PECULADO

PECULADO DOLOSO: Puede ser por apropiación, o por utilización.

A. PECULADO POR APROPIACIÓN: Es cuando el agente se apodera, se adueñe, atribuye,

queda, apropia o hace suyo los caudales o efectos del Estado, que han sido conferidos
en razón del cargo que desempeña al interior de la administración, para percibirlos,
custodiarlos o administrarlos.

La conducta del funcionario peculador, se constituye en una apropiación sui generis. El

no sustrae los bienes, ellos ya están en su poder de disposición en función del cargo que
desempeñan.

B. PECULADO POR UTILIZACIÓN: se configura cuando el agente usa, emplea, aprovecha,

disfruta o se beneficia de los caudales o efectos públicos, sin el propósito de quedarse
o adueñarse, sino simplemente de servirse del bien público en su propio beneficio o en
beneficio de terceros. En efecto, el artículo 387º se refiere a usar vehículos, máquinas o
cualquier otro instrumento de trabajo perteneciente a la administración pública.

ELEMENTOS OBJETIVOS: PERJUICIO PATRIMONIAL

En el delito de peculado tanto en su modalidad dolosa como culposa, se sanciona la lesión

sufrida por la administración pública al ser despojada de la disponibilidad de sus bienes, despojo
que es producido por quienes ostentan el poder administrador de los mismos como son los
funcionarios o servidores públicos.

La jurisprudencia nacional se ha orientado en este sentido al punto que en todo proceso penal
por peculado se exige la realización de una pericia técnica contable o en su caso de valoración,
por la cual se evidencie el perjuicio patrimonial ocasionado al Estado. Si la pericia concluye que
con la conducta del investigado no se ocasionó perjuicio patrimonial alguno, el delito de
peculado no se verifica al faltarle un elemento objetivo.

Ejecutoria suprema del 23 de setiembre del 2008.

Primero permite determinar la existencia de los bienes públicos, segundo posibilita apreciar el
desino de los mismos y tercero permite establecer la diferencia entre lo que ha ingresado con
salidas de patrimonio estatal. Si en la conducta rotulada como peculado que se atribuye al
imputado no se verifica el elemento objetivo “perjuicio patrimonial”, la conducta será
irrelevante penalmente por atípica.

A.1 DESTINATARIOS DE LA APROPIACIÓN: El beneficiario o destinatario puede ser el propio

agente de la apropiación o utilización, así como un tercero identificado en el tipo penal “para el
otro”, que bien puede ser una persona jurídica o particular u otro funcionario público o servidor
público. Se entiende que el otro no debe haber participado en el mismo de apropiación o
utilización, caso contrario sería autor del hecho si se verifica que tiene relación funcional con el
objeto del delito, o en su caso, si no hay relación funcional se complica del delito.

RELACIONAL FUNCIONAL

El objeto del delito de peculado (caudales y efectos) debe estar confiado o, mejor, en posesión
inmediata o medita del sujeto activo en razón del cargo que tiene asignado al interior de la
administración pública. Este aspecto resulta un elemento objetivo trascendente del delito en
hermenéutica jurídica. Sin en un hecho concreto este elemento no se verifica, el delito de
peculado no se configura así haya evidente apropiación de los caudales del Estado. Y este resulte
seriamente perjudicado en su patrimonio.

En el delito de peculado es condición sine qua non que el bien público, objeto de la apropiación
o utilización, esté en posesión del agente en virtud de los deberes o atribuciones del cargo que
desempeña al interior de la administración estatal. Estas atribuciones o competencias aparecen
determinadas o establecidas en forma previa por la ley o normas jurídicas de menor jerarquía
como reglamentos o directivas de la institución pública.

Este aspecto incluso ha sido establecido como jurisprudencia vinculante en el Acuerdo Plenario
Nº 4-2005 del 30 de setiembre de 2005.

Amoretti Pachas, analizando el acuerdo plenario Nº 4-2005 de modo particular, sostiene que el
funcionario o servidor de facto o de hecho no puede ser autor del delito de peculado, debido a
que “no incurre en una infracción de deber cuando se apropia de los bienes que percibió, al no
ser desleal o infiel con el Estado, porque no tiene la competencia en el cargo ni la obligación de
vigilar o custodiar o administrar lo que recibe.

CAUDALES O EFECTOS

Se entiende por caudales en una acepción amplia a todos los bienes en general de contenido
económico, incluido el dinero y los valores de crédito negociables, como los cheques y bonos,
de exigencia actual o futura. En una acepción estricta, lo son solo los bienes fiscalizados y
aprehensibles con valor económico propio (mercancías, vehículos, insumos, etc) y el dinero.

En tal sentido, se entiende por caudal a toda clase de bienes, en general con la única exigencia
que estén dotados de valor económico. Es decir, todos los bienes muebles o inmuebles que sean
susceptibles de valoración económica, incluido claro está, el dinero.

PERCIBIR, ADMINISTRAR Y CUSTODIAR

Percibir significa la acción de captar o recepcionar caudales o efecto de procedencia diversa,

pero siempre lícita y que ingresan o pasan a integrar el patrimonio del Estado. Perciben los
caudales tanto aquellos a quienes el Estado asigna bienes en razón de sus cargos, como los que
recaudan, del ámbito externo a la administración pública, contribuciones, rentas o impuestos
que ingresan a los fondos públicos.

Administrar significa la facultad de disponer de los bienes públicos para aplicarlos a las
finalidades legalmente determinadas. No implica que el sujeto debe detentar siempre la
posesión directa de los bienes que administra, pero sí resulta necesario que tenga dominio sobre
ellos debido a sus funciones, pudiendo disponer de ellos en razón de ser el responsable de la
unidad administrativa.

Custodiar, el que se traduce en actos de protección, conservación y vigilancia de los caudales o

efectos públicos por parte del funcionario o servidor público. Debe haber custodia funcional
entre el agente y el bien público, por lo que es imposible una simple custodia ocasional o
coyuntural.

Acuerdo Plenario Nº 4-2005, la percepción no es más que la acción de captar o recepcionar

caudales o efectos de procedencia diversa, pero siempre lícita. La administración implica las
funciones activas de manejo y conducción; y la custodia importa la típica posesión que incluye
la protección, conservación y vigilancia debida por el funcionamiento o servidor de los caudales
y efectos públicos.
¿LA NO RENDICIÓN DE CUENTAS DE LOS VIATICOS RECIBIDOS POR EL AGENTE PÚBLICO,
CONSTITUYE PECULADO?

Estos comprenden la cobertura de los gastos de alimentación, desayuno, almuerzo, cena,

hospedaje y movilidad cuando el funcionario o servidor público se desplaza fuera de la localidad
o de su centro de trabajo, por comisión de servicio con carácter eventual o transitorio.

La naturaleza jurídica de las asignaciones entregadas a los agentes públicos como viáticos,
constituyen entregas de dinero al trabajador como parte de sus condiciones de trabajo, por ser
necesarias para la prestación de servicios excepcionales que realizan fuera de su lugar de
trabajo, lo que significa que el dinero entregado por dicho concepto se traslada del ámbito de la
Administración pública al ámbito de competencia privada y personal a efectos de usarlo para los
fines asignados. De modo qué al recibir los viáticos, el agente público los ingresa a su esfera
privada personal de vigilancia y administración. Gasta los viáticos como si fuera suyos hasta el
punto que puede disponerlos en su totalidad y como mejor le parezca en su alimentación,
hospedaje y movilidad en el cumplimiento del servicio encomendado. La condición para efectos
de no tener cuestionamiento alguno es que al final del servicio el sujeto público debe rendir
cuentas, presentando la correspondiente documentación que acredita el gasto efectuado. Si el
agente público, luego de cumplida la comisión, omite, ya sea en forma negligente o intencional,
rendir las cuentas da lugar sin alguna duda, a responsabilidad administrativa y civil.

¿Es posible atribuirle la comisión del delito de peculado por apropiación a aquel funcionario o
servidor público que no cumple con rendir cuentas sobre los viáticos recibidos? En la práctica
pueden presentarse hasta cinco supuestos facticos que responden a la interrogante de modo
diferente:

1. Cuando el agente público sin tener relación funcional con los efectos o caudales públicos
recibe cantidad de dinero por viáticos para realizar una comisión de servicios fuera del
lugar donde normalmente trabaja. Lugo realizando lo encomendado no rinde cuentas o
lo hace con documentación falsos.
2. Cuando el agente público sin tener relación funcional con los efectos o caudales públicos
recibe una cantidad de dinero por viáticos para realizar una comisión de servicios fuera
del lugar donde trabaja. Luego, sin realizar el servicio encomendado, rinde supuestas
cuentas con documentos adulterados o falsos.

Consideramos que en algunos supuestos se presenta el delito de peculado en concurso con el

delito con la fe pública, en tanto que, en otros, por atipicidad por aparecer el delito de peculado.
En efecto, el primer supuesto no configura el delito de peculado. Como ya hemos expresado,
para que se perfeccione el peculado es necesario que el agente, previamente y de mutuo propio
con ánimo de lucro, separe el efecto o caudal de la esfera privada de protección en forma
definitiva (modalidad de apropiación) o pasarlo a su esfera privada de protección y darle una
aplicación privada temporal (modalidad de utilización).

Situación que de modo alguno ocurre cuando se trata del supuesto en que el sujeto público
recibe viáticos. Estos son entregados por la administración al funcionario o servidor. Este los
tiene en su poder (en su esfera privada de custodia y protección) con la disposición de gastarlos
como si fuera dueño de los mismos a condición de rendir luego cuentas sobre lo gastado. El
monto que corresponde a los viáticos, el sujeto público de mutuo propio no los separa de la
administración y los pasa a su esfera de dominio privado, sino que la propia administración los
entrega en forma consciente y voluntaria, incluso muchas veces en contra de la voluntad del
sujeto público. En consecuencia, al no verificarse la separación intencional y con ánimo de lucro
del dinero de la esfera pública para pasarlo luego a la esfera privada del agente, no es posible
que se perfeccione el delito de peculado.

La jurisprudencia se viene orientando en este sentido. En efecto, en las ejecutorias supremas

del 3 y 11 de marzo de 2010 y 15 de setiembre de 2010, que declararon haber nulidad en las
sentencias recurridas y reformándola absolvieron a los acusados del delito de peculado, se
argumenta que “los viáticos tienen naturaleza distinta a la administración, percepción y
custodia, ya que en aquel subsiste autorización al funcionario o servidor público para disponer
del dinero otorgado, que puede ser parcial o del total de la suma asignada, pues el trabajador,
en puridad, está autorizado a utilizar el íntegro del viático que se le asignó, aspecto diferente es
que con posterioridad no haya rendido cuentas o las haya efectuado de manera defectuosa, que
constituyen aspectos que en todo caso deben dilucidarse administrativamente, es decir, dentro
del ámbito de control de la autoridad que otorgó dicho concepto; aún más, de persistir las
deficiencias u omisiones, debe agotarse la exigencia directa antes de recurrir a las acciones
legales, obviamente de carácter administrativo y extrapenal.

Por otro lado, la institución pública de que se trate, al entregar al sujeto público los viáticos para
sus gastos personales, le da una especie de orden de orden o disposición para que los administre
o custodie en su propio y directo beneficio personal al realizar la comisión encomendada. En
cambio, en los supuestos de administrar o custodiar el dinero perteneciente a la administración
pública que exige el tipo penal de peculado del 387 del Código Penal, el sujeto público tiene la
obligación legal de administrar o custodiar los efectos o caudales públicos en propio y directo
beneficio de la administración pública. No tiene orden ni autorización para disponer de los
efectos o caudales en su beneficio personal. En consecuencia, por este extremo tampoco es
posible que se configure el delito de peculado.

BIEN JURIDICO PROTEGIDO

Se identifica tres posiciones bien definidas: la primera que considera que se protege el
patrimonio del Estado, la segunda sostiene que se protege el regular ejercicio de las funciones
del funcionario o servidor público, y la última, que sostiene que el delito de peculado es
pluriofensivo, toda vez que busca garantizar el principio de no lesividad de los intereses
patrimoniales de la administración pública y evitar el abuso de poder del que se halla facultado
el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad a
la que están obligados los funcionarios y servidores.

SUJETO ACTIVO – AUTORIA

De la lectura del tipo penal 387 del código penal se concluye que no estamos ante un delito
especial, como señala la doctrina, sino que se trata de un delito especilísimo. O mejor, ante un
delito especialísimo de infracción de deber. Aquí además de exigirse que el agente cuente con
la condición de funcionario o servidor público, se exige que cuente también con una relación
funcional ineludible con los efectos o caudales del Estado objeto de delito.

Es lugar común en la doctrina considerar que tanto en el peculado doloso como culposo solo
puede ser auto el funcionario o servidor público que reúne en su persona la relación funcional
exigida por el tipo penal, es decir, quien por el cargo que desarrolla al interior de la
administración tiene bajo su poder o ámbito de vigilancia (directo o funcional) en percepción,
custodia o administración los caudales o efectos de los que se apropia o utiliza para sí o para
otro. El funcionario debe tener bienes en función de lo dispuesto por la ley, reglamentos,
directivas u órdenes de autoridad competente en razón del cargo que desempeña. No basta que
el funcionario disponga de los bienes públicos que conyuntural u ocasionalmente le
encomendaron.