Respuestas Garantías

1) Explicar que es un derecho y diferenciarlo de una garantía. Además, dar ejemplos.

El derecho hace referencia a las prerrogativas que tiene el sujeto por ser tal. Conlleva la
expectativa que otro (Otros y el Estado) lo va a respetar. Las garantías, en cambio, son las
herramientas idóneas para reconocer y defender esas expectativas o derechos. Las garantías
son las previstas judiciales (Se prevee también la arbitrariedad, la objeción de consciencia en el
fallo Portillo (Fallo del ciudadano que se niega a realizar el servicio militar obligatorio)),
construcción creada por la CJSN) más las que están dentro de la legalidad que te permiten
proteger un derecho.
Podemos observar un concepto amplio de garantías, incluyendo las garantías individuales y las
institucionales. En este sentido encontramos garantías de 2 órdenes; Institucionales
(Sustantivas) que versan sobre el derecho penal (Division de poderes, principio de legalidad,
igualdad ante la ley) y las Insustantivas que aplican sobre el procedimiento (Legalidad de la
defensa ((Ser oído, ofrecer prueba, interrogar a la defensa)) Debido proceso al momento del
juzgamiento ((atributos de los jueces)).
Presupuestos para hacer valer la garantía:

 Interes legitimo

 Riesgo o un daño (Lesion a un derecho)

 Tener una herramienta idónea

2) Señalar los postulados básicos del “garantismo” en materia penal (puede seguir a L.
Ferrajoli)
Uno de los logros indiscutibles de la propuesta de Luigi Ferrajoli ha sido la elaboración del
concepto de "garantismo" como la base de una teoría del derecho.
Postulados:
a) El garantismo maximiza los derechos humanos y reduce el papel punitivo del Estado.
b) Su teoría de la validez implica la garantía y respeto de los derechos humanos.
c) Las normas son inválidas cuando se apartan de los derechos humanos.
d) Los jueces y autoridades son los guardianes de los derechos humanos y los primeros
obligados a deslegitimar el derecho vigente opuesto al derecho válido de carácter
constitucional.
e) El garantismo es una filosofía política que presupone la separación del derecho y la moral.
f) La ciencia jurídica debe ser crítica con el derecho vigente en aras de que este se oriente a la
maximización de los derechos fundamentales.
3) Explicar el rol del juez de la etapa de investigación, en un modelo penal garantista.
El juez en un modelo penal garantista debe proteger el error de legislación y la discreción del
poder ejecutivo, por ende, debe controlar como se legisla, como se ejecuta y como se impulsa
la acción en el Ministerio Publico Fiscal. Tiene la función de ser el garante del cumplimiento de
la Constitución Nacional y resguardar la supremacía del bloque constitucional. El juez en la
etapa de instrucción debería estar separado de la misma para no estar contaminado con la
investigación y solo revisar y decidir de acuerdo con el bloque constitucional. En fin, debería
llegar ex post solo para decidir y revisar. Hay que tener en cuenta que en la actualidad y según
lo previsto por el CPPN esto no ocurre y el juez tiene amplia discrecionalidad en la etapa de
instrucción a tal punto de verse contrariada muchas veces la garantía de juez imparcial.
4)Explicar la diferencia entre Imperio de la Ley e Imperio de la Constitucion.
No se resguarda el imperio de la ley, sino el imperio de la constitución.
El imperio de la ley es un concepto jurídico-político de definición formal no unívoca, pero que
generalmente se entiende en el sentido de la primacía de la ley sobre cualquier otro principio
gubernativo, especialmente contra la tiranía y la arbitrariedad del poder político —«El Estado
soy yo»—, incluso aunque fueran bienintencionadas —principio de razón de Estado, opuesto a
las máximas romanas Dura lex sed lex o Fiat iustitia, et pereat mundus—. En cierto sentido, el
concepto de imperio de la ley es similar al concepto helénico nomos basileus (‘la ley es el rey’)
o al anglosajón rule of law, pero no debe confundirse con otros, como los germánicos
Rechtsstaat —Estado de derecho— y Verfassungsstaat —Estado constitucional de derecho—,
con el principio de legalidad o con los conceptos de legitimidad, legalidad, cultura de la
legalidad, gobernanza, etc.
El imperio de la ley ha sido descrito como un principio meta-jurídico o un ideal ético-político.
No obstante, su más acabada formulación es propia del sistema político de la Revolución
inglesa construido sobre el Bill of Rights de 1689. Su sentido era la limitación del poder del rey,
garantizando el poder legislativo del Parlamento inglés.10 La fascinación que este sistema
produjo en Montesquieu y los pensadores políticos franceses del siglo XVIII (que vivían en una
monarquía absoluta), llevó a la formulación del principio de separación de poderes, que se
procuró explícitamente aplicar a los sistemas políticos revolucionarios construidos a partir de la
Independencia de los Estados Unidos (1776) y de la Revolución francesa (1789).
El imperio de la Constitución establecido por el artículo 31 de la Constitución Nacional: “Esta
Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los
tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de
cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en
contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de
Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859.”
5) Explique los alcances e importancia del Art. 39 de la Carta Magna de 1215.
Art 39 Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de
sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra
forma, ni usaremos de la fuerza contra él ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de
sentencia judicial de sus pares o por ley del reino.
De igual forma la Carta Magna establece los principios de proceso justo en su artículo 39. Este
artículo fue el precursor del concepto de habeas corpus, que 400 años después, en el Habeas
Corpus Act reafirmaría la idea de que para que exista un proceso justo, el acusado se tiene que
presentar ante la corte para establecer los motivos para que sea encarcelado.
Es entonces en Inglaterra donde se implantó por influencias del Derecho Francés que tuvo
gran prestigio entre los Normandos dentro de las denominadas “Inquisites”, especialmente en
el Siglo IX, en relación directa a los medios probatorios. De esta forma nacen grupos de
personas que recogían informaciones sobre hechos delictivos y en definitiva van a Jurados
receptores de todas las informaciones necesarias tendientes al descubrimiento de la verdad,
sobre bases más amplias y humanas, que tienen como punto de partida en la Carta Magna
Inglesa de 1216 aboliéndose las Ordalías, como régimen probatorios. En Inglaterra la evolución
de este sistema se traduce inicialmente, en que el Jurado llega a transformarse en el Juez de
Pruebas, admitiéndose posteriormente a mediados del Siglo XVI la actividad defensista.
Finalmente en el Siglo XIX se transforma este instituto en lo que actualmente se conoce.
(Art 17 CN)
6) Explique los alcances e importancia del Art. VIII de la Declaracion de Derechos hecha
por los Representantes del Buen Pueblo de Viriginia, de 1976.
En dicho artículo podemos observar varias garantías que se desprenden y adquieren
importancia. En principio, las garantías insustantivas del debido proceso, el derecho de defensa
(Autoincriminación), plazo razonable, el juicio por jurados y el principio de legalidad.
7) Explicar los alcances e importancia de los Arts. 1 a 6 del Decreto de Seguridad
Invidividual 1811, y donde se reflejan esas disposiciones en la actual Constitucion
Nacional.
Teniendo en cuenta los artículos 1ero al 6to del Decreto de Seguridad Individual de 1811,
podríamos hoy en día llevar adelante un proceso penal en función de que de éstos surge
garantías insustantivas tales como las emanadas del artículo 18 de nuestra Constitución
Nacional. (Debido proceso, Juicio previo, Inviolabilidad de domicilio y Legalidad)
8) Explicar los alcances e importancia de los Arts. I a IV de la Sección Séptima, Cap. 1 -
De la seguridad individual- del Estatuto Provisonal de 1815, y dónde se reflejan esas
disposiciones en la actual Constitución Nac.
Los artículos 1 al 4 de la sección séptima, capitulo 1 del Estatuto Provisional de 1815, se ven
reflejados en el artículo 19 de la Constitución Nacional, haciendo referencia a la privacidad y al
principio de legalidad.
9) ¿Qué es una Constitucion?
Tradicionalmente el concepto de Constitución ha sido asociado al contrato social. Las doctrinas
contractualistas clásicas desde Hobbes han sido la base para la creación de constituciones que
establecen la organización del gobierno y las declaraciones de derechos. Asimismo, las
doctrinas contractualistas son una fuente de la legitimidad del constitucionalismo en el sentido
de que la CN es aceptada por todos los ciudadanos que la consideran aceptable. Este modelo
contractualista de CN describe con más precisión al sistema constitucional que la idea de una
ley suprema que es legislada por unos constituyentes históricos e impuestos a los ciudadanos.
Nuestra propia CN establece los limites del contrato social cuando reconoce el limite de las
acciones privadas que se encuentran fuera de la autoridad del Estado, según expresa el Art.
19.
Un contrato que establece una estructura de gobierno para interpretar las normas que se
aplicaran en el tiempo para resolver las contingencias probables o hipotéticas es un contrato
contingente.
10) Asumiendo a la Constitucion como un contrato de largo plazo, señalar quién, entre el
pueblo y los 3 poderes del Estado, debe administrar tal acuerdo, por que se desecha a
los restantes y que rol cumplen.
La interpretación de este contrato a largo plazo es hecha por un tribunal que puede ofrecer una
solución que las partes hubieran podido brindar si hubieran negociado con relación a una
contingencia concreta. Podemos entonces describir a la CJSN como el agente encargado de
esto, si bien limitado por el texto de la CN, con la obligación de hacer cumplir un contrato social
que nos une en una sociedad de convivencia. Cuando se analiza la Constitución y se busca
determinar su contenido, corresponde analizar los precedentes constitucionales, los
fundamentos de las decisiones judiciales que se han dictado y aplicado a través del tiempo.
En el fallo Marbury vs Madison se establece la autoridad para el poder judicial de revisar la
constitucionalidad de los actos de los poderes legislativos y ejecutivo.
La estabilidad judicial permite dar soluciones independientes de la influencia política y de esta
manera proteger a las minorías que carecen de influencia en el proceso legislativo. La
independencia es la principal fuente de legitimación del control judicial de la legislación.
“Nunca debemos olvidar que es una Constitución lo que estamos interpretando (…) Una
Constitución que ha sido creada con la intención de prevalecer para las épocas futuras y
consecuentemente debe adaptarse a las variadas circunstancias de los asuntos humanos” Con
estas palabras John Marshall expresó que la interpretación de la Constitución es diferente a la
de la ley o a la de los reglamentos, ya que la Constitución no tiene la verbosidad de un código.
Para su interpretación, una Constitución requiere de la existencia de una Corte; sin un órgano
de este tipo, la Constitución pierde su contenido jurídico estricto y su suerte está atada a la del
partido en el poder que impone la lectura que en ese momento le conviene. (Lógica Marshall)
11) ¿Por qué es suprema una Constitucion? Fundamentar.
La supremacía de la Constitución es consecuencia de la estructura jerárquica del orden
normativo. Lo primero a reconocer es la existencia de una pirámide jurídica. Se parte de la
existencia de una norma fundamental que regula su propia creación en cuanto una norma
jurídica determina la forma en que otra es creada, así como también el contenido de la misma.
Cuando una norma jurídica es valida por haber sido creada en la forma establecida por otra, la
última constituye la razón de validez de la primera, creando un vínculo de supra y
subordinación. (Kelsen)
Se puede hacer una analogía con la historia de Ulises y las sirenas descripta en la Odisea:
Ulises temiendo el canto de las Sirenas que seducía a los marinos llevándolos a su muerte,
ordenó que lo ataran al mástil de su barco para protegerse de la tentación. A pesar de sus
pedidos de liberación, sus marinos lo dejaron atado e incapaz de reaccionar al canto de las
sirenas. Su vida y la de sus marinos fueron salvadas por el reconocimiento de su propia
debilidad. La CN entonces, es el intento de la sociedad de atar sus propias manos, de limitar su
habilidad para ser víctima de la debilidad que pueden debilitar sus valores mas deseados.
Ulises ato sus propias manos, pero la Constitución obliga a gobiernos futuros.
12) ¿Qué debe entenderse hoy día por “supremacía constitucional”?
Para una visión actual de la supremacía constitucional, no podemos obviar la lógica Marshall.
Lo que esta fundamentación dice es que, en el caso de un conflicto entre la Constitución y una
ley, el juez no tiene mas remedio que aplicar la Constitución dejando de lado la ley, o aplicar la
ley a expensas de la Constitución; y que si la Constitución se reconoce como ley suprema, lo
que implica que no solamente es una ley sino que también define que otras normas son leyes y
que no puede ser derogada por el legislador como una ley ordinaria. Fue en el caso Marbury
vs Madison donde se estableció que la supremacía de la Constitución sobre el resto del
ordenamiento jurídico debía hacerse a través del control judicial y esta visión dio una nueva
concepción al estudio del derecho constitucional. La gran contribución de Marshall fue
considerar a la Constitución como parte del derecho, lo que establece un vínculo directo entre
el constitucionalismo como movimiento político y la competencia judicial para resolver las
cuestiones constitucionales.
13)¿Es posible que permanezcan vigentes normas inconstitucionales? Fundamente.
Sí, pueden permanecer vigentes normas inconstitucionales. Ante todo, cambian las condiciones
de validez de las leyes, dependientes ya no sólo de la forma de su producción sino también de
la coherencia de sus contenidos con los principios constitucionales. La existencia (o vigencia)
de las normas, que en el paradigma paleo-iuspositivista se había disociado de la justicia, se
disocia ahora también de la validez, siendo posible que una norma formalmente válida y por
consiguiente vigente, sea sustancial mente inválida por el contraste de su significado con
normas constitucionales, como por ejemplo el principio de igualdad o los derechos
fundamentales. (…) Paralelamente, se altera el papel de la jurisdicción, que es aplicar la ley
sólo si es constitucionalmente válida, y cuya interpretación y aplicación son siempre, por esto,
también, un juicio sobre la ley misma que el juez tiene el deber de censurar como
inválidamediante la denuncia de su inconstitucionalidad, cuando no sea posible interpretarla en
sentido constitucional.
(Robert Alexy ‘El concepto y la validez del derecho’)
14) Explicar los alcances y la importancia “Marbury c. Madison” (1803).
Marbury vs Madison es la decisión mas importante del derecho constitucional americano, y
sin dudas un fallo que ha influido en nuestro derecho constitucional y en todo el sistema de
control de constitucionalidad. Establece la autoridad para el poder judicial de revisar la
constitucionalidad de los actos de los poderes legislativo y ejecutivo. Entonces aquí la Corte,
marco una distinción sobre cuando el poder judicial podía conceder un remedio y cuando no. El
remedio se concedería cuando exista un deber específico hacia una persona particular pero no
cuando haya una cuestión política dejada a la discreción del ejecutivo. Es decir que excluye del
control aquellos actos como el veto de un proyecto de ley o la designación de un funcionario.
Explícitamente el juez Marshall dijo: “Cuestiones, en su naturaleza política, o que son, por la
Constitución y las leyes sometidas al ejecutivo, nunca pueden ser planteadas en esta Corte”.
(Ver fallo en el libro)
Lo que se sostuvo en la decisión de la Corte, es la inconstitucionalidad de la Judiciary Act
porque el congreso no puede ampliar la jurisdicción originaria de la Corte mas allá de las
enumeradas en la Constitución. (Se necesitaría para eso, una reforma constitucional)
15) Explicar los alcances de CSJN “Sojo” (1887) y “Municipalidad de la Capital c. viuda
de Elortondo” (1888).
Fallo CSJN “SOJO” (1887)
TEMA: Control judicial de constitucionalidad. Incorpora a nuestro derecho el precedente de
Marbury Vs Madison, aunque la solución no es la misma porque no se declara la
inconstitucionalidad de una norma.
CASO: En 1887, en el periódico “Don Quijote” fue publicado un dibujo, y a raíz de esto, su
redactor Eduardo Sojo fue puesto en prisión en virtud de una resolución de la Cámara de
Diputados. Sojo interpuso un recurso de Habeas Corpus ante la Corte Suprema, diciendo que
ésta tenía competencia en base a una ley de 1863 sobre jurisdicción y competencia de los
tribunales nacionales.
RESOLUCION Y FUNDAMENTOS: La Corte Suprema dice no tiene jurisdicción originaria para
conocer en recursos de hábeas corpus interpuestos por particulares salvo que el individuo
arrestado fuera embajador, ministro o cónsul extranjero; o el arresto hubiese sido decretado por
tribunal o juez de cuyos autos le correspondiese entender por apelación. Y que, además, la
Corte no puede entender en este caso sobre un mandamiento del poder legislativo, porque
sería repugnante a la independencia de los poderes. Y, además, la citada ley no crea un nuevo
caso de jurisdicción originaria, ni se puede ir más allá de los casos que cita la constitución.
HOLDING: Una ley no puede ampliar la jurisdicción de la corte más allá de los Poderes que le
confiere la Constitución Nacional.
“Sojo” es, en los hechos, el primer caso en el que la Corte declara una ley federal
inconstitucional, en este caso, la ley 48, cuando establecía que el tribunal tenía jurisdicción
originaria y exclusiva en casos de hábeas corpus. La declaración no fue expresa sino implícita.
Fallo Municipalidad de la Capital c. Elortondo (1888)
CASO: Por una ley se autorizó la expropiación de terrenos para la construcción de la Av. de
Mayo entre la Plaza de Mayo hasta la calle Entre Ríos. La mencionada ley no sólo autorizaba la
expropiación de terrenos para la construcción de los 30 mts. de ancho que ocupaba la avenida,
sino que autorizaba a expropiar todos los terrenos afectados, es decir que, si estaban
afectados parcialmente, se autorizaba la expropiación de la totalidad con el fin de que la
Municipalidad vendiera el sobrante. La demandada se opuso a que su terreno fuera expropiado
en toda su extensión, porque no estaba obligada sino a venderlo en la proporción de necesaria
para construcción de la Avenida de Mayo y sostuvo que, si las leyes de expropiación permitían
que la Municipalidad expropiara todos los terrenos afectados más allá de los 30 metros para
después vender el resto, serían inconstitucionales porque no hay razones de utilidad pública
sino sólo la de permitir un lucro a la Municipalidad. Así la demandada planteó la
inconstitucionalidad indirecta o subsidiariamente, primero requirió la interpretación de las leyes
de expropiación y en segundo lugar sostuvo que cierta interpretación que la había afectado era
inconstitucional.
RESOLUCION Y FUNDAMENTOS: La Corte dice que, si bien el legislativo es el encargado de
calificar la utilidad pública, al hacerlo no puede vulnerar el derecho constitucional a la propiedad
privada, y a esto se refiere el art. 28 de la CN en cuanto que “los principios, garantías y
derechos reconocidos en sus anteriores artículos no pueden ser alterados por las leyes que
reglamenten su ejercicio”. En este caso, la corte dice que cuando se expropia, no se puede ir
más allá de lo requerido para la obra, porque de lo contrario se estaría vulnerando el derecho
constitucional a la propiedad privada. También es un caso de control judicial de oficio.
HOLDING: La calificación de utilidad pública, aunque corresponde al congreso, no puede
hacerse vulnerando derechos constitucionales como es el de la propiedad privada. Por lo tanto,
cuando se vulnera este tipo de derechos, aunque sea por otro de los poderes Estatales, la
corte es competente para ejercer el control constitucional.

16) Describir y fundar cómo conviven la Constitución Nacional y los Tratados de

jerarquía constitucional.
La reforma constitucional de 1994 introdujo un cambio sustancial al sistema jerárquico
normativo en Argentina. Pizzolo lo describe gráficamente como el “achatamiento” del triángulo
superior de la pirámide kelseniana, de modo que la figura resultante parece más un trapecio:
“En la cúspide de todo el ordenamiento, el reinado de la Constitución dejó de ser absoluto y
exclusivo para constituirse en un gobierno mancomunado junto a tratados internacionales [de
derechos humanos] que pasaban a tener su misma jerarquía”.
Por ello, podemos decir que ningún derecho prevalece sobre otro sino que la obligación del
operador jurídico se centra en compatibilizar el ordenamiento interno con el internacional.

17) ¿Es correcto afirmar que los Tratados del Art. 75:22 CN están “incorporados” a la
Constitución Nacional? Fundar.
Una doctrina mayoritaria entiende que estos tratados no están incorporados al texto
constitucional”. Así lo expresa uno de ellos: "los instrumentos que se añaden a la Carta
Suprema tienen rango constitucional, pero no son la Constitución misma. Ahora bien, en tanto
se entienda que ellos forman parte de la Constitución se estaría admitiendo la posibilidad del
cambio de estructura constitucional de nuestro país de rígida a semirrígida debido a que el
Congreso tendría potestades para incorporar nuevos derechos y normas a su texto, en
contravención con los procedimientos formales de reforma estipulados por el artículo 30 de la
Constitución que permanece inalterados. Pero si entendemos que no forman parte de la
Constitución, pero gozan de jerarquía constitucional, ¿cómo se suple esa aparente
contradicción? Recurriendo a una figura presente en el derecho comparado: el bloque de
constitucionalidad federal. Así, este bloque se definiría como: “Aquel conjunto normativo,
formalmente no unificado, que tiene la jerarquía constitucional dada por el Poder Constituyente
o por aquel a quien éste le hubiera dado competencia para ello, y que por ende subordina la
producción normativa de los órganos de la federación y de las provincias, manteniendo el
principio de exclusión competencial recíproca y actuando como clave de bóveda del sistema
normativo argentino”.
Hay que entender, que el constituyente le da jerarquía a los tratados y estos no están
incorporados en la CN.

18) Explicar los alcances de la disposición “en las condiciones de su vigencia “ del Art.
75:22 CN.

Jerarquía constitucional en las condiciones de vigencia de los tratados: Indican tanto el modo
en que fueron aprobados y ratificados, es decir con las reservas respectivas, como el alcance
interpretativo dado a las cláusulas del tratado por la jurisprudencia internacional. Estas
interpretaciones las efectúan los organismos internacionales, lo que suscita el problema de las
relaciones de orden jurídico interno con el derecho internacional y el mantenimiento o no de la
supremacía de la Corte Suprema.
Por lo pronto, puede afirmarse que las Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana
constituyen una fuente de derecho interno a la que recurren los tribunales, y en especial la
Corte Suprema.
Acá podemos hacer una evolución jurisprudencial de los fallos:

 Ekdmejian c/ Sofovich (1992) CADH no necesitaba leyes que la reglamentaran

para entrar en vigencia. “El tribunal considera que las normas aludidas establecen derechos
que pueden ser invocados, ejercidos y amparados sin el complemento de disposición legislativa
alguna”

 Giroldi (1995) El tratado rige prestando atención a la jurisprudencia de los tribunales

internacionales. La aludida jurisprudencia debe servir de guía para la interpretación de los
preceptos convencionales

 Gramajo (1996) Los informes de la Convención Interamericana hay que tenerlos en

cuenta además de la jurisprudencia
 Acosta (2000) Se acepto como vinculante la jurisprudencia de los tribunales
internacionales, sería una 4ta revisión.

 Feliceti (2000) La CSJN dice que la jurisprudencia es vinculante en lo sucesivo.

Según Bidart Campos ello querría decir que esos tratados son válidos de acuerdo a las
reservas y aclaraciones que la Argentina haya realizado al momento de manifestar su
consentimiento en obligarse en sede internacional y a las condiciones en que esos
instrumentos se hallaban vigentes al momento de la reforma constitucional —o en su caso, al
momento de que le sea adjudicado el rango constitucional—. Ahora bien, continúa el tratadista,
la extinción intemacional del tratado o su denuncia por parte del país lleva consigo la extinción
de la normativa del instrumento, pero no de los derechos tutelados por él que pasarán a
considerarse dentro de los derechos implícitos consagrados por el artículo 33 de la
Constitución Nacional”.

19) Explicar la trascendencia de la disposición “no derogan artículo alguno de la primera

parte de esta Constitución “ del Art. 75:22 CN.

Los tratados de derechos humanos no derogan artículos de la primera parte de la Constitución:

No quiere decir que la C.N está por encima de los tratados de derechos humanos, sino que no
“deben” derogar las normas de la primera parte. Los Convencionales han efectuado un juicio de
comprobación en virtud del cual han cotejado los tratados y los artículos constitucionales y han
verificado que no se produce derogación alguna (de la primera parte de la C.N.), por lo cual
existe una armonía o concordancia entre los tratados y la Constitución.

Aquí surge la tarea de Alfred Verdross, es decir la idea de los llamados pasajes legitimantes.
Estos pasajes sirven como medio para relacionar el derecho internacional con el sistema local
del país, y por donde deben por un lado complementarse y por otro, retroalimentarse. Tiene
que haber una convivencia.
Considerando 9°) de ARANCIBIA Que en el citado precedente Monges esta Corte estableció
que: "...el artículo 75, inc. 22, mediante el que se otorgó jerarquía constitucional a los
tratados...establece, en su última parte, que aquéllos 'no derogan artículo alguno de la primera
parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías
por ella reconocidos'". Ello indica que los constituyentes han efectuado un juicio de
comprobación, en virtud del cual han cotejado los tratados y los artículos constitucionales y han
verificado que no se produce derogación alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos
desconocer o contradecir" (considerando 20). "Que de ello se desprende que la armonía o
concordancia entre los tratados y la Constitución es un juicio constituyente. En efecto, así lo
han juzgado al hacer referencia a los tratados que fueron dotados de jerarquía constitucional y,
por consiguiente, no pueden ni han podido derogar la Constitución pues esto sería un
contrasentido insusceptible de ser atribuido al constituyente, cuya imprevisión no cabe
presumir" (considerando 21). "Que, de tal modo, los tratados complementan las normas
constitucionales sobre derechos y garantías, y lo mismo cabe predicar respecto de las
disposiciones contenidas en la parte orgánica de la Constitución...aunque el constituyente no
haya hecho expresa alusión a aquélla, pues no cabe sostener que las normas contenidas en
los tratados se hallen por encima de la segunda parte de la Constitución. Por el contrario, debe
interpretarse que las cláusulas constitucionales y las de los tratados tienen la misma jerarquía,
son complementarias y, por lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse recíprocamente"
(considerando 22).
10) Que esta doctrina reafirmada en la causa "Petric" Fallos: 321:885, entre muchas otras,
resulta aplicable a los tratados sobre derechos humanos, como el que se halla en juego en la
especie, que adquieren jerarquía constitucional con arreglo a lo dispuesto en el último párrafo
del citado art. 75, inc. 22 de la Ley Fundamental.
En rigor, cuando el Congreso confiere jerarquía constitucional al tratado hace un juicio
constituyente por autorización de la Constitución misma según el cual al elevar al tratado a la
misma jerarquía que la Constitución estatuye que éste no sólo es arreglado a los principios de
derecho público de la Constitución sino que no deroga norma alguna de la Constitución sino
que la complementa. Tal juicio constituyente del Congreso Nacional no puede ser revisado por
esta Corte para declarar su invalidez sino sólo para hallar armonía y complemento entre tales
tratados y la Constitución. En último análisis tal juicio constituyente del Congreso no implica ni
puede introducir reforma alguna de la Constitución pues el tratado no deroga norma alguna de
la Constitución y solo complementa los derechos y garantías en ella declarados. Si tal armonía
y concordancia debe constatarse, es obvio, con mayor razón que el tratado también se ajusta al
art. 27 de la Constitución.
No se trata, por ende, de una estricta reforma constitucional, porque el tratado al que se le
confiere jerarquía constitucional no modifica, altera o deroga la Constitución, sino que la
complementa y confirma con normas que si bien pueden desarrollar o hacer explícitos los
derechos y garantías constitucionales guardan siempre el espíritu de tales derechos. Por
analogía, el Congreso hace un juicio constituyente de armonía de todos estos preceptos que no
pueden entrar en colisión o tener preeminencia pues constituyen la Constitución misma. Y es la
Constitución la que confiere poderes al Congreso para elevar el tratado a la jerarquía
constitucional. Y no puede afirmarse que tal facultad (art. 75 inc. 22) quebranta la rigidez del
art. 30 porque jamás podría razonablemente afirmarse que el art. 75 inc. 22 de la Constitución
lesiona el art. 30. Porque no hay normas constitucionales inconstitucionales. Las cláusulas de
la Constitución no pueden interpretarse en contradicción unas con otras, ni jerarquizando unas
sobre las otras. Obviamente, cabe distinguir los distintos ámbitos de aplicación según las
materias de las normas constitucionales.
20) Explicar los alcances de la disposición “deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías por ella reconocidos “ del Art. 75:22 CN.

Los tratados complementan las normas constitucionales sobre derechos y garantías, y lo

mismo cabe predicar respecto de las disposiciones contenidas en la parte orgánica de la
Constitución...aunque el constituyente no haya hecho expresa alusión a aquélla, pues no cabe
sostener que las normas contenidas en los tratados se hallen por encima de la segunda parte
de la Constitución. Por el contrario, debe interpretarse que las cláusulas constitucionales y las
de los tratados tienen la misma jerarquía, son complementarias y, por lo tanto, no pueden
desplazarse o destruirse recíprocamente.
Para Bidart Campos, el sentido de la expresión es claro: “si son complementarios, es
imposible que una norma de uno de esos instrumentos quede sin valor, sin vigencia, sin
aplicabilidad, o sin efecto, ya que lo que es complementario confiere ‘complemento’ a algo a lo
cual acompaña”. Para Badeni, la noción de complementariedad hace referencia a que
“solamente pueden enriquecer o ampliar la tipificación que la Constitución establece para los
derechos y garantías. Pero jamás pueden restringir esos derechos, o enriquecerlos a costa del
desmembramiento de otros derechos. De modo que el carácter, complementario importa en la
práctica una reglamentación de tales derechos y garantías “.
21) ¿Cuál es la importancia del Art. 27 CN con relación a la cláusula de equiparación
constitucional del Art. 75:22 CN?

Considerando de Fontevecchia: El art 27 de la Carta Magna prescribe "El Gobierno federal

está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por
medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos
en esta Constitución". Estos principios reseñados se traducen en el modo en que deben ser
interpretadas las obligaciones asumidas por el Estado argentino. El constituyente ha
consagrado en el art 27 una esfera de reserva soberana (margen de apreciación nacional),
delimitada por los principios de derecho público establecidos en la Constitución Nacional, a los
cuales todos los tratados internacionales ostenten o no jerarquía constitucional y la
interpretación que de tales tratados se realice deben ajustarse y con los cuales deben guardar
conformidad. Esta interpretación es un reflejo de una fuerte tradición en la practica
constitucional argentina sostenida por Joaquín V. González en el año 1909.
De este modo, observamos al art 27 como el ‘Núcleo duro’ que impone un limite expreso en la
Constitución para la incorporación de los tratados.
Cumplir con lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso
"Fontevecchia" implica violentar lo dispuesto por los arts. 27 y 75 inc. 22 de la Constitución.
22) ¿Puede haber conflicto entre disposiciones de la CN y de los Tratados con jerarquía
análoga? Fundamentar.
La pasa marcos.
23) ¿Qué es el principio “pro homine” y cómo se proyecta en la resolución de aparentes
conflictos entre normas constitucionales?

El principio de buena fe exige que los tratados internacionales sean siempre interpretados de
buena fe (art. 31° de la Convención de Viena, que es la ley internacional que regula el llamado
derecho de los tratados); El principio pro homine impone que, en caso de duda, se decida
siempre en el sentido mas garantizador del derecho de que se trate. En tanto que el segundo
es su expresión particular en los tratados internacionales de derechos humanos.
Bidart Campos sugiere que la jerarquía constitucional opera como niveladora de normas por lo
que, en caso de conflicto, se debe acudir al principio pro homine, a favor de la ideología
personalista que invade nuestro texto constitucional”. Podemos mencionar aquí el artículo 29
de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), el que da las pautas de
interpretación.
Artículo 29. Normas de Interpretación
Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:
a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los
derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la
prevista en ella;
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de
acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención
en que sea parte uno de dichos Estados;
c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la
forma democrática representativa de gobierno, y
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.
24) ¿Qué desafíos presenta el carácter obligatorio de los fallos de la Corte Interam. de
DDHH en relación a nuestros tribunales?

Entendiendo los fallos de la CIDH de carácter obligatorio en relación a nuestros tribunales se

produce un problema de deslegitimación de la CSJN, porque estaría operando como tribunal de
4ta instancia. Y a su vez, en caso de incumplimiento de la CSJN de lo resuelto por la CIDH ésta
se deslegitimaría.
Si la Corte tuviese que revocar su propia sentencia firme, estaría perdiendo su carácter de
órgano supremo del Poder Judicial argentino, en violación a los artículos 27 y 108 de la
Constitución Nacional.
La mayoría en el fallo Fontevecchia aclaró que eso "no implica negar carácter vinculante a las
decisiones de la CIDH" y dijeron que se encuentra "fuera de discusión que las sentencias
dictadas en procesos contenciosos contra el Estado argentino son, en principio, de
cumplimiento obligatorio por éste", aunque aclararon que esa obligatoriedad es "dentro del
marco de las potestades remediales" de los fallos de la CIDH, algo que quedaría a discreción
de la propia Corte Suprema en cada caso.
25) Explicar el caso y los alcances de la decisión del fallo CSJN “Fontevecchia” (2017).

La CSJN desestimó la presentación de la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio de

Relaciones Exteriores y Culto por la cual se solicitaba que, como consecuencia del fallo de la
Corte Interamericana dictado en la causa “Fontevecchia y otros c/ República Argentina”, se
dejara sin efecto una sentencia firme de la Corte Suprema.
La posición mayoritaria fue conformada por el voto conjunto de los jueces Ricardo Lorenzetti,
Elena Highton de Nolasco y Carlos Rosenkrantz y el voto propio del juez Horacio Rosatti. En
disidencia votó el juez Juan Carlos Maqueda. El voto conjunto consideró que no correspondía
hacer lugar a lo solicitado en tanto ello supondría transformar a la Corte IDH en una “cuarta
instancia” revisora de los fallos dictados por los tribunales nacionales, en contravención de la
estructura del sistema interamericano de derechos humanos y de los principios de derecho
público de la Constitución Nacional. En este sentido, entendió que el texto de la Convención no
atribuye facultades a la Corte Interamericana para ordenar la revocación de sentencias
nacionales (art. 63.1, C.A.D.H.). Asimismo, consideró que revocar su propia sentencia firme —
en razón de lo ordenado en la decisión “Fontevecchia” de la Corte Interamericana— implicaría
privarla de su carácter de órgano supremo del Poder Judicial argentino y sustituirla por un
tribunal internacional, en violación a los arts. 27 y 108 de la Constitución Nacional. Al mismo
tiempo, tuvo por cumplida la publicación exigida en la sentencia interamericana y consideró que
la reparación económica ordenada en favor de los peticionantes se encontraba fuera del
alcance de las actuaciones y no resultaba necesaria la intervención judicial.
Considerando 6
Se encuentra fuera de discusión que las sentencias de la CIDH dictadas en procesos
contenciosos contra el Estado argentino son en principio de cumplimiento obligatorio para este.
Dicha obligatoriedad, sin embargo, alcanza únicamente a las sentencias dictadas por el tribunal
internacional dentro del marco de sus potestades remediales. En efecto, es con ese alcance
que el Estado argentino se ha obligado internacionalmente a acatar la decisión de la CIDH.
26) En el voto de la mayoría en CSJN “Fontevecchia” (2017), se califica como
“subsidiario” al Sistema Interamericano de DD.HH., luego de transcribir el Preámbulo de
la C.A.D.H. que lo califica como “de naturaleza convencional coadyuvante o
complementaria”. ¿Existe alguna diferencia entre la calificación de “subsidiario” y la de
“complementario”? Fijar posición.

La subsidiariedad se manifiesta en la exigencia convencional del agotamiento de los recursos

internos en forma previa al acceso al sistema regional y en el principio de que la Corte
Interamericana no actúa como una instancia más en los casos tratados por las Cortes
nacionales. La Corte Interamericana no constituye entonces una “cuarta instancia” que revisa o
anula decisiones jurisdiccionales estatales sino que, siguiendo los principios estructurales
recordados, es subsidiaria, coadyuvante y complementaria. En este sentido, entendemos que
la subsidiariedad se da en materia de procedimiento. Por el contrario, en materia sustantiva,
encontramos el concepto de complementariedad; y esto porque va a ampliar el derecho de
fondo, y por ello va a tener que entenderse y utilizarse de la manera que más amplíe las
garantías y respete los derechos. La complementariedad, entonces, refiere a que ambos
ordenamientos (Tanto el interno como el internacional) deberían entenderse de una manera
armónica.

27) ¿Por qué el voto de la mayoría en CSJN “Fontevecchia” (2017), afirma que la Corte
Interam de DD.HH. no “revisa” sino que “supervisa”?

Dejar sin efectos la sentencia dictada por la CJSN en la causa “Menem” en virtud del orden de
la Corte Interamericana (Lo cual es sinónimo de revocar), implicaría transformar a dicho
tribunal, efectivamente, en una “cuarta instancia” revisora de las sentencias dictadas por esta
Corte, en clara violación de los principios estructurantes del sistema interamericano y en
exceso de las obligaciones convencionalmente asumidas por el Estado argentino al ingresar a
dicho sistema. En efecto, la idea de revocación se encuentra en el centro mismo del concepto
de una “cuarta instancia”, en tanto una instancia judicial superior supone la capacidad de
revisar las decisiones del inferior y, en su caso, dejarlas sin efecto. De revocarse la sentencia
de CSJN, nos encontraríamos ante una violación al artículo 27 y 108 de la CN.

28) Relacione el Art. 27 CN con la llamada “fórmula argentina” invocada por el voto de la
mayoría en CSJN “Fontevecchia” (2017), para fundar la convivencia entre el derecho
local y el derecho internacional.
Considerando 5 y 16
Articulo 27: El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con
las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de
derecho público establecidos en esta Constitución.
Nuestra relación con otras potencias extranjeras se rige a través de Tratados. Es por ello que el
art. 27 viene por un lado a promover la paz y el comercio con las potencias extranjeras a través
de ellos, pero al mismo tiempo, establece un núcleo petreo, duro, una esfera de reserva
soberana, al sostener que “los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”.
Es decir que, los Tratados deben ajustarse y guardar conformidad con estos, y es por ello que,
nunca prevalecerá automáticamente el derecho internacional, sobre el ordenamiento
constitucional.
Esta interpretación se vió reflejada en la practica constitucional argentina, lo cual se refleja por
ejemplo en la “Formula argentina”, a través de la cual se excluían de los tratados de arbitraje
obligatorios las cuestiones que afectaban a la Constitucion de cada país.
En palabras de Carlos Saavedra Lamas: Esta fórmula "ha nacido de los términos y del espíritu
de nuestra Constitución, los que no podían ser desvirtuados por ningún tratado sin exponerse a
caer en nulidad".
Asimismo, Joaquin V. Gonzalez, también se expidió al respecto sosteniendo que: "un tratado no
puede alterar la supremacía de la Constitución Nacional, cambiar la forma de gobierno,
suprimir una provincia o incorporar otras nuevas, limitar atribuciones expresamente conferidas
a los poderes de gobierno, desintegrar social o políticamente al territorio; restringir los derechos
civiles, políticos y sociales reconocidos por la Constitución a los habitantes del país, ni las
prerrogativas acordadas a los extranjeros ni suprimir o disminuir en forma alguna las garantías
constitucionales creadas para hacerlos efectivos [...] En cuanto la Constitución Nacional sea lo
que es, el art. 27 tiene para la Nación significado singular en el derecho internacional. La regla
invariable de conducta, el respeto a la integridad moral y política de las Naciones contratantes"
29) En CSJN “Fontevecchia” (2017), el juez Rosatti afirma que la CSJN es el último
intérprete de la CN y la Corte IDH lo es de la CADH, haciendo referencia a un “diálogo
jurisprudencial”. Fijar posición y explicar.

Cuando Rosatti hace referencia al "diálogo jurisprudencial" a lo que se refiere es a que se

procure mantener la convergencia decisional entre los órganos con competencias para dirimir
conflictos en los ámbitos nacional e internacional, reconociendo a la Corte IDH como último
intérprete de la CADH (art. 62, puntos 1 y 3 CADH) y a la CSJN como último intérprete de la
Constitución Nacional Argentina (arts. 116 Y 117 de la Constitución Nacional), cabe concluir que
la reparación ordenada en la sentencia de la Corte Interamericana encuentra adecuada
satisfacción mediante la concreción de las medidas mencionadas en los párrafos segundo y
tercero del precedente considerando 40), no siendo posible concretar la revocación formal del
decisorio nacional -si es ello lo que se pretende- sin violentar lo dispuesto por los arts. 27 y 75
inc. 22) de la Constitución Nacional Argentina, cláusulas por cuya observancia esta Corte debe
velar” (Considerando 8 voto Rosatti)

30) Explicar los alcances de la disidencia del juez Maqueda en CSJN “Fontevecchia”
(2017). Fijar posición.

Maqueda sostiene que, según lo dispuesto por el at.75 inc. 22, las sentencias de la CIDH
pronunciadas en causas en la que el Estado argentino sea parte deben ser cumplidas por los
poderes constituidos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, son obligatorias para
la CSJN. Y es por ellos, que la CSJN, como uno de los poderes del Estado argentino y
conforme lo previsto en el art. 68.1 de la CADH, debe cumplir y ejecutar el pronunciamiento del
tribunal interamericano (consid. 3).

Este deber, responde al principio básico del derecho sobre la responsabilidad internacional del
Estado, que sostiene que los Estados deben acatar sus obligaciones convencionales
internacionales de buena fe (pacta sunt servanda) y de conformidad con lo dispuesto en la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, no pueden por razones de
orden interno, dejar de cumplir las obligaciones, ya asumidas, so pena de verse comprometida
la referida responsabilidad. (considerando 4).

31) ¿Cuál es el objetivo del control de constitucionalidad y quienes lo ejercen?

El objetivo principal del control de constitucionalidad es poder asegurar la supremacía

constitucional, que es un concepto diferente al de la Constitución. (Se ve ampliado por el
bloque constitucional). En nuestro país el control constitucional se ejerce de manera difusa,
pero no es privativo del poder judicial donde en última instancia lo realiza CSJN, sino que es
una tarea concurrente entre los tres poderes, como así también corresponde a los abogados.

Art 31: “Esta CN, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y
los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de
cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante, cualquier disposición en
contrario que contengas las leyes o constituciones provinciales (…)”

Art 116: “Corresponde a la CSJN y a los tribunales inferiores de la Nacion, el conocimiento y la

decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la CN (…)”

Marbury: El tribunal comenzó diciendo “La cuestión, si una ley, repugnante a la C, puede ser
derecho vigente, es una cuestión que interesa profundamente a los EEUU; pero felizmente no
tiene una complejidad proporcional a su interés”. Marshall ofreció entonces varias razones por
las cuales la Corte podía declarar a las leyes federales inconstitucionales; Por ejemplo, que la
Constitución impone limites a los poderes de gobierno y que esos límites no tendrían
significado a menos que pudieran ser controlados judicialmente. ( …) “Es enfáticamente la
facultad y el deber del dpto. judicial decir lo que la ley es”. “Decidir casos que surgieran de la
Constitución implicaba el poder de declarar a las leyes inconstitucionales cuando entraran en
conflicto con la Carta Magna”.

32) ¿Cuáles son las misiones esenciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación?

Según Nino, la CSJN tiene 3 roles o misiones esenciales.

 Tutela última de derechos y garantías fundamentales o autonomía personal,

reafirmando el art. 19 que impide o permite el acceso a nuestra vida privada.

 Resguardo del procedimiento democrático cada vez que la Corte dirime conflictos. De
esta manera asegura la discusión democrática.

 Asegurar la practica constitucional cada vez que actúa como juez de jueces. Trata de
asegurar que haya un marco de discusión constitucional.
El desafío mas grande es saber mantenerse dentro de su órbita y no desparramarse ni asfixiar
a los otros poderes (En un Estado de sitio, la Corte no tiene nada que hacer, lo único que
puede hacer es revisar derechos y garantías, pero no el estado de sitio en sí mismo)
Una manera de ampliar el límite es mediante la arbitrariedad que sirve como herramienta
utilizada por los jueces para llevar a cabo el control de constitucionalidad de manera mas
amplia aun no estando habilitado. (Artículo 1 CN, Principio Republicano). La arbitrariedad debe
ser diferenciada de la ilegalidad; la primera es un exceso dentro del sistema, un exceso por
defecto, mientras que la segunda hacer referencia lo que esta por fuera de la ley (prevaricato).
Considerando 11 de Rosatti en Muiña: “Lo que no hizo el legislador no lo puede hacer el
juez, pues de otro modo este se convertiría en aquel, violentándose el principio constitucional
de división de poderes e incurriéndose en una nueva causal de arbitrariedad de sentencia”
33) Se discute la superación del distingo entre control de constitucionalidad y control de
convencionalidad. Explicar y fijar posición.

Para resolver el distingo entre el control de constitucionalidad y control de convencionalidad,

debemos contextualizar los conceptos e interpretarlos en un momento anterior y un momento
posterior a la reforma de 1994. Antes de dicha reforma, podíamos referirnos al control de
constitucionalidad, como aquel control que se llevaba a cabo teniendo en cuenta los preceptos
constitucionales. Es decir, observar las normas de nuestro derecho interno y realizar un juicio
de comprobación en relación con la carta magna. Por otro lado, el control de convencionalidad
refería a poder comprobar la armonización de nuestro derecho con los tratados internacionales
en los que el Estado sea parte.
Ahora bien, parándonos en un momento posterior a la reforma, esta dualidad de conceptos se
supera, ya que ciertos tratados internacionales (En principio 11, ya 14), han sido jerarquizados
al nivel constitucional. A partir de allí, se hace confuso y complicado tomar los dos conceptos
por separado, si entendemos que se genera un bloque constitucional.
Antecedente: Ekmekdjian c/ Sofovich.

En tanto sociedad que se rige por normas fundamentales que condicionan el accionar de los
poderes públicos, no puede discutirse válidamente que la impostergable e irrenunciable
obligación de investigar y sancionar las violaciones de los derechos humanos, lo es en el
marco y con las herramientas del Estado de derecho y no con prescindencia de ellas.
Corresponde explicitar que la medida que se adoptara resulta del todo consistente con las
normas de jerarquía que fundan el deber del Estado de investigar los gravísimos atentados
contra la vida, integridad física y libertad ocurridos durante el ultimo gobierno dictatorial. Esto
por cuanto sin descnocer las inconmensurables diferencias cualitativas entre ambos supuestos
que descartan de plano toda equiparación fáctica o valorativo, debe repararse que, en un plano
jurídico, son estas mismas normas las que le imponen al Estado -como límite infranqueable- la
obligación de respetar y garantizar la vida en todo supuesto y respecto de todas las personas
sin que, en este punto, pueda entrar válidamente en juego ninguna otra consideración que
pueda anteponerse a la condición y estado de salud del aquí recurrente.
Que, en este marco, corresponde señalar que toda justificación que pudiera ensayarse para
sustentar alguna clase de excepción de la aplicación de este principio cuando se trate de un
imputado o condenado en el marco de un proceso de lesa humanidad no podría tener favorable
recepción porque carecería de todo sustento normativo.
34) Explicar la decisión de la Corte en CSJN “Alespeiti” (2017).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, con las firmas de los jueces Juan Carlos Maqueda,
Horacio Rosatti y Carlos Rosenkrantz, resolvió revocar la sentencia de la Cámara Federal de
Casación Penal que había dejado sin efecto el arresto domiciliario de Felipe Jorge Alespeiti,
condenado por sentencia no firme por crímenes de lesa humanidad, por considerar que carecía
de fundamentación, disponiendo el dictado de un nuevo pronunciamiento.
Los ministros Ricardo Lorenzetti y Elena Highton de Nolasco entendieron que correspondía no
tratar el recurso, conforme a lo dispuesto por el art. 280 del CPCC, con lo cual se mantiene el
arresto en el establecimiento carcelario donde se hallaba alojado.
En el caso, la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal había revocado el arresto
domiciliario de Alespeiti sobre la base de considerar el riesgo de fuga y el compromiso de la
responsabilidad internacional del Estado argentino de garantizar efectivamente el cumplimiento
de la pena. Además tuvo en cuenta que en este tipo de causas no debía estarse a la edad o
aptitud de salud del imputado, sino también considerarse la capacidad de la persona e influir en
las estructuras de poder del que formó parte y con el que conformó una red continental de
represión. Contra esa decisión, la defensa dedujo un recurso extraordinario que fue concedido
y que fue resuelto por el Máximo Tribunal.
35) Explicar los alcances del voto del juez Rosatti en CSJN “Alespeiti” (2017), respecto a
la posibilidad de un estándar diferenciado para juzgar delitos de lesa humanidad.
 Rosatti advirtió que –pese a la atrocidad de los crímenes perpetrados- el legislador no había
previsto un régimen especial sobre las condiciones en las que el señalado debía transitar el
proceso, como tampoco sobre las modalidades de ejecución de la pena para el caso de resultar
condenado, debiendo el juez ponderar -en cada caso concreto- el nivel de restricción a la
libertad aplicable, cuidándose de no formular reglas generales que son ajenas a su
competencia y propias del poder legislador.
En tal sentido, por aplicación de normas constitucionales y legales vigentes que el magistrado
no puede evadir, entendió que no quedó demostrado en el expediente, para negar el arresto
domiciliario al imputado mientras se desarrolla el proceso penal, cómo se conforma “el riesgo
de fuga” de una persona de 85 años de edad, con todos los problemas de salud
diagnosticados.
El juez de la Corte recordó que la existencia de obligaciones internacionales asumidas por el
Estado argentino para garantizar la investigación, el juzgamiento y la sanción de los crímenes
de lesa humanidad, debe ser cumplida por los tribunales argentinos sin vulnerar los principios
constitucionales de legalidad y debido proceso, cuyo incumplimiento también puede
acarrear responsabilidad internacional. Rosatti finalizó recordando que la humanidad contra la
cual fueron cometidos estos crímenes exige del Estado del Derecho, para diferenciarse de la
barbarie, la necesaria imparcialidad en la aplicación de las leyes.
Asimismo, valorizó un estándar por el cual, para conceder a una persona la prisión domiciliaria
no debería haber cometido delitos de lesa humanidad, por lo cual hay una grave afectación al
principio de igualdad ante la ley.
36) Explicar el caso y los alcances de la decisión en CSJN “Muiña” (2017).

MUIÑA –BIGNONE S/ REX.

La decisión de la mayoría, constituida por los ministros Highton, Rosenkrantz y Rosatti, declara
aplicable la ley 24.390 (conocida como 2 x 1), que estuvo vigente entre los años 1994 y 2001,
hoy derogada, que reduce el cómputo de la prisión, porque se trata de la ley más benigna.
En disidencia, votaron los jueces Lorenzetti y Maqueda, quienes señalan que esa reducción no
es aplicable a los delitos de lesa humanidad.
37) Enunciar los puntos sobresalientes del voto del juez Rosenkrantz en CSJN “Muiña”
(2017).

Rosenkrantz: que la resolución de la Cámara se había apartado de las normas

convencionales (artículos 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 15.1. del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ) y constitucionales (artículo 18 de la
Constitución Nacional), que resultaban conducentes para la debida solución del caso.
Sostuvieron asimismo que el artículo 2 del Código Penal establece que el beneficio de la
aplicación de la ley penal más benigna resulta extensivo a todos los delitos, sin realizar
distinción alguna (pusieron de relieve que dicho artículo utiliza el adverbio “siempre” para
determinar las circunstancias en las que el derecho a la aplicación de la ley penal más benigna
debe concederse) y concluyeron que los tribunales no podían negar a algunos lo que debe
otorgarse a todos.
Asimismo destacaron su apego al precedente “Arce” (Fallos 331:472) donde se decidió que a
los efectos de la aplicación de la ley penal más benigna lo que importa es que el delito se
hubiera cometido durante su vigencia, siendo irrelevante que el imputado hubiera estado
detenido o no durante dicho lapso.
A todo evento, los Jueces Highton y Rosenkrantz sostuvieron que aun si hubiera alguna duda
sobre la aplicabilidad del artículo 2 del Código Penal a delitos como los cometidos por Muiña,
debe resolverse en favor del acusado en virtud de las exigencias del principio de legalidad, y
que las conclusiones que en derecho corresponde aplicar en el caso no pueden ser
conmovidas por el hecho de que el nombrado hubiera sido condenado por la comisión de
delitos de lesa humanidad, pues en el texto de la ley 24.390 no se hace excepción respecto de
tales delitos.
La solución que propugnaban era, además, aquella internacionalmente aceptada, incluso para
el caso de los delitos de lesa humanidad. Mencionaron al respecto que el Estatuto de Roma -
cuya implementación se aprobó en nuestro país a través de la ley 26.200-, incorpora el
principio de ley penal más benigna en su artículo 24.2 y que tribunales internacionales como el
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia encargados de juzgar violaciones a los
derechos humanos han reconocido el carácter imperativo de la aplicación de dicho principio.
38) Enunciar los puntos sobresalientes del voto del juez Rosatti en CSJN “Muiña” (2017).

Rosatti: En su voto, que conforma con sus fundamentos la mayoría, el juez Rosatti expuso el
dilema moral que plantea en el juzgador la aplicación de un criterio de benignidad a
condenados por delitos de lesa humanidad, para concluir que este dilema debe ser resuelto
con la estricta aplicación de la Constitución y las leyes. Afirmó que si el legislador no previó un
régimen diferenciado que excluyera la aplicación de la ley penal más benigna a los delitos de
lesa humanidad no lo puede hacer ahora el juez, pues de otro modo éste se convertiría en
aquel, violentándose el principio constitucional de división de poderes.
Agregó el magistrado que tal conclusión no supone desconocer que los delitos de lesa
humanidad expresan el estadio más degradado en que ha caído la naturaleza humana.
Pero un Estado de Derecho, agregó, no es aquel que combate a la barbarie apartándose del
ordenamiento jurídico sino respetando los derechos y garantías que han sido establecidos para
todos, aun para los condenados por delitos aberrantes. La humanidad contra la cual fueron
cometidos estos crímenes exige del Estado de Derecho la necesaria imparcialidad en la
aplicación de las leyes referidas a su juzgamiento, pues de lo contrario se correría el riesgo de
recorrer el mismo camino de declive moral que se transitó en el pasado.

39) Enunciar los puntos sobresalientes del voto del juez Lorenzetti en el fallo CSJN
“Muiña” (2017). Fijar posición.

Lorenzetti: en disidencia, sostienen que existe una consistencia en la definición, calificación y

persecución de este tipo de delitos que se ha mantenido en diversos precedentes, no sólo de
esta Corte Suprema, sino de todo el Poder Judicial.
Que es por esta razón que es necesario calificar este caso, en primer lugar, como un aspecto
de los delitos de lesa humanidad, tipificados por esta Corte (Fallos 328:2056). Respeto de esta
categoría este Tribunal ha señalado que no hay posibilidad de amnistía ((Fallos 328:2056), ni
de indulto (Fallos: 330:3248), ni se aplica a ellos el instituto de la prescripción (Arancibia
Clavel), y que la persecución forma parte de los objetivos de la legislación internacional (Fallos:
330: 3248).
Por lo tanto, la ejecución de la pena, es, claramente, parte del concepto normativo antes
descripto, y una interpretación de la ley no puede llevar a una frustración de la finalidad
persecutoria en este campo.
Que el principio de la ley penal más benigna tiene rango constitucional, y requiere la evaluación
de si la ley posterior al hecho es la expresión de un cambio en la valoración de la clase de
delito correspondiente a los hechos de la causa, lo que no ha ocurrido en el caso.
Que, por otro lado, el carácter permanente de un delito implica que si durante su lapso de
consumación rigieron dos leyes, no se trata de un caso de sucesión de leyes penales (hipótesis
del artículo 2 del Código Penal, donde se debe aplicar siempre la más benigna), sino de
coexistencia de leyes. Por lo tanto, siguiendo este enfoque, se debe aplicar una sola ley que es
la vigente en el último tramo de la conducta punible. En virtud de este otro argumento, es claro
que respecto de Muiña resulta aplicable la ley 25.430 que derogó la mentada disposición de la
ley 24.390.
Esta regla es la aceptada también por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha
establecido que “por tratarse de un delito de ejecución permanente, es decir, cuya
consumación se prolonga en el tiempo… la nueva ley resulta aplicable, sin que ello represente
su aplicación retroactiva. En este mismo sentido se han pronunciado tribunales de la más alta
jerarquía de los Estados del continente americano al aplicar normas penales en casos relativos
a hechos cuyo principio de ejecución comenzó antes de la entrada en vigor del tipo penal
respectivo” (“Gelman vs. Uruguay”, sentencia del 24 de febrero de 2011, apartado 236).
40) Explicar el caso y los alcances de la decisión de CSJN “Arancibia Clavel” (2004).

Arancibia es acusado como partipice necesario del homicidio agravado por uso de explosivos y
por el concurso de dos o mas personas, y como autor de la conducta consistente en pertenecer
a una asociación ilícita. El homicidio se cometió en la Republica Argentina por ciudadanos
chilenos, contra ciudadanos chilenos.
El acusado integraba la DINA, un aparato externo represor de grupos opositores al gobierno
derrocado de Pinochet.

El Tribunal Oral fallo contra el acusado. Y la defensa apeló a Casacion. La Cámara de

Casación, casó parcialmente y lo sobreseyó del delito de asociación ilícitas con motivo de su
prescripción.

La querella (Gobierno de Chile) interpuso Recurso Extraordinario Federal por considerar dicho
fallo como arbitrario.

En función esto la CSJN, en primer lugar se avoco al tratamiento del delito de asociación ilícita,
sosteniendo que este configurada un delito de lesa. Dicho esto, expresó que la agrupación de
la que formaba parte estaba destinada a perseguir a los opositores políticos, por medio de
delitos de lesa humanidad (homicidios, torturas, etc.) Entendiendo a la asoción ilícita como un
acto preparatorio punible para comerterlos.

Con respecto a la prescripción de la acción, la Corte concluyó que los hechos por los que se
condenó a Arancibia ya eran imprescritibles para el derecho internacional al momento de
cometerse, y la misma ya era la regla por costumbre internacional vigente desde la decada del
60, a la cual en teoría adheria el Estado argentino.

Lo que hace la CSJN en su decisión hace, es flexibilizar el proncipio de legalidad basándose en

el ius cogens, aplicando la Convención sobre la Imprescriptibilifad de Lesa Humanidad cuando
en realidad nuestro pais aún no la había recibido (1995), ni había adquirido jerarquía
constitucional (2003).

41) Enunciar los puntos sobresalientes del voto del juez Zaffaroni en CSJN “Arancibia
Clavel” (2004). Fijar posición sobre su compatibilidad con el principio de legalidad.
En primer lugar, Zaffaroni disiente con la Cámara de Casación, porque dicho tribunal asegura
que la asociación ilícita llevada a cabo por Lautaro Arancibia Clavel no se configura como un
delito de lesa humanidad. El magistrado, en ese sentido argumenta que La Convención para la
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, incluye dentro de los actos castigados “la
asociación para cometer genocidio”.

 El magistrado en su considerando 13, decide aplicar un injusto del orden

internacional, sin que haya injusto positivo en el derecho interno: “Y ello sin perjuicio de la ley
positiva del Estado que se trate”

 En su considerando 19, trata los fundamentos del instituto de la prescripción, ligándolo

al principio de legalidad y que por lo tanto no sería susceptible de aplicación una ley ex post
facto que alterase su operatividad, en perjuicio del imputado. Menciona también, el famoso fallo
Mirás, donde se señalo expresamente que tal principio alcanza también a la prescripción de la
acción penal. Se dijo en esa ocasión: “el instituto de la prescripción cabe sin dudas en el
concepto de ley penal, desde que esta comprende no solo el precepto, la sanción, la noción del
delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del régimen de
extinción de la pretensión punitiva”.

 A su vez, en el considerando 21, da la excepción a esta regla, está configurada para

aquellos actos que constituyen crímenes contra la humanidad, ya que son hechos que no han
dejado de ser vivenciados para la sociedad entera dada la magnitud y la significación que los
atañe. Ello hace que no solo permanezca vigente para las sociedades nacionales sino también
para la comunidad internacional misma. Un precedente de lo mencionado, es “Priebke”, en el
cual el gobierno italiano requirió la extradición de Erich Priebke para su juzgamiento por hechos
calificados por tratados internacionales como genocidio y crímenes de guerra, pero respecto de
los cuales, desde la perspectiva del derecho interno, la acción penal se encontraba prescripta.
A pesar de ello esta corte hizo lugar a la extradición por entender que conforme la Convención
para la prevención y sanción del delito de genocidio, no resultaban aplicables las reglas de la
prescripción de la acción penal previstas en el Cod. Penal.
 En el considerando 26, Zaffaroni toma de la citada convención el concepto de pena
como castigo, apartándose de lo que establece nuestra CN. Asimismo agrega el artículo 4to
que reza “Los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus respectivos
procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de otra índole que fueran
necesarias para que la prescripción de la acción penal, o de la pena, establecida por ley o de
otro modo no se aplique a los crímenes mencionados (…) y en caso de que exista sea abolida”

 Refiriéndonos al considerando 36, Zaffaroni establece que la aplicación de las

disposiciones de derecho interno sobre prescripción constituye una violación del deber del
Estado de perseguir y sancionar, y consecuentemente, compromete su responsabilidad
internacional. (Caso Barrios Altos)

 Finalmente, en el considerando 38, toma las normas consuetudinarias y les da el valor

de fuente legal, desplazando el ordenamiento jurídico interno sobre prescripción.
42) Enunciar los puntos sobresalientes del voto del juez Boggiano en CSJN “Arancibia
Clavel” (2004). Fijar posición sobre su compatibilidad con el principio de legalidad.
Boggiano sostiene, -intentando contestar la disidencia de Fayt- que el derecho internacional
siempre prevalece sobre las normas de derecho interno y que, por lo tanto, la citada
convención prevalece sobre cualquier artículo del Código Penal que establezca la
prescriptibilidad de los delitos.
Además, afirma que "las normas penales -fundadas en la costumbre- que castigan el delito de
lesa humanidad han estado vigentes desde tiempo inmemorial".
Es decir, que su posición pasa por alto que las normas internacionales e internas deben
convivir y no superponerse, dejando en evidencia su discrepancia con el art. 27, y
considerándolo un obstáculo del derecho local que debería ceder para que se pueda aplicar el
derecho internacional.
Con respecto a la compatibilidad de su decisión con el principio de legalidad, podemos decir
que si el principio de imprescriptibilidad se viera supeditado y por ende enervado por el
principio de legalidad del art 18 someteríamos dicho tratado a un fraccionamiento por las
jurisprudencias nacionales incompartibles con su propio fin. (considerando 16).
En cuanto a nuestra posición, sostenemos que se está contraponiendo el derecho internacional
al derecho interno, cuando en realidad estos deberían convivir. Ya que consideramos que este
principio es primordial debido a que nos da seguridad jurídica
43) Enunciar los puntos sobresalientes del voto del juez Maqueda en CSJN “Arancibia
Clavel” (2004). Fijar posición sobre su compatibilidad con el principio de legalidad.

Maqueda comienza su voto tratando la evolución de los derechos humanos, y específicamente

en su considerando 15° trata que la protección de los mismo está necesariamente comprendida
la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal.
Considerando siguiente, el magistrado afirma que la protección a los derechos humanos
responde a valores esenciales que todo ordenamiento nacional debe proteger
independientemente de su tipificación positiva. De aquí surge el derecho de gentes, el cual
importaba un sistema complejo estructurado a partir de principios generales del derecho y de
justicia, igualmente adaptable para el gobierno de los individuos en un estado de igualdad
natural, y para las relaciones y conductas entre las naciones, basado en una colección de usos
y costumbres en el crecimiento de la civilización y del comercio y en un código de leyes
convencionales y positivas. Esta tradición jurídica fue recogida por el artículo 102 de la CN de
1853 (El actual art 118), dando cuenta con ello que a la fecha de la institución de los principios
constitucionales de nuestro país el legislador lo consideraba como preexistente y necesario
para el desarrollo y la función judicial.
En el considerando 25, Maqueda aclara que la Corte norteamericana había distinguido entre
un derecho de gentes general que ha sido establecido por el consentimiento de la humanidad y
obliga a todas las naciones; un derecho de gentes convencional sustentado en el
consentimiento expreso, aunque no universal y que solo obliga a las naciones que hayan dado
su asentimiento y el derecho de gentes consuetudinario construido sobre el consenso tactito y
que es solo obligatorio para aquellas naciones que lo hayan adoptado.
La consagración positiva del derecho de gentes en la CN permite considerar que existía un
sistema de protección de derechos que resultaba obligatorio independientemente del
consentimiento expreso de las naciones que las vincula y que es conocido actualmente como
ius cogens, el cual se encuentra en un rango superior no solo por encima de los tratados sino
incluso por sobre todas las fuentes del derecho.
En su considerando 39, menciona que la Carta de las Naciones Unidas implantó entre los
Estados nacionales su sumisión a un conjunto de obligaciones respecto de los habitantes de
cada nación de modo que debían adoptar las medidas tendientes a evitar la vulneración de
derechos fundamentales. La calificación de los delitos contra la humanidad no depende de la
voluntad de los Estados nacionales sino de los principios del ius cogens del derecho
internacional. Los Estados se encuentran obligados a su aceptación independientemente de la
existencia de un consenso previo.
Considerando 43 (Hay que tratar de asegurar el debido castigo y aunque no haya tipo penal,
hay que punir). Se trata de considerar las pautas y los principios que el derecho internacional
ha construido en el ultimo medio siglo para punir la practica de delitos aberrantes y para evitar
que, bajo cualquier procedimiento formal, la búsqueda y punición de sus responsables sea
evitada mediante el solo fundamento en procedimiento legislativos (Previos o post facto) que
puedan convalidar tales crímenes.
Considerando 54 Que el sistema positivo de protección de los derechos individuales en el
marco del derecho penal se vincula con el principio de soberanía estatal, que supone el
ejercicio regular de tales facultades de punición de los individuos que adoptan conductas
antijuridicas y típicas. La regla de ponderación de los crímenes de lesa no puede sostenerse en
este régimen de soberanía estatal. La falta de un sistema de soberanía universal impide
extrapolar esas consideraciones relativas al principio de legalidad que se configura
necesariamente por un orden formal basado en el cuerpo legislativo.
Considerando 66 Que la no punición se enfrenta con el derecho de las victimas o de los
damnificados indirectos a lograr la efectiva persecución penal de los delitos de lesa humanidad
(Derecho penal como derecho de la víctima)
Considerando 77 Los fundamentos expresados revelan que ante la comprobación de una
conducta de tales características se impone que este tribunal intervenga para asegurar el
deber de punición (desnaturaliza la función del juez) que corresponde al Estado argentino en
virtud de los dispuesto por el artículo 118 de la CN y de los principios que emanan de la
jurisprudencia de la Corte Interamericana que impiden la aplicación de las normas ordinarias de
prescripción respecto de un delio de lesa humanidad.
44) Enunciar los puntos sobresalientes de las disidencias en CSJN “Arancibia Clavel”
(2004). Fijar posición.

En función de lo expuesto por la disidencia cabe aclarar que tanto el juez Belluscio, como
Fayt y Vázquez, consideran que la aplicación de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de
los Crimenes de lesa al caso en concreto es inviable.
Establecen que si bien la prescripción es de orden público y puede ser declarada de oficio por
los jueces, la corre jamás ha declarado de oficio que no se encontraba prescritos la acción
penal cuando losntribunales de la casa la habían considerado extinguida.
Tambien con respecto a la imprescriptibilidad el Estado argentino ha demostrado encontrarse
absolutamente comprometido a partir de la sanción de la ley en 1995, por lo que la aprobó, y
asimismo, con la sanción de la ley que lo incorpora con jerarquía constitucional en 2006. Por lo
que la incorporación de lo producido con posterioridad a la Comisión de los hechos de la
causa. Aplicando de manera retroactiva una ley penal, evidentemente in malam partem y
violando el artículo 18 en función del requisito de lex praevia.
Si bien el articulo de la mencionada Convención prevée que estos crimenes son imprescritibles,
cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido, el art. 75 inc. 22 incorpora los tratados con
la salvedad de que no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución, y
deben entenderse complemonetarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Por lo
que la irretroacticicvidad, prevista en el art.18 no puede ser derogada, ni alterada, por un
tratado.
Además, remarca que tampoco resulta aceptable que la gravedad y aun el carácter aberrante
de los hechos que se pretende incriminar, justifique dejar de ado el principio antes mencionado
emanado del 18.
El ius cogens, tampoco logra justificar la aplicación de la prescripción, porque la única alusión
de la Constitución al derecho de gentes es el art 118, que constituye solamente una regla de
competencia judicial, aunque se considere que tales hechos constituyen delitos de lesa, no
resulta posible acudir a principios indefinidos supuestamente derivados de el.
En esta misma linea, establecen que la aplicacion de este ius cogens contraria las exigencias
de que la ley penal deba ser cierta (exhaustiva y no general), estética (no analogica), y scripta
(no consuetudinaria)
Si bien el art 118, prevee que cuando se comete el delito fuera de los limites de la Nacion, el
Congreso determinara por una ley especial el lugar en que habria de seguirse el juicio, de
ningun modo se leconfiere al ius cogens jerarquía constitucional, ni mucho menos
preeminencia sobre la ley fundamental
45) ¿Por qué la división de poderes opera como garantía constitucional en la aplicación
del derecho penal?

El régimen presidencial es el arquetipo del sistema de división de poderes. Tuvo su origen en

EEUU de donde surgió como paradigma para incorporarse al derecho constitucional argentino.
Se trata de un sistema de división de poderes y de “frenos y contrapesos”. De esta manera,
cada una de las funciones de gobierno, la ejecutiva, la legislativa y la judicial, deben ser
realizadas por órganos independientes con un control mutuo. Esta idea fue producto de la
racionalización del gobierno en el siglo XVIII y conjuntamente con el control judicial la principal
contribución norteamericana a la doctrina política. El sistema de frenos y contrapesos limitaba
el autoritarismo. El establecimiento de un equilibrio entre quienes ejercían el poder, de tal
manera que si una rama de gobierno era muy potente las demás las demás se coaligarían para
evitar el abuso.
Se consolidó el sistema de frenos y contrapesos con la creación del control judicial de
constitucionalidad por el fallo Marbury vs Madison. Esto determinó que es competencia
exclusiva del poder judicial establecer que normas están de acuerdo con la constitución y
declarar nulas las que se opusieran. Con ello Marshall transformo al órgano judicial en un
garante de la división de poderes.
Con respecto al derecho penal, la importancia radica en que solo el poder legislativo en manos
del congreso va a tener la potestad de legislar en materia penal. (Art 76) y la CN expresamente
en su artículo 99 inc. 3ero prohíbe al ejecutivo legislar en materia penal. Esta característica
viene a afianzar el principio de legalidad, debido a que, en materia penal, solo va a regir la ley
formal emanada del congreso. También como fuera explicado anteriormente es el poder judicial
y en ultima instancia la CJSN el encargado de interpretar y aplicar las leyes penales.
Nos parece algo fundamental, entender que, como ciudadanos comunes, tenemos de cierta
forma aseguradas las libertades personales toda vez que, gracias a la división de poderes, solo
el poder judicial es quien va a decidir respecto de la intromisión del derecho penal en nuestras
vidas. Ejemplo de ello, se encuentra lo establecido en el art.109 de la CN: “En ningún caso el
presidente de la nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de
causas pendientes o reestablecer las fenecidas”. Además, encontramos en el art. 116 que:
“Corresponde a la CJSN y los tribunales inferiores de la nación, el conocimiento y decisión de
todas las causas que versen sobre puntos regidos por la CN y por las leyes de la nación”

46) Analizar la compatibilidad entre la exclusión al Art. 316 CPPN in fine, introducido por
la Ley 24.410, y la división de poderes.
Entendiendo la definición de división de poderes mencionada anteriormente, el legislador al
establecer ciertos limites dentro del articulo 316 de CPP respecto de la exención de prisión se
entromete en la función judicial, excediéndose de su competencia.
Voto de Fayt:
1. Que, en tales condiciones, al vedar la excarcelación para estos delitos que de acuerdo con
las penas previstas en el código de fondo serían susceptibles de ella ha restringido la libertad
del imputado con prescindencia de la naturaleza propia que esa restricción debe tener, es decir,
no ir más allá de lo estrictamente necesario para conjurar el peligro de fuga o de que se
obstaculice la averiguación de la verdad.
Resulta claro que a diferencia de lo que ocurre con otros delitos, en los que la gravedad de la
escala penal aplicable ha hecho presumir al legislador procesal que el imputado podría eludir la
acción de la justicia en las primeras etapas del proceso (arts. 316, 317 inc. 1º y 319, Cód.
Procesal Penal), aquí el único fundamento de esta restricción se sustenta en criterios propios
del legislador común sobre los distintos modos de protección de los bienes jurídicos.
12. Que los antecedentes parlamentarios de la ley 24.410 corroboran las conclusiones
expuestas, al justificar la detención cautelar consagrada en esos casos "...en la protección que
merece el bien jurídico tutelado" (conf. Cámara de Senadores, fundamentos del dictamen del
miembro informante senador Augusto Alasino, sesión del 30 de junio de 1993).
13. Que la limitación de la libertad personal durante el proceso motivada en el reproche o en la
repulsa social de ciertas conductas, se convierte así en un remedio tendiente a combatir el
auge de determinada delincuencia, al utilizar el instituto de la prisión preventiva cuya aplicación
restrictiva ha sido destacada por el tribunal en Fallos 316:942 con fines intimidatorios o
disuasivos, y establecer por esa vía agravaciones propias de la ley sus tantiva.
14. Que tal proceder legislativo no es válido por aberrante que pueda parecer el delito que
motiva el proceso, pues de serlo, ello sólo puede ser determinado en la sentencia motivando la
condigna condena, mas no mediante la alteración de los principios fundamentales del orden
procesal; pues la aspiración social de que todos los culpables reciban pena presupone,
precisamente, que se haya establecido previamente esa calidad (Fallos 303:267, consid. 8º,
párr. 2º LA LEY, 1981B, 533).
15. Que, por todo lo expuesto, cabe concluir en que el legislador ha desvirtuado la naturaleza
cautelar de la prisión preventiva con el fin de tutelar un bien jurídico que entendió necesario
proteger más intensamente, al cercenar el derecho a gozar de la libertad durante el proceso en
lugar de castigar más severamente aquellas conductas que consideraba disvaliosas, con lo
cual ha convertido este instituto procesal en una verdadera pena anticipada. }
47) ¿Cuál es el estándar del principio de igualdad ante la ley para la CSJN, y qué posi-
ción debe tomarse ante un conflicto u oposición entre el imputado y las otras par-tes en
el proceso penal?
Para la CSJN el principio de igualdad ante la ley es equiparable a la igualdad entre iguales, es
decir, en igualdad de condiciones (equidad).
Del art.16 de la CN se desprende este principio, del cual podemos dilucidar las siguientes
acepciones:
1- Eliminación de sistema de fueros y nobleza. ("La Nación Argentina no admite
prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de
nobleza”)
2- Igualdad ante la ley (“Todos sus habitantes son iguales ante la ley”)
3- Igualdad como condición para el empleo publico. (siendo el único requisito la
idoneidad) (“y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad”)
4- Igualdad tributaria. (“ La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”)
Hay una quinta acepción que no esta prevista en el art.16, y es el juicio por jurados, es decir, el
derecho a ser juzgados como iguales.
Para poder analizar la igualdad procesal, es decir, la posición que debe tomarse ante un
conflicto u oposición entre el imputado y las otras partes en el proceso, debemos remitirnos a lo
sostenido en el fallo Arce. En el mismo se establece que el MPF no es titular de derechos y
garantas y de esta manera no podría invocar el principio de igualdad. Cabe mencionar el art.
8.2.h de la CADH que establece que “toda persona tiene derecho a recurrir”, dejando de lado
así al MPF, quien es un ente que actúa en representación del Estado, sin prerrogativas para
hacer valer los derechos.
Con respecto a la querella, si bien podemos considerarla una persona en función del punto
8.2.h de la CADH, se entiende que a esta no la asisten garantías, ya que las mismas están
previstas solo para el imputado y nuestro derecho penal no es el derecho penal de las victimas.
48) ¿Cuándo se considera sospechosa a una categoría legal y qué efectos trae ello?
Podemos afirmar que el legislador puede crear categorías, ya que es algo que habitualmente
hace, por ejemplo distinguiendo mayores y menores, o capaces e incapaces. Pero el problema
surge, cuando esas categorías resultan prohibidas. Se denomina categoría sospechosa a
aquellas que en un primer control aparentan ser legitimas, pero si investigamos un poco más,
podemos encontrar que son prohibidas.
Tanto la CSJN como la Corte de EE.UU. han resuelto que las normas que establecen
distinciones de trato o tomando como base categorías sospechas de discriminación se
presumen inconstitucionales, por afectar al principio de igualdad.
Evolucion jurisprudencial:
Gaines vs. Canadá (1938). La Universidad de Musiru le niega el ingreso a Gaines en función
de cuestiones raciales. Frente a esto, la Corte resuelve que debían dejarlo ingresar, o en su
defecto, crear una Universidad para negros, solventada por ellos.
Brown vs Tópica (1950). Brown quería llevar a sus hijos a un colegio de blancos, en el cual le
deniegan el ingreso. La Corte resuelve que no hay fundamentos constitucionales para que los
negros vayan a un colegio distinto que los blancos.
Brown vs. Board Education (1958). Se realiza en la Universidad una protesta para que Brown
no ingrese, por ser negro. La Corte sostuvo que era obligatorio que se establecieran cupos, es
decir, medidas de discriminación positiva. Por ejemplo, que se establezca un 16% de los cupos
para el ingreso a la Universidad de las minorías étnicas.
Universidad de California vs. Bakke. Bakke es una persona blanca que aún teniendo uno de
los mejores promedios, no le permiten ingresar a la Universidad por lo cupos impuestos para
las minorías étnicas. La creación de cupos encuentra su justificación en que, favorecen la
diversidad, posibilitando la inclusión de una minoría que de manera residual impactan de
manera positiva en la calidad de vida de su estrato, mejorándolo, y por ultimo, hace referencia
al derecho de admisión.
Finalmente, la Corte establece que los cupos son categorías sospechosas porque violan el
principio de igualdad. Y que estos deberían ser revisados conforme a los expuesto en Fisher
vs. Universidad de Texas.
Un fallo de 2016, estableció que en principio el cupo para minorías étnicas es un tópico
positivo, pero este se convertirá en violatorio del principio de igualdad, si es utilizado como
único tópico, sin tener en cuenta otras cuestiones como la capacidad.
49) ¿Por qué es más apropiado hablar de “equidad” que de “igualdad”?
Frecuentemente utilizamos los términos de “equidad” e “igualdad” como sinónimos, sin
embargo, no lo son. Las implicaciones que se desprenden de cada uno de estos principios son
distintas y no podemos asimilarlas el uno a otro.
La equidad significa que cada uno recibe lo que le corresponde o merece. La igualdad en
cambio, implica recibir el mismo trato sin considerar las diferencias. Igualdad es tener los
mismo derechos ante la ley; el derecho humano a la igualdad siempre va aparejado a la no
discriminación. Por lo tanto, es mas adecuado hablar de equidad, ya que el trato desigual no
implica siempre injusticia, sino que puede significar una acción preferencial y compensatoria
para el que menos tiene, es decir, el discriminado históricamente. La equidad introduce un
principio de justicia a la igualdad. No puede existir una perspectiva de equidad si antes no
instalamos la idea de igualdad.
50) ¿Qué diferencias hay entre principio de legalidad y principio de legalidad
constitucional?

El principio de legalidad es una de las principales aportaciones de la Revolución Francesa al

orden político y al Derecho europeo occidental. La afirmación, según la cual, no hay en Francia
autoridad superior a la de la Ley, se convierte en una consigna del movimiento revolucionario y
de su posterior plasmación constitucional. La formulación práctica del principio se debe,
fundamentalmente, a la recepción de la doctrina elaborada por los pensadores ilustrados, en
particular, por Montesquieu en su obra capital El espíritu de las Leyes. En dicha obra, el autor
francés describe la Ley como la relación necesaria que deriva de la naturaleza de las cosas y
concibe un sistema político caracterizado por la sumisión de los poderes públicos y, en
particular, el Poder Ejecutivo, a la autoridad superior de la ley. No es posible entender el
principio de legalidad sin ponerlo en relación con otros principios fundamentales construidos
para dar forma al primer Estado liberal y presentes, desde entonces, en el Constitucionalismo
comparado. Tal es el caso, por ejemplo, del principio de división de poderes que la Declaración
de Derechos de Hombre y del Ciudadano (1789 elevó a la categoría de auténtico axioma para
la existencia de una verdadera Constitución. En la Constitución Argentina de 1853, el principio
de legalidad constitucional tiene diversas manifestaciones que nos permiten hablar de una
formulación genérica y de varias formulaciones específicas, en relación con el Poder Ejecutivo
y en relación con el Poder Judicial. Asimismo, la Constitución identifica varias modalidades
concretas del principio de legalidad como son la reserva de ley en el desarrollo de derechos
fundamentales y libertades públicas, el principio de legalidad sancionadora, tanto penal como
administrativa y el principio de legalidad tributaria.

51) Explicar las cualidades que debe observar la ley penal para respetar el ppio. de
legalidad.

Según el principio de legalidad, la ley penal debe observar las siguientes cualidades: Previa,
escrita, precisa, y estricta (Descripto en punto 54) ).

A través de estas cualidades, se evitan los problemas del tipo penal en blanco y del tipo penal
abierto. El tipo penal abierto se relaciona con la estrictez de la ley penal, y cuando se produce
este problema debe ser interpretada por el juez.

52) Explicar los alcances de la función limitante y legitimante del ppio. de legalidad.

La función limitante consiste en que el Poder Legislativo de previsibilidad, esto proviene

desde la antigüedad donde el Código de Hammurabi hacia referencia a la pena previa.
Pero así como limita también autoriza a punir (art. 18), esto es la función legitima, es decir, el
Estado está legitimado a aplicar penas.
53) ¿Cuál es la relación del Art. 18 CN con en el ppio. de legalidad?
El principio de legalidad es consagrado en el art. 18 de la CN, y opera como limite al estado.
Desde la óptica del derecho penal, podemos definirlo como hipótesis previas y excluyentes
que deben existir como condición para que el estado pueda avanzar sobre derechos y
garantías garantizados constitucionalmente.
Justamente el hecho de que lo definamos como “hipótesis previas”, se condice con lo sostenido
con el art. 18 cuando el mismo sostiene que “ningún habitante de la Nación puede ser penado
sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”.
Es decir que, la ley debe definir que conductas importan un delito y que penas les
corresponderá para ese caso.
54)¿Cuál es la relación del Art. 19 CN con en el ppio. de legalidad?
La fórmula del principio de legalidad se amplía con lo que se establece en la última parte del
artículo 19 de la C.N.: “…Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.”
Se dice que el principio presenta diversos aspectos, que según Mir Puig pueden sintetizarse
así:
1.- una garantía criminal que exige que el hecho se encuentre descripto en una ley;
2.- una garantía penal que exige que la pena que corresponda al hecho también se encuentre
señalado en la ley;
3.- una garantía jurisdiccional que exige que la existencia del delito y la imposición de la pena
se determinen por medio de una sentencia judicial;
4.- una garantía de ejecución que exige que también la ejecución de la pena se sujete a una ley
que la regule.
Por su parte, y en relación a la LEY, se exigen determinadas notas, como ser:
a) previa: que exista o hay sido sancionada con anterioridad del hecho, no pudiendo regir hacia
el pasado, salvo que sea ley penal más benigna. Tampoco puede regir hacia atrás una ley
penal derogatoria de una ley más benigna;
b) escrita: es decir que se encuentre plasmada en un documento, mediante un uso lingüístico
inamovible, y no, que emane de usos, prácticas o cánones sociales. No es válida la ley penal
consuetudinaria;
c) formal: es decir que haya sido sancionada por aquel órgano que la Constitución le otorga
esa potestad, es decir, el Congreso de la Nación; y
d) estricta: cuando se ajusta con precisión al caso bajo análisis, sin interpretaciones que
extiendan su alcance a hechos diversos al abarcado por la norma.
Lo que busca dicho principio, entonces, es prohibir la retroactividad de la ley penal más
gravosa; la prohibición de aplicación de la pena sin que haya ley formal; la prohibición de la
indeterminación; y la prohibición de analogía.
55) Explicar cómo compatibilizar un tipo penal en blanco con el ppio. de legalidad.
Si bien las leyes en blanco en su definición nos dicen que se van a remitir a otras normas,
vamos a encontrar tanto las impropias como las propias. Las primeras, se van a remitir a
normas de igual jerarquía, mientras que las segundas son las mas conflictivas por remitir a
normas con una jerarquía inferior. La CSJN ha entendido que mas allá de esto, estas leyes son
constitucionales, y entendemos que no afectan el principio de legalidad por ser justamente la
Corte quien va a darle la interpretación a la norma y va a ser quien decide si es constitucional o
no.
La ley penal en blanco no, es más, que una técnica legislativa. Por lo que; la mayoría de los
autores que han tratado el tema de la ley penal en blanco están de acuerdo con su aplicación y
que, a su vez, la misma, no viola por consiguiente el Principio de Legalidad de la norma.
“En tales supuestos, la salvaguarda del principio de legalidad se satisface con el requisito de
una ley previa, conforme a la cual los bienes jurídicos que son merecedores de protección
contra ciertas conductas que los afecten y el establecimiento de la medida que debe expresar
la amenaza penal para garantizar una protección suficiente (determinación abstracta de la
pena), han de estar en algún modo preconfigurados, más allá de que necesiten de alguna
especificación ulterior. La fijación de una clara política legislativa, tanto como el establecimiento
de las reglas básicas definitorias del supuesto de hecho y de la sanción, tienden, pues, a evitar
que a través de normas de menor jerarquía (que algunos autores denominan críticamente
«legislación de segundo grado», cfr. Ekmekdjian, Miguel Ángel, "Algo más sobre las leyes
penales en blanco De nuevo sobre la delegación de funciones legislativas al Poder Ejecutivo ",
"El Derecho", t. 136, p. 408 y ss.) se amplíen o desnaturalicen los tipos legales a la protección
de bienes jurídicos distintos a los que el legislador ha considerado necesario tutelar (cfr. arg.
doctr. "Fallos" cit., consid. 10º y 11º).
Mas, en realidad, el problema interpretativo sólo adquiere realce constitucional cuando las
reglas de desarrollo o complementarias, por las que se integra la ley marco, tienen tal vastedad
reguladora que, en definitiva, convierte a esta última en una norma de delegación”.
56) Explicar porqué se discute la compatibilidad de un tipo penal abierto con el ppio. de
legalidad.
Los tipos penales abiertos son aquellas situaciones en que el legislador se limita
simplemente a nombrar el delito, sin especificar con claridad en qué consiste el
comportamiento delictivo. Es decir que, se contrapone con la acepción de estrictez, emanada
del principio de legalidad, dejando a la discrecionalidad del juez la decisión. Pudiendo tornarlo
así arbitrario. De todas maneras, la CSJN establece que es materia constitucional, siempre que
el margen que se deje a discrecionalidad del juez justifique su función.
57) Aportes del Estatuto de Roma de 1998 al ppio. de legalidad.
En el Estatuto de Roma se verifica el gran paso en cuanto al respeto de la garantía
fundamental del principio de legalidad. Segun parte de la doctrina, quizás ello se debe a una
evolución desde la conceptuación del tipo penal como un simple elemento determinante de la
competencia material, hacia la proclamación de una garantía penal, es decir de normas
penales que satisfagan la garantía criminal de la ley escrita, previa y taxativa de la conducta
incriminada. Las garantías penales deben abarcar y abarcan en el Estatuto, el principio de
legalidad (Art. 22.1), la irretroactividad de la Ley penal internacional (Art. 24), la proscripción de
la analogía (Art. 22.2.) y el principio de imputación subjetiva (Art. 25). En tal virtud, el principio
de legalidad supone el reconocimiento de la garantía criminal, tanto en su aspecto material de
predeterminación normativa como en su aspecto formal (rango de ley de la norma), e implica la
garantía penal (Art. 21 “Nulla poena sine lege”), sin perjuicio de la crítica que pueda merecer la
ausencia de dosimetría penal, pues no se asigna una pena a cada crimen ni se concretan los
criterios de individualización de la sanción (agravantes y atenuantes), siguiéndose aquí el
sistema anglosajón que impera en el procedimiento. No obstante el alcance señalado, en todo
caso persisten dudas serias sobre la amplitud de los tipos descritos en el ER y en la
configuración del Art. 22 analizado del instrumento citado, y si los mismos pueden ser
soportados con el principio de legalidad vigente en el ordenamiento penal. Para ello, cabe la
duda si es posible llenar estos inconvenientes mediante interpretaciones jurisprudenciales
centradas en justicia material, toda vez que esta parece ser una tendencia actual en el derecho
interno.
Para otra parte de la doctrina, este aspecto del principio de legalidad es parcialmente cierto,
debido a que la interpretación de los Artículos 22 a 24 E.R., debe hacerse con respecto al
Artículo 21 E.R., que permite incluso la descripción de conductas acudiendo a los principios
generales del Derecho, la doctrina y la jurisprudencia tal y como se expresa en el numeral 3º
del Art. 22. Esta es una variante que aparece en el Estatuto, debido a la influencia del common
law, que permite el principio de “juridicidad”, como por ejemplo en crímenes como el referido a
otros actos inhumanos (Art. 7º Lit. k E.R.) que no tiene una definición concreta37. Al respecto,
es viable comentar que esta norma si produce serios problemas de determinación toda vez que
a pesar de que aparezcan nociones de un tipo subsidiario, el mismo no desarrolla elementos
concretos para establecer de manera precisa los elementos e ingredientes del tipo penal, sino
que desarrolla reglas generales que pueden coincidir con cualquier tipicidad siempre y cuando
se puedan dar los elementos de contexto que para este caso, en Lesa Humanidad se refieren a
la política sistemática y generalizada de cometer tales conductas conforme al Art. 7º ER. De
paso también es viable mencionar que, tales elementos de contexto para lesa humanidad,
tampoco aparecen desarrollados en el derecho interno y su conocimiento sólo se incorpora en
virtud del Artículo 7º referido del ER.
Por otra parte, en el tema de la definición de los delitos de la Corte Penal Internacional, la
palabra “conducta”, empleada en el artículo 22 del Estatuto (principio de legalidad –
determinación de la conducta) fue cuidadosamente elegida para comprender no sólo los
crímenes de acción (comportamiento positivo) sino también la conducta omisiva (son
frecuentes los delitos de omisión dentro de los crímenes de guerra) y la comisión por omisión
(Art. 28 que regula la responsabilidad de los jefes y otros superiores por no haber adoptado
todas las medidas necesarias para prevenir los crímenes cometidos por sus subordinados)38.
En el mismo sentido, la existencia de tipos abiertos en criterio del profesor RodríguezVillasante,
no implica el desconocimiento del principio de legalidad, sino que frente a los tipos cerrados, se
hace una completa descripción fáctica del crimen. Según este autor, los tipos abiertos
necesitan ser complementados con elementos normativos39 o con elementos valorativos
constituidos por cláusulas generales que se identifican con el juicio mismo de antijuridicidad y
que quedan a la libre apreciación de la Corte40. En todo caso hoy en día, los elementos del
crimen ofrecen modalidades e ingredientes especiales, para complementar el alcance de los
tipos abiertos comentados.
El problema de acuerdo con lo expuesto, puede residir frente a tipos penales que
definitivamente no existan en el derecho interno; que no encuentren determinación en el
derecho interno, o que no sigan la tradición de ley estricta, permitiendo acudir a otras fuentes
consuetudinarias que no se encuentran propiamente adecuadas a los principios de nuestra
legislación o simplemente se encuentran en instrumentos internacionales lo cual es viable en el
E.R. En definitiva, la ampliación del principio de legalidad desde el ER se plantea desde el
derecho internacional hacia el derecho interno, lo cual parece invitar a reflexionar si en realidad
aparece una nueva realidad que finalmente debe prevalecer sobre las rígidas y tradicionales
instituciones liberales, sobre las cuales se adscribe el imperio de la ley en el principio de
legalidad continental.
58) Explicar el caso y los alcances de CSJN “Cristalux” (2006) con remisión a la
disidencia del juez Petracchi en “Ayerza” (1998).
La ley penal en blanco, es la norma que se completa mediante la remisión a otra norma, esta
ultima puede ser de la misma jerarquía (impropia) o de una fuente de producción distinta
(propia). Lo que se buscan resolver en los fallos Argenflora, Ayerza y Cristalux, es que pasa
cuando se modifica la norma que completa el tipo penal.
En Argenflora se sostiene que no es aplicable el principio de legalidad a la norma que
completa la norma penal en blanco. Fundamentando, por un lado que, la norma que completa
la ley de base es muy dinámica y es por ello que no se puede sujetar a estándares, y por otro,
que solo opera el “beneficio” (lo denomina de ese modo, haciendo énfasis en que es
excepcional) de la ley mas benigna cuando lo que se hace es discriminar una conducta, es
decir, cuando la conducta punible ya no está.
La defensa de Argenflora alega que se viola el principio de igualdad, mientras que la CSJN
sostiene que el disvalor acción se separa.
En Ayerza se resuelve lo mismo que en Argenflora, con disidencia de Petracchi (lo mismo que
él, va a sostener el voto mayoritario más restrictivo en Cristalux).
Petracchi sostiene que, el principio de retroactividad del beneficio de aplicar la ley más
benigna, rige también para las estas normas externas, aunque no siempre, sino que hay que
evaluar la razonabilidad, entendiendo que para aplicarse el beneficio, se debe probar que hay
una modificación sustancial. Por lo tanto, si no es sustancial el mismo no operaria.
En Cristalux, el voto mayoritario más amplio sostiene que, a toda modificación de la norma,
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