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REORGANIZACIÓN

DE EMPRESAS EN
EL IMPUESTO A
LAS GANANCIAS:
EL CASO DE LA
FUSIÓN.
Trabajo  de  Tesis  para  la 
Especialización  en  Tributación  – 
Universidad  Nacional  de  Tucumán. 
AÑO 2011. 

CPN José María Rizo.

ABSTRACT

Los fenómenos económicos y jurídicos que se producen en el proceso de


fusión han sido contemplados por el derecho fiscal a los efectos de evitar que la
legislación constituya un obstáculo para el desarrollo de ciertas fusiones, al igual que
para regular la transmisión de los atributos impositivos de las personas jurídicas
absorbidas.

Se observa tal tratamiento en los principales impuestos nacionales,


provinciales, municipales y en la normativa relacionada con la doble imposición
interna.

En el orden de los tributos federales, el régimen encuentra su fundamento y


estructura central en las disposiciones del Impuesto a las Ganancias, a las cuales
remiten, en general, los restantes impuestos nacionales.

Los tributos locales reflejan diversidad de criterios para establecer el


tratamiento fiscal de la fusión, existiendo correlación en algunas legislaciones al
régimen del Impuesto a las Ganancias, mientras otras tienen criterios propios para
otorgar dispensas tributarias.

En el transcurso del presente trabajo nos adentraremos en la figura de la


fusión para ir develando las principales características de este proceso, los requisitos a
cumplir para la no sujeción tributaria y las principales implicancias de la aplicación
de las normas del Impuesto a las Ganancias, único impuesto en el que basaremos
nuestro análisis para una mejor comprensión del tema.

  2 

CAPITULO I

INTRODUCCIÓN AL TEMA

Sumario: 1. El concepto de Reorganización en el Impuesto a las Ganancias; 2. Las


disposiciones normativas en la ley del impuesto a las ganancias y su decreto
aplicables a la fusión.; 3. Sujetos pasibles de fusionarse impositivamente.

1. El concepto de Reorganización en el Impuesto a las Ganancias.

El art. 77 de la ley del impuesto a las ganancias (LIG) expresa que cuando se
reorganicen “sociedades, fondos de comercio y en general empresas y/o
explotaciones de cualquier naturaleza” cumpliéndose los requisitos legales, la
consecuencia será que los resultados de la operación no estarán alcanzados por el
impuesto y que serán, asimismo, trasladables los atributos fiscales mencionados en el
art. 78, que se perderían en caso contrario.

Otra consecuencia, no explicitada por el art. 77 de la ley pero implícita en el


régimen legal, es que así como los resultados de la operación no estarán alcanzados
por el impuesto, tampoco podrán dar origen a quebrantos impositivos compensables
con operaciones posteriores.

En primer lugar, el concepto de Reorganización Impositiva excede a la figura


regulada en el ámbito de la Ley de Sociedades Comerciales (L. 19.550, arts. 82 a 88)
que se acota a la fusión y escisión de sociedades comerciales.

En el ámbito de la Ley del Impuesto a las Ganancias (de ahora en más LIG),
la Reorganización alcanza asimismo a empresas o explotaciones, fondos de comercio

  3 

y en general empresas o explotaciones de cualquier naturaleza. (Tema sobre el que


nos explayaremos en el punto 3)

Agrega la ley que “Se entiende por reorganización:


a) La fusión de empresas preexistentes a través de una tercera que se forme o
por absorción de una de ellas.

b) La escisión o división de una empresa en otra u otras que continúen en


conjunto las operaciones de la primera.

c) Las ventas y transferencias de una entidad a otra que, a pesar de ser


jurídicamente independientes, constituyan un mismo conjunto económico.”

Sobre el apartado a) nos concentraremos en este trabajo.

2. Las disposiciones normativas en la ley del impuesto a las ganancias y su


decreto aplicables a la fusión.

El tratamiento fiscal de la fusión en la LIG está contemplado, como


detallamos, conjuntamente con otras figuras como la escisión y transferencias en
conjunto económico, en sus arts. 77 y 78, y en los arts. 105 a 109 del reglamento.

Dentro del concepto de reorganización se establecen las particularidades que


debe tener una fusión para gozar de los beneficios fiscales de la no sujeción en el
impuesto a las ganancias, al igual que la posibilidad de transferir los atributos fiscales
de los entes absorbidos a los absorbentes.

En la parte pertinente del art. 77 de la LIG se dispone:


“Se entiende por reorganización:

a) La fusión de empresas preexistentes a través de una tercera que se forme o por


absorción de una de ellas”

  4 

Como se observa el texto describe la figura de fusión en base al concepto de la


Ley 19.550: fusión pura, en el primer caso, y fusión por absorción en el segundo;
estableciendo requisitos para la obtención de la no sujeción.

Mientras que la LIG enuncia, escuetamente, el concepto de fusión, el Decreto


Reglamentario (DR-LIG) en sus art. 105 avanza en una definición más precisa. En
efecto, se dispone que:

“A los fines de lo dispuesto en el artículo 77 de la ley debe entenderse por:

a) fusión de empresas: cuando DOS (2) o más sociedades se disuelven, sin


liquidarse, para constituir una nueva o cuando una ya existente incorpora a otra u
otras que, sin liquidarse, son disueltas, siempre que por lo menos, en el primer
supuesto, el OCHENTA POR CIENTO (80%) del capital de la nueva entidad al
momento de la fusión corresponda a los titulares de las antecesoras; en el caso de
incorporación, el valor de la participación correspondiente a los titulares de la o las
sociedades incorporadas en el capital de la incorporante será aquel que represente
por lo menos el OCHENTA POR CIENTO (80%) del capital de la o las
incorporadas;…”

3. Sujetos pasibles de fusionarse impositivamente.

El art. 77 de la LIG se refiere naturalmente a la reorganización de sociedades,


pero por otra parte también, a la reorganización de “fondos de comercio y en general
empresas y/o explotaciones de cualquier naturaleza”. Asimismo, al definir la fusión
se refiere a la de empresas sin utilizar la expresión “sociedades”.

Por otro lado, el DR-LIG, art. 105 – último párrafo, admite la viabilidad de los
“otros” procesos de reorganización estableciendo que: “Las disposiciones del
presente artículo serán también aplicables, en lo pertinente, a los casos de
reorganización de empresas o explotaciones unipersonales.”, pero al momento de

  5 

definir la fusión de empresas sólo se refiere a las “sociedades” que se disuelven sin
liquidarse para constituir una nueva o para incorporarse a una ya existente.

Sobre el particular entiende Krause Murguiondo1 que “…la ley ha querido


incluir dentro de los beneficios fiscales también a algunas ‘fusiones’ atípicas. Parte
de ellas, propias del derecho societario y otras ajenas a dicho derecho, que bien
podrían llevar el nombre de ‘unificaciones’, ‘agrupaciones’ o ‘integraciones’
empresarias.”

“Ello es así por cuanto la ley del impuesto a las ganancias sigue sus propias
regulaciones y admite las fusiones de empresas de cualquier naturaleza, y no
solamente de aquellas que tengan el ropaje jurídico de las sociedades del derecho
comercial, o que cumplan todos los requisitos de una fusión propia” 2

Asorey3 también se refiere al tema diciendo que “…las normas fiscales en la


definición de fusión son más amplias que las disposiciones de la ley 19.550, al
permitir la fusión de empresas de entes no societarios pero debe tenerse en
consideración que algunas de estas fusiones, si bien autorizadas por la ley fiscal,
pueden tener inconvenientes en la práctica para ser llevadas a cabo en razón del
criterio que sobre el tema pueden tener las autoridades de aplicaciones en materia
societaria.”

El mencionado autor cita como ejemplo de tal impedimento el fallo “Martínez


Correa, Jorge”, Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Paraná, Sala 2, 29/6/79,
donde se sostiene la imposibilidad de fusionar una sociedad de la Ley 19.550 con una
empresa unipersonal sin perjuicio de las normas fiscales.

En igual sentido, Marcelo Perciavalle4, respecto de la fusión de una empresa


unipersonal con una sociedad de hecho para crear una sociedad anónima: “No es
                                                            
1
 KRAUSE MURGUIONDO, GUSTAVO A., “Régimen Impositivo de las Reorganizaciones Empresariales”, 
Editorial LEXIS NEXIS, Edición 2005, pág. 78. 
2
 Ídem nota anterior, pág. 80. 
3
 ASOREY, RUBEN O., “Fusión Societaria e Impositiva”, Editorial LA LEY, Edición 2004, pág. 59. 
4
 PERCIAVALLE, MARCELO, DSCE ERREPAR, N° 186, T. XV, Mayo 2003, pág. 481. 

  6 

posible, toda vez que la fusión supone regularidad en los sujetos intervinientes. No
podría concebirse que sociedades no constituidas regularmente tomen parte en actos
de esa naturaleza, pues en virtud de la precariedad de su personalidad, se tornaría
desacertada la efectivización de un procedimiento tan complejo sobre bases tan
inestables (Nissen, Ricardo A.: "Ley de sociedades" - T. II - pág. 135).”

Por último, en opinión de Aurelio Cid5, los supuestos de reorganización de


empresas bajo las formas propias de las sociedades regulares no son frecuentes en
sociedades de hecho o en explotaciones unipersonales por dos causas:

- “Sin duda, dentro de los derechos y obligaciones trasladables el más


significativo es el referido a los quebrantos impositivos acumulados, los que
no existen en cabeza de las sociedades irregulares ni en las explotaciones
unipersonales, en razón de que ese tipo de empresas no son sujetos del
Impuesto a las Ganancias y, por ende, los quebrantos o utilidades se reflejan
en las declaraciones de sus socios o titulares de la explotación unipersonal.
Tampoco podrían trasladarse franquicias impositivas por Regímenes
Especiales de Promoción, en virtud de que para ello era condición que las
empresas se constituyeran como sociedades regulares.”
- “…obligaría al análisis de cada caso en particular, con lo que el
contribuyente asumiría el riesgo del posible cuestionamiento del fisco, o bien
para evitar la contingencia, debería formular la consulta vinculante con el
organismo recaudador lo que lleva consigo diferir la decisión hasta el
momento de recibir respuesta, lo cual no deja de ser un obstáculo para el
desarrollo de estos procesos, en los que el tiempo es un factor importante.”

Para completar este cuadro, y referido a escisión y su no sujeción impositiva,


el fallo del TFN en la causa “Santa Ana S.C.A.”6, (Sala D, 28/8/87), trata el caso de

                                                            
5
 CID, AURELIO, “REORGANIZACIÓN DE EMPRESAS EN LA LEGISLACIÓN TRIBUTARIA”, Editorial LA LEY, 
1° Edición 2010, págs. 179 y 180. 
6
 Confirmada por sentencia de la CNACAF, Sala IV del 13/6/89, y fallo a favor del “socio escindido” del 
TFN “Dorignac, Marcelo Eduardo”, Sala C, 26/11/96. 

  7 

un socio de una Sociedad en Comandita por Acciones que se retira de la sociedad que
se dedicada a la explotación agropecuaria, recibiendo parte de los bienes integrantes
del patrimonio societario y los destina a desarrollar, como empresa unipersonal, la
misma actividad agropecuaria. El Tribunal entendió que si bien el retiro del socio no
constituía una escisión en los términos del art. 88 de la LSC, en cambio, tenía dicho
alcance a los efectos de la LIG7.

La decisión del Tribunal está en línea con el criterio de la DGI en los


Dictámenes DATJ 13/80 (Sociedad de Hecho que se escinde en una empresa
unipersonal y en otra irregular) y 19/85 (Sociedad Colectiva que se escinde en dos
empresas unipersonales), que interpretaron que la LIG admite la reorganización de
fondos de comercio y en general de empresas y/o explotaciones de cualquier
naturaleza y que lo importante es que se acaten los requisitos exigidos por la ley y
el reglamento.

Si bien estos últimos fallos se refieren a otra figura reorganizativa


(escisión), sus conclusiones podrían ser perfectamente aplicables al tema de la
fusión que nos ocupa.

Coincido con Aurelio Cid8 respecto que las contradicciones que se advierten
en los antecedentes y comentarios precedentes permiten expresar “un alto grado de
incertidumbre que torna muy difícil la decisión de encarar un proceso de
reorganización en sociedades irregulares”, y agrego por mi parte, empresas
unipersonales o fondos de comercio.

A modo de conclusión previa, notamos una deficiencia normativa del


impuesto respecto de la fusión de otros entes, y que por ello es necesario “aggiornar”
la legislación vigente –tanto societaria como impositiva– para admitir expresamente
tales procedimientos reorganizativos. Esta no es una observación caprichosa, sino que
obedece a la complejidad que presentan las operaciones actuales.
                                                            
7
  La  DGI  cuestionó  que  se  tratará  de  una  escisión  y  sostuvo  que  se  trataba  de  una  distribución  de 
dividendos en especie. 
8
 Cfr. CID, AURELIO, ob. cit. en nota 5, pág. 200. 

  8 

CAPITULO II

REQUISITOS A CUMPLIR SEGÚN LA LEY DEL IMPUESTO A


LAS GANANCIAS

Sumario: 1. Introducción; 2. Mantenimiento de la actividad de la/s sociedad/es


antecesoras; 2.1. Interpretación amplia o restrictiva del concepto de “actividad
vinculada” y del concepto de bienes o servicios “esencialmente similares”; 2.2. Otros
casos conflictivos; 3. Los requisitos de permanencia de la titularidad en el capital con
posterioridad y con anterioridad al momento de la reorganización; 3.1.
Participaciones en el capital al momento de la fusión; 3.2. Permanencia del importe
de participación en el capital con posterioridad a la fusión; 3.3. Permanencia de la
participación en el capital con anterioridad a la fusión; 3.4. Alcance del requisito de
mantenimiento de las participaciones. 3.4.1. Mantenimiento de manera indirecta del
requerimiento; 3.4.2 Alcance del requisito en cuanto al segundo nivel de
participación; 3.4.3. Mantenimiento individual o global del requisito.

1. Introducción.

El cumplimiento de los requisitos exigidos por las normas fiscales resulta


indispensable para obtener el tratamiento que otorga dicha ley y su reglamento y, en
algunos supuestos, la exclusión o no sujeción de otros tributos que remiten al
cumplimiento de lo exigido por la LIG y sus normas reglamentarias.

En este contexto, antes de analizar cada uno de los requisitos debemos tener
en claro que debe entenderse a los fines fiscales por entidades antecesoras y
continuadoras, y fecha de reorganización.

  9 

En tal sentido se entiende por Entidades Antecesoras o Predecesoras a todas


las empresas que participan del proceso de Reorganización previo a la Fecha de
Reorganización.

Por Fecha de Reorganización, se entenderá la que coincida con la puesta en


marcha de la empresa continuadora, manteniendo la actividad o las actividades que
desarrollan la o las antecesoras (Cfr. Dictamen DAT 13/2002).

Asimismo, se entiende por Entidades Continuadoras a todas las empresas que


participan del proceso de Reorganización en el momento inmediato posterior a la
Fecha de Reorganización.

Esto ha sido reafirmado por el Dictamen DAT 14/01, en el entendimiento que


de no ser de esa forma, los contribuyentes podrían decidir de acuerdo a su
conveniencia, en el aspecto tributario, cuál empresa tendrá el carácter de absorbente o
absorbida.

Es decir que, no hay distinción de roles entre las sociedades que participan de
la Reorganización, sino de momentos en que las empresas intervienen en la
reestructuración, según se las enfoque antes o después de la Fecha de
Reorganización9.

2. Mantenimiento de la actividad de la/s sociedad/es antecesoras.

Este requisito es uno de los pocos que fue originalmente previsto por el
legislador en el art. 77 (1er párrafo) al disponer que “los resultados que pudieran
surgir como consecuencia de la reorganización no estarán alcanzados por el
impuesto de esta ley [y los derechos y obligaciones fiscales establecidos en la ley
serán trasladables a la o las empresas continuadoras10], siempre que la o las

                                                            
9
 RAJMILOVICH, DARIO, “Manual del Impuesto a las Ganancias”, 1° Edición (2006), EDITORIAL LA LEY, 
pág. 602. 
10
 Segundo párrafo del Art. 77 LIG. 

  10 

entidades continuadoras prosigan, durante un lapso no inferior a DOS (2) años


desde la fecha de la reorganización, la actividad de la o las empresas
reestructuradas u otra vinculada con las mismas.”

Asimismo, la norma establece que “el cambio de actividad antes de


transcurrido el lapso señalado tendrá efecto de condición resolutoria” y que en este
caso, al igual que de incumplirse los demás requisitos establecidos en la ley o en el
DR-LIG, deberán presentarse o rectificarse las declaraciones juradas respectivas,
aplicando las disposiciones legales que hubieran correspondido si la operación se
hubiera realizado al margen del régimen e ingresarse los intereses y demás
accesorios.

El art. 105 del DR-LIG, punto II, precisa el alcance de esta exigencia
disponiendo que las empresas absorbentes deben continuar “desarrollando por un
período no inferior a DOS (2) años, contados a partir de la fecha de la
reorganización, alguna de las actividades de la o las empresas reestructuradas u
otras vinculadas con aquéllas —permanencia de la explotación dentro del mismo
ramo—, de forma tal que los bienes y/o servicios que produzcan y/o comercialicen la
o las empresas continuadoras posean características esencialmente similares a los
que producían y/o comercializaban la o las empresas antecesoras”.

En cuanto a si se trata de la totalidad o de algunas de las actividades, existe


una interpretación doctrinaria unánime, en cuanto a que deben mantenerse
únicamente algunas de las actividades de las empresas reorganizadas: “En los casos
de divisiones de empresas se ha considerado que es suficiente para el cumplimiento
de la condición citada que la escisionaria continúe desarrollando ‘algunas de las
actividades de la o las empresas reestructuradas’ y no su globalidad (dictámenes
13/1980 y 18/1985, DGI)… Lo comentado es aplicable también a los supuestos de
fusiones…”11.

A modo de sistematización de lo precedente puede concluirse que:


                                                            
11
 KRAUSE MURGUIONDO, GUSTAVO A., ob. cit. en nota 1, pág. 182. 

  11 

a) Si se trata de fusión de dos o más empresas de las cuales resulta una nueva
entidad, está última deberá mantener alguna de las actividades de cada una de
las empresas absorbidas.
b) Si se trata de fusión por absorción deberán mantenerse algunas de las
actividades tanto de la absorbida como de la absorbente.

Sin embargo, y como veremos a continuación, surge de las disposiciones


mencionadas un aspecto esencial a analizar: el alcance en cuanto a la permanencia de
la explotación dentro del mismo ramo.

2.1. Interpretación amplia o restrictiva del concepto de “actividad


vinculada” y del concepto de bienes o servicios “esencialmente similares”.

Si bien se permite mantener alguna de las actividades de las empresas


reestructuradas se exige que tales actividades sean las de la propia empresa u otras
vinculadas con aquéllas, es decir que haya permanencia de la explotación dentro del
mismo ramo, de forma tal que los bienes y/o servicios que produzcan y/o
comercialicen la o las empresas tengan características similares a los que producían
y/o comercializaban la o las empresas antecesoras.

El DR-LIG establece el concepto de actividad vinculada dentro del párrafo


referido al requisito de mantenimiento previo de actividades (punto III) y no al
posterior que nos ocupa12. Dispone que se entenderá por actividad vinculada “a
aquella que coadyuve o complemente un proceso industrial, comercial o
administrativo, o que tienda a un logro o finalidad que guarde relación con la otra
actividad (integración horizontal y/o vertical)”.

Los inconvenientes de este texto reglamentario quedaron de manifiesto en el


Dictamen DAT 90/95, donde se rechazó la posibilidad de considerar encuadrada en el
régimen fiscal del art. 77 LIG una fusión en la cual las empresas absorbidas se

                                                            
12
  A  pesar  de  que  el  concepto  de  actividad  vinculada  fue  previsto  para  el  requisito  previo  de  las 
actividades,  en  opinión  de  Rubén  Asorey,  resulta  de  aplicación  al  mantenimiento  posterior  de  las 
actividades (Ob. cit. en nota 3, pág. 67). 

  12 

dedicaban a la producción de envases para contener productos en estado sólido y la


absorbente a la fabricación de envases para productos líquidos y semilíquidos, pues
con posterioridad a la fusión la empresa absorbente iba a discontinuar la fabricación
de envases sólidos. En efecto, se sostuvo que:

“Es de destacar que el tratamiento fiscal dispensado a la operatoria persigue


proteger las reorganizaciones destinadas a la obtención de mejores condiciones de
producción y eficiencia. De esa manera, requiere el cumplimiento, como condición
resolutoria, de la continuación de la actividad que se venía desarrollando,
admitiendo sólo el reemplazo de la producción de un bien por otro que se le asemeje,
es decir que posea idénticas propiedades.

El caso traído a consideración plantea un cambio en las características esenciales de


los envases a fabricar, que conllevaría una modificación de las maquinarias
instaladas a efectos de que el activo fijo se adapte al nuevo producto, aspecto éste
que se estima superaría la simple renovación de tecnología a que hace referencia la
consultante.

En consecuencia, se estima que el relego de la producción de un tipo de envase por


otro de distinta utilidad, que revela la falta de similitud entre dichos bienes, y la
consiguiente modificación de la maquinaria que los produce, pone de manifiesto la
falta de continuidad de lo que se tenía empezado.”

Con acertada crítica, se ha dicho que no se entiende el rechazo por


incumplimiento de este requisito “… teniendo en cuenta que el decreto
reglamentario se refiere a la ‘permanencia de la explotación dentro del mismo ramo’
no advierto cómo la progresiva especialización de la empresa continuadora en la
producción de envases –aunque sea de productos líquidos y semilíquidos- puede
obstar a los beneficios reorganizativos” 13

También se agregó que:

“Sin duda que este dictamen incurre en una interpretación no exenta de deficiencias
terminológicas, como la de exigir el reemplazo de un bien que, por un lado, se le
asemeje y que por otro, tenga idénticas propiedades.

                                                            
13
  HALADJIAN,  ALEJANDRO  A.,  “Tratado  de  las  Reorganizaciones  Fiscales  de  Empresas”,  Editorial  LA 
LEY, Edición 2002, pág. 211. 

  13 

Parece tanto más grave el alejamiento del requisito exigido por el art. 77 de la ley
que habla únicamente de mantener las actividades de las empresas reestructuradas y
del propio reglamento que, aun cuando impone requisitos referidos a los bienes a
producir, permite que ellos sean esencialmente similares, y bajo ningún concepto
idénticos. […]

También es desacertado el criterio de este dictamen en cuanto a que el proyectado


cambio de activo fijo de la empresa continuadora refleja el incumplimiento del
requisito que nos ocupa.”14

Finalmente, debe expresarse que no existen parámetros legales, ni


reglamentarios sobre el nivel de actividad que debe mantenerse, resultando ello una
situación de hecho que debería ponderarse en función del propósito del propio
régimen.

2.2. Otros casos conflictivos.

Respecto del mantenimiento de la o las actividades vinculadas dentro del


mismo ramo, encontramos también casos que pueden llegar a generar interpretaciones
adversas por parte del Fisco, respecto de su procedencia. Entre ellos:

- Sociedades holding (o “Sociedades Controlantes”).

Con un nombre de raíz anglosajona, dichas sociedades se caracterizan por


tener participaciones en otras sociedades que le permiten ejercer el control de
aquellas, en razón del porcentaje de su tenencia, por la calidad de tal tenencia o por
alguna otra razón.

En este aspecto, en el derecho fiscal argentino, en la medida que se cumpla los


requisitos fiscales pertinentes, reiterados pronunciamientos fiscales han aceptado
pacíficamente el supuesto de fusión de una sociedad accionista (sociedad-madre) con
su subsidiaria (sociedad-hija), en la cual la sociedad madre es la absorbente y en
efecto continuadora de la sociedad controlada, entre algunos antecedentes
encontramos el Dictamen DAT 62/01.

                                                            
14
 ASOREY, RUBEN O., ob. cit. en nota 3, pág. 69. 

  14 

Pero, en el Dictamen DAT 15/01 (28/11/2000 y 7/5/2001), se trató un


supuesto de fusión inversa a la antes mencionada, donde se produjo la absorción de la
sociedad controlante por parte de la sociedad controlada.

El Dictamen original (28/11/2000) frente al hecho de que la sociedad


controlada dedicada a la actividad petrolera absorbe a la accionista que era una
sociedad holding, si bien destaca que no hay actividad productiva propiamente dicha
en el caso de la controlante, interpreta que se trata de una única actividad petrolera
llevada a cabo por las dos empresas antes de la reorganización, y después continuada
por la absorbente.

La opinión definitiva del Subdirector (7/5/2001), afirma que el hecho de que


la empresa absorbida tuviera como única función la inversión en acciones de la
absorbente, no implica admitir que también realizaba la actividad petrolera de esta
última, ya que no puede identificarse o asimilarse la obtención de rentas a partir de la
mera inversión de un capital, con una actividad que la obtiene a partir de una
dinámica operativa extractiva o industrial.

El Dictamen ha sido objeto de crítica por la doctrina en cuanto al requisito de


mantenimiento de las actividades por entender que: “La actividad ‘inversora’ o
‘holding’ es una legítima actividad comercial y a la cual no le es ajena cierta
naturaleza administrativa también. De tal modo, en el caso planteado no puede ser
confundida con la actividad petrolera de la sociedad absorbente… Por tanto, …la
empresa absorbente debería haber continuado durante al menos dos años una
actividad inversora, sin perjuicio de su actividad petrolera.” 15

Otros autores también han discrepado con las conclusiones definitivas del
organismo fiscal por considerar que se fundamentan en interpretaciones que violan el
principio de legalidad, al exigir que los bienes deban ser destinados a la actividad
productiva: “El criterio expuesto por las autoridades fiscales parece postular
requisitos que no están comprendidos por las normas vigentes a efectos de encuadrar
                                                            
15
 HALADJIAN, ALEJANDRO A., ob. cit. en nota 13, pág. 164. 

  15 

una reorganización como libre de impuestos, al hacer referencia a que los bienes
aportados ‘deben ser destinados a la integración de una actividad productiva,
circunstancia que no encuentra fundamento en la normativa señalada. […] En estas
circunstancias se aprecia la existencia de una conjunción de elementos nocivos, cuyo
resultado profundiza la tan mentada ‘inseguridad jurídica’. En efecto, la falta de
claridad y de adecuación de la normativa vigente (que resulta por demás confusa e
incapaz de abordar la complejidad de las operaciones actuales) sumada a las
interpretaciones subjetivas (prácticamente ‘casuísticas’) de las autoridades fiscales
han generado, prácticamente, la obligación de someter estos temas al régimen de
consulta vinculante, como única vía tendiente a mitigar la citada falta de certeza.” 16

A favor del Dictamen reseñado encontramos la opinión de Asorey17, que


encuentra “más acertada” y ajustada a derecho la opinión fiscal definida vertida por
el Subdirector, por entender que no existen actividades vinculadas.

Con posterioridad el Fisco reiteró mediante el Dictamen DAT 12/2004 el


criterio sosteniendo que, sí una de las empresas fusionadas realiza inversiones en
acciones de la otra, ello no implica que la sociedad inversora haya realizado
actividades operativas (comercial, industrial, extractiva). En función de ello, se
consideró no encuadrada en el régimen del art. 77 la fusión por absorción de la
subsidiaria operativa por parte de su accionista, empresa holding inversora, ni la
situación inversa, esto es la fusión por parte de la empresa productiva de su accionista
holding mayoritaria.

- Sociedades inmobiliarias.

Ha dado también lugar a dudas el encuadramiento de sociedades que tienen


objeto social inmobiliario en cuanto al mantenimiento de las actividades en el
supuesto de fusión.

                                                            
16
 LORENZO, EDELSTEIN, CALCAGNO, “Impuesto a las Ganancias. Reorganización de Sociedades. 2da 
Parte”, Editorial ERREPAR, DTE, N° 265, pág. 342. 
17
 Ob. cit. en nota 3, pág. 73. 

  16 

Como vimos anteriormente, el organismo fiscal ha considerado que la


obtención de una renta a partir de un capital inmovilizado o una actividad inversora
no puede considerarse “vinculada” con aquella actividad que depende de un proceso
productivo industrial, comercial o extractiva. Sin embargo, en el Dictamen DAT
31/96 se hizo excepción a este rechazo en el caso en que la empresa antecesora
rentaba un inmueble a la empresa continuadora que lo explotaba agropecuariamente,
cuando se realizó la fusión en “conjunto económico”, pues ante tal situación se
entendió que la renta o el alquiler entre empresas vinculadas o en “conjunto
económico” era meramente formal y debía prevalecer la realidad de la operación.

Al respecto se hizo la siguiente comparación:


“… si un sujeto cualquiera desafectara un bien de la actividad inmobiliaria para
utilizarlo como bien de uso, no podría suponerse a tal hecho en sí como generador de
un resultado, efecto que en última instancia se produciría en el presente caso si se
arribara a que la reorganización ocurrida no surte los efectos impositivos previstos
por la ley del tributo para esa figura.”

Cabe señalar también, que en el supuesto analizado, la empresa absorbente


tenía prevista estatutariamente en su objeto social a la actividad inmobiliaria,
abarcativa del alquiler de inmuebles, lo que facilitaba la interpretación fiscal de la
posibilidad de continuidad de la actividad de la empresa absorbida.

Se ha destacado cierta incoherencia entre lo decidido en este dictamen y el


Dictamen DAT 15/01 antes analizado. En defensa de este hecho, Asorey18 resalta que
la realidad económica demostró la no realización de operaciones con terceros ni el
acceso a una riqueza mayor a la que las reorganizadas tenían antes del acto
reorganizativo, y que se tuvo en consideración la circunstancia de que la empresa
absorbente mantuvo la actividad inmobiliaria por el período exigido por la ley y que
tal actividad se contempló estatutariamente.

Esta opinión no se ha seguido en otros supuestos, aunque es posible que las


circunstancias de hecho, sobre todo en lo relativo a la existencia o no de conjunto
                                                            
18
 Ob. cit. en nota 3, pág. 75. 

  17 

económico, fueran distintas. Así en un supuesto se consideró, que en una fusión por
absorción, en la que la absorbente se dedicaba a la venta de ropa, calzados y
accesorios, y la absorbida a la locación de inmuebles donde estaban los locales de
venta de la absorbente, no se cumplía con los requisitos fijados para las
reorganizaciones (Dictamen DAT 82/2003).

- Nomenclador de Actividades.

En algunos antecedentes referidos al cumplimiento de este requisito se han


verificado las actividades de las antecesoras y las continuadoras teniendo en
consideración, entre otros aspectos probatorios, el nomenclador aprobado
anteriormente por la RG (DGI) 3243 y, actualmente, por la RG (AFIP) 485/99, que
sustituyó a aquella.19

Por cierto que la utilización del mismo no constituye más que un elemento de
prueba en el análisis del incumplimiento del requisito pero no puede considerarse con
un elemento exclusivo en el encuadramiento del caso.

En tal sentido el organismo de verificación ha entendido que resultan


indicadores válidos los registros contables, el personal técnico contratado, la
inversión en bienes de uso, la habilitación de los equipos de producción, embalajes,
fletes, etc. (Dictamen DAT 53/94).

3. Los requisitos de permanencia de la titularidad en el capital con


posterioridad y con anterioridad al momento de la reorganización.

Sobre este tema en particular, debemos avanzar primero sobre un requisito


establecido por el DR-LIG como es el de “participación en el capital al momento de
la fusión”, para luego analizar la permanencia del mismo con posterioridad y con
anterioridad, en este último caso, para cuando se quieran trasladar quebrantos y
beneficios promocionales.
                                                            
19
  Así  ocurre  en  el  Dictamen  DAT  90/95  y  en  los  antecedentes  de  la  posición  del  Fisco  en  la  causa 
“Instituto  Rosenbusch  S.A  de  Biología Experimental  Agropecuaria  s/  recurso de  apelación  Impuesto 
de Sellos” – TFN, Sala D, 15/07/99. 

  18 

3.1. Participaciones en el capital al momento de la fusión.

El art. 105 del DR-LIG establece por vía de definición del concepto de fusión,
la exigencia de titularidad de ciertos porcentajes de capital al momento de la fusión
por parte de los accionistas de sociedades que se reorganizan.

Así, interpretando el concepto de fusión que da el art. 77 de la ley, establece:


“A los fines de lo dispuesto en el artículo 77 de la ley debe entenderse por:

a) fusión de empresas: cuando DOS (2) o más sociedades se disuelven, sin


liquidarse, para constituir una nueva o cuando una ya existente incorpora a otra u
otras que, sin liquidarse, son disueltas, siempre que por lo menos, en el primer
supuesto, el OCHENTA POR CIENTO (80%) del capital de la nueva entidad al
momento de la fusión corresponda a los titulares de las antecesoras; en el caso de
incorporación, el valor de la participación correspondiente a los titulares de la o las
sociedades incorporadas en el capital de la incorporante será aquel que represente
por lo menos el OCHENTA POR CIENTO (80%) del capital de la o las
incorporadas”. (El resaltado me pertenece)

En efecto, innumerables precedentes administrativos y jurisdiccionales fueron


estableciendo que el régimen debe asegurar que los beneficios tributarios que se
concedan en la reorganización de sociedades no puedan usufructuarse si las mismas
importan operaciones con terceros de las que derivan ventajas alcanzadas por el
tributo.

En la disposición reglamentaria el requisito tiene dos formulaciones distintas


según se trate de fusión propia o fusión por absorción o incorporación:

a) En el primer supuesto, es decir la fusión donde dos o más sociedades


existentes constituyen una nueva, se requiere que el 80% (ochenta por ciento)
del capital de la nueva sociedad al momento de la fusión corresponda a los
titulares de las antecesoras.

En este supuesto el reglamentador exige que el requisito de


participación en el capital se considere tomando en consideración el capital de
la nueva sociedad, permitiendo que el nuevo ente pueda estar integrado hasta

  19 

en un 20% (veinte por ciento) con otros accionistas que no eran socios de las
antecesoras.

b) En el segundo supuesto, el de fusión por absorción, se requiere que el valor de


la participación correspondiente a los titulares de la o las sociedades
incorporadas en el capital de la incorporante será aquel que represente por lo
menos el 80% (ochenta por ciento) del capital de la o las incorporadas.

En este supuesto, el o los titulares de la sociedad incorporada o de las


sociedades incorporadas pueden no mantener en el ente absorbente hasta un
20% (veinte por ciento) del capital de tales sociedades.

Comenta Asorey20 que: “En la práctica algunas interpretaciones internas


iniciales del organismo de recaudación, posteriormente superadas, consideraron
erróneamente que el requisito en este supuesto debía interpretarse con relación a la
obligatoriedad que los socios de la absorbida debían tener en el capital de la
incorporante. Tal criterio era insostenible desde el punto de vista económico, pues
hubiera implicado que las únicas fusiones permitidas eran aquellas donde el ente
absorbente poseía un capital mínimo que, al producirse la fusión por absorción,
quedaría reflejado con un 20% de la nueva entidad. A través de distintos dictámenes
internos del organismo de recaudación, quedó definitivamente aclarado el alcance
del requisito y su aplicación en relación al capital de las incorporadas.”

Siguiendo con el análisis del tema, un caso especial es el de la fusión de una


filial con una sociedad madre, que actúa como absorbente. Dada la titularidad de las
acciones en cabeza de la sociedad madre, no podría existir el intercambio de acciones
(obtener acciones la absorbente en sustitución de las acciones de la absorbida) propio
de las fusiones entre empresas independientes. No obstante ello, el Fisco no ha
objetado el otorgamiento de los beneficios fiscales a este tipo de operaciones. Así, el
Dictamen DAT 62/01, interpreta:

                                                            
20
 Ob. cit. en nota 3, pág. 83. 

  20 

“…es dable señalar que la fusión por absorción (incorporación) se fundamenta en el


hecho de que una sociedad manteniendo su personalidad jurídica y su estructura
societaria, incorpora a otra u otras, que se disuelven pero no se liquidan, siendo de
destacar entre alguna de sus características la de transmisión total y a título
universal de los patrimonios de las sociedades disueltas a la sociedad fusionaria.

Es decir que los socios de las sociedades fusionadas pasan a ser socios en la
sociedad fusionaria, recibiendo como contrapartida las respectivas partes sociales
de la sociedad continuadora.

Nada cambia dichos conceptos el hecho de que la sociedad absorbente sea


controlante de la sociedad absorbida; atento que, si bien no se reciben como
contrapartida partes sociales de la sociedad consolidataria, si se recibe en forma
directa la transmisión total y a título universal del patrimonio de la sociedad
absorbida.”

Finalmente, reiteramos que el requisito se pide al momento de la fusión, es


decir cuando en la realidad de los hechos se hace efectiva la fusión. A tales efectos, el
art. 105 del DR-LIG establece que se debe entender por fecha de la reorganización
“la del comienzo por parte de la o las empresas continuadoras, de la actividad o
actividades que desarrollaban la o las antecesoras.”

Agrega Asorey respecto de la fecha de puesta en marcha que: “Si bien se trata
de un concepto con contenido económico, debe estar también plasmado
jurídicamente en los acuerdos previos y definitivos”21. Es decir, a través de aquellas
“cláusulas que resulten necesarias a los efectos de aclarar la asunción de las
actividades por parte de la incorporante”22 o nueva sociedad.

3.2. Permanencia del importe de participación en el capital con posterioridad


a la fusión.

La parte pertinente del art. 77 del texto legal dice:


“Para que la reorganización tenga los efectos impositivos previstos en este artículo,
el o los titulares de la o las empresas antecesoras deberán mantener durante un
lapso no inferior a dos (2) años contados desde la fecha de la reorganización, un
                                                            
21
 Ob. cit. en nota 3, pág. 83. 
22
 Ob. cit. en nota 3, pág. 19. 

  21 

importe de participación no menor al que debían poseer a esa fecha en el capital de


la o las empresas continuadoras, de acuerdo a lo que, para cada caso, establezca la
reglamentación.

El requisito previsto en el párrafo anterior no será de aplicación cuando la o las


empresas continuadoras coticen sus acciones en mercados autorregulados bursátiles,
debiendo mantener esa cotización por un lapso no inferior a dos (2) años contados
desde la fecha de la reorganización.” (El resaltado me pertenece)

A su vez el DR-LIG expresa en su art. 108, que:


“… el o los titulares de la o las empresas antecesoras deberán mantener, durante un
lapso no inferior a DOS (2) años contados desde la fecha de la reorganización, un
importe de participación no menor al que debían poseer a esa fecha en el capital de
la o las entidades continuadoras […]

La falta de cumplimiento de las condiciones y requisitos establecidos en los párrafos


precedentes, dará lugar a los efectos indicados en los artículos 77 de la ley y 107 de
este reglamento.”

El aspecto temporal de este requisito se relaciona con el analizado en el punto


anterior referido a la exigencia del mantenimiento del capital en el momento de la
fusión. De forma tal que el plazo exigido de 2 años se deben contar desde tal fecha de
reorganización.

“Esta interpretación no ha originado mayores debates, salvo algún caso en


particular, donde se pretendió contar el plazo desde el momento del compromiso
previo de fusión o de las asambleas, criterio que con acierto fue rechazado por el
organismo recaudador (Dictamen 127/92).” 23

En este caso, el legislador reitera que se trata de un importe de participación y


no de un porcentaje. El tema fue abordado por la AFIP en numerosos dictámenes
donde se ratificó que únicamente debe mantenerse el importe de la participación que
se exige al momento de la fusión, permitiéndose en consecuencia fusiones posteriores
continuas en la medida en que la participación de los accionistas de las firmas

                                                            
23
 ASOREY, RUBEN O., ob. cit. en nota 3, pág. 87. 

  22 

antecesoras en el capital de la continuadora se mantenga por el plazo exigido


(Dictámenes DAT 48/00, 84/01 y 90/01).

Resalta Asorey24 que un aspecto pendiente de esclarecimiento es si el importe


que debe mantenerse por dos años es el que se tenía la obligación legal de tener al
momento la fusión, con prescindencia del importe efectivo que se tuvo en ese
momento, o por el contrario, si el importe que debe conservarse se refiere al que se
mantuvo en la fecha de reorganización en el supuesto que el mismo excedía al 80%.
Nos referimos a un supuesto de fusión, donde los accionistas, estando facultados a
mantener en el acto de fusión, al menos el 80% de participación, conservan un
porcentaje mayor pero, con posterioridad, dentro de los dos años transfieren el
importe del porcentaje que excede al 80%.

La norma reglamentaria obliga a mantener un importe de participación no


menor al que debían exigir a la fecha de la fusión, es decir, que no se hace referencia
a la exigencia de mantener el mismo importe de participación que efectivamente se
mantuvo en dicho momento.

El dictamen DAT 48/00, ya citado, parece ratificar el concepto de la


obligación de mantener el importe efectivo que se tuvo al momento de la
reorganización por los dos años siguientes, expresando que “…la norma se refiere al
mantenimiento de un importe de participación en el capital de la continuadora no
menor al que poseían estos titulares en las antecesoras a la fecha de
reorganización”.

El mencionado autor25 razona sobre la cuestión de la siguiente manera:


“Sin perjuicio de reconocer la conveniencia de cumplir con ese criterio para evitar
cuestionamientos de la autoridad fiscal, considerando que la opinión adecuada a
derecho en el tema debería permitir la transferencia dentro de los dos años
siguientes, a la fecha de reorganización, del porcentaje excedente del 80% que, como
mínimo, exige la ley, basados en lo siguiente:
                                                            
24
 Ídem nota anterior, pág. 89. 
25
 Ob. cit. en nota 3, págs. 90 y 91. 

  23 

1. La norma reglamentaria literalmente se refiere al importe que se debía


poseer y no al que efectivamente se tenía.
2. No existe condicionamiento temporal que limite la liberalidad dada por el
reglamento que permite que hasta en un 20% puedan entrar terceros ajenos a
la reorganización, manteniendo los beneficios tributarios de la
reorganización.
3. El principio de neutralidad fiscal se refiere a un porcentaje máximo de
capital que se puede enajenar no existiendo una nueva restricción por no
haberse utilizado tal beneficio al día de la reorganización.
4. Una interpretación contraria a la que sostenemos implica crear, por vía de
interpretación, un importe de porcentaje a cumplir no previsto en las normas
sino que surgiría de la voluntad contractual del contribuyente al momento de
la fusión.”

3.3. Permanencia de la participación en el capital con anterioridad a la


fusión.

El último párrafo del Art. 77 de la LIG contiene la siguiente disposición:


“No obstante lo dispuesto en los párrafos anteriores, los quebrantos impositivos
acumulados no prescriptos y las franquicias impositivas pendientes de utilización,
originadas en el acogimiento a regímenes especiales de promoción, a que se refieren,
respectivamente, los incisos 1) y 5) del artículo 78 sólo serán trasladables a la o las
empresas continuadoras, cuando los titulares de la o las empresas antecesoras
acrediten haber mantenido durante un lapso no inferior a dos (2) años anteriores a
la fecha de la reorganización o, en su caso, desde su constitución si dicha
circunstancia abarcare un período menor, por lo menos el ochenta por ciento (80%)
de su participación en el capital de esas empresas, excepto cuando éstas últimas
coticen sus acciones en mercados autorregulados bursátiles.”

Este requisito implica el condicionamiento del traslado de los beneficios


previstos en los incs. 1 y 5 del Art. 78, es decir los quebrantos impositivos no
prescriptos acumulados y los saldos de franquicias impositivas pendientes de
utilización a que hubieran tenido derecho la o las empresas antecesoras, en virtud del
acogimiento a regímenes especiales de promoción, en tanto se mantengan en la nueva

  24 

o en las nuevas empresas las condiciones básicas tenidas en cuenta para conceder el
beneficio.

El DR-LIG (Art. 108) contiene similar disposición:


“A fin que los quebrantos impositivos acumulados no prescriptos y las franquicias
impositivas pendientes de utilización, originadas en el acogimiento a regímenes
especiales de promoción, a que se refieren, respectivamente, los incisos 1) y 5) del
artículo 78 de la ley sólo serán trasladables a la o las empresas continuadoras,
cuando los titulares de la o de las empresas antecesoras, cumplimenten las
condiciones y requisitos establecidos en el artículo 77 de la ley y en este decreto
reglamentario.

La falta de cumplimiento de las condiciones y requisitos establecidos en los


párrafos precedentes, dará lugar a los efectos indicados en los artículos 77 de la ley
y 107 de este reglamento.”

En el supuesto en análisis, la exigencia legal se refiere a que los titulares de la


o las empresas antecesoras acrediten haber mantenido durante el lapso de tiempo
establecido anterior a la fusión, o en su caso, desde su creación, por lo menos el 80%
(ochenta por ciento) de su participación en el capital de esas empresas, excepto
cuando estas coticen sus acciones en mercados autorregulados bursátiles.

Destacamos que estamos ante la exigencia de un porcentaje y no de un


importe de capital. El Fisco también se encargó de aclarar esta situación (Dictamen
DAT 48/00).

Otro aspecto de trascendental importancia en cuanto al cumplimiento de esta


exigencia legal, es si el requisito adicional que permite el traslado de los quebrantos y
beneficios promocionales es aplicable a los titulares de la empresa absorbida
únicamente, o por el contrario, a todas las empresas que intervienen en la
reorganización, es decir, tanto a las absorbidas como las absorbentes.

El tema fue objeto de pronunciamiento del organismo de recaudación, quien


entendió que la expresión “antecesoras” de la norma que nos ocupa debe ser aplicado

  25 

a ambas empresas participes del proceso de reorganización (Dictámenes N°14/2001 y


85/2001).

Se han criticado las conclusiones de este dictamen bajo la sospecha de que se


inspira en un criterio recaudatorio y basado en fundamentos inconsistentes: “método
de interpretación recaudatoria”26.

Respecto del plazo de 2 años anteriores a la fecha de la reorganización en que


dicha participación debe mantenerse, el mismo no se puede flexibilizar, en el sentido
de disminuirlo (Dictamen DAT 49/00).

Finalmente, debe determinarse si el incumplimiento de esta exigencia legal


implica la pérdida de los restantes beneficios en términos de no sujeción al tributo y
de traspaso de atributos fiscales que otorga el régimen. La norma no ofrece dudas en
cuanto a que únicamente se está condicionando el traslado de beneficios citados y
su incumplimiento no afecta a la vigencia de las distintas disposiciones del régimen.

3.4. Alcance del requisito de mantenimiento de las participaciones.

Sobre las distintas situaciones que se pueden dar en el análisis de las tenencias
en los distintos momentos mencionados por la normativa, realizamos la siguiente
enumeración esquemática:

3.4.1. Mantenimiento de manera indirecta del requerimiento.

Pueden darse situaciones donde el cumplimiento de la exigencia de mantener


el importe o porcentaje nominal de participación que se tenía al momento de la
reorganización constituya un obstáculo a posibles transferencias posteriores a la
reorganización que, operándose dentro del mismo conjunto económico, constituyen
meras transferencias formales de la titularidad de capital y no en un verdadero cambio
de dominio de la propiedad.
                                                            
26
 HALADJIAN, ALEJANDRO A., ob. cit. en nota 13, pág. 331. 

  26 

El fisco concluyo que: “El objetivo perseguido por este requisito normativo
[…] es que los beneficios tributarios que se conceden en la ‘Reorganización de
Sociedades’ no puedan usufructuarse si existe una venta dentro del término de 2
años, con el fin de que esos privilegios no se trasladen a terceros, por ello el
posterior aporte de capital a efectuarse no implicaría, en este caso, un
incumplimiento en las condiciones exigidas, pues se trata de una transferencia dentro
de entidades que forman un mismo conjunto económico, no desvirtuándose así el fin
perseguido por la ley, ya que de hecho los derechos y obligaciones trasladables,
quedarán en poder de los mismos sujetos”. (Ver Dictámenes DAT 31/96 y 4/97)

En otra actuación el Fisco también se pronunció considerando cumplido el


requisito de mantenimiento de la participación de los titulares de las entidades
antecesoras en el capital de las empresas continuadoras, a pesar de que dicha
participación se detentara en forma indirecta (Opinión de la AFIP de fecha
24/04/2004 recaída en la Actuación N° 2433/03, citada por Asorey en ob. cit. en nota
3, pág. 92).

En la misma línea de pensamiento, la jurisprudencia administrativa, consideró


que el requisito debía considerarse cumplido a pesar de que, con posterioridad a la
reorganización, se efectuaron fusiones posteriores. En tal aspecto, se sostuvo que
mientras las fusiones continuas no impliquen la variación en la participación de los
accionistas de las firmas antecesoras en el capital de las continuadoras la
reorganización fiscal era viable (Dictamen DAT 84/01).

3.4.2. Alcance del requisito en cuanto al segundo nivel de participación.

El cumplimiento de este requisito, al igual que el referido al porcentaje previo


de capital exigido por el último párrafo del Art. 77 de la LIG que analizáramos,
origina el interrogante en cuanto a si tal exigencia debe ser cumplida tanto por los
titulares de las sociedades que se reorganizan como por los inversionistas de la
sociedad en el capital de estas últimas.

  27 

El Fisco tuvo oportunidad de pronunciarse sobre este aspecto concluyendo


que el cumplimiento del requisito de mantenimiento del importe del capital resulta de
aplicación para los titulares de las entidades antecesoras no correspondiendo que el
mismo se verifique respecto de los accionistas de la empresa holding (Dictamen DAT
48/00).

Se ha considerado importante este aspecto, al que se denomina “doctrina del


primer escalón”, pues al interpretarse que la alusión a titulares es a quienes detentan
el interés propietario y resultan indiferentes los intereses propietarios de niveles
ulteriores, de forma tal que se logra un “efecto flexibilizador en la planificación
reorganizativa, toda vez que puede especularse con reestructuraciones de
participaciones en niveles mediatos sin afectar los beneficios reorganizativos”27.

Sin embargo, este dictamen ha originado interpretaciones diversas entre


quienes consideran que es contradictorio con los dictámenes que entienden que el
requisito de permanencia en el capital –anterior o posterior a la reorganización- se
cumple si se acredita, a través de las participaciones directas o indirectas, la
permanencia del capital o porcentaje requerido28.

Se entiende en este caso, que no debe confundirse la facultad del


contribuyente de acreditar que, a pesar de modificaciones en el primer nivel, se
cumple con el requisito de capital en el segundo nivel de participación para demostrar
la procedencia del régimen fiscal a la reorganización, con la pretensión de considerar
que el requisito alcanza el segundo nivel de participación29.

3.4.3. Mantenimiento individual o global del requisito.

El tema fue abordado por un precedente administrativo donde el Fisco sostuvo


que el requisito no debe ser verificado en forma individual para no obstruir los
                                                            
27
 HALADJIAN, ALEJANDRO A., ob. cit. en nota 13, pág. 237. 
28
  La  contradicción  del  dictamen  48/00  con  los  dictámenes  23/88,  4/97  y  92/01  es  sostenida  en 
LORENZO,  EDELSTEIN,  CALCAGNO,  “Impuesto  a  las  Ganancias.  Reorganización  de  Sociedades.  2da 
Parte”, Editorial ERREPAR, DTE, N° 263, pág. 148. 
29
 ASOREY, RUBEN O., ob. cit. en nota 3, pág. 93. 

  28 

procesos reorganizativos, concluyendo que la reorganización era viable pues el socio


principal había mantenido durante dos años anteriores a la fecha de reestructuración,
más del 80% (Dictámenes DAT 32/03 y 58/04). Contradictoriamente con lo
afirmado, se sostiene en el mismo precedente que las transferencias entre socios
deben considerarse como realizadas a un tercero, con el cual, en opinión del fisco
cada socio debe mantener su participación con la única variación posible del 20%
(veinte por ciento), no pudiendo la transferencia, efectuarse inclusive, ni a otros
socios, por un porcentaje mayor.

Si el mantenimiento de los porcentajes debe ser a nivel individual de cada


accionista, es diferente al alcance que debe darse al cumplimiento del porcentaje del
80% en cuanto a su exactitud matemática. En tal aspecto, la interpretación debe ser
razonable y así se consideró cumplida cuando solo existía un 76,97% de permanencia
de capital (Causa “Pomeman Hnos. S.A.C.I.A.”, 6/9/65).

Lamentablemente, este criterio jurisprudencial no fue seguido por la AFIP,


quien en el Dictamen DAT 9/03, exige el cumplimiento irrestricto del 80%, en el caso
alcanzaba 76,25%.

  29 

CAPITULO III

REQUISITOS A CUMPLIR SEGÚN EL DECRETO


REGLAMENTARIO 1344/98

Sumario: 1. Empresa en marcha; 2. Actividades anteriores iguales o vinculadas; 2.1.


Supuesto en que las sociedades absorbidas y la absorbente tienen una existencia
mayor a 12 meses; 2.2. Supuesto en que todas o alguna de las sociedades que
intervienen en la fusión tuviera un lapso menor a los 12 meses de existencia; 2.3.
Alcance del requisito; 3. Publicidad e inscripción de la Ley de Sociedades.

1. Empresa en marcha.

A continuación presentaremos los requisitos establecidos por el reglamentador


que no fueron previstos por el art. 77 de la LIG.

En tal sentido el art. 105 del DR-LIG, punto I, establece que en las fusiones
para obtener los beneficios fiscales deberá cumplirse con el requisito de “que a la
fecha de la reorganización, las empresas que se reorganizan se encuentren en
marcha: se entenderá que tal condición se cumple, cuando se encuentren
desarrollando las actividades objeto de la empresa o, cuando habiendo cesado las
mismas, el cese se hubiera producido dentro de los DIECIOCHO (18) meses
anteriores a la fecha de la reorganización”.

La presencia de este requisito fue atribuida a la necesidad de solucionar la


situación de la empresa con problemas que querían reorganizarse y parte de la
doctrina entendió que si bien el requisito no tenía fundamento legal, surgía implícito

  30 

de las disposiciones en cuanto exigía a las empresas continuadoras la obligación de


proseguir con las actividades de las empresas reestructuradas.

La aplicación de este requisito originó escasos antecedentes, entre otros, la


causa “Orbis Mertig S.A.I.” (TFN, Sala B, 2/9/88), donde a los efectos de determinar
como fecha de cese se tomó aquella que coincidía con la última operación o actividad
que coadyuve o complemente un proceso industrial, comercial o administrativo o que
tienda a un logro o finalidad que guarde relación con la otra actividad. Es decir que a
los efectos de determinar el cumplimiento del requisito de empresas en marcha se le
aplicó un concepto dado por el reglamento para el requisito que se trata a
continuación.

2. Actividades anteriores iguales o vinculadas.

El punto III del art. 105 del DR-LIG que establece que en el supuesto de
fusión las empresas deben haber “desarrollado actividades iguales o vinculadas
durante los DOCE (12) meses inmediatos anteriores a la fecha de la reorganización
o a la de cese, si el mismo se hubiera producido dentro del término establecido en el
apartado I) precedente [DIECIOCHO (18) meses anteriores a la fecha de la
reorganización] o, en ambos casos, durante el lapso de su existencia, si éste fuera
menor.”

A continuación se considerará como actividad vinculada a aquella que


“coadyuve o complemente un proceso industrial, comercial o administrativo, o que
tienda a un logro o finalidad que guarde relación con la otra actividad (integración
horizontal y/o vertical)”.

La lectura de este requisito permite diferenciar distintas situaciones para su


aplicación:

  31 

2.1. Supuesto en que las sociedades absorbidas y la absorbente tienen una


existencia mayor a 12 meses.

Se han contemplado dos hipótesis:

a) Que las dos sociedades hayan estado activas durante los últimos 12 meses a la
fecha de la reorganización, o
b) Que las sociedades hayan cesado sus actividades dentro de los 18 meses
anteriores a la fecha de la reorganización.

Se considera que el requisito se ha cumplido en el primer supuesto, si durante


el plazo de 12 meses anteriores a la fecha de la reorganización, las sociedades que se
fusionan han desarrollado actividades iguales o vinculadas.

En la restante alternativa en que una de las sociedades no se encuentre activa


al momento de la reorganización pero haya cesado dentro de los 18 meses anteriores
a esa fecha, se considerará cumplimentado el requisito si durante un plazo anterior de
12 meses, contados a partir de la fecha del cese, se cumplió con el requisito de las
actividades que nos ocupan.

2.2. Supuesto en que todas o alguna de las sociedades que intervienen en la


fusión tuviera un lapso menor a los 12 meses de existencia.

Ya sea que la totalidad de las sociedades que intervienen en la fusión o sólo


algunas de ellas, tuvieran una existencia menor a los 12 meses, si se encontraran
activas al momento de la reorganización, el reglamento permite que este requisito se
cumplimente en la medida que durante el lapso de existencia legal de cada una de
dichas sociedades, previas a la fecha de reorganización, se hayan desarrollado
actividades iguales o vinculadas.

2.3. Alcance del requisito.

En la exigencia reglamentaria que nos ocupa, se requiere cumplir con el


concepto de actividad vinculada, es decir, que deberá verificarse que las sociedades

  32 

hayan tenido actividades iguales o, de no configurarse tal supuesto, actividades que


coadyuven o complementen un proceso industrial, comercial o administrativo, o que
tienda a un logro o finalidad que guarde relación con otra actividad, es decir
integración horizontal y/o vertical.

Si bien originariamente la doctrina criticó este requisito, actualmente, ven la


justicia de esta norma reglamentaria, sin perjuicio de su cuestionamiento frente al
principio de legalidad, pues intenta evitar las reorganizaciones con fines
exclusivamente fiscales30.

Por último, en relación con la aplicación de los beneficios del régimen fiscal si
es que medió un cambio del objeto social antes de la fusión, comenta Asorey31:

“…consideramos que el cambio en sí no implica un obstáculo para el cumplimiento


del requisito, en la medida que se configuren los restantes extremos requeridos por la
norma reglamentaria y que tal cambio no se origine en un mecanismo para
desvirtuar la finalidad del régimen.

Es importante relacionar este requisito con el de mantenimiento de las actividades


posteriores, pues puede ocurrir que a través del concepto de actividades iguales o
vinculadas se esté en condiciones de cumplir con lo ordenado en materia de
actividades previas pero luego existan inconvenientes para satisfacer el criterio legal
sobre mantenimiento dentro del mismo ramo o explotación.

El Dictamen DAL 43/95 con relación a una fusión sostiene que los cambios de los
objetos sociales de las entidades involucradas en la fusión analizada en dicho
dictamen estaban dirigidos exclusivamente a simular una apariencia formal que
obedece al pretendido cumplimiento de los recaudos legales exigidos para la fusión
invocada.”

3. Publicidad e inscripción de la Ley de Sociedades (L. 19.550).

Establece el Art. 105 del DR-LIG que:

                                                            
30
 En este sentido: KRAUSE MURGUIONDO, GUSTAVO A., ob. cit. en nota 1, pág. 215. 
31
 Ob. cit. en nota 3, pág. 80. 

  33 

“Para que la reorganización de que trata este artículo tenga los efectos impositivos
previstos, deberán cumplimentarse los requisitos de publicidad e inscripción
establecidos en la Ley Nº 19.550 de sociedades comerciales y sus modificatorias.”

Los requisitos de publicidad e inscripción en el Registro Público de Comercio


están reglados por el Art. 83 de la LSC, al cual remitimos por cuestiones de brevedad.

Importante es destacar que, como comenta Asorey32, tales requisitos son sólo
obligatorios para las sociedades regidas por la L. 19.550.

También es necesario determinar si esta exigencia es de naturaleza formal o


substancial para evaluar las consecuencias que se derivan de su incumplimiento.

El Fisco en el Dictamen DAL 62/02, al ocuparse de estos requisitos en un


supuesto distinto al de la fusión pero cuyas conclusiones son aplicables, ha
reconocido la naturaleza formal de este requisito:

“… corresponde poner de relieve lo expresado por este servicio jurídico en la


Actuación N° ... al analizar un caso de similares ribetes al aquí planteado en el
entendimiento de que la jurisprudencia tanto administrativa como judicial, ha
sostenido que el cumplimiento de los requisitos de índole formal dispuesto por el
artículo 105 del Decreto Reglamentario de la Ley de Impuesto a las Ganancias debe
ser exigido en forma prudencial teniendo en cuenta las características de cada caso
particular.

En tal sentido, en el mentado acto de asesoramiento se trajo a colación lo expresado


por la doctrina al señalar ...que el rigorismo del precepto precedentemente
transcripto... -publicidad e inscripción- ...ha sido morigerado por la jurisprudencia
(Enrique J. Reig 'Impuesto a las Ganancias', pág. 827 y siguientes). Sobre el
particular se ha indicado la existencia de distintas causas (cfr. 'Carro de Castello,
Soledad', Tribunal Fiscal de la Nación, 28-6-86 y Santa Ana S.C.A., C. Fed. Cont.
Adm. Cap., 13-6-889) en las que se desligó de las exigencias formales de la escisión
contenidas en la Ley de Sociedades Comerciales, al aceptar el reconocimiento de
una división de empresas efectuada de hecho por el retiro de un socio de una
sociedad de responsabilidad limitada.

                                                            
32
 Ob. cit. en nota 3, pág. 98. 

  34 

En virtud de lo expuesto, este servicio jurídico entiende el área competente deberá


intimar a la firma a la presentación de los elementos que acrediten que se ha llevado
a cabo la inscripción y publicidad exigidas.

Luego, de no ser cumplimentado ello por el responsable corresponderá la aplicación


del cuarto párrafo del artículo 77 de la ley del tributo transcripto precedentemente.”

Por ende, dado el carácter formal del requisito, el incumplimiento no


constituye un obstáculo para el reconocimiento de la reorganización, y la AFIP debe
intimar a su cumplimiento en el supuesto que considere que sea necesario.

  35 

CAPITULO IV

REGIMEN DE COMUNICACIÓN DE LA REORGANIZACION

Sumario: 1. Introducción; 2. Procedimiento de Comunicación; 3. Incumplimiento de


la Comunicación: Consecuencias; 3.1. Antecedentes Administrativos; 3.2.
Antecedentes Jurisdiccionales.

1. Introducción.

Si bien nos encontramos ante un requisito establecido por la Ley del Impuesto
a las Ganancias, debido a modificaciones recientes al régimen de comunicación, me
pareció recomendable realizar un análisis particular en el presente capítulo.

El 3er párrafo del Art. 77 LIG establece que:

“La reorganización deberá ser comunicada a la DIRECCION GENERAL


IMPOSITIVA en los plazos y condiciones que la misma establezca.”

El Art. 105 del DR detalla que será requisito para admitir la reorganización:

“IV) que la reorganización se comunique a la ADMINISTRACION FEDERAL DE


INGRESOS PUBLICOS, entidad autárquica en el ámbito del MINISTERIO DE
ECONOMIA Y OBRAS Y SERVICIOS PUBLICOS y se cumplan los requisitos
necesarios dentro del plazo que ésta determine.

A los efectos precedentes se entenderá por fecha de la reorganización, la del


comienzo por parte de la o las empresas continuadoras, de la actividad o actividades
que desarrollaban la o las antecesoras.”

  36 

La Administración estableció los requisitos para cumplimentar dicho régimen


de información a través de la RG (DGI) 2245/80 (B.O.: 11/4/80), que recién después
de 28 años33 desde su emisión fue reemplazada por la RG (AFIP) 2468/08 (B.O.:
22/7/08), sustituida al poco tiempo por la RG (AFIP) 2513/08 (B.O.: 31/10/08).

2. Procedimiento de Comunicación.

Las entidades continuadoras deberán ajustarse a un procedimiento que consta


de las siguientes etapas:

a) Comunicación de la reorganización:

El inc. a) del Art. 2 de la RG 2513 establece que deberá realizarse el envío de


la información generada por los aplicativos creados a tal fin mediante transferencia
electrónica de datos, con clave fiscal, a través del sitio web de la AFIP (conforme al
procedimiento previsto por la RG 1345).

Los aplicativos a utilizar, según el tipo de figura, son los siguientes:

- Fusión: "AFIP DGI - REGIMEN INFORMATIVO DE REORGANIZACION


DE SOCIEDADES Y EMPRESAS - FUSION - Versión 2.0".
- Escisión: "AFIP DGI - REGIMEN INFORMATIVO DE
REORGANIZACION DE SOCIEDADES Y EMPRESAS - ESCISION -
Versión 2.0".
- Ventas y Transferencias: "AFIP DGI – REGIMEN INFORMATIVO DE
REORGANIZACION DE SOCIEDADES Y EMPRESAS - VENTA Y
TRANSFERENCIA - CONJUNTO ECONOMICO - Versión 2.0".

                                                            
33
  Esto  marca  un  “…hecho  realmente  atípico  para  nuestro  sistema  tributario  pero  sumamente 
positivo  desde  el  punto  de  vista  de  la  estabilidad  de  las  normas  como  vehículo  para  generar 
certeza…”,  en el  decir  de  LITVIN, CESAR  R. Y  MOREIRA,  DARIO  (“Nuevo  régimen  de  información  de 
reorganizaciones  societarias”,  Practica  Profesional  2008‐76,  página  6).  Comentario  con  el  cual 
coincidimos. 

  37 

Los mencionados programas aplicativos permitirán la generación de los


formularios de declaración jurada F.8005, F.8006 y F.8007, respectivamente.

Como constancia de la transmisión realizada el sistema emitirá el Formulario


N° 1016 el carácter de acuse de recibo (Art. 12 de la Resolución).

La transferencia electrónica deberá cumplirse dentro de los 180 días corridos


contados a partir de la fecha de reorganización, entendida esta por la resolución como
aquella fecha de comienzo por parte de la o las empresas continuadoras de la o las
actividades que desarrollaban la o las antecesoras.

Continúa diciendo el Art. 4 que en caso que la transmisión de la información


efectuada dentro de tal plazo fuere rechazada por el sistema, por cualquier causa, el
contribuyente y/o responsable podrá efectuar una nueva presentación hasta el 5to día
corrido inmediato posterior a la finalización del mismo.

Es importante destacar que este plazo de 180 días para informar la


reorganización es coincidente con el que había sido establecido en la RG 2245, pero
revierte la modificación introducida por la RG 2468 que había modificado dicho
plazo estableciendo que la comunicación “… deberá efectuarse hasta el último día
hábil inclusive, del quinto mes calendario siguiente, contado a partir de la fecha de
la reorganización…”.

Los plazos no varían sustancialmente, ya que suponiendo que la fecha de


reorganización ocurriera el 1 de Enero y contáramos los plazos para comunicar la
reorganización según la RG 2468 (norma no vigente), el “… último día hábil
inclusive, del quinto mes calendario siguiente…” sería el 30/06 (si fuera día hábil).
De igual forma, si contáramos los plazos según la RG 2513 (vigente), tendríamos que
los “… 180 días corridos…”, se cumplirían el 29/06 (aproximadamente).

  38 

Pero como comenta Aurelio Cid34, la modificación que había sido introducida
por la RG 2468, en su entender, intentaba salvar el cuestionamiento judicial de la
antigua RG 2245.

En la causa “Nacarado, María de las Mercedes c/Dirección General


Impositiva”, CNACAF, Sala IV, 26/6/9635, se dijo que:

“Desde antiguo se ha sostenido por la Corte Suprema de Justicia que los decretos
reglamentarios integran a la ley reglamentada, completando su régimen, y su
violación o interpretación errónea afecta el régimen creado por ella (Fallos:
190:301; 234:166; Sala II, 14/5/92, Orso, Liliana Noemí; Sala II, 17/8/93, Cuenya de
Racimo, Susana c. Estado Nacional). Ello es así por cuanto ‘en el ejercicio de su
facultad reglamentaria, el Poder Ejecutivo puede apartarse de la estructura literal de
la ley siempre que se ajuste al espíritu de la misma, pero no se puede válidamente
dictar un reglamento contrario a los preceptos legales’ (Fallos: 183:147). Tal
doctrina del Superior Tribunal, que se comparte, es igualmente aplicable en
supuestos, como el de autos, en el que un organismo inferior de la administración
pública ejerce funciones reglamentarias delegadas en la ley”.

“En el caso, tanto en la ley 11.683 (art. 14), como en la ley 19.549 (art. 1°, inc. e.2),
los plazos administrativos han de contarse por días hábiles, disposiciones de
jerarquía legal que, de esa manera, modifican lo dispuesto en el artículo 28 del
Código Civil. Tanto en una como otra norma –en diferente redacción– se prevé la
posibilidad de qué sólo mediante otra ley formal se disponga, para las cuestiones
particulares reguladas en ellas, un modo diferente de computar los plazos; pero de
ningún modo se admite en ellas que tal regulación diferente pueda ser dispuesta por
acto del Poder Ejecutivo o de organismo bajo su dependencia”.

“En esas condiciones, toda vez que la actora efectúo la comunicación dentro del
plazo de 180 días hábiles desde la fecha en que las partes del negocio fijaron como
momento de reorganización, ajustándose así a las previsiones de las mencionadas
leyes 11.683 y 19.549, la posición del Fisco pierde sustento y ha de rechazarse”.

Concluye Cid36 sobre el particular que:

                                                            
34
 Ob. cit. en nota 5, pág. 151. 
35
  Criterio  refrendado  también  en  la  causa  “Guido  C.  Caratti  e  Hijos  S.R.L.  c.  A.F.I.P.  D.G.I.  resol. 
122/01”, CNACAF, Sala I, 13/10/09. 
36
 Ob. cit. en nota 5, pág. 152.  

  39 

“Es claro que la Resolución General N° 2468 estableció los plazos –sin variar de
hecho sustancialmente los ciento ochenta días corridos– tomando como referencia lo
dispuesto por el artículo 25 del Código Civil37, sin ajustarse a lo que en él se
establece en sentido estricto, pero sin violentar conceptualmente la norma. […]

No se entiende el motivo que se tuvo en consideración para volver a una cuestión que
mereció el reproche judicial, habiendo encontrado en la Resolución General N° 2468
una solución razonable, compatible con las disposiciones de la Ley N° 11.683 y de la
Ley N° 19.549.”

b) Control formal inicial:

Establece el Art. 14 de la RG 2513 que:

“Art. 14. — Una vez efectuada la transmisión respectiva, el contribuyente deberá


ingresar al servicio "Reorganización de Sociedades", opción "Confirmar
Presentación", del sitio "web" institucional (http://www.afip.gov.ar) a fin de
constatar el resultado de dicha transmisión y verificar el número asignado a la
presentación. A tal efecto, el sistema requerirá el ingreso de los siguientes datos:
Clave Única de Identificación Tributaria (C.U.I.T.), número de formulario
presentado, número verificador y número de transacción generado en la
transferencia electrónica del formulario de declaración jurada respectivo.

El procedimiento señalado permitirá efectuar el seguimiento en línea —en el citado


servicio—, de los procesos de control formal iniciales, cuyo resultado será puesto a
disposición dentro del plazo de DOS (2) días corridos contados desde la obtención
del número de la presentación mencionado en el párrafo anterior.

Los contribuyentes y/o responsables deberán tener actualizada la información


respecto de la o las actividad/es económica/s que realizan, de acuerdo con los
códigos previstos en el "Codificador de Actividades" —Formulario Nº 150—
aprobado mediante la Resolución General Nº 485, y el domicilio fiscal declarado,
conforme lo establecido por la Resolución General Nº 2109.” (El resaltado me
pertenece)

La RG 2468, Art. 5, establecía que se tendrían en cuenta también dentro de


estos parámetros el: “Alta en los impuestos al valor agregado y a las ganancias,

                                                            
37
  Art.  25.  Los  plazos  de  mes  o  meses,  de  año  o  años,  terminarán  el  día  que  los  respectivos  meses 
tengan el mismo número de días de su fecha. Así, un plazo que principie el 15 de un mes, terminará 
el 15 del mes correspondiente, cualquiera que sea el número de días que tengan los meses o el año. 

  40 

según corresponda, de acuerdo con lo dispuesto por la Resolución General Nº 10,


sus modificatorias y complementarias, o en el Régimen Simplificado para Pequeños
Contribuyentes (Monotributo), conforme a lo previsto en la Resolución General Nº
2150, sus modificatorias y complementarias.”, control que parece haberse dejado de
lado en la nueva resolución.

c) Información complementaria a presentar:

El actual Art. 5 de la RG 2513 establece que:


“Art. 5º — De no registrarse inconsistencias en los procesos de control formal que
realiza el sistema, el responsable deberá —dentro de los SESENTA (60) días38
corridos contados desde el día inmediato siguiente a aquel en el que este
Organismo ponga a disposición el resultado de dichos controles— presentar una
nota, en los términos de la Resolución General Nº 1128, a efectos de informar los
datos y aportar los elementos que, para cada caso, se indican en el Anexo II.

Como constancia de recepción de la presentación a que se refiere el párrafo


precedente, se entregará al responsable un acuse de recibo, junto con el duplicado
sellado del formulario de declaración jurada respectivo —según el tipo de
reorganización de que se trate—.

La fecha de recepción consignada en el acuse de recibo y en el duplicado del


formulario de declaración jurada, será considerada fecha de presentación de la
comunicación a todos los efectos, siempre que se acompañen la totalidad de los datos
y elementos aludidos en el primer párrafo.” (El resaltado me pertenece)

Los elementos a presentar según el “Anexo II” para el caso de la fusión son
los siguientes:

i. Copia del acuse de recibo de la transmisión de la comunicación vía "Internet".


ii. Formulario de declaración jurada emitido por el respectivo programa
aplicativo.
iii. Copia de la constancia de haber cumplido el requisito de publicidad
establecido en la Ley Nº 19.550 de Sociedades Comerciales y sus
modificatorias.

                                                            
38
 La RG 2468 establecía sólo 10 días corridos. 

  41 

iv. Copia de la escritura o instrumento privado mediante el cual se formalizó el


acuerdo definitivo de fusión.
v. Copia de la constancia de inscripción de la reorganización en el Registro
Público de Comercio y/o en la Inspección General de Justicia o el organismo
judicial o administrativo –que en cada jurisdicción determinen las leyes
locales– que tenga a su cargo el registro de los contratos constitutivos de las
sociedades comerciales, sus modificaciones y demás funciones registrales
societarias. En el supuesto que no hubiera sido otorgada, deberá aportarse la
documentación que acredite la iniciación de los trámites respectivos en la que
conste el número asignado por las autoridades competentes.
vi. Copia de la constancia de inscripción de la disolución de la/s sociedad/es
absorbida/s en el Registro Público de Comercio y/o en la Inspección General
de Justicia o el organismo judicial o administrativo que, conforme determinen
las leyes locales, tenga a su cargo el registro de los contratos constitutivos de
las sociedades comerciales, sus modificaciones y demás funciones registrales
societarias. Cuando el mismo se encuentre pendiente de resolución se deberá
acreditar el inicio de su tramitación en cuya documentación conste el número
asignado por las autoridades competentes.
vii. Copia de la constancia de autorización de la reorganización emitida por los
organismos o entes reguladores o de control –Comisión Nacional de Valores,
Secretaría de Comunicaciones, Tribunal de Defensa de la Competencia, etc.–,
de corresponder. En el supuesto que la misma no hubiese sido otorgada,
deberá aportarse la documentación que acredite el inicio del trámite de
solicitud de la respectiva autorización.
viii. Copia de las actas o instrumentos en los que consten las resoluciones sociales
aprobatorias de la fusión.
ix. Balances especiales de fusión de las sociedades reorganizadas.
x. Balance consolidado de las sociedades que se fusionan.
xi. Detalle de los bienes y deudas de las empresas reorganizadas (sólo cuando las
mismas sean unipersonales o sociedades de hecho o irregulares) al momento
de la reorganización con su respectiva valuación, el cual deberá estar suscripto
por el profesional certificante —contador público independiente— y la firma
legalizada por el consejo profesional, colegio o entidad que ejerza el control
de la matrícula.
xii. Copia del estatuto o contrato de constitución de las empresas reorganizadas.
xiii. De corresponder, detalle de las normas particulares que otorgan beneficios
promocionales y demás beneficios impositivos o previsionales a la empresa
antecesora.

  42 

En el caso que a la fecha de vencimiento de los 60 días corridos el


contribuyente no contara con la totalidad de los elementos, deberá presentar aquellos
con los que disponga y solicitar la ampliación del mencionado plazo a los fines de
cumplir con el aporte de los restantes, expresando con carácter de declaración jurada
los hechos o fundamentos que le impidan aportarlos. (Art. 6)

Dicha solicitud se efectuará a través del sitio web de la AFIP, en el servicio


informático “Reorganización de sociedades”, opción “Solicitar Prórroga”.

De considerarse justificada la causa que impide el cumplimento de la citada


obligación, el organismo otorgará la prórroga solicitada a través del mismo servicio.

Las ampliaciones de plazo que se otorguen, en ningún caso podrán extenderse


más allá de los 2 años contados a partir de la fecha de la reorganización.

Un caso particular es aquel que acontece cuando la imposibilidad de


cumplimiento obedece a encontrarse pendiente la emisión de autorizaciones o
conformidades de organismos o entes reguladores o de control (Comisión Nacional
de Valores, Secretaría de Comunicaciones, Tribunal de Defensa de la Competencia,
etc.), cuya presentación resulte necesaria a efectos de que la Inspección General de
Justicia –o el organismo judicial o administrativo que, conforme determinen las leyes
locales, tenga a su cargo el registro de los contratos constitutivos de las sociedades
comerciales, sus modificaciones y demás funciones registrales societarias–, inscriba
la reorganización. En dicho caso, se podrá solicitar una prórroga excepcional para su
cumplimiento, la cual podrá exceder el límite de 2 años.

A tal efecto, deberá presentarse una “multinota” que deberá contener:


- Indicación del dato o elemento pendiente de aporte a los fines del cumplimiento.

- Identificación del organismo competente ante el cual se efectuó la solicitud y


constancia de inicio del trámite necesario para obtener la autorización o conformidad.

  43 

- Exposición de los hechos o fundamentos que justifican la demora en el


otorgamiento de la autorización por parte de dicho organismo.

- Detalle de las acciones de impulso del trámite realizadas por el solicitante,


incluyendo el agotamiento de las vías recursivas en sede administrativa y el inicio de
las acciones judiciales pertinentes, cuando correspondiere.

Agrega el Art. 6 que:


“La concesión de la prórroga excepcional no impide que, vencido el plazo de DOS
(2) años contados desde la fecha de reorganización, esta Administración Federal —
en uso de sus facultades de verificación y fiscalización— corrobore que durante el
mencionado lapso:

a) La o las entidades continuadoras han proseguido la actividad de la o las empresas


reestructuradas u otra vinculada con las mismas.

b) El o los titulares de la o las empresas antecesoras han mantenido un importe de


participación no menor al que debían poseer a la fecha de la reorganización en el
capital de la o las empresas continuadoras.

c) La o las empresas continuadoras que coticen sus acciones en mercados


autorregulados bursátiles, han mantenido esa cotización.”

d) Rechazo o aprobación por parte del Fisco de la reorganización libre de


impuestos.

Una vez vencido el plazo de 60 días o el de las prórrogas otorgadas, sin


haberse efectuado el aporte de la totalidad de los respectivos elementos, se
considerará incumplida la obligación de comunicación.

Dicha circunstancia se hará constar mediante notificación cursada por el


Organismo Fiscal, dentro de los 30 días corridos inmediatos siguientes.

En este supuesto, la reorganización no producirá los efectos impositivos


previstos en el Art. 77 LIG y los contribuyentes y/o responsables deberán rectificar
las declaraciones juradas presentadas y –en su caso– ingresar el impuesto

  44 

correspondiente, dentro de los 90 días corridos inmediatos siguientes al de recibida


la notificación. (Art. 7)

Por su parte, la conformidad por parte de la AFIP a la comunicación efectuada


por el contribuyente y/o responsable será notificada también dentro del plazo de los
30 días corridos contados a partir de la fecha de integración de la totalidad de la
información requerida.

3. Incumplimiento de la Comunicación: Consecuencias.

Relacionado con lo tratado anteriormente, un punto importante a determinar


es si estamos ante un requisito de naturaleza formal o sustancial que pueda generar la
perdida de los beneficios impositivos.

Sobre este particular observan Litvin y Moreira39, al comentar las


modificaciones introducidas a la normativa que establece el mecanismo de
comunicación de la reorganización, que:

“No podemos obviar de señalar que la nueva norma […] adopta una excesivo
rigorismo, sumamente cuestionable a nuestro criterio, al condicionar la aplicación
de los beneficios fiscales que la ley atribuye al proceso reorganizativo, al
cumplimiento de un requisito netamente de naturaleza formal, como ser la
presentación de determinada documentación en una fecha requerida por el Fisco.

Toda vez que la intención pretendida por el legislador -de poner en conocimiento del
Organismo la reorganización- fue llevada a cabo, no puede el Fisco fundarse
exclusivamente en la inobservancia al acatamiento riguroso de un plazo
administrativo […] para invalidar los referidos beneficios, cuando de ningún modo
ello enerva las facultades que le caben a la Administración en orden de verificar el
cumplimiento de los extremos legales requeridos.”40

                                                            
39
 Ob. cit. en nota 33. 
40
 Criterio similar es sostenido por NUÑEZ, MARIA C., en sus comentarios finales (“Reorganización de 
sociedades. Nuevo procedimiento de comunicación a la AFIP”, Práctica Profesional 2008‐76, pág. 14). 

  45 

En opinión de Asorey41:
“… las normas establecen claramente la condición resolutoria para el cambio o
abandono de actividad pero no para la comunicación al Fisco. Por ello, al no
mencionar la ley como condición resolutoria la falta de información dentro de los
180 días, no puede interpretarse que su omisión hace decaer los derechos de la
reorganización, tratándose de una mera infracción formal.

De manera que la falta de cumplimiento en término de la notificación o su


cumplimiento deficiente no debe originar el decaimiento de los beneficios fiscales
originados en el proceso de reorganización debiendo analizarse en cada caso el
período transcurrido entre la fecha de reorganización y el acto de notificación, el
contenido de la información de la información suministrada y de la omitida, la
existencia de otros medios a través de los cuales la AFIP tomó conocimiento a pesar
del incumplimiento de la resolución […], al igual que los beneficios fiscales
utilizados en el ínterin a través de la reorganización.”

“Es necesario buscar la intención del legislador al establecer esta exigencia.

Dicho propósito ha sido el de permitir que el Fisco tome conocimiento de la


reorganización para poder verificar adecuadamente el cumplimiento de los extremos
legales exigidos.

Por ello es que la información fuera de término no origina el decaimiento de los


beneficios de la reorganización si el Fisco pudo tomar conocimiento de tal proceso
por otros medios o si la información suministrada fue suficiente, y no actuó
diligentemente.”42

3.1. Antecedentes Administrativos.

Podemos mencionar los siguientes:


- Dictamen DATyJ 48/84:

“… en cuanto a la comunicación […] se establece la obligatoriedad de realizarla


dentro de los 180 días contados a partir de que se produzca la reorganización,
agregando que si a esa fecha no se hubieran podido reunir los datos exigidos deberá
comunicarse la información disponible…” (El resaltado me pertenece)

                                                            
41
 Ob. cit. en nota 3, págs. 103 y 104. 
42
 Comentarios con los que coincide AURELIO CID, ob. cit. en nota 5, pág. 155. 

  46 

- Dictamen DATyJ 28/86:

“IV. […] el incumplimiento de las exigencias fijadas por la norma sustantiva o


reglamentaria, priva a la reorganización del tratamiento especial que la misma
acuerda atento a que la comunicación de la reorganización integra las condiciones
de procedencia del tratamiento impositivo especial que establece el artículo 77 de la
ley material”

Sin embargo:
“V. […] esta Asesoría Legal arriba a las siguientes conclusiones:

a) La comunicación de la reorganización empresaria dispuesta por el artículo 77 de


la Ley de Impuesto a las Ganancias integra los requisitos concurrentes para la
procedencia del tratamiento impositivo previsto por esta norma.

b) La comunicación temporánea pero no ajustada estrictamente a las normas


reglamentarias no perjudica dicho tratamiento especial, si la misma posibilitó que
esta Dirección pudiera ejercer eficazmente sus facultades de fiscalización, no
obstante deberá merituarse el grado de apartamiento de las formalidades
establecidas para determinar si se configuró una infracción sancionable.” (El
resaltado me pertenece)

3.2. Antecedentes Jurisdiccionales.

Podemos mencionar los siguientes:


- “Fiat Diesel”, TFN, Sala B, 29/12/94:

“IX. Que lo expuesto torna inviable la objeción del incumplimiento de la formalidad


del plazo. Por lo demás, como fuera dicho en el pronunciamiento citado [Citrex,
TFN, Sala B], tal plazo de 180 días tiene una finalidad visible en el sistema del
impuesto a las ganancias debido a los profundos trastornos económicos contables
que acarrea una reorganización empresaria, pero que se secundariza ante los
principios de formalidad, documentalidad e instantaneadad que informan el impuesto
de sellos, debiéndose destacar que si bien el acto de comunicación que la actora
pretende efectuado el 10-10-86 se encuentra separado temporalmente por un plazo
de cuatro meses y diez días de la fecha en que conforme derecho debió efectuar (30-
06-86); la diferencia entre esta última fecha y la de la consulta efectuada por la
apelante (3-7-86) en la que conforme la documentación glosada a fs. 1/36 del cuerpo

  47 

1 de los ant. adm. pone en conocimiento del organismo recaudador la mayoría de los
recaudos por el art. 90 glosado y por el art. 2° incisos a) al e) de la RG 2245,
habiéndose también constituido fianza (act. adm. fs 36 vta./7), es de sólo tres días,
llevando su exigüidad a estar a la oportunidad de dicha consulta a los efectos de la
mentada comunicación.”

Extrayendo en limpio los antecedentes mostrados hasta acá, según la posición


del Fisco, la puesta en conocimiento a través de la comunicación es un requisito
sustancial para conocer la existencia del proceso reorganizativo, y cuyo
incumplimiento puede hacer decaer la reorganización.

Pero también entendemos que constituye un formalismo que debe perder peso
ante la posibilidad de la Administración de tomar conocimiento por otros medios de
tal hecho o comunicada en término pero en forma incompleta los requisitos sean
subsanados con posterioridad.

Estimo que con el dictado de la nueva Resolución General que estipula un


nuevo procedimiento de comunicación (ahora informatizado), lo comentado no varía.

Sin desconocer lo anterior, no deja de ser recomendable cumplir con el plazo


establecido por la Resolución para evitar cualquier objeción al proceso
reorganizativo.

  48 

CAPITULO V
TRASLADO DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES FISCALES

Sumario: 1. Introducción; 2.  Quebrantos impositivos no prescriptos, acumulados; 3. 


Los saldos pendientes de imputación originados en ajustes por inflación positivos; 4.
Los saldos de franquicias impositivas o deducciones especiales no utilizadas en virtud
de limitaciones al monto computable en cada período fiscal y que fueran trasladables
a ejercicios futuros; 5. Los cargos diferidos que no hubiesen sido deducidos; 6. Las
franquicias impositivas pendientes de utilización a que hubieran tenido derecho la o
las empresas antecesoras, en virtud del acogimiento a regímenes especiales de
promoción, en tanto se mantengan en la o las nuevas empresas las condiciones
básicas tenidas en cuenta para conceder el beneficio; 7.  La valuación impositiva de
los bienes de uso, de cambio e inmateriales, cualquiera sea el valor asignado a los
fines de la transferencia; 8. Los reintegros al balance impositivo como consecuencia
de la venta de bienes o disminución de existencias, cuando se ha hecho uso de
franquicias o se ha practicado el revalúo impositivo de bienes por las entidades
antecesoras, en los casos en que así lo prevean las respectivas leyes; 9. Los sistemas
de amortización de bienes de uso e inmateriales; 10. Los métodos de imputación de
utilidades y gastos al año fiscal; 11. El cómputo de los términos a que se refiere el
artículo 67, cuando de ello depende el tratamiento fiscal; 12. Los sistemas de
imputación de las previsiones cuya deducción autoriza la ley.; 13. Aplicación o
cambio de criterios o métodos en la o las continuadoras; 14. Otros derechos y
obligaciones trasladables.

1. Introducción.

Los derechos y obligaciones o “atributos impositivos” de la o las antecesoras


enunciados en el Art. 78 LIG, siempre que se cumplan las condiciones previstas por
la ley y su decreto reglamentario, se trasladaran a la o las continuadoras.

  49 

Respecto del carácter enunciativo o taxativo de los derechos y obligaciones


trasladables enunciados en dicho artículo, encontramos dos dictámenes contrapuestos:

a) Dictamen DATyJ 36/82:

“… el derecho que se pretende trasladar no está contemplado específicamente en la


mención del artículo 71 [actual 78], que se estima es de carácter taxativo, lo que no
permitiría aceptar el criterio propuesto haciendo extensivo el tratamiento diferencial
a casos como el analizado que no está contemplado en la norma relativa a la
reorganización de empresas ni en las que regulan los regímenes promocionales de
que se trata en el presente…” (El resaltado me pertenece)

Sin embargo, este criterio ha quedado superado por el Dictamen DAL 35/03
en lo que respecta al carácter enunciativo del Art. 78, debido a la transmisión a título
universal del patrimonio que se da en el caso de la fusión, que es abarcativa de otros
derechos y obligaciones no específicamente enunciados por la normativa.

b) Dictamen DAL 35/03:

“V.- En el informe conformado mediante la Nota N° .../2000, se sostuvo en lo


pertinente que ‘...como ya fuera advertido por esta Asesoría legal en su Nota N°
.../1999, la doctrina ha señalado que '...la fusión implica una sucesión a título
universal con iguales efectos que la sucesión por causa de muerte... Los créditos y
deudas pasan a la sociedad resultante en las mismas condiciones, que toma idéntica
posición procesal en los juicios pendientes, y a la cual le serán oponibles las
sentencias dictadas en pleitos donde los entes disueltos eran parte... El continuador
del patrimonio de la persona jurídica extinguida tienen todos los derechos y
obligaciones a nombre propio y no en representación del causante'...’; asimismo el
referido acto de asesoramiento señaló que ‘...debe advertirse que la extinción de las
absorbidas, al no traer aparejada su liquidación, no importa la conclusión de las
relaciones jurídicas pendientes en las que hubieran tomado parte, sino que éstas son
asumidas por la continuadora como una universalidad, en forma análoga a lo que
sucede con las sucesiones por causa de muerte...’, afirmando en las conclusiones,
entre otros conceptos y en orden a las consecuencias que se siguen de ello, que a
partir de la fusión por absorción se opera ‘...a) La pérdida de la condición de sujetos
de derecho de las empresas absorbidas...’.

Esa tesitura coincide con las afirmaciones de la Corte Suprema de Justicia de la


Nación, que en lo pertinente dijo: ‘...La posibilidad de las sociedades de derecho en

  50 

general de ceder el activo y pasivo a otra empresa regularmente constituida


mediante el procedimiento de fusión, importa la sustitución de la persona absorbida
por la del absorbente en miras a realizar en un solo cuerpo las actividades
comerciales que con anterioridad desarrollaban en forma separada... es requisito
que la entidad resultante asume la titularidad de los derechos y de las obligaciones
de las compañías fusionadas produciéndose la transferencia de sus respectivos
patrimonios (artículo 82, Ley N° 19.550)...’ (cfr. "Sup. de A.F.J.P. c/Orígenes
A.F.J.P. S.A. s/Recurso de hecho", 21/03/2000).

Por otra parte, el artículo 82, 2° párrafo de la Ley de Sociedades Comerciales, dice:
‘La nueva sociedad o la incorporante adquiere la titularidad de los derechos y
obligaciones de las sociedades disueltas, produciéndose la transferencia total de sus
respectivos patrimonios al inscribirse en el Registro Público de Comercio el acuerdo
definitivo de fusión y el contrato o estatuto de la nueva sociedad...’.”

Por último, respecto de la forma en que se trasladaran los derechos y


obligaciones, establece el Art. 106 DR-LIG, inc. a), que: “… las empresas
continuadoras gozarán de los atributos impositivos que, de acuerdo con la ley y este
reglamento, poseían las empresas reorganizadas, en proporción al patrimonio
transferido”.

Hechos estos comentarios analizaremos los atributos susceptibles de ser


trasladados a la o las sucesoras.

2. Quebrantos impositivos no prescriptos43, acumulados (Art. LIG 78, punto


1).

El traslado de los quebrantos impositivos resulta procedente en los supuestos


en que los sujetos de la reorganización sean sujetos del Impuesto a las Ganancias, es
decir, sociedades de capital o asimilables a tales. En el caso de sociedades de
personas al igual que las empresas unipersonales, los sujetos del gravamen son los

                                                            
43
 “Los quebrantos impositivos no prescriben. Pierden la posibilidad de compensación con ganancias 
futuras luego de transcurrido determinado lapso a partir de su generación en la entidad antecesora, 
en otras palabras, se pierde el derecho a su compensación.” ‐ CID, AURELIO, Ob. cit. en nota 1, pág. 
115. 

  51 

socios o el empresario unipersonal y, por lo tanto, los quebrantos impositivos están en


cabeza de éstos y no de las entidades objeto del proceso de reorganización.

Un requisito a cumplir para hacer efectiva la transferencia de quebrantos es el


establecido en el último párrafo del Art. 77 LIG:

“… los quebrantos impositivos acumulados no prescriptos y las franquicias


impositivas pendientes de utilización, originadas en el acogimiento a regímenes
especiales de promoción, a que se refieren, respectivamente, los incisos 1) y 5) del
artículo 78 sólo serán trasladables a la o las empresas continuadoras, cuando los
titulares de la o las empresas antecesoras acrediten haber mantenido durante un
lapso no inferior a dos (2) años anteriores a la fecha de la reorganización o, en su
caso, desde su constitución si dicha circunstancia abarcare un período menor, por lo
menos el ochenta por ciento (80%) de su participación en el capital de esas
empresas, excepto cuando éstas últimas coticen sus acciones en mercados
autorregulados bursátiles.”

Tal disposición es reiterada por el segundo párrafo del Art. 108 del DR-LIG.

Sobre el basamento de este requisito opina Krause Murguiondo44:


“El requisito que se analiza parece estar fundamentado en el propósito de evitar
reorganizaciones ‘oportunistas’, con meros propósitos de aprovechamiento de
beneficios fiscales y probablemente sin sustento en reales consideraciones
industriales o comerciales. Es obvio, sin embargo, que esta disposición puede quitar
beneficios fiscales incluso en aquellos casos en que la reorganización no se realice
con el solo motivo ‘oportunista’ al que nos hemos referido. De todas maneras, la
limitación legal impuesta deberá ser tenida en cuenta por las empresas cuando
deseen entrar en un proceso reorganizativo.”

Retomando el tema del traslado de los quebrantos, podemos decir que, la LIG
y su reglamento no distinguen en cuanto al origen de los quebrantos que se
transmiten, por lo que se transmiten cualquiera fuere su origen (por ejemplo: de
fuente extranjera, derivados de la compraventa de acciones, etc.).

Existen limitaciones a la transmisión de quebrantos en el régimen de


promoción minera regulado por la Ley 24.196 que dispone que los quebrantos
                                                            
44
 Ob. cit. en nota 1, pág. 250. 

  52 

impositivos que puedan originarse por dicho régimen no serán trasladables a la o las
entidades continuadoras. Para determinar qué parte de los quebrantos totales son
deducibles, recurre a una presunción y establece que dichos quebrantos se encuentran
integrados, en primer término, por aquellos que son deducibles (Art. 12, inc. f), Dcto.
2.686/93).

Sin embargo, se exceptúa de lo dispuesto en los casos de aquellas


reorganizaciones en las cuales la entidad continuadora, inscripta en el régimen de la
Ley N° 24.196, realizara el proyecto minero iniciado por su antecesora, pero las
deducciones impositivas sólo podrán aplicarse a las ganancias derivadas de ese
mismo proyecto minero y no a las provenientes de otras actividades, aunque sean
mineras (según modificación del Dcto. 1.083/03).

Por último, respecto del cómputo de los 5 años para hacer uso de los
quebrantos que establece el Art. 19 LIG, en especial ante la posible existencia de
ejercicios irregulares que pudieran originarse por el proceso reorganizativo, la CSJN
se expidió en la causa “Maleic S.A”, del 14/8/07, en el sentido que:

“… la norma en examen fijó, lisa y llanamente, un plazo de "cinco años" por lo cual
resulta de aplicación a su respecto el artículo 25 del Código Civil, según el cual los
plazos "de mes o meses, de año o años, terminarán el día en que los respectivos
meses tengan el mismo número de días de su fecha. Así, un plazo que principie el 15
de un mes, terminará el 15 del mes correspondiente...".

11) Que el quebranto invocado por la actora se registró en el ejercicio cerrado el 30


de junio de 1993 y, por lo tanto, ese es el día a partir del que debe computarse el
plazo de cinco años fijado por el artículo 19, ya que no hay razones válidas que
autoricen a sostener que tal quebranto se produjo el 31 de diciembre de ese año, en
tanto se trata de una sociedad que contabiliza sus operaciones. Al ser ello así, no
puede prescindirse de la fecha en que concluyó el ejercicio en el que se produjo el
quebranto para fijar el dies a quo (confr. doctrina de Fallos: 210:153).

12) Que, en consecuencia, al haber comenzado el plazo de cinco años el 30 de junio


de 1993, éste finalizó el 30 de junio de 1998. Cabe concluir entonces que la actora
carece de derecho a compensar el quebranto en un ejercicio cerrado con

  53 

posterioridad a esta última fecha, como lo es el que concluyó el 31 de octubre de ese


año.”

3. Los saldos pendientes de imputación originados en ajustes por inflación


positivos (Art. 78 LIG, punto 2).

Este inciso ha perdido aplicación práctica en razón de la derogación tácita del


ajuste por inflación, producida en razón del Art. 39 de la Ley 24.07345.

El Art. 106 DR-LIG, inc. b), establece que dicho saldo es “… el constituido
por la parte del ajuste por inflación positivo que la empresa antecesora hubiera
diferido de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 98 de la ley (texto ordenado en
1986 y sus modificaciones) y que, con arreglo a lo establecido en el mismo, no
hubiera debido imputarse a ejercicios cerrados hasta el momento de la
reorganización”.

4. Los saldos de franquicias impositivas o deducciones especiales no


utilizadas en virtud de limitaciones al monto computable en cada período
fiscal y que fueran trasladables a ejercicios futuros (Art. 78 LIG, punto
3).

La empresa resultante de la fusión podría utilizar el remanente de dichos


conceptos que por limitaciones de la ley no pudieron ser utilizados en los períodos
fiscales anteriores por la o las antecesoras.

Acota Asorey46 que: “Hemos señalado lo interesante de la norma por la


generalidad con que fue desarrollado el tema, de forma tal que cualquier franquicia
o deducción fiscal, aunque no se encuentre en la propia ley del impuesto a las
ganancias, queda comprendida en la norma.”
                                                            
45
 Ver Nota Externa (AFIP) 10/02. 
46
 Ob. cit. en nota 3, pág. 119. 

  54 

5. Los cargos diferidos que no hubiesen sido deducidos (Art. 78 LIG, punto
4).

Como comenta Aurelio Cid47:


“Este atributo impositivo consta de varios componentes:

1. Los gastos de organización: el artículo 87, inciso c, de la ley da la opción al


contribuyente de deducirlos en el primer ejercicio o amortizarlos en un plazo
de cinco años, incluidos los ya transcurridos en cabeza de la antecesora.
2. Los demás integrantes de los cargos diferidos son erogaciones hechas por
adelantado, es decir, con anterioridad a su devengamiento. Entre otros, se
incluyen: intereses, primas de seguro, alquileres abonados por adelantado.”

6. Las franquicias impositivas pendientes de utilización a que hubieran


tenido derecho la o las empresas antecesoras, en virtud del acogimiento a
regímenes especiales de promoción, en tanto se mantengan en la o las
nuevas empresas las condiciones básicas tenidas en cuenta para conceder
el beneficio (Art. 78 LIG, punto 5).

Se establece a continuación que sobre el particular “… deberá expedirse el


organismo de aplicación designado en la disposición respectiva”.

Sin embargo, es importante mencionar que, el Dcto. 804/96 en su Art. 2,


segundo párrafo, disminuyó considerablemente los requisitos a cumplir por las
empresas titulares de tales proyectos de promoción para la transferencia de dichas
franquicias, requiriendo solamente la comunicación de la reorganización a la AFIP:

“Tratándose de las reorganizaciones de empresas aludidas en el párrafo anterior, no


serán de aplicación las disposiciones del primer párrafo ‘in fine’ del artículo 77 de la
Ley del Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 1986 y sus modificaciones, y las
del segundo párrafo -apartados 1, 2 y 3- del artículo 109 del Decreto Nº 2353/86 y sus
modificaciones [hoy, apartados 1, 2 y 3 del Art. 105 del DR-LIG], debiéndose
                                                            
47
 Ob. cit. en nota 5, págs. 121 y 122. 

  55 

cumplimentar los requisitos establecidos por la DIRECCION GENERAL


IMPOSITIVA dependiente del MINISTERIO DE ECONOMIA Y OBRAS Y
SERVICIOS PUBLICOS para dichas reorganizaciones dentro de los TREINTA (30)
días corridos de la fecha de publicación del presente decreto.” (cfr. Dictamen DAL
60/96)

Por último, respecto de este atributo también caben las aclaraciones del último
párrafo del Art. 77 LIG, mencionadas en el punto 2 anterior, sobre la obligación de la
o las antecesoras de haber acreditado la mantención durante un lapso no inferior a dos
(2) años anteriores a la fecha de la reorganización o, en su caso, desde su constitución
si dicha circunstancia abarcare un período menor, por lo menos el ochenta por ciento
(80%) de su participación en el capital de esas empresas, excepto cuando éstas
últimas coticen sus acciones en mercados autorregulados bursátiles.

7. La valuación impositiva de los bienes de uso, de cambio e inmateriales,


cualquiera sea el valor asignado a los fines de la transferencia (Art. 78
LIG, punto 6).

Se establece la obligación de tomar la valuación impositiva de la totalidad de


los bienes que se transfieren por el acto reorganizativo al valor que dichos bienes
tenían a la fecha de la reorganización, con prescindencia del valor o del precio de la
transacción, sin que la diferencia positiva o negativa pueda originar gravabilidad o
quebranto alguno, reforzando el principio de neutralidad del proceso reorganizativo.

Respecto de dicha obligatoriedad opina Asorey48 que:


“… tiene por finalidad que no se utilicen valores fiscales más altos que permitan la
regularización de patrimonios con valores inadecuados, o la utilización de una
mayor base impositiva, a los efectos de amortizaciones o ventas futuras.

                                                            
48
 Ob. cit. en nota 3, pág. 124. 

  56 

Si bien la norma se refiere a los valores, debe considerar incluido en la disposición


el método de valuación en sí, aspecto con el cual se relaciona el inciso 6 del artículo
78.”

8. Los reintegros al balance impositivo como consecuencia de la venta de


bienes o disminución de existencias, cuando se ha hecho uso de
franquicias o se ha practicado el revalúo impositivo de bienes por las
entidades antecesoras, en los casos en que así lo prevean las respectivas
leyes (Art. 78 LIG, punto 7).

Explica Cid49 que “… se trata de franquicias condicionadas a que se


mantengan en el activo de la entidad determinados bienes generadores del beneficio,
durante un tiempo establecido por la norma respectiva. Un ejemplo es el que otorgó
determinados beneficios para favorecer la retención de vientres.”

Agrega Asorey50 que: “Más allá de su aplicación a regímenes que puedan no


estar vigentes, es interesante el carácter genérico de la norma en concordancia con
los principios generales que inspiran el sistema de transmisión de atributos fiscales.”

9. Los sistemas de amortización de bienes de uso e inmateriales (Art. 78


LIG, punto 8).

Esta obligación está directamente vinculada con la comentada en el punto 7


anterior, referida a la valuación impositiva de los bienes de uso.

Sobre el particular, el Art. 130 del DR-LIG establece que:

                                                            
49
 Ob. cit. en nota 5, pág. 127. 
50
 Ob. cit. en nota 3, pág. 127. 

  57 

“En las transferencias, ventas o fusiones de negocios a que se refiere el artículo 77


de la ley por un valor global, la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS
PUBLICOS, entidad autárquica en el ámbito del MINISTERIO DE ECONOMIA Y
OBRAS Y SERVICIOS PUBLICOS, podrá estimar la parte del precio que
corresponda a los bienes amortizables y el período que les resta de vida útil, a los
efectos de establecer la cuota de amortización anual.

Si se asignaran valores a cada bien amortizable y los mismos fueran superiores a los
corrientes en plaza a la fecha en que se produce la circunstancia mencionada en el
párrafo anterior, considerando el estado en que los mismos se encuentren, la citada
ADMINISTRACION FEDERAL podrá estimarlos a los fines de la amortización
impositiva.”

Comenta Asorey51 que: “Esta disposición resulta difícil de comprender, pues


en el caso de la fusión realizada en los términos del Art. 77, al igual que de las
restantes reorganizaciones que califican en el régimen, las empresas continuadoras
deben utilizar las cuotas de amortización pendientes de las antecesoras.”

Por su parte, dice Aurelio Cid52 que: “Aunque este artículo haga referencia a
las fusiones con los efectos impositivos previstos (artículo 77), en los casos de
reorganizaciones de sociedades regulares resulta inaplicable porque el balance
especial de fusión o escisión no permite una valuación global de los bienes
amortizables.”

Por último, respecto a la amortización impositiva que puede deducirse en el


supuesto de ejercicios irregulares, ante la pretensión del contribuyente, de deducir
dicha amortización por año completo y no en forma proporcional al lapso del
ejercicio irregular, la jurisprudencia ha establecido que:

“… la fijación de una cuota anual de amortización importa el establecimiento de una


pauta de medición de tiempo en función de la vida útil probable. Tratándose de
ejercicios irregulares -no anuales- para preservar la relación entre el costo o valor
de adquisición de los bienes y los años de vida útil probable de los mismos, traducida

                                                            
51
 Ob. cit. en nota 3, pág. 127. 
52
 Ob. cit. en nota 5, pág. 127. 

  58 

en un porcentaje fijo, se exhibe razonable prorratear la unidad de medida -anual-


por la cantidad de días que comprende el ejercicio.

[…] No parece pertinente pretender un castigo previsto para un año en un ejercicio


de tan sólo 38 días. Es que si se adoptara el criterio de la repitente la cuota de
amortización anual -de 365 días- no se correspondería con el desgaste de los bienes
en dicho lapso. Tal extremo es el que nos conduce a advertir la realidad económica
subyacente.” (“Transportadora de Gas del Norte SA”, CNACAF, Sala I, 7/5/1998)

10. Los métodos de imputación de utilidades y gastos al año fiscal (Art. 78


LIG, punto 9).

Usualmente el método de imputación aplicado en sujetos que obtengan rentas


de 3era Categoría es el “devengado”, pero existen métodos de imputación específicos
como el método del “devengado-exigible” o los utilizados por empresas constructoras
en función del Art. 74 de la LIG.

11. El cómputo de los términos a que se refiere el artículo 67, cuando de ello
depende el tratamiento fiscal (Art. 78 LIG, punto 10).

Este punto hace referencia a los términos establecidos por el Art. 67 LIG que
trata el mecanismo conocido como “venta y reemplazo de bienes amortizables”,
método que permite optar por imputar la utilidad obtenida en la enajenación al costo
del nuevo bien, con lo cual se difiere el pago al gravamen. El impuesto se ingresa en
forma indirecta por vía de la menor amortización del bien de reemplazo.

12. Los sistemas de imputación de las previsiones cuya deducción autoriza la


ley (Art. 78 LIG, punto 11).

  59 

El Art. 87, inc. b), de la LIG admite la deducción de “Los castigos y


previsiones contra los malos créditos en cantidades justificables de acuerdo con los
usos y costumbres del ramo.”

Esta, según el texto vigente de la LIG, es la única previsión que se autoriza a


constituir.

13. Aplicación o cambio de criterios o métodos en la o las continuadoras.

Los dos últimos párrafos del Art. 78 LIG establecen que:


“Si el traslado de los sistemas a que se refieren los apartados 8) [punto 9 de este
trabajo], 9) [punto 10] y 11) [punto 12] del presente artículo produjera la utilización
de criterios o métodos diferentes para similares situaciones en la nueva empresa,
ésta deberá optar en el primer ejercicio fiscal por uno u otro de los seguidos por las
empresas antecesoras, salvo que se refieran a casos respecto de los cuales puedan
aplicarse, en una misma empresa o explotación, tratamientos diferentes.

Para utilizar criterios o métodos distintos a los de la o las empresas antecesoras, la


nueva empresa deberá solicitar autorización previa a la DIRECCION GENERAL
IMPOSITIVA, siempre que las disposiciones legales o reglamentarias lo exijan.”

Esta obligación de comunicar la opción (penúltimo párrafo del Art. 78 LIG) o


de pedir autorización para el cambio de criterio (último párrafo) es reiterada en el Art.
106 del DR-LIG.

14. Otros derechos y obligaciones trasladables.

La doctrina y jurisprudencia ha reconocido también a los siguientes derechos


y obligaciones –no enumerados por la ley del impuesto– como trasladables a la o las
empresas sucesoras:

  60 

a) Impuesto de Igualación: Explica Krause Murguiondo53 que:

“Si la empresa tenía ganancias contables acumuladas superiores a las ganancias


impositivas, en caso de su distribución o pago de dividendos con cargo a éstas por la
entidad continuadora deberá esta entidad, si es recipiente de las cuentas de
resultados no asignadas, o de reservas voluntarias o de capital a las que se hubieran
imputado ese exceso de ganancias contables sobre las impositivas en las empresas
antecesora, efectuar la retención del impuesto prevista en el artículo agregado a
continuación del art. 69 de la ley del impuesto.”

b) Créditos Fiscales: Los créditos fiscales de la empresa absorbida pueden ser


utilizados por la absorbente, conforme lo ha reconocido la propia AFIP en el
Dictamen DAT 39/01:

“Consecuentemente con lo expresado, esta asesoría entiende que mientras no


corresponda cuestionar el crédito fiscal de la antecesora en base a su legitimidad, la
rubrada podrá utilizar el mismo a efectos de su compensación -de acuerdo a las
normas tributarias vigentes en la materia- con los tributos a su cargo, sin que se
requiera la autorización previa de este Organismo del acto reorganizativo
comunicado.”

c) Transferencia de Deudas Fiscales: Dice Krause Murguiondo54:

“Opinamos, para el caso de la transformación y fusión total de la empresa


predecesora, que por aplicación de los principios contenidos en la ley de sociedades
comerciales, que implican una transferencia a título universal de derechos y
obligaciones, la responsabilidad por las obligaciones impositivas se mantiene, pese
al cumplimiento de las formalidades del art. 8, inc. d), ley 11.683.”

d) Transmisión de Ilícitos: La CNACAF, Sala I, en causa “Cía. Argentina de


Tintorería y Apresto S.A.” de fecha 31/3/82, entendió que la fusión no implica
“fenecimiento” de la responsabilidad de la entidad absorbida, toda vez que
ésta sobrevive en la relación jurídica y económica, transformada e integrada
en la absorbente.

                                                            
53
 Ob. cit. en nota 1, pág. 247. 
54
 Ídem nota anterior, pág. 248. 

  61 

No obstante lo analizado, y dada la gran variedad de atributos fiscales no


enumerados en la LIG, estimo que por el carácter enunciativo del Art. 78 reconocido
por el Dictamen DAT 35/03 y la transferencia a título universal que ocurre en el caso
de la fusión, e independientemente del análisis casuístico que se pudiera hacer en
cada caso, debería admitirse el libre traslado de los distintos derechos y obligaciones
tributarias que pudieran existir.

  62 

COMENTARIOS FINALES

Se reconoce que las reorganizaciones generalmente tienen como fin


aprovechar determinadas ventajas provenientes de la integración o de la
especialización de las explotaciones, pero también en algunas ocasiones persiguen
finalidades netamente fiscales.

Con la finalidad de prevenir este tipo de utilizaciones “oportunistas”, la


legislación del impuesto a las ganancias ha ido complejizándose, imponiendo nuevos
requisitos y formalidades que fueron generando interpretaciones confusas y
subjetivas, especialmente por parte del Órgano Fiscal, que han obligado al análisis
casi casuístico de cada situación en particular, creando incertidumbre respecto de la
aplicación de la norma.

El principal efecto, indeseado por cierto, ha sido el apartamiento del fin rector
de la norma: “La Neutralidad Fiscal”, a través de la no gravabilidad de los resultados
que se pudieran generar y la libre transferencia de los atributos fiscales. Concibiendo,
como efecto secundario, la necesidad de someter a consulta vinculante cada hecho
que implique un mínimo de riesgo de impugnación por parte del Fisco.

Entiendo que el régimen actual necesita imperiosamente replantearse


nuevamente desde cero para poder incorporar mejoras que contribuyan a reforzar la
finalidad primigenia de la normativa, establecida en los Arts. 77 y 78 (LIG), y ayudar
a lograr un objetivo superior que es el de la seguridad jurídica, que cada vez es más
necesaria en nuestro sistema tributario actual.

  63 

Estas reformas deben contemplar la incorporación de conceptos normativos


claros que ayuden a generar un entendimiento acabado del alcance de “Sujetos
pasibles de reorganizarse”; “Actividades vinculadas”, especialmente en el caso de
Sociedades Holdings; “Mantenimiento de los importes y porcentajes patrimoniales
exigidos por la normativa”, etc., y la disminución de requisitos formales que permitan
concretar procesos en forma más ágil.

Estas reformas deben reconocer una realidad cada vez más cotidiana: casi a
diario observamos como empresas o grupos económicos se involucran en procesos de
modificación de sus estructuras, y que implican la utilización de formas jurídicas más
complejas, y que involucran tanto a empresas locales como extranjeras.

Por último, destacamos que la presente colaboración ha pretendido


compendiar las opiniones de los más importantes especialistas en el régimen de
reorganización de empresas, acompañando las mismas con conceptos vertidos en la
jurisprudencia administrativa y judicial, intentando resaltar los puntos conflictivos
que comentábamos más arriba.

  64 

BIBLIOGRAFIA
A. GENERAL.
- REIG, ENRIQUE J., “Impuesto a las Ganancias” – 11° Edición Ampliada y Actualizada
por Jorge Gebhardt y Rubén H. Malvitano, EDICIONES MACCHI.
- RAJMILOVICH, DARIO, “Manual del Impuesto a las Ganancias”, 1° Edición 2006, LA
LEY.
- LORENZO, A., BECHARA, F., CALCAGNO, G., CAVALLI, C., EDELSTEIN, A.,
“Tratado del Impuesto a las Ganancias”, 2da Edición Ampliada y Actualizada,
ERREPAR.
B. ESPECIFICA.
- KRAUSE MURGUIONDO, GUSTAVO A., “Régimen Impositivo de las
Reorganizaciones Empresariales”, Editorial LEXIS NEXIS, Edición 2005.
- ASOREY, RUBEN O., “Fusión Societaria e Impositiva”, Editorial LA LEY, Edición
2004.
- CID, AURELIO, “REORGANIZACIÓN DE EMPRESAS EN LA LEGISLACIÓN
TRIBUTARIA”, Editorial LA LEY, 1° Edición 2010.
- HALADJIAN, ALEJANDRO A., “Tratado de las Reorganizaciones Fiscales de
Empresas”, Editorial LA LEY, Edición 2002.
C. OTRAS PUBLICACIONES.
- PERCIAVALLE, MARCELO, DSCE ERREPAR, N° 186, T. XV, Mayo 2003.
- LORENZO, EDELSTEIN, CALCAGNO, “Impuesto a las Ganancias. Reorganización de
Sociedades. 1era y 2da Parte”, Editorial ERREPAR, DTE.
- LITVIN, CESAR R. Y MOREIRA, DARIO, “Nuevo régimen de información de
reorganizaciones societarias”, Practica Profesional 2008-76.
- NUÑEZ, MARIA C., en sus comentarios finales “Reorganización de sociedades. Nuevo
procedimiento de comunicación a la AFIP”, Práctica Profesional 2008-76.

  65 

INDICE

ABSTRACT ............................................................................................................................................ 2 
CAPITULO I .......................................................................................................................................... 3 
INTRODUCCIÓN AL TEMA ............................................................................................................. 3 
1.  El concepto de Reorganización en el Impuesto a las Ganancias. ........................................ 3 
2.  Las disposiciones normativas en la ley del impuesto a las ganancias y su decreto
aplicables a la fusión. ..................................................................................................................... 4 
3.  Sujetos pasibles de fusionarse impositivamente. .................................................................. 5 
CAPITULO II ........................................................................................................................................ 9 
REQUISITOS A CUMPLIR SEGÚN LA LEY DEL IMPUESTO A LAS GANANCIAS ................. 9 
1.  Introducción. ......................................................................................................................... 9 
2.  Mantenimiento de la actividad de la/s sociedad/es antecesoras. ........................................ 10 
2.1.  Interpretación amplia o restrictiva del concepto de “actividad vinculada” y del
concepto de bienes o servicios “esencialmente similares”. ......................................................... 12 
2.2.  Otros casos conflictivos. .................................................................................................. 14 
3.  Los requisitos de permanencia de la titularidad en el capital con posterioridad y con
anterioridad al momento de la reorganización. .......................................................................... 18 
3.1.  Participaciones en el capital al momento de la fusión. .................................................. 19 
3.2.  Permanencia del importe de participación en el capital con posterioridad a la fusión.
  21 
3.3.  Permanencia de la participación en el capital con anterioridad a la fusión. ................ 24 
3.4.  Alcance del requisito de mantenimiento de las participaciones. ................................... 26 
3.4.1.  Mantenimiento de manera indirecta del requerimiento. ........................................... 26 
3.4.2.  Alcance del requisito en cuanto al segundo nivel de participación. ......................... 27 
3.4.3.  Mantenimiento individual o global del requisito. ...................................................... 28 
CAPITULO III ..................................................................................................................................... 30 
REQUISITOS A CUMPLIR SEGÚN EL DECRETO REGLAMENTARIO 1344/98 ...................... 30 
1.  Empresa en marcha. ............................................................................................................ 30 
2.  Actividades anteriores iguales o vinculadas. ...................................................................... 31 
2.1.  Supuesto en que las sociedades absorbidas y la absorbente tienen una existencia
mayor a 12 meses. ......................................................................................................................... 32 

  66 

2.2.  Supuesto en que todas o alguna de las sociedades que intervienen en la fusión tuviera
un lapso menor a los 12 meses de existencia. .............................................................................. 32 
2.3.  Alcance del requisito. ...................................................................................................... 32 
3.  Publicidad e inscripción de la Ley de Sociedades (L. 19.550). ........................................... 33 
CAPITULO IV ..................................................................................................................................... 36 
REGIMEN DE COMUNICACIÓN DE LA REORGANIZACION .................................................. 36 
1.  Introducción. ....................................................................................................................... 36 
2.  Procedimiento de Comunicación. ....................................................................................... 37 
3.  Incumplimiento de la Comunicación: Consecuencias. ...................................................... 45 
3.1.  Antecedentes Administrativos. ........................................................................................ 46 
3.2.  Antecedentes Jurisdiccionales. ....................................................................................... 47 
CAPITULO V ...................................................................................................................................... 49 
TRASLADO DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES FISCALES ............................................. 49 
1.  Introducción. ....................................................................................................................... 49 
2.  Quebrantos impositivos no prescriptos, acumulados (Art. LIG 78, punto 1). ................... 51 
3.  Los saldos pendientes de imputación originados en ajustes por inflación positivos (Art. 78
LIG, punto 2). ............................................................................................................................... 54 
4.  Los saldos de franquicias impositivas o deducciones especiales no utilizadas en virtud de
limitaciones al monto computable en cada período fiscal y que fueran trasladables a ejercicios
futuros (Art. 78 LIG, punto 3). .................................................................................................... 54 
5.  Los cargos diferidos que no hubiesen sido deducidos (Art. 78 LIG, punto 4). .................. 55 
6.  Las franquicias impositivas pendientes de utilización a que hubieran tenido derecho la o
las empresas antecesoras, en virtud del acogimiento a regímenes especiales de promoción, en
tanto se mantengan en la o las nuevas empresas las condiciones básicas teidas en cuenta para
conceder el beneficio (Art. 78 LIG, punto 5). .............................................................................. 55 
7.  La valuación impositiva de los bienes de uso, de cambio e inmateriales, cualquiera sea el
valor asignado a los fines de la transferencia (Art. 78 LIG, punto 6). ....................................... 56 
8.  Los reintegros al balance impositivo como consecuencia de la venta de bienes o
disminución de existencias, cuando se ha hecho uso de franquicias o se ha practicado el
revalúo impositivo de bienes por las entidades antecesoras, en los casos en que así lo prevean
las respectivas leyes (Art. 78 LIG, punto 7). ................................................................................ 57 
9.  Los sistemas de amortización de bienes de uso e inmateriales (Art. 78 LIG, punto 8). .... 57 
10.  Los métodos de imputación de utilidades y gastos al año fiscal (Art. 78 LIG, punto 9).
  59 
11.  El cómputo de los términos a que se refiere el artículo 67, cuando de ello depende el
tratamiento fiscal (Art. 78 LIG, punto 10). .................................................................................. 59 
12.  Los sistemas de imputación de las previsiones cuya deducción autoriza la ley (Art. 78
LIG, punto 11). ............................................................................................................................. 59 
13.  Aplicación o cambio de criterios o métodos en la o las continuadoras. ........................ 60 
14.  Otros derechos y obligaciones trasladables. ................................................................... 60 
COMENTARIOS FINALES............................................................................................................... 63 
BIBLIOGRAFIA ................................................................................................................................. 65 

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