LA INCORRECTA DIFERENCIACIÓN EN EL RAZONAMIENTO

PROBATORIO DE LOS CONCEPTOS GRAVES Y FUNDADOS

ELEMENTOS DE CONVICCIÓN E INDICIOS REVELADORES DE
LA EXISTENCIA DE UN DELITO EN LAS RESOLUCIONES
FISCALES Y JUDICIALES DE PRISIÓN PREVENTIVA

THE INCORRECT DIFFERENTIATION IN THE PROBATIONARY

REASONING OF SERIOUS AND BASED CONCEPTS ELEMENTS OF
CONVICTION AND REVEALING INDICATORS OF THE EXISTENCE
OF A CRIME IN THE FISCAL AND JUDICIAL RESOLUTIONS OF
PREVENTIVE PRISON

Zebastian Zegarra Gonzales

Universidad Privada Cesar Vallejo
garuzebas@gmail.com

El presente ensayo expone de manera simple la diferencia

de los conceptos jurídicos procesales de graves elementos
de convicción y de indicios de la existencia comisión de un
delito, a través del desarrollo jurisprudencial y doctrinal
y de su relación con el principio de libertad de valoración
probatoria y su efecto en el derecho de defensa del
justiciable; así como su importancia en el razonamiento
de las resoluciones fiscales y judiciales de prisión
preventiva en el marco de aplicación del nuevo sistema
procesal penal acusatorio.
Palabras claves: graves elementos de convicción, indicios, valoración probatoria

This essay exposes the difference of procedural legal

concepts of serious elements of conviction and evidence
of the existence of a crime, through the jurisprudential
and doctrinal development and its relationship with the
principle of freedom of evidentiary value and its effect in
the right of defense of the defendant; as well as its
importance in the reasoning of the fiscal and judicial
resolutions in the framework of application of the new
accusatory criminal procedure system

Keywords: serious elements of conviction, evidence, probative assessment

Introducción

Si bien en la doctrina o estudio de la argumentación del derecho no existe uniformidad

o concierto en la conceptualización o diferenciación de los términos justificación,

motivación y argumentación en el quehacer de formulación y proyección de las

resoluciones judiciales y en el discurso de los demás operadores del derecho (fiscal,

abogados defensores, procuradores, etc.); lo cierto es que en lo que sí existe acuerdo

común es que en todos estos conceptos se encuentra contenido la correcta valoración de

los medios probatorios, que permite una correcta adecuación y aplicación del Derecho,

como uno de los fines buscados por la norma tanto procesal como sustantiva; con mayor

dedicación si estas tratan de privar o limitar derechos fundamentales como la libertad y

el patrimonio, como en el caso propio de un proceso penal.

Así la problemática del presente ensayo se advierte al observar que tanto en la práctica

fiscal como judicial suele omitirse diferenciar conceptualmente y valorar probatoriamente

de forma autónoma los conceptos graves y fundados elementos de convicción de

comisión de un delito e indicios reveladores de la existencia de un delito, al momento

de resolver o requerir la medida de coerción personal de la prisión preventiva

confundiendo u homologando como equivalentes dichos conceptos, obviando su

diferenciado análisis; cuestión que advierte un grave error en el itinerario lógico jurídico

de una resolución judicial o requerimiento fiscal que podría afectar indudablemente el

derecho de defensa y a una adecuada motivación judicial que gozan los justiciables.

Por lo que la finalidad y objetivo del presente trabajo, es de situar y diferenciar los

conceptos antes comentados, en base a los aportes de la jurisprudencia relevante y la

doctrina especializada, permitiendo formular algunas recomendaciones en base al marco

teórico expuesto.
Así es de importancia, antes de abordar los tópicos que intenten dar una solución a nuestra

problemática, reconocer algunos conceptos básicos y transversales:

2.1 Formalización de la Investigación Preparatoria

La formalización de la investigación preparatoria, puede definirse tanto como etapa

procesal, la cual según la propia adjetiva en su artículo 321 inciso 1 es aquella etapa del

proceso penal común que:

“(…) persigue reunir los elementos de convicción, de cargo y

de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no
acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa.
Tiene la finalidad determinar si la conducta incriminada es
delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración, la
identidad del autor o participe y de la víctima, así como la
existencia del daño causado. (…)
Y también bajo otro matiz, como aquel acto de intervención unilateral del Ministerio

Publico, esto en referencia que se manifiesta mediante una disposición, con la cual

informa al imputado de manera específica y clara acerca de los hechos atribuidos y su

calificación jurídica, esto es, el contenido de la imputación jurídico penal que se dirige en

su contra formalmente.

2.2 Indicios Reveladores de la existencia de un delito

Por su parte, los indicios reveladores de la existencia de un delito, procesalmente se sitúa

como presupuesto material o requisito de procedibilidad, para formalizar la primera etapa

del proceso penal común, esto es la investigación preparatoria:

Artículo 336 Formalización y continuación de la Investigación

Preparatoria. -
1. Si de la denuncia, del Informe Policial o de las
Diligencias Preliminares que realizó, aparecen indicios
reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no
ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si
fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de
procedibilidad, dispondrá la formalización y la continuación
de la Investigación Preparatoria.
(…)
Para comprender este concepto, es necesario desmembrarlo; así indicio, según lo ilustra

Bertel (2009), etimológicamente proviene de indecere, indicum: indicar, hacer conocer

algo, demostrar. También, la palabra indicio viene de index cuyo significado es lo que

señala o indica algo (p. 273).

En ese sentido, debe entenderse como indicio revelador de la existencia de un delito, el

que advierte de forma preliminar e inicial pero la vez razonable, la presencia tanto de un

hecho delictuoso como de su presunto responsable (indicación inicial de la presencia de

un hecho criminoso y de su autor); tal como lo señala Aragon (2003), son signos, señales,

rastros o huellas que sirven para presumir que un hecho o acto pudo suceder o que ha

sucedido (p. 249); que motivan la atención y movimiento del aparato persecutor estatal

inicial, que permita a través de su ampliación procesal, esto es la actuación de actos de

investigación adicionales y/o suplementarios a los existentes, delimitar progresivamente

el posible objeto procesal relacionado con la comisión del injusto y de su autor, esto es la

acusación penal.

2.3 Prisión Preventiva

En definición de Sendra La prisión preventiva o provisional:

“es la situación nacida de una resolución jurisdiccional, de

carácter provisional y duración limitada, por la que se
restringe el derecho a la libertad de un imputado por un delito
de especial gravedad y en quien concurre un peligro de fuga
suficiente para presumir racionalmente que no acudirá a la
llamada de la celebración del juicio oral, así como para
conjurar los riesgos de reiteración delictiva, de ocultación o
destrucción de las fuentes de prueba y la puesta en peligro de
la víctima (Vicente Gimeno Sendra, 2001,pp. 441-442)
Procesalmente está regulado en el artículo 268° del Código Procesal Penal del 2004, como

la más grave medida de coerción procesal de carácter personal, ya que restringe la libertad

personal ambulatoria de un imputado, con la finalidad de asegurar su presencia durante

la investigación preparatoria y/o el juzgamiento, garantizando los fines del proceso y de

la eventual pena a imponerse.

2.4 Graves y fundados elementos de convicción

Es el primer presupuesto material que la norma procesal, esto es el Código Procesal Penal

del 2004, debe ser analizado en concurrencia con los presupuestos de prognosis de la pena

superior a los cuatro años y de peligro de fuga o de obstaculización procesal, a fin de

fundar correctamente un requerimiento fiscal de medida de coerción personal de presión

preventiva.

"Artículo 268. Presupuestos materiales de prisión preventiva

El juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar
mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros
recaudos sea posible determinar la concurrencia de los
siguientes presupuestos:
a) Que existen fundados y graves elementos de convicción
para estimar razonablemente la comisión de un delito que
vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.
b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años
de pena privativa de libertad; y
c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras
circunstancias del caso particular, permita colegir
razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia
(peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad
(peligro de obstaculización)."

La doctrina relaciona este presupuesto con el aforismo fumus comissi delicti también

conocido como el fumus boni iurs. Al respecto señala Roxin (2000), que esto está

relacionado al alto grado de probabilidad de que un imputado haya cometido el delito y

de que están presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad:

alto grado de probabilidad de una condena (p. 259).

En ese sentido, esto solo se alcanza, si el fiscal como resultado de los actos de

investigación preparatoria, presenta:

 “(…) elementos de convicción, pruebas directas o indirectas
que sean plurales, coincidentes en un mismo resultado y
fundadas. Esto tampoco significa que haya de concurrir la
misma certeza y datos objetivos que los necesarios para
producir una condena, entre otras cosas porque, en un
momento inicial del proceso no existen pruebas en sentido
estricto. Pero si, en definitiva, un juicio de probabilidad
razonable y sentado en criterios objetivos suficientes” (José
María Asencio Mellado, 2005, p. 513).
2.5 De la incorrecta diferenciación de los conceptos en la valoración
probatoria
Es así que teniendo los conceptos previos antes anotados, es que se podría apreciar su

digerible diferencia tanto conceptual, finalista y procesal; no obstante en el quehacer

judicial y fiscal, nos encontramos frente a esta concreta mala práctica principalmente:

Que, los fiscales y jueces, al momento de formular el requerimiento o resolver la prisión

preventiva, reproducen in extenso, los elementos de convicción que se determinaron

como indicios reveladores de la existencia del delito y que sustentan la formalización de

investigación preparatoria; sin distinguirlos tanto procesalmente y materialmente de los

elementos de convicción graves y fundados, que sustentan la aplicación de la prisión

preventiva.

Extremo que advertirían dos situaciones: la primera que en dicho caso todo los indicios

reveladores de la existencia de un delito, a la vez son graves y fundados elementos de

convicción de la comisión de un delito; es decir se configuran o se advierten como tal

y el segundo es que necesariamente no es así, debiéndose hacer su debida diferenciación

y matización, a fin de encuadrar materialmente cada uno de los elementos de convicción

ofrecidos; ya que al no hacerlo tanto en la formulación del requerimiento como en la

resolución judicial, se estaría desnaturalizando dichas figuras procesales al momento de

motivar y afectando la debida defensa del imputado, al no conocer con certeza y

delimitación que elementos de convicción debe cuestionar para sustentar el rechazo de

aplicación de la medida de coerción.

Lo dicho, origina que las sentencias que se subsuman en la segunda hipótesis, incurran

en vicio de motivación aparente, la misma que se presenta según el Tribunal

Constitucional cuando:

“no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la

decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes
del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento
formal al mandato, amparándose en frases sin ningún
sustento fáctico o jurídico (Tribunal Constitucional del Perú,
2008, fundamento jurídico siete).
Ya que el auto o requerimiento que no sustenta mínimamente la graduación y diferencia

en la valoración de los medios probatorios aportados para la justificación y rechazo de la

medida excepcional -no dando razón lógico jurídica probatoria alguna para ello-,

homologándolas erróneamente, mediante traslado, a fin de ser subsumidos en cada una

de las categorías antes presentadas, a nuestro criterio, solo cumple con darle la formalidad

a la decisión judicial, en el extremo de acreditación del presupuesto material de la medida

excepcional, advirtiendo la no correcta justificación interna de la misma, ya que al no

hacer la correcta matización de los elementos de juicio presentadas por las partes

procesales en su integridad -más aún si se decide fundar la medida excepcional- , para

adecuarlos en las categorías o presupuestos procesales, esto es diferenciar cuales de los

indicios reveladores de la existencia de un delito, pueden ser trasladados y graduados

como elementos graves y fundados de la comisión de un delito, se evidencia la errada

inferencia de las premisas, esto es el hecho o graduación del elemento de convicción

(premisa mayor) con el supuesto jurídico o presupuesto material previsto por la norma

procesal, concluyéndose erróneamente su subsunción jurídica.

(…)
2.6 De los parámetros a seguir, para una correcta diferenciación

Ante dicha problemática, sugerimos para su superación tener en cuenta los siguientes

parámetros brindados por la jurisprudencia tanto judicial como constitucional:

STC N ° 04780-2017-PHC/TC EXP N ° 00502-2018-PHC/TC (Acumulado) PIURA

La sentencia dictada por el Tribunal Constitucional el día 26 del mes abril de 2018, si

bien no hace una referencia expresa a la diferencia de los grados de intensidad en la

sospecha o convicción de los periféricos ofrecidos para formalizar la investigación

preparatoria y requerir la prisión preventiva; lo cierto es que si resulta útil, para dicho

cometido, ya que indica la importancia en el control constitucional de esta medida

excepcional, de valorar de forma autónoma y separada cada elemento probatorio de cargo

y de descargo ofrecidos por las partes procesales; así en su fundamento 59 y 64, señala

ad literal:

(…) También en el espacio del debate sobre la justificación o

no del dictado de una prisión preventiva, todos los elementos
de juicio, tanto de cargo como de descargo, deben ser
valorados en su justa dimensión, es decir, no con el objeto de
formarse convicción acerca de la culpabilidad o de la
inocencia, sino con la finalidad de determinar si existe
verosimilitud o no en relación con la vinculación de los
investigados con un hecho delictivo.
Teniendo en cuenta ello, el Tribunal Constitucional considera
que los jueces penales al momento de evaluar los nuevos
elementos de convicción de un pedido de revocatoria del
mandato de comparecencia por el de prisión preventiva,
deben necesariamente valorar todos y cada uno de los
elementos presentados no solo por el Ministerio Público, sino
también por la defensa técnica de los procesados, esto a fin de
justificar de manera razonable la presunta existencia de
elementos que permitan razonablemente vincular al
procesado con la comisión del delito por el que se le sigue un
proceso penal, a razón de salvaguardar la presunción de
inocencia, en tanto la prisión preventiva es una medida
temporal y no definitiva de la dilucidación de la
responsabilidad penal.
Entonces, en base a lo citado, queda establecido que como primer criterio, parámetro o

exigencia para superar el déficit problemático, es que los elementos de convicción

ofrecidos por las partes procesales, deben ser analizados y valorados de forma autónoma

y separada; así culminada esta primera fase, debe procederse a la segunda; la misma que

permite clasificar dichos periféricos y su respectiva valoración en las siguientes

clasificaciones de sospecha o convicción, en base a nuestro segundo instrumento

Sentencia Plenaria Casatoria N.º 1-2017/CIJ-433

Emitida el once de octubre de dos mil diecisiete, establece el primer parámetro sugerido.

Así en su fundamento jurídico numero veinticuatro ordena los niveles de sospecha o

convicción diferenciados que deben tener los elementos de convicción para requerir,

disponer o resolver diferentes etapas del proceso penal común o una medida de coerción

personal.

En ese sentido, para la formalizar la investigación preparatoria se requiere:

“ B. La sospecha reveladora para la disposición de

formalización de la investigación preparatoria –el grado
intermedio de la sospecha–, en cuanto imputación formal de
carácter provisional, consiste en la existencia de hechos o
datos básicos que sirvan racionalmente de indicios de una
determinada conducta (…), mediante la presencia de
elementos de convicción con determinado nivel, medio, de
acreditación (…) para incoar un proceso penal en forma y, en
su día, servir de presupuesto necesario para la acusación y la
apertura del juicio oral –en este supuesto la investigación
arroja mayor claridad sobre los hechos objeto de
averiguación–. Los hechos para la dilucidación, en el
momento procesal oportuno, de la acusación solo podrán
determinarse en su extensión y necesaria explicitación hasta
el término de la investigación preparatoria”
Mientras que para advertir la presencia de elementos graves y fundados de convicción, se

necesita que los elementos de convicción adviertan:

D. La sospecha grave, propia para dictar mandato de prisión

preventiva –el grado más intenso de la sospecha, más fuerte,
en términos de nuestro Código Procesal Penal, (…), requiere
de un alto grado de probabilidad de que el imputado ha
cometido el hecho punible y de que están presentes todos los
presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad (…) .
Ésta es una conditio sine qua non de la adopción y el
mantenimiento de esta medida de coerción personal. El
elemento de convicción ha de ser corroborado por otros
 elementos de convicción o cuando por sí mismo es portador
de una alta fiabilidad de sus resultados, y además ha de tener
un alto poder incriminatorio, esto es, vincular al imputado
con el hecho punible. Esta exigencia probatoria, sin duda,
será superior que la prevista para inicio de actuaciones
penales pero inferior al estándar de prueba establecido para
la condena (…).
Así, mediante estos dos parámetros de valoración, es posible situar de manera

diferenciada cuando estamos frente a un indicio revelador de la existencia de un delito y

a un grave y fundado elementos de convicción, propio de una prisión preventiva.

Conclusión

La omisiva o incorrecta diferenciación en la valoración y conceptualización de los

conceptos indicios reveladores de la existencia de un delito y graves y fundados elementos

de convicción en el requerimiento y resolución de una presión preventiva por parte de los

operadores del derecho, advierte un vicio en la motivación y argumentación jurídica, así

como una eventual vulneración al derecho de defensa y contradicción de la parte

imputada.

La jurisprudencia tanto judicial como constitucional, mediante sus pronunciamientos han

expuesto criterios, parámetro y filtros útiles para superar el déficit expuesto, por un lado

mediante el desarrollo de los grados de sospecha que debe mostrar el conjunto de acerbo

probatorio ofrecido por las partes procesales, tanto para formular o justificar su pretensión

penal o como para rechazarla; así como ha establecido como filtro o exigencia

constitucional, esto es erga omnes, mediante la valoración autónoma, pormenorizada y

detallada de cada uno de estos elementos de convicción siendo, estas dos fases separadas

que en conjunto garanticen, una mejor justificación de la decisión judicial excepcional,

permitiendo presenciar con más claridad la característica de excepcionalidad propia de

esta clase de medidas procesales.

Referencias

GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Editorial

COLEX. Madrid. 2001.

Bertel Oviedo, Álvaro (2009). Derecho Probatorio, partes general y especial. Bogotá:

Grupo Editorial Ibañez, 2da Edición.

Aragón Martínez, Martín (2003). Breve curso de Derecho Procesal Penal. 4ta Edición,

México.

Roxin, Claus: Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000.

ASENCIO MELLADO, José María. "La regulación de la prisión preventiva en el Código

Procesal Penal del Perú". En: Cubas Villa nueva, f Víctor; Doig Díaz, Yolanda y Quispe

Farfán, Fany Soledad (coordinadores). El nuevo ::: ena/. Estudios fundamentales. Pal:: ra,

Lima, 2005, p. 5 1 3.