sea con carácter general (artículo 52 CRBV), ya sea en
ámbitos más concretos como el político (artículo 67 CRBV) o el económico
cooperativista (artículo 118 CRBV), entre otros.
Sin embargo, teniendo en cuenta que lo que nos ocupa en esta ocasión es
identificar el fundamento de actuación de ciertas asociaciones que se arrogan
la representación de los intereses o derechos de los consumidores o usuarios,
con el fin de hacerlos valer directamente, resulta necesario hallar otros
preceptos que puedan ofrecer sustento institucional a la actuación que tales
asociaciones lleven a cabo con esta específica orientación.
En tal sentido y de cara a ese lineamiento, no se puede dejar de señalar que
uno de los cambios fundamentales operados a raíz de la entrada en vigor del
nuevo Texto Fundamental de 1999, viene dado precisamente por el énfasis
puesto en el reconocimiento de la participación ciudadana, tanto en la gestión
de los asuntos públicos como en las distintas materias de relevancia para el

acontecer nacional.
En efecto, comenzando por las disposiciones más generales, cabe destacar

que a las cualidades de “representativo”, “democrático”, “responsable” y
“alternativo” que el artículo 3 de la Constitución de 1961 proclamaba como
propias del gobierno de la República, el artículo 6 del Texto de 1999 agrega
ahora, entre otras, la de ser “participativo”.2
Lo mismo cabe decir de cara al contenido del artículo 141 del Texto
Constitucional vigente, que al contemplar los principios rectores de la actividad
de la Administración Pública, indica expresamente que ésta deberá ser de
carácter participativo.
Pero más específicamente en cuanto al reconocimiento de este principio con
carácter de auténtico derecho fundamental, así como por lo que respecta a
las modalidades previstas para su ejercicio, corresponde acudir al texto expreso
de los artículos 62 y 70 de la Constitución vigente, según los cuales:
“Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de participar
libremente en los asuntos públicos, directamente o por medio de sus
representantes elegidos o elegidas.
La participación del pueblo en la formación, ejecución y control de la
gestión pública es el medio necesario para lograr el protagonismo que
garantice su completo desarrollo, tanto individual como colectivo. Es
obligación del Estado y deber de la sociedad facilitar la generación
de las condiciones más favorables para su práctica (cursivas nuestras).
Son medios de participación y protagonismo del pueblo en ejercicio
de su soberanía, en lo político: la elección de cargos públicos, el
referendo, la consulta popular, la revocatoria del mandato, la iniciativa
legislativa, constitucional y constituyente, el cabildo abierto y la
asamblea de ciudadanos y ciudadanas cuyas decisiones serán de
carácter vinculante, entre otros; y en lo social y económico, las
2 No se desconoce con ello que también el Texto Fundamental de 1961 dedicaba algunas
disposiciones a la participación; concretamente a través del mecanismo de los denominados
cuerpos consultivos, previstos en su artículo 109, en el cual se mencionaba expresamente, junto
a las organizaciones sindicales, los colegios profesionales y las universidades, los sectores
económicos privados, y a la población consumidora.
instancias de atención ciudadana, la autogestión, la cogestión, las

cooperativas en todas sus formas incluyendo las de carácter financiero,
las cajas de ahorro, la empresa comunitaria y demás formas asociativas
guiadas por los valores de la mutua cooperación y la solidaridad.
La ley establecerá las condiciones para el efectivo funcionamiento de

los medios de participación previstos en este artículo.” (cursivas
nuestras).
De manera pues que además de brindar reconocimiento a la participación en

la gestión pública como un derecho fundamental en sí mismo, imponiendo a
la sociedad el deber de generar las condiciones necesarias para asegurar su
ejercicio (artículo 62), el Texto Fundamental contempla expresamente varios
mecanismos para el disfrute de este derecho, destacando especialmente, en
el ámbito económico y social, la mención a esas formas asociativas guiadas
por los valores de la mutua cooperación y la solidaridad, cuyo funcionamiento
y operativa se confían a lo que sobre el particular establezca la ley (artículo
72).
Luego, parece posible sostener que es en estas disposiciones constitucionales
donde cabe considerar que radica el fundamento jurídico de la actuación que,
en la gestión de los asuntos públicos, vienen desplegando esas asociaciones
o agrupaciones representativas de determinados derechos e intereses
“colectivos”.
En este mismo particular, debemos adelantar, brevemente, que este
reconocimiento constitucional a la participación ciudadana reviste un matiz
particular en materia del régimen de protección al consumidor y al usuario
pues, éste último abarca tanto el desempeño de tareas de policía
administrativa (a través del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación
del Consumidor y del Usuario “INDECU3”, como auténtica materia de interés
público), así como también, la emanación de normas sectoriales de organismos
públicos o privados (según los casos) orientadas a regular la venta y prestación
de productos o servicios masivos.
3 Instituto
para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (Vid. artículo 72 de la
Ley derogada y artículo 108 de la vigente).
3. LA “CONSULTA PÚBLICA” EN PROCESOS DE PRO-

DUCCIÓN DE NORMAS VINCULADAS A PRODUCTOS O
SERVICIOS DE CONSUMO O USO MASIVO, Y LA
FORMULACIÓN DE “OPINIONES O PROPUESTAS” A
ÓRGANOS PÚBLICOS, COMO MECANISMOS ESPECIAL ES
DE PARTICIPACIÓN
Ya ha sido tratado que el nuevo Texto Fundamental no sólo ha otorgado
reconocimiento al citado principio y derecho fundamental de “participación
ciudadana” en los “asuntos públicos”, sino que ha contemplado además
determinados mecanismos para su ejercicio, tanto en el plano político como
en el plano social y económico.
Pues bien, aparte de los canales de participación indicados en el artículo 70
antes trascrito, cabe hacer especial mención al mecanismo previsto con tal
fin en el artículo 211 del propio Texto Fundamental, según el cual:
La Asamblea Nacional o las Comisiones Permanentes, durante el
procedimiento de discusión y aprobación de los proyectos de leyes,
consultarán a los otros órganos del Estado, a los ciudadanos y
ciudadanas y a la sociedad organizada para oír su opinión sobre los
mismos. (...) (cursivas nuestras).
De esta forma y al menos por lo que respecta a la función legislativa que en
el ámbito nacional cumple la Asamblea Nacional (artículo 187, ordinal 1°,
CRBV), resulta incuestionable que una de las formas de participación en los
asuntos públicos con que cuentan los ciudadanos y la sociedad organizada
consiste, precisamente, en intervenir dentro del proceso de formación de textos
legales, a fin de que su opinión sobre el contenido, alcance y efectos de la
regulación propuesta sea consultada por los parlamentarios.
Ahora bien, descendiendo un nivel más en la escala de la jerarquía normativa,
en busca de un desarrollo o regulación –a nivel legal– de otras formas de
ejercer ese derecho fundamental a la participación en los asuntos públicos,
encontramos que también por lo que respecta a la actividad de producción
normativa, pero en el seno de órganos o entes públicos que cumplen función
administrativa, el mencionado principio y derecho fundamental de
participación ciudadana ha sido acogida y desarrollo en las disposiciones
de la nueva Ley Orgánica de la Administración Pública (LOAP).4
4 Publicada en la Gaceta Oficial N° 5.556, Extraordinario, del 13 de noviembre de 2001.

Ciertamente, después de postular como parte de su objeto precisamente el

crear mecanismos para promover la participación y el control sobre las
políticas y resultados públicos (artículo 1°), esta Ley dedica todo su Título VI
a contemplar una serie de disposiciones que constituyen el régimen jurídico al
cual se encuentra sometido actualmente el ejercicio de esa participación.
Dentro de tales disposiciones, cabe comenzar acudiendo al contenido del
artículo 135 de la Ley que se comenta, en el cual se contempla expresamente
el ejercicio de esa participación en los siguientes términos:
Sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela y en leyes especiales, los órganos y entes de
la Administración Pública promoverán la participación ciudadana en
la gestión pública.
A tales fines, las personas podrán, directamente o a través de las
comunidades organizadas o las organizaciones públicas no estatales
legalmente constituidas, presentar propuestas y formular opiniones
sobre la gestión de los órganos y entes de la Administración Pública.
A los efectos de su participación en la consulta sobre políticas y
normas para la regulación del sector respectivo, cada órgano o ente
público llevará un registro de las comunidades organizadas y de las
organizaciones públicas no estatales cuyo objeto se refiera al sector
y que soliciten libremente su inscripción (cursivas nuestras).
Adicionalmente y en consonancia con lo anterior, el artículo 136 de este mismo

texto legal contempla expresamente la obligación de someter a consulta
pública con esas organizaciones, todos los proyectos de normas que cualquier
ente u órgano público pretenda aprobar en el sector dentro del cual le ha sido
atribuida competencia para actuar, disponiendo al respecto lo siguiente:
Cuando los órganos o entes públicos, en su rol de regulación,
propongan la adopción de normas legales, reglamentarias o de otra
jerarquía, deberán remitir el anteproyecto para su consulta con las
comunidades organizadas y las organizaciones públicas no estatales
inscritas en el registro señalado por el artículo anterior. En el oficio
de remisión del anteproyecto correspondiente se indicará el lapso
durante el cual recibirán por escrito las observaciones, y el cual no
comenzará a correr antes de los diez días hábiles siguientes a la entrega
del anteproyecto correspondiente.
Paralelamente a ello, el órgano o ente público correspondiente publicará
en la prensa nacional la apertura del proceso de consulta indicando
su duración. De igual manera lo informará a través de su página en la

Internet, en la cual se expondrá el o los documentos sobre los cuales
verse la consulta.
Durante el proceso de consulta cualquier persona puede presentar
por escrito sus observaciones y comentarios sobre el correspondiente
anteproyecto, sin necesidad de estar inscrito en el registro a que se
refiere el artículo anterior.
Una vez concluido el lapso de recepción de las observaciones, el órgano
o ente público fijará una fecha para que sus funcionarios o funcionarias,
especialistas en la materia que sean convocados y las comunidades
organizadas y las organizaciones públicas no estatales intercambien
opiniones, hagan preguntas, realicen observaciones y propongan
adoptar, desechar o modificar el anteproyecto propuesto o considerar
una anteproyecto nuevo.
El resultado del proceso de consulta no tendrá carácter vinculante
(cursivas nuestras).
Por último, no se puede dejar de señalar que el artículo 137 de la Ley que se
viene comentando, sanciona expresamente con nulidad absoluta a las
disposiciones normativas que sean aprobadas sin cumplir con el trámite de
consulta previsto en el artículo inmediato anterior, todo ello en los siguientes
términos:
El órgano o ente público no podrá aprobar normas para cuya resolución
sea competente, ni remitir a otra instancia proyectos normativos que
no sean consultados, de conformidad con el artículo anterior. Las
normas que sean aprobadas por los órganos o entes públicos o
propuestas por éstos a otras instancias serán nulas de nulidad absoluta
si no han sido consultadas según el procedimiento previsto en el
presente Título.
En casos de emergencia manifiesta y por fuerza de la obligación del
Estado en la seguridad y protección de la sociedad, el Presidente o
Presidenta de la República, gobernador o gobernadora, alcalde o
alcaldesa, según corresponda, podrán autorizar la aprobación de
normas sin la consulta previa. En este caso, las normas aprobadas
serán consultadas seguidamente bajo el mismo procedimiento a las
comunidades organizadas y a las organizaciones públicas no estatales;
el resultado de la consulta deberá ser considerado por la instancia que
aprobó la norma y ésta podrá ratificarla, modificarla o eliminarla”
(cursivas nuestras).
De manera pues que, a partir de la entrada en vigor de la nueva LOAP, el

derecho fundamental a la participación ciudadana en los asuntos públicos ha
sido desarrollado en cuanto al establecimiento de dos (2) específicos canales
o modos para su ejercicio, a saber:
a. La posibilidad de presentar propuestas y formular opiniones sobre la
gestión de los órganos y entes de la Administración Pública, tanto
por los propios ciudadanos directamente, como por éstos a través de
comunidades organizadas o de organizaciones públicas no estatales
(artículo 135);
b. La imposición de un auténtico deber a todo órgano o ente público que,
en ejercicio de sus competencias, pretenda dictar o proponer una
normativa determinada en el sector sobre el cual actúa, para que, so
pena de viciar de nulidad absoluta la norma que se produzca, someta
su contenido a un proceso de consulta pública, en el cual puede
participar cualquier ciudadano directamente, así como las comunidades
organizadas y las organizaciones públicas no estatales, formulando
observaciones que en modo alguno son vinculantes para la autoridad o
ente promotor de la norma en cuestión.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el derecho en cuestión, en los términos del
artículo 62 de la CRBV, consiste en participar en los asuntos públicos, así
como que el desarrollo del mismo llevado a cabo por la LOAP está referido a la
Administración Pública (cuando se trate de la formulación de propuestas y
opiniones sobre su gestión) y a cualquier órgano o ente público (cuando se
trate del ejercicio de la actividad normativa), y observando que la LPCU
reconoce a tales organizaciones la “representación de los intereses de los
consumidores ante las autoridades de gobierno o administrativas” (Vid.
numerales 2 y 3 del artículo 76), es que conviene advertir sobre el grado de
participación que tales organizaciones tendrán en las futuras regulaciones sobre
productos o servicios de consumo o uso masivos, y en la propia “gestión
pública” que sea acometida por las autoridades de policía administrativa (Vgr.
INDECU; Ministerio de Salud y Desarrollo Social (MSDS); Comisión Nacional
de Telecomunicaciones (CONATEL); Superintendencia Para la Promoción y
Protección de la Libre Competencia (Procompetencia); Ministerio Público;
Centro Nacional Autónomo de Cinematografía, CNAC, Superintendencia de
Bancos, SUDEBAN, Consejo Bancario Nacional, Defensoría del Pueblo, etc.).
En efecto, conforme a lo anterior debe acotarse que la participación de tales

organizaciones puede ser decisiva e influyente en sectores sensibles como la
producción y comercialización de alimentos (rotulación, marcaje, distribución,
comercialización); la prestación de usos tecnológicos masivos (televisión abierta
y por cable, telefonía móvil y básica); la prestación de servicios de interés
general (toda la banca y sus productos, clínicas privadas, cines, impresos),
entre otros, debido a que tales organizaciones podrán, en definitiva:
a. Participar en los procesos de “consultas públicas” orientados a la
elaboración de cuerpos normativos vinculados a la producción, distribución
o comercialización de productos o servicios; y
b. Formular opiniones o propuestas a la “gestión de los órganos y entes de
la Administración Pública”.
Ahora bien, todo lo anterior al margen de la posibilidad que detentan de accionar
judicialmente en procura de la defensa y promoción de los derechos e intereses
de sus agremiados, cuyo punto será tratado de seguido.
4. LEGITIMACIÓN JUDICIAL PARA LA PROCURA Y DEFENSA

DE LOS DERECHOS COLECTIVOS DE LOS USUARIOS Y
CONSUMIDORES
Si álgido y debatido es en sí misma la participación de las agrupaciones o
asociaciones en el ámbito público, más particularmente en el ámbito judicial.
El reconocimiento de una particular legitimación activa en titularidad de esta
clase de organizaciones o agrupaciones no es extraña en el régimen de
protección al consumidor y al usuario, de hecho, el texto legal derogado preveía
en el ordinal 2° de su artículo 10, lo siguiente:
Los objetivos de las Asociaciones de Consumidores y Usuarios son:
(...)
2° Ejercer las acciones pertinentes, para la corrección o sanción de los
hechos que puedan constituir violaciones a esta Ley y sus Reglamentos;
y, (… cursivas nuestras).
Por su parte, en similar sentido la vigente LPCU cuando prevé en el numeral

2 de su artículo 76, lo siguiente:
Serán finalidad de las Asociaciones de Consumidores y Usuarios:

(...)
2) Representar los intereses individuales o colectivos de los
consumidores y usuarios ante las autoridades jurisdiccionales o
administrativas, mediante el ejercicio de las acciones, recursos trámites
o gestiones que procedan (cursivas nuestras).
Ahora bien, debemos acotar, que a pesar que tal reconocimiento legislativo es
de vieja data; no obstante, no fue hasta recientemente cuando empezó a
cobrar relevante valor la legitimación judicial de tales asociaciones. Ello,
principalmente, –como ya advertimos– a raíz de paradigmáticos fallos judiciales
de fechas 24 de enero y 24 de mayo de 2002 5, dictados por la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso “Créditos Indexados”
o “Asociación Civil Deudores Hipotecarios de Vivienda Principal”) , en
donde se les reconoció legitimación activa para la defensa y promoción de los
derechos colectivos de sus representados, conforme a lo previsto en el artículo
26 de la Carta Magna, cuyo tenor es el siguiente:
Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración
de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los
colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con
prontitud la decisión correspondiente” (cursivas nuestras).
Por otra parte, fundamental resulta en este punto discriminar entre los intereses
individuales o singulares de cualquier consumidor o usuario (aún cuando se
encuentre asociado en alguna agrupación que nos ocupa), de los derechos e
intereses colectivos y difusos.
Tal diferenciación es fundamental porque no será extraño que, en aras de una

pretendida defensa de intereses “difusos o colectivos” sean interpuestas
muchas acciones judiciales por parte de algunas organizaciones de usuarios y
consumidores; de hecho, ya la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
5 Para profundizar sobre los efectos jurídicos de tales fallos, léase nuestro trabajo publicado en
la Revista de Derecho N° 10 del Tribunal Supremo de Justicia titulado “El Régimen Actual de
los intereses para la Financiación de Vehículos (análisis crítico a la Providencia N° 30 dictada
por el Indecu)”.
Justicia, en pacífica jurisprudencia6, se ha visto en la necesidad de deslindar

tales conceptos ante la avalancha de acciones rotuladas con dicho estandarte.
No en vano la doctrina clásica7 ya ha efectuado esfuerzos por aclarar las

confusas interpretaciones que sobre tales derechos se han venido formulando,
particularmente, Sánchez Morón, quien expresó que los “colectivos” se
corresponden con el de “un grupo más o menos determinable de
ciudadanos, perseguibles de manera unificada, por tener unas características
y aspiraciones sociales comunes” (La participación del ciudadano en la
Administración Pública. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. 1980.
pp. 126).
En definitiva, las asociaciones de consumidores y usuarios detentarán la
legitimación activa para interponer acciones judiciales en defensa y procura
de los derechos e intereses vinculados al régimen de protección al consumidor,
cuando demuestren que tales derechos e intereses se correspondan,
precisamente, con el “colectivo” que representen validamente de conformidad
con los extremos y requisitos establecidos en la legislación (tal y como de
seguido será tratado en la sección siguiente).
Por último, especiales observaciones deben efectuarse sobre las disposiciones
contenidas en los artículos 79 y 80 de la vigente LPCU.
En particular, prevé el artículo 79 la posibilidad que los “organismos públicos”
adopten medidas para “equilibrar las situaciones de desprotección e indefensión
6 En efecto, una cosa es aducir actuar en “defensa de intereses difusos y colectivos” cuando en
realidad – y en un caso concreto- se esté defendiendo intereses singulares (aún cuando legítimos
y directos) y así expresamente aducirlo en juicio. (Vid. Sentencias de la Sala Constitucional del
31 de agosto de 2000 Nº 1053, caso “William Ojeda”; 8 diciembre 2000 Nº 1556, caso
“Transporte Sicalpar, CA”; 17 mayo de 2001 sentencia N° 770 , caso “Defensoria Vs. Cadafe;
30 junio de 2000, Nº 656, caso “Dilia Parra Guillén”; sentencia N° 1050 de 23 de agosto de
2000 caso: “Ruth Capriles Méndez y otros”; N° 1571 de 22 de agosto de 2001 caso:
“Asodeviprilara”; N° 1321 de 19 de junio de 2002 caso: “Máximo Febres y Nelson Chitty La
Roche, y más recientemente, N° 2214, del 13 de agosto de 2003 y la N° 3039 del 4 de
noviembre de 2003).
7 Por ejemplo, los connotados autores españoles Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón
Fernández, incluyen a los derechos difusos dentro de la categoría de los derechos reaccionales
(Curso de Derecho Administrativo. Tomo II, Editorial Civitas, 1993, pp. 45
en que aquellos (los consumidores o usuarios), individual o colectivamente

puedan encontrarse”.
Al respecto, debemos indicar que semejante disposición no otorga ningún

“plus” al consumidor o al usuario, de hecho, la existencia o no de la norma in
comento no altera el sano equilibrio entre, por un lado, el régimen protector
del consumidor y el usuario y, por el otro, la seguridad jurídica de los productores
y prestadores de servicios. Ello, principalmente en virtud que al margen de la
norma aludida (Art. 79), cada uno de los “organismos públicos” posee un
especial estatuto normativo que define sus propias competencias y atribuciones,
fuera de las cuales, cualquier actuación ha de considerarse como contraria a
derecho por quebrantar el principio de la legalidad administrativa.
En otras palabras, cada “organismo público” podrá “adoptar las medidas”
que estime convenientes en “protección de los derechos e intereses de los
consumidores y usuarios”, en la única y misma medida en que una ley
expresamente lo faculte para ello.
Situación esta última en la cual, además, el organismo público deberá respetar
la debida proporcionalidad y adecuación a los supuestos de hecho de la norma
especial que le faculte (Vid. Art. 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos), y observar el derecho a la defensa y al debido proceso
contenidos en el artículo 49 de la Carta Magna, cuya aplicación en los
procedimientos administrativos, resulta hoy incuestionable de acuerdo a la
jurisprudencia pacífica y reiterada de nuestro Máximo Tribunal de la República.
Con lo cual, en caso que cualquier “organismo público” pretenda dictar alguna
“medida” aduciendo como única base legal a la genérica atribución contenida
en el artículo 79 de la LPCU, la misma devendrá en manifiestamente
inconstitucional, pudiendo afectar, no sólo el derecho a la defensa y debido
proceso (antes aludido), sino también, constituirá una evidente usurpación de
funciones frente al Poder Judicial, pudiendo generar, paralelamente, la directa
violación a otros derechos constitucionales como la libertad económica (Art.
112 CRBV) o el derecho de propiedad (Art. 115 CRBV).
Por su parte el artículo 80 de la misma LPCU estatuye lo siguiente:
La defensa de los derechos establecidos en esta Ley, podrá ser ejercida
tanto a título individual como colectivo. Podrá ser ejercida colectivamente
cuando se encuentren involucrados intereses o derechos colectivos o

difusos. El reclamo administrativo de indemnización por parte de todos
los representados colectivamente podrá negociarse también de manera
colectiva o de manera individual según sean los intereses de los
representados.
En ese orden, también podríamos catalogar a esta norma como tautológica,

debido a que no aporta nada distinto a lo ya contenido en toda la legislación
aplicable a las reclamaciones judiciales que estén encaminadas a restablecer
derechos o intereses colectivos, ello debido, principalmente, a que las
reclamaciones que puedan interponerse colectivamente, sólo lo serán cuando
la causa que genere la reclamación les sea común, presente e inmediata a
todos y cada uno de sus miembros pues, en caso contrario, como ha sido
precisado con anterioridad, corresponderá individualmente al propio sujeto hacer
valer –y por ante la autoridad correspondiente– las razones jurídicas que le
asistan, esto último, separado de cualquier condición de asociado o agremiado.
De suerte tal que, ambas disposiciones – las contenidas en los artículos 79 y
80 – lejos de aportar nuevos elementos que fortalezcan al consumidor o al
usuario, o que sirvan de parámetro sistematizador, mas bien podrían servir
para generar confusiones, abusos o distorsiones que atenten directamente
contra los productores o prestadores e, indirectamente, contra el propio
consumidor o usuario.
5. REQUISITOS Y EXTREMOS QUE DEBEN CUMPLIR LAS

ASOCIACIONES PARA REPRESENTAR VALIDAMENTE A
USUARIOS Y CONSUMIDORES
De conformidad con lo previsto en la LPCU, los requisitos y extremos para
que una agrupación sea considerada como una válida asociación de
consumidores o usuarios, son los siguientes:
a. Que estén constituidas por un mínimo de veinticinco (25) personas

naturales (Art. 74). Sobre este particular, debemos acotar que la Ley
derogada establecía un número mayor, el cual ascendía a cien (100)
personas (Vid. artículo 9°);
b. Que tengan un objeto social circunscrito a la defensa, protección y
educación del consumidor o el usuario, bien en forma general, o
en relación a un sector específico (Art. 74). En este particular, tuvimos

ocasión de sugerir que la norma limitara su objeto a un circunscrito
sector o área comercial, ello, en aras de otorgarle mayor objetividad y
especialización a la asociación, pues, en caso que proliferen asociaciones
con fines generales sobre cualquier área vinculada al consumo o al uso,
ello podría degenerar en la tergiversación de sus fines propios.
c. Deben estar desvinculadas de causas comerciales, de perseguir fines
de lucro, emitir consejos u opiniones comerciales y aceptar anuncios
comerciales en sus publicaciones, ni permitir la explotación comercial
selectiva en la información y consejo que ofrezcan al consumidor (Art.
75). Tampoco podrán recibir donaciones, ayudas o dádivas de cualquier
especie por parte de empresas o agrupaciones empresariales en términos
suficientes que puedan comprometer el desempeño de sus funciones
(Art. 77).
d. Se excluyen las sociedades o asociaciones “irregulares o de hecho”,
pues se les condiciona y sujeta a su inscripción en el Registro Civil
respectivo, de conformidad con lo previsto en el Código Civil, aunado al
hecho de sujetarse a leyes de carácter público como la Ley Contra la
Corrupción (que derogó a la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio
Público), respecto a los manejos de las ayudas y subvenciones públicas
que puedan recibir.
e. Se les exige la debida inscripción por ante el Registro que sobre el
particular debe llevar el INDECU, o la oficina encargada de tales
actividades de policía administrativa en las Gobernaciones o Alcaldías,
según corresponda (numeral 5 del artículo 75, y artículo 9 de la Ley
derogada).
f. Para el caso de consultas públicas para la emanación de la normativa
sectorial vinculada a los productos y servicios masivos, tales
organizaciones deben de inscribirse por ante el Registro que, a tales
fines, sea llevado por la Autoridad Administrativa respectiva (único aparte
del artículo 135 de la loap).
6. Conclusiones
1. Para que una organización se arrogue validamente la representación de
los intereses de los consumidores o usuarios, debe inscribirse, previamente,
en el Registro que a tales fines lleve el INDECU, o la oficina delegada
en las Gobernaciones y Alcaldías.
2. El INDECU o cualquiera de las Oficinas delegadas en Gobernaciones y
Alcaldías, sólo podrán inscribir (como acto reglado) aquellas asociaciones
que cumplan con los requisitos siguientes: (i) Que estén constituidas por
un mínimo de veinticinco (25) personas naturales; (ii) Que tengan un
objeto social circunscrito a la defensa y protección de los consumidores
o usuarios en forma general, o bien en el sector específico en el cual se
proponen actuar; (iii) Que estén desvinculadas de causas comerciales,
fines de lucro, no emitan consejos u opiniones comerciales y, no acepten
anuncios comerciales en sus publicaciones; (iv) Deben haberse inscrito
por ante el Registro Civil respectivo conforme a los extremos previstos
en el Derecho común.
3. Tales organizaciones detentan legitimación activa para defender y
procurar los derechos colectivos de sus agremiados tanto en vía
administrativa como judicial.
4. Las Asociaciones de Usuarios y Consumidores que además de inscritas
en el Registro del INDECU, también lo estén en los Registros llevados
por diversos órganos o entes públicos, deberán consultárseles sobre
los proyectos normativos sectoriales que puedan ser emanados de tales
autoridades y siempre que, obviamente, tales proyectos estén vinculados
con el consumo o uso de bienes o servicios.
5. Las organizaciones que cumplan con todos los requisitos expuestos,
podrán formular propuestas u opiniones a los órganos que ejerzan
funciones públicas de policía administrativas, vinculadas con el consumo
o uso de bienes o servicios masivos.
Derechos Fundamentales y las Actividades
Económicas de Interés General
Rafael ORTIZ-ORTIZ
Introducción y Planteamiento del Tema

1 Estado de Derecho y Derechos Fundamentales: 1.1 La triple
vertiente del estado de derecho 1.1.1 precisiones conceptuales e
históricas. 1.1.2 Precisiones conceptuales e históricas. 1.1.3La
sujeción del Estado al bloque de legalidad. 1.1.4 La tutela de los
derechos subjetivos. 1.1.5 La seguridad jurídica y la responsabilidad
del Estado. 1.2 El tránsito hacia el estado social de Derecho. 1.2.1
La perspectiva constitucional venezolana. 1.2.2 El análisis de la Sala
Constitucional sobre el Estado Social de Derecho. 1.2.2.1 Conceptos
históricos sobre Estado de Derecho y Estado social de Derecho.
1.2.2.2 Conceptos actuales sobre el Estado social de Derecho. 1.2.2.3
Los derechos prestacionales. 1.2.3 La visión de “ciudadano” en la
Carta Fundamental. 1.3 Introducción a una Teoría de los Derechos
Fundamentales. 1.3.1 Precisiones conceptuales. 1.3.1.1 Ensayo de
una definición. 1.3.1.2 Garantías constitucionales y derechos
fundamentales 1.3.2 La generación de los derechos. 1.3.2.1 La
primera generación: Los derechos individuales. 1.3.2.2 Los derechos
304 RAFAEL ORTIZ-ORTIZ
de la segunda generación: La dimensión social. 1.3.2.3 La tercera

generación de derechos: nuevas esferas de derechos fundamentales
supranacionales y supraindividuales.
2. Los Derechos Fundamentales de Contenido Económico. 2.1
Estado social y Constitución económica. 2.2 Principios rectores de
la intervención económica. 2.2.1 El principio de la concurrencia.
2.2.2 Actividad económica para la integración. 2.3 Derechos y
garantías en la actividad económica. 2.3.1 El derecho a la propiedad
privada. 2.3.2 La libre iniciativa privada. 2.3.3 La libre competencia.
3. Del Servicio Público a las Actividades Económicas de Interés
General. 3.1 Introducción. 3.2 La Despublificación del Mercado
de las Telecomunicaciones. 3.2.1 Preliminares. 3.2.2 Un criterio
jurisprudencial para la diferenciación. 3.3 La extinción del monopolio
y libre competencia como signo del nuevo servicio público. 3.4 Las
actividades económicas de interés general. 3.5 A modo de
conclusiones.
INTRODUCCIÓN Y PLANTEAMIENTO DEL TEMA
Siempre se ha hecho la afirmación de que en el Derecho administrativo

convergen, de manera maravillosa, las relaciones entre el poder y la libertad,
pero, bien observado el nuevo Derecho regulatorio, las “tensiones” entre
ambos conceptos se maximizan. En efecto, las relaciones de poder se
justifican en la medida en que el Estado se conceptúa como un ente ideal que
“representa” a la sociedad organizada y, precisamente, para poder satisfacer
las necesidades, anhelos, valores y principios de “todos” se requiere un ser
mucho más fuerte que la “suma” de los individuos que componen a esa sociedad
organizada. Se trata del ejercicio de un poder “justificado” y “necesario”
para la consecución de los “intereses comunes” los cuales deben ser
“salvaguardados” por ese Estado a cuya existencia se debe; se trata, por
otro lado, de un poder “democrático” en la medida en que no es una deidad
originaria y propia del Estado sino derivada de la voluntad soberana del
pueblo postulado básicamente en el acto constitutivo o constituyente del
Estado.
Si se parten de las ideas de ROUSSEAU, el hombre es ilimitadamente libre y

bueno en su estado natural siendo la sociedad quien lo limita y, además, lo
DERECHOS FUNDAMENTALES Y LAS ACTIVIDADES ECONÓMICAS... 305
corrompe; cuando los hombres se constituyen en sociedad deben renunciar a

esa natural libertad en función de un bien común que, además, debe
traducirse en un beneficio individual. Esa especie de “renuncia” no es más
que la aceptación o la manifestación de voluntad, a modo de pacto o contrato,
para garantizar la coexistencia pacífica y civilizada. Con la coexistencia o la
formulación de la “asociación” nace, entonces, ese gendarme necesario
que está allí para garantizar, básicamente, que los cimientos y las razones de
la asociación, no se pierdan. Si ello es lo que justifica el ejercicio del poder
por parte del Estado, no puede dejar de vincularse con la necesaria libertad
que compete a cada uno de los individuos. Es la libertad de los ciudadanos lo
que “justifica” el poder del Estado, sin la aquiescencia de los ciudadanos el
poder se convierte en tiranía y la autoridad en autoritarismo. La libertad de
los ciudadanos constituye la democratización del poder del Estado.
Esta idea sirve de premisa básica en el presente ensayo, pues, servirá para
explicar que, por principio, las actividades de las personas son realizadas
libremente, y sólo se justifica sus limitaciones en la medida en que se enderecen
a lograr la plenitud del bienestar común y el interés general1. El Estado no es
titular originario de nada es, muy por el contrario, receptor de las potestades
que las personas decidan otorgarle en el acto constitucional. Puede muy bien
sostenerse que el Derecho regulatorio es el reconocimiento de esta premisa
filosófica: el Estado debe devolverle al ciudadano lo que siempre le
perteneció pero que, por razones de interés social, históricamente explicable,
se reservó con exclusividad bajo la noción de servicio público.
El Derecho regulatorio aparece así como una “nueva” manera de relacionarse

el Estado con sus ciudadanos, una manera más democrática del ejercicio del
poder y, en definitiva, en reconocerle mayor protagonismo a la iniciativa privada
en el campo económico. Se trata, por otro lado, del reconocimiento de los
derechos o libertades fundamentales en el campo económico que, durante
un buen tiempo, estuvo relegado a la omnímoda presencia del Estado, pero
1 Con razón ha dicho JORDANA DE POZAS “la Administración sólo debe intervenir cuando una
necesidad general lo exige y el corolario de que entonces debe hacerlo en la medida en que
compruebe la insuficiencia de la iniciativa individual o social, no sustituyéndose por entero a
ella sino cuando sea extremadamente conveniente”, cit. Apud. ARAUJO-JUÁREZ(2003), JOSÉ:
Derecho de los servicios públicos. Ed. Vadell hermanos editores. Caracas, p. 22.
cuyo fracaso termina por hacer declinar y “devolverle” –como se dijo– a los
particulares el protagonismo que merece.
Sin embargo, esa devolución tampoco puede perder de vista que el cometido
esencial del Estado es el mantenimiento, conservación y salvaguarda de los
intereses generales de la sociedad que lo crea, motivo por el cual no puede
desentenderse de lo que ocurre al interior de las relaciones entre los individuos
y, mucho menos es posible dejar las fuerzas del “mercado” la suerte de la
coexistencia misma. El Estado debe asumir, en esta nueva perspectiva, un rol
menos intenso pero con pretensiones de efectividad a través de una actividad
más focalizada: la actividad regulatoria.
El presente trabajo se dedica a estudiar la influencia de los derechos

fundamentales en el marco del Derecho regulatorio, esto es, la manera en
que tales derechos se convierten en un principio-límite de la actuación del
Estado en sus técnicas de regulación; y, en concreto, el libre juego de las
libertades fundamentales en las actividades económicas de interés general.
Al final pretendemos alcanzar una explicación sobre el necesario “equilibrio”
que debe existir entre el Estado y el mercado, entre el poder y la libertad, o en
palabras de nuestro profesor ARAUJO-JUÁREZ:
Sostenemos que en la materia debe prevalecer el necesario equilibrio entre el

régimen de los servicios públicos y los derechos y garantías fundamentales,
para lo cual proponemos extraer dicha conclusión de una lectura avanzada de
los preceptos de nuestra Constitución económica, singularmente de los que
consagran los denominadas derechos fundamentales económicos y sociales2.
1. ESTADO DE DERECHO Y DERECHOS FUNDAMENTALES
1.1 La Triple Vertiente del Estado de Derecho
No es posible encarar el tema del Derecho regulatorio sin referirnos a la

concepción del Estado de Derecho, pues, como lo ha señalado nuestro profesor
ARAUJO-JUÁREZ es inseparable la concepción ideológica que se tenga del
2 Idem, p. 24.
Estado para justificar la “actividad administrativa” de sus órganos, esto es,

siguiendo a SANTAMARÍA PASTOR “la justificación del poder estatal se hallará
en la consecución del máximo bienestar de los súbditos, estándole autorizado,
por ello, intervenir en todos los ámbitos de la vida social, incluso en el de la
libertad personal”. Sobre ello el profesor ARAUJO señala:
Dicha vinculación está determinada, entre otras causas, por la

fundamentación de los fines del Estado y de la actividad administrativa
sobre el concepto de “interés general”, el cual, al atender a un factor
histórico, social y político, determina el carácter variable y contingente
de los fines del Estado, pues los mismos cambian en la medida que
varía la concepción ideológica, política o filosófica de cada Estado, en
virtud de la teoría que le sirve de fundamento en un momento histórico
y en un sitio determinado3.
Sea cual fuere –sin embargo– la concepción ideológica que se tenga, lo cierto
es que la noción de Estado de Derecho ha sido una de las más caras conquistas
de la civilización reciente y todas las actividades que el Estado realice
deben estar en función de este valor superior de la modernidad. El hecho
de que el Estado deba estar sometido a la ley, y que ésta sea expresión de
la voluntad general y, por otro lado, que el Estado deba respetar,
salvaguardar y proteger los derechos fundamentales de las personas,
constituye el gran aporte de la Revolución francesa a la modernidad jurídica
de nuestros pueblos. El gendarme necesario tiene entonces unos límites
precisos que deben ser abordados aunque sea de manera somera.
1.1.1 Precisiones conceptuales e históricas
¿En qué consiste concretamente el “estado de Derecho”? Por su naturaleza,

la primera aproximación debe tener un contenido filosófico. Ciertamente el
hombre es por esencia libre, es decir, no está sometido a la causalidad natural4
3 ARAUJO-JUÁREZ(2003), JOSÉ: Derecho de los servicios públicos. Ed. Vadell hermanos editores.
Caracas, p. 22.
4Entendemos por causalidad el principio según el cual “una cosa siempre es efecto de otra
cosa que es su causa” desde el punto de vista lógico “a todo consecuente siempre le precede
necesariamente un antecedente”, y en términos más comunes “a toda causa le sigue
necesariamente un efecto”.
de otros fenómenos sino que es un ser capaz de ponderar razones y de escoger

y determinar su conducta entre un complejo motivacional propio.
Ahora bien, este estado de libertad –sin otras condiciones que la libertad
misma– supone situaciones de profunda arbitrariedad y el uso de la fuerza
como elemento determinante en los conflictos que se dan en el uso de esa
libertad por parte de los hombres; en cambio, el estado de legalidad supone
una renuncia a la libertad absoluta o sin restricciones, en aras de poder
establecer reglas de convivencia social y cuya finalidad es el bienestar común5.
La primera Constitución de Venezuela, promulgada en 1811, y profundamente
influenciada por el movimiento liberal burgués que culminó con la Revolución
francesa en 1789 y la Constitución de Francia en 1795, establecía:
Después de constituidos los hombres en sociedad han renunciado a

aquella libertad ilimitada y licenciosa a que fácilmente los conducían
sus pasiones, propias sólo del estado salvaje. El establecimiento de la
sociedad presupone la renuncia de estos derechos funestos, la
adquisición de otros más dulces y pacíficos y la sujeción a ciertos
deberes mutuos6.
El Derecho, o el estado de legalidad garantiza, precisamente que los miembros

de la comunidad hagan uso de su libre arbitrio pero al mismo tiempo se
armonice con el libre arbitrio de los demás, pues lo que se persigue con la
sociedad es precisamente la felicidad común esto es lo que INMANUEL
KANT denomina el principio metafísico del Derecho, es decir “Obra de tal
manera que el libre uso de tu arbitrio pueda conciliarse con el libre arbitrio de
las demás en una legislación universal”. Si el estado de legalidad garantiza el
uso de mi libertad, puede inferirse fácilmente que el estado de Derecho garantiza
5 El gran ideólogo de esta concepción es sin duda JUAN JACOBO ROUSSEAU, JOHN LOCKE y
más cerca de nosotros el pequeño filósofo de Konigsberg, INMANUEL KANT. Vid. ORTIZ-
ORTIZ(1995), RAFAEL: La dignidad humana y el desarrollo de la personalidad como premisa
axiológica del constitucionalismo contemporáneo, pp. 230 y siguientes.
6 Vid. Constitución de 1811, art. 141 apud B REWER -C ARÍAS(1985), ALLAN R.: Las
constituciones de Venezuela. Por su parte el artículo 151 de la misma Constitución establecía:
“El objeto de la sociedad es la felicidad común, y los gobiernos han sido instituidos para
asegurar al hombre en ella, protegiendo la mejora y perfección de sus facultades físicas y
morales, aumentando la esfera de sus goces y procurándole el más justo y honesto ejercicio de
sus derechos”.
que no haya abusos ni arbitrariedades entre los miembros asociados en

comunidad o entre el Estado (representación de la comunidad) y los
particulares; funciona en este sentido como un freno o un control por parte
del Estado y de la acción del Estado mismo.
La posibilidad de armonía de diversas voluntades libres según el esquema

kantiano, no puede prescindir de la coacción, o la posibilidad de imponer los
deberes jurídicos aún sin consentimiento de los obligados, de allí que KANT y
fundamentalmente la Escuela Positivista de Viena y su principal exponente,
HANS KELSEN establecieran como nota distintiva del derecho, el aspecto de
la coercitividad. En este sentido todo estado de Derecho (en cuanto al orden)
es al mismo tiempo un Estado coercitivo7. El mismo KELSEN señala:
Desde un punto de vista estrictamente positivista, incompatible con

todo género de Derecho Natural, todo Estado tiene que ser Estado de
Derecho en sentido formal, puesto que todo Estado tiene que constituir
un orden coactivo, de la conducta humana, y este orden coactivo, sea
cualquiera el método –autocrático o democrático– de su creación y
cualquiera que sea su contenido, tiene que ser un orden jurídico que se
va concretando gradualmente desde la norma fundamental hipotética
hasta los actos jurídicos individuales. Este es el concepto de Estado
de Derecho, que se identifica tanto con el concepto del Derecho como
con el del Estado8.
La expresión Estado de Derecho fue utilizada por vez primera por ROBERTO
VON MOHL (1832) que la empleó para designar:
Aquella forma de Estado (que sucede a otras cuatro formas: teocrática,

despótica, patrimonial y patriarcal) en la que existe un ordenamiento
que reconoce y garantiza determinados derechos subjetivos a los
ciudadanos9.
7 La expresión debe usarse en un sentido equilibrado, pues no es lo mismo hablar de un estado

de Derecho que un Estado de derecho, el primero apunta al establecimiento de un ordenamiento
regulador de conducta (en el cual el Estado mismo se somete al Derecho), el segundo tiene que
ver con la conformación originaria del Estado es decir, como forma de Estado.
8 Vid. KELSEN(1965), HANS: Teoría general del estado, p. 150.
9 Quizás por ello, CARLOS COLAUTTI tenga razón al comentar que “la verdad es que apenas
podemos hablar con claridad y precisión de Estado de Derecho a partir de la institucionalización
con la Constitución norteamericana de 1787, recién en plena vigencia en 1789, cuando en el mes
PLANCHART MANRIQUE comenta que el término Estado de Derecho es

una traducción literal del idioma alemán rechtsstaat, acuñada por la doctrina
en la primera mitad del siglo XIX (VON MOHL, VON STEIN, STAHL, entre
otros) para designar la situación por lo cual los órganos estatales estaban
limitados en su actuación por las normas jurídicas; señala que lo nuevo era la
expresión, no el concepto, que se encontraba implícito en los principios de la
Revolución Francesa y en la Constitución norteamericana, que podría
resumirse en la frase “un gobierno de leyes, no de hombres”10.
Es indudable, como enseña ÁNGEL FAJARDO, que se puede caracterizar como

Estado de Derecho a aquel donde sin distingo de ninguna naturaleza se respeten
los derechos subjetivos del hombre y el Derecho objetivo vigente11. Por esta
consideración, la noción de estado de Derecho tiene una doble vinculación: la
primera consiste en la sujeción del Estado y sus órganos al Derecho (en este
sentido nosotros preferimos hablar de Estado de derecho) mientras que en
un segundo sentido, se vincula necesariamente con los derechos individuales
de los ciudadanos (preferimos utilizar la expresión “estado de Derecho” para
referirla a la conexión con los derechos individuales)12. BREWER-CARÍAS ha
apuntado en este sentido de que:
Es indudable que uno de los pilares fundamentales del estado de

Derecho, además de la separación de poderes, ha sido la consagración
constitucional de los derechos y garantías del hombre y del Ciudadano.
Por ello se ha señalado que el estado de Derecho, en su esencia y
de marzo JORGE WASHINTONG asumió la presidencia de las antiguas Trece Colonias, ahora
Estados Unidos de América del Norte”. Vid. COLAUTTI(1995), CARLOS: Responsabilidad del
Estado. Problemas constitucionales. Ed. Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires, pp.7-8.
10 Vid. PLANCHART MANRIQUE(2000), GUSTAVO: El Estado social de Derecho y de justicia,
en La Constitución de 1999. Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Caracas.
El mismo autor nos dice que “esto llevó a una controversia doctrinal que consiste en que
algunos afirmaban que todo Estado era necesariamente, Estado de Derecho, pues creaba el
derecho y se autolimitada por ese mismo hecho (LABAND, JELLINEK), mientras que otros
sostenían que para ser Estado de Derecho no bastaba que el Estado quedara limitado por el
derecho que él mismo hacía y tenía el monopolio de crear, sino que era necesario que ese
derecho tuviera un contenido preciso, las libertades del hombre.
11 Vid. FAJARDO(1990), ÁNGEL: Compendio de derecho constitucional, p. 36.
12 Vid. ORTIZ-ORTIZ(1995), RAFAEL: La dignidad humana y el desarrollo de la personalidad
como premisa axiológica del constitucionalismo contemporáneo, p. 350.
desde el punto de vista jurídico, surge no sólo al someterse el Estado

a las leyes, sino particularmente a un tipo especial de leyes: las llamadas
leyes de libertad, es decir, leyes cuyo objeto era hacer posible el libre
desenvolvimiento de los miembros del grupo social13.
Allí estaba –al decir de GARCÍA DE ENTERRÍA y BREWER-CARÍAS– la esencia

del liberalismo político jurídico, donde el derecho se convertía pura y
simplemente, en garantías de libertades14, por ello estamos de acuerdo con
GABRIEL RUAN SANTOS quien ha señalado recientemente que “el Estado y
el Derecho se legitiman por referencia a unos valores que los trascienden,
como la libertad, la justicia, la igualdad, los derechos humanos, etc.”15.
El autor NORMAN S. MARSH en un Congreso Internacional de Juristas

celebrado en Nueva Delhi en 1959 señalaba con notable acierto que el mismo
principio de legalidad se basa en un doble ideal; sea el que fuere el contenido
del Derecho, este principio implica, primeramente, que todo poder en el Estado
procede del Derecho y se ejerce de conformidad con el Derecho. Así también
lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al indicar:
T RIBUNAL S UPREMO DE J USTICIA (S ALA C ONSTITUCIONAL ):

Sentencia de 24 de enero de 2002 (Asodeviprilara vs Superintendencia
de Bancos y el INDECU, exp. 01-1274), bajo ponencia de JESÚS
EDUARDO CABRERA ROMERO: La formación y desarrollo del concepto
de Estado de Derecho, tiene su origen histórico en la lucha contra el
absolutismo, y por ello la idea originalmente se centraba en el control
jurídico del Poder Ejecutivo, a fin de evitar sus intervenciones arbitrarias,
sobre todo en la esfera de la libertad y propiedades individuales.
13 Vid. BREWER-CARÍAS(1992), ALLAN R.: Instituciones políticas y constitucionales, tomo I,

p. 241.
14 Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA(1972), EDUARDO: Revolución francesa y administración
contemporánea, pp. 16 y siguientes apud. Ídem, p. 242.
15 Si bien el esquema del RUAN SANTOS es con referencia al principio de legalidad Cfr. RUAN
SANTOS(1994), GABRIEL: Las medidas administrativas. Aproximación a su concepto, pp.
72–73., esta misma aseveración es posible referirla a la existencia del Estado mismo y
fundamentalmente porque en ello radica las nociones del personalismo ético que hemos
sustentado en dos obras nuestras Vid. ORTIZ-ORTIZ(1999), RAFAEL: Introducción a la teoría
general de los valores y la axiología jurídica, p. 220; y ORTIZ-ORTIZ(1995), RAFAEL: La
fundamentación de los derechos humanos, p. 150 (UNAM, México, 1995).
Sin embargo, tal concepto fue evolucionando, y dentro de la división

de poderes que conforman el Estado, en la actualidad el Estado de
Derecho consiste en que el poder se ejerce únicamente a través de
normas jurídicas, por lo que la ley regula toda la actividad Estatal y en
particular la de la administración; y parte de la esencia del concepto
consiste en “el control judicial de la legalidad desde lo que se va a
considerar la norma suprema: la Constitución” (“El Estado Social de
Derecho en la Constitución” por Encarnación Carmona Cuenca. Consejo
Económico y Social. Madrid. 2000), la cual encabeza una jerarquía
normativa, garantizada por la separación de poderes.
Esta vinculación entre Estado de Derecho y el principio de legalidad fue

reconocida por la Sala Constitucional, en la misma sentencia citada, a cuyo
tenor:
Tal concepción está recogida en la vigente Constitución, donde toda

la actividad Estatal está regida por la ley: leyes que emanan del Poder
Legislativo y otros Poderes, y reglamentos que dicta el Poder Ejecutivo,
sin que estos últimos puedan contradecir la letra o el espíritu de la ley;
mientras que la constitucionalidad es controlada judicialmente mediante
el control difuso o el control concentrado de la Constitución”.
Además de la legalidad, la noción de Estado de Derecho se muestra insuficiente

porque es necesario tomar en cuenta, la función preponderante que, en la
configuración de tal concepto, tiene la dignidad humana. En efecto, el Estado
de Derecho supone que el Derecho mismo se funde en un principio supremo:
el respeto de la persona humana16. Supone un control por parte del Estado
para con el Estado mismo, y evidentemente un control en las relaciones
intersubjetivas de los asociados, a través de un aparato coercitivo que pueda
hacer imponer la voluntad de la Ley en cada situación concreta17, con el
predominio de los derechos fundamentales.
16 Vid. MARSH(1959) NORMAN S.: Congreso internacional de juristas, Nueva Delhi, 1959
apud. FAJARDO(1990), ÁNGEL: Opus cit., pp. 38 y siguientes.
17 Sobre la noción de “Estado de Derecho” recomendamos LUCAS VERDÚ(1975), PABLO: Del
Estado liberal al Estado social de Derecho. Ed. Cometa. Zaragoza.
1.1.2 La sujeción del Estado al bloque de legalidad
De lo señalado puede inferirse una primera conclusión: el Estado de Derecho

supone un “Estado” creado sobre la base o estructura del Derecho (“conforme
a Derecho” como decía KELSEN) y, al mismo tiempo, un Estado sometido o
reglado por el ordenamiento jurídico. La legalidad implica, por una parte
el establecimiento del régimen competencial en la medida en que “Esta
Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el
Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen”
(art.137 CRBV) y, por otra parte, la prohibición de la arbitrariedad en el
ejercicio de tales actividades18.
Como antes dijimos, el ejercicio del poder por parte del Estado es un ejercicio
democrático en la medida en que los límites y la extensión de ese poder
están establecidos en el bloque primario de legalidad, en la medida en que los
instrumentos jurídicos que lo componen (Constitución y leyes formales) son
expresión directa de la soberanía popular. Es un poder con responsabilidad y
que debe asumir las consecuencias de sus acciones y omisiones, sobre todo
cuando éstas han causado un perjuicio a los particulares. Razón por la cual se
ha establecido un sistema de responsabilidad especial cuya norma rectora
está contenida en el artículo 140 constitucional:
ARTÍCULO 140 CRBV. El Estado responderá patrimonialmente por los

daños que sufran los o las particulares en cualquiera de sus bienes y
derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la
Administración Pública.
18 BIDART CAMPOS, citado por RIVAS QUINTERO señala que “creemos que la imagen del
Estado de Derecho en su interpretación liberalista –que es originaria y la dominante– postula
esencialmente la limitación del Estado por su propia voluntad; el Estado labora su propia
regulación el Derecho positivo y se una autolimitación”; y JELLINEK, citado por el mismo
autor, indica que “el Estado, se liga por su propia voluntad al derecho que crea. La inclusión y
el acatamiento del Estado respecto al derecho se logra por la espontánea decisión de aquél de
someterse a los límites jurídicos que él mismo formula”. Vid. RIVAS QUINTERO(2002), ALFONSO:
Derecho constitucional. S.e. Valencia (Venezuela), pp. 176 y siguientes. Puede verse también
COMBELLAS(1982), RICARDO: Estado de Derecho. Crisis y renovación. Editorial Jurídica
Venezolana, Caracas; Cfr. DELGADO OCANDO(2003), JOSÉ M.: Estado social de Derecho y
administración prestacional, en Estudios de Filosofía del Derecho. Tribunal Supremo de Justicia,
Caracas, pp. 375 y siguientes. P ARAJO ALFONSO (1983), LUCIANO : Estado social y
administración pública. Ed. Técnos, Madrid.
La vinculación entre el Estado de Derecho y la responsabilidad por el

ejercicio del poder ha sido puesta de manifiesto por el propio Tribunal
Supremo de Justicia al disponer:
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVA:

Sentencia nº 943 de 15 de mayo de 2001 (Gladis Jorge Saad (viuda de
Carmona) vs República de Venezuela, exp. 14.658), con ponencia del
Magistrado HADEL MOSTAFÁ PAOLINI: A partir de allí, múltiples han
sido los criterios y teorías que al respecto se han construido,
observándose que en el derecho comparado el cual sin duda es
orientador para el del foro, pero que indudablemente responde a
realidades distintas al de éste, los criterios que una vez fueron
restringidos respecto a la responsabilidad del Estado, han pasado a
ser sumamente laxos en los actuales momentos, no sólo porque imperan
criterios de responsabilidad objetiva, sino, porque reducidos son los
limites que a tales criterios se les ha impuesto.
En tal marco ya es inveterado el precepto que pregona la sumisión

absoluta del Estado al derecho. Ello es incontrovertible dentro de los
Estados de Derecho. Así, es inherente a tal esencial postulado de los
sociedades democráticas, el principio de la Responsabilidad del Estado
cuando cause daños a sus miembros.
De tal modo que el poder ejercido por el Estado se legitima y democratiza

cuando es capaz de garantizar a los ciudadanos 1) la satisfacción de las
necesidades básicas que justifican la asociación humana; 2) el respeto a los
derechos individuales y colectivos de los miembros sociales; y 3) es capaz de
responder por sus acciones y omisiones. Esta nos vincula con una tercera
dimensión del Estado de Derecho, a saber, el de los derechos individuales y
fundamentales.
1.1.3 La tutela de los derechos subjetivos
La segunda consecuencia que se desprende de toda idea de Estado de Derecho

es la garantía de la tutela de los derechos subjetivos. Según lo decía BREWER
es indudable que uno de los pilares fundamentales del estado de Derecho,
además de la separación de poderes, ha sido la consagración constitucional
de los derechos y garantías del hombre y del ciudadano. Sin embargo, y allí
estuvo históricamente la falla, de nada sirve un Estado cuyo ordenamiento
jurídico consagrara todo un catálogo de derechos pero sin mecanismos que le

dieran realidad y eficacia. Desde luego que la positivación de los derechos
constituye un logro tardío pero enorme en la concepción jurídica de los pueblos:
el poder del Estado se ve limitado no sólo por la ley sino también por
esa esfera de derechos subjetivos que los particulares pueden ejercer
aún en contra del Estado mismo.
Bien que, en un principio, la tradición francesa sólo hablaba de libertades

fundamentales para significar la esfera subjetiva de un estado de libertad
en cuya órbita el Estado no podía intervenir; por obra de la doctrina alemana,
comenzó a pensarse en que los ciudadanos también tienen derechos que el
Estado debe intervenir para satisfacerlos; es decir, de aquella actitud de
dejar hacer y dejar pasar se pensaba, ahora, en prestar las actividades
necesarias para colmar el derecho subjetivo de los ciudadanos. Hoy en
día es indiscutido: un Estado de Derecho no sólo consagra derechos de libertad
sino también derechos de prestación; es decir, un conjunto de derechos
individuales cuya satisfacción corre a cargo de la sociedad jurídicamente
representada en el Estado.
La concepción de que las personas están dotadas de unos derechos inalienables,

imprescriptibles, anteriores y superiores al Estado que había propugnado la
Escuela clásica del Derecho natural, se plasmó positivamente tanto en el
texto de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789 y rápidamente se elevó con rango constitucional tanto en la francesa de
1791 como en los restantes países que siguieron su huella. Como lo veremos
en el siguiente numeral de este epígrafe, siendo liberal la concepción de
Estado surgida de la revolución, se entiende que éste interviniera lo más mínimo
posible en las relaciones intersubjetivas de los ciudadanos. La libertad fue el
dogma mayor con el cual se bautizó el nuevo paradigma de Estado y de
legalidad.
1.1.4 La seguridad jurídica y la responsabilidad del Estado
Una tercera plataforma sirve para sustentar el Estado de Derecho y tiene

que ver con la “consecuencia” de los dos anteriores: en la medida en que el
Estado se somete a la ley y se respetan los derechos individuales de los
ciudadanos se logra la seguridad jurídica. En efecto, el Estado se somete a
la los preceptos legales o normativos y su ordenamiento consagra un buen

sistema de catalogación de derechos individuales, más sin embargo, ello no es
suficiente para lograr los fines de la sociabilidad humana: estado de bienestar
y de seguridad. ¿Qué hace falta para completar el cuadro de fines de la
sociedad y el Estado? La respuesta es sencilla: lograr la seguridad jurídica.
Existe seguridad cuando tenemos conciencia de que el Estado no es

arbitrario (consecuencia de su actuación apegada a las normas de Derecho)
y que el ordenamiento está conformado por un estatuto objetivo, positivo,
conocido y generalmente observado y que, además, consagra un conjunto de
derechos cuya infracción será corregida debidamente. La seguridad es,
entonces, la consecuencia del Estado de Derecho. Es decir, si los ciudadanos
tienen un sistema de derechos cuya infracción y menoscabo (sea por los
particulares o por el Estado mismo) encuentran la reparación debida entonces
logramos un estado de conciencia que constituye lo que se conoce como
seguridad jurídica.
La esencia de la seguridad es la conciencia de la reparabilidad de las

lesiones que sufran los ciudadanos en su esfera de intereses lo cual, a su vez,
es la consecuencia de aceptar la responsabilidad del autor de la lesión. Sin
un sistema de responsabilidad no es predicable, en modo alguno, la
seguridad jurídica que todo Estado de Derecho tiende a hacer posible.
La seguridad jurídica –dice SPOTA – existe en proporción directa y en relación
inmediata y esencial al desarrollo de la responsabilidad del Estado, de
gobernantes y funcionarios frente a sus quehaceres, al tiempo de ejercer el
poder político y el poder jurídico, en cualquiera de sus formas. Puede medirse
la seguridad jurídica de una sociedad, concluye el autor, con la descripción del
ámbito de responsabilidad del Estado, de sus gobernantes y de sus funcionarios,
frente a las consecuencias adversas de sus quehaceres19.
Por otro lado, la seguridad jurídica también implica el convencimiento, por

parte de los ciudadanos, de que sus bienes, derechos, libertades y, en general,
su posición jurídica no será alterada ni por los demás miembros sociales ni por
el Estado mismo, y que, en caso de infracción, encontrarán pronta reparación
19Vid. SPOTA(1995), ALBERTO: Prólogo a COLAUTTI(1995), CARLOS: Responsabilidad del

Estado. Problemas constitucionales. Ed. Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires, p. 12.
y respuesta. Implica, también, que frente a las necesidades colectivas el Estado

cumplirá con su deber de prestación en aras de satisfacer el interés general.
Digamos, entonces, que la seguridad jurídica es la consecuencia de que el
Estado se someta a los designios de la ley y que se logre respetar y garantizar
el goce y ejercicio de los derechos fundamentales de la persona, con lo cual
se obtendrá la plenitud del desarrollo y desenvolvimiento de la persona humana,
y se hará plena también su dignidad. La seguridad jurídica si bien no es un
valor ni principio constituye, sin duda, un fin del Estado, esto es, la
consecuencia del actuar del Estado con base en los valores y los principios20.
1.2 El tránsito hacia el estado social de Derecho
En el aún reciente texto constitucional de 1999, se consagra en el artículo 2°

la calificación del Estado venezolano como “social de Derecho y de Justicia”,
en los siguientes términos:
Artículo 2°. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social

de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su
ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia,
la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y,
en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el
pluralismo político.
La búsqueda de respuestas a la connotación y denotación de los conceptos

que se manejan en la norma debe ser el norte de todo intérprete.
1.2.1 La perspectiva constitucional venezolana
En un interesante voto salvado, el ex Magistrado MOISÉS TROCONIS señaló

que el reconocimiento de Venezuela como Estado social, a tenor de la previsión
contenida en el artículo 2 de la Constitución de la República, da lugar, entre
otros efectos, a la necesidad de otorgar tutela prevalente a los intereses sociales
y a la posibilidad de exigir del Estado la ejecución de la prestación
20Vid. ORTIZ-ORTIZ(1999), RAFAEL: Introducción a la teoría general de los valores y a la

axiología jurídica. Ed. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, pp. 334 y siguientes.
correspondiente. Se trata, según el profesor TROCONIS, de una prestación

dirigida a la satisfacción progresiva del derecho correspondiente, pero de una
prestación determinada. Por ejemplo, la satisfacción progresiva del derecho
constitucional a una vivienda adecuada pasa por una serie de prestaciones a
cargo del Estado, tales como el establecimiento de una regla de derecho que
lo consagre, de una organización destinada a la ejecución de la política, planes,
proyectos y programas correspondientes, de un procedimiento destinado a
recabar y dar curso a la petición de los interesados, y la provisión de recursos,
humanos, financieros, materiales y de otros órdenes, destinados a hacer
efectiva la satisfacción de aquel derecho21.
No hay dudas de que la concepción de un Estado de Derecho con

característica “social” genera unos derechos cívicos22 que redimensionan la
posición del ciudadano con respecto del Estado, y de los “grupos” sociales
con respecto de los individuos y del Estado mismo.
T RIBUNAL S UPREMO DE J USTICIA (S ALA C ONSTITUCIONAL ):

Sentencia n° 656 de 30 de junio de 2000 (Defensoría del Pueblo vs
Comisión Legislativa Nacional), con ponencia del Magistrado JESÚS
E. CABRERA: El artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela expresa que Venezuela es un Estado Social de Derecho y
21 TSJ: SALA CONSTITUCIONAL: Voto salvado de MOISÉS TROCONIS a la sentencia de 13 de

julio de 2000 (Asociación de propietarios y Residentes de la Urbanización Miranda, APRUM
vs Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Caracas, en recurso de
revisión, exp. 00-0706).
22 Así fue reconocido por la Sala Constitucional, en TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA (SALA
CONSTITUCIONAL): Sentencia n° 656 de 30 de junio de 2000 (Defensoría del Pueblo vs Comisión
Legislativa Nacional), con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA: “Mientras la
ley no regule y normalice los derechos cívicos con que el Estado Social de Derecho -según la
vigente Constitución- se desenvuelve, es a la Sala Constitucional, debido a que a ella corresponde
con carácter vinculante la interpretación de la Constitución (artículo 335 eiusdem), y por
tratarse del logro inmediato de los fines constitucionales, a la que por esa naturaleza le compete
conocer de las acciones para la declaración de esos derechos cívicos emanados inmediatamente
de la Carta Fundamental, y así se declara”. En otra sentencia de la misma Sala se dijo: “Se trata
de una peculiaridad de esta clase de procesos que incluye ampliaciones dirigidas a partes o a
terceros que no asistieron al juicio, pero cuya colaboración puede, incluso, ser necesaria para
que la sentencia dictada sea idónea y equitativa, y la tutela efectiva de los derechos e intereses
difusos o colectivos se adapte al Estado Social de Derecho y de Justicia que impera en la
República (artículo 2 constitucional)”.
de Justicia. Esto significa, que dentro del derecho positivo actual y en

el derecho que se proyecte hacia el futuro, la ley debe adaptarse a la
situación que el desarrollo de la sociedad vaya creando, como resultado
de las influencias provenientes del Estado o externas a él. Son estas
influencias las que van configurando a la sociedad, y que la ley y el
contenido de justicia que debe tener quien la aplica, deben ir tomando
en cuenta a fin de garantizar a los ciudadanos una calidad integral de
vida, signada por el valor dignidad del ser humano. El Estado constituido
hacia ese fin, es un Estado Social de Derecho y de Justicia, cuya meta
no es primordialmente el engrandecimiento del Estado, sino el de la
sociedad que lo conforma, con quien interactúa en la búsqueda de tal
fin. Un Estado de esta naturaleza, persigue un equilibrio social que
permita el desenvolvimiento de una buena calidad de vida y para lograr
su objeto, las leyes deben interpretarse en contra de todo lo que perturbe
esa meta, perturbaciones que puedan provenir de cualquier área del
desenvolvimiento humano, sea económica, cultural, política, etc. El
Estado así concebido, tiene que dotar a todos los habitantes de
mecanismos de control para permitir que ellos mismos tutelen la calidad
de vida que desean, como parte de la interacción o desarrollo compartido
Estado-Sociedad, por lo que puede afirmarse que estos derechos de
control son derechos cívicos, que son parte de la realización de una
democracia participativa, tal como lo reconoce el Preámbulo de la
Constitución (...). Como derechos cívicos, destina-dos a proteger la
calidad de la vida, a ellos se les pueden resaltar varios caracteres. Uno,
el que formando parte de los derechos otorgados a la ciudadanía,
mecanismos legales para precaver el bien común, cualquier miembro
de la sociedad, con capacidad para obrar en juicio, puede –en principio–
ejercerlos. Dos, que siendo ellos deferidos como parte de una
interacción social, que actúan como elementos de control de la calidad
de la vida comunal, no pueden confundirse con los derechos subjetivos
individuales que bus-can la satisfacción personal, ya que su razón de
existencia es el beneficio del común, y lo que se persigue con ellos es
lograr que la calidad de la vida sea óptima. Esto no quiere decir que en
un momento determinado un derecho subjetivo personal no pueda, a
su vez, coincidir con un derecho destinado al beneficio común. Una
tercera característica de estos derechos, es que al perseguir con ellos
el bien común, su contenido gira alrededor de prestaciones, exigibles
bien al Estado o a los particulares, que deben favorecer a toda la
sociedad, sin distingos de edad, sexo, raza, religión, o discriminación
alguna. Planteado así, estos derechos de protección ciudadana no
están necesariamente dirigidos contra el Estado o sus entes, sino que
pueden ir orientados contra particulares, hacia organizaciones con o

sin personalidad jurídica, y tal vez en un futuro, en el plano
internacional, conforme a los Tratados Internacionales.
1.2.2 El análisis de la Sala Constitucional sobre el Estado Social

de Derecho
Así como hemos manifestado nuestro rechazo cuando estimamos que el criterio
de la Sala Constitucional no se ajusta a la ciencia del proceso, debemos
también regocijarnos cuando sus análisis luce seria y producto de una serena
investigación que constituyen un aporte a la comunidad científica. Tal ocurrió
con la sentencia de 24 de enero de 2002, en la cual se resolvió el famoso caso
de los “créditos mejicanos” o “cuota balloon” de los deudores bancarios. En
esta sentencia se hace un análisis sobre el Estado social de Derecho y que,
con el permiso del amable lector, insertamos en este trabajo algunos de sus
párrafos estelares.
1.2.2.1 Conceptos históricos sobre Estado de Derecho y

Estado social de Derecho
La formación y desarrollo del concepto de Estado de Derecho, tiene su origen

histórico en la lucha contra el absolutismo, y por ello la idea, originalmente, se
centraba en el control jurídico del Poder Ejecutivo, a fin de evitar sus
intervenciones arbitrarias, sobre todo en la esfera de la libertad y propiedades
individuales. Sin embargo, tal concepto fue evolucionando, y dentro de la división
de poderes que conforman el Estado, en la actualidad, el Estado de Derecho
consiste en que el poder se ejerce únicamente a través de normas jurídicas, por
lo que la ley regula toda la actividad Estatal y en particular la de la administración;
y parte de la esencia del concepto consiste en “el control judicial de la legalidad
desde lo que se va a considerar la norma suprema: la Constitución” (El Estado
Social de Derecho en la Constitución por ENCARNACIÓN CARMONA
CUENCA. Consejo Económico y Social. Madrid. 2000), la cual encabeza una
jerarquía normativa, garantizada por la separación de poderes.
Tal concepción, sigue diciendo la Sala, está recogida en la vigente Constitución,

donde toda la actividad Estatal está regida por la ley: leyes que emanan del
Poder Legislativo y otros poderes, y reglamentos que dicta el Poder Ejecutivo,

sin que estos últimos puedan contradecir la letra o el espíritu de la ley, mientras
que la constitucionalidad es controlada judicialmente mediante el control difuso
o el control concentrado de la Constitución. Al concepto de Estado de Derecho,
la actual Constitución le agrega el de Estado social, tal como lo establece el
art. 2°, cuando establece que “Venezuela se constituye en un Estado
democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores
superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la
libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la
responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos
humanos, la ética y el pluralismo político”.
En criterio de la Sala, el concepto de Estado social surge “ante la desigualdad

real existente entre las clases y grupos sociales, que atenta contra la igualdad
jurídica reconocida a los individuos por la propia Carta Fundamental (artículo
21). Dicho concepto (Estado Social) ha ido variando en el tiempo, desde las
ideas de FERDINAND LASSALLE, que se vierten en sus discursos de 1862 y
1863, donde sostiene que el Estado es el instrumento de transformación social
por excelencia y su función histórica es liberar al ser humano de la miseria, la
ignorancia y la impotencia a la que se ha visto sometido desde el comienzo de
la historia; pasando por el pensamiento de LORENZ VON STEIN, quien basado
en la existencia de una clase dominante que se ha apoderado de la conducción
del Estado, y de una clase dependiente que no tiene acceso a los bienes
espirituales (educación), ni a los materiales (propiedad), propone que el Estado
haga posible para la clase inferior la adquisición de aquellos bienes, lo cual se
logra mediante una reforma política de contenido social realizada desde el
Estado, utilizando un conjunto de medidas y leyes que posibiliten a todos los
individuos la adquisición de esos bienes a través del trabajo. Estas ideas
propugnan a la armonía social como desideratum del Estado Social”.
Ya hemos manifestado en nuestra Teoría general del proceso (Ed. Frónesis,

2003) que la visión del surgimiento del Estado “social” como producto de la
“lucha de clases” o de relaciones entre clase dominante y clase proletaria,
responde a una superada concepción marxista de la sociedad y,
fundamentalmente, de la economía. Esta discurso seudo marxista y seudo
comunista no es, precisamente, la plataforma ideológica sobre la cual debe
sustentarse el nacimiento del Estado social sin negar que, tanto las ideas de
MARX como las de ENGELS y, antes de ellos, HEGEL, tuvieron notable influencia.
A nuestra manera de ver, el descrubrimiento de una necesaria “interrelación
social” ha sido puesta de manifiesto por THEILHARD DE CHARDIN, y
comprende el surgimiento de la dimensión colectiva y la conciencia de grupo
asociado lo que obligó a los hombres al reconocimiento de derechos sociales.
Continúa la Sala señalando que:
La marcha hacia un Estado, uno de cuyos fines sea lograr la armonía

social entre las diversas clases, se fue abriendo paso; y así la
Constitución Alemana de Weimar de 1919, introdujo una serie de normas
dirigidas a la reforma social, las cuales fueron considera-das normas
programáticas a ser desarrolladas por el legislador, quien al no hacerlo
vació de con-tenido el proyecto de Estado Social fundado en una
reforma social, que propugnaba dicha Constitución. A juicio de esta
Sala, tales antecedentes son importantes para entender la vigente
Constitución Venezolana, que establece un Estado Social de Derecho
y de Justicia, término (Estado Social de Derecho) que fue acuñado por
HERMANN HE-LLER en 1929 en su obra Rechtsstaat oder Diktatur
(Traducción al castellano: Estado de Derecho o Dictadura). HELLER,
va a oponer el Estado Social de Derecho al Estado de Derecho liberal y
formalista, que consideraba la norma como un instrumento técnico
para regular las relaciones humanas, pero sin ninguna referencia a
valores y contenidos concretos, situación notoriamente conocida en
Venezuela, y que impide que el Estado sea el motor de la transformación
social. De allí, que desde los comienzos de la consolidación del concepto
de Estado Social, lo importante es entender la ley en base a principios
tendentes en lo posible a alcanzar el bien común, y no como una
normativa que se aplica por igual a realidades desiguales. Esto es básico
comprenderlo, ya que el no hacerlo conduce a la injusticia. ERNST
FORSTHOFF (Sociedad Industrial y Administración Pública. Escuela
Nacional de Administración Pública. Madrid 1967), en 1938 hizo nuevos
aportes para el delineamiento del concepto de Estado Social. Para este
autor alemán, la procura existencial necesaria debido a la menesterosi-
dad social, obliga al Estado no solo a mantener en funciona-miento el
proceso económico sino de configurarlo, para redistribuir la riqueza, y
de allí que considere que el Estado Social a diferencia del Estado
autoritario y del Estado Liberal de Derecho, por ser un Estado que
garantiza la subsistencia, es un Estado de prestaciones y de
redistribución de la riqueza. A juicio de FORSTHOFF tales finalidades
no se lograban mediante un Estado de Derecho, porque éste, por su
estructura, sólo persigue mantener la libertad en el marco de la ley, por
ser el Estado de Derecho formalista, mientras que el Estado Social debe

adecuarse a lo que sea oportuno y posible en un momento determinado,
lo que no encaja dentro de las formas legales preexistentes.
Señala la Sala que la Constitución Española de 1978, al establecer el Estado

Social de Derecho (artículo 1.1), que, en líneas generales coincide con lo
señalado por la Sala en la anterior decisión, limitó derechos liberales clásicos,
con el fin de lograr en el plano económico la cobertura de necesidades básicas
de los ciudadanos, en particular los que se encuentran en condiciones
económicas inferiores con relación a otros. La Constitución analizada, en
criterio de la Sala, limita derechos de contenido económico, como los relativos
a la libertad de contratación laboral, lo que logra mediante los derechos sociales
del trabajo, que establecen –por ejemplo– el salario mínimo o suficiente, las
condiciones mínimas de los contratos, el derecho de promoción a través del
trabajo, la no discriminación laboral en razón del sexo, el derecho a la
negociación colectiva, el derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo y
las normas sobre las condiciones de trabajo; y además, limita la libertad de
empresa y el derecho de propiedad.
A pesar del serio esfuerzo argumentativo de la Sala por querer fundamentar

el nacimiento y desarrollo del Estado social en la lucha de clases y la oposición
de dominación que unos ejercen sobre otros, lo cierto es que el discurso parte
de una premisa que no se compadece con la realidad histórica de los hechos.
No se niega que, a partir del surgimiento constitucional de tales derechos (por
cierto, la Sala olvida que no fue la Constitución de Weimar sino la mexicana
de 1917, la primera en elevar tales derechos sociales a rango constitucional)
el Estado debe asumir nuevos roles y nuevas funciones en pro del colectivo y
de lo general con mayor participación en lo social y económico.
1.2.2.2 Conceptos actuales sobre el Estado social de

Derecho
A criterio de la Sala, en la sentencia que venimos comentando, la Constitución

de la República de Venezuela de 1961 no recogió el concepto de Estado
social de Derecho, no obstante, entre su normativa se encontraban disposiciones
de contenido social de igual entidad a las que en otras constituciones se
implementan, y así aparecen como características de dicho concepto. Así, la
citada Constitución de 1961 establecía derechos sociales (Título III, Capítulo

IV), imponía la solidaridad social (artículo 57), limitaba el derecho de propiedad
(artículo 99); regulaba el régimen económico, con base en la justicia social
(artículo 95), así como la libertad económica (artículos 96, 97 y 98), reconociendo
en esas normas caracteres propios de los “Estados sociales de Derecho”,
como es la función del Estado de proteger, planificar y fomentar la producción;
y, en varias disposiciones, tomaba en cuenta el valor interés social, el cual en
criterio de esta Sala, es uno de los distintivos del Estado Social de Derecho.
El interés social ha sido definido:
d) Interés Social. Esta es una noción ligada a la protección estatal de

determinados grupos de la población del país, a quienes se
reconoce no están en igualdad de condiciones con las otras
personas con quienes se relacionan en una específica actividad, y
por lo tanto se les defiende para evitar que esa condición desigual
en que se encuentran obre contra ellos y se les cause un daño
patrimonial, o se les lleve a una calidad de vida ínfima o peligrosa
que crearía tensiones sociales23.
Por otra parte, en el ámbito de la doctrina venezolana, HILDEGARD RONDÓN

DE SANSÓ24 (Análisis de la Constitución venezolana de 1999. Caracas
2000 p 48), en criterio de la Sala, sigue la concepción de Estado social de
Derecho, cuando afirma:
El Estado tradicional se sustentaba en la justicia conmutativa, el Estado

Social en la justicia distributiva. El Estado tradicional es el legislador,
en cuanto que el Estado Social es fundamental-mente un gestor al cual
debe sujetarse la legislación (de allí el predominio de los decretos leyes
y de las leyes habilitantes). El Estado tradicional se limita a asegurar la
justicia legal formal; en cuanto que el Estado Social busca la justicia
legal material. El Estado tradicional profesó los derechos individuales
como tarea fundamental; en cuanto que el Estado social entiende que
la única forma de asegurar la vigencia de los valores es su propia
23 CABRERA ROMERO(1980), JESÚS EDUARDO: Las iniciativas probatorias del juez en el

proceso civil regido por el principio dispositivo. Edifove. Caracas, p. 262. La cita es de la
propia sentencia.
24 RONDÓN DE SANSÓ(2000), HILDEGARD: Análisis de la Constitución venezolana de 1999.
Caracas, p 48. La cita es de la sentencia.
acción. El Estado tradicional se caracteriza por su inhibición, mientras

que el Estado Social por sus actividades.
También el autor RICARDO COMBELLAS (Estado de Derecho. Crisis y

renovación. Edit. Jurídica Venezolana, 1982) a juicio de la Sala, coincide en
cierta forma con los conceptos expuestos. Dicho autor expresa:
El Estado Social de Derecho se define a través de la conjunción de un conjunto

de notas, todas consustanciales al concepto, y que contribuyen a delimitarlo
de manera clara, precisa y distinta.
1. La nota económica. El Estado dirige el proceso económico en su conjunto.

Es un Estado planificador que define áreas prioritarias de desarrollo,
delimita los sectores económicos que decide impulsar directamente y/o
en vinculación con el empresariado privado, determina los límites de
acción de éste, dentro de variables grados de autonomía, en fin, el Estado
Social pretende ser, al conformar la vida económica, el conductor
proyectivo de la sociedad.
2. La nota social. Es Estado Social es el Estado de procura existencial.

Satisface, por intermedio de los individuos. Distribuye bienes y servicios
que permiten el logro de un standard de vida elevado, convirtiendo a los
derechos económicos y sociales en conquistas en permanente realización
y perfeccionamiento. Además, el Estado Social es el Estado de integración
social, dado que pretende conciliar los intereses de la sociedad,
cancelando así los antagonismos clasistas del sistema industrial.
3. La nota política. El Estado Social es un Estado democrático. La nota

democrática es consustancial al concepto de Estado Social. La
democracia entendida en dos sentidos armónicos interrelacionados:
democracia política como método de designación de los gobernantes, y
democracia social como la realización del principio de igualdad en la
sociedad. Como ha apuntado ABENDROTH: ‘En el concepto del Estrado
de derecho democrático y social, la democracia no se refiere sólo a la
posición jurídica formal del ciudadano del Estado, sino que se extiende a
todos sus ámbitos de vida, incluyendo el orden social y la regulación de
las necesidades materiales y culturales del ser humano’.
4. La nota jurídica. El Estado Social es un Estado de Derecho, un Estado

regido por el derecho. La idea del derecho del Estado Social es una
idea distinta a la idea del derecho del liberalismo, Es una idea social
del derecho que pretende que las ideas de libertad e igualdad tengan
una validez y realización efectiva en la vida social. Tal idea social del
Derecho es material, no formal, exige la materialización de sus
contenidos valorativos en la praxis social. Además, es un Derecho
orientado por valores, una concepción valorativa del Derecho. En este
sentido, rescata el rico acervo axiológico que tuvo en sus orígenes el
concepto de Estado de Derecho, y que el positivismo jurídico decidió
formalizar. Los valores de la justicia social y de la dignidad humana
son los dos valores rectores de la concepción del Estado Social de
Derecho. La justicia social como la realización material de la justicia
en el conjunto de las relaciones sociales; la dignidad humana como el
libre desenvolvimiento de la personalidad humana, el despliegue más
acabado de las potencialidades humanas gracias al perfeccionamiento
del principio de la libertad.
Reconoce la Sala que el tránsito hacia el Estado social de Derecho ya venía

dado desde la Constitución de la República de Venezuela de 1961, como lo
dice el profesor COMBELLAS, pero al ser destacado en la vigente Constitución,
se profundiza en el preámbulo de la Carta Fundamental y en el reconocimiento
expreso que hace el artículo 2 constitucional sobre de la existencia del Estado
social. El preámbulo de la Constitución, como tal, es parte de ella, y, según él,
la Constitución es la base para refundar la República de acuerdo a los valores
expresados en el mismo preámbulo.
Consecuencia de ello es que la conceptualización de lo que es Estado social

de Derecho y de justicia tiene que adaptarse a los valores finalistas del
preámbulo, y, por ello, el concepto venezolano puede variar en sus
fundamentos de otro “Estado social”, ya que su basamento será diferente;
de ello se deduce que un Estado social, se colige que el mismo está destinado
a fomentar la consolidación de la solidaridad social, la paz, el bien común, la
convivencia y el aseguramiento de la igualdad, sin discriminación ni
subordinación. Luego, la Constitución antepone el bien común (el interés
general) al particular, y reconoce que ese bien común se logra manteniendo
la solidaridad social, la paz y la convivencia. En consecuencia, las leyes
deben tener por norte esos valores, y las que no lo tengan, así como las
conductas que fundadas en alguna norma atenten contra esos fines, se
convierten en inconstitucionales.
1.2.2.3 Los derechos prestacionales
Por otra parte, la Sala puntualiza que la fórmula Estado social de Derecho
tiene carácter jurídico, convirtiéndose en uno de los principios del actual orden
constitucional, pero de ella (aislada) no se deducen pretensiones jurídicas
inmediatas por parte de los ciudadanos, sino criterios interpretativos para quien
aplica las normas constitucionales o las de rango inferior al Constitucional, así
como pautas de orientación en la actividad de las ramas del Poder Público.
Dada la corresponsabilidad social entre el Estado y los particulares, es un
deber de todos dentro de un Estado social de Derecho, abogar por la armonía
o paz social, sobre todo en materias de interés social, y este criterio debe
privar al interpretarse los derechos sociales, entendidos éstos en extenso (no
sólo los denominados así por la Constitución, sino también los económicos, los
culturales y los ambientales).
Ahora bien, como ya lo apuntó la Sala, el Estado social desarrolla derechos

sociales, los cuales son derechos de prestación que persiguen básicamente
actos positivos a cumplirse. Este tipo de derechos otorga a los ciudadanos
una directa o indirecta prestación por parte de quien los debe, en función
de la participación de los beneficios de la vida en sociedad o de la actuación
del principio de igualdad. La Sala repite, una vez más, que las normas que
crean los derechos prestacionales no son de carácter programático; muchas
tienen límites difusos o son indeterminadas, pero el juez constitucional,
para mantener la supremacía constitucional, tiene el deber de aplicarlas y
darles contenido mientras la legislación particular con relación a ellas se
emite.
En un Estado responsable y agente del proceso productivo y de las decisiones

de política económica, los derechos sociales se vinculan con normas que
prescriben un fin o declaran un valor, sin especificar los medios para su
consecución o las situaciones en que debe ser realizado, y así lo que para los
poderes estatales o los obligados es una norma jurídica, para los ciudadanos
se convierte en garantía de transformación de obligaciones jurídicas del Estado

en derechos subjetivos del individuo.
Entre los derechos sociales los hay que implican una prestación determinada,
dentro de una relación jurídica que crea vínculos concretos, como los
contemplados -por ejemplo- en los artículos 89, 90 ó 91 constitucionales. Hay
otros que implican una prestación indeterminada hacia personas concretas o
grupos individualizados, pero de posible cumplimiento por quien la debe, ya
que lo que se exige es una mínima actividad en ese sentido. El artículo 99
constitucional sería un ejemplo de ellos.
Otros derechos prestacionales resultan con mayor indeterminación, tanto

en lo debido como en quienes son sus titulares, y su cumplimiento
depende de que surjan determinadas condiciones; sólo si ellas existen
podrán cumplirse, como sería el caso del derecho consagrado en el
artículo 82 constitucional. Ahora bien, en muchos casos la Constitución
establece como derechos de prestación figuras de imposible cumplimiento
(por lo indeterminado) sin un debido respaldo legal. En estos supuestos,
mientras no surja el desarrollo legislativo, no se está ante verdaderos
derechos, sino frente a políticas constitucionales que requieren de otros
complementos para su aplicación. Este tipo de norma, al contrario de
las anteriores, no genera derechos subjetivos y muchas de ellas lo que
aportan son principios.
Los ciudadanos tienen el derecho de exigirle al Estado que cumpla, aunque

muchas veces el incumplimiento proviene de la omisión de actividades propias
de la administración o de actos administrativos que por su naturaleza causan
daños individuales mínimos, casi imperceptibles, motivo por el cual no son
reclamados por los ciudadanos (permisos ilegales, exacciones mínimas,
autorizaciones, etc.). Estos actos, individualmente, no contraen un perjuicio
que amerite acudir a la jurisdicción, o que de hacerlo resulte muy oneroso
para el demandante, pero si se suman o se contemplan como un universo
agravan las necesidades sociales, como –por ejemplo– cuando con mínimos
cobros ilegítimos, el cobrador obtiene un lucro desproporcionado a la
prestación debida o a su calidad. Se trata de incumplimientos que aislados
pueden crear daños leves que no vale la pena reclamar individualmente,
pero observados desde una sumatoria de los mismos, resultan en lesiones
graves para la sociedad o partes de ella. Con base en lo cual, en la sentencia

que transcribimos, la Sala concluye:
Pretender que la vía para obtener la reparación de estos daños son las
clásicas demandas por nulidad de los actos administrativos es una
irrealidad, ya que es la conducta omisiva o ilegal del Estado, o de los
particulares deudo-res de la prestación social, la que en bloque produce
los actos dañosos a la actividad, y en criterio de esta Sala, esa desviación
de poder continuada, producto de una falta en la actividad estatal o de
su colusión con los particulares, permite a las víctimas acciones por
derechos o intereses difusos, o de otra naturaleza, cuando la prestación
incumplida total o parcialmente atenta contra el débil jurídico y rompe la
armonía que debe existir entre grupos, clases o sectores de población,
potenciando a unos pocos a cos-tas del bien común. El restablecimiento
o mejora de la calidad de la vida se convierte en el objeto de las acciones
por derechos o intereses difusos o colectivos, mas que la solución de un
problema particular en concreto. La explotación de actividades de
trascendencia social, que rea-liza o permite el Estado, crea en quienes las
practican un conjunto de deberes y obligaciones señalados en la ley,
pero establecidos en atención a valores o intereses de la colectividad; es
decir, en razón a la finalidad o utilidad social que cada categoría de
bienes o actividades está llamada a cumplir. Por ello, los derechos
subjetivos o los intereses individuales que tras estos subyacen, deben
incluir la necesaria referencia a la función social, como parte integrante
del derecho mismo. Los derechos del Estado o de los particulares en
estas áreas deben unir: utilidad individual y función social sobre cada
categoría de utilización y explotación de bienes o servicios de
trascendencia social. De allí que los derechos que nacen a favor del
Estado o de los particulares que ocupen su puesto, o que actúan en
áreas de interés social, no pueden ser absolutos, sino que están limitados
sus beneficios en función de que no perjudiquen razonablemente a los
débiles; sobre todo teniendo en cuenta que los particulares que allí
obren, al revés del Estado, persiguen fines de lucro. Este es el status de
los derechos de los particulares concesionarios o autorizados para obrar
en áreas de interés social. El gran control de una democracia participativa,
en materia de derechos de prestación y en otros que los complementan,
radica en que ante la jurisdicción puede exigirse la prestación contra los
deudores, a fin de exigirles el cumplimiento de manera general, no atado
a las concretas demandas de nulidad de actos administrativos, y esta es
la situación que se ha presentado en este caso, cuando se demanda en
particular a entes públicos.
1.2.3 La visión de “ciudadano” en la Carta Fundamental
En el afán por crear una Venezuela con una democracia “participativa” y

“protagónica”, el Constituyente de 1999 hizo énfasis en la “participación”
ciudadana y la intervención de los ciudadanos en todos los ámbitos posibles
de la vida pública del país. De allí conviene, en el marco de un Estado social
y de Derecho, avanzar algunas consideraciones al respecto. En este sentido,
la Sala Constitucional ha señalado que, en el Preámbulo constitucional se
expresa que uno de los fines mismos de la Constitución es establecer una
sociedad participativa y protagónica, esto es, “una sociedad integrada por
ciudadanos que en forma activa intervengan en la vida nacional, desde todo
punto de vista”. Entiende la Sala que la participación y el protagonismo
ciudadano son:
Manifestaciones del ejercicio de la soberanía popular, sobre la cual es

creada la República, y que se ejercerá en forma directa -según la
Constitución y las leyes- o indirecta -mediante el sufragio y por los
órganos que ejercen el Poder Público- (artículo 5 de la Constitución).
Esta noción se repite en el artículo 62 eiusdem, al señalarse que “Todos
los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de participar
libremente en los asuntos públicos, directamente o por medio de sus
representantes elegidos o elegidas”. En una forma más específica, el
artículo 70 25 constitucional enumera cuáles son los medios de
participación y protagonismo del pueblo en ejercicio de su soberanía,
tanto en lo político (numerus apertus) como en lo social y económico
(numerus clausus)26.
25 El artículo 70 establece: “Son medios de participación y protagonismo del pueblo en ejercicio

de su soberanía, en lo político: la elección de cargos públicos, el referendo, la consulta popular,
la revocatoria del mandato, las iniciativas legislativa, constitucional y constituyente, el cabildo
abierto y la asamblea de ciudadanos y ciudadanas cuyas decisiones serán de carácter vinculante,
entre otros; y en lo social y económico, las instancias de atención ciudadana, la autogestión, la
cogestión, las cooperativas en todas sus formas incluyendo las de carácter financiero, las cajas
de ahorro, la empresa comunitaria y demás formas asociativas guiadas por los valores de la
mutua cooperación y la solidaridad. La ley establecerá las condiciones para el efectivo
funcionamiento de los medios de participación previstos en este artículo”.
26 TSJ: SALA CONSTITUCIONAL: Sentencia de 23 de agosto de 2000 (Ruth Capriles y Red de
Veedores de la UCAB vs Consejo Nacional Electoral, exp. 00-2378), con ponencia del Magistrado
CABRERA.
Ahora, no basta con reconocer a los ciudadanos unos “derechos cívicos” sino
que, además, se requiere un conjunto de “formas y medios” que permitan
ejercerlos de manera efectiva27. La Sala Constitucional ha señalado que para
facilitar que los individuos tengan una influencia en la configuración y acción
del Estado, “se postula un conjunto de garantías de los ciudadanos, unas en
la esfera social -como la libertad de expresión, de reunión y de asociación- y
otras en la esfera política, participación política, sufragio activo y pasivo”, y
luego señala:
De allí que los contenidos de dichas normas guarden relación con el

derecho de las personas que ostentan la ciudadanía a intervenir en el
tratamiento de los asuntos públicos y las decisiones que a este respecto
deban tomarse, es decir, a la formación de la voluntad política, entre
cuyas modalidades (no necesariamente la más importante) se encuentra
el ejercicio del voto libre, universal, directo y secreto. El sujeto
normativo al que van dirigidos estos preceptos son, como fue destaca-
do anteriormente, “los ciudadanos”, es decir, el conjunto de las
personas que se encuentran en relación permanente, intemporal e
institucional con el Estado, en tanto intervienen en la formación de la
potestad política del mismo.
Así también lo ha declarado el Tribunal Constitucional español, al

afirmar que uno de los límites objetivos del artículo 23.1. de la
Constitución española (según el cual, los ciudadanos tienen el derecho
27 Tales “medios” pueden ser individuales, colectivos e incluso se ha señalado que la Defensoría
del Pueblo constituye un medio idóneo para que ésta, en ejercicio de sus facultades
constitucionales, defienda a los “ciudadanos” de los posibles abusos del Estado; en ese sentido:
TSJ: SALA CONSTITUCIONAL: Sentencia de 9 de septiembre de 2002 (Carmen Gómez y otro vs
Fiscal General de la República y otro, exp. 01-2901), con ponencia del Magistrado JESÚS
EDUARDO CABRERA ROMERO: “2) Para proteger los intereses legítimos, colectivos o difusos
de los ciudadanos o ciudadanas, entendidos éstos como derechos de la ciudadanía, la Defensoría
del Pueblo debe: 1. Velar por el correcto funcionamiento de los servicios públicos; 2. Amparar
y proteger los intereses legítimos, colectivos o difusos de las personas, contra las arbitrariedades,
desviaciones de poder y errores cometidos en la prestación de los servicios públicos”; y más
adelante señaló: “A juicio de esta Sala, la Defensoría del Pueblo, en beneficio de los ciudadanos
y como garante de sus derechos (artículo 280 constitucional), puede demandar del Estado
Venezolano, la dotación de los servicios de defensa de la ciudadanía (como son los de búsqueda,
salvamento, rescate, defensa civil, etc.), de los equipos necesarios para el cumplimiento de sus
funciones, a fin que en el presupuesto inmediato se contemplen los recursos, y se hagan
efectiva las dotaciones, exigiendo la responsabilidad personal de los funcionarios que incumplan.
a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de

representantes, libremente en elecciones periódicas por sufragio
universal) es que sus titulares son los ciudadanos, “...de tal modo que
la situación subjetiva así reconocida lo es uti cives y no a favor de
cualquiera categoría de personas (profesionalmente delimitadas, por
ejemplo)” (por lo que) “...de acuerdo con la doctrina de este Tribunal
que aquí ha quedado expuesta, la condición de miembro de la Junta
de Gobierno de la Facultad de Derecho de Valladolid no es un cargo
público de representación política, ni corresponde –como es obvio–
al Estado ni a los entes territoriales en que éste se organiza” (STC
212/1993). Por tanto, ni en cuanto al sujeto normativo, ni en lo que
respecta al fin en que se resuelve el conjunto de actividades a que
hacen referencia dichos preceptos constitucionales, podría predicarse
que vinculan a los sujetos que forman las asambleas de las facultades
universitarias ni a los actos mediante los cuales las mismas eligen a sus
autoridades. De suerte que no pueda aludirse a los artículos 62 y 63 de
la Constitución de la Re-pública Bolivariana de Venezuela, para estimar
inconstitucionales los artículos 52 y 55 de la Ley de Universidades (u
otros similares de la misma ley), ya que éstos últimos no se refieren al
sufragio ni a la participación política, sino a la composición de una
autoridad universitaria y de sus atribuciones, lo que escapa a la
teleología de las garantías sobre sufragio y participación política
invocadas. Incluso la Asamblea de la Facultad, al elegir al Decano, de-
be funcionar como tal, es decir, como autoridad máxima de cada Facultad,
en ejercicio de la competencia que le atribuye la ley y según la
organización prescrita por ésta28.
Hacemos hincapié en el tema de la participación porque, justamente, el giro

que ha dado la noción de servicios públicos, desde un monopolio exclusivo del
Estado hacia mayor presencia y responsabilidad del sector privado, refleja
esta plataforma ideológica de los cambios. Si se quiere lograr una sociedad
más “participativa” entonces debe dotarse a los miembros sociales de mayores
y mejores herramientas de participación sin que por ello deje de cumplirse la
tarea tuitiva y vigilante por parte del Estado; y eso es lo que se aprecia en el
Derecho regulatorio.
28TSJ: SALA CONSTITUCIONAL: Sentencia de 13 de mayo de 2002 (Universidad Central de

Venezuela en recurso de revisión, exp. 02-0888).
1.3 Introducción a una Teoría de los Derechos Fundamentales
1.3.1 Precisiones conceptuales
En un maravilloso trabajo dedicado al tema, titulado “Los derechos

fundamentales”, el profesor ANTONIO E. PÉREZ LUÑO, nos ofrece el estudio
más acabado que se haya hecho sobre la noción de derechos fundamentales
con referencia a la Constitución española de 1978. El término ‘derechos
fundamentales’, droits fondamentaux, aparece –según el autor citado- en
Francia hacia el año 1770, en el marco del movimiento político y cultural que
condujo a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de
1789.
La expresión ha alcanzado especial relieve en Alemania, bajo la denominación

de los Grundrechte se ha articulado, de modo especial tras la Constitución
Weimar de 1919, el sistema de relaciones entre el individuo y el Estado, en
cuanto fundamento de todo orden jurídico-político. Éste es su sentido en la
actual Grundgesetz de Bonn, la Ley Fundamental de la República Federal
de Alemania promulgada en el año 194929. La clara delimitación de la noción
es producto de las siguientes circunstancias:
1) En primer lugar, suponen el encuentro entre la tradición filosófica

humanista, representada prioritariamente por el iusnaturalismo de
orientación democrática, con las técnicas de positivación y
protección reforzada de las libertades propias del movimiento
constitucionalista, encuentro que se plasma en el Estado de
Derecho;
2) En segundo lugar, representan un punto de mediación y de síntesis

entre las exigencias de las libertades tradicionales de signo
individual, con el sistema de necesidades radicales de carácter
económico, cultural y colectivo a cuya satisfacción y tutela se
dirigen los derechos sociales.
29 El texto que hemos seguido es PÉREZ LUÑO(956), ANTONIO E.: Los derechos fundamentales,
pp. 31 y siguientes. En las primeras 40 páginas de este libro, puede encontrar el lector una
síntesis muy bien realizada por el autor sobre la evolución histórica de la noción haciendo
hincapié, por supuesto, en la legislación constitucional española.
Esto le permite concluir al maestro P ÉREZ L UÑO que los derechos

fundamentales son la fase más avanzada del proceso de positivación de los
derechos naturales en los textos constitucionales del Estado de Derecho,
proceso que tendría su punto intermedio de conexión en los derechos humanos.
De manera que la relación entre ‘derechos humanos’, ‘derechos naturales’ y
‘derechos fundamentales’ sólo se puede precisar una vez que se hace una
aclaratoria semántica, sobre todo para comprender sus alcances y derroteros,
para quizás concluir que, en el ámbito de las legislaciones, poco importa la
denominación si se toma en cuenta la existencia de bienes superiores de
tutela preferente.
1.3.1.1 Ensayo de una definición
Siguiendo al mismo autor, los derechos humanos suelen entenderse como un

conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico,
concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad
humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los
ordenamientos jurídicos a nivel nacional o internacional. En tanto que:
Con la noción de derechos fundamentales se tiende a aludir aquellos

derechos humanos, garantizados por el ordenamiento jurídico
positivo, en la mayor parte de los casos en su normativa constitucional
y que suelen gozar de una tutela reforzada.
Los derechos humanos tendrían una significación prescriptiva o deontológica

de las exigencias vinculados con el sistema de necesidades humanas y que
debiendo ser objeto de positivación no lo han sido, en cambio, los derechos
fundamentales poseen un sentido más preciso y estricto:
“ya que sólo describen un conjunto de derechos y libertades jurídica e

institucionalmente reconocidos y garantizados por el derecho positivo.
Se trata siempre, por tanto, de derechos delimitados espacial y
temporalmente, cuya denominación responde a su carácter básico o
fundamentador del sistema jurídico político del Estado de Derecho”30.
30 Vid. Opus cit., p. 47.

Así entonces existe una “intercambiabilidad” en el uso semántico de los

términos, siendo imprecisa –a nuestra manera de ver– la distancia o la cercanía
entre “derechos humanos”, “derechos naturales” y “derechos fundamentales”;
particularmente en el constitucionalismo español comentaba LORENZO
M ARTÍN -RETORTILLO que “reflexionando sobre este problema de la
denominación y tratando de ajustarme en la mayor medida posible a los
datos constitucionales, me parece bastante significativa la expresión
derechos fundamentales, que resulta, además, muy gráfica, sin duda”31,
pues bien, en nuestra Constitución los términos “derechos humanos” que
aparecen en los artículos 2º, 19, 22, 23, 27, 29, 30, y 31, muy bien pueden
aludir a lo que se denominada “derechos fundamentales”, sin necesidad de
hurgar si corresponden a nociones diversas.
1.3.1.2 Garantías constitucionales y derechos fundamentales
La importancia que deriva de la noción de derechos fundamentales ha sido

resaltada por las modernas corrientes del Derecho constitucional, y se ha
señalado que tal noción desempeña una doble función: en el plano subjetivo,
siguen actuando como garantías de la libertad individual, si bien a este papel
clásico se aúna ahora la defensa de los aspectos sociales y colectivos de la
subjetividad, mientras que, en el objetivo, han asumido una dimensión
institucional a partir de la cual su contenido debe funcionalizarse para la
consecución de los fines y valores constitucionales proclamados32. Sin embargo,
cabe anotar unas notas cualificantes de los derechos fundamentales que deben
tomarse en cuenta, a saber:
1. Los derechos fundamentales constituyen el reconocimiento de

un ‘sistema de valores’ explícita e implícitamente reconocido por
el Constituyente, esto es, articulación de los valores del pueblo;
31 Vid. MARTÍN-RETORTILLO, LORENZO y OTTO Y P ARDO, IGNACIO(1992): Derechos

fundamentales y Constitución, p. 80.
32 Vid. PÉREZ LUÑO(1956), ANTONIO: Opus cit, p. 25, y HERNÁNDEZ VALLE(1990), RUBÉN:
La tutela de los derechos fundamentales, p. 12.
2. Los derechos fundamentales abarcan y exceden la noción de

‘derechos individuales’, pues, dentro de esta noción bien cabe
entender también los derechos colectivos, sociales, económicos
e, incluso, los llamados derechos de la tercera generación;
3. Los derechos fundamentales constituyen fuente de tutela

privilegiada por parte de todas las ramas del Poder Público, pues –
como antes se dijo- su ‘legitimidad’ depende de la medida en que
tales derechos sean desarrollados, protegidos y tutelados;
4. La verdadera tutela judicial efectiva se logra cuando la protección

jurisdiccional de los derechos fundamentales se realiza a través de
un procedimiento con celeridad, gratuidad, sencillo en sus formas
y –como anota FIX ZAMUDIO– con un sistema flexible de medidas
cautelares33;
5. La tutela de los derechos fundamentales requiere de la existencia

en la legislación ordinaria de un amplio marco de posibilidades
jurisdiccionales, es decir, de un sistema lo más amplio posible de
“garantías constitucionales”, entendiendo por tales el conjunto
de remedios procesales que tutelan y aseguran la vigencia de los
derechos fundamentales dentro de un ordenamiento jurídico34.
Efectivamente, los derechos fundamentales constituyen el más claro

reconocimiento de un orden de valores implícito en el articulado constitucional,
y por ello mismo se estructuran en orden y directriz para el Estado en cuanto
a la actuación de todos los órganos que integran el Poder Público; constituyen,
33 El maestro mexicano comentaba, refiriéndose a los derechos fundamentales, que ‘los citados
derechos requieren de un procedimiento en el cual imperen la celeridad, la economía procesal;
amplias facultades para el juzgador, incluyendo la de suplir los errores y deficiencias del
demandante, así como en la aportación de elementos de convicción; un sistema flexible de
medidas cautelares, y especialmente, puesto que los anteriores elementos podemos encontrar
con más o menos fuerza en otros sectores del enjuiciamiento que los efectos del fallo protector
sean esencialmente preventivos y reparadores, es decir, se requiere de un sistema protector, en
el cual se evite la violación actual o inminente de los derechos fundamentales y, en todo caso, la
restitución de algunos de carácter patrimonial, aquellos que se refieren a la libertad y dignidad
del hombre no pueden sustituirse por equivalentes; y finalmente, medidas enérgicas y rápidas
de ejecución del fallo judicial que otorgue la tutela”; Vid. FIX-ZAMUDIO(1982), HÉCTOR: La
protección procesal de los Derechos Humanos ante las jurisdicciones nacionales, p. 49.
34 Vid. GALEOTTI(1963), S.: Introduzione alla teoria dei controlli constituzionali, pp. 124 y
siguientes, apud HERNÁNDEZ VALLE(1990), RUBÉN: O.c., p. 15.
además, un mandato al legislador ordinario para su desarrollo, fomento y

protección. Así lo ha reconocido tanto la doctrina como la jurisprudencia
españolas al indicar que la posición central de los derechos fundamentales en
el ordenamiento jurídico, así como su realidad extraconstitucional, al calificarlos
como inherentes a la persona humana. LUCAS VERDÚ ha afirmado, en este
sentido, que “El constituyente no otorga derechos fundamentales. Estos son
creados por un fiat! Legislativo, aunque sea de carácter constituyente. La
dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes (Art.
10.1) son anteriores al Estado y su Constitución”35.
También, algunas decisiones del Tribunal Constitucional español han sostenido

este carácter axiológico de los derechos fundamentales. Así, en sentencia 21/
1981 del 15 de junio, señaló: “No cabe desconocer, sin embargo, que los
derechos fundamentales responden a un sistema de valores y principios de
alcance universal que subyacen a la Declaración Universal y a los diversos
convenios internacionales sobre Derechos Humanos, ratificados por España,
y que, asumimos como decisión constitucional básica, han de informar nuestro
ordenamiento jurídico”36. Desde luego, los derechos fundamentales no son
concesiones arbitrarias o graciosas del constituyente, sino se fundamentan en
un sistema de valores previo a la Constitución, al que el Tribunal atribuye
carácter universal y que considera subyacente también a las declaraciones y
convenios internacionales sobre derechos humanos.
La Constitución –concluye MARTÍNEZ-PUJALTE- “recoge o asume valores

y los derechos que en ellos se fundan como decisión básica, de tal modo
que adquieren carácter informador de todo el ordenamiento jurídico”37.
35 Vid. LUCAS VERDÚ(1984), PABLO: Curso de Derecho político, Pág. 314. También la doctrina
alemana se ha inclinado por reconocer la existencia de un orden de valor anterior y superior
incluso al orden constitucional, así H. KRÜGER ha señalado que “las condiciones de existencia
de los derechos fundamentales no son contenido del Derecho constitucional, sino su supuesto
real o jurídico”; Vid. KRÜGER(1973), H.: Festschr, fur Scheuner, p. 285, apud. KIRCHHOF(1997),
PAUL: Tareas del Bundesverfassungsgericht en una época de cambios, en Revista Española de
Derecho Constitucional, nº 17, Num. 49, enero-abril, 1997.
36 Vid. MARTÍNEZ-PUJALTE(1997), ANTONIO-LUIS: La garantía del contenido esencial de los
derechos fundamentales, pp. 44 y siguientes; ALEXY(1993), ROBERT: Teoría de los derechos
fundamentales, pp. 52 y siguientes.
37 Idem.
Así también, lo revela otra decisión del Tribunal Constitucional español en

sentencia del 11 de abril de 1985: “Los derechos fundamentales son los
componentes estructurales básicos, tanto del conjunto del orden jurídico
objetivo como de cada una de la ramas que lo integran, en razón de que
son la expresión jurídica de un sistema de valores que, por decisión del
constituyente, han de informar el conjunto de la organización jurídica
y política; son, en fin, como dice el art. 10.1 de la Constitución el
‘fundamento del orden político y la paz social”38.
Nuestro Tribunal Supremo ha señalado, en su Sala Constitucional, que los

derechos fundamentales representan el resultado del acuerdo básico de las
diferentes fuerzas sociales, logrados a partir de los esfuerzos de cooperación
para el logro de objetivos comunes. Vale decir: constituyen los presupuestos
de consenso sobre los cuales se debe edificar cualquier sociedad democrática,
pues comportan la garantía esencial de un proceso político libre y abierto,
como elemento informador de cualquier sociedad pluralista.
Ahora bien, los derechos fundamentales han dejado de ser sólo un límite al
ejercicio del poder público, para convertirse en el conjunto de valores o fines
de la actividad de los poderes públicos. Es decir, como fue expresado por el
Tribunal Constitucional de España en una sentencia dictada el 15 de junio de
1981 “...Los derechos fundamentales responden a un sistema de valores
38 Sobre el tema, en el Derecho español, puede verse: RODRÍGUEZ PANIAGUA(1988), JOSÉ

MARÍA: El art. 10.1. de la Constitución española y la fundamentación ética de los derechos
humanos, en Lecciones de Derecho natural y como introducción al Derecho, pp. 205-210;
GARCÍA DE ENTERRÍA(1981), EDUARDO: La Constitución como norma y el Tribunal
Constitucional, p. 73; GAVARA(84), JUAN CARLOS: Derechos fundamentales y desarrollo
legislativo. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley
Fundamental de Bonn ; PECES-BARBA(1984), GREGORIO: Los valores superiores, pp. 137 y
siguientes; PÉREZ LUÑO(1956), ANTONIO: Opus cit, p. 25, y HERNÁNDEZ VALLE(1990),
RUBÉN: La tutela de los derechos fundamentales, p. 12; SERNA(1995), PEDRO: La dignidad de
la persona como principio del Derecho público’, en Derechos y libertades’, pp. 287 y siguientes;
BAÑO LEÓN(1988), JOSÉ MARÍA: La distinción ente derecho fundamental y garantía institucional
en la Constitución española, en Revista Española de Derecho Constitucional, pp. 176 y
siguientes; CRUZ V ILLALÓN (1989), P EDRO : Formación y evolución de los derechos
fundamentales, en REDA, pp. 35-62. MARTÍN-RETORTILLO(1988), LORENZO: Régimen
constitucional de los derechos fundamentales, en ‘Derechos fundamentales y Constitución’,
pp. 17-91, MARTÍNEZ-PUJALTE(1997), ANTONIO-LUIS: La garantía del contenido esencial de
los derechos fundamentales, pp. 44 y siguientes entre otros.
y principios de alcance universal que han de informar todo nuestro

ordenamiento jurídico...”. En consecuencia, los derechos fundamentales
determinan el estatuto jurídico de los ciudadanos, en sus relaciones con el
Estado y en las que puedan tener entre ellos, pues regulan la libertad, autonomía
y seguridad de la persona no sólo frente al poder, sino frente a los otros
miembros de la comunidad social.
Del acuerdo social, dice la Sala Constitucional, surge el reconocimiento

constitucional del régimen de derechos y libertades y, por supuesto, la sujeción
del Poder Público y los ciudadanos a las disposiciones de la Carta Fundamental
(en el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
se expresa que “...La Constitución es la norma suprema y el fundamento
del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen
el Poder Público, están sujetos a esta constitución...”). Por tanto, la
incorporación en el ordenamiento de normas que regulan la relación de los
particulares con el Poder Público, permite concluir que existe una situación
jurídica del ciudadano frente a la Administración Pública, que la doctrina ha
descrito en dos grandes categorías a saber: activos y pasivos. La primera
comprende las sujeciones, los deberes y las obligaciones. La segunda
comprende los derechos subjetivos (donde ocupan un lugar destacado los
derechos fundamentales y las libertades públicas) y los intereses legítimos39.
Se reconoce, entonces, la existencia de un sustrato de valores plasmados a lo

largo del texto constitucional, esto es, un ‘sistema de valores’ que informan y
soportan todo el ordenamiento jurídico. Sobre este aspecto, el Constituyente
HERMANN ESCARRÁ MALAVÉ, en su “Discurso de entrega del Anteproyecto
de la Constitución” anteriormente citado, señalaba refiriéndose a una
intervención de BLANCANIEVE PORTOCARRERO: “La transversalización
axiológica del texto constitucional tiene su fundamento, su ultimidad
causal, en la democracia social y participativa, y en consecuencia, no
puede haber ninguna norma de esta Constitución que no responda a
ese planteamiento axiológico”40. El Tribunal Supremo de Justicia, en la
sentencia reseñada, precisa:
39 Vid.TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA (SALA CONSTITUCIONAL): Sentencia de 27 de julio

de 2000 (Seguros Corporativos (Segucorp), contra la Superintendencia de Seguros).
40 VENEZUELA(1999): ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE: Gaceta Constituyente (Diario
de Debates). Octubre-noviembre 1999. Sesión ordinaria del 12 de octubre de 1999, nº 21.
T RIBUNAL S UPREMO DE J USTICIA . S ALA C ONSTITUCIONAL :

Sentencia de 27 de julio de 2000 (Seguros Corporativos (Segucorp),
contra la Superintendencia de Seguros), con ponencia del Magistrado
J ESÚS E. CABRERA: Las denominadas situaciones desfavorables
consisten en la sujeción del ciudadano a diversas potestades
administrativas, que implican, en la práctica, limitación al ejercicio de
determinados derechos subjetivos. En ellas se encuentran cuestiones
como los deberes tributarios, el servicio militar, los deberes del
ciudadano en caso de catástrofes o calamidad pública, las condiciones
o limitaciones al derecho de propiedad, las limitaciones al ejercicio de
derechos por razones de seguridad, sanidad, de política social o de
economía, la necesidad de obtener licencias para ciertas actividades,
etc. Por interés legítimo, se ha entendido un interés jurídicamente
protegido, lo cual supone, primero, una posición individualizada
con una actuación administrativa (lo que lo diferencia de la acción
pública y del simple interés en la legalidad); segundo, desde la
perspectiva procesal, supone una específica relación con el objeto
de la pretensión; y, tercero, desde el punto de vista de lo sustantivo,
supone la existencia de la posibilidad de excluir las pretensiones de
terceros. Por otra parte, los derechos subjetivos han sido definidos
como un interés reconocido por el ordenamiento jurídico como
exclusivamente propio de su titular y, en consecuencia, por él protegido
de modo directo e inmediato. Es decir, un poder concedido en el
ordenamiento a un determinado sujeto, tutelado, incluso, judicialmente,
que puede hacer efectivo frente a los terceros o el Estado. Comprenden
una categoría diversa dentro de la que se encuentran, por ejemplo,
derechos de naturaleza patrimonial; derechos creados, declarados o
reconocidos por actos administrativos particulares; derechos de acceso
a registros y archivos; a obtener información y orientación acerca de
los requisitos jurídicos o técnicos; a conocer el estado en que se
encuentran los procedimientos administrativos, en los que se tenga
interés. Ahora bien, cuando el tema de los derechos subjetivos se
relaciona con los derechos fundamentales y libertades públicas, se
habla entonces del orden político, de la paz social y de la protección
constitucional del ejercicio de esos derechos (en el artículo 3º se declara
que “...El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo
de la persona y el respeto a su dignidad...” y en el artículo 19º se
reafirma el principio indicando que el respeto y garantía de los derechos
humanos son obligatorios para el Poder Público). Son derechos
fundamentales reconocidos en nuestra Constitución, entre otros, el
derecho a la vida y a la integridad física y moral, el derecho a la igualdad,
la libertad ideológica y religiosa, la libertad y seguridad, la inviolabilidad

del domicilio, el derecho al honor, la intimidad y la propia imagen, a la
libertad de expresión, de cátedra, el derecho de reunión, de asociación,
de sufragio, de tutela judicial efectiva, de huelga, de educación, etcétera.
(...)
Por otro lado, hemos fijado, como notas cualificantes de los derechos
fundamentales que la verdadera tutela judicial efectiva se logra cuando la
protección jurisdiccional de los mismos se realiza a través de un procedimiento
con celeridad, gratuidad y sencillo en sus formas41. Desde luego, la noción de
“derechos fundamentales” se eleva hacia consideraciones supraindividuales en
la medida en que la concepción del Estado ha dejado de ser el marco custodio
y garante de derechos individuales para pasar a ser un Estado de fomento de
bienestar general y común. Como dijimos antes, al socaire de este proceso
histórico (la socialización e interacción social), nacen y se desarrollan ondas de
nuevos intereses en los que aparecen implícitos sectores comunitarios
sucesivamente más amplios. Estos intereses emergentes, de naturaleza colectiva,
pertenecen a todos y, cada uno son los llamados “intereses difusos”42.
41 En sentencia de fecha 20 de julio de 2000, en el juicio seguido por la ciudadana Elena Barreto
LI contra la Unidad Educacional Colegio Teresiano, la Sala Constitucional señaló: “Por
consecuencia, esta Sala estima que la decisión consultada violó de manera flagrante el derecho
de acceso al proceso de la ciudadana Elena Barreto Li y de sus menores hijas, al hacer una
interpretación de los artículos 18 y 19 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y
Garantías Constitucionales ajena al cometido que anima el artículo 68 de la Constitución
derogada (cuya esencia está recogida en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución vigente).
En fin, dedujo de dichas normas consecuencias desproporcionadas a su finalidad; pretendió a
través de este mecanismo resolver cuestiones atinentes al fondo de la controversia, faltando en
consecuencia al principio de interpretación más favorable a los derechos fundamentales, al
principio antiformalista, al de racionalidad y proporcionalidad de las sanciones procesales,
así como en general al principio de tutela judicial efectiva, y así se declara”.
42 Vid. CORDÓN MORENO(1979), FAUSTINO: La legitimación en el proceso contencioso-
administrativo. Ed. Eunsa. Barcelona, pp. 64 y siguientes. Como dice PINTO FERREIRA, otra
fuente de limitación al poder estatal resulta de la propia realización del bien común del grupo,
pues el Estado, como unidad política territorial, deriva de la integración de innumerables grupos
parciales intraestatales, que modelan su estructura global. Estos grupos son de varias naturalezas,
destacándose entre ellos “(...) 2) grupos económicos, tales como las asociaciones profesionales,
corporaciones, sindicatos; ... grupos intermedios cuya naturaleza y esfera de competencia de
todos esos grupos (supra, extra e intraestatales), orientándose en el sentido de solidaridad y
relaciones pacíficas entre los pueblos”. Vid. PINTO FERREIRA(1975), R.: Teoría general do
Estado. Ed. Saravia. Sao Paulo, vol. I., pp. 363 y siguientes.
1.3.2 La generación de los derechos
Una de las visiones o perspectivas que explican la aparición de estas nuevas

formas de agrupación con efectos jurídicos, políticos y sociales, así como de los
nuevos “bienes” jurídicos dignos de tutela en tanto que interesan al colectivo,
es la llamada “generación” de los derechos, para identificar los diversos “estadios”
en que el Derecho ha logrado explicar su propia intervención.
1.3.2.1 La primera generación: Los derechos individuales
En efecto, la doctrina liberal burguesa que dominó al mundo a mitad del siglo
XVIII y gran parte del siglo XIX, se centró en el reconocimiento de las llamadas
libertades individuales, esto es, la necesaria esfera de respeto por parte del
Estado en cada individuo, que trataba de preservar la esfera de la autonomía
privada frente a los poderes públicos y el ejercicio material de sus atribuciones.
Ese reconocimiento no fue azar: la historia había demostrado que la
concentración de poder sólo perjudicaba a los destinatarios del poder, y, en
principio, lo que era una necesidad para el Estado terminaba convirtiéndose
en el Leviatán de HOBBES.
Las tres revoluciones que mediaron en esos años, la inglesa, la norteamericana

y la francesa eran las respuestas ante una situación de profundas desigualdades
y de injustificada opresión. No es de extrañar que, cuando los franceses deciden
tomar a la fuerza la Bastilla y asesinar a los reyes, este hecho constituyó una
respuesta violenta a la violencia que habían padecido durante tantos años, y
tampoco es de extrañar, sino que es perfectamente explicable, que las ideas
nacidas bajo el cobijo de aquellos nuevos tiempos tuvieran como punto central
la “defensa” del ciudadano (de cada ciudadano en particular) frente a la
organización del Estado.
Así entonces –como dice HERRÁN ORTIZ–, el deseo de los ciudadanos de

gobernarse a sí mismo y de preservar su autonomía frente al poder público
configura la primera generación de derechos humanos entendidos como
derecho de defensa, esto es, se aspiraba garantizar al individuo la no
intromisión por parte de los poderes públicos en la esfera autonómica de cada
uno o su ámbito de privacidad. Los derechos encardinados en esta primera
generación se ven suficientemente salvaguardados con el reconocimiento
jurídico de una actitud pasiva de los gobernantes y no requieren actitud

complementaria de los poderes públicos. En efecto, esa actitud de no injerencia
en la vida personal determina el nacimiento de los derechos de defensa o de
aislamiento del individuo, derechos tales como la intimidad, el honor, la vida y
la integridad física representan ejemplos de lo que en su momento constituyeron
estos derechos.
A nuestra manera de ver, poniendo atención en lo que señalamos al inicio de

este epígrafe, resulta palmariamente claro que la primera manifestación de
los llamados derechos de la primera generación está constituida por lo que los
franceses bautizaron con el nombre de libertades fundamentales, esto es,
las contenidas en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
de 1789, esto es, básicamente la libertad, igualdad y fraternidad. La línea
central para identificar esta primera generación de derechos está en el rasgo
de la autonomía de voluntad, y la necesidad de que el Estado interviniera lo
menos posible en las relaciones entre los particulares. El lema “dejar hacer,
dejar pasar” realmente resume los temas centrales del movimiento
generacional. Así entonces, a la originaria declaración de Derechos bien pronto
se convirtieron en principios constitucionales tanto en Francia como en Italia,
Alemania, etc., y se le adicionan también la libertad de empresa, la prohibición
de torturas, el derecho a la vida, la inviolabilidad del domicilio, entre otros.
1.3.2.2 Los derechos de la segunda generación: La

dimensión social
En alguna ocasión hemos afirmado que el hombre es esencialmente individual

y existencialmente social, para referirnos al hecho innegable de que frente
a nuestra radical mismicidad, nuestra inefable condición humana de ser
“individual”, único e irrepetible, se reconoce que, al mismo tiempo, no podemos
imaginar el mundo sin la presencia de los demás seres humanos. Es lo que la
filosofía existencial llamó en determinado momento la otredad, para mostrar
que el hombre siendo esencia, sin embargo le precede nuestra existencialidad,
la necesidad de dimensionar y proyectar al ser humano frente a otro de su
misma especie. Esencia y existencia, individuo y sociedad, la soledad
compartida con otras soledades, son términos que muestran una dialéctica
tan inefable como necesaria.
El individualismo decimonónico no podía permanecer por mucho tiempo, pues,

si bien sirvió para rescatar la autonomía de voluntad frente a las garras del
Leviatán, sin embargo, bien pronto se convirtió en la fuente de las mayores
desigualdades e injusticias; y el Estado que sólo miraba a los particulares
desde lejos también fue visto por los individuos desde lejos, es decir, la
preocupación por la individualidad y la exacerbación de la defensa frente al
Estado terminó por la creación de un Estado de Derecho pero sin participación
ciudadana y sin control social.
La eliminación –por parte del liberalismo– de todo ente intermedio entre el

Estado y los particulares degeneró en la necesidad de sus instituciones. A
título de ejemplo, cuando se eliminan todas las corporaciones, el ejercicio
colectivo (social) de los derechos se consideró como delito, y así, desde las
asociaciones incipientemente sindicales hasta el derecho de huelga se
entendieron como atentado a la autonomía y al modelo de Estado de Derecho.
A mitad del siglo XIX, las presiones de los individuos por una mayor
participación en la vida pública o colectiva se habría de sentir, y así surgen los
llamados derechos económicos, sociales y culturales que tuvieron su resurgir
incontenible a principios del siglo XX, básicamente por las teorías hegelianas
marxistas en aras de mayores y mejores espacios sociales. La organización
política pasó de ser un “Estado de Derecho” a un “Estado social de Derecho”
con todas las consecuencias que ello trae. No se satisfacían –dice HERRÁN
ORTIZ– las aspiraciones y pretensiones de los individuos con un control de la
actividad pública tendente a la prohibición de intromisión en determinados
aspectos de la vida de las personas, por lo que se hacía preciso garantizar la
participación u actuación de los ciudadanos en la vida pública, y así:
A los derechos de la segunda generación se les ha atribuido la

denominación de derechos de participación. Surge con ellos la obligación
para los poderes públicos de realizar actividades con el propósito de
garantizar el ejercicio de tales derechos mediante prestaciones y servicios
de los poderes públicos. El derecho a la educación, a la seguridad social
o la protección de la salud constituyen una muestra de lo que representan
los derechos fundamentales integrados en la denominada Segunda
Generación de derechos fundamentales43.
43 Vid. Opus cit., pp. 70 y siguientes.

Ciertamente ambas generaciones de derechos se complementan en tanto

que el hombre tiene una doble dimensión: la individual y social, y en su origen
responden a la necesidad común de proteger aspectos diferentes de la
personalidad individual y social; pero no hay duda tampoco de que, durante
casi todo el siglo XX, el mundo se manejó con fundamento en ambas
direcciones, el bloque de países con economías liberales o individualistas se
afincaron en los derechos de la primera generación, mientras que los países
del bloque socialista pusieron el énfasis en los derechos económicos, sociales
y culturales, y prueba de esta afirmación son los tratados internacionales de
derechos.
Esta dimensión “social” de los derechos es, precisamente, el quid necesario

para captar su significación en el nuevo Derecho de la regulación económica,
tal como lo desarrollaremos más adelante.
1.3.2.3 La tercera generación de derechos: nuevas esferas

de derechos fundamentales supranacionales y
supraindividuales
El caracterizador del llamado postmodernismo es la redimensionamiento de

los derechos fundamentales, esto es, la consagración en todas las latitudes de
un conjunto de derechos que van más allá de los ámbitos circunscritos de las
fronteras para convertirse en patrimonio común o colectivo de derechos de
manera supranacional. Se trata de derechos individuales pero de disfrute
necesariamente colectivo y responden al “incipiente avance social en la
totalidad de las tareas de la vida en comunidad”. La materia relativa a la
calidad de vida, la paz social, el derecho de consumidores, el derecho a un
ambiente sano, la protección de los avances tecnológicos de la segunda mitad
del siglo XX y que se avizora con mayor fuerza durante este siglo que apenas
se inicia. Se ha producido una suerte de “socialización de los derechos” que
el investigador de las ciencias sociales no pueden dejar de lado.
En el marco de los derechos fundamentales, interesa dedicarle unas líneas a

los relacionados con las actividades económicas, aspecto éste que se ha querido
denominar derechos fundamentales económicos o simplemente “Constitución
económica” que se constituye, precisamente, en el puente entre el Estado de
Derecho y el Estado social.
Como lo dice PEÑA SOLIS, la consagración constitucional expresa o implícita

del Estado social, el cual supone una intervención de los órganos estatales en la
vida económica, y un reconocimiento a los derechos sociales de los ciudadanos,
no equiparables, sino más bien, concebidos como prestaciones u obligaciones
exigibles por los ciudadanos, que debían ser asumidas por el Estado, revela la
necesidad de que las constituciones contengan cláusulas que configuren el modelo
económico, cuya aplicación permitirá lograr la finalidad básica de este tipo de
Estado: la satisfacción de las necesidades colectivas, o en términos de
FORSTHOFF la “procura existencial”44. Esa consagración constitucional de
intervención del Estado “social” en la economía es lo que se ha dado en llamar
“Constitución económica” que alude, según BADELL y HERNÁNDEZ, a la
concepción del Estado frente a la propiedad privada, la libertad contractual, la
libertad de comercio y de industria, la naturaleza y grado de intervención del
Estado dentro de la economía, el grado iniciativa personal de los particulares en
el mercado y la tutela jurídica que se le concede a esa iniciativa45.
2. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE CONTENIDO

ECONÓMICO
2.1 Estado social y Constitución económica
El tránsito del Estado de Derecho al Estado social, en el marco de la teoría

general de los derechos fundamentales, se bifurca en lo que tradicionalmente
se denomina la Constitución dogmática y que, más modernamente, se prefiere
la denominación de “Constitución social”, para referirse al estatuto de los
ciudadanos y su interrelación con el Estado, y las vinculaciones de la sociedad
y el Estado; pero, además, se incluye la llamada Constitución económica
definida como “el conjunto de normas y principios constitucionales destinados a
proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento
de la economía” según la tradición jurisprudencial venezolana46.
44 Vid. PEÑA SOLIS(2003), JOSÉ: Manual de Derecho administrativo. Volumen tercero. Colección
de Estudios Jurídicos, Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, p. 468.
45 Vid. BADELL MADRID, RAFAEL Y HERNÁNDEZ, JOSÉ IGNACIO(2000): Régimen jurídico de
las telecomunicaciones en Venezuela. S.e. Caracas, pp. 68-69.
46 Apud. Clases de Derecho de la regulación económica del profesor JOSÉ ARAUJO-JUÁREZ
en el programa de Especialización en Derecho Administrativo, Universidad Católica Andrés
Bello. Valencia, 21 de mayo de 2004.
Comenta el profesor ARAUJO-JUÁREZ que la Constitución económica va a

definir y establecer las bases y líneas rectoras tanto de los derechos
económicos de los ciudadanos como la participación del Estado en la ordenación
jurídica de la economía. Esta participación y ordenación se encuentra
“constitucionalizado”, es decir, el texto constitucional se pronuncia por un
determinado sistema económico que servirá de guía y orientación a los
operadores jurídicos. Según P EÑA SOLIS la expresión “Constitución
económica” pretende aludir “al conjunto de normas, contentivas de principios,
criterios y valores, de carácter económico, que delinean el sistema o modelo
económico que sirve de base a la vida económica social de un país”47; ha sido
definida por SEBASTIÁN MARTÍN-RETORTILLO BAQUER como la expresión
del marco y de los principios jurídicos de la ley fundamental –Derecho
constitucional económico- que ordenan y regulan el funcionamiento de
la actividad económica.
Comenta JOSÉ IGNACIO HERNÁNDEZ que la noción “Constitución económica”

había sido receptada en la sentencia de 15 de febrero de 1998, por medio de
la cual se desestimó la medida cautelar solicitada conjuntamente con el recurso
de nulidad contra la Ley de Privatización, y en la cual se la definió como el
conjunto de normas constitucionales destinadas a proporcionar el marco
jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad
económica, y que se recoge, en estos términos, el concepto de “Constitución
económica” que formulara MANUEL GARCÍA-PELAYO en 197948, y que había
sido también acogido por ALLAN R. BREWER -CARÍAS al comentar la
Constitución económica de 1961. El mismo autor HERNÁNDEZ señala que:
47 Vid. PEÑA SOLIS(2003), JOSÉ: Manual de Derecho administrativo. Volumen tercero. Colección
de Estudios Jurídicos, Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, pp. 461 y siguientes.
48 El maestro GARCÍA PELAYO sostenía que la Constitución económica puede definirse como
el “conjunto de las normas básicas destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental
para la estructura y funcionamiento de la actividad económica o, dicho de otro modo, para el
orden y proceso económico”. Vid. GARCÍA PELAYO(1979), MANUEL: Consideraciones sobre
las cláusulas económicas de la Constitución, en Estudios sobre la Constitución española de
1978, obra coordinada por Ramírez M., Zaragoza, y en Obras completas, tomo III, Centro de
Estudios Constitucionales. Madrid, pp. 1857, apud. Vid. BADELL MADRID, RAFAEL Y
HERNÁNDEZ, JOSÉ IGNACIO(2000): Régimen jurídico de las telecomunicaciones en Venezuela.
S.e. Caracas, p. 68, in nota 92. Cfr. BREWER CARÍAS(1990), ALLAN: Reflexiones sobre la
Constitución económica, en Revista de Derecho Público, nº 43, pp. 5-16. Caracas.
El “marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de

la actividad económica” se integra, de esta manera, por las normas
jurídicas contenidas en la Constitución, y que se plasman –nótese
bien– como directrices generales o principios esenciales. La
“Constitución económica” se formula, entonces, sobre la base de
cláusulas generales que orientan y condicionan la actuación de los
Poderes públicos. Pero además, entendemos que la “Constitución
económica” se integra, también, por principios implícitamente recogidos
en la Constitución. Así ocurría bajo la vigencia del Texto de 1961, pues
la libre competencia, aún siendo valor fundamental de la Constitución
económica, no se encontraba expresamente recogida en norma
constitucional alguna. En adición a lo anterior, y en virtud de lo
dispuesto en el artículo 153 de la Constitución de 1999, deberán tenerse
en consideración los preceptos económicos del Derecho Comunitario
Andino, que se basan –al menos en la actualidad– en la formulación de
una unión aduanera49.
La sentencia aludida y sobre la cual se sustenta el criterio sostenido por la

Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia establecía en su parte
pertinente:
Las Constituciones modernas de los distintos países, si bien establecen

de manera general la forma de actuación de los Poderes Públicos y de
los individuos en la actividad económica, dicha consagración se hace
en términos principistas; de esta forma, la Constitución Económica,
entendida como el conjunto de normas constitucionales destinadas a
proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y
funcionamiento de la actividad económica, no está destinada –salvo el
caso de las constituciones socialistas de modelo soviético- a garantizar
la existencia de un determinado orden económico, sino que actúan
como garantes de una economía social de mercado, inspiradas en
principios básicos de justicia social y con una “base neutral” que deja
abiertas distintas posibilidades al legislador, del cual sólo se pretende
que observe los límites constitucionales.
En el caso concreto de la Constitución venezolana de 1961, ésta propugna

una serie de valores normativos superiores del régimen económico,
49Vid. HERNÁNDEZ(2004), JOSÉ IGNACIO: Constitución económica y privatización.

Comentarios a la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 6 de febrero de 2001, en http://
www.badellgrau.com/constituicion (Consulta 15 de junio de 2004).
consagrando como tales la libertad de empresa en el marco de una

economía de mercado y fundamentalmente el del Estado Social de
Derecho (Welfare State, Estado de Bienestar o Estado Socialde-
mócrata), esto es un Estado social opuesto al autoritarismo. Los valores
aludidos se desarrollan mediante el concepto de libertad de empresa,
que encierra, tanto la noción de un derecho subjetivo “a dedicarse
libremente a la actividad económica de su preferencia”, como un principio
de ordenación económica dentro del cual se manifiesta la voluntad de la
empresa de decidir sobre sus objetivos. En este contexto, los Poderes
Públicos, cumplen un rol de intervención, la cual puede ser directa (a
través de empresas) o indirecta (como ente regulador del mercado).
A tenor de esta declaración, la antigua Corte Suprema de Justicia señaló que

existía, en la Constitución de 1961, un “grado de flexibilidad de nuestra
Constitución Económica dentro de la economía de mercado”, el cual puede
tener como contenido la economía social de mercado o la economía dirigida o
controlada de mercado, adaptándose de esta forma, a las necesidades de su
tiempo, atendiendo a principios ideológicos.
Efectivamente, tal como señala el actor, la Constitución venezolana no

hace referencia alguna a la política de privatización, pero ello no significa
por sí solo que toda decisión que en materia económica se tome en tal
sentido sea contraria a la misma. El Legislador y el Ejecutivo, de
conformidad con sus competencias constitucionales, desarrollarán esos
principios económicos establecidos en la constitución, de acuerdo
con las exigencias reales del país en determinado momento. No
obstante, para ello deben respetarse determinadas garantías
constitucionales que en materia económica allí se establecen. Si en
términos generales la “privatización” alude a un cambio de la titularidad
de la propiedad de bienes o de la prestación de servicios del sector
público al sector privado, hay que atender necesariamente al régimen
de la propiedad, y de la libertad económica establecidos en la
Constitución, por un lado y a las facultades de intervención del Estado
en la economía, por otro lado, principios que, en nada obstaculizan las
transferencias de bienes del sector público al sector privado, por lo
cual, esta decisión recae dentro de la esfera de actuación de los Poderes
Públicos de acuerdo con sus necesidades.
En el caso venezolano, el Constituyente se pronunció por una economía social

de mercado o régimen de economía mixta. En este sentido comenta el
profesor ARAUJO-JUÁREZ que:
Desde ese punto de vista y frente a las alternativas que el Poder

Constituyente tenía es evidente que cualquier sistema económico va a
plantear la extensión dialéctica entre los principios y valores
constitucionales, por un lado, y por otro lado, los derechos
fundamentales de contenido económico o más propiamente derechos
económicos. Así las cosas, en la Constitución tenemos algunas
cláusulas económicas referidas en primer lugar y con carácter extenso
a lo que se denomina derechos y libertades económicas, además de la
consagración, en extenso, de los principios rectores de política social
y económica del Estado.
En la sentencia de 6 de febrero de 2001 (Caso José Pérez Alzurutt), ratificando

el criterio de la antigua Corte, la Sala Constitucional determinó:

Sentencia n’ 117 de 6 de febrero de 2001 (José A. Pérez Alzurutt en
recurso de nulidad, exp. 00-0827), bajo la ponencia del Magistrado
ANTONIO GARCÍA GARCÍA:
A la luz de todos los principios de ordenación económica contenidos

en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se patentiza
el carácter mixto de la economía venezolana, esto es, un sistema
socioeconómico intermedio entre la economía de libre mercado (en
el que el Estado funge como simple programador de la economía,
dependiendo ésta de la oferta y la demanda de bienes y servicios) y la
economía interventora (en la que el Estado interviene activamente como
el “empresario mayor”). Efectivamente, la anterior afirmación se
desprende del propio texto de la Constitución, promoviendo,
expresamente, la actividad económica conjunta del Estado y de la
iniciativa privada en la persecución y concreción de los valores
supremos consagrados en la Constitución.
En el epígrafe precedente hemos hecho algunas consideraciones sobre el

tránsito del Estado de Derecho al Estado “social”, valga la pena señalar las
enseñanzas del mismo profesor ARAUJO-JUÁREZ al respecto. Nos dice el
autor que las relaciones entre el Estado social y la actividad económica se
nutren en el respeto a las conductas y situaciones individuales, la compatibilidad
entre sus relaciones intersubjetivas y, por supuesto, las relaciones entre los
individuos y la sociedad. El Estado social es un mandato activo que sustenta
el llamado orden público económico y social. En sus palabras:
Si no hay una concepción de una economía en la cual el Estado tenga

el papel principal, si no hay una noción de orden público sobre el cual
gire la actuación y la intervención del Estado, evidentemente sería
ilusoria cualquier materialización del Estado social de Derecho (…)
La concepción del Estado social de Derecho se construye sobre la

base de los siguientes principios: en primer lugar, la libertad de empresa
y participación privada; en segundo lugar, la regulación y limitación
de la actividad económica; en tercer lugar, la planificación, fomento y
libre competencia; y en cuarto lugar, la figura de la reserva estatal de
intervención y participación pública.
En la misma línea HERNÁNDEZ comenta que, una de las maneras de lograr la

concreción del Estado social, es a través de la privatización de la empresa
pública lo cual no supone negar la existencia de un concreto interés general
en la actividad explotada por la Administración. En tal sentido señala que:
En algunas ocasiones, claro está, ello puede ser así: se privatiza la

empresa pues ha desaparecido el interés público que otrora justificara
el actuar directo de la Administración económica. Mas sin embargo, la
privatización es admisible, también, en relación con empresas públicas
que prestan actividades de relevante interés general; en concreto,
empresas que explotan servicios cuya marcada relevancia social permite
calificarlos como servicios económicos de interés general. La impronta
de la cláusula del Estado social es aquí evidente, pues la privatización
de estas empresas puede exigir la intervención posterior de la
Administración, a fin de asegurar la adecuada prestación de los
servicios desarrollados por la empresa que es privatizada. Los ejemplos
son conocidos. Piénsese así en la privatización de empresas públicas
que presten servicios de telefonía básica, de suministro de electricidad
o de agua: son todos éstos servicios básicos esenciales, en los términos
del artículo 82 de la Constitución de 1999. Ello no impide, sin embargo,
que la Administración proceda a privatizar estas empresas. Lo que se
exige es que la intervención directa sea sustituida por una intervención
indirecta: no será ya la Administración, a través de la empresa pública,
quien preste los servicios de interés general, pues éstos serán atendidos
directamente por la libre iniciativa privada, siempre bajo su supervisión
y ordenación. La intervención posterior de la Administración respecto
a las empresas privatizadas es, sin duda, consecuencia directa del
artículo 2 de la Constitución. Intervención muy común en el Derecho
Comparado, principalmente en el Reino Unido. Las primeras
privatizaciones implementadas en la década de los ochenta fueron

seguidas de un estricto control por parte de la Administración, todo
ello con dos finalidades: asegurar la adecuada prestación de los servicios
de interés general sobre los que recae la privatización y controlar el
poder de mercado de la empresa que es privatizada50.
Ciertamente, la concepción que se tenga de Estado “social” determinará la

mayor o menor amplitud de intervención del Estado en el campo económico
pero siempre deberán respetarse unos principios básicos positivazos
constitucionalmente y los valores inmanentes en el acto constituyente o norma
fundamental en el sentido que KELSEN atribuía a esta noción. Es decir, no
hay dudas de que el constituyente positivo tiene unas opciones que ponderar
y que escoger y en tal sentido postula unos contenidos programáticos de
guiatura de la actuación pública, pero, tales normas se expresan además en
mandatos positivos concretos, esto es, con carácter “normativo” o de
aplicación inmediata. Tales principios positivos convergen con unos valores
inmanentes en el sistema constitucional que reflejan las creencias y querencias
del pueblo.
Desde luego entonces que la propiedad privada, la libre iniciativa de los

particulares en el campo económico, la libre competencia y la accesibilidad
de las personas a bienes de calidad, constituyen “principios” positivados que
sirven de marco y cortapisa a la actuación del Estado. Todo esto en un marco
jurídico fundamental: el principio de la concurrencia económica pública
donde converge la actividad pública y la actividad del sector privado en un
campo de igualdad de condiciones. Justamente en esta relación, entre la neo-
regulación en las áreas económicas de interés general hacia donde se dirigirá
todo nuestro esfuerzo en las páginas que siguen.
2.2 Principios rectores de la intervención económica
2.2.1 El principio de la concurrencia
Aun cuando la Constitución de 1999 no se pronuncia a texto expreso sobre un

sistema económico determinado, sin embargo, del análisis de la Exposición de
50 Opus cit in locus cit.

Motivos de la Constitución y de la interpretación concatenada de sus

disposiciones se revela claramente la voluntad que tuvo el Poder Constituyente
de consagrar un sistema de economía mixta. A tal conclusión podemos llegar
del análisis de los siguientes artículos, entre otros:
Artículo 299 CRBV: El régimen socioeconómico de la República

Bolivariana de Venezuela se fundamenta en los principios de justicia
social, democracia, eficiencia, libre competencia, protección del
ambiente, productividad y solidaridad, a los fines de asegurar el
desarrollo humano integral y una existencia digna y provechosa para
la colectividad. El Estado, conjuntamente con la iniciativa privada,
promoverá el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de
generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel
de vida de la población y fortalecer la soberanía económica del país,
garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad,
permanencia y equidad del crecimiento de la economía, para garantizar
una justa distribución de la riqueza mediante una planificación
estratégica democrática, participativa y de consulta abierta.
Artículo 302 CRBV: El Estado se reserva, mediante la ley orgánica

respectiva, y por razones de conveniencia nacional, la actividad petrolera
y otras industrias, explotaciones, servicios y bienes de interés público
y de carácter estratégico. El Estado promoverá la manufactura nacional
de materias primas provenientes de la explotación de los recursos
naturales no renovables, con el fin de asimilar, crear e innovar
tecnologías, generar empleo y crecimiento económico, y crear riqueza
y bienestar para el pueblo.
Por su parte, la Exposición de Motivos de la Constitución alude al régimen de

economía mixta en los siguientes términos: “El régimen socioeconómico no
se define de forma rígida, no obstante se consagran principios de justicia
social, eficiencia, democracia, libre competencia e iniciativa, defensa del
ambiente, productividad y solidaridad, fuera de cualquier dogmatismo ideológico
con relación a la ya superada disputa sobre los roles del mercado y el Estado,
evitando una visión extrema y excluyente de los contenidos sociales de todo
sistema económico, pero sentando las bases de una economía de respeto a la
acción individual.
El Estado no está ausente, tiene un papel fundamental como regulador de la

economía para asegurar el desarrollo humano integral, defender el ambiente,
promover la creación de valor agregado nacional y de fuentes de trabajo,

garantizando la seguridad jurídica para fomentar, junto con la iniciativa privada,
el desarrollo armónico de la economía nacional y la justa distribución de la
riqueza. En suma, se plantea un equilibrio entre Estado y mercado, en razón
de que el problema no es más Estado o menos Estado, sino un mejor Estado
y el mercado no es un fin en sí mismo, sino un medio para satisfacer las
necesidades colectivas; ese equilibrio debe prevalecer entre productividad y
solidaridad, entre eficiencia económica y justicia social, dando libertad a la
iniciativa privada y preservando el interés del colectivo.
El Estado debe orientar las políticas macroeconómicas y sectoriales para

promover el crecimiento y el bienestar. Se reconoce como esencial la acción
reguladora del Estado para establecer un marco normativo estable que brinde
seguridad jurídica a la actividad económica, postulando una economía abierta
a las inversiones extranjeras y garantizando que éstas estarán sujetas a las
mismas condiciones de la inversión nacional”.
Entonces, podemos observar que si bien es cierto la Constitución de 1999 no

adopta de manera expresa un sistema económico determinado, sin embargo,
de lo antes transcrito podemos sostener que el sistema económico acogido
fue el sistema de economía mixta, sustentado en el Estado y en el mercado,
donde concurren tanto el sector público como el privado, caracterizado por el
equilibrio que debe existir entre el mercado y el Estado.
Tanto el Estado como el mercado se constituyen en los ejes fundamentales

de ese sistema de economía mixta, los cuales aparecen claramente
determinados en el artículo 299 antes mencionado, cuando “por una parte, se
le atribuye al Estado, el deber de intervenir en la economía para lograr la
justicia social, atribución que no es más que una expresión concreta de la
cláusula del Estado social, contenida en el artículo 2 constitucional, y cuando,
por la otra, se erige a la iniciativa privada en la economía como un factor
fundamental, para el desarrollo armónico de la economía nacional, y a la libre
competencia que debe ser garantizada por la intervención del Estado, en la
cobertura legal indispensable para el funcionamiento del libre mercado”51.
51 Vid. PEÑA (2003), JOSÉ: Manual de Derecho administrativo. Ediciones Tribunal Supremo
de Justicia. Caracas. p. 576.
La Constitución venezolana no se pronunció por situaciones extremas, no

tenemos ni una socialización integral como tampoco un abstencionismo estatal,
sino un sistema intermedio donde está presente la economía de libre mercado
y, por supuesto, la intervención del Estado, ya sea como regulador o ya sea
como agente económico.
Se otorga un papel protagónico tanto al Estado como a la iniciativa privada en

la promoción del desarrollo; por consiguiente, no se trata de un modelo de
“economía estatizada” como tampoco neoliberal extremo; ni el Estado asume
la promoción, dirección y regulación de todo el proceso económico, ni ello es
dejado a la libre iniciativa de los particulares (Laaisser faire y Laisser paser
“Dejar hacer y dejar pasar”). La Constitución no previó la socialización o
colectivización de la propiedad sobre los medios de producción, sino la posibilidad
(potestad legislativa) de que el Estado se reserve la explotación de
determinadas actividades económicas (industrias y servicios) por razones de
conveniencia nacional, como es el caso de la industria petrolera. Es más, las
únicas modalidades de propiedad estatal o pública previstas en la Constitución,
son la propiedad de las acciones de Petróleos de Venezuela (art. 303) y la
propiedad de todas las aguas que discurren en el territorio nacional
(superficiales y subterráneas) calificadas como bienes del dominio público de
la Nación. (art. 304)52.
Según las enseñanzas del profesor ARAUJO-JUÁREZ, si bien es cierto que el

sistema económico previsto en la Constitución venezolana es un sistema de
economía mixta, sin embargo, en el modelo a seguir lo que ha privado es el
principio de neutralidad; de modo que desde ese punto de vista, podemos
invocar la naturaleza neutral del modelo específico a adoptar por parte del
Estado venezolano. El modelo que rige dentro de ese sistema de economía
mixta no es un modelo predefinido, sino un modelo que le corresponde al
Estado determinarlo, y por eso rige desde ese punto de vista lo que se conoce
como el principio de neutralidad, o la naturaleza neutral de la Constitución
económica.
52 Cfr. MEIER (2001), ENRIQUE: La Constitución económica, en Revista de Derecho Corporativo,

vol. 1, n° 1. Universidad Metropolitana. Caracas, p. 12.
En la práctica bajo un sistema constitucional de economía mixta son las

realidades económicas, políticas y sociales las que en un momento determinado
provocan un cambio sustancial en la aplicación del modelo económico, en
orden bien a la primacía del Estado o a la primacía del mercado. Sin embargo,
lo que resulta inaceptable constitucionalmente –insistimos- es que sobre la
base de una tesis hermenéutica extremista, se pretenda suprimir el mercado
o suprimir la intervención del Estado en la economía; no obstante, como
actualmente resulta difícil imaginarse la implantación de un sistema económico
liberal puro, o un sistema económico estatal puro, sería mejor afirmar que lo
que resulta inadmisible es un predominio de uno o del otro factor que llegue a
desnaturalizar el modelo querido por la Constitución, al consagrar el sistema
de economía mixta53.
Señala HERNÁNDEZ que la economía social de mercado es un término de

origen Alemán, deliberadamente ambiguo. En un completo informe sobre el
papel del Estado en la economía venezolana, el Centro Internacional de
Formación “Arístides Calvani”, señaló que la economía social de mercado
“...parte del reconocimiento básico de la responsabilidad política en el buen
funcionamiento de la economía, responsabilidad que debe expresarse en la
aplicación de una política económica precisa que haga posible el libre
funcionamiento del mercado sin permitir que éste se aparte de los objetivos
económicos del bien común”.
2.2.2 Actividad económica para la integración
La integración es un mecanismo de relaciones internacionales generalmente

de índole económico, que buscan la creación de al menos un área geográfica,
a través de la cual circulen libremente, sin obstáculos ni fronteras, las mercancías
o bienes, las personas, los capitales y los servicios.
El proceso de integración, generalmente arranca por aspectos económicos

en búsqueda, al menos, de la creación de un área geográfica a través de la
cual puedan circular libremente los bienes, las mercancías, las personas, los
servicios y los capitales; es posible que se llegue a otras etapas superiores
53 Vid. PEÑA (2003), JOSÉ: Opus cit. p. 585.

como es la moneda única, pero al menos un proceso de integración busca la

constitución de lo que se llama un mercado común.
Se refiere a la transferencia del poder regulador en determinadas materias de

interés común de los Estados, a un órgano comunitario para alcanzar las
metas de la integración, produciéndose el fenómeno de redistribución de
funciones y atribuciones entre los órganos comunitarios y los países miembros54.
Se trata es de la atribución por parte de los Estados miembros a la organización,
del ejercicio de determinadas competencias, obligándose los Estados a no
dictar normas dentro de su ordenamiento jurídico interno que colidan con el
Derecho comunitario. Se trata simplemente, de un nuevo atributo muy particular
que pueden tener las organizaciones internacionales, que les permite actuar
con más independencia que las tradicionales y que se produce gracias a que
los propios Estados participantes así lo deciden atribuyéndoles la posibilidad
de ejercer competencias autónomamente en parcelas muy definidas. Es decir,
son los mismos países los que permiten que nazca el ente supranacional, por
un lado, y por el otro, una vez creada, la organización funciona en gran parte
por la actuación que dentro de ella tienen los propios Estados fundadores55.
Al respecto el artículo 153 de la Constitución prevé que la República favorecerá

y promoverá la Integración Latinoamericana y Caribeña, con miras a la
creación de una comunidad de naciones, que tenga por objeto la defensa no
solo de los intereses económicos, sino también, sociales, culturales, políticos y
ambientales de la región. Igualmente, consagra la potestad que tiene la
República de suscribir tratados de integración así como la atribución a
organizaciones supranacionales del ejercicio de competencias para llevar a
cabo los procesos de integración. Adicionalmente, el mencionado artículo 153
también reconoce que las normas que se adopten en los acuerdos de integración
son parte integrante de nuestro ordenamiento jurídico y de aplicación directa
y preferente a la legislación interna.
54 SALAZAR MANRIQUE(1995), ROBERTO: Aspectos generales del Derecho comunitario andino

en Jornadas sobre integración económica y Derecho comunitario andino. Instituto de Estudios
Jurídicos del Estado Lara. Barquisimeto.
55 Programa de la Cátedra Derecho Público en los Sistemas de Integración a cargo del Prof.
Jorge Luis Suárez en el Programa de Especialización de Derecho Administrativo de la Universidad
Católica Andrés Bello.
Entonces, vemos como el Derecho internacional y en especial el Derecho

comunitario incide directamente en la actividad económica y en el mercado.
En palabras del profesor ARAUJO-J UÁREZ tenemos que este Derecho
comunitario o Derecho de la Integración va a establecer un nuevo orden
económico, un nuevo cuadro normativo, un nuevo marco regulatorio. Si
queremos un adelanto, si queremos que haya libre circulación de bienes,
servicios y personas, pues evidentemente, se impone previo a ello una
regulación uniforme, una regulación homogénea, una regulación armónica
para poder responder a todos estos grandes retos.
Así las cosas, puede señalarse que los principios rectores del Derecho
comunitario y los demás instrumentos de integración van a delimitar o moldear
los llamados instrumentos “extra económicos” tales como las políticas
financieras, tributarias, arancelarias, con una mayor incidencia en la
planificación y fomento de tal modo de cubrir no sólo los compromisos adquiridos
por la República sino por exigencias mismas de un mundo cada vez más
globalizado.
2.3 Derechos y garantías en la actividad económica
2.3.1 El derecho a la propiedad privada
La propiedad, en virtud del poder o señorío pleno que le otorga a su titular, que
en principio, le permite hacer con la cosa todo cuanto sea lícito, viene a
constituir el derecho real por excelencia. Este derecho de propiedad está
consagrado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, el cual prevé el sometimiento de la misma a las contribuciones,
restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública
o de interés general.
Así las cosas, tenemos que el derecho de propiedad no puede significar un

menoscabo o un obstáculo para la consecución de los fines generales por
parte del Estado, razón por la cual, el derecho de propiedad de los particulares
debe ceder frente al interés general, y es por ello que el derecho de propiedad
estará sometido a las restricciones que establezca la Ley. Sin embargo, la
Constitución exige, para que se pueda establecer alguna limitación al derecho
de propiedad, la existencia de una ley formal que prevea tal limitación o
restricción con fines de utilidad pública o de interés general. Cuando la propiedad

o la ejecución de obras es declarada de utilidad pública o de interés general,
las consecuencias son las siguientes:
a) En primer lugar, la expropiación por causa de utilidad pública o

interés social, de cualquier clase de bienes, mediante sentencia
firme y pago de una justa indemnización;
La expropiación es una figura o institución jurídica que tiene un doble perfil:

por una parte opera como garantía constitucional al derecho de propiedad
privada, y por la otra constituye una potestad del Estado, por órgano de las
autoridades administrativas competentes, para disponer bienes de propiedad
privada indispensables para la ejecución de actividades y obras de utilidad
pública o interés social56.
b) En segundo lugar, la declaratoria de utilidad pública también trae

como consecuencia la posibilidad de constituir servidumbres, lo
cual representa una restricción al derecho de propiedad;
Se entiende por servidumbre administrativa el derecho real administrativo

constituido por el Estado sobre un bien del ámbito privado o del dominio
público, con el objeto de que ese bien sea usado por el público en la forma
que resulte del acto o hecho constitutivo del gravamen. Dichas servidumbres
se constituyen en razón del interés público, para lograr la satisfacción del
mismo. También la declaratoria de utilidad pública puede conllevar a cesiones
obligatorias.
Otra figura en materia de declaratoria de utilidad pública que establecen algunas

leyes consiste en las reversiones administrativas, esto es, la devolución de los
bienes afectos. En palabras del profesor ARAUJO-JUÁREZ, aun cuando el
derecho de propiedad esté sometido a las restricciones que establezca la ley,
sin embargo, debe respetarse lo que se conoce en doctrina como la teoría del
contenido esencial, es decir, que ninguna limitación o restricción al derecho
de propiedad debe ser tal que haga nugatorio o vacíe el contenido del derecho
de propiedad, la limitación nunca puede atentar contra el núcleo del derecho
correspondiente; en consecuencia, si las limitaciones y restricciones son tales
56 Meier (2001), Henrique: Opus cit. p. 23.

que hacen nugatorio o vacían de contenido el derecho de propiedad, tal

limitación es inconstitucional.
Una modalidad de la propiedad privada garantizada en la Constitución es la

llamada propiedad intelectual, la cual abarca el derecho del autor sobre sus
obras científicas, literarias y artísticas en general, y el derecho a la propiedad
industrial que tiene por objeto las invenciones, innovaciones, denominaciones,
patentes, marcas y lemas, de acuerdo condiciones y excepciones que establezca
la ley y los tratados internacionales sobre la materia.
En lo que respecta a las garantías del derecho de propiedad, el artículo 116

constitucional prohíbe la confiscación de los bienes, y solo permite la
confiscación, mediante sentencia firme, de aquellos bienes de personas
naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, responsables de delitos
cometidos contra el patrimonio público, los bienes de quienes se hayan
enriquecido ilícitamente al amparo del Poder Público y los bienes provenientes
de las actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al
tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes.
2.3.2 La libre iniciativa privada
Quizás una de las garantías o derechos de más larga tradición en el

constitucionalismo venezolano sea la otrora llamada “libertad de industria y
comercio”, la cual implica que “todos pueden dedicarse al área lucrativa de
su preferencia sin más limitaciones que las que se derivan del orden público o
social”. Ciertamente, sobre la base de los principios filosóficos con que iniciamos
estas reflexiones, todo el poder es del pueblo, de los ciudadanos, y a ellos,
por naturaleza, le corresponde un principio básico de libertad. Como dijimos
al comienzo, el Estado no es titular sino de aquello que los ciudadanos asociados
decidan otorgarle en el acto fundacional de la República.
Este principio, marcadamente liberal, encuentra su cortapisa y su equilibrio

en las necesidades de interés social; es decir, frente a un principio básico del
Estado de Derecho pro libertatis debe tomarse en cuenta las necesidades
del colectivo, ese “orden social” del cual se habló tanto en el llamado Estado
“social” de Derecho.
Pues bien, la libertad de empresa, libertad de industria, libre iniciativa

privada, se compagina con el valor supremo de la dignidad humana y el
desarrollo de la personalidad sin más limitaciones, como se dijo, del derecho
de los demás por razones de “interés general” o “interés social”. En palabras
de nuestro profesor ARAUJO-JUÁREZ:
Las manifestaciones de la libertad de empresa según la moderna

literatura alemana establecen o distinguen al interior de tal libertad,
diversas manifestaciones o libertades dentro de las cuales se cuenta
con la libertad de creación, acceso al mercado.
De igual modo se entiende incluida dentro de esta noción la “permanencia en

el mercado” y el poder tomar las decisiones con fines y objetivos propios.
2.3.3 La libre competencia
Un claro signo de la postmodernidad está en la necesidad de garantizar que

todos pueden acceder a los mercados bajo modos y condiciones de
igualdad, sin que se le concedan a unos sujetos privilegios o prebendas
injustificadas; la autora Tania González Bolívar ha señalado que “la libertad
de competencia es aquella que permite a todo particular ejercer a su voluntad
el comercio de su escogencia, de iniciar una empresa, continuarla o finalizar
su explotación; permite el libre acceso al ejercer cualquier actividad
económica”. Sin embargo, tal definición nos parece ambigua porque se
confunde con el de la libertad de empresa o de iniciativa que, si bien son
relacionales, sin embargo no llegan al extremo de identificarse el uno con el
otro. A nuestro entender, nos aventuramos a ofrecer esta definición:
Entendemos por libre competencia a la circunstancia por la cual los

miembros sociales acuden a los mercados económicos en igualdad de
condiciones y bajo la premisa ética de la competencia leal y sin abuso
de la posición de dominio
La libre competencia es, entonces, tanto un mandato jurídico como una

exigencia ética por la cual se exige la prevalencia del valor igualdad en el
marco de las igualdades posibles, esto es, sin diferenciación injustificada y en
claro perjuicio para los competidores. Se trata de un “principio” básico y
fundamental sobre el cual se sustenta el orden socio-económico de la República
como manifestación consecuencial de la libertad económica. No son estos

todos los derechos y garantías que la Constitución económica postula, también
encontramos normas precisas sobre la prohibición de monopolios, prohibición
de abuso en la posición de dominio, la posibilidad de expropiación por causa
de utilidad pública o social, el acceso de los usuarios y consumidores a bienes
de calidad, el derecho a la información tanto de los operadores económicos
como de los mismos usuarios de los servicios, y así entre otros. Las exigencias
metodológicas y de espacio en una investigación como ésta imponen el límite
para no abordarlos directamente en este trabajo.
3. DEL SERVICIO PÚBLICO A LAS ACTIVIDADES ECONÓ-

MICAS DE INTERÉS GENERAL
3.1 Introducción
Se viene afirmando que la “segunda crisis” del concepto de servicio público

tiene como “telón de fondo” el proceso de liberalización, proceso que está
universalmente extendido; en palabras de ARAUJO-JUÁREZ “el programa de
modernización del Estado va mucho más allá de un simple conjunto de
operaciones de venta de activos o de transferencia de actividades, pues se
trata de un proceso o instrumento que permite alcanzar la transformación
económica y social del país, potenciando el protagonismo del sector privado
en la actividad económica”57.
Esto se debe a una toma de conciencia que se viene gestando en el mundo

entero sobre la “ineficacia” del Estado tradicional en la satisfacción de las
necesidades generales y, más concretamente, en el campo de la economía.
Ello hace que el Estado busque “nuevas fórmulas” de participación ciudadana
sin dejar por ello se ejercer su “poder público”. Esto se expresa, en palabras
de RAFAEL BADELL58., en un cambio en el concepto clásico del servicio
57 Vid. ARAUJO-JUÁREZ(2003), JOSÉ: Régimen jurídico de los servicios económicos de interés

general, en El Derecho público a comienzos del siglo XXI. Estudios en homenaje al profesor
ALLAN BREWER R. CARÍAS. Civitas ediciones. Madrid, tomo II, pp. 1969 y siguientes.
58 Vid. BADELL MADRID(2002), RAFAEL: El régimen constitucional de los servicios públicos,
en En VI Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo Allan R. Brewer Carías. Caracas,
pp. 115 y siguientes.
público que siguiendo a ARIÑO ORTIZ “consiste en el paso de un sistema de

titularidad pública sobre la actividad, concesiones cerradas, derecho de
exclusividad, obligación de suministro, precios administrativamente fijados,
carácter temporal (con reversión rescate en todo caso) y regulación total de
la actividad, hasta el más mínimo detalle, a un sistema abierto, presidido por la
libertad de empresa (…) con determinadas obligaciones o cargas de servicio
público (…) pero con libertad de precio y modalidades de prestación, con
libertad de inversión y amortización y, en definitiva, un régimen de competencia
abierta, como cualquier otra actividad comercial o industrial, en la que hay
que luchar por el cliente”59.
El campo donde se ha iniciado este movimiento con los procesos de

“liberalización de los servicios públicos” en la cual el poder público deja de
gozar de la exclusividad en la gestión de la actividad publificada dando cabida
a la iniciativa privada de su gestión. Ello lleva consigo –dice ARIÑO ORTIZ-
una pérdida de áreas de regulación tradicional del derecho administrativo,
dando paso a un régimen de mercado liberalizado en el que lo esencial son las
relaciones de derecho civil que entablan los agentes privados intervinientes
en dicho mercado y donde el Estado funge como regulador y contralor de la
actividad.
Este proceso de sobredimensionamiento de los servicios públicos y el

nacimiento del Derecho regulatorio se ha hecho palpable en el sector de las
telecomunicaciones hacia donde dirigiremos nuestras reflexiones en el presente
epígrafe; así también lo ha señalado ARAUJO-JUÁREZ para quien, en definitiva,
los conceptos de servicio económico de interés general, servicios de interés
público (GIANNINI), actividad privada de interés público (DIEZ, SAYAGUÉS
L ASO , G ARRIDO F ALLA , M ALJAR ), mercados de interés general
(GONZÁLEZ-VARAS) o, en fin, actividades de interés público la cual, cuando
menos, está refrendada lege data por la Ley Orgánica de Telecomunicaciones,
y en atención a ello el profesor ARAUJO señala:
Explica concretamente el cambio que han experimentado los sectores

liberalizados, desde una concepción pública y social de un régimen de
59 Vid.ARIÑO ORTIZ(2001), GASPAR: Principios de Derecho público económico. Fundación

de Estudios de Regulación. Ed. Comares, Granada, pp. 558 y siguientes.
servicio público, a una nueva concepción –privada de base- propios

de un sistema de mercado. Este cambio de funcionalidad en dichos
sectores se explica desde esta visión moderna. Por tanto, la nueva
categoría sirve para explicar grosso modo, el fenómeno de nuestros
tiempos de redefinición de la estructura, concepción o funcionalidad
de los servicios públicos tradicionales: el servicio público pasa a ser
un mercado, el usuario un cliente, las tarifas un cliente, las tarifas precios.
En suma: son servicios cuyo interés general deriva de su naturaleza o
fin económico60.
Esta es la razón por la cual haremos un análisis lege data y no lege ferenda,
centrándonos especialmente en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones para
mostrar esta evolución.
3.2 La Despublificación del Mercado de las Telecomunicaciones
3.2.1 Preliminares
La recién promulgada ley de Protección al Consumidor y al Usuario61 ha

colocado sobre el tapete el siempre discutido tema de las telecomunicaciones
como “servicio público”, al menos, así parece desprenderse del artículo 18 al
catalogar a “las empresas operadoras de tarjetas de crédito” y el “servicio
telefónico” dentro de las actividades de servicio público a las cuales las
personas naturales o jurídicas se pueden dedicar62. Cuál es el interés de la
60 Vid. ARAUJO-JUÁREZ(2003), JOSÉ: Régimen jurídico de los servicios económicos de interés

general, en El Derecho público a comienzos del siglo XXI. Estudios en homenaje al profesor
ALLAN BREWER R. CARÍAS. Civitas ediciones. Madrid, tomo II, p. 1973.
61 Publicada en la Gaceta Oficial nº 37.930 de 4 de mayo de 2004.
62 La mencionada norma dispone Artículo 18 Las personas naturales y jurídicas que se dediquen
a la comercialización de bienes y a la prestación de servicios públicos, como las instituciones
bancarias y otras instituciones financieras, las empresas de seguros y reaseguros, las empresas
operadoras de las tarjetas de crédito, cuyas actividades están reguladas por leyes especiales,
así como las empresas que presten servicios de interés colectivo de venta y abastecimiento de
energía eléctrica, servicio telefónico, aseo urbano, servicio de venta de gasolina y derivados de
hidrocarburos y los demás servicios, están obligadas a cumplir todas las condiciones para
prestarlos en forma continua regular y eficiente”. Si entendemos por telecomunicación “toda
comunicación a distancia que emplee un medio o instrumento de tipo técnico para su
establecimiento”, o como fue fijado por la ley española sobre telecomunicaciones, esto es “toda
distinción?, es decir, qué efecto tiene en nuestro tema el hecho de que las
telecomunicaciones sean “servicio público” o “área económica de interés
general? Acaso, ¿en ambos, no existe un interés general involucrado?63
Si tomamos un ángulo de visión, por ejemplo el tema de las potestades

sancionatorias, la perspectiva cambia si se trata de un servicio público de
titularidad estatal o una actividad económica de interés general; en el primero,
el Estado determina quien entra y quien sale de la explotación del servicio;
pero, si se trata de un área económica el Estado ejerce sólo una actividad de
control y vigilancia y, en principio, concurren todas las personas que quieran
para la explotación de tal área económica. Comenta BADELL que “el servicio
público ha sido sustituido por la nueva concepción de actividad liberalizada
que se manifiesta como actividades despublificadas pero reguladas, que
imponen a los particulares que ejercitan esa actividad unas obligaciones de
servicio universal, que no son más que obligaciones de servicio público”64.
La situación no ha sido uniforme: la Ley de Telecomunicaciones de 1940 se

consagraba una “reserva expresa” a la Nación sobre lo relativo al sector; así,
en efecto:
transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones

de cualquier naturaleza por hilo, radioelectricidad, medios ópticos u otros sistemas
electromagnéticos”. Vid. C ARLÓN R UIZ (1998), M ATILDE : Régimen jurídico de las
telecomunicaciones. Una perspectiva convergente en el estado de las Autonomías. Ed. La Ley.
Madrid, pp. 7-8.
63 La presencia del “interés general” en áreas de servicio público ha sido destacado por ARAUJO
JUÁREZ y RODRÍGUEZ PACANINS al referirse al servicio eléctrico, pues comienzan señalando
que “En el servicio eléctrico está especialmente involucrado el interés general”, y luego comentan:
“La LSE, en su artículo 4, califica las actividades que constituyen el servicio eléctrico como de
servicio público. Esta declaratoria no tiene otro efecto que el de someter las actividades del
servicio eléctrico al régimen especial que supone la tutela del interés general por parte del
Estado, a diferencia de lo que sucede normalmente entre particulares, cuyas relaciones jurídicas
se rigen en su mayoría por el derecho privado. Este régimen de servicio público consiste
principalmente en una serie de exigencias cuyo cumplimiento el Estado tienen la responsabilidad
de procurar y garantizar”. Vid. ARAUJO JUÁREZ, JOSÉ y RODRÍGUEZ PACANIS, OSCAR(2001):
Un nuevo Derecho a la electricidad, en SANDIA DE SEGNINI, MARÍA ELENA y otros(2001):
Leyes sobre los servicios públicos domiciliarios: agua, electricidad, gas. Ed. Jurídica Venezolana.
Caracas, pp. 28-29.
64 Opus cit., pp. 118-119.
ARTÍCULO 1º Salvo lo dispuesto en esta Ley o Leyes especiales, el

establecimiento y explotación de todo sistema de comunicación
telegráfica por medio de escritos, signos, señales, imágenes y sonidos
de toda naturaleza, por hilos o sin ellos u otros sistemas o
procedimientos de transmisión de señales eléctricas o visuales,
inventados o por inventarse, corresponde exclusivamente al Estado.
Su Administración, inspección y vigilancia, al Ejecutivo Federal, el
cual la ejercerá por órgano del Ministerio del ramo, de conformidad con
la presente Ley, y sus Reglamentos y con las Convenciones, Tratados
y Acuerdos Vigentes65.
Sin embargo, el ejecutivo Federal podrá otorgar permisos y concesiones

a particulares para el establecimiento y explotación, o para empleo con
fines educativos, de los servicios expresados, cuando cumplidas por
aquellos las formalidades establecidas en los Reglamentos, garantice
al Estado de que el permiso o la concesión no perjudica sus propias
instalaciones, ni la de los anteriores concesionarios, llene una necesidad
de efectivo progreso66.
No existe dudas, entonces, de que la noción de servicio público lleva implícita

la idea de “reserva al Estado”, es decir, el monopolio por parte del Estado en
cuanto a la titularidad del servicio, y la posibilidad de colaboración de los
particulares a través del régimen de concesiones. En la “actividad económica
de interés general” se parte de una visión diferente: la titularidad le corresponde
a los ciudadanos en virtud de la libertad de industria y comercio, pero, por la
presencia de un “interés general” se decide la “intervención del Estado” para
65 Esta norma es una reminiscencia del artículo 1º de la Ley de Telecomunicaciones de 1936, a

cuyo “El establecimiento de todo sistema de comunicaciones telegráficas o telefónicas, de
signos, señales, escritos, imágenes y sonidos de toda naturaleza, por hilo, radio, u otros sistemas
mecánicos o procedimiento de señalamiento eléctrico o visual (semáforos), o cualquier otro
medio inventado o por inventarse, es de la exclusiva competencia federal y su dirección superior
correrá a cargo del Ministerio de Comunicaciones”.
66 De igual modo la misma ley disponía: “Artículo 10 El Ejecutivo Federal, cuando lo juzgue
conveniente, podrá otorgar a los Institutos, Corporaciones y empresas de interés general el uso
franco de los servicios de Telecomunicaciones, con las limitaciones que determinen los
Reglamentos. Igual concesión podrá acordar a particulares en funciones de interés general
autorizados por el Estado o en Comisiones del servicio público, tanto en lo relativo a sus
funciones oficiales como a lo particular”.
“controlar” la libre competencia y el ejercicio y goce de los derechos de los

ciudadanos. Nuestra vigente Ley Orgánica de Telecomunicaciones dispone:
Artículo 5º El establecimiento o explotación de redes de telecomunica-

ciones, así como la prestación de servicios de telecomunicaciones se
consideran actividades de interés general, para cuyo ejercicio se
requerirá la obtención previa de la correspondiente habilitación
administrativa y concesión de ser necesaria, en los casos y condiciones
que establece la ley, los reglamentos y las Condiciones Generales que
al efecto establezca la Comisión Nacional de Telecomunicaciones.
En su condición de actividad de interés general y de conformidad

con lo que prevean los reglamentos correspondientes, los servicios de
telecomunicaciones podrán someterse a parámetros de calidad y metas
especiales de cobertura mínima uniforme, así como a la prestación de
servicios bajo condiciones preferenciales de acceso y precios a
escuelas, universidades, bibliotecas y centros asistenciales de carácter
público. Así mismo, por su condición de actividad de interés general el
contenido de las transmisiones o comunicaciones cursadas a través
de los distintos medios de telecomunicaciones podrán someterse a las
limitaciones y restricciones que por razones de interés público
establezca la Constitución y la ley.
En efecto, la Ley Orgánica de Telecomunicaciones despublificó las

telecomunicaciones, lo cual trajo como consecuencia que tales actividades
pasaron a ser explotadas directamente por los particulares, en ejercicio de su
derecho a la libertad económica67. Como señalan BADELL y HERNÁNDEZ el
término “actividades económicas de interés general” sustituye en la actualidad
al concepto de servicio público tradicional y alude a dos ideas: (i) que la
actividad se desarrolla a través de ejercicio de la libertad económica y (ii) que
en virtud de su vinculación con el interés general, puede el Estado intervenir
en su ejercicio. Siguiendo a los autores mencionados puede concluirse que:
La referencia al interés general permite que, sin ser las telecomunica-

ciones un sector de actividad excluida de la libertad económica, su
ejercicio se halle sujeto a especiales controles y sometido a un intenso
67 Vid. BADELL MADRID, RAFAEL Y HERNÁNDEZ, JOSÉ IGNACIO(2000): Régimen jurídico de

las telecomunicaciones en Venezuela. S.e. Caracas, pp. 55 y siguientes.
régimen de policía administrativa –regulación y control- por parte del

Estado. De allí que la calificación de la actividad de las telecomuni-
caciones como una actividad de interés general o público no implica
que ésta deba ordenarse bajo el régimen del servicio público, pues
aun cuando el servicio público presupone también el interés público,
aquél implica siempre la expresa reserva de la actividad (publicatio)68.
La diferencia entre el “servicio público” y el “área económica de interés

general” no ha sido fácil; la Sala Político Administrativa de la antigua Corte
Suprema de Justicia señalaba, refiriéndose a las telecomunicaciones, que es
la reserva de la actividad –y no su conexión con el interés general- lo que
erigía a las telecomunicaciones como servicios públicos69.
3.2.2 Un criterio jurisprudencial para la diferenciación
La gran mayoría de los autores sostienen que no es posible establecer un

concepto unívoco e integral de servicio público; es más, tampoco se sabe si
la “actividad económica de interés general” es una noción “diferente” en
esencia del servicio público; en fin, muchos coinciden que en las llamadas
actividades económicas de interés general implican “una actividad de contenido
económico que lo haga susceptible de explotación por empresarios
particulares”70.
El primer criterio para “definir” ambas situaciones jurídicas parece encontrarse

en la “titularidad”, pues mientras en el servicio público tal titularidad le
corresponde al Estado quien permite que los particulares puedan “ejecutar”
las actividades del servicio mediante una concesión, en cambio, en el área
económica de interés general, la titularidad le corresponde a los particulares y
el Estado sólo interviene para “regular” el sector en procura de la satisfacción
de los intereses generales que están presentes en ambas situaciones. Sin
68 Idem, pp. 57-58.

69 Corte Suprema de Justicia. Sala Político Administrativa: Sentencia de 13 de febrero de 1997
(caso Venevisión).
70 Tal parece ser el criterio del Tribunal Supremo español en sentencia de 23 de mayo de 1997;
y en este sentido vid. PARADA(19979), RAMÓN: Derecho administrativo. Ed. Marcial Pons,
pp. 436 y siguientes; Cfr. ARPÓN DE MENDIVIL, ALMUDENA: Obligaciones de servicio público,
en ob. cit., p. 403.
embargo, una reciente decisión del Tribunal Supremo de Justicia en Sala

Constitucional ha echado por tierra tal criterio de distinción al afirmar que “no
toda actividad de servicio público se encuentra reservada al Estado” y que,
“no toda actividad reservada al Estado es servicio público”. Tales interesantes
precisiones la hizo la Sala Constitucional en los siguientes términos:

Sentencia 2.436 de 29 de agosto de 2003 (Arnaldo González Sosa vs
CONATEL, exp. 01-0562), bajo la ponencia del Magistrado PEDRO R.
RONDÓN HAAZ: Al respecto, la Sala observa que la jurisprudencia ha
manejado indistintamente los conceptos de servicio público y reserva
al Estado de las actividades, con lo cual se ha entendido que toda
actividad que se declare servicio público se encuentra reservada al
Estado. En efecto, ese uso impropio de los conceptos fue el que
precisamente privó en la decisión que fue apelada, cuando señaló
¨...considera la Corte que no puede particular alguno pretender invocar
el derecho a dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia, desde
que la materia definida como de servicio público no está comprendida
en las actividades que puedan desarrollar libremente los ciudadanos,
antes bien, éstos no tienen derecho alguno a realizarla, pertenece a la
actividad pública de la cual es titular el Estado”. La Sala encuentra que
el equívoco de la decisión que se apeló se halla en la consideración de
que todo servicio público se encuentra reservado al Estado y, por
tanto, el derecho a la actividad económica de los particulares se
encuentra altamente restringido.
Desde este primer análisis se desprende la importancia de la distinción: si

estamos en presencia de un servicio público la “titularidad” le corresponde al
Estado y los particulares no tendrían “derecho” alguno a dedicarse a esa
área, de modo que constituiría una limitación al derecho constitucional de
dedicarse al área lucrativa de su preferencia. La Sala rechaza esta creencia,
para lo cual razona:
Ahora bien, la Sala aclara que no toda actividad que se declara servicio
público se encuentra necesariamente reservada al Estado, y tampoco
es cierto que toda actividad, que ha sido reservada formalmente al
Estado, es servicio público. En ese orden de ideas, se encuentra el
caso de la educación, actividad que el artículo 4 de la Ley Orgánica de
Educación declara como servicio público. De seguirse el criterio que
adoptó la decisión que se apeló, y que esta Sala corregirá, habría
necesariamente que concluir que, en la enseñanza, los particulares no

tendrían derecho alguno a la intervención en cuanto a la prestación de
la misma, cuando lo cierto es que tal derecho está expresamente
reconocido en el artículo 106 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, cuando señala que toda persona puede
“fundar y mantener instituciones educativas privadas”.
Otro caso que ya ha sido objeto de tratamiento por esta Sala y que
resulta pertinente al análisis que se hace, es la declaratoria de servicio
público sobre todas las actividades del mercado eléctrico que hizo la
Ley Orgánica del Servicio Eléctrico (ex artículo 4). De seguirse el criterio
de la sentencia que se apeló, habría que concluir que las actividades de
servicio eléctrico son de la titularidad del Estado, con lo cual se excluye,
en consecuencia, la libertad económica.
Ahora bien, lo cierto es que la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico no

reservó ninguna de las actividades del sector eléctrico al Estado, con
la sola excepción de las actividades de generación hidroeléctrica, según
se dispuso en el parágrafo único del artículo 3 eiusdem. Por tal razón,
fue que esta Sala, en sentencia nº 2542 del 5 de diciembre de 2001,
sostuvo que el carácter orgánico de la Ley que se citó encontraba
fundamento, entre otras razones, en el desarrollo del derecho a la
libertad económica. Con base en lo anterior, se concluye que no es
cierto lo que afirmó la decisión que fue apelada de que el servicio
público excluye a la libertad económica porque es de la titularidad
del Estado, por cuanto lo determinante es la expresa reserva al Estado
de la actividad, que se dicte con fundamento en lo que preceptúa el
artículo 302 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela.
La Sala propone un criterio “formal” para saber si una determinada actividad

es de “servicio público” o no, el cual consiste en que se haya hecho expresa
reserva al Estado de la actividad y que, además, se dicte con fundamento
en lo que preceptúa el artículo 302 de la Constitución, a cuyo tenor:
ARTÍCULO 302. El Estado se reserva, mediante la ley orgánica

respectiva, y por razones de conveniencia nacional, la actividad petrolera
y otras industrias, explotaciones, servicios y bienes de interés público
y de carácter estratégico. El Estado promoverá la manufactura nacional
de materias primas provenientes de la explotación de los recursos
naturales no renovables, con el fin de asimilar, crear e innovar
tecnologías, generar empleo y crecimiento económico, y crear riqueza

y bienestar para el pueblo.
Como se aprecia de la norma transcrita, la “reserva” a que alude la Sala

Constitucional requiere dos condiciones: a) que se trate de “servicios y bienes
de interés público”, y b) que esos bienes sea de “carácter estratégico”. De
donde se desprende que, para que opere la reserva “mediante ley orgánica”
la “explotación” de los servicios de interés público que sean, al mismo tiempo,
de carácter estratégico. Ahora bien, lo cierto es que conforme a este criterio
bastaría que el Estado se (1)”reserve” mediante ley orgánica la explotación
de una actividad de (2)”interés público” y de (3)”carácter estratégico” para
que se configure la noción de servicio público, lo cual luce contradictorio
que lo que se había señalado antes: “no toda actividad que se declara
servicio público se encuentra necesariamente reservada al Estado, y
tampoco es cierto que toda actividad, que ha sido reservada formalmente
al Estado, es servicio público”.
Si esta afirmación tiene algún sentido (“no toda actividad que se declara de
servicio público se encuentra necesariamente reservada al Estado”), entonces
se sigue que: a) algunas actividades de servicio público se encuentran
reservadas al Estado, y b) algunas actividades de servicio público no se
encuentran reservadas al Estado. La segunda afirmación de la sentencia (“no
toda actividad que a sido reservada formalmente al Estado es servicio público”),
presenta también una dicotomía: a) hay actividades reservadas formalmente
al Estado que son servicios públicos; y b) hay actividades reservadas
formalmente al Estado que no son servicios públicos.
Si esto es verdadero entonces la conclusión de la Sala es falsa; en efecto, la

Sala concluye en que “lo determinante es la expresa reserva al Estado de
la actividad, que se dicte con fundamento en lo que preceptúa el artículo
302 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”, lo
cual no tiene sentido si, previamente se ha señalado, que hay actividades que
el Estado se reserva que no es de servicio público. Alguien pudiera pensar
que son dos cosas: la reserva al Estado y que, al mismo tiempo, se haga de
conformidad con el artículo 202; pero esto, tampoco aclara el panorama, pues,
la norma sólo establece: a) que se haga por ley orgánica; b) que se trate de
servicios y bienes de interés público y de carácter estratégico. De vuelta
al punto de inicio… ¿Qué es servicio público?: a) lo que el estado se reserva

por ley orgánica, b) que versa sobre servicios y bienes de interés público y de
carácter estratégico. Esto nos deja con la misma indefinición con que
comenzamos.
Para explicar si las telecomunicaciones son servicio público o no, o para explicar
la “reserva al Estado” en el sector, la Sala busca ayuda de la doctrina:
El autor español Luis Martín Rebollo señala que “Lo relevante para
calificar una actividad de servicio público no es ya la asunción de su
titularidad por el Estado, sino el sometimiento de la misma a la
programación y al control y dirección de la Administración Pública”¨
(“De nuevo sobre el servicio público planteamientos ideológicos y
funcionalidad técnica,” en Revista de Administración Pública nº 100
102, Madrid, 1983). La aplicación de lo anterior al caso de autos, admite
la conclusión que la exclusión de la libertad económica, bajo la Ley de
Telecomunicaciones de 1940, no era una derivación de la calificación
de esas actividades como servicio público, sino de la expresa reserva
que sobre todo el sector estableció el artículo 1º de la misma ley. Por
esa razón, la Sala considera que el demandante no podía alegar la
violación de su derecho a la actividad económica, ya que tal derecho
había quedado suprimido de la actividad de telefonía rural, en virtud de
la expresa reserva legal que existía. Así se decide.
Conforme a esto, la noción de servicio público pasa de (1)”la titularidad del

Estado” a (2)la programación, control y dirección de la Administración Pública,
lo cual tampoco ayuda en mucho porque: a) toda “titularidad del Estado”
implica la “programación, control y dirección de la Administración pública”, y
b) hay algunas actividades sujetas a (2) que no son de la titularidad del Estado.
Para ARAUJO JUÁREZ71, la noción de servicio público está constituida sobre

tres elementos: 1) un elemento orgánico que se refiere a la “titularidad
pública”; 2) un elemento material que recae sobre el “interés público”, y 3)
un elemento formal por el cual se explica la existencia de un régimen jurídico
exorbitante, sobre esta base, y citando a DE LA CUÉTARA, el autor concluye
que la noción de servicio público aluda a aquella actividad administrativa
71 Vid. ARAUJO-JUÁREZ(2003), JOSÉ: Manual de Derecho de los servicios públicos. Ed. Vadel
hermanos. Caracas, pp. 68 y siguientes.
en la que, por medios de Derecho público, se garantiza la existencia de

determinadas prestaciones en la sociedad.
El mismo profesor ARAUJO JUÁREZ ha hecho la distinción entre actividades

reservadas y actividades de servicio público, porque, ciertamente, las
primeras no implican las segundas, aun cuando toda actividad de servicio
público tiene una titularidad pública debido a la publicatio que es un requisito
de existencia. Muy dudosa se presenta la afirmación de la Sala de que “no
toda actividad que se declara de servicio público es reservada al Estado”,
pues la reserva es el acto de publicatio y es ese el principal efecto de la
declaración de una actividad como de servicio público. Diferente es la reserva
de actividades que puede tratarse de industrias, como por ejemplo, el hierro
y el petróleo, donde se trata de actividades reservadas aun cuando no sea
hayan declarado servicios públicos. Sobre el “estado especial de sujeción”, la
extinta Corte Suprema de Justicia, en una sentencia citada por JOSÉ IGNACIO
HERNÁNDEZ, señaló:
Corte Suprema de Justicia. Sala Plena: Sentencia de 13 de febrero de 1997

(caso Venevisión): Queda claramente manifiesto que en el desarrollo de
su actividad, la sociedad mercantil accionante no se desenvuelve
respecto a la Administración dentro del marco natural de relaciones
ordinarias que se da entre ésta y cualquier administrado, no estando
sometida como se ha visto a la simple prevalencia del interés general o
colectivo en condiciones de normalidad, generalidad o igualdad, ni
sumida a un genérico poder de imperio frente al que puedan ser invocadas
-en toda su plenitud y contundencia- garantías como la reserva legal de
tipificación que alega vulnerada por las disposiciones que impugna,
pues al hacerlo olvida por completo que, muy contrariamente, su
condición de concesionario para la prestación de un indiscutible
servicio público la coloca en un plano razonablemente distinto y más
precario al descrito, caracterizado por la existencia de una auténtica
relación de sujeción especial frente a la administración.
En las actividades económicas de interés especial se pasa del monopolio y el

estado de sujeción especial a una situación de libre competencia y un
sistema de colaboración en la satisfacción de intereses generales.
Tiene sentido, entonces, la “creencia” de que el servicio público está unido a

una “titularidad pública”, es decir, el hecho de que la titularidad del servicio
pertenece al Estado quien se “reserva” la actividad mediante ley, se trata de

la publicatio o el acto de declaración del servicio público que implica el
hecho de la Administración pública pueda asumir la responsabilidad suprema
del servicio, la asunción de determinadas potestades públicas indisponibles, y
la posibilidad de colaboración de los particulares a través de un sistema de
“concesiones” que es un estado de sujeción especial. Se trata de un
monopolio que tiene el Estado con respecto de la titularidad de los servicios
públicos.
Como lo dice ALMUDENA ARPÓN, la jurisprudencia española insiste en que la

noción de servicio público es toda actividad cuya titularidad ha sido
reservada en virtud de una Ley a la Administración; el servicio público es
una actividad de prestación de titularidad estatal reconocida por la Ley y
que comporta, potencialmente, un derecho excluyente a su prestación. La
publicatio implica tres aspectos específicos: a) la titularidad pública del
servicio; b) el ejercicio de potestades públicas consecuenciales de la titularidad;
c) la participación de los ciudadanos en la prestación del servicio mediante el
régimen público de concesiones que crea un estado de sujeción especial; en
similar sentido MONTERO PASCUAL afirma:
Las autoridades públicas son las únicas con la legitimidad para realizar
una reserva de la actividad (publicatio), que les permita gestionar
directamente, en régimen de monopolio, los servicios públicos. El
servicio público estaría definido por tres rasgos: gestión de una
autoridad pública bajo el régimen de Derecho público, para la
consecución de un fin de interés público72.
3.3 La extinción del monopolio y libre competencia como signo

del nuevo servicio público
Han sido los españoles quienes han traído a colación la expresión “servicios
públicos competitivos”, esto es, áreas o actividades económicas de titularidad
privada pero con “control” e “intervención” del Estado debido al “interés
general” involucrado. En efecto, la derogada ley 11/1998, de 24 de abril General
de Telecomunicaciones, se estableció:
72 Idem p. 1.219.
ARTÍCULO 2. Las telecomunicaciones como servicios de interés

general.
Las telecomunicaciones son servicios de interés general que se prestan

en régimen de competencia. Sólo tienen la consideración de servicio
público o están sometidos a obligaciones de servicio público, los
servicios regulados en el artículo 5 y en el Título III de esta Ley.
En este sentido, ADOLFO CASTILLA, refiriéndose al régimen español, comenta

que las telecomunicaciones y otras industrias reguladas (electricidad, transporte
aéreo, distribución de agua, distribución de productos farmacéuticos, etc.) se
encuentran en un proceso de transición desde el monopolio, fórmula bajo la
que se han venido explotando, hasta la competencia, fórmula a la que se
espera llegar en un período reducido de tiempo, y que:
La transformación por la que tendrán que pasar estas empresas es

importante y afectará de forma destacada a su forma de trabajar, en
multitud de aspectos. No es lo mismo regirse por planes concertados
con la Administración Pública y los órganos reguladores y ajustarse a
precios de los productos y servicios fuertemente regulados, que
funcionar utilizando las leyes del mercado y los precios marcados por
los costes marginados73.
Si nos preguntamos el porqué de esta sustitución de perspectiva y no sólo de

términos, encontraremos que se trata de ser “realista” con respecto de la
eficiencia del Estado en la prestación de los servicios públicos; es decir, se
trata de una ficción el pretender que el Estado pueda resolver todos o la
mayoría de los problemas a los que se enfrentan las sociedades avanzadas, y
es evidente la imposibilidad que tiene el Estado de aplicar con efectividad
políticas microeconómicas para la mejor satisfacción de las necesidades del
colectivo.
Desde luego que en la concepción clásica de los servicios públicos pivotean

dos nociones cercanas: a) el monopolio por parte del Estado, lo cual va unido
a b) la publicatio de las actividades que el servicio involucra. En definitiva,
73Vid. CASTILLA(1997), ADOLFO: Economía y regulación de las telecomunicaciones, en

CREMADES(1997), JAVIER(Coord.): Derecho de las telecomunicaciones. Ed. La Ley-Actualidad.
Madrid, pp. 869 y siguientes.
responde a una concepción ideológica del Estado desde un Estado-

interventor que, bajo la idea de satisfacer necesidades colectivas (interés
general o interés público), interviene con su poder de imperio bajo relaciones
de subordinación con los particulares y creando, a través de las
concesiones, una verdadera situación de sujeción especial; en cambio,
en una concepción de Estado, menos interventora y más liberal, donde se
respetan las “voces del mercado”, el signo está en la libre competencia, y se
produce un estado de sujeción general de “coordinación”, pues la igualdad es
el valor de las relaciones entre el Estado y sus colaboradores. Como nos dice
el profesor ARAUJO JUÁREZ:
El programa de modernización del sector público empresarial del Estado

va mucho más allá de un simple conjunto de operaciones de venta de
activos o de transferencia de actividades, pues se trata de un proceso
o instrumento que permite alcanzar la transformación económica y social
del país, potenciando el protagonismo del sector privado en la actividad
económica74.
Este “protagonismo” del sector privado, de la que nos habla el profesor

ARAUJO, y a diferencia del servicio público tradicional, se basa ahora en la
“libre competencia”, en la igualdad de las relaciones entre los concurrentes al
sector, y como dice el mismo autor, una característica de la liberalización es la
extinción de los monopolios sobre los servicios públicos, y que da lugar a la
despublicatio, en virtud de lo cual se permite que la actividad en que consiste
un servicio público de exclusiva titularidad estatal, pasa a ser realizada por los
particulares como derecho inherente a su libertad económica y no como
delegación otorgada por la Administración pública. Como ha afirmado
ALMUDENA ARPÓN, se modifica radicalmente así el enfoque de la actividad,
que deja de ser una prerrogativa estatal, para permitir su libre prestación por
los particulares, previa acreditación del cumplimiento de determinadas
condiciones por el sistema de títulos reglados75.
Este fenómeno común de la “crisis de la noción de los servicios públicos” ha

alcanzado también, sin duda alguna, el área de las telecomunicaciones. El
mismo autor, ALMUDENA ARPÓN, señala que en este sector se replantea el
74 Opus cit., p. 111.

75 Opus cit., p. 403.
papel del Estado en las telecomunicaciones, que deja de ser el titular del
servicio y responsable de su correcta prestación –directa o indirecta– para
constituirse en mero garante de su correcto funcionamiento, empleando dos
instrumentos: el de la adecuada regulación y la supervisión de su aplicación; y
en el conjunto de la regulación, como elemento fundamental para asegurar un
armonioso funcionamiento del sector, destacan las normas relativas a la
imposición de determinadas obligaciones de naturaleza pública a algunos
operadores. El mismo autor señala que los servicios de telecomunicaciones,
originariamente, no son de titularidad estatal con la salvedad expresada y no
existe un potencial derecho de exclusiva en su prestación, sino todo lo contrario,
un derecho a competir.
3.4 Las actividades económicas de interés general
El régimen de libre competencia y la “apertura” a los ciudadanos en la

prestación efectiva de los servicios públicos, el paso del “estado de sujeción
particular” a un “estado de sujeción general”, donde el Estado vigila, controla,
regula, la prestación eficiente del servicio y, en definitiva, los actos de
despublicatio ha dado lugar al surgimiento de las actividades económicas
de interés general o “servicios de interés económico general”, o “actividad
privada de interés público”, puede definirse como aquellas actividades de
traducción económica, aunque no pertenezcan al sector económico, que
se traduce en un interés general por lo cual están sometidas por tal
razón a obligaciones específicos de servicio público. El profesor ARAUJO
JUÁREZ resume las notas determinantes de los “servicios de interés general”,
a saber:
1) La titularidad privada, esto es, se trata de la devolución de tales

actividades a la iniciativa privada o social bajo el reconocimiento
del derecho de propiedad y la libertad de empresa;
2) La despublicatio del servicio pero sin que el Estado deje de tener

alguna injerencia en la regulación del sector, es decir, se trata de
una intervención mayor que los regímenes normales de libre
competencia;
3) Lo anterior implica el ejercicio, por parte de la Administración pública,

de potestades de supervisión, control, sancionatorias y arbitrales;
y, para lo que a nuestro trabajo interesa, potestades preventivas

para lograr la efectividad del ejercicio de estas potestades;
4) Se establecen a los particulares colaboradores unas determinadas

cargas u obligaciones jurídicas.
Las telecomunicaciones, a pesar del desliz de la Ley de Protección al

Consumidor y al Usuario, con que comenzamos estas reflexiones no son un
servicio público, al menos no en el sentido tradicional de titularidad pública,
sino que se trata de una actividad privada, salvo el espectro radioeléctrico,
de iniciativa privada y con el reconocimiento del derechos de propiedad y
libre empresa76. En el análisis que la doctrina realiza del artículo 2º de la Ley
General de Telecomunicaciones de España, se dice:
Puede deducirse que las telecomunicaciones pertenecen a un género

amplio, de los servicios de interés general; y esa incardinación justificaría,
a su vez, la imposición a sus prestadores de determinadas obligaciones
de servicio público, que constituirían así el componente que da necesaria
carta de naturaleza al elemento tutelar implícito en los servicios de interés
general. Por el hecho de imponerse esas obligaciones de servicio público
no se produce una mutación de los servicios, que pueden ser públicos o
no serlo al mismo tiempo, sin que el régimen jurídico de las obligaciones
de servicio público sea el previsto para éstas.
De allí que en la literatura norteamericana se defina a las “empresas de

servicios públicos” como la “empresa comercial privada, financiada con capital
privado y gestionada por personas privadas, que se dedica a actividades
comerciales sujetas a inequívocos interese públicos”77. La presencia del
76 Como dice el autor PABLO MAYOR MENÉNDEZ, la Ley 11/1998, de 24 de abril General de
Telecomunicaciones (recordemos que esta ley fue sustituida por la Ley 32/2003 de 3 de
noviembre) “tienen como objetivo promover la libre y leal competencia en la prestación de los
servicios de telecomunicaciones, así como de servicios telemáticos, audiovisuales e interactivos,
al tiempo que impulsar la iniciativa privada en ese ámbito, con la finalidad de proporcionar a los
usuarios una oferta de servicios cada vez más amplia, de mejor calidad y a precios asequibles,
garantizando en todo caso a los ciudadanos un servicio básico a un precio también asequible.
Vid. MAYOR MENÉNDEZ(), PABLO: Panorama de las telecomunicaciones en España, en
ALCUBILLA, ENRIQUE ARNOLDO: Telecomunicaciones por cable, pp. 13 y siguientes.
77 Vid. MONTERO PACUAL(1997), JUAN JOSÉ: Titularidad privada de los servicios de interés
general, en CREMADES(1997), JAVIER(Cord.): Derecho de las telecomunicaciones. Ed. La
Ley-Actualidad. Madrid, pp. 1.1217 y siguientes.
“interés general” o “interés público”78 justifica la creación de organismos

especiales pertenecientes a la Administración pública, en la forma de
comisiones gubernamentales que “supervisan la disponibilidad y calidad de
los servicios de la empresa y otras cuestiones complementarias, incluyendo
sus prácticas financieras, sus relaciones con otras empresas de servicio público,
así como las fusiones y otras alteraciones societarias importantes”79.
¿Cuáles son los objetivos con la sustitución del monopolio por la competencia
en el sector de las telecomunicaciones? Nuestra legislación positiva hace
hincapié en los siguientes aspectos:
1. Defender los intereses de los usuarios, asegurando su derecho al

acceso a los servicios de telecomunicaciones, en adecuadas
condiciones de calidad, y salvaguardar, en la prestación de estos,
la vigencia de los derechos constitucionales, en particular el del
respeto a los derechos al honor, a la intimidad, al secreto en las
comunicaciones y el de la protección a la juventud y la infancia. A
estos efectos, podrán imponerse obligaciones a los operadores
de los servicios para la garantía de estos derechos.
La defensa de los usuarios del servicio, sobre cuya base se sustenta el “interés
general”, es el objetivo primordial de la vigente Ley Orgánica de
Telecomunicaciones; se trata con ello, de garantizar las condiciones de calidad
en la prestación del servicio y el respeto por los derechos de la personalidad,
y hacia ambas direcciones están dirigidas las obligaciones de los operadores
del servicio. Esta disposición concuerda con la experiencia española, pues el
artículo 3.e, de la Ley 32/2003 de 3 de noviembre, General de
Telecomunicaciones dispone:
Defender los intereses de los usuarios, asegurando su derecho al acceso a

los servicios de comunicaciones electrónicas en adecuadas condiciones de
elección, precio y calidad, y salvaguardar, en la prestación de éstos, la vigencia
de los imperativos constitucionales, en particular, el de no discriminación, el
78 El mismo autor comenta que el modelo común dominante en los Estados Unidos es el
“interés común”, en cambio que el modelo dominante en Europa es el de “interés público”, y
señala que por eso es necesario que un ente superior defina y gestione la consecución del bien
público.
79 Opus cit., p. 1.218.
del respeto a los derechos al honor, a la intimidad, a la protección de los datos

personales y al secreto en las comunicaciones, el de la protección a la juventud
y a la infancia y la satisfacción de las necesidades de los grupos con
necesidades especiales, tales como las personas con discapacidad. A estos
efectos, podrán imponerse obligaciones a los prestadores de los servicios
para la garantía de dichos derechos80.
Se refiere la norma a las “condiciones” de la prestación del servicio (elección,

precio, calidad, acceso) y el respeto a los derechos fundamentales (dentro de
los cuales se encuentran los derechos de la personalidad) tales como el honor,
la intimidad, la protección de datos personales y el secreto de las
telecomunicaciones. En ambas disposiciones se fijan las pautas para la
protección de los grupos con necesidades especiales, así como la protección
a la juventud y la infancia.
En cuanto a la libre competencia y la participación de las personas en el

desarrollo del sector, nuestra ley de telecomunicaciones dispone:
2. Promover y coadyuvar el ejercicio del derecho de las personas a

establecer medios de radiodifusión sonora y televisión abierta
comunitarias de servicio público sin fines de lucro, para el ejercicio
del derecho a la comunicación libre y plural.
3. Procurar condiciones de competencia entre los operadores de
servicios.
11. Promover la inversión nacional e internacional para la moderniza-
ción y el desarrollo del sector de las telecomunicaciones.
En estos tres numerales se abordan el establecimiento de medios de

radiodifusión sonora y televisión abierta comunitarias como un “derecho de
las personas”, así como la libre y sana competencia entre los operadores de
80 Esta enunciación constituye una versión mejorada del artículo 3.f de la ley anterior de 1998,
según la cual: “Defender los intereses de los usuarios, asegurando su derecho al acceso a los
servicios de telecomunicaciones, en adecuadas condiciones de calidad, y salvaguardar, en la
prestación de éstos, la vigencia de los imperativos constitucionales, en particular, el del respeto
a los derechos al honor, a la intimidad y al secreto en las comunicaciones y el de la protección
a la juventud y a la infancia. A estos efectos, podrán imponerse obligaciones a los prestadores
de los servicios para la garantía de estos derechos”.
servicios y el papel del estado en las actividades de fomento. La libre

competencia es una preocupación constante del legislador orgánico nacional,
y así dispone el artículo 14 que los operadores de servicios de
telecomunicaciones, debidamente acreditados, tienen, dentro de sus derechos,
la participación en procesos de selección para la obtención de la habilitación
administrativa o concesión según los planes de telecomunicaciones o del
mantenimiento de la competencia, y “los participantes en estos procesos lo
harán en igualdad de condiciones”.
De igual modo, dentro de las atribuciones de la Comisión Nacional de

Telecomunicaciones, está la de coadyuvar en el fomento de la libre
competencia en el sector en los términos establecidos en la ley (art. 14.22 de
la LOTEL); y, en concreto:
ARTÍCULO 51. La Comisión Nacional de Telecomunicaciones debe

periódicamente cuantificar, planificar, revisar y ampliar las
obligaciones de Servicio Universal en función de la satisfacción de
las necesidades de telecomunicaciones y el desarrollo del mercado, y a
tal efecto realizará las consultas públicas establecidas en la ley, y
solicitará la participación de la Superintendencia para la Promoción y
Protección de la Libre Competencia a fin de evitar distorsiones en el
mercado de las telecomunicaciones. En todo caso, la Comisión
Nacional de Telecomunicaciones no podrá desmejorar los derechos de
los usuarios garantizados por las obligaciones que constituyen el
Servicio Universal.
3.5 A modo de conclusiones
La existencia y presencia de los derechos fundamentales constituye una

limitación al ejercicio del poder. De tal manera que la discrecionalidad y la
potestad del Estado en cuanto a las técnicas de intervención deben ser
analizadas en sentido restrictivo y, en consecuencia, toda intervención tiene
que ser “necesaria, adecuada y proporcional” al interés general tutelado sin
que pueda vaciar de contenido el núcleo esencial de los derechos. BADELL
y HERNÁNDEZ comentan que en los sistemas constitucionales en los que
como el nuestro, se ha consagrado como principio general (e.g. libertad de
industria y comercio, de culto, de expresión, etc.), asignándole posición
preferente en el marco jurídico-constitucional, rige en toda plenitud el principio
de favor libertatis, que obliga a resolver a favor de la libertad cualquier duda

interpretativa que pudiera existir respecto de la aplicación de la limitación o
delimitación de derechos.
Los mismos autores señalan que “esta técnica de neo-regulación debe

siempre respetar los principios de libertad económica y la libre competencia
que sirven de fundamento al régimen que prevé la LOT y esa es la principal
limitación de la Administración reguladora (CONATEL) en las telecomunica-
ciones, quien no puede sustraerse del efecto liberalizador de la nueva Ley,
implementando mecanismos de regulación que vacíen el contenido privado
de la libertad económica; la regulación subsiste, pero en modo alguno puede
ésta suplantar o derogar la vigencia de la libertad económica en las
telecomunicaciones.
Podemos, entonces, concluir con nuestro profesor ARAUJO-JUÁREZ cuando

sostiene que la modalidad de prestación de los servicios económicos de interés
general presenta dentro de su régimen jurídico los siguientes rasgos:
1) La actividad de prestación del servicio pasa a ser de titularidad
privada, por efecto de la devolución de dichas actividades a la
iniciativa social con reconocimiento del derecho de propiedad y
de la libertad de empresa por contraposición a la titularidad pública
de la actividad inherente al servicio público strictu sensu;
2) La despublicatio del servicio provoca la regulación del sector, de

modo que el Estado ostenta poderes de regulación sobre la actividad
de las empresas, mas intensos que los que resultan admisibles en
relación con las actividades económicas no declaradas de
titularidad pública;
3) La Administración Pública, por razones de interés público, ostenta

respecto del servicio económico de interés general poderes de
supervisión, control sancionatorio y arbitral. En tal sentido, es
necesario que la actividad mantenga una repercusión pública o
trascendencia social.
Como consecuencia del carácter de interés público que para la vida social
presentan los servicios económicos de interés general, el ordenamiento jurídico
impone a los operadores las denominadas cargas u obligaciones jurídicas, por
razones de servicio público.
Comentarios a la Ley Orgánica
para la Protección del Niño
y del Adolescente
PARTE SUSTANTIVA
R. Arístides RENGIFO CAMACARO*
SUMARIO
1. Doctrina de Protección Integral.
2. Disposiciones directivas.
3. Derechos y garantías de niños, niñas y adolescentes
4. Derechos y garantías de niños, niñas y adolescentes en materia
laboral.
“Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de
derecho y estarán protegidos por la legislación...”.
ARTÍCULO 78 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA
BOLIVARIANA DE VENEZUELA
La consideración de los derechos de la niñez y la adolescencia encuentra
diferentes dimensiones para su análisis, conceptualización, perspectiva
histórica y definiciones de políticas y estrategias para los Estados del Sistema
Interamericano, y entre ellos, el Estado Venezolano. En este sentido, la
* Magistrado del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Electoral.
384 R. ARÍSTIDES RENGIFO CAMACARO
relación de la niñez y familia conjuga valores, culturas, construcciones

jurídicas y responsabilidades de los Estados y la sociedad que merecen un
trato específico.
Los países de las Américas, en su condición de miembros activos de las
Naciones Unidas, han sido protagonistas de grandes y trascendentales capítulos
en la materia de Niños y Adolescentes, que introducen un nuevo paradigma
cuya inspiración es la concepción del niño y del adolescente como verdaderos
sujetos de derecho en condición peculiar de desarrollo. El paradigma, como
es bien sabido, creado por la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de
Protección del Niño y del Adolescente, fomenta la doctrina de protección
integral al niño y al adolescente y consagra una lógica y una “principiología”
propias dirigidas a asegurar la permanencia y la primacía del interés superior
del niño y el adolescente, en la cualidad de sujetos de derecho en condición de
desarrollo.
1. DOCTRINA DE PROTECCIÓN INTEGRAL

La Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente acoge la Doctrina
de la Protección Integral.
El concepto de protección integral de la infancia se esparció por América
Latina durante la década de los 90. El Código del Menor, adoptado por
Colombia en 1989, se refiere a la atención integral, al desarrollo integral, a la
formación integral y a la rehabilitación integral, pero no a la protección integral.
El Estatuto da Crianca y do Adolescente, adoptado por Brasil en 1990, no
sólo emplea el concepto de protección integral sino que lo identifica como la
finalidad única de la Ley. Según el estudioso de la materia, Daniel O’Donnell1,
en el marco del XIX Congreso Panamericano del Niño, celebrado en la Ciudad
de México, señaló que tres de las bases sobre los cuales se construye la
Doctrina de Protección Integral están recogidas en el derogado Estatuto
Brasileño2: el niño como sujeto de derechos, el derecho a la protección especial,
1 XIX Congreso Panamericano del Niño, Ciudad de México, México, 2004: “La doctrina de la
Protección Integral y las Normas Jurídicas Vigentes en Relación a la Familia”. Ponencia:
Daniel O’Donnell.
2 Derogado por el Código de la Niñez y la Adolescencia de 2003.
COMENTARIOS A LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO... 385
y el derecho a condiciones de vida que permitan su desarrollo integral. El
cuarto elemento base es el principio de la unidad de la familia y la
corresponsabilidad de la familia, Estado y comunidad en la protección de los
derechos del niño.
El Estatuto Brasileño hizo Escuela. Bolivia y Ecuador adoptaron nuevos códigos
sobre la niñez en 1992, Perú en 1993, la República Dominicana en 1994,
Honduras en 1996, Costa Rica, Nicaragua y Venezuela en 1998, México en
el año 2000, y Guatemala y Paraguay en 2003. Todos estos instrumentos
normativos se inspiraron en el concepto de la protección integral.
Algunos de los primeros códigos de la niñez tenían lagunas importantes y, en
ciertos casos, fueron caracterizados por una incoherente mezcla de normas
inspiradas en la Convención sobre los Derechos del Niño y normas represivas
heredadas de la legislación tutelar. Con el desarrollo de la Doctrina de
Protección Integral, varios de ellos han sido sustituidos por unos nuevos. Esta
ola de reformas ha sido marcada por un intenso intercambio de ideas entre
los legisladores y otros protagonistas, proceso que recibió el apoyo de UNICEF
y el respaldo del Comité de los Derechos del Niño, el órgano establecido por
la Convención para velar por el cumplimiento de la misma por los Estados
partes, llevando a la transformación del concepto de Protección Integral en
Doctrina de Protección Integral: se incorporaron derechos, como el derecho
a la educación preescolar, el derecho de acceso a la justicia y el derecho a
servicios de salud sexual.
Según el Comité de Derechos del Niño el Código de Familia adoptado por El
Salvador en 1994, parece ser el único que otorga un lugar central a la protección
integral del niño.
En los países del Caribe que pertenecen al Derecho Común, el proceso de
reformas legislativas destinadas a armonizar el derecho interno con la
Convención sobre los Derechos del Niño se desarrolla en forma más lenta.
El primer código que pretende reformular la parte del Derecho de Familia
relativa a la niñez a la luz de la Convención sobre los Derechos del Niño es
“The Families and Children Act” adoptado por Bélice en 1998. Hasta la
fecha, éste sigue siendo la única ley adoptada en el Caribe que integra la
Convención sobre los Derechos del Niño al derecho interno. En el año
2000, Trinidad y Tobago adopta un paquete legislativo inspirado en la
Convención sobre los Derechos del Niño, que efectúa extensas

modificaciones al Derecho de Familia vigente. En 2004, Jamaica adoptó
“The Child Care and Protection Act” que pretende armonizar la legislación
sobre la niñez y adolescencia con la Convención sobre los Derechos del
Niño. Otros países pertenecientes a este sistema de derecho han adoptados
leyes nuevas de alcance más limitado, o han reformado su legislación en
ciertos aspectos3. No obstante estas reformas, sería prematuro hablar de la
penetración de la doctrina de protección integral en los países del Caribe de
cultura jurídica del Common Law.
Expresado como ha sido un pequeño avance histórico de la Doctrina de
Protección Integral debemos concluir que la misma, que se hace presente en
la Ley in commento, implica un rechazo del concepto tutelar de protección
desprovisto de garantías, en el cual la principal medida de protección era la
separación del niño de su entorno familiar, por considerar a los padres como
amenaza para el bienestar del niño. Es el rechazo de un sistema de protección
desprovisto de garantías, porque éstas se consideraban innecesarias y hasta
inconvenientes, puesto que se entendía que todo lo que se hacía, era para el
bien del niño.
2. DISPOSICIONES DIRECTIVAS
La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente,4 en su Título
I “Disposiciones Directivas” (nueve artículos), contempla el objeto de la Ley
(artículo 1), define niño y adolescente (artículo 2), establece principios de
aplicación de la Ley (artículo 3), obligaciones del Estado (artículo 4), de la
Familia (artículo 5) y de la Sociedad (artículo 6), así como principios
fundamentales de la materia de que trata la Ley como la prioridad absoluta
que debe privar frente a de los derechos de los niños y adolescentes (artículo
7), el interés superior del niño como principio de interpretación y aplicación de
la Ley (artículo 8) y la gratuidad de las actuaciones relativas a niños y
adolescentes (artículo 9).
3 Entre ellos, cabe citar “The Child Protection Act” adoptado por Grenada en 1998.
4 Publicada en Gaceta Oficial número 5.266, Extraordinario, de fecha 2 de octubre de 1998.
2.1 En cuanto al objeto de la LOPNA, en su artículo 1° se señala:
Esta Ley tiene por objeto garantizar a todos los niños y adolescentes,
que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y el disfrute
pleno y efectivo de sus derechos y garantías, a través de la protección
integral que el Estado, la sociedad y la familia deben brindarles desde
el momento de su concepción.
Esta disposición parte, en principio, del reconocimiento de la igualdad entre
niños y adolescentes respecto de los adultos, en tanto miembros de la especie
humana, al punto que se refiere “...a todos los niños y adolescentes, que se
encuentren en el territorio nacional”5 o bajo soberanía del pueblo venezolano.
Por otra parte, resulta interesante6 para una Ley que se dictó en 1998, la
enumeración como sujetos de la obligación de “...garantizar [...] el ejercicio y
el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías”, además del Estado,
a la Sociedad y la Familia.7 El evidenciar la presencia de la Sociedad y la
Familia rompe con el tradicional totalitarismo del Estado (Pueblo, Poder político
y territorio) e implica un reconocimiento de organizaciones humanas anteriores
al Estado mismo y, en algunas oportunidades, rivales. Con esta referencia se
evidencia un reconocimiento de la titularidad de un conjunto de derechos
fundamentales, de carácter civil, político, económico, social, cultural y ambiental;
se les confiere deberes, y unidos a su ejercicio y cumplimiento progresivo,
definen el objetivo de la protección integral.
Aunque podría dudarse de la efectividad de una legislación que pretende
hablar en nombre de realidades organizativas que responden a naturalezas,
relaciones diferentes y no necesariamente complementarias, el objeto de la
Ley, esto es, el niño y el adolescente, trascienden al plano estrictamente estatal
5 Véase al respecto lo dispuesto en el Título II “Del Espacio Geográfico y la División Política”,
Capítulo I “Del Territorio y demás Espacios Geográficos” de la Constitución venezolana de
1999, y el Título I “De la República, su Territorio y su División Política, Capítulo II “Del
Territorio y la División Política” de la Constitución venezolana de 1961.
6 En el mismo sentido que el Magistrado Juan Rafael Perdomo, advierte “...la LOPNA anticipó
los principios de la Carta magna”. V. en www.tsj.gov.ve / información / notasprensa /
notasdeprensa.asp? codigo = 1925.
7 V. sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, número 522 del 30
de noviembre de 2000.
y jurídico, siendo al menos lógica y adecuada a los tiempos, la pretensión del
legislador.
Se debe hacer énfasis que es en este artículo en el que se percibe que la Ley
acoge la Doctrina de la Protección Integral. Del mismo se colige que la Ley
tiene como finalidad asegurar los derechos de todos los niños y adolescentes,
no solamente de aquellos que se encuentren en situación irregular. Se indicia
cómo deben asegurarse los derechos de los niños y adolescentes de forma
concurrente o corresponsables de su protección integral. De esta manera se
amplían los actores que tienen potestades y deberes en la garantía de los
derechos de infancia y la adolescencia. Hay autores que señalan que el
mencionado artículo 1 se podría considerar como una especie de resumen o
síntesis de todo su contenido8.
2.2 La trascendencia del tema: niños y adolescentes, se explica de la definición
contenida en el artículo 2:
Se entiende por niño toda persona con menos de doce años de edad.
Se entiende por adolescente toda persona con doce años o más y
menos de dieciocho años de edad.
Si existieren dudas acerca de si una persona es niño o adolescente se
le presumirá niño hasta prueba en contrario. Si existieren dudas acerca
de sí una persona es adolescente o mayor de dieciocho años, se le
presumirá adolescente, hasta prueba en contrario.
Efectivamente, la corta edad de la categoría de niña o niño: menor de doce
(12) años, y de adolescente: mayor de doce (12) pero menor de dieciocho
(18), dan cuenta de la especial situación del objeto de la Ley: “...personas en
desarrollo, con derechos y responsabilidades inherentes a todos los seres
humanos”.9
Algunos10 consideran que el objetivo principal de esta nueva terminología:
“niños o adolescentes”, es desterrar del ordenamiento jurídico la expresión
8 Perret Gentil, Cristóbal Cornieles: Los principios de la Doctrina de la Protección Integral y

las Disposiciones Directivas de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Introducción a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Coordinadora:
María G. Morais de Guerrero. UCAB, Caracas, 2001.
9 V. Exposición de Motivos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
10 Perret Gentil, Cristóbal Cornieles: ob.cit.. p. 43.
“menor de edad”, ya que su uso implica afirmar que ellos son incapaces
plenos, absolutos y uniformes en todas las esferas de su vida. Por otro lado,
continúan, desde el punto de vista sociológico, el término “menor” o “menor
de edad” se ha convertido en estigmatizante o discriminatorio en nuestra
sociedad; se suele llamar así a aquellos que han sido víctimas de una grave
violación a sus derechos o a quienes son victimarios de otras personas, aquellos
que han incurrido en un delito o una falta.
Sin embargo, hay investigadores11 que consideran que la expresión “menor”
se refiere simplemente a la pertenencia de una persona al régimen de la
“minoridad”; alude a “menores de edad”, a saber, a aquellas personas que no
han alcanzado la “mayoridad”, que es la edad a partir de la cual el ser humano
adquiere capacidad plena. En este sentido, Aguilar Gorrondona12, considera
la apreciación de la nueva Ley sobre el término menor “radicalmente errónea”;
igualmente, Francisco Hung Vaillant13 señala que nada obsta para seguir
denominado con el término “menores” a las personas que no han llegado a la
mayoridad, el cual carece de las connotaciones peyorativas y de minusvalía
que algunos han pretendido endilgarle.
Por otro lado, en el citado artículo 2 se establece una solución aplicable a los
casos en los que existan dudas acerca de la edad de una persona, del cual
deviene la presunción iuris tantum que a todo efecto legal se considera cierta
la condición de niños o adolescentes hasta plena prueba en contrario.
2.3 El referido reconocimiento de humanidad y en consecuencia de personalidad
con todos sus efectos jurídicos determinan la declaración de igualdad entre
todos los niños y adolescentes, sin la discriminación a la que hace mención el
artículo 3 de la Ley al señalar:
Las disposiciones de esta Ley se aplican por igual a todos los niños y
adolescentes, sin discriminación alguna fundada en motivos de raza,
11 Domínguez Guillén, María C.: Reflexiones en torno a la capacidad procesal en la Ley

Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En: Ensayos sobre capacidad y otros
temas de Derecho Civil. Caracas, Tribunal Supremo de Justicia, 2001, p. 69.
12 Aguilar Gorrondona, José Luis: Derecho Civil Personas. Caracas, UCAB, 14° edic., 2000,
p. 214.
13 Hung Vaillant, Francisco: Notas sobre la capacidad jurídica de niños y adolescentes a la luz
de la LOPNA. En: Revista de Derecho del Tribunal Supremo de Justicia, N° 2, Caracas, 2000,
p. 341, nota 1.
color, sexo, edad, idioma, pensamiento, conciencia, religión, creencias,
cultura, opinión política o de otra índole, posición económica, origen
social, étnico o nacional, discapacidad, enfermedad, nacimiento o
cualquier otra condición del niño o adolescente, de sus padres,
representantes o responsables, o de sus familiares.
Son absolutamente claras las menciones a raza, sexo, edad, idioma,

pensamiento, religión, cultura, opinión política o de otra índole, posición
económica, origen social o nacional, discapacidad, enfermedad y nacimiento.
No obstante, resultan confusas las referencias a color o etnia, diferenciado
de raza; conciencia, diferenciada de pensamiento, opinión y creencias14.
La disposición precedentemente transcrita consagra, con toda exactitud, el
derecho a la igualdad entre los niños y los adolescentes, principio que algunos
han denominado equo minoris15. La igualdad de todas las personas y la
prohibición categórica de cualquier tipo de discriminación es uno de los
principios propios del Derecho de los Derechos Humanos, previsto
generalmente en todas las declaraciones y tratados internacionales sobre esta
materia, que en el caso específico de niños y adolescentes se encuentra previsto
en el artículo 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Esta norma
consagra un principio garantista, que pretende asegurar a todos los niños y
adolescentes la efectividad de todos sus derechos fundamentales.
Siguiendo esta línea, el artículo 3 de la LOPNA, al recoger el principio de
igualdad y no discriminación, consagra como valor fundamental que todos los
niños y adolescentes son iguales, y en consecuencia, deben recibir igual
protección, prohibiendo cualquier tipo de discriminación. Se evidencia una
discriminación negativa16 cuando existe un trato diferenciado de una persona
frente a otras, siempre que “tengan por objeto o por resultado anular o
14 Aunque la Exposición de Motivos de la Ley nada dice al respecto, de acuerdo a las distintas
semánticas de los términos señalados cabe mencionar que la “conciencia” aludiría al grado de
conocimiento de la realidad adulta por parte del niño o adolescente, en la que podría incluirse el
síndrome de Down. Se rechaza la tesis de que se trate de niños o adolescentes autistas, en tanto
ésta podría considerarse una enfermedad.
15 Longo F. Paolo: El procedimiento judicial de Protección del Niño y del Adolescente. En:
Introducción a la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente. Coordinadora: María
G. Morais de Guerrero. UCAB, Caracas, 2001, p. 111.
16 Perret Gentil, Cristóbal Cornieles: ob. Cit., p. 45.
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad
de los derechos y libertades”17. Existe discriminación positiva cuando existe
trato diferenciado de una persona que está dirigido a garantizar su igualdad
frente a otras personas y no a vulnerarla, tiene como finalidad garantizar sus
derechos en virtud de su particular situación de desigualdad o discriminación
social; es una forma de asegurar que la igualdad sea “real y efectiva” y no
simplemente un postulado formal estableciendo que la ley “adoptará medidas
positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados,
marginados o vulnerados”.18
Este principio trae consigo una novedad: extiende aquellos tratos desiguales
originados en las condiciones o características de sus padres, madres o
representantes, responsables o cualesquiera otro familiar. Es una adaptación
al principio general de igualdad y no discriminación a la condición específica
de la infancia y adolescencia, ya que en muchas ocasiones los niños y
adolescentes son discriminados por las condiciones de sus familiares o de
quienes se encargan de su crianza. Así se busca evitar que sus derechos sean
vulnerados por su relación y afinidad con estas personas.
2.4 Reconoce el texto de la Ley las obligaciones indeclinables del Estado de
tomar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales, y de cualquier
otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar que todos los
niños y adolescentes disfruten plena y efectivamente de sus derechos y
garantías (artículo 4).
Este artículo impone al Estado una responsabilidad en esta materia que es
irrenunciable, intransferible e indelegable. La noción de Estado acá incluye a
todos los niveles público-territoriales del Poder Público (municipal, estadal y
nacional), así como todas las ramas en que está dividido (ejecutivo, legislativo,
judicial, ciudadano y electoral), según se desprende del artículo 136
constitucional.
Esta disposición establece que las medidas adoptadas por el Estado deben
ser “necesarias y apropiadas” con la finalidad de brindar la protección integral
a los niños y adolescentes. De esta forma, se adicionan dos principios a las
17 Artículo 21, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
18 Artículo 21, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
actuaciones del Estado19: el de necesidad y el de efectividad. El primero

señala que el Estado sólo esta facultado para adoptar mediadas cuando la
realidad exija crear condiciones para que los niños y los adolescentes puedan
disfrutar y ejercer plenamente sus derechos y garantías. El segundo plantea
que el Estado debe procurar adoptar aquellas medidas que sean adecuadas o
apropiadas para asegurar el objetivo de la protección integral. En este sentido
la nueva ley establece una serie de regulaciones, mecanismos, procedimientos,
instancias y órganos. Uno de ellos es la participación de la sociedad en la
planificación, ejecución y control de las políticas de protección integral,
especialmente en los Consejos de Derechos del Niño y del Adolescente.
Adicionalmente, el artículo 5, primer aparte de la Ley, señala que el Estado
debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia
pueda asumir adecuadamente su responsabilidad, y para que los padres y las
madres asuman, en igualdad de condiciones, sus responsabilidades y
obligaciones. Esta disposición normativa está referida al apoyo y colaboración
que debe prestar la familia en la protección del niño y del adolescente.
Efectivamente, se habla de responsabilidades prioritarias, inmediatas e
indeclinables de la Familia, de asegurar a los niños y adolescentes el ejercicio
y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (artículo 5). No obstante,
como se ha dicho, la Familia no es un sujeto de Derecho, capaz de ser titular
de derechos y deberes, es, más bien, una institución social, heterogénea,
anterior e independiente del Estado a la que difícilmente puede exigírsele tal
responsabilidad. Distinto ocurre en el caso del padre y la madre, a los que el
artículo 5 atribuye responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo
que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos.
La Familia20 es la base de la sociedad, es el grupo de socialización primaria y
lugar privilegiado de desarrollo de las personas. Tal carácter está consagrado
en el artículo 75 constitucional. Por otro lado, el artículo 76 euisdem reafirma
esta concepción, cuando le otorga rango constitucional al deber “compartido
e irrenunciable” del padre y la madre de “criar, formar, educar, mantener y
asistir a sus hijos e hijas”.
19 Perret Gentil, Cristóbal Cornieles: Ob. Cit., p. 50.
20 Por Familia debe entenderse, e incluirse dentro de esta noción, tanto a la familia de origen
(artículo 345 de la LOPNA) como a la familia sustituta (artículo 394 de la LOPNA).
La LOPNA señala que la Familia tiene una responsabilidad prioritaria (por
que la familia se considera la primera responsable, el actor fundamental,
irremplazable e insustituible en la protección integral), inmediata (porque es la
que está directamente relacionada con el niño o adolescente, es el espacio
donde el niño vive, se desenvuelve y desarrolla), e indeclinable (porque se
trata de una responsabilidad de carácter irrenunciable, intransferible e
indelegable).
Otro concepto no jurídico introducido es la denominada “Sociedad”21, cuando
en el artículo 6 de la Ley se estatuye:
La sociedad debe y tiene derecho de participar activamente para lograr
la vigencia plena y efectiva de los derechos y garantías de todos los
niños y adolescentes.
El Estado debe crear formas para la participación directa y activa de la
sociedad en la definición, ejecución y control de las políticas de protección
dirigidas a los niños y adolescentes.
El principio de participación protagónica y solidaria de la sociedad es un valor
axiológico en nuestra novísima Constitución Bolivariana. En materia de niños
y adolescentes, este principio aparece consagrado en el artículo 78
constitucional. Este principio tiene como asociado indivisible al deber de
solidaridad de todas las personas (artículo 78 euisdem), de manera que debe
interpretarse de forma concatenada.
Algunos afirman22 que la LOPNA se adelantó a la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, pues desarrolló a plenitud el derecho de participación
de la sociedad y corresponsabilidad en la protección integral de los niños y
adolescentes. Y tal afirmación resulta evidente en cuanto ambos instrumentos
normativos se fundan en la idea de democracia participativa y protagónica.
21 Aunque en 1998 pudo no estar tan claro, hoy después de la experiencia constituyente de
1999, entendemos que la norma refiere a la sociedad civil (ver sentencia número 1395 de fecha
21 de noviembre de 2000 de la Sala Constitucional y número 522 de fecha 30 de noviembre de
2000 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia), esto es, a organizaciones
del pueblo soberano, dignas de considerar a la hora de la toma de decisiones políticas.
En la LOPNA la participación del pueblo en la definición y control de la
gestión pública en el área de protección integral de la infancia y adolescencia,
se consolida con la presencia de los Consejos de Derechos del Niño y del
Adolescente. Por otro lado, con la existencia de programas de protección, en
materia de ejecución de políticas, se le permite a las organizaciones de carácter
privado o mixto e, inclusive, a las personas naturales que actúen para su
desarrollo. Finalmente, existen un conjunto de procedimientos administrativos
y judiciales que están dirigidos a controlar la gestión pública, a los fines de
asegurar el cumplimiento de todas sus disposiciones.
Ahora bien, la Convención sobre los Derechos del Niño establece que la
protección integral de la infancia y la adolescencia debe ser asumida como
una responsabilidad concurrente y con la participación del Estado, la familia y
la sociedad. Cada una de ellas con obligaciones propias y diferenciadas, pero
todas coinciden en su finalidad: garantizar el desarrollo integral de todos los
niños y adolescentes, en un ambiente donde se les asegure el disfrute y
ejercicio de sus derechos, así como el cumplimiento de sus deberes.
La trilogía Estado-Familia-Sociedad permite brindar mayor atención a un mayor
número de niños y adolescentes, en la que la Familia constituye el espacio
natural para el desarrollo de las personas: niños y adolescentes. El Estado, en
este sentido, debe apoyar y fortalecer a la Familia para que pueda asumir esa
responsabilidad y, necesariamente, garantizar los derechos y deberes de la
infancia y la adolescencia. La Sociedad tiene el deber y el derecho de participar
en todo proceso de protección integral, cooperando solidariamente con el
Estado y la Familia.
La Doctrina de Protección Integral se ha referido al principio de participación
al señalar que la única manera de garantizar la corresponsabilidad real y
efectiva en la trilogía Estado-Familia-Sociedad es asegurando la participación
de la familia y sociedad en las políticas y programas de protección integral.
Así las cosas, se evidencia un vínculo indestructible entre corresponsabilidad
y participación.
Por un lado, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su
artículo 78 consagra expresamente el principio de participación y
corresponsabilidad de la Convención sobre los Derechos del Niño: “...El Estado,
las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral,
para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y
acciones que les conciernan...”.
Por otro lado, la LOPNA acoge expresamente este principio, como ya se
señaló, regulando los criterios y directrices fundamentales de los mismos en
los artículos precedentemente comentados.
2.5 Finalmente, bajo los artículos 7, 8 y 9, la Ley establece una serie de
principios en materia de niños y adolescentes, a saber:
2.5.1 El principio de prioridad absoluta (artículo 7), por medio del cual se
reconoce que tanto el Estado, la familia como la sociedad deben asegurar,
con “Prioridad Absoluta” todos los derechos y garantías de los niños y
adolescentes, comprendiendo específicamente:
a) Especial preferencia y atención de los niños y adolescentes en la
formulación y ejecución de todas las políticas públicas;
b) Asignación privilegiada y preferente, en el presupuesto, de los
recursos públicos para las áreas relacionadas con los derechos y
garantías de los niños y adolescentes y para las políticas y
programas de protección integral al niño y adolescente;
c) Precedencia de los niños y adolescentes en el acceso y la atención
a los servicios públicos;
d) Primacía de los niños y adolescentes en la protección y socorro en
cualquier circunstancia”.
La Prioridad Absoluta es un principio cuya finalidad es asegurar la efectividad
de los derechos y garantías de los niños y adolescentes. El mismo se desarrolla
en los artículos 2, 3, 4 y 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño y es
acogido expresamente en el artículo 78 constitucional. Su objetivo persigue
garantizar la obligación jurídica de privilegiar la protección de los derechos y
garantías de los niños y adolescentes, frente a otros derechos e intereses.
Este mandato se desarrolla a través de cuatro obligaciones específicas: dos
dirigidas al sector público (letras a y b del artículo 7) y dos aplicables al
Estado, familia y sociedad. Estas obligaciones no admiten excepción alguna,
son de carácter categórico o absoluto; son de exigibilidad inmediata.
La nueva Ley establece una serie de mecanismos para asegurar la aplicabilidad
y efectividad real de este principio: La participación de la sociedad en la
definición, ejecución y control de la gestión pública en el área de la protección
integral y a través del ejercicio del recurso judicial denominado la Acción de
Protección (artículos 276 al 283 de la LOPNA).
2.5.2 El principio de interés superior del niño (artículo 8), que es un principio
de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento
en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes,
dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como
el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.23
Según lo dispuesto en el artículo 8, parágrafo primero de la Ley:
Para determinar el interés superior del niño en una situación concreta
se debe apreciar:
a) La opinión de los niños y adolescentes;
b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los
niños y adolescentes y sus deberes;
c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y
los derechos y garantías del niño adolescente;
d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás
personas y los derechos y garantías del niño o adolescente;
e) La condición específica de los niños y adolescentes como personas
en desarrollo.
Y, según lo dispuesto en el artículo 8, parágrafo segundo de la Ley:
En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto
entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a
otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los
primeros.
La noción de “interés del menor” en Venezuela, en el proceso de su
consolidación como principio orientador de la actividad estatal, así como de la
conducta privada en relación con los niños, niñas y adolescentes, hasta llegar
a su expresión más acabada, como “Interés Superior del Niño”, primero en la
23 V. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, número 1917 del 14
de julio de 2003.
Convención sobre los Derechos del Niño y luego en la LOPNA, ha seguido
una evolución que es común a muchos otros sistemas jurídicos,
independientemente de sus características propias24. Se trata del procedimiento
que, partiendo del surgimiento de un interés por la infancia, va favoreciendo
la construcción de la noción interés del menor25, con un contenido que, a
pesar de su naturaleza manipulable y ambigua26 implica cada vez más el
reconocimiento de derechos al niño.
En la LOPNA el Interés Superior del Niño se le da el lugar destacado que
merece como premisa fundamental de la doctrina de la Protección Integral,
consagrada en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
En la Exposición de Motivos se establece expresamente que dicho principio
“es la base para la interpretación y aplicación de la normativa para los niños
y adolescentes”, que “establece líneas de acción de carácter obligatorio para
todas las instancias de la sociedad y pone límites a la discrecionalidad de sus
actuaciones”.
Anteriormente, el contenido del concepto “interés del menor” había dependido
fundamentalmente del criterio subjetivo de los jueces, por cuanto, antes de la
aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño en 1990, no era un
principio específico y preciso de orientación de las decisiones en los casos
concretos. El Interés Superior del Niño no ha dejado de ser un principio jurídico
indeterminado o una “noción-marco27”, un instrumento operacional cuya
utilización es confiada al juez28. Ciertamente, al utilizar este tipo de concepto,
el legislador se autolimita, delegando en el juez la toma de la decisión con
base en las características del caso concreto, como lo afirma Grossman, lo
24 Para profundizar sobre esta evolución ver: REYNA DE ROCHE, Carmen Luisa: Del interés
del menor al interés superior de los niños, niñas y adolescentes. En: Primer año de vigencia de
la LOPNA. Segundas Jornadas sobre la Ley Orgánica de Protección del Niño y Adolescente.
Coordinador: Cristóbal Perret. UCAB, 2001.
25 Rollet, C.: L’enfance, un bien national?. En : La familie, l’état des savoirs. Editions la
Découverte. Paris. 1991, p. 311.
26 Comaille, J.: Familles sans justice?. Editions du Centurion. Paris. 1982, p. 109.
27 Grossman, Cecilia P.: El Interés Superior del Niño. En: Los derechos del niño en la familia.
Discurso y realidad. Coordinadora Cecilia Grossman ,Editorial Universidad, Buenos Aires,
1998.
28 Fulchirón, H.: Autorité Parentale et Parents Désunis. Editions du Centre National de la
Recherche Cientifique, Paris, 1985.
cual luce del todo razonable en esta materia tan compleja y tan ligada a las
múltiples circunstancias del caso concreto. Sin embargo, en el caso de la
LOPNA, el legislador mismo afirma que pretende limitar la amplísima
discrecionalidad que existía anteriormente, sin que el concepto pierda su
finalidad de permitir la adaptación a las circunstancias del caso29.
La finalidad que debe perseguirse, para que la disposición cumpla el objetivo
delimitar la discrecionalidad de los jueces y funcionarios, es la de “asegurar el
desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y
festivo de sus derechos y garantías”, tal como lo afirma Perret Gentil.
El Interés Superior del Niño30 es un “principio garantista”31. Se encuentra
contenido en el artículo 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en el
artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y
desarrollado en el artículo 8 de LOPNA. Consiste en un criterio imperativo
de interpretación y aplicación de la LOPNA, dirigido a asegurar que todas las
decisiones del Estado, la Familia y la Sociedad que conciernan a los niños y
adolescentes tengan por norte sus derechos e intereses, esto es, indicar una
forma de actuar y establecer límites a las autoridades públicas, al ejercicio de
la autoridad parental y a la actividad de las comunidades.
Cabe destacar que Daniel O’Donnell32, en el desarrollo del XIX Congreso
Panamericano del Niño, celebrado en México, señala que el Interés Superior
del Niño se refiere “al interés superior del menor en todo aquello que favorezca
su desarrollo físico, psicológico, moral y social para lograr el pleno y armonioso
desenvolvimiento de su personalidad”. Con base en ese interés, el niño o
adolescente tendrá prioridad para recibir protección y socorro en toda
circunstancia.
Ahora bien, debemos hacer énfasis en que para evitar que este artículo 8 sea
interpretado erróneamente, esto es, emplearlo como argumento o justificación
29 La misma aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño llenó de contenido al
concepto de Interés Superior del Niño.
30 Regulado artículo 44 de la Constitución de Colombia.
32 XIX Congreso Panamericano del Niño, Ciudad de México, México, 2004: “La doctrina de
la Protección Integral y las Normas Jurídicas Vigentes en Relación a la Familia”. Ponencia:
Daniel O’Donnell.
para contravenir la legislación so pretexto de “proteger al menor”, el Parágrafo
Primero establece criterios bien definidos, que deben ser apreciados
imperativamente para determinar, en los casos concretos, el Interés Superior
del Niño33.
a. La opinión de los niños y adolescentes:
Este derecho está consagrado en el artículo 12 de la Convención sobre los
Derechos del Niño y desarrollado en el artículo 80 de la LOPNA.
Sólo conociendo qué opina el niño o adolescente, su punto de vista, qué piensa
y cómo percibe la situación, se sabrá lo que para ellos resulta mejor, más
adecuado, sin una imposición unilateral de la perspectiva de los adultos que
contradiga su principal interés. Deben abrirse espacios para el diálogo y el
encuentro, que les permitan ser sujetos activos y copartícipes en la creación
de su realidad.
b. La búsqueda del equilibrio
Para evitar confrontaciones y discusiones que afecten a los niños, el artículo 8
de la LOPNA ordena que para determinar cuál es el Interés Superior del Niño
en un caso concreto es imprescindible buscar un equilibrio entre tres elementos:
Los derechos y garantías de los niños y sus deberes; Las exigencias del bien
común y los derechos y garantías del niño o adolescente; y Los derechos de las
demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente.
La idea clave es la búsqueda de equilibrio entre distintos factores que deben
ponderarse para crear las condiciones más favorables para el desarrollo del
niño y del adolescente. Se persigue que en ninguno de estos prevalezca de
forma unilateral cualquiera de estos derechos e intereses.
Ahora bien, cuando es imposible conciliar los derechos e intereses de los
niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos,
deben prevalecer y privilegiarse los primeros, de conformidad con lo previsto
en el parágrafo Segundo del artículo 8 de la LOPNA.
33 Para analizar los elementos y reglas que deben apreciarse obligatoriamente para determinar
en los casos concretos cuál es el Interés Superior del Niño, ver: REYNA DE ROCHE; Carmen
Luisa: Ob. Cit., p. 72 y ss.
c. La condición de los niños y adolescentes como personas en desarrollo:
Los niños y adolescentes no deben ser tratados como incapaces plenos,
absolutos y uniformes; tampoco como adultos. Ellos tienen una condición
específica, pues están en crecimiento y evolución. No debe olvidarse que son
personas en desarrollo, sujetos plenos de Derecho con capacidad jurídica
progresiva, luego, el comportamiento del Estado, la familia y la sociedad debe
fundarse sobre esa idea.
A mayor abundamiento, se debe señalar sentencia de fecha 12 de diciembre
de 2002 (Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente
del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional)
en la que se destaca el contenido del artículo 12 de la Ley Orgánica para la
Protección del Niño y del Adolescente, en lo atinente a la naturaleza de orden
público en esta materia; y ello es así, dada la labor que implica la protección
integral que debe el Estado a estos sujetos de derecho. Dicha labor se ve
materializada a través de los distintos órganos creados a tal fin, bien sean
administrativos o judiciales, los cuales actúan en procura de su mejor bienestar
y desarrollo. “Quedando establecido, que cuando el presunto agraviado
no comparece al acto de la audiencia oral y pública de la acción de
amparo, al estar involucrados intereses de niños y adolescentes, debe
resolverse el amparo constitucional planteado.”
2.6 Finalmente, el principio de gratuidad de las actuaciones (artículo 9), implica
que las solicitudes, pedimentos, demandas y demás actuaciones relativas a
los asuntos a que se refiere esta Ley, así como las copias certificadas que se
expidan de las mismas se harán en papel común y sin estampillas.34
Adicionalmente, en el artículo 9, primer aparte de la Ley se estable un principio
de prioridad con base al cual, los funcionarios administrativos y judiciales, y
las autoridades públicas que en cualquier forma intervengan en tales asuntos,
los despacharán con toda preferencia.
34 En tal sentido, v. el artículo 26 de la Constitución de 1999 en la que se señala que: “Toda
persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus
derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a
obtener con prontitud la decisión correspondiente”.
Es un principio garantista, cuya finalidad es asegurar que los niños y
adolescentes tengan acceso real y efectivo a las instancias, órganos y, en
general, a cualquier gestión o mecanismo que sea necesario para su Protección
Integral.
3. DERECHOS Y GARANTÍAS DE NIÑOS, NIÑAS Y

ADOLESCENTES
La expresión “derechos”, como es obvio, reúne una variada gama de
enunciación analógica. Al hablar de derechos estamos nombrando una serie
de posibilidades humanas reales, una serie de manifestaciones del
autodespliegue humano que cualquier intervención injustificadamente restrictiva
por parte de otros debe ser considerada un atentado a lo más fundamental de
la convivencia. El término “Derechos”, entonces, refiere un modelo de
humanidad, una caracterización del ser humano en plenitud, que lo postula
libre y digno, abierto a la relación, guiado por su conciencia, expresivo, sano,
creador de cultura, etc. Tal plenitud se concibe como normativa, más que
fácticamente ya alcanzada, y resulta así una fuente válida de aspiraciones
que en principio deben promoverse y tutelarse.
Se trata, pues, de un postulado en el que el ser auténtico de mujeres y hombres,
de las niñas, los niños y los adolescentes, exige su concreción gradual y
continuada en el tiempo de su existencia, por obra de una activación consciente
y voluntaria; ante tal activación, que es en último término personal, se pretende
–con plena legitimidad- el respeto y el apoyo comunitario, informal y formal.
Así, esa exigencia, propia y connatural, de alcanzar el más completo y rico
“ser sí mismo” se plantea como un deber, y proyecta sobre los demás seres
humanos una correspondiente solidaridad ante lo debido. Mi deber,
incondicionado en principio, es mi derecho; respetar y facilitar en condiciones
justas el alcance de mi deber es un deber de todo otro ser humano.
La determinación de llamarles “derechos humanos” simplemente subraya la
condición universal y generalizable a priori que tienen estas exigencias,
independientemente de los rasgos concretos de sus titulares, entre los que no
sólo se cuenta el sexo, el origen o la condición social y legal, sino también la
etapa de vida por la que se pasa, los méritos –o deméritos- concretos y
discretos, e incluso los márgenes precisos de la presente “activación” de las
posibilidades definitorias de los seres humanos. Es el caso de los derechos de
los impedidos intelectualmente (personas con retraso mental profundo, por
ejemplo), de los derechos de pacientes terminales, de los menores de edad,
de los aún no nacidos, etc.
En el fondo, el único derecho, el derecho a ser sí mismo, no es otra cosa que
la exigencia de inviolabilidad de la persona humana, el reconocimiento a su
indisponibilidad y a su eminente dignidad; conforma un núcleo sólido que obliga
a posponer todo otro “deseable concreto” al respeto y garantía de dicho derecho
originario.
Se ha dado en llamar derechos de “primera generación” a los derechos
fundamentales civiles; los de “segunda generación” corresponden a los
derechos a un proceso justo y a la participación política, mientras que los
derechos de “tercera generación” son los derechos sociales y culturales, los
derechos vinculados al apoyo debido y al proyecto compartido en las
condiciones reales de vida. Son estos últimos derechos a los que más
explícitamente nos referimos cuando hablamos de los derechos de las niñas,
los niños y los adolescentes, tal como están plasmados en la Convención
sobre los Derechos del Niño de 1989 y en los protocolos que de ella se derivan.
Los derechos sociales son también derechos naturales pues, por ejemplo, no
es “contratado” o “contraído a posteriori” mi deber de alcanzar la subsistencia
para mí y los míos a través del trabajo, o el de resguardar la salud de nuestras
niñas, niños y adolescentes. Lo programático de los derechos sociales no
quiere decir que se resistan al escrutinio o a la rendición de cuentas
sistemáticos. Ni los derechos civiles ni los derechos sociales son tales derechos
“por” las demás personas, pues nadie nos los concede, sino que nos los
reconoce; pero no son, no se concretan, “sin” las demás personas.
Se ha llegado a afirmar que los derechos son “la Ley del más débil”, derechos
substanciales porque no son derechos por la forma (por quién los decide o
cómo), sino que refieren a la sustancia o contenido de la decisión (el “qué se
decide”). La democracia, así, exige integridad entre su dimensión política o
procedimental, y su dimensión sustantiva o garantista. Los Derechos de las
niñas, los niños y los adolescentes no pueden –no deben- estar sujetos a la
asimetría del poder de compra, o a las veleidades de una votación, de la
ideología de los gobiernos o de las agendas coyunturales de las Organismos
Internacionales. Retomando las reflexiones de Dworkin, podemos decir con
razón que un gobierno sin compromiso efectivo con los derechos
fundamentales, no es más que brutalidad organizada.
Por encima de la variedad de orígenes y fortuna entre los seres humanos que
componen la sociedad, reconocer los derechos fundamentales implica
establecer deberes de igual respeto y consideración que no consientan una
marginación programada de ninguna persona, familia o grupo con respecto
del Bien Común. Adquiriendo mayor sensibilidad con respecto a la desigualdad
fáctica, es necesario -precisamente en honor a respetar la igual dignidad-
establecer un marco normativo que combine la maximización de las
aspiraciones legítimas con la compensación a las situaciones de limitación y
escasez.
Nada más cierto es decir que el reconocimiento de los derechos fundamentales
tiene un costo, incluso alto. Es fácil expresar la convicción en una naturaleza
humana común y condividible; lo que es difícil es asumir el esfuerzo concreto,
personal y social, que tal convicción implica. Reconocer los derechos
fundamentales es aceptar un recorte al poder, un ejercicio de autolimitación y
disciplina, no sólo para el mercado y el Estado, sino también para las
asociaciones civiles y los organismos internacionales. Preguntémonos, en un
honesto examen de conciencia, si tenemos siempre presentes los derechos
reales de las niñas, los niños y los adolescentes, o si frecuentemente cedemos
a la tentación de hacer referencia a ellos para adelantar una plataforma política,
una estrategia de notoriedad, justificar un puesto o disfrutar de los recursos
de una fundación.
Así como hay acríticas euforias en la invocación de derechos fundamentales,
se da también en ocasiones un sombrío escepticismo sobre su valor, o más
precisamente, sobre su realizabilidad. La escasez de recursos es ciertamente
un problema, pero como ya dijimos, no son los niveles de riqueza los que
garantizan la justicia; más aún, en la estrechez es cuando más se hace necesario
prevenir el atropello. Por otro lado, la armonización de los derechos
fundamentales, tanto entre las distintas cualidades de ellos (la armonización
entre libertades civiles y derechos culturales, por ejemplo) como entre los
distintos titulares (los derechos de los padres y los derechos de los hijos, por
ejemplo) plantea formidables retos, pero que son técnicos, no incompatibilidades
de principio.
Siendo los derechos fundamentales diversas facetas del único derecho, el
derecho de ser sí mismo, no es lógico que el ejercicio de una faceta sea la
obliteración completa y por principio de otra. Los márgenes de un derecho
son los de otro, y es una mala comprensión de ambos la que nos llevaría a la
contrariedad de las supuestas invasiones, si las consideramos inevitables. La
indivisibilidad de los derechos fundamentales es un criterio de comprensión
que debe recordarse una y otra vez, para enfrentar tanto al renuente, es decir,
a aquél que desespera ante los costos que conlleva la aplicación de las
garantías, como al oportunista, quien reinterpreta los derechos como coartadas
para legitimar intereses que no son auténticas necesidades éticas.
Análogamente ocurre con la perspectiva de que reconocerlos en una persona
significaría injuriar a otra. No hay tal, dado que la consistencia de los derechos
implica que su plena realización es la que alcanza a todos. La mayor extensión
en los titulares refuerza y no compromete la realización en cada uno, pues los
bienes tutelados no son tangibles y sujetos a escasez; lo que en todo caso
resulta escaso serían los medios o arenas de su ejercicio.
Por ejemplo, el “derecho a la salud”, rectamente entendido, no es la garantía
de que cada persona alcanzará la metabolización sin fin, ni que dispondrá en
cada ocasión de un omnicomprensivo paquete de servicios hospitalarios y de
productos farmacéuticos; es más bien la garantía solidaria de comprometerse
en el máximo esfuerzo posible para que ninguno quede desatendido en su
limitación física, y el deber auditable en las medidas de fomento a un entorno
higiénico, con riesgos físicos mínimos, etc. Para ser extremadamente gráfico,
hígados, corazones y demás órganos transplantables están sujetos a escasez
por su propia naturaleza; en cambio, lo que no está sujeto a escasez es el
deber de equidad en su asignación o el deber de ofrecer calidad en la atención
de la niña o el adolescente requiere el transplante.
La guía para resolver adjudicaciones competidas debe ser precisamente la
igual titularidad; no tener de momento una solución efectiva y positiva en un
caso concreto habla de nuestra incapacidad actual, no de su incompatibilidad
en principio. “Todos los derechos para todos” es una consigna que se establece
intrínsecamente, por su propia evidencia. La pregunta entonces es “¿cómo?”,
es decir, identificar una ruta crítica que nos permita direccionar el compromiso
personal y comunitario con los derechos, con la plenitud de vida humana.
Para el caso que nos inquieta, se debe comentar que a partir del
reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de Derecho
(artículo 10), éstos gozan de los derechos y garantías inherentes a la “persona
humana” y, por lo tanto, como ocurre con derechos de tal naturaleza, la
enumeración de los mismos que se hace en la Ley son de carácter enunciativo
(artículo 11).
Asimismo, como derechos inherentes a la persona humana son: derechos de
orden público; intransigibles; irrenunciables; interdependientes entre sí; e
indivisibles (artículo 12). Y como derechos referidos a niños, niñas y
adolescentes, su ejercicio resulta de manera progresiva y conforme a su
capacidad, con el correlativo deber de padres, representantes o responsables
en el ejercicio de derechos y cumplimiento de deberes.
De la misma forma, se le exigirá el cumplimiento de sus deberes (artículo 13).
Otra consecuencia de la indicada naturaleza de los derechos de niños, niñas y
adolescentes reconocidos por la Ley, es que sólo pueden ser limitados o
restringidos mediante Ley, de forma compatible con su naturaleza y los
principios de una sociedad democrática y para la protección de los derechos
y las demás personas (artículo 14).
3.1 Derecho a la Vida: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a
la vida (artículo 15). En tal sentido, se establece que el Estado debe garantizarlo
mediante políticas públicas dirigidas a asegurar la “sobrevivencia” y “desarrollo
integral” de todos los niños, niñas y adolescentes.
Evidentemente, la “sobrevivencia”, no morir, es la más elemental traducción
del derecho a la vida; no obstante, no puede tratarse de cualquier sobrevivencia
o vivir de cualquier modo: resulta indispensable referirse a un “desarrollo
integral”, en el que se alude a condiciones de vida óptimas.
Adolece tal enunciación del derecho a la vida, de una referencia a la obligación
de padres, representantes o responsables y, aunque anteriormente se ha
criticado su consideración, a la obligación de la familia y la sociedad, a veces
propiciadores de un ambiente de violencia inadecuado para la un desarrollo
integral de la vida.
Derechos consecuencias del derecho a la vida, serían:
3.1.1 Derecho a la Integridad Personal
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a la integridad personal.
Este derecho comprende la integridad física, síquica y moral (artículo
32).
Y en consecuencia:
3.1.1.1 Los niños, niñas y adolescentes no pueden ser sometidos a torturas, ni
a otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (artículo 32, parágrafo
primero).
3.1.1.2 El Estado, la familia y la sociedad deben proteger a todos los niños y
adolescentes contra cualquier forma de explotación, maltratos, torturas, abusos
o negligencias que afecten su integridad personal. EL Estado debe garantizar
programas gratuitos de asistencia y atención integral a los niños y adolescentes
que hayan sufrido lesiones a su integridad personal (artículo 32, parágrafo
segundo).
Debemos entender como Integridad todo lo relacionado con la protección
tanto física como espiritual, es decir, el proceso de unificación de factores
que coadyuven al desarrollo armónico del menor. Niños y adolescentes tienen
derecho a que su integridad personal no sea sometida a tortura, a trato cruel
o denigrante, formas esclavizantes al trabajo, la explotación económica,
prostitución infantil, trata, venta y tráfico de niños y adolescentes.
3.1.2 Derecho a ser Protegidos contra Abuso y Explotación Sexual
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a ser protegidos contra
cualquier forma de abuso y explotación sexual. El Estado garantizará
programas permanentes y gratuitos de asistencia y atención integral a
los niños y adolescentes que hayan sido víctimas de abuso o
explotación sexual (artículo 33).35
El Artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño reconoce el
derecho de todo niño a protección contra el abuso, maltrato y explotación a
manos de sus padres u otras personas que estén in loco parentis. El primer
párrafo de dicho artículo dispone textualmente lo siguiente:
35 V. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, número 1644 del 3
de septiembre de 2001.
Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas,

administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño
contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato
negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras
el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante
legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.”
Este derecho es, en cierta forma, un corolario del derecho de todo niño a
crecer en condiciones de vida “adecuad[as] para su desarrollo físico, mental,
espiritual, moral y social” o, a tenor de la Declaración de 1959, en “un ambiente
de afecto y de seguridad moral y material.”36
El segundo párrafo del artículo 19 contiene una nómina de las medidas que
los Estados deben tomar para hacer efectiva la protección contra dichos abusos,
entre ellos están los programas sociales de prevención y asistencia dirigidos a
los padres; las medidas de identificación, la notificación e investigación de
casos concretos; los programas de tratamiento y “según corresponda, la
intervención judicial.” Esta disposición se completa con el artículo 39, que
reconoce el derecho de las víctimas a medidas de rehabilitación física y
psicológica, así como la reintegración social. En otras palabras, la Convención
sobre los Derechos del Niño hace hincapié en la necesidad de un enfoque
holístico o integral frente a este problema.
La prevención del maltrato y la rehabilitación de las víctimas dependen
principalmente de medidas de carácter programático, mientras que la represión
de los abusos más graves se rige por el Derecho Penal. Entre estos extremos,
el Derecho de Familia ocupa un lugar clave, en particular con respecto a la
cuestión de saber qué tipo de medidas pueden servir para evitar la reincidencia
una vez que algún tipo de maltrato ha sido detectado y cuando es necesario
remover a la víctima de su hogar para garantizar su protección contra los
abusos perpetrados por un familiar. Sobre esta cuestión la regla medular es,
como se ha señalado arriba, la establecida por el artículo 9.1 de la Convención,
a saber, que el niño no debe ser removido de su hogar a menos que esta
medida sea “necesaria” para la protección del “interés superior” del niño. La
decisión de remover a un niño de su hogar debe tomarse de conformidad con
36 Artículo 28.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño; principio 6 de la Declaración de
Derechos del Niño de 1959.
criterios y procedimientos establecidos por la ley y, en caso de que la decisión
sea tomada por una autoridad administrativa, debe estar sujeta a revisión
judicial, debiendo oírse a todas las partes interesadas.
La normativa sobre esta problemática se completa por el Artículo 20 numeral
1 que reconoce el derecho de “Los niños temporal o permanentemente privados
de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese
medio, (…) a la protección y asistencia especiales del Estado”. Este derecho
puede materializarse por la colocación del niño en familia sustituta. La
institucionalización no debe emplearse sino como último recurso37.
Estos preceptos y principios pueden resumirse en las siguientes reglas:
• El niño víctima de abuso o maltrato (y eventualmente otros niños
residentes en el mismo hogar) no debe ser removido de su hogar a
menos que se considere que otras medidas no serán susceptibles de
solucionar los problemas subyacentes y evitar la reincidencia en el
maltrato.
• Cuando es necesario remover un niño de su hogar para su protección, la
medida debe ser temporaria al menos que se considere o se determine
que, en el caso concreto, las causas del maltrato no son susceptibles de
solución a corto o mediano plazo.
• El abandono nunca debe declararse con base en la pobreza; cuando
los padres carecen de los recursos necesarios para cuidar de sus niños en
forma adecuada, deben recibir el apoyo necesario para cumplir con este deber.
Hay avances en el reconocimiento de estos principios y reglas en el derecho
relativo a la familia. El Código de Familia de Costa Rica, por ejemplo, fue
reformado en 1995 para incorporar una norma que establece expresamente
que la pobreza de la familia no constituye por sí misma motivo para declarar
el estado de abandono. El Código de familia de El Salvador38 establece que,
en caso de una crisis familiar, el juez que conoce el caso debe confiar
temporalmente los hijos ‘desamparados’ a un abuelo u otro pariente cuando
37 Artículo 20 numeral 3 de la CDN.
38 Artículo 175.
fuere posible, y sólo en último recurso entregarlos a una entidad de atención
a la niñez39.
La experiencia demuestra que, con cierta frecuencia, el autor de abusos dentro
de una familia no es el padre o madre de la víctima, sino otro pariente o una
persona que convive o tiene una relación con la madre o padre de la víctima.
Algunas leyes nuevas, sobre todo la legislación contra la violencia doméstica,
prevén órdenes que obligan al victimario a dejar el hogar, como alternativa a
la remoción de la víctima.
No obstante, en este aspecto queda un largo camino a recorrer. Tradicional-
mente, la legislación señalaba una serie de supuestos que permitían llevar un
caso de maltrato, explotación o descuido ante las autoridades competentes,
quienes tenían una amplísima discreción con respecto a las medidas que
convenía adoptar para garantizar el bienestar de la víctima. Aún muchas
legislaciones no han incorporado expresamente el criterio de necesidad o
último recurso con respecto a la separación de un niño de su familia.
Por otro lado, el artículo 34 de la Convención sobre los Derechos del Niño
hace mención expresa a que se debe proteger al niño contra toda forma de
explotación y abuso sexual y para ello se establecen una serie de mecanismos
legislativos que deben preservar la utilización de los niños en ese mercado,
por demás aborrecible, de forma indiscriminada en tráfico de niños, tráfico
sexual, pornografía, entre otros.
3.1.3 Derecho a recibir Servicios Forenses:
El Estado debe asegurar servicios forenses con personal especialmente
capacitado para atender a los niños y adolescentes, principalmente
para los casos de abuso o explotación sexual.
Siempre que sea posible, estos servicios deberán ser diferentes de los
que se brinda a las personas mayores de dieciocho años (artículo 34).
3.2 Derecho a un Nombre y a una Nacionalidad. Todos los niños y adolescentes
tienen derecho a un nombre y a una nacionalidad (artículo 176) y, en
consecuencia todos los niños tienen el derecho a ser identificados,
39 Artículo 219.
inmediatamente después de su nacimiento (artículo 17). Este derecho se

relaciona con el derecho a una Identidad.
La Convención sobre los Derechos del Niño es el primer instrumento
internacional que reconoce el concepto de un derecho a la identidad, como
tal. Esta innovación se debe, en gran parte, a la participación en el proceso de
redacción de la Convención de unas Organizaciones Internacionales
argentinas, profundamente preocupadas por la suerte de los cientos de niños
de víctimas de la represión que fueron despojados de dicho derecho durante
la época de la llamada ”guerra sucia”.
Este derecho comprende, según el artículo 8 de la Convención, el derecho a
un nombre, a una nacionalidad y a “las relaciones familiares.” El artículo 7
precisa que el niño tiene derecho “a conocer a sus padres y a ser cuidado por
ellos”, en la medida de lo posible.
En muchos países, la legislación todavía dificulta el reconocimiento de la
paternidad. No se permite a una madre soltera registrar el nombre del presunto
padre en el acta de nacimiento, por ejemplo, se establecen plazos para el
inicio de procedimientos de filiación, o se imponen costos que limitan el acceso
a este procedimiento. Tales obstáculos existen para proteger intereses que,
en definitiva, no son los intereses del niño privado del derecho de conocer la
identidad de su padre biológico. Como tal, aún si consideramos legítimos los
bienes jurídicos tutelados por disposiciones de esta naturaleza, constituyen
ejemplos de normas que no respetan el principio de la primacía de los intereses
del niño.
Algunos países en la región han modificado su legislación en la materia para
mejorar la protección del derecho a la identidad de niños nacidos fuera de
matrimonio. En 1998, Belice adoptó una ley denominada “Families and Children
Act”, que contiene un capítulo sobre la filiación. Esta ley reconoce el locus
standi del niño para iniciar el procedimiento de filiación, así como su capacidad
de dar una muestra de su sangre para la ejecución de las pruebas forenses
pertinentes.40
40 Secciones 40 (1)(a) y 42 (2)
El nuevo Código de Familia de El Salvador reconoce el derecho del niño a
“Saber quiénes son sus padres, ser reconocidos por éstos y llevar sus
apellidos”[26] El derecho a “investigar quiénes son sus progenitores” es
imprescriptible, se reconoce al hijo no reconocido el derecho a iniciar los
procedimientos de reconocimiento de paternidad, aplicándose en tales
procedimientos el principio de prueba libre[27]. Otros Códigos, como el Código
Civil de Chile, también ha sido modificado a fin de permitir la libre investigación
de la paternidad.
En el año 2000, Costa Rica adoptó la Ley de Paternidad Responsable, que
establece la obligación de la madre a indicar la identidad del padre de su hijo
al registrar el nacimiento del niño41. Si la persona señalada contesta la
paternidad, debe someterse a una prueba de ADN. Este sistema es sin duda
el que más garantiza el derecho del niño a conocer la identidad de su padre.
A tal efecto, el Estado debe garantizar que los recién nacidos sean identificados
obligatoria y oportunamente, estableciendo el vínculo filial con la madre; y, las
instituciones, centros y servicios de salud, públicos y privados, deben llevar un
registro de los casos de nacimientos que se produzcan en los mismos, por
medio de fichas médicas individuales, en las cuales constará, además de los
datos médicos pertinentes, la identificación del recién nacido mediante el
registro de su impresión dactilar y plantar nombre y la edad de la madre, así
como la fecha y hora del nacimiento del niño, sin perjuicio de otros métodos
de identificación (artículo 17).
Resulta interesante resaltar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
17, parágrafo Segundo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente:
Las declaraciones formuladas a la máxima autoridad de la institución
pública de salud donde nace el niño constituyen prueba de la filiación,
en los mismos términos que las declaraciones hechas ante los
funcionarios del estado civil.
41 Ley 8101 del 27 de marzo de 2001.
Este derecho a un nombre implica:
3.2.1 Derecho a ser inscritos (artículo 18) por sus padres (artículo 18, parágrafo
primero), representantes o responsables en un Registro Civil óptimamente
llevado por el Estado (artículo 18, parágrafo segundo, artículo 19, 20, 21 y 23)
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a ser inscritos
gratuitamente en el Registro del Estado Civil, inmediatamente después
de su nacimiento, de conformidad con la Ley (artículo 18, encabezado).
Este derecho se traduce por la corresponsabilidad que tienen los padres de
inscribirlos en el Registro, a fin de salvaguardar su derecho a la identidad y a
la personalidad jurídica42.
3.2.2 Derecho a documentos públicos de identidad
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a obtener los
documentos públicos que comprueben su identidad, de conformidad
con la Ley” (artículo 22).43
3.3 Derecho a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos
Todos los niños y adolescentes, independientemente de cuál fuere su
filiación, tienen derecho a conocer a sus padres y a ser cuidados por
ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior (artículo 25).
En tal sentido, todos los beneficios o prestaciones de cualquier naturaleza que
reciban los trabajadores o les correspondan por concepto de nacimiento o de
existencia de hijos, sólo podrán ser pagados a quienes comprueben la filiación
legalmente establecida de estos (artículo 24).
3.4 Derecho a ser criado en una familia
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados y
desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en
los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior,
tendrán derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en una familia
sustituta, de conformidad con la Ley (artículo 26).
42 Ver O’DONNELL, Daniel: Ob. Cit., p. 5.
43 V. sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, número 522 del
30 de noviembre de 2000.
En este punto resulta indispensable reafirmar el concepto de familia, en el
que son centrales las figuras paternas: “padre” y “madre”44 en las antiquísimas
tradiciones culturales de la Humanidad.45
3.5 En tal sentido, el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección del
Niño y del Adolescente, reconoce su derecho a mantener relaciones personales
y contacto directo con los Padres
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma
regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con
ambos padres, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que
ello sea contrario a su interés superior (artículo 27).
3.6 Derecho al Libre Desarrollo de la Personalidad
Todos los niños y adolescentes tienen derecho al libre y pleno desarrollo
de su personalidad, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley
(artículo 28).
En este caso, a diferencia de lo que se ha pretendido interpretar en adultos;
en el caso de niños, niñas y adolescentes, que por definición se encuentran
“desarrollando su personalidad”, este derecho no puede entenderse como
libertad de llegar a hacer lo que se quiera, sino libertad de llegar a hacer lo
que se debe.
En refuerzo de tal punto de vista, encontramos el supuesto previsto en la Ley,
de los “Derechos de los Niños y Adolescentes con Necesidades Especiales”:
Todos los niños y adolescentes con necesidades especiales tienen
todos los derechos y garantías consagrados y reconocidos por esta
Ley, además de los inherentes a su condición especifica (artículo 29).
Al respecto, la Ley establece la obligación del Estado, la familia y la sociedad
de asegurar a los niños, niñas y adolescentes especiales el pleno desarrollo de
44 V. artículo 44 y 45 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente
45 En la Biblia se narra la creación del primer hombre y de la primera mujer: Dios los creó a su
imagen y semejanza; los hizo varón y mujer, los bendijo y les mandó crecer y multiplicarse para
poblar la tierra (cf. Gen 1,27). Y para que esto fuera posible de un modo verdaderamente
humano, Dios mandó que el hombre y la mujer se unieran para formar la comunidad de vida y
amor que es el matrimonio (cf. Gen 2,19-24).
su personalidad hasta el máximo de sus potencialidades, así como el goce de
una vida plena y digna.
Específicamente, el Estado, con la actividad participación de la sociedad, debe
asegurarles:
a) Programas de asistencia integral, rehabilitación e integración;
b) Programas de atención, orientación y asistencia dirigidos a su familia;
c) Campañas permanentes de difusión, orientación y promoción social
dirigidas a la comunidad sobre su condición específica, para su atención
y relaciones con ellos” (artículo 29).
3.7 Derecho a un Nivel de Vida Adecuado
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a un nivel de vida
adecuado que asegure su desarrollo integral (artículo 30).
Y en consecuencia, tienen derecho al disfrute de:
a) Alimentación nutritiva y balanceada, en calidad y cantidad que
satisfaga las normas, de la dietética, la higiene y la salud;
b) Vestido apropiado al clima y que proteja la salud;
c) Vivienda digna, segura, higiénica y salubre, con acceso a los
servicios públicos esenciales” (artículo 30).
Lógica y legalmente, la responsabilidad de proveer un adecuado nivel de vida
es, en primer lugar, de padres, representantes o responsables (artículo 30,
parágrafo primero).46 No obstante, la necesidad de proveer “alimento” no es
ajena a las obligaciones del Estado (artículo 30, parágrafo segundo).
3.8 Derecho al Ambiente
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado, así como a la preservación y disfrute del
paisaje” (artículo 31).
46 No obstante, v. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, número
879 del 29 de mayo de 2001.
3.9 Derecho a la Libertad de Pensamiento, Conciencia y Religión
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a la libertad de
pensamiento, conciencia y religión (artículo 35).
Aunque no se excluya que padres, representantes o responsables tengan el
derecho y el deber de orientar a los niños, niñas y adolescentes en el ejercicio
de tal derecho, de modo que contribuyan a su desarrollo integral (artículo 35).
3.10 Derechos Culturales de las Minorías
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a tener su propia vida
cultural, a profesar y practicar su propia religión o creencias y a emplear
su propio idioma, especialmente aquellos pertenecientes a minorías
étnicas, religiosas, lingüísticas o indígenas (artículo 36).
Acá se evidencia el reconocimiento a las minorías étnicas, religiosas o

lingüísticas o personas de origen indígena a los cuales no se le podrá negar a
un niño que pertenezca a ellas o que sea indígena el derecho que le
corresponde en común con los demás miembros de su grupo a tener su propia
cultural y a profesar y a practicar su propia religión o expresar su opinión,
esto es verdaderamente importante cuando vemos como se trata de eliminar
toda la cultura indígena tratando de incorporarlos a un medio distinto al suyo
original, muchas veces disgregándolos.
3.11 Derecho a la Libertad Personal
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a la libertad personal,
sin más limites que los establecidos en la Ley. No pueden ser privados
de ella ilegal o arbitrariamente (artículo 37).
Y, en consecuencia:
3.11.1 La retención o privación de libertad personal de los niños y adolescentes
se debe realizar de conformidad con la Ley y se aplicará como medida de
último recurso y durante el período más breve posible (artículo 37, parágrafo
primero).
3.11.2 Todos los niños y adolescentes tienen derecho al control judicial, de la
privación de su libertad personal y al amparo de su libertad personal, de
conformidad con la Ley (artículo 37, parágrafo segundo).
3.11.3 Se Prohíbe la Esclavitud, Servidumbre y el Trabajo Forzoso:
Ningún niño o adolescente podrá ser sometido a cualquier forma de
esclavitud, servidumbre o trabajo forzoso (artículo 38).
3.11.4 Derecho a la Libertad de Tránsito:
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a la libertad de tránsito,
sin más restricciones que las establecidas en la Ley y las derivadas de
las facultades legales que corresponden a sus padres, representantes
o responsables (artículo 39).
Este derecho comprende la libertad de:
a) Circular en el territorio nacional;
b) Permanecer, salir e ingresar al territorio nacional;
c) Cambiar de domicilio o residencia en el territorio nacional;
d) Permanecer en los espacios públicos y comunitarios. (artículo 39).
3.11.5 Protección Contra el Traslado Ilícito
El Estado debe protegerá todos los niños y adolescentes contra su
traslado ilícito en territorio nacional o al extranjero (artículo 40).
3.12 Derecho a la Salud y a Servicios de Salud
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a disfrutar del nivel
más alto posible de salud física y mental. Asimismo, tienen derecho a
servicios de salud, de carácter gratuito y de la más alta calidad,
especialmente para la prevención, tratamiento y rehabilitación de las
afecciones a su salud (artículo 41).
Acá vemos plasmado el principio del derecho a una salud integral consagrado
en la Convención sobre los Derechos del Niño. La asistencia hospitalaria,
médica y psicológica, entre otras, debería ser proporcionada tanto por el Estado
como por organizaciones privadas.
Y, en consecuencia:
3.12.1 El Estado debe garantizar a todos los niños y adolescentes acceso
universal e igualitario a planes, programas y servicios de prevención,
promoción, protección, tratamiento y rehabilitación de la salud.
Asimismo, debe asegurarles posibilidades de acceso a servicios

médicos y odontológicos periódicos, gratuitos y de la más alta calidad
(artículo 41, parágrafo primero).
3.12.2 El Estado debe asegurar a los niños y adolescentes que carezcan
de medios económicos, el suministro gratuito y oportuno de medicinas,
prótesis y otros recursos necesarios para su tratamiento médico o
rehabilitación (artículo 41, parágrafo segundo).
3.12.3 Los padres, representantes o responsables son los garantes
inmediatos de la salud de los niños y adolescentes que se encuentren
bajo su patria potestad, representación o responsabilidad. En
consecuencia, están obligados a cumplir las instrucciones y controles
médicos que se prescriban con el fin de velar por la salud de los niños
y adolescentes (artículo 42).
3.12.4 Todos los niños y adolescentes tienen derecho a ser informados
y educados sobre los principios básicos de prevención en materia de
salud, nutrición, ventajas de la lactancia materna, estimulación temprana
en el desarrollo, salud sexual y reproductiva, higiene, saneamiento
sanitario ambiental y accidentes. Asimismo, tiene el derecho de ser
informado de forma veraz y oportuna sobre su estado de salud, de
acuerdo a su desarrollo.
El Estado, con la participación activa de la sociedad, debe garantizar
programas de información y educación sobre estas materias, dirigidos
a los niños, adolescentes y sus familias (artículo 43).
3.12.5 Protección de la Maternidad: El Estado debe proteger la
maternidad. A tal efecto, debe garantizar a todas las mujeres servicios
y programas de atención, gratuitos y de la más alta calidad, durante el
embarazo, el parto y la fase post natal. Adicionalmente, debe asegurar
programas de atención dirigidos específicamente a la orientación y
protección del vínculo materno-filial de todas las niñas y adolescentes
embarazadas o madres (artículo 44).
3.12.5.1 En tal sentido, debe Protegerse el Vínculo Materno-Filial: Todos
los centros y servicios de salud deben garantizar la permanencia del
recién nacido junto a su madre a tiempo completo, excepto cuando sea
necesario separarlos por razones de salud (artículo 45).
3.12.6 Lactancia Materna: El Estado, las instituciones privadas y los
empleadores proporcionarán condiciones adecuadas que permitan la
lactancia materna, incluso para aquellos hijos cuyas madres estén
sometidas a medidas privativas de libertad (artículo 46).
3.12.7 Derecho a Ser Vacunado
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a la inmunización contra
las enfermedades prevenibles (artículo 47).
El Estado debe asegurar programas gratuitos de vacunación obligatoria
dirigidos a todos los niños y adolescentes. En estos programas, el
Estado debe suministrar y aplicar las vacunas, mientras que los padres,
representantes o responsables deben garantizar que los niños y
adolescentes sean vacunados oportunamente (artículo 47).
3.12.8 Derecho a Atención Médica de Emergencia
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a recibir atención médica
de emergencia (artículo 48).
Y por tanto:
3.12.8.1 Todos los centros y servicios de salud públicos deben prestar
atención médica inmediata a los niños y adolescentes en los casos de
emergencia (artículo 48, parágrafo primero).
3.12.8.2 Todos los centros y servicios de salud privados deben prestar
atención médica inmediata a los niños y adolescentes en los casos de
emergencia en que peligre su vida, cuando la ausencia de atención
médica o la remisión del afectado a otro centro o servicio de salud,
implique un peligro inminente a su vida o daños graves irreversibles y
evitables a su salud (artículo 48, parágrafo segundo).
3.12.8.3 No podrá negarse la atención al niño o adolescente alegando
razones injustificadas, tales como: la ausencia de los padres,
representantes o responsables, la carencia de documentos de identidad
o de recursos económicos del niño, adolescentes o su familia (artículo
48, parágrafo tercero).
3.12.9 Permanencia del Niño o Adolescente Junto a sus Padres,
Representantes o Responsables durante internamiento por razones
médicas: En los casos de internamiento de niños o adolescentes en
centros o servicios de salud, públicos o privados, éstos deben permitir
y asegurar condiciones para la permanencia a tiempo completo de, al
menos, uno de los padres, representantes o responsables junto a ellos,
salvo que sea inconveniente por razones de salud.
Cuando sea imposible su permanencia, los padres, representantes o
responsables podrán autorizar a un tercero, para que permanezca junto
al niño o adolescente (artículo 49).
3.12.10 Salud Sexual y Reproductiva:
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a ser informados y
educados, de acuerdo a su desarrollo, en salud sexual y reproductiva
para una conducta sexual y una maternidad y paternidad responsable,
sana, voluntaria y sin riesgos (artículo 50).
En tal sentido, el Estado, con la activa participación de la sociedad,
debe garantizar servicios y programas de atención de salud sexual y
reproductiva a todos los niños y adolescentes. Estos servicios y
programas deben ser accesibles económicamente, confidenciales,
resguardar el derecho a la vida privada de los niños y adolescentes y
respetar su libre consentimiento, basado en una información oportuna
y veraz. Los adolescentes mayores de 14 años de edad tienen derecho
a solicitar por si mismos y a recibir servicios (artículo 50).
3.12.11 Protección Contra Sustancias Alcohólicas Estupefacientes y

Psicotrópicas:
La Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 32, en su numeral
1, establece el principio que todos los niños deben estar protegidos mediante
una legislación e instituciones administrativas, sociales y educacionales para
preservar a los mismos contra el uso de estupefacientes y sustancias
psicotrópicas así como que sean utilizados como narcomulas en la producción
y tráfico ilícito de esas sustancias.
En este sentido, la LOPNA establece que el Estado, con la activa
participación de la sociedad, debe garantizar políticas y programas de
prevención contra el uso ilícito de sustancias alcohólicas, estupefacientes
y psicotrópicas. Asimismo, debe asegurar programas permanentes de
atención especial para la recuperación de los niños y adolescentes
dependiente y consumidores de estas sustancias (artículo 51).
3.13. Derecho a la Educación
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a la educación.
Asimismo, tienen derecho a ser inscritos y recibir educación en una
escuela, plantel o instituto oficial, de carácter gratuito y cercano a su
residencia (artículo 53).
Se reconoce el derecho a la educación para que los niños y adolescentes

puedan obtener una enseñanza primaria obligatoria y gratuita que permita el
desarrollo de seguir la secundaria, incluida la enseñanza general y profesional,
haciéndola, de esta forma, accesible a todos sobre la base de su capacidad,
proporcionándose los medios apropiados para lograrlo.
Y, por tanto:
3.13.1 El Estado debe crear y sostener escuelas, planteles e institutos
oficiales de educación, de carácter gratuito, que cuenten con los
espacios físicos, instalaciones y recursos pedagógicos para brindar
una educación integral de la más alta calidad. En consecuencia, debe
garantizar un presupuesto suficiente para tal fin (artículo 53, parágrafo
primero).
3.13.2 La educación impartida en las escuelas, planteles e institutos
oficiales será gratuita en todos los ciclos, niveles y modalidades, de
conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico (artículo
53, parágrafo segundo).
3.13.3 Los padres, representantes o responsables tienen la obligación
inmediata de garantizar la educación de los niños y adolescentes. En
consecuencia, deben inscribirlos oportunamente en una escuela, plantel
o instituto de educación, de conformidad con la Ley, así como exigirles
su asistencia regular a clases y participar activamente en su proceso
educativo (artículo 54).
3.13.4 Todos los niños y adolescentes tienen el derecho a ser informados
y a participar activamente en su proceso educativo. El mismo derecho
tienen los padres, representantes o responsables en relación al proceso
educativo de los niños y adolescentes que se encuentren bajo su
patria potestad, representación o responsabilidad.
El Estado debe promover el ejercicio de este derecho, entre otras formas,
brindando información y formación apropiada sobre la materia a los
niños y adolescentes, así como a sus padres, representantes o
responsables (artículo 55).
3.13.5 Todos los niños y adolescentes tienen derecho a ser respetados
por sus educadores (artículo 56).47
47 V. auto de la Presidencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia,
número 1697 de fceha 19 de julio de 2000.
3.13.6 La disciplina escolar debe ser administrada de forma acorde

con los derechos, garantías y deberes de los niños y adolescentes
(artículo 57).
En consecuencia:
a) Debe establecerse claramente en el reglamento disciplinario de la
escuela, plantel o instituto de educación los hechos que son
susceptibles de sanción, las sanciones aplicables y el procedi-
miento para imponerlas;
b) Todos los niños y adolescentes deben tener acceso y ser
informados oportunamente, de los reglamentos disciplinarios
correspondientes;
c) Antes de la imposición de cualquier sanción debe garantizarse a
todos los niños y adolescentes el ejercicio de los derechos a opinar
y a la defensa y, después de haber sido impuesta, se les debe
garantizar la posibilidad de impugnarla ante autoridad superior e
imparcial;
d) Se prohíben las sanciones corporales, así como las colectivas;
e) Se prohíbe las sanciones por causa de embarazo de una niña o
adolescente” (artículo 57).
3.13.7 El sistema educativo nacional estimulará la vinculación entre el
estudio y el trabajo. Para ello, el Estado promoverá la orientación
vocacional de los adolescentes y propiciará la incorporación de
actividades de formación para el trabajo en la programación educativa
regular, de forma tal que armonicen la elección de la profesión u oficio
con el sistema de enseñanza y con las necesidades del desarrollo
económico y social del país (artículo 58).
3.13.8 El Estado debe garantizar regímenes, planes y programas de
educación dirigidos a los niños y adolescentes trabajadores, los cuales
deben adaptarse a sus necesidades específicas, entre otras, en lo relativo
al horario, días de clases, calendario y vacaciones escolares. El Estado
debe asegurar recursos financieros suficientes que permitan cumplir
esta obligación (artículo 59).
3.13.9 El Estado debe garantizar a todos los niños y adolescentes

indígenas regímenes, planes y programas de educación que promuevan
el respeto y la conservación de su propia vida cultural, el empleo de su
propio idioma y el acceso a los conocimientos generados por su propio
grupo o cultura. El Estado debe asegurar recursos financieros

suficientes que permitan cumplir con esta obligación (artículo 60).
3.13.10. El Estado debe garantizar modalidades, regímenes, planes y programas
de educación específicos para los niños y adolescentes con necesidades
especiales. Asimismo, debe asegurar, con la actividad participación de la
sociedad, el disfrute efectivo y pleno del derecho a la educación y el acceso
a los servicios de educación dónde estos niños y adolescentes. El Estado
debe asegurar recursos financieros suficientes que permitan cumplir esta
obligación (artículo 61).
3.14 Derecho al Descanso, Recreación, Esparcimiento, Deporte y Juego
Todos los niños y adolescentes tienen derecho al descanso, recreación,
esparcimiento, deporte y juego (artículo 63).
Sobre ello, la Ley explicita que: dirigidos a la recreación, esparcimiento,
deporte, juego y descanso (artículo 64).
3.14.1. El ejercicio de los derechos consagrados en esta disposición
debe estar dirigido a garantizar el desarrollo integral de los niños y
adolescentes y a fortalecer los valores de solidaridad, tolerancia,
identidad cultural y conservación del ambiente. El Estado debe garantizar
campañas permanentes dirigidas a disuadir la utilización de juguetes y
de juegos bélicos o violentos (artículo 63, parágrafo primero).
3.14.2. El Estado, con la activa participación de la sociedad, debe
garantizar programas de recreación, esparcimiento, y juegos deportivos
dirigidos a todos los niños y adolescentes, debiendo asegurar
programas dirigidos específicamente a los niños y adolescentes con
necesidades especiales. Estos programas deben satisfacer las
diferentes necesidades e intereses de los niños y adolescentes, y
fomentar, especialmente, los juguetes y juegos tradicionales vinculados
con la cultura nacional, así como otros que sean creativos o
pedagógicos (artículo 63, parágrafo segundo).
3.14.3. El Estado debe garantizar la creación y conservación de espacios e
instalaciones públicas
3.14.3.1. El acceso y uso de estos espacios e instalaciones públicas es
gratuito para los niños y adolescentes que carezcan de medios
económicos (artículo 64, parágrafo primero).
3.14.3.2. La planificación urbanística debe asegurar la creación de áreas
verdes, recreacionales y deportivas destinadas al uso de los niños, adolescentes
y sus familias (artículo 64, parágrafo segundo).
3.14.4. Aunado a ello, el artículo 78 de la Ley prevé que el Consejo Nacional
de Derechos, conjuntamente con los Ministerios de Educación y de Sanidad y
Asistencia Social, establecerán directrices para el ingreso al país, la producción
y la venta de juegos computarizados, electrónicos o cualesquiera multimedias
que se consideren nocivos para la salud o el desarrollo integral de los niños y
adolescentes. Asimismo, establecerá la edad requerida para el uso, acceso,
alquiler y compra de todos los juegos computarizados, electrónicos o
multimedias.
Así como que los responsables y trabajadores de empresas o establecimientos
que vendan, permuten o alquilen videos, juegos computarizados, electrónicos
o cualesquiera multimedias, deben cumplir con las regulaciones pertinentes
sobre la materia, especialmente las referidas a la edad requerida para el uso,
acceso, alquiler y compra de estos bienes (artículo 78).
3.15 Derecho al Honor, Reputación, Propia Imagen, Vida Privada e Intimidad
Familiar
Todos los niños y adolescentes tienen derecho al honor, reputación y
propia imagen. Asimismo tienen derecho a la vida privada e intimidad
de la vida familiar. Estos derechos no pueden ser objeto de injerencias
arbitrarias o ilegales (artículo 65).
Y, por tanto:
3.15.1. Se prohíbe exponer o divulgar, a través de cualquier medio, la
imagen de los niños y adolescentes contra su voluntad o la de sus
padres, representantes o responsables. Asimismo, se prohíbe exponer
o divulgar datos, imágenes o informaciones, a través de cualquier medio,
que lesionen el honor o la reputación de los niños y adolescentes o
que constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o
intimidad familiar (artículo 65, parágrafo primero).
3.15.2. Está prohibido exponer o divulgar, por cualquier medio, datos,
informaciones o imágenes que permitan identificar, directa o
indirectamente, a los niños y adolescentes que hayan sido sujetos
activos o pasivos de hechos punibles, salvo autorización judicial
fundada en razones de seguridad u orden público (artículo 65, parágrafo
segundo).
3.16 Derecho a la Inviolabilidad del Hogar y de la Correspondencia
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a la inviolabilidad de
su hogar y de su correspondencia de conformidad con la Ley (artículo
66).
3.17 Derecho a la Libertad de Expresión
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a expresar libremente
su opinión y a difundir ideas, imágenes e informaciones de todo tipo,
sin censura previa, ya sea oralmente, por escrito, en forma artística o
por cualquier otro medio de su elección, sin más límites que los
establecidos en la Ley para la Protección de sus derechos, los derechos
de las demás personas y el orden público (artículo 67).
3.18 Derecho a la Información
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a recibir, buscar y utilizar
todo tipo de información que sea acorde con su desarrollo y a seleccionar
libremente el medio y la información a recibir, sin más límites que los
establecidos en la Ley y los derivados de las facultades legales que
corresponden a sus padres, representantes o responsables (artículo 68).
Antes de pasar a comentar este artículo, se debe decir que en la promoción
de una cultura de derechos desempeña un papel primordial la familia, como
entorno inmediato responsable e insustituible, en la provisión de las condiciones
materiales, afectivas, de contención y socialización de las personas menores
de edad. Para los niños, niñas y adolescentes el derecho a tener y desarrollarse
en una familia constituye el ingrediente de mayor influencia en su formación
y crecimiento.
Por la importancia y relevancia que la familia tiene para las personas menores
de edad es que el Estado debe proveerla del apoyo socio económico y
psicosocial requerido para que ésta pueda cumplir cabalmente con los derechos
de sus niños, niñas y adolescentes. Se requiere contar con una política que va
más allá de la atención de grupos vulnerables, para ofrecerle a todos los
niños, niñas y adolescentes el respecto de su derecho al máximo desarrollo de
sus potencialidades.
Las organizaciones no gubernamentales llevan a cabo una labor muy relevante
en la defensa y garantía de los derechos, ya que han asumido en muchos
países, un rol muy importante en cuanto a la difusión de derechos y monitoreo
y vigilancia de éstos. Las iglesias, con su poder de convocatoria, pueden
incrementar su compromiso con estas poblaciones, capacitando a sus
integrantes para promover una visión positiva y constructiva de la niñez y
adolescencia. Las universidades también deben jugar un papel muy importante
como entes que aportan información, conocimiento y pensamiento sobre el
tema de la niñez y adolescencia y que deben promover a la “profesionalización”
de la atención de estas poblaciones, desde cada una de las diferentes
disciplinas. Por otra parte, el sector privado, además de su rol en relación con
la responsabilidad e inversión social, podría asumir un papel más protagónico
para contribuir a consolidar una cultura de derechos.
Asimismo, los medios de comunicación ejercen una influencia directa e indirecta
sobre el desarrollo de la niñez y adolescencia, requiriéndose fortalecer la
sensibilización y capacitación de este sector para garantizar la aplicación de
los principios éticos y el mejor interés tarea de relevancia dado el alto impacto
que los medios tienen en la construcción de una cultura de derechos y de paz
para la niñez y la adolescencia.
En este sentido, y realizada la reflexión anterior:
3.18.1. El Estado, la sociedad y los padres, representantes o
responsables tienen la obligación de asegurar que los niños y
adolescentes reciban información veraz, plural y adecuada a su
desarrollo (artículo 68, parágrafo primero).
3.18.2 El Estado debe garantizar el acceso de todos los niños y
adolescentes a servicios públicos de información, documentación,
bibliotecas y demás servicios similares que satisfagan las diferentes
necesidades informativas de los niños y adolescentes, entre ellas, las
culturales, científicas, artísticas, recreacionales y deportivas. El servicio
de bibliotecas públicas es gratuito (artículo 68, parágrafo segundo).
3.18.3 El Estado debe garantizar a todos los niños y adolescentes

educación dirigida a prepararlos y formarlos para recibir, buscar, utilizar
y seleccionar apropiadamente la información adecuada a su desarrollo
(artículo 69).
3.18.3.1 La educación crítica para los medios de comunicación debe ser
incorporada a los planes y programas de educación y a las asignaturas
obligatorias (artículo 69, parágrafo primero).
3.18.3.2 El Estado, con la activa participación de la sociedad, debe
garantizar a todos los niños, adolescentes y sus familias programas
sobre educación crítica para los medios de comunicación (artículo 69,
parágrafo segundo).
3.18.4 Los medios de comunicación de cobertura nacional, estadal y
local tienen la obligación de difundir mensajes dirigidos exclusivamente
a los niños y adolescentes, que atiendan a sus necesidades
informativas, entre ellas: las educativas, culturales, científicas, artísticas,
recreacionales y deportivas (artículo 70).
3.18.5. Durante el horario recomendado o destinado a público de niños y
adolescentes o a todo público, las emisoras de radio y televisión sólo podrán
presentar o exhibir programas, publicidad y propagandas que hayan sido
consideradas adecuadas para niños y adolescentes, por el órgano competente.48
Ningún programa no apto para niños y adolescentes podrá ser
anunciado o promocionado en la programación dirigida a público de
niños y adolescentes o a todo público (artículo 71).
3.18.6. Las emisoras de radio y televisión tienen la obligación de

presentar programaciones de la más alta calidad con finalidades
informativa, educativa, artística, cultural y de entretenimiento, dirigidas
exclusivamente al público de niños y adolescentes, en un mínimo de
tres horas diarias, dentro de las cuales una hora debe corresponder a
programaciones nacionales de la más alta calidad (artículo 72).
3.18.7. El Estado debe fomentar la creación, producción y difusión de
materiales informativos, libros, publicaciones, obras artísticas y
producciones audiovisuales, radiofónicas y multimedias dirigidas a
los niños y adolescentes, que sean de la más alta calidad, plurales y
que promuevan los valores de paz, democracia, libertad, tolerancia,
igualdad entre las personas y sexos, así como el respeto a sus padres,
48 Aunque fue declarado inadmisible, resulta interesante el amparo intentado por el ciudadano
Roberto David Julio Rosales contra las televisoras RCTV, GLOBOVISIÓN, VENEVISIÓN,
TELEVEN y CANAL METROPOLITANO DE TELEVISIÓN (v. sentencia de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, número 2371 del 27 de agosto de 2003).
representantes o responsables y a su identidad nacional y cultural

(artículo 73).
En tal sentido:
3.18.7.1. El Estado debe establecer políticas a tal efecto y asegurar
presupuesto suficiente, asignado específicamente para cumplir este
objetivo (artículo 73, parágrafo primero).
3.18.7.2. El Consejo Nacional de Derechos definirá las orientaciones
generales a seguir por el Estado en materia de fomento de materiales
informativos, libros, publicaciones, obras artísticas y producciones
audiovisuales, radiofónicas y multimedias dirigidas a los niños y
adolescentes. Asimismo, establecerá los requisitos generales en
relación al contenido, género y formatos que estos deben cumplir para
recibir recursos financieros y asistencia del Estado (artículo 73,
3.18.8. Los soportes impresos o audiovisuales, libros, publicaciones,
videos, ilustraciones, fotografías, lecturas y crónicas que sean
inadecuados para los niños adolescentes, deben tener una envoltura
que selle su contenido y una advertencia que informe sobre el mismo.
Cuando las portadas o empaques de éstos contengan informaciones o
imágenes pornográficas, deben tener envoltura opaca (artículo 74).
3.18.9. Los soportes impresos o audiovisuales, libros, publicaciones,
videos, ilustraciones, fotografías, lecturas y crónicas dirigidos a niños
y adolescentes no podrán contener informaciones e imágenes que
promuevan o inciten a la violencia, o al uso de armas, tabaco o sustancias
alcohólicas, estupefacientes o psicotrópicas (artículo 75).
3.18.10. Todos los niños y adolescentes pueden tener acceso a los

espectáculos públicos, salas y lugares que exhiban producciones
clasificadas como adecuadas para su edad (artículo 76).
3.18.11. Los responsables de los espectáculos públicos, salas y lugares públicos
de exhibición deben fijar, de forma visible en la entrada del lugar información
detallada sobre la naturaleza del espectáculo o de la exhibición y su clasificación
por edad requerida para el ingreso.
Ningún programa televisivo o radiofónico será presentado o exhibido
sin aviso de su clasificación, antes de su transmisión o presentación
(artículo 77).
3.18.12: Se prohíbe:
a) Admitir a niños y adolescentes en espectáculos o en salas de
exhibición cinematográfica, videográficas, televisivas, multimedias
u otros espectáculos similares, así como en lugares públicos o
privados donde se exhiban mensajes y producciones cuando éstos
hayan sido clasificados como no adecuados para su edad;
b) Vender o facilitar de cualquier forma a niños y adolescentes o

exhibir públicamente, por cualquiera de los multimedias existentes
o por crearse, libros, revistas, programas y mensajes audiovisuales,
información y datos en redes que sean pornográficos, presenten
apología a la violencia o al delito, promuevan o inciten al uso de
tabaco, sustancias alcohólicas, estupefacientes o psicotrópicas;
o que atenten contra su integridad personal o su salud mental o
moral;49
c) Difundir por cualquier medio de información o comunicación,

durante la programación dirigida a los niños y adolescentes o a
todo público, programas, mensajes, publicidad, propaganda o
promociones de cualquier índole, que promuevan el terror en los
niños y adolescentes, que atenten contra la convivencia humana
o la nacionalidad, o que los inciten a la deformación del lenguaje,
irrespeto de la dignidad de las personas, indisciplina, odio,
discriminación o racismo;50
d) Propiciar o permitir la participación de niños y adolescentes en
espectáculos públicos o privados, obras de teatro y artísticas,
películas, videos, programas televisivos, radiofónicos y
multimedias, o en sus ensayos, que sean contrarios a las buenas
costumbres o puedan afectar su salud, integridad o vida;
e) Utilizar a niños y adolescentes en mensajes comerciales donde se

exalte el vicio, malas costumbres, falsos valores, se manipule la
información con fines contrarios al respeto a la dignidad de las personas
o se promueva o incite al uso o adquisición de productos nocivos
para la salud o aquellos considerados innecesarios o suntuarios.
49 V. sentencia de la Sala Constitucional Tribunal Supremo de Justicia, número 1908 de fecha 11
de julio de 2003.
50 V. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, número 2371 de
fecha 27 de agosto de 2003.
f) Alojar a un niño o adolescentes no acompañado por sus padres o
representantes o sin la autorización escrita de éstos o de autoridad
competente en hotel, pensión motel o establecimientos semejantes
(artículo 79).
3.19 Derecho a Opinar y a Ser Oído
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a:
a) Expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan
interés;
b) Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su
desarrollo (artículo 80).
Esto significa que el niño y el adolescente pueden expresar libremente su
opinión y que ésta sea tomada en cuenta en función de su desarrollo. La
comparecencia del niño o adolescente ante la Defensoría (para aquellos niños
y adolescentes que reciban este servicio) se realizará de la forma más adecuada
a su situación personal y de desarrollo. En los casos de niños y adolescentes
con necesidades especiales se debe garantizar la asistencia de personas que,
por su profesión o relación especial de confianza, puedan transmitir
objetivamente su opinión.
Cuando el niño o el adolescente no puedan ejercer personalmente este derecho
ante una Defensoría, porque no resulte conveniente al Interés Superior del
Niño, este se ejercerá por medio de sus padres, representantes o responsables,
siempre que no sean parte interesada, ni tengan intereses contrapuestos a los
del niño o del adolescente, o a través de otras personas, que por su profesión
o relación especial de confianza puedan transmitir objetivamente su opinión.
La opinión del niño o adolescente sólo será vinculante cuando la Ley así lo
establezca. Los defensores no podrán constreñir a los niños o adolescentes a
expresar su opinión51.
51 Ver para mayor abundamiento: MONTERO RODRÍGUEZ, Lilian: Defensoría del Niño y

del Adolescente: Un servicio primario para la promoción y defensa de los Derechos de los
Niños y Adolescentes. En: Introducción a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente. Coordinadora maría Morais de Guerrero. UCAB, Caracas, 2001.
Cabe señalar que el Comité de los Derechos del Niño considera como principio
fundamental el derecho a ser oído y a que su opinión sea tomada en cuenta.
La principal fuente de ese derecho es el artículo 12 de la Convención sobre
los Derechos del Niño, que contiene dos partes. Una parte general reconoce
el derecho del niño a “expresar su opinión libremente en todos los asuntos que
[le] afectan al niño...” Las opiniones del niño deben tenerse “debidamente en
cuenta”, a sabiendas de su edad y madurez. El niño goza de este derecho
desde que “esté en condiciones de formarse un juicio propio...”.
El segundo párrafo del mismo artículo confirma la aplicabilidad de este principio
a procedimientos legales o administrativos, precisando que es menester
proporcionar al niño “oportunidad de ser escuchado... ya sea directamente o
por medio de un representante o de un órgano apropiado.”.
La mayoría de los códigos de la niñez reconocen este derecho en términos
generales. El Código de Nicaragua de 1998 52 estableció que la “La
inobservancia del presente derecho causará nulidad absoluta de todo lo
actuado”.
El nuevo Código de Familia de El Salvador reconoce el derecho del niño
partir de los 12 años de edad a ser oído53. El establecimiento de un límite de
edad a partir del cual se reconoce el derecho del niño a ser oído no es coherente
con el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y mucho
menos a una edad tan avanzada.
Y, en consecuencia:
3.19.1. Se garantiza a todos los niños y adolescentes el ejercicio personal
y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento
administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus
derechos, garantías e intereses, sin más limites que los derivados de su
interés superior (artículo 80, parágrafo primero).
3.19.2. En los procedimientos administrativos o judiciales, la

comparecencia del niño o adolescente se realizará de la forma más
adecuada a su situación personal y desarrollo. En los casos de niños y
52 Código de Nicaragua, artículo 17.
53 Código de Familia de El Salvador, artículo 174 (adopción) y 208 (tutela).
adolescentes con necesidades especiales se debe garantizar la

asistencia de personas que, por su profesión o relación especial de
confianza, puedan transmitir objetivamente su opinión (artículo 80,
3.19.3. Cuando el ejercicio personal de este derecho no resulte
conveniente al interés superior del niño, éste se ejercerá por medio de
sus padres, representantes o responsables, siempre que no sean parte
interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del niño o adolescente,
o a través de otras personas que, por su profesión o relación especial de
confianza puedan transmitir objetivamente su opinión (artículo 80,
parágrafo tercero).
3.19.4. Parágrafo Cuarto: La opinión del niño o adolescente sólo será
vinculante cuando la Ley así lo establezca (artículo 80, parágrafo cuarto).
3.20 Derecho a participar
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a participar libre, activa
y plenamente en la vida familiar, comunitaria, social, escolar, científica,
cultural, deportiva y recreativa, así como a la incorporación progresiva
a la ciudadanía activa (artículo 81).
3.20.1. En tal sentido, el Estado, la familia y la sociedad deben crear y
fomentar oportunidades de participación de todos los niños y
adolescentes y sus asociaciones (artículo 81).
En el presente caso parece usarse el término “participar” en un sentido muy
amplio, puesto que en el lenguaje técnico-jurídico “participar” alude al derecho
ciudadano a tomar parte en la adopción de decisiones públicas, lo cual esta
vedado a los menores de 18 años.
3.21 Derecho de Reunión:
Todos los niños y adolescentes tienen derecho de reunirse pública o
privadamente con fines lícitos y pacíficamente, sin necesidad de permiso
previo de las autoridades públicas (artículo 82).
3.22 Derecho de Manifestar:
Todos los niños y adolescentes tienen derecho de manifestar
pacíficamente y sin armas, de conformidad con la Ley, sin más límites
que los derivados de las facultades legales que corresponden a sus
padres, representantes o responsables (artículo 83).
El derecho a manifestar es consecuencia de la subjetividad política, la cual,
como es sabido, no tienen los menores de 18 años. Resulta entonces absurdo
reconocer un derecho a manifestar de niños, niñas y adolescentes,
independiente de las responsabilidades de padres, representantes o
responsables.
3.23 Derecho de Libre Asociación
Todos los niños y adolescentes tienen derecho de asociarse libremente
con otras personas, con fines sociales, culturales, deportivos,
recreativos, religiosos, políticos, económicos, laborales o de cualquier
otra índole, siempre que sean de carácter lícito (Artículo 84).
Este derecho comprende:
3.23.1. Formar parte de asociaciones, inclusive de sus órganos directivos.
3.23.2. Promover y constituir asociaciones conformadas exclusivamente por
niños, adolescentes o ambos, de conformidad con la Ley.
3.23.3. El ejercicio personal y directo de este derecho, sin más límites que los
derivados de las facultades legales que corresponden a sus padres,
representantes o responsables (artículo 84, parágrafo primero).
3.23.4. A los efectos del ejercicio de este derecho, todos los adolescentes
pueden, por si mismos, constituir, inscribir y registrar personas jurídicas sin
fines de lucro, así como realizar los actos vinculados estrictamente a los fines
de las mismas (artículo 84, parágrafo segundo).
3.23.5. Para que las personas jurídicas conformadas exclusivamente por

adolescentes puedan obligarse patrimonialmente, deben nombrar, de
conformidad con sus estatutos, un representante legal con plena capacidad
civil que asuma la responsabilidad que pueda derivarse de estos actos (artículo
84, parágrafo tercero).
3.24 Derecho de Petición
Todos los niños y adolescentes tienen derecho de presentar y dirigir
peticiones por sí mismos, ante cualquier entidad o funcionario público,
sobre los asuntos de la competencia de éstos y a obtener respuesta
oportuna.
Se reconoce a todos los niños y adolescentes el ejercicio personal y
directo de este derecho, sin más límites que los derivados de las
facultades legales que corresponden a sus padres, representantes o
responsables (artículo 85).
3.25 Derecho a Defender sus Derechos
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a defender sus derechos
por sí mismos. Se debe garantizar a todos los niños y adolescentes el
ejercicio personal y directo de este derecho, ante cualquier persona,
instancia, entidad u organismo (artículo 85).
Este artículo debe concatenarse con el artículo 80.
3.26 Derecho a la Justicia
Todos los niños y adolescentes tienen derecho de acudir ante un
tribunal competente, independiente e imparcial, para la defensa de sus
derechos e intereses y a que éste decida sobre su petición dentro de
los lapsos legales. Todos los adolescentes tienen plena capacidad de
ejercer directa y personalmente este derecho (artículo 87).
En tal sentido:
3.26.1. Todos los niños y adolescentes tienen derecho a la defensa en
todo estado y grado de cualquier proceso administrativo o judicial.
Asimismo, tienen derecho al debido proceso, en los términos
consagrados en esta Ley y el ordenamiento jurídico (artículo 88).
3.26.2. Todos los niños y adolescentes privados de libertad tienen derecho a
ser tratados con la humanidad y el respeto que merece su dignidad como
personas humanas.
Asimismo, gozan de todos los derechos y garantías de los niños y
adolescentes, además de los consagrados específicamente a su favor
en esta Ley, salvo los restringidos por las sanciones impuestas
(artículo 89).
3.26.3. Todos los adolescentes que, por sus actos, sean sometidos al
sistema penal de responsabilidad del adolescente, tienen derecho a
las mismas garantías sustantivas, procesales y de ejecución de la
sanción, que las personas mayores de dieciocho años, además de
aquéllas que les correspondan por su condición específica de
adolescentes (artículo 90).
Para finalizar se debe destacar que todas las personas tienen derecho de
denunciar ante las autoridades competentes los casos de amenazas o
violaciones a los derechos o garantías de los niños y adolescentes.
Los trabajadores de los servicios y centros de salud, de las escuelas, planteles
e institutos de educación, de las entidades de atención y de las Defensorías
del Niño y del Adolescente, tienen el deber de denunciar los casos de amenazas
o violaciones de derechos y garantías de los niños y adolescentes de que
tengan conocimiento, mientras prestan tales servicios. Antes de proceder a la
denuncia, estas personas deben comunicar toda la información que tengan a
su disposición sobre el caso a los padres, representantes o responsables, salvo
cuando sean éstos los que amenacen o violen los derechos a la vida, integridad
y salud del niño o adolescente.
En estos casos, los padres deben ser informados en las cuarenta y
ocho horas siguientes a la denuncia (artículo 91).
Está prohibido vender o facilitar, de cualquier forma, a los niños y
adolescentes:
a) Tabaco;
b) Sustancias estupefacientes y psicotrópicas, incluidos los
inhalantes;
c) Sustancias alcohólicas;
d) Armas, municiones y explosivos;
e) Fuegos artificiales y similares;
f) Informaciones o imágenes inapropiadas para su edad;
Parágrafo Único: Se prohíbe a los niños y adolescentes ingresar a:
a) Bares y lugares similares;
b) Casinos, casas de juegos y lugares donde se realicen apuestas
(artículo 92).
4. DERECHO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN

MATERIA LABORAL
La preocupación por el tema del trabajo de niños y adolescentes no es nueva.
Sin ir más lejos, el siglo XVIII estuvo plagado de discursos y prácticas, que
invariablemente pretendieron dar respuesta a lo que en realidad constituye la
verdadera preocupación: ¿qué hacer con los hijos de los pobres? 54 .
Constataciones similares son válidas para los siglos XIX y XX. De aquí se
puede deducir el carácter cíclico y recurrente del tema. La región de América
Latina y el Caribe confirma esta tendencia general. Mientras la década de los
80, registra pocas preocupaciones significativas sobre el tema, a partir de los
años 90 se produce una inversión radical de tendencia que coloca al problema
en un alto nivel de visibilidad.
Parece posible identificar dos posiciones de naturaleza diversa, que han
contribuido a colocar el tema del trabajo de niños y adolescentes en un lugar
relevante de la agencia política para la infancia.
En primer lugar, existe un sentimiento permanente de indignación moral y
abstracta, capaz de ser activado, cuando las circunstancias lo requieren, con
efectos inmediatistas por quienes son portadores de una ideología y práctica
asistencial-clientelista. Más que referirse a la esencia del problema, esta
posición se indigna esporádicamente frente a situaciones caracterizadas como
excesos55.
En segundo lugar, y generalmente con signo político contrario al anterior,
existen corrientes de pensamiento y acción, que autopercibiéndose como
progresistas defienden la perspectiva del trabajo de niños y adolescentes
utilizando el argumento de su protección, por cuanto éste sería no sólo
imprescindible para la sobrevivencia, sino además un factor fundamental de
construcción y afirmación del niño como sujeto social56.
Ahora bien, en el ámbito de la definición del trabajo de niños y adolescentes,
el Derecho Internacional ha jugado un papel preponderante, antecediendo e
impulsando en muchos casos la normativa de carácter nacional. Uno de los
antecedentes primeros y más importantes, lo constituye, sin dudas, la tantas
veces mencionada Convención Número 5 sobre edad mínima (14 años para
54 GARCÍA MÉNDEZ, Emilio y ARALDSEN, Hege: El Debate Actual sobre el Trabajo
Infanto-Juvenil en América Latina y el caribe: Tendencias y Perspectivas. En: Derechos del
Niño. Textos Básicos. UNICEF Venezuela. (Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia).
Editorial La Primera Prueba, C.A., 1996.
55 Ibídem, p. 47.
56 Ibídem, p. 47.
el trabajo en la industria), adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo
en 1919. Sin deseos de entrar en la casuística legislativa internacional de las
últimas décadas, la Convención 138 sobre edad mínima, de 1973, constituye
el documento jurídico global más importante hasta la fecha conteniendo
propuestas inequívocas en el sentido de la definición y abolición del trabajo
infantil57. Esta referencia a la normativa internacional se debe a la importancia
relativa que la misma ha desempeñando hasta ahora, verificándose el hecho
paradójico de la indiferencia con que abolicionistas y propulsores del trabajo
infanto-juvenil han considerado lo que puede denominarse la dimensión
normativa del problema. En ambos casos, la certeza en la falta de eficacia de
la legislación explica, respectivamente, una ausencia casi total de adhesión
(abolicionistas) o de oposición (propulsores).
Contrariamente a lo sucedido con la Declaración de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano, en la que la oposición a la misma estuvo vinculada mucho
más a los acontecimientos que le dieron origen al texto en sí mismo, en este
caso las escasas adhesiones u oposiciones al texto se limitaron a un plano
meramente formal.
Con pocas excepciones –sobre todo durante el siglo XIX– la gran industria
no ha realizado una oposición real a las propuestas de abolición del trabajo de
niños y adolescentes. La escasa oposición a estas medidas han asumido un
carácter sordo y pragmático por parte de sectores más o menos informales
de la economía.
Estos antecedentes sirven para explicar el carácter contradictorio y por ello
singular, que asume el tema del trabajo infantil en el área de política social58.
4.1 Derecho a la Protección en el Trabajo
Todos los niños y adolescentes trabajadores tienen derecho a estar
protegidos por el Estado, la familia y la sociedad, en especial contra la
explotación económica y el desempeño de cualquier trabajo que pueda
57 Nota extraída de la Memoria del Director General de la OIT, OIT 1989.
58 Para profundizar sobre los argumentos utilizados por los sectores en este debate del trabajo
infanto-juvenil, que no siempre corresponde a su visión global de los problemas sociales,
asumiendo varias veces incluso la perspectiva opuesta, ver: GARCÍA MÉNDEZ, Emilio y
ARALDSEN, Hege: Ob. Cit., p. 49 y ss.
entorpecer su educación, sea peligroso o nocivo para su salud o para
su desarrollo integral (artículo 94).
Y, en consecuencia:
4.1.1. El Estado, a través del ministerio del ramo, dará prioridad a la
inspección del cumplimiento de las normas relativas a la edad mínima,
las autorizaciones para trabajar y la supervisión del trabajo de los
adolescentes (artículo 94, parágrafo único).
La Convención sobre los Derechos del Niño consagra unos elementos a los
que debe darse protección en materia del niño trabajador: Fijar una edad o
edades mínimas para el trabajo; disponer de la reglamentación apropiada
de los horarios y condiciones de trabajo, y estipular las penalidades y otras
sanciones apropiadas para asegurar la aplicación efectiva de esta protección.
Esto es relevante, ya que se evidencia en ello parte de los Convenios de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) que Venezuela ha suscrito sobre
la edad mínima para el trabajo, la protección integral y la prohibición absoluta
que cualquier mayor de 14 o menor de 18 realice actividades nocivas para su
salud; su desarrollo físico, intelectual o que impidan su educación. En este
sentido:
4.1.2. El trabajo de los adolescentes debe armonizar con el disfrute efectivo
de su derecho a la educación.
El Estado, la familia, la sociedad y los patrones deben velar para que
los adolescentes trabajadores completen la educación obligatoria y
tengan acceso efectivo a la continuidad de su educación (artículo 95).
4.1.3. Se fija en todo territorio de la República la edad de catorce (14)
años como edad mínima para el trabajo. El Poder Ejecutivo Nacional
podrá fijar mediante decreto, edades mínimas por encima del límite
señalado, para trabajos peligrosos o nocivos (artículo 96).
Y por tal motivo:
4.1.3.1. Las personas que hayan alcanzado la edad mínima y tengan
menos de dieciocho años de edad, no podrán ejercer ningún tipo de
trabajo que esté expresamente prohibido por la Ley (artículo 96,
parágrafo primero).
4.1.3.2. En los casos de infracción a la edad mínima para trabajar, los niños y
adolescentes disfrutarán de todos los derechos beneficios y remuneraciones
que les corresponden, con ocasión de la relación de trabajo (artículo 96,
4.1.3.3. El Consejo de Protección podrá autorizar, en determinadas
circunstancias debidamente justificadas, el trabajo de adolescentes por debajo
de la edad mínima, siempre que la actividad a realizar no menoscabe su derecho
a la educación, sea peligrosa o nociva para su salud o desarrollo integral o se
encuentre expresamente prohibida por Ley (artículo 96, parágrafo tercero).
4.1.3.4. En todos los casos, antes de conceder autorización, el adolescente
deberá someterse a un examen médico integral, que acredite su salud y su
capacidad física y mental para el desempeño de las labores que deberá realizar.
Asimismo, debe oírse la opinión del adolescente y, cuando sea posible, la de
sus padres, representantes o responsables (artículo 96, parágrafo cuarto).
4.1.4. Los niños trabajadores serán amparados mediante medidas de
protección. En ningún caso estas medidas pueden implicar perjuicios
adicionales de los derivados del trabajo y deben garantizar al niño trabajador
su sustento diario (artículo 97).
4.1.5. Para trabajar, todos los adolescentes deben inscribirse en el Registro
de Adolescentes Trabajadores, que llevará, a tal efecto, el Consejo de
Protección (artículo 98).
A mayor abundamiento, debe señalarse que las normas precedentemente
transcritas resultan contradictorias, pues si bien es cierto que, por una parte,
indican que sólo los “adolescentes” son los únicos que pueden trabajar, por
otro lado y seguidamente las normas hacen alusión a que los “niños” también
pueden trabajar. En este sentido, debería revisarse la redacción de las normas
bajo análisis a fin de proponer un criterio unificado y coherente al respecto.
En esta línea argumentativa, se debe hacer énfasis en la necesidad de que el
hecho social trabajo tanto de niños como adolescentes debe ser protegido.
Ahora bien, y con relación este artículo, esta obligación de insertarlos en el
registro es una forma de llevar un censo que permita una efectiva ubicación,
seguimiento e inspección de las autoridades encargadas de velar por el interés
superior del niño y la protección integral de los niños y los adolescentes. Este
registro se hace indispensable para que estos puedan prestar servicio en
cualquier relación laboral de allí que deben estar inscritos para poder ejercer
funciones de carácter laboral o lo que es lo mismo, ocupar la condición de
trabajador.
Este Registro contendrá:
a) Nombre del adolescente;
b) Fecha de nacimiento;
c) Lugar de habitación;
d) Nombre de sus padres, representantes o responsables;
e) Escuela, grado de escolaridad y horario escolar del adolescente;
f) Lugar, tipo y horario de trabajo;
g) Fecha de ingreso;
h) Indicación del patrono, si es el caso;
i) Autorización, si fuere el caso;
j) Fecha de ingreso al trabajo;
k) Examen médico;
l) Cualquier otro dato que el Consejo de Protección, el Consejo de
Derechos o el ministerio del ramo, considere necesario para la
protección del adolescente trabajador, en el ámbito de su
competencia” (artículo 98, parágrafo primero).
Los datos de este Registro serán enviados, mensualmente, al ministerio del
ramo, a efectos de la inspección y supervisión del trabajo (artículo 98, parágrafo
segundo). Y esto es así, para que éste organismo proceda a la inspección y
supervisión del trabajo de los niños y adolescentes.
4.1.6. La inscripción en el Registro de Adolescentes Trabajadores de derecho
a una credencial que identifique al adolescente como trabajador, con vigencia
de un año (artículo 99).
La credencial contendrá:
a) Nombre del adolescente;
b) Foto del adolescente;
c) Fecha de nacimiento;
d) Lugar de habitación;
e) Escuela, grado de escolaridad y horario escolar;
f) Nombre de sus padres, representantes o responsables;
g) Lugar, tipo y horario de trabajo;
h) Fecha de ingreso al trabajo;
i) Fecha de vencimiento de la credencial (artículo 99).
Esta credencial lo que pretende es preservar la condición de niño y adolescente
trabajador en el contexto de tener un instrumento que, en un momento dado
puedan exigir y los pueda proteger frente a tantas amenazas, no solamente
por parte de quienes se aprovechan de ellos sino también frente a las autoridades
encargadas de su protección. Además con esta identificación pueden llevar a
cabo una labor encomiable dentro del contexto del interés superior del niño
trabajador con una efectiva protección integral.
4.1.7. Se reconoce a los adolescentes, a partir de los catorce años de edad, el
derecho a celebrar válidamente actos, contratos y convenios colectivos
relacionados con su actividad laboral y económica; así como, para ejercer las
respectivas acciones para la defensa de sus derechos e intereses, inclusive,
el derecho de huelga, ante las autoridades administrativas y judiciales
competentes (artículo 100).
4.2 Derecho a la Sindicalización
Los adolescentes gozan de libertad sindical y tienen derecho a constituir
libremente las organizaciones sindicales que estimen convenientes, así
como, de afiliarse a ellas, de conformidad con la Ley y con los límites
derivados del ejercicio de las facultades legales que corresponden a sus
padres, representantes o responsables (artículo 101).
La institución fundamental para que exista el derecho colectivo del trabajo
son precisamente las organizaciones sindicales, por cuanto ellas constituyen
los interlocutores sociales válidos para el ejercicio y defensa de los derechos
de los trabajadores. Si aplicamos este principio es igualmente trascendente la
circunstancia de que los adolescentes trabajadores requieren de instituciones
que defiendan esos derechos e intereses. Por ello, el negarle a los trabajadores
mayores de 14 años y menores de 18 años ese derecho ha constituido siempre
en la legislación laboral, una rémora civilista basada en los criterios de la
mayoridad para poderlos ejercer, y si bien es cierto que el Código Civil vigente,
el de 1982, estableció la mayoridad a partir de los 18 años, no es menos cierto
que en materia laboral, la Ley del Trabajo de 1936 establecía ya la capacidad
laboral plena a los 15 años, adelantándose en 3 años a la mayoridad establecida
posteriormente en el Código Civil. Por esta circunstancia las organizaciones
sindicales son el pilar fundamental para la mejor defensa de los derechos e
intereses de los adolescentes trabajadores y sin ellas no hay tal posibilidad.
4.3 La jornada de trabajo de los adolescentes no podrá exceder de seis
horas diarias y deberá dividirse en dos períodos, ninguno de los cuales
será mayor de cuatro horas. Entre esos dos períodos, los adolescentes
disfrutarán de un descanso de una hora. El trabajo semanal no podrá
exceder de treinta horas. Se prohíbe el trabajo del adolescente en horas
extraordinarias (artículo 102).
4.4 Derecho de Huelga: Los adolescentes tienen derecho de huelga, el
cual ejercerán de conformidad con La Ley y con los límites derivados
del ejercicio de las facultades legales que corresponden a sus padres,
representantes o responsables (artículo 103).
Este derecho está consagrado, además, en el artículo 97 constitucional. Si no
existiera el derecho a la huelga no existiera el derecho del trabajo ni gozaríamos
de los beneficios tanto a nivel de normas internacionales como las de la OIT
en sus Convenios como de legislaciones nacionales.
El derecho a la huelga presupone evidentemente, aún cuando no lo diga la
LOPNA, la participación en todas las etapas necesarias de conformidad con
la ley de la materia para ejercer el derecho a la huelga, ya que este derecho
no es un fin en sí mismo sino que es un medio para solucionar un conflicto
colectivo de trabajo preexistente, no solucionado por los mecanismos que la
ley establece para resolverlos. Para ello, los adolescentes trabajadores tienen
el derecho a presentar un pliego conflictivo a su tramitación, a participar en la
junta de conciliación y de no lograrse por los mecanismos de solución se
constituyen el legitimados activos y ejercer todos sus derechos. Esto se
fundamenta en el artículo 100 de la LOPNA referido a la capacidad laboral,
en la cual no hay limitación, ya que en él se establece que los mayores de 14
años, tienen el derecho a efectuar y celebrar válidamente en materia laboral,
los actos, contratos y convenciones colectivas que estén relacionadas con la
actividad laboral y económica, inclusive, señala la norma, están legitimados
para ejercer todas las acciones tendientes a la mejor defensa de sus derechos
e intereses ante las autoridades administrativas y judiciales competentes e
inclusive el derecho a la huelga.
4.5 Derecho de Vacaciones
Los adolescentes trabajadores tienen derecho a disfrutar de un período
de veintidós días hábiles de vacaciones remuneradas. Todos los
adolescentes trabajadores deberán disfrutar, efectivamente, del período
de vacaciones. En consecuencia, el disfrute de las mismas debe realizarse
en la oportunidad que corresponda y se prohíbe posponer su disfrute
o su acumulación (artículo 104).
Es un derecho individual de cada trabajador. Los períodos de descanso de los
niños y adolescentes están en el contexto de la protección laboral de los
mismos. La LOPNA establece una serie de innovaciones en cuanto al disfrute
de las vacaciones: Señala y aumenta un período de disfrute de veintidós (22)
días, cuando en la Ley Orgánica del Trabajo señala, en su artículo 219, quince
(15) días hábiles. Señala la norma in commento que es obligatorio que
efectivamente el niño y el adolescente cumplan su período de vacaciones
íntegramente, con la prohibición de posponer el disfrute de la misma para
acumularlo; debe disfrutarse o coincidir en la oportunidad que corresponda y
esto se entiende como las vacaciones escolares. Durante las vacaciones el
niño y el adolescente deben reponer su fuerza perdida en el año de trabajo.
4.6 Examen Médico Anual
Los adolescentes trabajadores deben someterse a un examen medico
integral cada año, con el objeto de identificar los posibles efectos del
trabajo sobre su salud (artículo 105).
El objeto de este examen es identificar los posibles efectos que pueden
ejercer sobre los menores y adolescentes el hecho social trabajo y, así,
afectar su salud, desarrollo físico y cualquier otra circunstancia. Además,
tiene que ver directamente con el interés de garantizarle a los niños y
adolescentes una oportuna prevención de enfermedades u otras secuelas
que puedan devenir con ocasión del trabajo, por esto es importante
concientizar sobre esta materia.
Y en consecuencia:
4.6.1. El patrono debe velar porque el adolescente se someta a este
examen oportunamente y, a tal efecto, debe concederle las facilidades
necesarias. El patrono está en la obligación de denunciar, ante los
Consejos de Protección, los casos en que los adolescentes trabajadores
a su servicio no puedan someterse a estos exámenes, por causas
injustificadas imputables a los servicios o centros de salud (artículo
105, parágrafo primero).
4.6.2. Los adolescentes trabajadores, no dependientes deben someterse
a un examen médico integral anual, en servicio o centro de salud público,
de forma totalmente gratuita (artículo 105, parágrafo segundo).
4.7. Se presume, hasta prueba en contrario, la existencia de una relación
de trabajo entre el adolescente y quien se beneficie directamente de su
trabajo o servicios (artículo 106).
4.8. Los contratos de trabajo de los adolescentes se harán por escrito
sin perjuicio de que pueda demostrarse su existencia mediante otras
pruebas. Cuando esté probada la relación de trabajo y no exista contrato
escrito, se presumen ciertas todas las afirmaciones realizadas por los
adolescentes, sobre el contenido del mismo, hasta prueba en contrario
(artículo 107).
4.9. Se presumen ciertas, hasta prueba en contrario, las afirmaciones y
los alegatos que realicen los adolescentes sobre la información que
deben contener los libros y registros que, de conformidad con la
legislación del trabajo, debe llevar el patrono (artículo 108).
4.10. Las personas naturales o jurídicas que se beneficien de las obras
y servicios ejecutados por contratistas, deben garantizar que los
adolescentes que trabajen para éstas, se encuentren inscritos en el
Registro de Trabajadores Adolescentes y gocen de la protección,
derechos y beneficios establecidos en la Ley (artículo 109).
4.11. El adolescente trabajador tiene derecho a ser inscrito obligato-
riamente en el Sistema de Seguridad Social y gozará de todos los
beneficios, prestaciones económicas y servicios de salud que brinda
el sistema, en las mismas condiciones previstas para los mayores de
dieciocho años de edad, de conformidad con la legislación especial en
la materia (artículo 110).
Se trata de proporcionarle, por medio de la Seguridad Social, una serie de
beneficios que van a facilitar una protección integral a los niños y adolescentes.
Y por tanto:
4.11.1. El adolescente trabajador podrá inscribirse, por sí mismo, en el
Sistema de Seguridad Social (artículo 111).
4.11.2. Los patronos deben inscribir al adolescente trabajador a su
servicio en el Sistema de Seguridad Social, inmediatamente después de
su ingreso al empleo. El que omita la inscripción del adolescente
trabajador en el Sistema de Seguridad Social, será responsable por el
pago de todas las prestaciones y servicios de los cuales el adolescente
trabajador habría sido beneficiario, si se hubiese inscrito oportunamente,
sin menoscabo de los posibles daños y perjuicios a que hubiere lugar
(artículo 111, parágrafo primero).
4.11.3. El Estado brindará facilidades para que los adolescentes
trabajadores no dependientes puedan inscribirse y beneficiarse del
Sistema de Seguridad Social. Las contribuciones de estos adolescentes
trabajadores deberán ajustarse a sus ingresos y nunca podrán ser
mayores a las que se fijan para los trabajadoras dependientes (artículo
111, parágrafo segundo).
4.12. EL trabajo rural realizado por adolescentes, con la anuencia del patrono,
les otorga el carácter de trabajadores rurales, inclusive si este trabajo se
realiza junto a su familia, independientemente de la denominación que se le
atribuya.
Los adolescentes trabajadores rurales tienen derecho a percibir el
salario mínimo fijado de conformidad con la Ley y que, en ningún caso,
su remuneración sea inferior a la que recibe un trabajador mayor de
dieciocho años, por la misma labor (artículo 112).
4.13. Los adolescentes trabajadores que presten servicios en labores
domésticas deben disfrutar de un descanso no menor de dos horas,
durante su jornada de trabajo, sin menoscabo del período de descanso
contínuo previsto en la legislación del trabajo (artículo 113).
Una vez realizada una pequeña exposición sobre los derechos de los niños y
adolescentes en materia del trabajo, no podemos dejar de mencionar
someramente la regulación de la misma en la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela.
En efecto, en el contexto del Capítulo V, referido a los Derechos Sociales, se
desarrollan todos los principios, derechos y garantías a través de los cuales se
protege al trabajo como hecho social en un sentido amplio pero a la vez muy
bien delimitado. Entre esos derechos se encuentra: el derecho al trabajo, el
derecho a la jornada laboral, a la prohibición de laborar horas extras, derecho
al salario; se hace mención a los principios e instituciones básicas que rigen al
derecho del trabajo en el contexto de la intangibilidad, progresividad e
irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores; se regula la no
discriminación, la preeminencia de la realidad de los hechos sobre las formas,
el principio in dubio pro operario, entre otras cosas... Es igualmente
importante, y en el caso que nos ocupa trascendente, señalar que se ha
establecido un marco constitucional de protección específica de los niños y
adolescentes en el ámbito laboral en el artículo 79, desarrollando una serie de
instituciones, derechos y garantías: el niño y adolescente como sujeto activo
del proceso de desarrollo, en el trabajo como derecho y como deber: la
obligación solidaria y participativa del Estado, la familia y la sociedad para
crear oportunidades: facilitando el ingreso al sector productivo, la capacitación
laboral y garantizando el acceso al primer empleo.
Samuel Huntington y su choque
de civilizaciones.
(Breve apreciación crítica)
Fernando R. VEGAS T.*
SUMARIO:
1. Civilización y nacionalidad
2. La decadencia gradual de la civilización occidental
3. El conflicto de linea de fractura predominante es entre
musulmanes y no musulmanes
4. ¿Qué es latinoamérica para huntington?
Centra Huntington su tesis alrededor de la idea de que en todo el orbe existe

un perenne conflicto entre civilizaciones. Para el autor, las civilizaciones son:
Occidental, Latinoamericana, Africana, Islámica, Sínica (en China), Hindú
** Universidad Central de Venezuela, Abogado, Magíster en Derecho de Integración

Económica, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Escuela de Derecho, Ex Profesor.
Instituto para Altos Estudios para la Defensa Nacional, Curso de Especialización.
Asociación Venezolana de Escritores Jóvenes (AVEJ), Ex Presidente. Instituto de Comercio
Exterior, Consultor Jurídico (1975-1976). Ministerio del Interior y Justicia, Dirección de
los Servicios de Inteligencia y Prevención, Ex Director de Educación. Autor de dos novelas.
El choque de civilizaciones y el reordenamiento del orden mundial, Samuel Huntington,
Madrid, 1997, Editorial Paidos.
448 FERNANDO R. VEGAS T.
(en la India), Ortodoxa (en Rusia), Budista (varios países del lejano oriente) y
la Japonesa.
El enfrentamiento entre civilizaciones es denominado por Huntington
“Conflictos de línea de fractura” y pueden producirse entre estados vecinos
pertenecientes a civilizaciones
diferentes (interestatales), entre grupos que hacen vida dentro de un estado
pero que pertenecen a distintas civilizaciones (intraestatal) y/o entre grupos
de diversas civilizaciones que pretenden crear estados a partir de la decadencia
o la desintegración de otros (caso de Yugoslavia)
En opinión del autor, el conflicto de línea de fractura predominante en la
actualidad se presenta entre musulmanes y no musulmanes. Más
concretamente entre la civilización occidental y la civilización musulmana.
Estima Huntington que a partir del año 1500 la civilización occidental toma la
iniciativa mundial, se expande, inicia procesos de modernización e
industrialización (la revolución industrial) que se han universalizado. A partir
de su éxito, la demás sociedades han intentado copiarla y alcanzarla en su
opulencia y modernidad.
Reconoce este profesor de Harward que Occidente entró en una gradual
decadencia a partir del siglo XX, pero que este proceso puede revertirse e
incluso puede producirse un renacimiento de los valores occidentales y con
ello su influencia en los asuntos planetarios, confirmando de esa manera su
liderazgo y su paradigmática posición para el resto de las civilizaciones.
1. CIVILIZACIÓN Y NACIONALIDAD
Huntington define la civilización como el agrupamiento cultural humano más
elevado, con el más alto grado de identidad cultural interpersonal. Se trata de
los valores, normas e instituciones, a los cuales las sucesivas generaciones le
atribuyen una importancia fundamental. Añade que la civilización tiene como
elementos comunes la lengua, la historia, las costumbres, las instituciones y la
autoidentificación subjetiva de sus miembros.
Este último aspecto de su tesis se confunde con los elementos conceptuales
de la nación. En efecto, la identidad nacional se fundamenta en la comunidad
SAMUEL HUNTINGTON Y SU CHOQUE DE CIVILIZACIONES 449
de lenguaje, historia, costumbres e instituciones. ¿Por qué entonces, hacerla

desaparecer e incluirla en el más amplio de civilización?
Esta cooptación teórica que Huntington hace del concepto de nación dentro
del que define a la civilización, es sumamente peligrosa, porque surte de
argumentos a las tesis que se han venido debatiendo en diversos foros de
universidades de los EEUU, en el seno del llamado Diálogo Interamericano e
incluso, probablemente apuntala posiciones y estrategias de estado adoptadas
por el gendarme del norte, para proponer la desvirtuación de los estados
nacionales latinoamericanos, comenzando por el desbandamiento de uno de
sus principales factores de cohesión y defensa: las fuerzas armadas nacionales.
Más aun, Huntington reconoce que existe una Civilización latinoamericana, lo
que para nosotros es cierto. Sin embargo, las particularidades de las naciones
de América Latina, no obstan para que existan hechos comunes como el
lenguaje, la religión, el crisol racial, que nos permiten sentirnos parte de una
comunidad de mayor envergadura sin renunciar a nuestra especificidad
existencial.
El detalle está en que para el autor no existe una línea de fractura (conflicto)
entre la Civilización latinoamericana y la Civilización occidental. La relación
de enfrentamiento que tiene occidente con el Islam –de acuerdo con
Huntington–, está atenuada con la hindú y es prácticamente inexistente con
la latinoamericana. ¿Por qué? Si somos civilizaciones diferentes y, en
consecuencia, tenemos costumbres e instituciones distintas.
La inercia de las explicaciones del afamado profesor relativas al efecto
demostración que la Civilización occidental ejerce sobre otras civilizaciones,
debe llevarnos a concluir que ahí está la razón que justifica su apreciación.
Pertenecemos a una civilización –según Huntington– que intenta alcanzar a
occidente en opulencia y modernidad por la vía de la imitación del paradigma.
Esta posición de ausencia de nacionalidades e identificación colectiva de
nuestros estados nacionales con una civilización latinoamericana que emula a
la occidental, se corresponde a una versión geoestratégica hegemónica que
se pone de manifiesto no ya en el control cuasipolicial que efectúa el gendarme,
sino en los acuerdos de cooperación e integración económica tipo ALCA,
que permiten mantener la actual división internacional del trabajo y, lo que
Huntington denomina, el renacimiento de occidente.
Por otra parte, la posición integradora que asuman nuestros estados nacionales,
a partir de los hechos que nos unen en nuestra diversidad, facilita la creación
de una conciencia cultural colectiva que puede permitirnos alcanzar el
desarrollo, precisamente saltando fuera del esquema vigente de la división
internacional del trabajo, con el cual se nos somete necesariamente a ser
productores de materia prima y consumidores de bienes intermedios y finales
provenientes de otras latitudes.
La tesis de Huntington, que es seriamente tratada en los centros de poder, (no
olvidemos que se trata de un profesor de la prestigiosa Universidad de Harvard
y que también es asesor del gobierno norteamericano), se opone a la tradicional
política de incentivar la división y creación de países pequeños con los cuales
se negociaba bilateralmente, siempre en términos de David y Goliat.
Este nuevo planteamiento del gigante norteño que –según Huntington– es el
depositario de los valores de la Civilización occidental, apunta hacia la creación
de un solo espacio económico en América, por la vía del pacto intercivilizatorio
y su objetivo más claro es el Acuerdo de Libre Comercio de las Américas
(ALCA), con el cual quedaría institucionalizada y perpetuada la actual división
internacional del trabajo que mantiene una relación de intercambio deteriorada
e injusta, entre nuestros países y las naciones desarrolladas.
2. LA DECADENCIA GRADUAL DE LA CIVILIZACIÓN

OCCIDENTAL
Huntington nos muestra la influencia de Occidente en el orbe para el año
1920 y lo compara con el mundo de la guerra fría durante los años sesenta,
anotando que hubo una considerable disminución de la misma. El autor le
adjudica el hecho fundamentalmente al resurgimiento de la civilización islámica,
además de la afirmación asiática y los desafíos de los tiempos cambiantes.
No repara el profesor en otras circunstancias de importancia capital: Luego
de la Primera Guerra Mundial se produce la liquidación de los imperios. El
imperio Ruso, el Austro-Húngaro, el Alemán, el Británico y el Turco, se
extinguen y, con ellos, buena parte del orden colonial. No cabe duda que
desde este punto de vista, Occidente entró en decadencia.
Hubo otro hecho bélico de suma importancia: La Segunda Guerra Mundial
que termina de cercenar lo que quedaba de colonialismo, mutando las relaciones
de poder en el mundo hacia una forma más solapada de hegemonía económica

y política, lo que se dio en llamar el neocolonialismo: una división internacional
del trabajo según la cual los países de la periferia exportaban materia prima
hacia las metrópolis que a su vez les exportaban bienes terminados e
intermedios, incluyendo bienes de capital. Y, más aun, de esta conflagración
planetaria surgió una superpotencia de signo ideológico contrario: la URSS,
que dedicó muchos recursos al apoyo de procesos anticolonialistas en muchos
estados africanos, lo que completándose con el componente político-ideológico,
provocó que espacios del Medio Oriente, asiáticos y latinoamericanos, se
convirtiesen en lizas de combate de la llamada guerra fría.
De la guerra fría emerge victoriosa la gran potencia occidental. Se extingue

la URSS que resulto perdiosa en la lid. Ahora solamente queda en el mundo
una colosal potencia militar y económica que son los EEUU, pero es este el
factor predominante para el “renacimiento” que citaba Huntington y no una
reconfiguración cultural de la política global que relanza la idea del hegemón
depositario y defensor de los valores de Occidente, que transmite civilización,
bienestar y orden.
Si se profundiza en el análisis, probablemente se encuentren signos de desgaste

y decadencia interna dentro de una sociedad que si bien es cierto cimienta
buena parte de su bienestar en el orden, la tecnología y la eficiencia industrial,
no es menos cierto que también recibe los beneficios de mercados del mundo
que ya no le son tan sumisos. Por otra parte, cuando el ejemplo no es copiado
(lo contrario de lo que pregona en su tesis de Huntington), y sus sugerencias
no son aceptadas, debe apoyarse en el uso de la fuerza (v.g. Caso reciente de
Irak), con lo cual se da inicio a una etapa de potenciación de la disidencia
interna y con ello se alienta el debilitamiento del sistema y posiblemente la
decadencia de su cultura (v.g. Los conflictos internos de EEUU durante la
guerra de Vietnam).
3. EL CONFLICTO DE LINEA DE FRACTURA

PREDOMINANTE ES ENTRE MUSULMANES Y NO
MUSULMANES
Aquí la religión la plantea el autor como un recurso teórico para apuntalar
esta tesis. Incluso se apoya en hechos históricos veraces como la capacidad
guerrera del propio Mahoma y las luchas de conquista que emprendieron los
califas que lo sucedieron, Omeyas y Abasíes, sunitas y shitas.
No obstante, lo que fue realidad en el pasado, no necesariamente tiene que

serlo en el mundo contemporáneo. Si examinamos los hechos bélicos de
importancia ocurridos en el Medio Oriente desde la conclusión de la Segunda
Guerra Mundial hasta acá, encontraremos que fueron razones distintas a las
religiosas las que los explican, en la mayoría de los casos.
La creación del estado de Israel que intentó nacer de una resolución de la
recién inaugurada ONU, surgió finalmente de un acto unilateral de los
pobladores judíos del área, con lo que se inició con los árabes palestinos de la
localidad, una guerra por el espacio y la supervivencia. La religión seguramente
constituyó y constituye un elemento que incentiva los ánimos, como las arengas
y las filípicas, pero las verdaderas razones son los espacios, el agua, la
supervivencia, el gentilicio, la heredad, las costumbres.
Más aun, luego de la caída del rey Faruk de Egipto, del triunfo de la revolución
naserista, de los requerimientos de financiamiento para la represa de Asuán y
después de la nacionalización del canal de Suez, comenzó el involucramiento
soviético en el área, tiñéndose el conflicto también con matices ideológicos.
Surgen los partidos Baas, con el socialismo árabe como doctrina. Pasa
entonces, el estado de Israel a convertirse en una base avanzada del poderío
militar de los EEUU en el Medio Oriente para la defensa de sus intereses.
El conflicto de la URSS con Afganistán ¿fue ocasionado por la intención del
Islam de llevar su religión a unas repúblicas soviéticas que ya eran musulmanas
(Tayikistán, Uzbekistán, etc.) o más bien respondió a la intención geopolítica
que desde la época de la Rusia zarista, buscaba la salida al Mar Arábigo y al
Océano Indico?
El embargo petrolero de la primera parte de la década de los setenta por
parte de los estados árabes de la OPEP, hecho deliberadamente contra el
mundo occidental y encabezado por Arabia Saudita (aliada de los EEUU),
¿tuvo carácter económico o religioso?
Y, más recientemente, la guerra que desató EEUU contra Irak, desafiando la
voluntad del Consejo de Seguridad de la ONU, argumentando un casus belli
que nunca se demostró, ¿se llevó a cabo por razones económicas vinculadas
al control de la producción petrolera de Irak, o se trató de una acción destinada

a defenderse de una ofensiva religiosa (típica de un conflicto de línea de
fractura) amparada en armamento químico y bacteriológico?
4. ¿QUÉ ES LATINOAMÉRICA PARA HUNTINGTON?

A pesar de que Huntington en su obra aprecia la existencia de una Civilización
Latinoamericana, la deja vacía de contenido ideológico preciso. Pereciera
que se trata de un concepto que nace con una capitis diminutio que le otorga
una falla de origen: Latinoamérica no tiene conflicto con el estado depositario
de los valores de la Civilización Occidental, en consecuencia, no existimos o,
al menos, carecemos de importancia.
Cabe la interrogación, ¿para Huntington realmente existe una Civilización
Latinoamericana, o de nuevo se trata de un recurso teórico para enriquecer
el entorno de su tesis básica, relativa al conflicto entre el mundo musulmán y
el no musulmán?
El profesor Huntington es un pensador que influye en el establishment
norteamericano, sus ideas tienen cabida en los llamados “tanques de
pensamiento” y probablemente han tenido notable influencia en la concepción
geoestratégica que Washington ha formulado para mantener satisfechos sus
intereses nacionales. La creación de una justificación doctrinaria para tomar y
mantener control de los territorios árabes, sobretodo de aquellos que cobijan
inmensas reservas petroleras sustentada sobre una diferencia irreconciliable
entre dos civilizaciones: una devota del bienestar y el desarrollo del hombre
(naturalmente, la occidental defendida por el gobierno de Washington) y la otra
fundamentalista y capaz de de asesinar por sus creencias religiosas (por supuesto,
la musulmana), encuentra cabal asidero teórico en las tesis de este escritor.
Tal vez, el desden con el cual elabora sus conceptos sobre Latinoamérica
este famoso intelectual norteamericano, podría ser objeto de revisión de su
parte si ahora observa con curiosidad científica que varios fenómenos que se
manifestaron en Cuba, están sucediendo en algunos países (Venezuela, Brasil
y Argentina) y se insinúan en otros (Uruguay y Bolivia).
Porque es ese mismo desden el que se filtra con sus conclusiones y respalda
ideológicamente la visión de “patio trasero” que siempre marcó la política del
gobierno norteamericano hacia esta parte del mundo. Así, –gracias a la teoría
de Huntington– el petróleo venezolano, el estaño boliviano, el cobre chileno,
la mano de obra barata mexicana, ab initio, son del norte porque
pertenecemos todos a la cultura occidental y Washington es su gestor y garante.
No obstante, y ahora que efectivamente en materia de energía fósil, muchos
países del área han entendido que pueden relacionarse directamente con la
que surte Venezuela que posee ingentes reservas petroleras, se está dando
un cambio cualitativo que podría poner al ideólogo a reconsiderar su posición.
El ritornello es evidente. El petróleo, siempre el petróleo.

Revista DE Derecho 19: República Bolivariana de Venezuela Tribunal Supremo de Justicia

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República Bolivariana de Venezuela

Tribunal Supremo de Justicia

La Revista no se hace responsable por el contenido de los artículos firmados

© Tribunal Supremo de Justicia

SALA CONSTITUCIONAL SALA POLÍTICOADMINISTRATIVA

SALA ELECTORAL SALA DE CASACIÓN CIVIL

Dr. Juan José Núñez Calderón Dr. Carlos Oberto Vélez

SALA DE CASACIÓN SOCIAL SALA DE CASACIÓN PENAL

Presentación. Fernando Parra Aranguren ........................................ 7

Responsabilidad del juez y derechos humanos. Alirio Abreu

Los Principales Derechos y Obligaciones en el Contrato de Emisión

Innovaciones jurisprudenciales en materia contencioso

Procedimientos judiciales previstos en el Código Orgánico

Derechos Fundamentales y las Actividades Económicas de Interés

Comentarios a la Ley Orgánica para la Protección del Niño

Samuel Huntington y su choque de civilizaciones. (Breve apreciación

I. Este número de la Revista de Derecho está dividido en cuatro secciones:

1. Alirio Abreu Burelli (Responsabilidad del juez y derechos

2. Mara Jiménez Jiménez (Los Principales Derechos y Obligaciones en

III. La de Decisiones Judiciales divulga la colaboración de Yolanda Jaimes

IV. La sección de Legislación incluye comentarios de Rafael Badell Madrid

Alejandro Guerrero-Rocca (Las Asociaciones de Consumidores y

1. Rafael Badell Madrid (Procedimientos judiciales previstos en el

2. Gilberto Alejandro Guerrero-Rocca (Las Asociaciones de Consumidores

3. Rafael Ortiz-Ortiz (Derechos Fundamentales y las actividades

4. Rafael Arístides Rengifo Camacaro (Comentarios a la Ley Orgánica

V. Finalmente, la Sección Varios reproduce la nota bibliográfica preparada

reordenamiento del orden mundial, publicada por Editorial Paidos en

VI. La Dirección de la Revista de Derecho agradece la colaboración recibida

Fernando Parra Aranguren

Alirio ABREU BURELLI1

1.1 El papel del juez en la protección de los derechos humanos

1 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Juez y Vicepresidente.

los desarrollen, corresponde a los jueces la responsabilidad de verificar su

Parte fundamental de la Constitución, además de la organización del Estado y

culturales, (segunda generación) y, por último, de los derechos de la

los ciudadanos ser reconvenidos en juicio, acusados, presos ni

de la ley, y con respecto a la persona y objetos expresamente indicados

Ninguna sentencia pronunciada por traición contra el Estado o cualquier

Por último, la Constitución de 1811, declaró:

El Congreso Constituyente de 1830 dictó el Reglamento Provisional del Poder

Aun cuando no quedó materialmente establecido el habeas corpus, por no

2González Guinand, Francisco. Historia Contemporánea de Venezuela. Tomo II. Caracas.

La Asamblea Constituyente del año 1947, luego de ratificar las normas

La Constitución de la República de Venezuela de 1961, en su artículo 49,

La Constitución de 1961, además de incluir un amplio catálogo de derechos

A través de esta cláusula, numerus apertus, la Constitución de 1961, dejó

La vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999),

El Título III, “De los Derechos Humanos y Garantías, y de los Deberes”, en

podrá ser interpuesta por cualquier persona; y el detenido o detenida

El artículo 31 dispone que:

En virtud de que el régimen de protección internacional de derechos humanos

cambio de énfasis atribuye mayor responsabilidad a los tribunales

Corresponde, por tanto, a los jueces garantizar la eficacia de los mecanismos

6 Cancado Trindade, A.A. ob. cit. p. 301.

En tal misión los jueces, además de tener un profundo conocimiento sobre

Ejemplo de la interpretación amplia del Derecho y de la función creadora de

1988. Con fundamento en el texto breve del artículo 49 de la Constitución10,

10 “Los Tribunales ampararán a todo habitante de la República en el goce y ejercicio de los

1.2 Perfil del juez: independencia, idoneidad, imparcialidad,

2, Ser ciudadano o ciudadana de reconocida honorabilidad. 3. Ser

activos de partidos políticos o realicen actividad política de cualquier naturaleza,

El Proyecto de “Código Orgánico de Ética y Disciplina del Juez venezolano o