You are on page 1of 503

CAPÍTULO 1 INTRODUCCIÓN A LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

1. EL PROBLEMA DE LA MUERTE. Como es sabido, el Título 2 del Libro primero del Código
Civil regula el principio y fin de la existencia de las personas. La existencia legal de todo
individuo principia en el nacimiento; esto es, al separarse completamente de su madre
(artículo 74). La existencia legal termina por la muerte natural (artículo 78) o por la
declaración de muerte presunta en su caso (artículo 80). Jurídicamente hablando, la muerte
es un hecho que pone término a la personalidad.

Uno de los principales problemas que presenta la muerte es la determinación exacta del
momento en que ella se produce; cuestión de bastante relevancia a la hora de precisar la
ley aplicable a dicha sucesión, ya que el momento de la muerte determinará normalmente
la aplicación de la legislación vigente al momento en que ella se produce.

Respecto de la muerte presunta, el artículo 81 es bastante claro respecto de la fecha en


que el juez debe fijar como presuntiva de la muerte, por lo que en este caso el problema no
es tan arduo como en el caso de la muerte natural o real. Por regla general, el juez fijará
como día presuntivo de la muerte el último del primer bienio contado desde la fecha de las
últimas noticias; y transcurridos cinco años desde la misma fecha, concederá la posesión
provisoria de los bienes del desaparecido. En los casos especiales en los que una persona
recibió una herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, o se encontraba
a bordo de la nave o aeronave perdida, o estaba en la zona afectada por un sismo o
catástrofe, el juez fijará como día presuntivo de la muerte el de la acción de guerra o peligro,
o, no siendo enteramente determinado ese día, adoptará un término medio entre el principio
y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso, y concederá inmediatamente la posesión
definitiva de los bienes del desaparecido.

Diferente de la muerte presunta es el caso en que existe certeza respecto del fallecimiento
pero no se dispone del cadáver o no es posible identificarlo. En tales hipótesis será posible
la comprobación judicial de la muerte en los términos de los artículos 95, 96 y 97 del Código
Civil, en la redacción que les dio la Ley Nº 20.577 de 2012. Si la desaparición de una
persona se hubiere producido en circunstancias tales que la muerte pueda ser tenida como
cierta, aun cuando su cadáver no fuere hallado, el juez del último domicilio que el difunto
haya tenido en Chile, a solicitud de cualquiera que tenga interés en ello, podrá tener por
comprobada su muerte para efectos civiles y disponer la inscripción de la resolución
correspondiente en el Servicio de Registro Civil e Identificación. Igual regla se aplicará en
los casos en que no fuere posible la identificación del cadáver. Un extracto de la resolución
que tenga por comprobada la muerte del desaparecido deberá publicarse en el Diario Oficial
dentro del plazo de sesenta días, contado desde que ésta estuviere firme y ejecutoriada.
Dicho extracto deberá contener, al menos, los antecedentes indispensables para su
identificación y la fecha de muerte que el juez haya fijado. Esta resolución puede dejarse
sin efecto en la forma en que podría hacerse la declaración de muerte presunta 1.

La muerte real o natural, en la concepción tradicional, es la que se verifica con la cesación


de todas las funciones vitales, o la extinción de la vida desde el punto de vista fisiológico.
El diccionario de la Real Academia Española la define como la cesación o término de la
vida. Según esto, el individuo muere cuando han cesado todas sus funciones vitales.

Sin embargo, hoy por hoy, se ha acuñado el concepto o noción de muerte encefálica,
también llamada clínica, que es la que se produce cuando cesan todas las funciones
encefálicas del individuo, aun cuando subsistan otros de sus signos vitales. Esta
concepción estaba contemplada entre nosotros en el hoy derogado artículo 149 del Código
Sanitario, que se refería a esta forma de muerte para los efectos de aprovechamiento y
utilización de cadáveres para fines científicos o terapéuticos. Dicha noción está ahora
recogida en el artículo 11 de la Ley Nº 19.451, de 10 de abril de 1996, sobre trasplante de
órganos que, de paso, derogó el referido artículo 149 2.

Según el mencionado artículo 11 para los efectos previstos en esta ley, la muerte se
acreditará mediante certificación unánime e inequívoca, otorgada por un equipo de
médicos, uno de cuyos integrantes, a lo menos, deberá desempeñarse en el campo de la
neurocirugía. Los médicos que otorguen la certificación no podrán formar parte del equipo
que vaya a efectuar el trasplante. La certificación se otorgará cuando se haya comprobado
la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas, lo que se acreditará con
la certeza diagnóstica de la causa del mal, según parámetros clínicos corroborados por las
pruebas o exámenes calificados. El reglamento deberá considerar, como mínimo, que la
persona cuya muerte encefálica se declara, presente las siguientes condiciones: 1. ningún
movimiento voluntario observado durante una hora; 2. apnea luego de tres minutos de
desconexión de ventilador, y 3. ausencia de reflejos troncoencefálicos. En estos casos, al
certificado de defunción expedido por un médico se agregará un documento en que se
dejará constancia de los antecedentes que permitieron acreditar la muerte (artículos 20 y
ss. del decreto supremo Nº 656, de 1996).

En su momento, el proyecto de esta ley fue objeto de un requerimiento de


inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, al considerarse, por un grupo de
congresistas, que sus artículos 7º, 10 y 11 atentaban en contra de la vida y la igualdad ante
la ley. En contra de la vida, porque la muerte encefálica no implica el cese total de las
funciones vitales; y contra la igualdad ante la ley, porque habría dos tipos de muertos; los
propiamente tales, por llamarlos de alguna manera, y los declarados en estado de muerte
o muertos desde un punto de vista encefálico. Los requirentes rechazaban la facultad de
un grupo de médicos para declarar la muerte de una persona, pues, según se argumentaba,
la muerte se produce cuando la persona pasa a ser cadáver; esto es, cuando acaban todas
sus funciones vitales, concepto incompatible con el de la muerte cerebral que centra la
muerte en el cese de la actividad encefálica. Este recurso fue rechazado en un fallo de
mayoría, declarando el Tribunal, en esencia, tres cosas interesantes:

a) La persona está muerta cuando un médico lo certifica, de acuerdo a la ley que así lo
expresa.
b) La abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas constituye la muerte
real, definitiva, unívoca e inequívoca del ser humano.

c) Esta noción de muerte es requisito indispensable para un trasplante, siendo más


estricta en su comprobación que para otras materias, pero no puede deducirse que la
muerte así declarada no produzca todos los efectos a que pueda dar lugar de acuerdo a la
legislación común3.

En otros términos, y para los efectos legales, la muerte se produce cuando un médico lo
certifica de conformidad a la ley aplicable en la especie. En el caso de los trasplantes de
órganos es necesario que la certificación de la muerte del donante se otorgue previa
acreditación de las condiciones señaladas en el artículo 11 de la ley que rige este tipo de
intervenciones. En los restantes casos, es decir, en aquellos en los que no se trate de
constatar la muerte para trasplantes de órganos, la norma aplicable es el artículo 45 de la
Ley sobre Registro Civil, que expresa que para requerir la inscripción de defunción debe
presentarse el certificado de un médico encargado de comprobar defunciones o por el que
haya asistido al difunto en la última enfermedad. A falta de médico, se puede acreditar por
la declaración de dos testigos rendida ante el Oficial de Registro Civil o ante una autoridad
judicial del lugar donde haya ocurrido el deceso. Luego, el proceso de certificación de la
muerte establecido en la Ley Nº 19.451 es indispensable cuando se pretenda certificar la
muerte con el objeto de proceder a un trasplante de uno o más órganos del difunto, lo que
no es necesario si la certificación no tiene esta finalidad, casos en los que se aplicarán las
reglas generales.

Según el artículo 50 de la Ley de Registro Civil, la fecha de la muerte será la que indique
la inscripción respectiva en el Registro de Defunciones, la que debe contener, además del
día en que ella se verificó, el nombre, apellido y sexo del fallecido.

2. LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE COMO EFECTO FUNDAMENTAL DE LA MUERTE. En


sentido general, suceder a una persona es ocupar su lugar y recoger los derechos y
obligaciones que a cualquier título le pertenecían, es decir, se sucede siempre que
subsistiendo una obligación o un derecho subjetivo, cambia el sujeto, sea el titular o el
obligado. Como explica ALBALADEJO, suceder a otro "es venir a ser titular de los mismos
derechos después de él, por adquirirlos de él" 4, o, como anota BORDA, suceder
"jurídicamente, significa continuar el derecho de que otro era titular" 5. Etimológicamente
proviene de las expresiones latinas sub (abajo) y cedere (retirarse, ir, marchar)6. En este
sentido, se sucede siempre que se pasa a ocupar el lugar que jurídicamente tenía otro,
conservando los derechos y obligaciones que a aquél le correspondían 7. Por lo mismo, es
posible que exista sucesión entre vivos, por ejemplo, cuando una persona transfiere a otra
una cosa. El adquirente de ella sucede a la primera persona en sus derechos y en las
obligaciones que graven la cosa enajenada y que le resulten oponibles.

La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio, que consiste en la


transmisión del patrimonio de una persona que fallece o bienes determinados a otras
personas también determinadas8. Se diferencia de la sucesión entre vivos, en que, en este
caso, el traspaso se produce por alguien que vive y sigue viviendo. Por el contrario, la
sucesión por causa de muerte supone, necesariamente, el deceso de la persona que se
sucede. La persona fallecida es la que da lugar a la sucesión, es el que la causa en sentido
riguroso, de allí que se le llame causante. Su muerte provoca la sucesión. Por eso se suele
llamar al causante de cujus, que son las primeras expresiones de la frase latina "de cujus
hereditare agitur" o "de cujus successionis agitur", que vienen a significar "aquel de cuya
herencia se trata" o "aquel de cuya sucesión se trata".

RODRÍGUEZ, de un modo descriptivo, define la sucesión por causa de muerte como un


"modo de adquirir gratuitamente el dominio del patrimonio de una persona cuya existencia
legal se ha extinguido natural o presuntivamente y que consiste en el traspaso a los
herederos de todos sus derechos y obligaciones transmisibles, que extingue los derechos
y obligaciones intransmisibles, que es fuente de derechos personales para los legatarios de
género y modo de adquirir el dominio de cosas singulares para los legatarios de especie o
cuerpo cierto"9.

Pero la expresión sucesión se utiliza también en otros dos sentidos: uno objetivo y el otro
subjetivo.

En un sentido objetivo, la sucesión es el conjunto de bienes dejados por una persona al


fallecer. Equivale a la palabra herencia. Éste es el sentido que le da a esta expresión el
artículo 1376, al señalar que "no habiendo en la sucesión lo bastante para el pago de todos
los legados, se rebajarán a prorrata".

En un sentido subjetivo, la expresión sucesión designa el conjunto de personas que


suceden al causante, normalmente el conjunto de herederos. Es así cuando se dice que la
sucesión del causante está compuesta por tales o cuales personas, o que un determinado
inmueble pertenece a la sucesión de tal persona.

3. FUNDAMENTOS DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE. Desde antiguo se ha


cuestionado qué es lo que justifica que una vez fallecida una persona sus bienes, derechos
y obligaciones se transmitan a otras. Cuál es la razón de que el patrimonio que logró forjar
el causante en vida pase a otros individuos, normalmente sus familiares más cercanos. Por
qué razón personas que, en muchos casos, en nada contribuyeron a la formación de este
patrimonio, pasan a ser sus dueños una vez que se produce el deceso del causante.

El fundamento de la sucesión por causa de muerte se ha venido encontrando en dos


circunstancias:

a) Por una parte se trata de resolver el problema de lo que acontece con el patrimonio de
una persona a su fallecimiento. Se intenta evitar algo que no debe ocurrir, o por lo menos
que sería muy perjudicial que llegare a acontecer, y es que un patrimonio carezca de
titular10. A partir de la muerte del causante este conjunto de bienes, derechos y obligaciones
transmisibles, previa su aceptación, se traspasa a los herederos. De modo que al morir una
persona se asigna este patrimonio a sus herederos, a fin de dotarlo de titularidad jurídica 11.

Tanto es así que hay disposiciones que hacen pensar en una supuesta personalidad
jurídica de la herencia. Así ocurre con el artículo 2509 Nº 3, que declara que la prescripción
adquisitiva se suspende en favor de la herencia yacente. También acontece lo mismo con
el artículo 2500, cuando indica que la posesión principiada en una persona difunta continúa
en la herencia yacente.

Sin embargo, la idea de la personalidad de la herencia es rechazada por la doctrina.


Escriben CÓRDOBA y SOLARI que "erróneamente, en muchas oportunidades suele hablarse
de la sucesión como un ente de personalidad propia, es decir, sujeto de derecho. Por ello
no es poco habitual ver demandas contra "la sucesión", olvidando que la misma no puede
ser objeto ni de derechos ni de obligaciones por no tener personalidad (...) La sucesión es
la transmisión, es decir, un acto jurídico. La herencia es el conjunto de derechos activos y
pasivos que se transmiten al heredero, que es quien tiene un llamado a suceder, o, lo que
es lo mismo, vocación hereditaria al todo de la herencia, sucesión universal que tiene por
objeto un todo ideal sin consideración a su contenido especial ni a los objetos de esos
derechos (...) Con ello concluimos que la sucesión no es una personalidad jurídica" 12.

Entre nosotros, sobre la base del artículo 2346 puede llegarse a similares conclusiones.
Dispone esta norma que se puede afianzar a una persona jurídica y a la herencia yacente.
Si la herencia yacente fuese una persona jurídica, sobraría la referencia expresa a ella.
Como la herencia no es persona jurídica, ha debido ser mencionada especialmente.

b) En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que los herederos son tenidos, en nuestro
sistema y a pesar de las críticas que a ello pueda hacerse, como los continuadores de la
personalidad del difunto. La sucesión por causa de muerte no sólo es un modo de adquirir
el dominio, sino que es un mecanismo de subrogación personal, en la que los herederos,
mediante una ficción, pasan a ocupar el lugar jurídico que tenía el causante. Se trata de
impedir que las relaciones jurídicas iniciadas por el causante en vida se interrumpan
definitivamente por el hecho de su muerte. Es verdad que ello en ciertos casos será
inevitable, como en el matrimonio o en los contratos celebrados en consideración a la
persona del ahora fallecido. Pero allí en donde la persona misma del difunto no es
determinante e imprescindible, es deseable, en virtud del principio de conservación, que las
relaciones jurídicas se extingan de la forma inicialmente prevista, y no por un hecho
inesperado, como lo es la muerte de una de las partes.

4. LOS INTERESES QUE CONCURREN EN LA SUCESIÓN. En la sucesión de una persona


convergen tres intereses distintos: el interés del titular del patrimonio; el de su familia, y el
de la sociedad en general.

Es obvio que en la sucesión de una persona concurre su propio interés. Es ella la titular
del patrimonio y, por lo mismo, está naturalmente interesada en la suerte de este conjunto
de bienes a su muerte. En función de este evidente interés es que la ley le reconoce al
causante la posibilidad de disponer de sus bienes para después de sus días mediante un
testamento, a fin de que sea él quien decida qué pasará con sus bienes después de su
muerte.

También resulta bastante evidente que en la sucesión del difunto está comprometido el
interés de su familia. En la formación del patrimonio de una persona normalmente han
contribuido de manera cercana sus familiares. Incluso, en su masa de bienes pueden existir
herencias que el propio difunto recibió de otras personas. Es por este interés que la ley
establece asignaciones forzosas, que el causante está obligado a hacer, y que la ley suple
aun en perjuicio de las disposiciones del causante13.

Finalmente, aun cuando más lejano, en la sucesión de las personas existe un interés
general o social, que se manifiesta en saber o determinar qué acontecerá con el patrimonio
de una persona a su muerte. En la construcción de su patrimonio, el causante requirió de
manera directa o indirecta el concurso de otras personas o de la sociedad en general. De
allí que este interés también esté comprometido. Él se manifiesta en que a falta de otras
personas de mejor derecho, el Fisco es llamado a suceder al causante y en la existencia
de impuestos que gravan las asignaciones a herederos y legatarios14.

Es cuestión de política legislativa darle prioridad a uno de estos intereses por sobre los
otros o combinarlos debidamente a fin de mantener los equilibrios que se consideren más
convenientes. Las naciones que privilegian el interés del causante se han dado una
legislación que contempla una mayor libertad de testar y en donde las asignaciones
forzosas son menores o no existen. En cambio, la legislación de las naciones en las que se
tiene especial consideración por los intereses de la familia del causante, se caracteriza por
mayores restricciones a la libertad de testar y por el rigor de las asignaciones forzosas en
favor de los familiares más cercanos. Finalmente, en los países en que se resguarda con
mayor fuerza los intereses del Estado, no es rara una legislación con fuertes gravámenes
tributarios a la transmisión por causa de muerte, y la nítida presencia del Estado en la
sucesión del causante.

5. ORIGEN DE LA SUCESIÓN O MODOS DE TRANSMISIÓN SUCESORIA. Tres son los modos de


transmisión sucesoria que históricamente han existido: la sucesión testamentaria, la legal o
legítima y la convencional o contractual.

La transmisión sucesoria testamentaria es la reglamentada por el de cujus; es el causante


quien, por su propia voluntad, dispone de sus bienes para después de sus días, sea en
forma universal, sea en forma singular. La sucesión legal o legítima es aquella en que la ley
determina quiénes son los llamados a suceder al causante y la cuota que a cada uno de
ellos le corresponde dentro de la herencia; pero en ella no hay legados. La sucesión
contractual, convencional o pactada, es la que tiene lugar cuando una persona conviene
con otra que ésta le sucederá o que será parte de la sucesión de un tercero.

En Chile, la sucesión puede ser testamentaria, legal o mixta. Será mixta, o parte
testamentaria y parte intestada, si el causante dispone sólo de parte de sus bienes
guardando silencio en el resto; la parte de la que no se dispuso se repartirá, en términos
generales, de conformidad a la sucesión legal (artículos 952.2 y 996).

En nuestro país, en cambio, no tiene cabida la sucesión contractual. Estos pactos se


sancionan en Chile con objeto ilícito según lo previsto en el artículo 1463. Asimismo, se
dice en el artículo 1001 que la revocabilidad es esencial en el testamento, lo que de suyo
excluiría la irrevocabilidad que trae aparejada la sucesión contractual.

De esta forma queda impedida la renuncia a suceder a una persona viva, o el pacto de
institución de heredero o legatario o la cesión onerosa o gratuita del derecho a suceder al
futuro causante. La norma del artículo 1463 es amplia, no sólo impide la institución de
heredero por contrato, sino que también impide la intervención de terceros en una sucesión
futura, prohibiéndose, incluso, la aceptación de una herencia o legado antes de ser
deferidos (artículo 1226).

Los fundamentos de esta prohibición son básicamente dos: a) Dichos pactos atentarían
contra la libertad de testar, puesto que el causante no podría libremente revocar el
testamento, estando subordinado al pacto otorgado. b) Estos acuerdos serían inmorales,
ya que llevarían envuelto el deseo de que una persona fallezca, de allí que se les conozca
con el nombre de pactos de ave de rapiña. Esta prohibición tiene su origen en el Derecho
Romano, que admitió estos fundamentos, y de ahí que los países que están en la órbita
romanista actualmente la conserven. No acontece lo mismo con todo el mundo. Los
germanos no tacharon estos acuerdos de inmorales, permitiéndolos expresamente. Por
eso, el Código alemán se refiere a ellos en sus parágrafos 2274 a 2302, y el Código suizo
en sus artículos 494 a 497.

Asimismo, la moderna doctrina no ve mayor inconvenientes en este tipo de pactos, al


menos en los que se refieren a la sucesión propia y no a la de terceros, puesto que su
prohibición solamente se justificaba en un contexto histórico en el que prevalecía la
concepción individualista del Derecho sucesorio 15.

En lo que se refiere a la supuesta inmoralidad que estos pactos llevarían envuelta, en


realidad esto no es muy distinto de lo que ocurre en otras instituciones como la renta
vitalicia, los seguros de vida o incluso el usufructo vitalicio. En todos ellos la muerte de un
sujeto es consideración relevante para el acto jurídico.

En cualquier caso, nuestra doctrina no ve las ventajas que podrían ofrecer estos acuerdos
sucesorios, creyéndose que si ya el derecho sucesorio nacional es suficientemente
complejo, lo que da lugar a variados tipos de pleitos, pactos de este tipo solamente tendrían
el mérito de acrecentar los litigios judiciales.

En Chile, sólo de manera excepcional se admite el llamado pacto de no mejorar, otorgado


por el causante en vida con uno de sus legitimarios. El inciso segundo del artículo 1463
señala que "las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario,
relativas a la misma legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas
en el título De las asignaciones forzosas". La verdad es que, a pesar de que la norma deje
entrever posibles convenciones entre el causante y sus legitimarios y que tengan por objeto
las legítimas, estos pactos quedan exclusivamente limitados al pacto de no disponer de la
cuarta de mejoras, pues no existe norma alguna que los permita respecto de las legítimas.
De hecho, el artículo 1204, luego de permitir y regular los pactos de no mejorar, agrega en
su inciso segundo que "cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un
legitimario y el que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor". De ahí que, si ellos
fueren otorgados, adolecerían de nulidad absoluta.

La cuarta de mejoras es una asignación forzosa que, como su nombre lo indica,


corresponde a la cuarta parte del as hereditario en los casos en que ello sea procedente de
conformidad al artículo 1167 Nº 3 del Código Civil.

De acuerdo al artículo 1195.1, de la cuarta de mejoras puede hacer el testador la


distribución que quiera entre sus descendientes, su cónyuge y sus ascendientes; podrá,
pues, asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los otros. El
causante, por lo tanto, tiene libertad para disponer o no de la cuarta de mejoras, pero si
dispone, debe hacerlo en favor de las personas que la ley indica, pero del modo que él
estime conveniente; por eso que algunos autores denominen a este tipo de sucesión
semiforzosa16.

Si el causante dispone de la cuarta de mejoras, se estará a la disposición que él haya


efectuado en la medida que sea válida, pero si no lo hace, ella pasará a engrosar la mitad
legitimaria y beneficiará a los herederos forzosos que sean asignatarios de la mitad
legitimaria (artículo 1191). Por ello, de acuerdo al artículo 1204, es posible que el causante
pacte por escritura pública con alguno de los herederos con derecho a legítima, que no
dispondrá de la cuarta de mejoras, para que, así, ésta pase a distribuirse de manera igual
entre todos los que tienen derecho a legítima. En el caso de que el testador no cumpliere
con el pacto, el favorecido con la promesa tendrá derecho a que los asignatarios de esta
cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que
la infracción les aprovechare.

Un ejemplo de lo anterior puede ser el siguiente: El causante tiene tres hijos, Juan, Pedro
y Diego. Tiene un patrimonio que asciende a $ 12.000.000. Los tres hijos, de conformidad
al artículo 1182 son legitimarios del causante y tienen derecho a legítima. El causante, en
virtud del artículo 1204, promete a Juan que no dispondrá de la cuarta de mejoras, de modo
que la cuarta parte de la herencia, $ 3.000.000, pasará a engrosar la mitad legitimaria y se
distribuirá entre los tres hijos. Luego, el causante, por testamento, asigna la cuarta de
mejoras a Pedro. En este caso, Juan tiene derecho a que Pedro le pague lo que el
cumplimiento de la promesa le hubiere reportado, es decir, que le entregue la suma de
$ 1.000.000.

CAPÍTULO 2 SISTEMAS SUCESORIOS

6. LA SUCESIÓN EN LA PERSONA Y LA SUCESIÓN EN LOS BIENES. Histórica y doctrinariamente


se ha discutido mucho acerca de la forma en que se produce la transmisión de los bienes
del causante a los que son sus herederos. La cuestión se centra en establecer si los
herederos suceden al causante en su persona o si únicamente adquieren los bienes que a
éste pertenecían. La resolución de esta cuestión no es de mera precisión doctrinaria, sino
que de ella se derivan claras consecuencias prácticas, especialmente en lo que dice
relación con la denominada responsabilidad ultra vires hereditatis que les puede
corresponder a quienes devengan en herederos por las deudas que el causante hubiere
tenido.

Al respecto, se distinguen dos sistemas antagónicos: el romano y el germánico. El


primero concibe a los herederos como continuadores de la personalidad del difunto; en el
segundo, los herederos adquieren los bienes dejados por el causante a su muerte, pero sin
la continuidad personal que caracteriza a la concepción romana 17.

7. LA SUCESIÓN EN LA PERSONA. La sucesión en la persona del difunto es el sistema


clásico. Los romanos entendían que el heredero era un continuador de la personalidad del
causante, y que, por lo mismo, no sólo adquiría las cosas corporales contenidas en el
patrimonio del causante, sino que lo reemplazaba "en todas las relaciones jurídicas activa
o pasivamente transmisibles; y no sólo en las patrimoniales, sino también en otras que nada
tienen que hacer con el patrimonio, como el ius sepulchri y la prosecución de los cultos
(sacra) familiares"18. Explica VOLTERRA que "el heredero pasa a ser no sólo sujeto activo y
pasivo de cada uno de los derechos de los que era titular el difunto, sin necesidad de que
tales derechos sean transmitidos individualmente y con los modos particulares de cada uno
de ellos, sino que subintra también en los hechos constitutivos que justificaban cada uno
de los derechos de su titular"19. El heredero pasaba incluso a asumir funciones que le
correspondían al difunto en su condición de pater familias, siendo la adquisición del
patrimonio una consecuencia natural de ello. De hecho, era posible que el heredero
solamente recibiera cargas hereditarias, sin recibir bien alguno, los que podían ser
asignados por el difunto a otras personas en forma de legados. Ello motivó el nacimiento
de una serie de leyes que buscaron evitar las injusticias que esto podía representar para el
heredero20.

Este sistema sucesorio se mantuvo hasta la Edad Moderna, básicamente por obra de la
doctrina francesa, que además del prestigio del Derecho Romano, encontró en este sistema
una buena fórmula para evitar los tributos que gravaban la herencia en beneficio del señor
feudal. El feudalismo introdujo la práctica de entregar la saisine (toma de posesión de la
herencia) por medio del señor feudal, quien cobraba derechos por el acto, generándose un
disimulado impuesto21. Por esta razón, los jurisconsultos, recurriendo a las tesis romanas,
entendieron que a la muerte del causante, el heredero, en su carácter de continuador de la
persona de aquél, tomaba la posesión de la herencia directamente del difunto, sin la
intervención de ninguna autoridad. Por eso se acuñó la fórmula le mort sisit le vif, esto es,
el muerto hace heredero al vivo.

Como consecuencia de la sucesión en la persona, acontece que el heredero sucede al


causante no solamente en su activo, sino que también en su pasivo. Se produce una
confusión de los patrimonios del causante y del heredero, puesto que el heredero no puede
tener más de un patrimonio, resultando obligado a pagar el monto total de las deudas que
el causante contrajo en vida, aun cuando sean de mayor valor al monto de la herencia.
Esto, por su parte, podrá beneficiar o perjudicar a los acreedores del causante y del
heredero. Una herencia cargada de deudas y con pocos bienes beneficiará a los que eran
los acreedores del difunto, quienes verán en el patrimonio del heredero la posibilidad de
pagarse sus créditos, cosa que, evidentemente, perjudicará a los acreedores del heredero,
quienes verán en riesgo el pago de sus propias acreencias. A la inversa, una cuantiosa
herencia beneficiará a los acreedores del heredero pobre, pero perjudicará a los acreedores
del difunto, quienes deberán soportar que los que son acreedores del heredero se dirijan
contra los bienes que eran del difunto y que ahora le pertenecen a su deudor.

8. CRÍTICA. A pesar de ser el sistema que ha predominado históricamente, la sucesión en


la persona ha sido objeto de grandes y razonables críticas. La idea de la continuación de la
persona del difunto en los herederos es una verdadera ficción. No es cierto ni real que el
heredero continúe con la persona del difunto. Basta para demostrarlo con pensar en la
pluralidad de herederos, en los herederos testamentarios que ni siquiera son familiares del
causante o en los herederos que tienen el carácter de personas jurídicas. Ninguna de estas
figuras encaja bien con la supuesta idea de que ellos pasan a ocupar el mismo lugar jurídico
que tenía el causante.

Por otro lado, es evidente, además, que hay ciertos derechos y algunas obligaciones que
no pasan a los herederos, sea por su carácter intransmisible o personalísimo, cuestión
incompatible con la idea de continuidad en la persona o la subrogación personal. Como
explica BORDA "lo que está muerto no puede continuarse. Es cierto que muchas veces se
recurre a ficciones para explicar ciertos fenómenos jurídicos, pero no es menos cierto que
en las más de las veces aquello trae aparejados serios inconvenientes muy difíciles de
resolver, y esta no es la excepción". "Si el heredero continúa la persona del causante, si
ocupa su lugar, no se explica que se le reconozca el beneficio de inventario, puesto que
este es un remedio que no se concede al antecesor; tampoco se explica que los herederos
puedan impugnar las donaciones o legados que dañen su legítima, porque valdría tanto
como accionar contra sí mismos"22.

De otra parte, se ha dicho que se trata de un sistema altamente injusto desde todo punto
de vista. La responsabilidad ultra vires implica que el heredero debe responder por deudas
ajenas, incluso por un monto superior al valor de los bienes que recibe, por eso se introdujo
el beneficio de inventario, a fin de limitar la responsabilidad del heredero sólo hasta el valor
de lo que a él le cabe en la sucesión. Asimismo, el sistema de sucesión en la persona
resulta, como se ha insinuado antes, injusto para con los acreedores del causante y del
heredero. Por la muerte del primero se puede transformar gravemente la situación en la
que se encontraban los acreedores del difunto o del heredero. En un rápido giro podrán
pasar de una situación confiable, a una de incertidumbre por el aumento del número de
sujetos que aspiran a pagarse respecto de una misma masa de bienes. Los acreedores del
difunto se verán en la necesidad de recurrir al beneficio de separación, a fin de evitar que
los bienes del causante se confundan con los de sus herederos, eludiendo de esta forma la
acción de los acreedores de estos últimos.

9. LA SUCESIÓN EN LOS BIENES. En oposición al sistema romano, los germanos crearon


una fórmula sucesoria en la que no existe continuidad de la personalidad del causante. En
este modelo, lo único que se transmite a los herederos son los bienes que conforman el
patrimonio del difunto, con la carga de pagar las deudas que él hubiere tenido; pero estas
deudas no gravan el patrimonio del heredero. Dicho de otra forma, en el sistema germano,
las deudas que pudiera haber tenido el causante quedan limitadas al as hereditario, pero
no alcanzan al patrimonio del heredero, en la medida que no se extienden más allá de los
bienes que existen en el caudal dejado a la muerte del de cujus. Como señala FERRERO "en
el Derecho germano, se consideró que extinguiéndose la persona con la muerte, la
sucesión no podía ser en ella sino en sus bienes" 23. En este modelo, el heredero asume la
función de liquidador del patrimonio del difunto, pagando las deudas hereditarias con los
bienes que recibe, y conservando para sí solamente el saldo, por lo que no recibe un activo
y un pasivo, sino que el remanente de los bienes del causante luego de extinguidas las
deudas.

Consecuencia de lo que antes se dijo es que, a diferencia del sistema romano, no se


produce una confusión de patrimonios entre causante y heredero. Los acreedores que lo
eran del causante siguen siéndolo, pero sus acreencias solamente podrán hacerlas
efectivas en los bienes que él dejó. Lo propio acontece con los acreedores del heredero,
quienes no podrán beneficiarse de los bienes heredados, sino una vez que se hayan
pagado las deudas del causante. De esta forma pierden toda justificación los beneficios de
inventario y de separación de patrimonios, puesto que los efectos que mediante ellos se
trata de evitar, se producen casi naturalmente por la aplicación del sistema sucesorio 24.

Este sistema, que ha sido recogido en países como Alemania, Brasil y México, en su
forma más pura, también es el que rige en el Derecho anglosajón. La sucesión por causa
de muerte es entendida como una forma de adquirir los bienes del difunto previo pago de
las deudas que éste hubiere contraído en vida. No existen en esta fórmula continuadores
de la personalidad del difunto, ni, por lo mismo, responsabilidad ultra vires hereditatis. Para
los efectos de la liquidación de la herencia existe un cargo denominado personal
representative; quien lo ocupa, por designación del testador o en subsidio del tribunal, tiene
bajo su responsabilidad la administración de los bienes quedados al fallecimiento del
causante y el pago de las deudas y los impuestos. Lo que queda luego de estas
operaciones, realizadas con la aprobación judicial, es lo disponible y transmisible. "La
existencia, pues, del personal representative —intermediario entre el causante y los
herederos— borra el fenómeno de la sucesión hereditaria latina, e impide considerar,
siquiera con valor de imagen, la continuación de la personalidad del de cujus en los
herederos"25.

En el Derecho inglés, a diferencia del continental, el heredero no es la persona central


del sistema sucesorio ni ocupa en él un lugar prominente. Tanto así que ni siquiera tiene
una denominación precisa, tan sólo se le identifica como titular de asignaciones particulares
(legacies) y como asignatario del remanente que resulta después de haber sido enterados
los legacy. No existe, entonces, una noción de continuidad en la persona del causante ni
una responsabilidad extendida o continuada por las deudas hereditarias. Ello no es
necesario, ya que en el sistema inglés, el patrimonio del causante se destina al pago de
dichas deudas. De ahí la importancia del executor o del administrador (personal
representatives), cuya función es la distribuir la herencia neta, entre los asignatarios a título
singular o de remanente26.

10. EL SISTEMA CHILENO ES DE SUCESIÓN EN LA PERSONA. Andrés Bello siguió el modelo


sucesorio romano. En Chile, los herederos son los continuadores de la persona del difunto
y en tal calidad reciben todo el patrimonio del causante con su activo y su pasivo, llegando
a afirmarse que éste es uno de los principios fundamentales en los que se inspira el sistema
sucesorio chileno27. Dispone el artículo 951 que se sucede a título universal "cuando se
sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una
cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto". Agrega el artículo 954 que "las asignaciones
a título universal se llaman herencias". Cierra esta idea el artículo 1097, cuando señala que
"los asignatarios a título universal con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en
el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del
testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles". "Los
herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se
constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas".
Queda claro, de esta forma, que los herederos, es decir, los asignatarios a título universal,
son los continuadores de la persona del difunto, y como tales son obligados al pago de las
deudas que contrajo el causante, aun cuando sean superiores a lo que ellos reciben en la
sucesión.

Por lo mismo, los acreedores que tenía el causante podrán verse perjudicados con la
acción de los acreedores del heredero y si quieren evitarlo, deberán hacer uso del beneficio
de separación. "Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrán pedir
que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este
beneficio de separación tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las
obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del
heredero" (artículo 1378). De la misma forma, el heredero, si pretende limitar su
responsabilidad por las deudas de la herencia, deberá aceptarla con beneficio de inventario,
ya que de lo contrario responderá hasta del total de las deudas, sin perjuicio de repartirlas
en proporción a lo que en la herencia le corresponda. "El beneficio de inventario consiste
en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y
testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado"
(artículo 1247).

Es de aquí entonces de donde nace la regla según la cual la persona que contrata lo hace
también para sus herederos, pues los derechos y obligaciones que de ese contrato nacen,
se transmiten, por causa de muerte a quienes sean sus herederos. Estas personas, que no
fueron parte del contrato que otorgó en vida el causante, pasan, en su calidad de
continuadores de la persona del causante, a ser parte de él, y titulares de los derechos
personales que de él emanan.

El principio no se agota en materia contractual. Dispone el artículo 2316 que "es obligado
a la indemnización el que hizo el daño, y sus herederos". De esta forma, si el causante
cometió un hecho ilícito, la obligación de indemnizar a los perjudicados no sólo recae en él,
sino que se transmite a sus herederos.

Se transmiten por causa de muerte también, y por regla general, los derechos reales,
incluso el derecho real de concesión minera (artículo 2º del Código de Minería) y el derecho
real de aprovechamiento de aguas (artículo 21 del Código de Aguas). Se exceptúan el
derecho real de usufructo y los de uso y habitación, los que se extinguen por la muerte del
titular (artículos 806 y 819).

De conformidad al artículo 14 de la Ley Nº 19.039, sobre Propiedad Industrial, se trasmite


también por causa de muerte a los herederos del autor, el derecho patrimonial de propiedad
industrial, esto es, a la patente y de patente.

Asimismo, de acuerdo al artículo 15 de la Ley Nº 17.336, sobre Propiedad Intelectual, es


transmisible el derecho moral de autor al cónyuge sobreviviente y a los sucesores
abintestato del autor28.

11. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD DE LA PERSONA. No obstante todo lo antes


dicho, acontece que el principio de continuidad de la persona del causante por los
herederos, no es absoluto. La aplicación rígida de este principio implicaría que los
herederos tendrían absolutamente todos los derechos y todas las obligaciones de los que
era titular el de cujus. Ello no es así. En muchos casos la muerte pone término a ciertas
situaciones jurídicas que afectaban al causante, y respecto de ellas, los herederos no pasan
a ocupar el lugar que tenía el difunto. La ley varias veces rompe el principio de continuidad,
privando a los herederos de ciertos derechos que pertenecían al causante. De la misma
forma, en ciertos casos, la ley no hace extensivas a los herederos las obligaciones de las
que era deudor el difunto. De ahí que el artículo 951 disponga que la sucesión es a título
universal cuando se sucede al difunto en todos o una parte de sus derechos y obligaciones
"transmisibles". Esto deja claro que existen derechos y obligaciones que si bien se
encuentran en el patrimonio del causante, no son transmisibles y que, por lo mismo, no
pasan a los herederos del causante.

Así, la muerte pone término al matrimonio del causante (artículo 42 Nº 1 de la Ley de


Matrimonio Civil), disuelve la sociedad conyugal (artículo 1764 Nº 1) y pone término al
régimen de participación en los gananciales (artículo 1792-27 Nº 1).
La muerte del causante hace cesar la patria potestad y el menor que estaba sujeto a ella
se emancipa legalmente, salvo que la patria potestad corresponda al padre sobreviviente
(artículo 270 Nº 1). De la misma forma, la muerte hace cesar el albaceazgo (artículo 1279).

Por regla general, la muerte extingue las acciones civiles de nulidad del matrimonio
(artículo 47 de la Ley de Matrimonio Civil).

La muerte, en ciertas ocasiones, pone término a los contratos otorgados por el causante,
no transmitiéndose sus derechos y obligaciones a sus herederos. Esto puede acontecer
con la sociedad (artículo 2103), con el mandato (artículo 2163), con el comodato (2180
Nº 1), con la renta vitalicia (artículo 2274) y con el contrato de construcción de obra (artículo
2005). Termina el contrato de trabajo por la muerte del trabajador (artículo 159 Nº 3 del
Código del Trabajo).

Por la muerte se extinguen los derechos intransmisibles como el de alimentos (artículo


334), el usufructo (artículo 773) y el uso y la habitación (artículo 812). Se extingue la
concesión marítima de la que fuera titular el difunto (artículo 8º de D.F.L. Nº 340 de 1960).

También se extingue la condición suspensiva pendiente contenida en la asignación


testamentaria (artículo 1078) y se produce la transformación de la obligación solidaria en
simplemente conjunta (artículo 1523).

La muerte del oferente hace caducar la oferta en los términos del artículo 101 del Código
de Comercio.

A. El daño moral. Aun cuando es una cuestión discutida, en Chile, con muy buenos
argumentos, pareciera haberse impuesto la idea de que el daño moral no se trasmite a los
herederos del causante. Su condición de personalísimo conspira contra la posibilidad de
que sean los herederos del fallecido quienes tengan el derecho de percibir una
indemnización por un daño que no es el de ellos, de suerte que esta acción fenece junto
con el causante29.

En este sentido se falló por la Corte Suprema el 27 de junio de 2007, que "en el derecho
contemporáneo, finalmente, prevalece la idea que por mucho que la vida sea el más valioso
de los bienes, ello no significa que sea, per se, objeto de reparación a título hereditario,
sobre la base de dos presupuestos, el primero, alude a que quien muere no puede tener un
crédito indemnizatorio por su propia muerte; y el segundo, consistente en que el
reconocimiento de un derecho transmisible que comprenda el daño moral, generado en el
solo hecho de la muerte, amenaza con producir una acumulación de indemnizaciones que,
en esencia, derivan del mismo: uno de ellos radicado en el causante, en cuya compensación
sucederían los herederos y otro por la propia aflicción que se sigue de dicho padecimiento
y muerte"30.

La doctrina se repite en el fallo de la Corte Suprema de 27 de noviembre de 2007, que


resuelve que "este tribunal ya ha decidido que la acción ejercida en estos autos es
intransmisible, en atención a que su naturaleza es personalísima, aunque exista entre esa
acción y el resarcimiento pretendido, que es de carácter pecuniario, un estrecho e
indesmentible vínculo, por cuanto este último se genera y justifica en la aflicción del
trabajador afectado, lo que le imprime el carácter de personalísima a la acción de que se
trata, el que no logra desvirtuarse con el hecho que dé lugar a un crédito en dinero, pues
aun integrando dicho elemento patrimonial, el sentido y contenido de la pretensión
cuestionada sigue inalterable, ya que lo que ella persigue es compensar el mal soportado
por la víctima, personalmente. Es ésta la que ha sido lesionada en un interés
extrapatrimonial, personalísimo, que forma parte de la integridad espiritual de una persona,
y que se produce por efecto de la infracción o desconocimiento de un derecho cuanto el
acto infraccional se expande a la esfera interna de la víctima o de las personas ligadas a
ella (...) De esta manera, el objetivo de resarcimiento, sólo se cumple, entonces, cuando la
reparación es entregada al que padeció el dolor, la molestia o aflicción en sus sentimientos
o facultades espirituales"31.

Más recientemente la Corte Suprema, el 23 de diciembre del 2011, ha dicho que no todos
los derechos son transmisibles por causa de muerte, pues se excepcionan aquellos cuyo
ejercicio es "exclusivamente personal o que dependen de la vida de una persona". Según
dice, es doctrina de la Corte que la acción por daño moral tiene un carácter "personalísimo",
toda vez que persigue compensar el mal soportado por la víctima personalmente, y que la
circunstancia de existir un vínculo entre la acción y el resarcimiento pretendido que es de
carácter pecuniario, no obsta a la antedicha conclusión, por cuanto el resarcimiento se
genera y justifica en la aflicción de la víctima, lo que le confiere el carácter de
"personalísimo". El que no logra desvirtuarse con el hecho que dé lugar a un crédito en
dinero, pues aún integrado dicho elemento patrimonial, el sentido y contenido de la
pretensión cuestionada sigue inalterable, ya que lo que ella persigue es compensar el mal
soportado por la víctima. Una recta noción del daño moral lo identifica más bien con la
"lesión a derechos subjetivos o bienes de la personalidad" que comprenden, por lo mismo,
aspectos subjetivos como objetivos, por ejemplo, la integridad psíquica y física de la
persona garantizada por la Constitución Política de la República, de forma que un daño
corporal por ejemplo, es en sí mismo un daño no patrimonial y objetivo que puede además
provocar alteraciones a la estabilidad emocional subjetiva y dolor. La finalidad de la
indemnización por daño moral obedece a la idea de resarcimiento que procura a la víctima
satisfacciones que, de algún modo, compensen la pérdida sufrida y si el interés afectado
era "personalísimo", sólo su titular puede ser compensado. Agrega la Corte que no puede
menos que establecerse que conceder a los herederos acción para solicitar el pago de la
indemnización por el daño moral propio y, además, aquélla que habría correspondido al
causante, llevaría a otorgar a éstos una doble indemnización por los mismos hechos.
Termina diciendo el fallo que, por todo lo señalado, no cabe sino concluir que el daño moral
propio de la víctima y la acción para su cobro, "por ser un derecho de carácter
personalísimo, es intransmisible a sus herederos"32.

B. La compensación económica por divorcio y nulidad de matrimonio. El derecho a


compensación económica por divorcio y nulidad de matrimonio regulado en los artículos 61
y siguientes de la Ley Nº 19.947 sobre Matrimonio Civil, tiene un carácter personalísimo,
solo lo tiene el cónyuge que reúna los requisitos que legalmente hacen procedente este
derecho, por lo que si el teórico beneficiario muere, cesa la posibilidad que sus herederos
puedan reclamarlo, aun argumentando que el de cujus tenía esta prerrogativa. Con todo,
una vez que este derecho ha sido judicialmente declarado, se transforma en un crédito que
ingresa al patrimonio del cónyuge titular de él, y, en esta condición, como cualquier otro
crédito, se transmite por causa de muerte a quienes sean los herederos del cónyuge titular
del beneficio. En otros términos, la compensación económica tiene la particularidad de que
mientras vive el cónyuge que es su beneficiario, es un derecho personalísimo que termina
con la muerte de él; pero una vez que este derecho se ha obtenido en sede judicial, deja
de ser personalísimo y pasa a sus herederos 33.
No obsta a lo dicho el inciso final del mencionado artículo 66 de la Ley de Matrimonio
Civil, que dispone que la cuota en que se divida la compensación económica se considerará
alimentos, lo que podría sugerir que, al igual que la obligación alimenticia, el deber de pagar
las cuotas en que fue dividida la compensación también finalizaría. Esta no es la conclusión,
puesto que el citado precepto, dispone que la cuota respectiva se considera alimentos "para
efectos de su cumplimiento". La frase en cuestión no es ociosa, ya que lo que pretende la
ley es que si se dejan de pagar las cuotas en que fue dividida la compensación económica,
el perjudicado pueda recurrir a su cobro con todas las ventajas que le otorga el estatuto
propio de las deudas alimenticias, establecido, principalmente, en la Ley Nº 14.908 de 1962.
En otros términos, no es una deuda alimenticia, sino que una común y corriente, pero que
para efectos de su cobranza se la tiene como alimenticia con el propósito de que su
acreedor tenga los beneficios procesales propios de este tipo de deudas 34.

Esta solución, que es conforme con los principios generales del Derecho Civil en general
y del sucesorio en particular, no deja de parecer ciertamente incómoda, puesto que uno de
los excónyuges tendrá que pagar o seguir pagando una compensación a los herederos de
la que fuera su mujer o marido. Estos herederos podrán ser sus propios hijos; sus ex
suegros, o incluso el nuevo marido o mujer del cónyuge fallecido, si es que el cónyuge con
derecho a la compensación se había vuelto a casar.

CAPÍTULO 3 LA SUCESIÓN COMO MODO DE ADQUIRIR EL DOMINIO

12. ASPECTOS GENERALES. Ya se explicó que legalmente la sucesión por causa de muerte
es un modo de adquirir el dominio (artículo 588), que consiste en la transmisión del
patrimonio de una persona que fallece, de una parte de él o de bienes determinados, a otras
personas también determinadas. A través de él los herederos del causante adquieren la
herencia que éste ha dejado, sea en su totalidad o bien en una cuota. Se hacen titulares
del derecho real de herencia. Pero incluso es posible que ciertos asignatarios adquieran
bienes o derechos determinados, como cuando se lega tal o cual cosa o derecho. En estos
casos, los asignatarios no adquieren el derecho real de herencia, sino que sólo el dominio
del bien que se les ha legado, o el crédito en contra de la sucesión. De suerte que mediante
el modo sucesión por causa de muerte se puede adquirir el derecho real de herencia, el
dominio de bienes determinados o un crédito.

La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir: a) derivativo; b) que opera por
causa de muerte; c) a título gratuito, y d) puede ser a título universal o singular.
13. DERIVATIVO. El dominio de herederos y legatarios no nace en ellos, sino que emana
(deriva) del anterior propietario: el causante. Esto tiene bastante relevancia por la aplicación
del principio de que nadie puede transmitir más derechos de los que tiene. El de cujus sólo
pudo transferir aquellos derechos de los que era verdaderamente titular y no los otros. A la
hora de la prueba de estas circunstancias, tanto herederos como legatarios deberán
demostrar que su antecesor era efectivamente dueño de los derechos que les transmitió
por causa de muerte, y para ello será nuevamente necesario precisar si aquél adquirió por
un modo originario o derivativo. Si fue lo primero, el problema queda resuelto, pero, por el
contrario, si adquirió en virtud de un modo derivativo, la cuestión persiste. En este último
caso se hace fundamental la institución de la prescripción adquisitiva o usucapión, único
modo de probar el dominio en estos supuestos.

14. OPERA POR CAUSA DE MUERTE. A diferencia de todos los otros modos de adquirir, la
sucesión por causa de muerte es el único que supone el deceso de una persona. El
fallecimiento del causante es precisamente lo que acarrea la transmisión de su patrimonio
o de ciertos bienes o derechos a los herederos o legatarios.

15. A TÍTULO GRATUITO. La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el


dominio a título gratuito. El asignatario de los bienes no efectúa ningún desembolso,
sacrificio o contraprestación para obtener la herencia, no se da nada por lo que se recibe.
Esto, naturalmente, no quiere decir que la sucesión siempre implique un enriquecimiento
para el heredero. Puede ocurrir que la herencia esté dominada por las deudas y no por los
activos, lo que trae como consecuencia, en principio, que el heredero deberá hacerse cargo
de estas últimas.

Además, debe tenerse en cuenta que el artículo 1463 declara que el derecho a suceder
a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga
el consentimiento de la misma persona. De ello se colige que el derecho a suceder a una
persona viva no puede adquirirse ni gratuita ni onerosamente.

16. PUEDE SER A TÍTULO UNIVERSAL O SINGULAR. La sucesión por causa de muerte es un
modo de adquirir que puede operar a título universal o a título singular. Es a título universal
cuando se adquiere una universalidad jurídica o parte de ella; y es a título singular cuando
en su virtud se adquiere una cosa determinada. La sucesión puede revestir las dos formas
según dan a entender claramente los artículos 951, 954, 1097 y 1104. La sucesión es un
modo de adquirir a título universal cuando el asignatario sucede al difunto en todos sus
bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos. En este caso el
asignatario por causa de muerte es un heredero. Por el contrario, la sucesión es un modo
de adquirir a título singular cuando se sucede al difunto en una o más especies o cuerpos
ciertos o en una o más especies indeterminadas de un mismo género. En este evento, el
asignatario toma el nombre de legatario.

CAPÍTULO 4 LOS ADQUIRENTES O ASIGNATARIOS POR CAUSA DE MUERTE


17. NOCIÓN. El artículo 953 define las asignaciones por causa de muerte como las que
hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes. Agrega el
inciso segundo que con la palabra asignaciones se significa las asignaciones por causa de
muerte, ya las haga el hombre o la ley.

Este concepto legal es meramente formal. No explica lo que es en esencia una


asignación. Para tener una noción más precisa habría que decir que las asignaciones por
causa de muerte son los señalamientos, hechos por la ley o por el testamento, de lo que
corresponde a ciertas personas en la sucesión de otra.

18. ASIGNATARIOS A TÍTULO UNIVERSAL O HEREDEROS. Según lo dispuesto en el inciso


tercero del artículo 953, asignatario es la persona a quien se hace la asignación por causa
de muerte. De acuerdo con el artículo 954 las asignaciones a título universal se llaman
herencias, y las asignaciones a título singular, legados. El asignatario de herencia se llama
heredero, y el asignatario de legado, legatario.

Conforme al artículo 1097, los asignatarios a título universal, con cualesquiera nombre
que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos:
representan a la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles. Agrega en su inciso segundo que los herederos son también obligados a las
cargas testamentarias; esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no
se imponen a determinadas personas. Esto con relación a lo previsto en el ya mencionado
inciso segundo del artículo 951, que explica que el título es universal cuando se sucede al
difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos,
como la mitad, tercio o quinto.

En consecuencia, lo que caracteriza al heredero o asignatario universal es que éste


sucede al causante en todos sus bienes o una cuota de ellos. Como dice MESSINEO "la
cualidad de heredero deriva, no del nombre utilizado para designarlo (y que puede,
eventualmente, estar equivocado), sino de la concreta situación que se establece para el
llamado en la sucesión"35. Los herederos representan a la persona del causante y son los
continuadores de su personalidad; no sólo reciben el activo del patrimonio del de cujus, sino
que también las obligaciones que por él fueron válidamente contraídas. Esto ocurre
precisamente porque no reciben bienes en particular, sino que todo el patrimonio del
causante o una cuota de él.

De lo dicho en el artículo 951 se desprende que los herederos pueden ser de dos tipos:
herederos universales y herederos de cuota. Los primeros suceden al causante en todo su
patrimonio sin señalamiento de cuota; los segundos, lo hacen sólo en una cuota alícuota
de ese patrimonio.

A este respecto debe tenerse presente lo siguiente:

a) Es factible que existan varios herederos universales. El testador puede llamar a varias
personas sin señalamiento de cuota. Si no hay designación de cuota el heredero es
universal. Por ejemplo, dice el testamento de Juan que deja todos sus bienes a Pedro y
Pablo. En este caso Pedro y Pablo son herederos universales; suceden al causante en su
patrimonio, sin que se les haya señalado una cuota dentro de él.
b) No se debe confundir la noción de asignatario universal con la de heredero universal.
El término más amplio es el de asignatario universal. Los asignatarios a título universal son
los herederos, pero los herederos pueden ser universales o de cuota. Por consiguiente, un
heredero de cuota es un asignatario a título universal. Si Martín dice en su testamento que
deja un tercio de sus bienes a Pedro, acontece que este último es un asignatario universal
y, por tanto, un heredero, pero no es un heredero universal, sino que de cuota.

c) El beneficio en la herencia puede ser mayor para el heredero de cuota que para el
heredero universal. Por ejemplo, si se deja la herencia a Juan, Pedro y Diego, quiere decir
que ellos son herederos universales y no de cuota, y que la herencia se dividirá en partes
iguales entre los tres. Pero si se deja la mitad de la herencia a Pablo y la otra mitad a
Patricio, resulta que son herederos de cuota, y su beneficio en la herencia es mayor. Luego,
alguien puede ser heredero universal y llevar menos que quien pueda ser heredero de
cuota. Por lo mismo, no interesa para la clasificación cuánto llevan materialmente en la
herencia, ni su número, sino la forma en que son llamados en la sucesión del causante36.

Como se verá en su momento, todo lo anterior tiene importancia para la aplicación del
derecho de acrecimiento en el evento de que uno de los herederos llamados falte. Puesto
que este derecho solamente opera entre los herederos universales, pero no entre los
herederos de cuota. Si falta uno de los dos herederos universales el otro llevará toda la
herencia. Si falta uno de los dos herederos de cuota, uno lleva la mitad; la otra mitad no
acrece a ella, y se distribuirá de conformidad a las reglas de la sucesión intestada, a menos
que se hubiera designado un sustituto para el heredero que falta.

19. ASIGNATARIOS A TÍTULO SINGULAR O LEGATARIOS. Como se ha señalado, el artículo 954


indica que las asignaciones a título singular se llaman legados, y el 951.3 prescribe que se
sucede a título singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como
tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un
caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo. Por su parte, el
artículo 1104 indica que los asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras que se
les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no
representan al testador; no tienen más derechos ni cargas que los que expresamente se
les confieran o impongan. Lo cual, sin embargo, se entenderá sin perjuicio de su
responsabilidad en subsidio de los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso
de la acción de reforma.

Se desprende de la noción contenida en el artículo 951 que los legatarios pueden serlo
de dos tipos: los legatarios de especie y los legatarios de género. El legatario es de especie
o cuerpo cierto cuando el objeto legado se encuentra individualizado como especie, como
si se lega un bien raíz con tal dirección e inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.
El legado es de género cuando su objeto está señalado genéricamente, como si se deja a
una persona una suma de dinero, o una cantidad de animales o de licores.

Esta distinción es bastante relevante a la hora de determinar el momento en que opera


la adquisición del objeto legado. Si el legado es de especie o cuerpo cierto, el dominio de
ese bien se adquiere por parte del asignatario singular al momento en que ocurre el deceso
del causante. Por el contrario, si el legado es de género, el asignatario a título singular no
adquiere el dominio inmediatamente, sino que lo que adquiere es un derecho personal en
contra de los herederos del causante o en contra de aquellos a quienes el testador impuso
la obligación, para exigir que se le pague lo que se le ha legado. En otras palabras, el
legatario de género no adquiere el dominio por causa de muerte, sino que adquiere por
tradición una vez que se efectúe el pago de lo que se le debe. Lo que adquiere por causa
de muerte es un derecho personal en contra de los obligados a pagar el legado, que
correlativamente tienen una obligación.

De ello también se derivan cuestiones importantes en lo que dice relación con las
acciones de que disponen los legatarios y con los frutos de los bienes que se legan.

En lo que se refiere a las acciones, si el legado es de especie, a la muerte del causante


el legatario será un dueño no poseedor, por lo que tiene en su poder la acción reivindicatoria
en contra de los herederos que serían poseedores no dueños. En cambio, el legatario de
género sólo dispondría de una acción personal en contra de los herederos y no de la acción
real.

En cuanto a los frutos de los bienes legados, el legatario de especie, según el artículo
1338 Nº 1, será dueño de ellos desde el momento del fallecimiento del causante. En
cambio, según el Nº 2 del mismo artículo, los frutos no pertenecen al legatario de género,
sino desde que se le efectúe la tradición del o los objetos o desde que los herederos queden
constituidos en mora de hacerlo.

20. DIFERENCIAS ENTRE HEREDEROS Y LEGATARIOS. Según lo dicho antes, es posible


señalar las siguientes diferencias entre herederos y legatarios:

a) Difieren, en primer lugar, en el objeto o contenido de la asignación. El heredero sucede


en todos los bienes del causante o en una cuota de ellos. El legatario sucede, si es que así
se puede decir, en bienes específicos o una o más especies indeterminadas de un mismo
género (artículo 951).

b) El heredero representa la persona del causante, no así el legatario, el que no es un


continuador de la personalidad del causante (artículos 1097 y 1104).

c) Los herederos son instituidos por testamento o por ley. Los legatarios, en cambio, sólo
por testamento, puesto que la ley no instituye legados.

d) El heredero es responsable de las deudas hereditarias y testamentarias. Como se ha


dicho antes, su responsabilidad es ultra vires hereditatis. El legatario no responde, en
principio, por las deudas del causante. Su eventual responsabilidad es meramente
subsidiaria a la del heredero. Por lo mismo, el acreedor debe entablar su acción, en primer
lugar, en contra de los herederos, quienes son los que representan al causante para estos
efectos. A falta o insuficiencia de los herederos, podrá dirigirse en contra de los legatarios
(artículos 1097 y 1104).

e) El heredero adquiere el derecho real de herencia y el dominio de la herencia desde el


momento que fallece el causante, supuesto que acepte la asignación. Lo mismo acontece
con el legatario de especie, pero no con el de género, el que sólo adquiere un derecho
personal en contra de los herederos para exigir el pago de su legado.

f) Según los artículos 688 y 722 los herederos, junto con el dominio, adquieren la posesión
legal de la herencia. El legatario, aunque lo sea de especie o cuerpo cierto, no adquiere la
posesión de las cosas legadas; dicha posesión continúa en los herederos hasta que se
efectúe la entrega de las cosas que le fueron legadas.

g) Consecuencia de lo antes señalado es que a los herederos les pertenecen los frutos
de las cosas hereditarias desde la delación de la asignación. Lo mismo acontece con los
legatarios de especie. No ocurre lo mismo con los legatarios de género. Estos últimos
solamente tienen derecho a los frutos de las cosas que les fueron legadas desde el
momento que las personas obligadas al pago del legado se hayan constituido en mora
(artículo 1338 números 1, 2 y 3).

h) Finalmente, en lo que hace a la prescripción, el falso heredero puede adquirir el


derecho real de herencia por prescripción adquisitiva de diez años, o bien en cinco años si
ha obtenido la posesión efectiva de los bienes (artículos 2512 Nº 2 y 1269 y 704). En
cambio, el falso legatario de especie solamente podrá adquirir el dominio por prescripción
de conformidad a las reglas generales; esto es, dos o cinco años dependiendo de la
naturaleza del bien, o incluso en diez años si su posesión es irregular (artículos 2508 y
2511). Por su parte, el legatario de género podrá ver extinguido su derecho personal en el
plazo ordinario de cinco años (artículo 2515).

CAPÍTULO 5 LAS ASIGNACIONES POR CAUSA DE MUERTE

21. CONCEPTO. Las asignaciones por causa de muerte son los señalamientos que hace
la ley o el testamento de una persona difunta para que se la suceda en sus bienes (artículo
953)37.

22. CLASIFICACIONES. Las asignaciones por causa de muerte admiten ser clasificadas
desde diversos puntos de vista. Ellas pueden ser a título universal o a título singular;
testamentarias o legales y voluntarias o forzosas. Las asignaciones testamentarias, a su
vez, pueden ser puras o simples o sujetas a modalidades.

En seguida se enuncian estos tipos de asignaciones, pero se volverá con más detalle
sobre cada una de ellas al tratar de las asignaciones testamentarias.

23. ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL Y A TÍTULO SINGULAR. En cuanto a su contenido, las


asignaciones pueden ser a título universal o a título singular. Son a título universal, según
el artículo 951, cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles o en una cuota de ellos. En tanto que la asignación es a título singular cuando
se sucede en uno o más especies o cuerpos ciertos, o en una o más especies
indeterminadas de cierto género. Se llega de esta forma a la distinción entre herederos y
legatarios (artículo 954).

24. ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS Y LEGALES. En cuanto a su fuente, las asignaciones


por causa de muerte pueden ser testamentarias o legales. Ello depende de si la sucesión
es testamentaria o ab intestato. Si se sucede en virtud de testamento, la sucesión se llama
testamentaria, y si ello se hace en virtud de la ley, se llama intestada o ab intestato.

Pero puede ocurrir que la sucesión sea parte testada y parte intestada. El inciso segundo
del artículo 952 explica que la sucesión en los bienes de una persona difunta puede ser
parte testamentaria y parte intestada. Se habla en este evento de sucesión mixta, caso en
el cual, en términos generales, la parte testada de la herencia se rige por las normas de
esta sucesión y la parte intestada por las normas de las sucesiones abintestato (artículo
996)38.

25. ASIGNACIONES FORZOSAS Y VOLUNTARIAS. En cuanto a su obligatoriedad, las


asignaciones por causa de muerte pueden clasificarse en asignaciones forzosas y
voluntarias. Las primeras son aquellas que el testador está obligado a hacer, y que si no
las hace las suple la ley, aun en perjuicio de disposiciones testamentarias expresas (artículo
1167.1). Las voluntarias son, como su nombre lo señala, las que el testador tiene la libertad
de hacer o no hacer.

CAPÍTULO 6 REQUISITOS SUBJETIVOS PARA SUCEDER

26. ENUNCIACIÓN. Tradicionalmente se ha afirmado que para suceder a una persona


deben concurrir requisitos objetivos y subjetivos. Los requisitos objetivos son condiciones,
cualidades o circunstancias que deben estar presentes en la asignación por causa de
muerte misma, a fin de que ella sea válida, es decir, no es un requisito que debe concurrir
en la persona del asignatario, sino que en la propia asignación. Su estudio queda
postergado para el desarrollo de las asignaciones testamentarias. Los requisitos subjetivos,
en cambio, son los que deben estar presentes en la persona del asignatario, y consisten en
que sea capaz y digno de suceder al causante, en otras palabras, que sea apto y tenga
mérito para hacerlo.

Sección 1 Capacidad para suceder


27. CONCEPTO. Se define la capacidad para suceder como la aptitud de una persona para
ser sujeto de asignaciones por causa de muerte. La regla general, como en otras materias,
es que toda persona es capaz de suceder, salvo las expresamente exceptuadas por la ley.
El artículo 961 señala que será capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no
haya declarado incapaz o indigna. Se trata de la misma regla acuñada en el artículo 1446
para la validez de los actos o declaraciones de voluntad y en el artículo 1387 respecto de
las donaciones entre vivos. De esto se deducen dos cosas de importancia: primero, que las
incapacidades son instituciones de excepción, por lo que tanto su aplicación como su
eventual interpretación son de derecho estricto, no siendo posible ni una aplicación por vía
analógica ni una interpretación extensiva; y, segundo, que quien las alegue estará obligado
a su prueba de conformidad a la ley, dado que la regla general es la capacidad para
suceder, por lo que, quien sostenga la excepción, deberá acreditarla 39.

28. INCAPACIDADES DE GOCE. Las incapacidades para suceder son, en definitiva,


incapacidades de goce y no de ejercicio. Al incapaz le está vedado adquirir por sucesión
por causa de muerte. En todo caso, esta incapacidad es especial. Sólo alcanza a esta
materia y no implica necesariamente que este sujeto se encuentre privado de toda
capacidad de goce, pudiendo adquirir otros derechos por cualquier otra vía que no sea la
sucesoria40.

La capacidad para suceder a una persona no cabe confundirla con la capacidad para
aceptar o repudiar una asignación hereditaria; se trata de cuestiones distintas. Es
perfectamente posible que una persona sea capaz de suceder a otra, pero incapaz de
aceptar o repudiar por sí misma. El hijo impúber es capaz de heredar a su padre, pero es
incapaz de aceptar o repudiar la asignación por sí solo. En este sentido se ha afirmado que
la capacidad para suceder es estática, pues se trata de una mera calidad de sucesor que o
se tiene o no se tiene; en tanto que la capacidad para aceptar o repudiar es dinámica,
siempre que implica el movimiento de la voluntad de parte del asignatario 41.

29. CLASIFICACIÓN. Estas incapacidades pueden ser absolutas (totales) o relativas


(particulares). Son absolutas las que ponen al incapaz en la situación de no poder suceder
a ninguna persona. Son relativas las que le impiden suceder a un determinado causante 42.

30. INCAPACIDADES ABSOLUTAS O TOTALES. Son incapacidades absolutas o totales la no


existencia del asignatario al momento de producirse la apertura de la sucesión y el carecer,
la entidad asignataria, de personalidad jurídica.

31. NO EXISTIR AL TIEMPO DE ABRIRSE LA SUCESIÓN. Dice el artículo 962 que para suceder
es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión. Por lo mismo, se entiende que toda
asignación lleva envuelta la condición de existir el asignatario el día en que se produce la
apertura de la sucesión, que es el momento en que fallece el causante (artículo 955). De
ahí que no pueden suceder ni los que a ese momento no existen, ni los que a ese instante
han dejado de existir.

Lo cierto es que esta regla que sienta el artículo 962, según la cual para suceder es
necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión, no es en verdad una regla de capacidad
o de incapacidad. Quien no existe no es ni capaz ni incapaz, pues sencillamente no existe.
Para poder decir que una persona es capaz o incapaz, es necesario que exista; si no existe,
la calificación se hace francamente imposible43.
Sin perjuicio de lo anterior, la regla contenida en el inciso primero del artículo 962
reconoce algunas excepciones, como lo son: a) el caso del concebido y no nacido; b) el de
las personas que suceden por derecho de transmisión; c) el de las herencias o legados
hechos bajo condición suspensiva; d) el de los hechos en beneficio de personas que no
existen, pero se espera que existan, y e) el de los efectuados a favor de personas que
presten un servicio importante.

32. CASO DEL CONCEBIDO Y NO NACIDO. Este sujeto sólo tiene existencia natural, pero no
legal44. La existencia legal solamente comienza con el nacimiento, según la regla del
artículo 74. De conformidad al artículo 77, los derechos que se deferirían a la criatura que
está en el vientre materno, si hubiese nacido vivo y viviese, estarán suspensos hasta que
el nacimiento se produzca. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará
el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que
se defirieron. En el caso del artículo 74, inciso segundo, esto es, si muere en el vientre
materno, perece antes de estar separado completamente de su madre o no sobrevive un
momento siquiera a la separación, pasarán estos derechos a otras personas, como si la
criatura no hubiese jamás existido.

Lo anterior constituye una excepción a la regla general en materia sucesoria, en la medida


que al momento en que se produce la apertura de la sucesión, el asignatario legalmente no
existe, pero sus derechos se mantienen en suspenso hasta que se produzca su nacimiento.

En todo caso, debe destacarse que el concebido debe tener esa calidad al momento en
que se produce la apertura de la sucesión. Lo que debe comprobarse con la regla
establecida en el artículo 74. De esto se colige que el nacimiento de esta persona no puede
ser posterior a los 300 días siguientes al fallecimiento del causante, pues ello implicaría que
al día de la apertura de la sucesión, no tenía ni existencia natural ni legal. Ello sin perjuicio
de que puedan efectuarse asignaciones por causa de muerte a personas que no existen,
pero se espera que existan.

33. PERSONAS QUE SUCEDEN POR DERECHO DE TRANSMISIÓN. La situación de las personas
que suceden por derecho de transmisión en verdad es una excepción aparente. El derecho
de transmisión está contemplado en el artículo 957, y consiste en que el heredero o
legatario que fallece antes de haber aceptado o repudiado la asignación que se le ha
deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o
legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido. Lo que se transmite es el
derecho de aceptar o repudiar la asignación que se ha deferido.

En este supuesto, lo que dice el artículo 962 es que basta con existir al momento de que
muera la persona que trasmite el derecho de aceptar o repudiar la herencia o legado. En
consecuencia, el transmitido puede no existir cuando fallece el primer causante, pero sí
debe existir al momento en que fallece el segundo causante. Como se aprecia, es una
excepción aparente, dado que el heredero transmitido debe existir al instante en que se
abre la sucesión de la cual él es el heredero, la del transmitente, por lo que no se excepciona
en verdad la regla general; el transmitido debe existir cuando se produce la apertura de la
sucesión en la que él es llamado 45.

34. HERENCIA O LEGADO BAJO CONDICIÓN SUSPENSIVA. Si se hace una asignación por
causa de muerte sujeta a condición suspensiva, según el artículo 962, es además necesario
existir al momento de cumplirse la condición. No basta entonces con existir al momento en
que se produce la apertura de la sucesión, sino que es además menester existir cuando se
verifica el hecho futuro e incierto. Mientras está pendiente la condición suspensiva, el
derecho no nace, y si el asignatario fallece antes de este evento, él no transmite derecho
alguno a quienes sean sus herederos (artículo 1078) 46.

35. SUJETOS QUE NO EXISTEN, PERO SE ESPERA QUE EXISTAN. Las asignaciones hechas a
favor de personas que no existen, pero se espera que existan, son válidas en la medida
que la persona llegue a existir en el plazo máximo de diez años contados desde la apertura
de la sucesión. Tal sería el caso de que el testador asigne algo a los hijos que pueda tener
María. En cualquier caso el testador podría fijar en el testamento un plazo inferior al de diez
años, caso en el cual la persona beneficiaria de la asignación deberá existir dentro de ese
período.

Lo antes dicho puede tropezar con los cinco años que establece el artículo 739 como
plazo máximo de pendencia de una condición para el fideicomiso. Como se sabe el
fideicomiso se puede constituir por acto entre vivos o por testamento (artículo 735). De
suerte que si el causante en su testamento constituye un fideicomiso a favor de personas
que no existen pero se espera que existan, dichas personas debieran llegar a existir en el
plazo de cinco años, al cabo de los cuales la condición debiera tenerse por fallida y por
consolidado el dominio. Tal podría acontecer, por ejemplo, si el causante señala: "Lego mi
casa a Pedro, pero si tiene un hijo, el legado será para ese hijo". En este caso la duda
acerca del plazo de pendencia de la condición queda servida, ya que si bien la regla del
artículo 962.3 dispone que el plazo es de diez años, según lo señalado en el artículo 739,
específicamente para el fideicomiso, el término máximo es de cinco años.

Los autores entienden que si este caso llega a suscitarse, la regla del artículo 739 es la
que debe primar, ya que es la norma especial para el fideicomiso frente a la general que
contempla el artículo 962 para toda asignación condicional en beneficio de quien aún no
existe. Por otro lado, no habría razón alguna para que el plazo máximo de pendencia de la
condición de un fideicomiso constituido por acto entre vivos fuera de cinco años, pero de
diez para el evento en que se constituyera por testamento 47.

36. ASIGNACIONES EFECTUADAS EN PREMIO A QUIEN PRESTA UN SERVICIO IMPORTANTE.


Cuando se hace una asignación a quien preste un servicio importante, el asignatario no
existe al momento en que se produce la apertura de la sucesión; pues o no existe o
existiendo no ha prestado el servicio por el que se le premia con la asignación. Lo relevante
es que dentro de los diez años posteriores al fallecimiento del causante llegue a existir y
preste el servicio de que se trata. El ejemplo que ha llegado a ser clásico es el del testador
que fallece de cáncer y deja una asignación a quien descubra el remedio para esa
enfermedad. La asignación es válida aun cuando esa persona todavía no haya descubierto
el referido remedio.

En este caso también podría darse el problema ya señalado en el número precedente,


en cuanto al posible conflicto del artículo 962.4 con el artículo 739 respecto del plazo
máximo de pendencia de la condición a la que se subordina la asignación testamentaria. El
criterio de solución propuesto se extiende a este caso.

37. LAS ENTIDADES QUE CARECEN DE PERSONALIDAD JURÍDICA. Dispone el artículo 963 que
son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios o establecimientos
cualesquiera que no sean personas jurídicas 48. Como para las personas naturales es
necesario existir al momento de la apertura de la sucesión, para las jurídicas es condición
tener esta calidad. En todo caso, según el inciso segundo, si la asignación tiene por objeto
la fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación
legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación 49. Es el caso, por ejemplo, de la fundación
Federico Santa María, la que no existía al momento del deceso de su fundador, el que por
testamento asignó sus bienes para la creación de la fundación que lleva su nombre. Esta
regla no es más que el principio de existencia de las personas como requisito de capacidad
para suceder aplicado a las personas jurídicas. Solamente pueden suceder las personas
jurídicas que existan legalmente y no el resto.

Con ocasión de lo anterior se ha discutido si las personas jurídicas extranjeras pueden


ser asignatarias por causa de muerte en Chile. La doctrina ha distinguido entre las personas
jurídicas extranjeras de Derecho Público y las de Derecho Privado.

Respecto de las personas jurídicas de Derecho Público extranjeras se ha sostenido que


no hay duda alguna de que tienen capacidad en Chile, por lo que pueden ser sujetos de
estas asignaciones50. Así por lo demás lo ha resuelto la jurisprudencia 51.

Respecto de las personas jurídicas de Derecho Privado extranjeras, cuando no han


obtenido reconocimiento legal en Chile, las opiniones están divididas. Algunos, como
ALESSANDRI, opinan sobre la base del artículo 546, en relación con el artículo 963, que no
son personas jurídicas las corporaciones y fundaciones que no se hayan establecido en
virtud de una ley o que no hayan sido aprobadas por el Presidente de la República. Este
sería el caso de las personas jurídicas de Derecho Privado extranjeras 52. Otros, pareciera
que con más lógica, como CLARO SOLAR, sostienen que no tiene mucho sentido que estas
entidades deban constituirse en Chile para el solo efecto de recibir una asignación por
causa de muerte. Además, las excepciones a la regla de la capacidad son de derecho
estricto, por lo que no se les puede dar una interpretación analógica o extensiva53.

38. INCAPACIDADES RELATIVAS O PARTICULARES. Las incapacidades relativas pueden


definirse, como se ha dicho, como aquellas que impiden al asignatario suceder a ciertas y
determinadas personas, pero no a todo el mundo; de ahí precisamente su carácter relativo
o particular y no absoluto o total. Estas incapacidades especiales son la de crimen de
dañado ayuntamiento, el del eclesiástico confesor y la del notario y testigos del testamento.
La primera de ellas opera tanto en la sucesión testada como en la intestada; las otras dos,
en cambio, solamente tienen lugar en la sucesión testada.

39. CONDENACIÓN POR CRIMEN DE DAÑADO AYUNTAMIENTO. Según el artículo 964, son
incapaces de suceder a otra persona como herederos o legatarios, los que antes de
deferírsele la herencia o legado hubieren sido condenados judicialmente por el crimen de
dañado ayuntamiento con dicha persona y no hubieren contraído con ella matrimonio que
produzca efectos civiles. El inciso segundo extiende la misma inhabilidad a las personas
que antes de deferírseles la herencia o legado hubieren sido acusadas de dicho crimen, si
se siguiere condenación judicial.

Se trata de los sujetos que han tenido relaciones sexuales que dieron lugar o pudieron
dar lugar a los hijos adulterinos, sacrílegos e incestuosos a quienes se referían antiguos
artículos 36, 37, 38 y 39 del Código Civil. Hoy, no existe como tipo penal el crimen de
dañado ayuntamiento. En esta línea tendría que afirmarse que serían dañado ayuntamiento
el incesto, el adulterio y el sacrilegio. Con todo, el sacrilegio, sin perjuicio de su reproche
moral, no es un crimen, y el adulterio, a pesar de que se le puede considerar como un ilícito
civil, no es un ilícito penal a partir de la Ley Nº 19.335 que derogó este tipo. En
consecuencia, solamente subsistiría la incapacidad para aquellos que han sido penalmente
sancionados por el delito de incesto54.

Para que opere la incapacidad para suceder por incesto se requiere que haya existido
una condena judicial o, a lo menos, que haya existido acusación por este crimen antes del
fallecimiento del causante (siempre que de dicha acusación se siga condena judicial). No
es necesario que de la relación sexual incestuosa se haya derivado descendencia.

La alusión al saneamiento por matrimonio posterior es inaplicable en el caso de incesto.


Se trata de un impedimento dirimente relativo contemplado en el artículo 6º de la Ley de
Matrimonio Civil.

40. INCAPACIDAD DEL ECLESIÁSTICO CONFESOR. De conformidad al artículo 965, por


testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede recibir herencia o legado, ni
aun como albacea fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la
misma enfermedad, o habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento; ni la
orden, convento, o cofradía de que sea miembro el eclesiástico; ni sus deudos (parientes)
por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive 55.

La causa de esta incapacidad es evitar las posibles influencias que el sacerdote pudiera
tener sobre una persona religiosa, a través de la cual puede obtener disposiciones
testamentarias en su favor, en el de su orden o convento; o en favor de sus parientes
próximos56. Esta suposición hizo que en el año 1857, el arzobispo de Santiago y los obispos
de La Serena y Concepción solicitaran al Senado la reforma, entre otras, de este artículo
por considerarlo ofensivo hacia los miembros del clero e injusto 57.

Sin embargo, esta incapacidad tiene limitaciones importantes. En primer lugar, sólo se
refiere a la sucesión testamentaria y no a la intestada, puesto que allí, en principio, no puede
aplicarse la influencia sobre el difunto 58. En segundo lugar, exclusivamente alcanza al
eclesiástico que confesó al causante durante la última enfermedad o al que lo confesó
habitualmente en los dos últimos años, y a su orden, cofradía o conventos y a ciertos de
sus parientes más próximos. En tercer lugar, no afecta, tampoco, a la parroquia del testador
(artículo 965.2). En cuarto lugar, es necesario precisar que el testamento debe haber sido
otorgado durante la última enfermedad, siendo inaplicable la incapacidad si fue otorgado
antes de ella, o después de que el enfermo haya mejorado. Finalmente, cabe señalar que
esta incapacidad, como lo indica el inciso segundo de la norma, no recae sobre la porción
de bienes que dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato, si no hubiese
habido testamento59.

41. INCAPACIDAD DEL NOTARIO, PARIENTES, DEPENDIENTES, TESTIGOS Y SUS FAMILIARES.


Según el artículo 1061, no vale disposición alguna testamentaria en favor del escribano que
autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho
escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos,
cuñados, empleados o asalariados del mismo. No vale tampoco disposición alguna
testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de sus cónyuges, ascendientes,
descendientes, hermanos o cuñados60. Se trata de resguardar la imparcialidad del notario
y de los testigos, y de evitar cualquier presión de ellos sobre el testador 61.
Además, de conformidad al artículo 412.1 del Código Orgánico de Tribunales, acontece
que será nula la escritura pública que contenga disposiciones o estipulaciones a favor del
notario que la autorice, de su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos. De tal
suerte que, si se trata del notario, su cónyuge o parientes no sólo se produce una nulidad
del acto desde el punto de vista del fondo, sino que también desde una óptica formal 62.

Respecto de esta incapacidad, cabe preguntarse qué ocurre si la causal es sobreviniente


al otorgamiento del testamento. Puede acontecer, por ejemplo, que el causante otorgue
testamento a favor de una mujer, que después contraiga matrimonio con el notario que
autorizó el testamento, o que el testador beneficie en su testamento a una persona que
luego de otorgado comience a desempeñarse laboralmente en la oficina del notario. En
estos casos resulta de meridiana claridad que los temores para declarar incapaces a estos
sujetos para suceder al causante se desvanecen en buena parte. Si la razón de estas
normas es el temor del legislador sobre una hipotética presión del notario o los testigos
sobre el testador para obtener una asignación por causa de muerte en su favor, lo cierto es
que esta presión no cabe suponerla si el testamento fue otorgado antes que estas personas
llegaren a tener el puesto o la calidad que les permite ejercer tal presión. Si bien es cierto
la doctrina entiende que la incapacidad debe concurrir el día en que se defiere la sucesión 63,
pareciera que dicha regla presenta deficiencias en estos casos, por cuanto el día en que se
produce la apertura de la sucesión, la incapacidad existiría, pero carecería de todo
fundamento.

Esta especial inhabilidad para suceder, puede ofrecer problemas serios en los
testamentos cerrados. En ellos es claramente posible que ni el notario ni los testigos tengan
conocimiento de quienes son los asignatarios beneficiados en el testamento y por lo mismo
pueden no saber que los afecta una incapacidad para intervenir en el acto. Por eso si el
causante o el abogado que ha intervenido en la redacción del testamento, que son los que
sí saben quiénes son los asignatarios, no han tomado en cuenta la incompatibilidad entre
funcionario autorizante, testigo, parientes y asignatarios, el testamento o la asignación
puede ser anulada64.

42. CARACTERÍSTICAS DE LAS INCAPACIDADES PARA SUCEDER

a) Las incapacidades para suceder son de orden público. No pueden renunciarse o


perdonarse ni por el testador ni por los otros asignatarios. Sean ellas totales o particulares,
miran al interés general de la sociedad y no sólo al del causante o del asignatario 65.

b) Las disposiciones en favor de incapaces son absolutamente nulas por adolecer de


objeto ilícito. Se trata de la ejecución de un acto prohibido por la ley, aunque se disfrace
bajo la firma de un contrato o por interposición de persona (artículo 966). En concordancia
con ello, el artículo 972.1 declara indigno de suceder a quien, a sabiendas de la
incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo
cualquier forma, a una persona incapaz. En la misma línea, el artículo 1314.1 señala que el
albacea fiduciario deberá jurar ante el juez que el encargo no tiene por objeto hacer pasar
parte alguna de los bienes del testador a una persona incapaz. En cualquier caso debe
tenerse presente que si la sucesión es intestada, puede tener lugar el derecho de
representación. Según el artículo 987.2 se puede representar al incapaz, al indigno, al
desheredado y al que repudió la herencia del difunto. Luego, si una asignación legal
corresponde a alguien que es incapaz, por ejemplo, porque ha muerto antes que el
causante, no existiendo a la apertura de la sucesión, puede ser representado por su
descendencia legítima en la medida que el difunto haya sido alguno de los parientes que
se mencionan en el artículo 986.

c) El incapaz no adquiere por causa de muerte, pero podría hacerlo por prescripción. El
artículo 967 establece que el incapaz no adquiere la herencia o legado mientras no
prescriban las acciones que contra él pudieran intentarse por los que tengan interés en ello.
Se trata en este caso, según SOMARRIVA, de una prescripción extraordinaria de diez años;
no lo dice en forma expresa la ley, pero se desprende del tenor del artículo 967, que exige
la prescripción de todas las acciones 66. Con todo, ni aun esta posibilidad de saneamiento
podría darse en el caso de que la incapacidad sea la falta de existencia.

d) En general existe consenso doctrinal en que estas incapacidades operan de pleno


derecho. La eventual resolución judicial que se dicte en la materia es meramente
declarativa. Así se desprendería del artículo 967, que comienza diciendo que el incapaz no
adquiere la herencia o legado, y si no adquiere es obvio que la resolución judicial no es
necesaria. Se agrega, además, que ésta era la solución expresamente prevista en el
artículo 1125 del proyecto de 1853 67. Sin embargo, otros autores, como DOMÍNGUEZ y
DOMÍNGUEZ68, aunque aceptando que los efectos se producen de pleno derecho, hacen
presente que se requiere de una resolución judicial que constate y declare la incapacidad,
destacando que es necesario entablar una acción de nulidad absoluta de la asignación a
favor del incapaz, cuestión que sólo podrían hacer aquellos que demuestren un interés
patrimonial en la herencia. No bastaría con argumentar que el incapaz es tal; incluso más,
entienden que la alegación sólo puede hacerse a través de una acción y no de una
excepción. La jurisprudencia parece darle la razón a este último planteamiento. Se ha
resuelto, sin pronunciarse derechamente sobre el punto, que es necesario tener interés
para impetrar la declaración de nulidad, y sin él no es posible solicitarla. En otros términos,
no basta con sostener que el heredero o legatario es incapaz, se requiere una sentencia
que así lo declare con el objeto de excluirlo de la sucesión.

e) La incapacidad pasa contra terceros en el caso de que el incapaz hubiese dispuesto


de lo que le corresponde dentro de la herencia. Nadie puede dar lo que no tiene. Careciendo
el incapaz de derechos en la sucesión del causante, nada puede transferir o transmitir a
terceros. Declarada la nulidad de la asignación a favor del incapaz, según la regla del
artículo 1689, ella da lugar a la acción reivindicatoria en contra de terceros poseedores.

f) Las incapacidades son, como se dijo, de derecho estricto, por lo que no admiten una
interpretación extensiva, amplia o analógica, debiendo interpretarse de manera restrictiva.

Sección 2 Dignidad para suceder al causante

43. CONCEPTO. Se puede decir que la dignidad es el mérito de una persona para suceder
por causa de muerte a otra. En sentido inverso la indignidad para suceder puede ser
entendida como la falta de mérito de un sujeto para suceder al causante, debido a que no
cumplió con los deberes que para con él tenía o porque faltó al respeto que su memoria le
imponía69.
Como en el caso de las incapacidades, y de conformidad al artículo 961, la regla general
es el que las personas sean dignas para suceder, salvo las que la ley expresamente declara
indignas de hacerlo. Se trata de una sanción civil por haberse cometido un hecho
socialmente repudiable en contra del causante; de ahí que se presume que si éste hubiese
podido no lo habría llamado a sucederle. En este sentido, y al igual como acontece con las
incapacidades para suceder, su interpretación no puede ser extensiva sino que restrictiva,
y quien alegue la indignidad, deberá probarla.

44. CAUSAS DE INDIGNIDAD. Estas indignidades, en general, están agrupadas en los


artículos 968, 969, 970, 971 y 972. Sin embargo, las causales no se agotan en estas
normas, puesto que el Código, particularmente dentro de la normativa referida al Derecho
de Familia, configura ciertas indignidades especiales.

A) De acuerdo al artículo 968, es indigno de suceder al causante:

a) El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido


en este crimen por obra o consejo, o la dejó padecer pudiendo salvarla 70.

b) El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de
cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o
descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada.

c) El consanguíneo dentro de sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o


destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo.

d) El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le
impidió testar.

e) El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose


dolo por el mero hecho de la detención u ocultación 71.

B) Según el artículo 969, por razones de evidente ingratitud o incluso de sospecha,


también es indigno de suceder el que siendo mayor de edad no hubiere denunciado a la
justicia el homicidio de la persona del causante tan pronto le fuere posible. Cesará esta
indignidad, si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso. Pero esta causa de
indignidad no podrá alegarse, sino cuando constare que el heredero o legatario no es
cónyuge de la persona por cuya obra o consejo se ejecutó el homicidio, ni es del número
de sus ascendientes y descendientes, ni hay entre ellos deudo de consanguinidad o
afinidad hasta el tercer grado inclusive. La razón de esta última regla se encuentra en que
no es posible forzar al cónyuge de una persona o a sus parientes a denunciarlo por el
homicidio o instigación en el homicidio del causante.

C) Conforme al artículo 970, es indigno de suceder el ascendiente o descendiente que


no pidió la designación de un guardador para el impúber, demente, sordo o sordomudo,
que no pueda darse a entender claramente, a quien sucede ab intestato y permaneció en
esa omisión por un año entero: a menos que aparezca haberle sido imposible por sí o por
procurador72.

D) El artículo 971, como octava indignidad para suceder, señala que lo son también los
que nombrados por el testador se excusaren de ejercer una guarda sin causa legítima y el
albacea que se excusare sin inconveniente grave (artículo 1277.2)73. De conformidad al
inciso segundo, esta causa de indignidad no se extiende a los asignatarios forzosos en la
cuantía que lo son, ni a los que, desechada la excusa por el juez, entren a servir el cargo.

Cabe agregar aquí, también, como causa de indignidad, la del albacea que, habiendo
aceptado el cargo, es removido de él por dolo (artículo 1300), lo que a su turno se hace
extensivo al partidor de la herencia según el artículo 1327.

E) Finalmente, al menos en lo que se refiere a materia estrictamente sucesoria, el artículo


972 declara indignos de suceder a los que, a sabiendas de la incapacidad, hayan prometido
al difunto hacer pasar sus bienes o parte ellos bajo cualquier forma a una persona incapaz74.
Se exceptúan aquellas personas que tenían temor reverencial al causante, pero sólo en la
medida que no hayan dado cumplimiento a la promesa que le hicieron 75.

F) Fuera de estos casos expresamente contemplados en la sucesión por causa de


muerte, existen otras situaciones que se asimilan a las indignidades para suceder. Son
cinco situaciones propias del Derecho de Familia 76. El menor de edad que contrae
matrimonio sin el consentimiento de un ascendiente estando obligado a obtenerlo (artículo
114); el que se casa violando el impedimento de segundas nupcias al no hacer inventario
solemne de los bienes del menor respecto del que tiene la patria potestad (artículo 124 y
127); el cónyuge que haya dado lugar a la separación judicial por su culpa (artículo 994); el
del progenitor cuya paternidad o maternidad ha sido establecida judicialmente con su
oposición (artículo 203) y el que haya participado en el fraude de parto o de suplantación,
pues no podrá suceder al hijo en sus bienes por causa de muerte (artículo 219). En el primer
caso, si el ascendiente muere intestado, el menor no tendrá más que la mitad de la porción
de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del difunto, quedando abierta la
posibilidad que, además, el ascendiente que debía consentir el matrimonio, así como todos
los otros, puedan desheredar al menor. En tanto que en los restantes casos, la indignidad
para suceder priva a los responsables de la totalidad de la herencia, sin perjuicio del
derecho del causante para asignarles alguna parte de sus bienes por testamento 77.

45. CARACTERÍSTICAS DE LAS INDIGNIDADES

a) La principal característica es que en las indignidades solamente está comprometido el


interés del causante, a diferencia de lo que acontece con las incapacidades para suceder,
en donde está envuelto el interés general. De esta cuestión esencial se derivan varias otras
consecuencias.

b) El causante puede perdonar la indignidad, sea en forma expresa sea en forma tácita
(artículo 973). Ello no acontece, como se ha dicho, con la incapacidad, la que no puede ser
condonada por el causante.

c) La indignidad no opera de pleno derecho, requiere ser declarada judicialmente, a


instancias de cualquiera de los interesados en la exclusión del legatario o heredero
indigno78. Dice el artículo 974 que "la indignidad no produce efecto alguno, si no es
declarada en juicio, a instancia de cualquiera de los interesados en la exclusión del heredero
o legatario indigno". "Declarada judicialmente, es obligado el indigno a la restitución de la
herencia o legado con sus accesiones y frutos" 79. No ocurre lo mismo con las
incapacidades, en las que la sentencia judicial solamente cumple una función meramente
declarativa, pero no constitutiva 80.
d) Mientras no exista pronunciamiento judicial que declare la indignidad, el asignatario
adquiere la herencia o el legado, entendiéndose que tiene esta calidad en todo este tiempo,
pero una vez declarada su indignidad se lo considera como si nunca hubiere sido heredero
o legatario y tendrá la obligación de restituir 81. Esto tampoco ocurre con las incapacidades
para suceder, puesto que, como se ha explicado, el incapaz solamente podría adquirir una
vez que han prescrito todas las acciones en su contra por esta causa.

e) La indignidad se purga en cinco años de posesión de la herencia o legado (artículo


975). No queda claro, en todo caso, a qué posesión es a la que se refiere la ley. SOMARRIVA
cree que, tratándose de un heredero, bastaría la posesión legal, ya que el indigno adquiere
la asignación. No acontecería lo mismo con el legatario, el que requeriría de la posesión
material de los bienes legados, dado que a su respecto no existe la posesión legal 82.

f) La acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe (artículo 976), cosa que
también es diferente en las incapacidades para suceder, las que pasan contra los terceros
con independencia de su buena o mala fe. En el caso de las indignidades, mientras ellas
no son declaradas por sentencia judicial, el potencial indigno debe ser tenido como
heredero o legatario según el caso, por lo que puede ejecutar actos de enajenación o
gravamen respecto de los bienes hereditarios o incluso disponer de sus derechos
hereditarios en general. La suerte de estos actos quedará entregada a la buena o mala fe
de los terceros. Aquéllos quedarán a firmes a pesar de la declaración de indignidad si los
terceros desconocían que contrataron con un indigno. Por el contrario, si los terceros se
encuentran de mala fe, se verán afectados por la indignidad del asignatario.

g) Las indignidades para suceder son siempre relativas. Dicen relación con la falta de
mérito de una persona para suceder a otra en particular. En este sentido, no existe una
indignidad absoluta o total que implique una falta de aptitud para suceder a todas las
personas. Esto, como se comprende, también es distinto en las incapacidades para
suceder, las que pueden ser o bien absolutas o totales, o relativas o particulares.

h) La indignidad se transmite a los herederos con las mismas características y


limitaciones. Dispone el artículo 977 que "a los herederos se transmite la herencia o legado
de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su autor, por todo
el tiempo que falte para completar los cinco años".

En todo caso debe tenerse muy presente que si la sucesión es intestada, puede tener
lugar el derecho de representación, es decir, el indigno de suceder puede ser representado
por sus descendientes, los que no resultan afectados por la indignidad del representado.
En este caso, la indignidad no se transmite a los representantes del indigno, por cuanto la
representación no es un caso de sucesión indirecta a través del representado, sino que el
representante sucede directamente al causante en virtud del llamado que la ley le hace.
Tanto así que el artículo 987.2 explica claramente que se puede representar al indigno de
suceder. Entonces, en este caso, es inaplicable lo previsto en el artículo 977, y la indignidad
no se transmite a quien represente al indigno.

Sección 3 Reglas comunes a las incapacidades e indignidades para suceder


46. EXCEPCIÓN DE INDIGNIDAD O INCAPACIDAD. De acuerdo al artículo 978, los deudores
testamentarios y hereditarios no pueden oponer la excepción de indignidad o incapacidad
al demandante.

El alcance de esta norma es muy discutido. Para la mayor parte de la doctrina quiere
decir que los deudores del difunto, y ahora de los herederos del causante, frente a la
demanda de cobro de los herederos no pueden oponerles como excepción su propia
incapacidad o indignidad, que es precisamente lo que sugiere el tenor de la norma 83. Sin
embargo, otros entienden que el deudor hereditario es el propio heredero, puesto que de
acuerdo al artículo 1354 las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata
de sus cuotas, y de acuerdo al artículo 1360 son cargas testamentarias las que arrancan
del testamento, como el pago de los legados, que serían de cargo de los herederos. Luego,
es posible sostener que demandado el heredero por los acreedores de la herencia para el
pago de la deuda o del legado, el propio heredero no podría excepcionarse del pago
invocando como excepción su propia incapacidad. En otras palabras, se trataría de una
norma en defensa de los terceros acreedores del causante 84.

47. MANTENCIÓN DEL DERECHO DE ALIMENTOS. De conformidad a lo señalado en el artículo


979, la incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido de los alimentos
que la ley le señale, pero en los casos del artículo 968 no tendrán ningún derecho a
alimentos.

En los hechos, el indigno de suceder por las causales del 968 queda privado del derecho
que pudiera tener en contra del causante a los alimentos, porque de conformidad al artículo
324 cesa el derecho de alimentos en caso de injuria atroz, y según lo previsto en el inciso
segundo de la norma "sólo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el artículo
968".

Por el contrario, si la causal de indignidad para suceder es alguna otra que no esté
prevista en el artículo 968, no existirá injuria atroz, y el indigno para suceder conserva su
derecho a los alimentos que se le deban por ley (artículo 1167 Nº 1).

CAPÍTULO 7 LA TEORÍA DE LOS ACERVOS

48. CONCEPTO Y TIPOS. De manera general se puede decir que el acervo es la masa
hereditaria que deja el causante a su fallecimiento. Se denomina teoría de los acervos al
conjunto de reglas dentro del Código Civil y de la Ley de Impuesto a las Herencias,
Asignaciones y Donaciones (Nº 16.271 de 1965) que determinan esta masa hereditaria.
La doctrina tradicional sostiene que dentro de la sucesión por causa de muerte pueden
distinguirse cinco tipos de acervos. Sin embargo, más que tratarse de cinco tipos distintos
de acervos, se trata del mismo patrimonio del causante que puede encontrarse en una de
estas cinco situaciones, pero que en todo caso no llegan a generarse conjuntos de bienes
y derechos separados como si de patrimonios de afectación se tratase. Estos tipos de
acervos son los siguientes:

a) El acervo bruto o común.

b) El acervo ilíquido.

c) El acervo líquido o partible.

d) El primer acervo imaginario o colación.

e) El segundo acervo imaginario.

49. EL ACERVO BRUTO O COMÚN. En el acervo bruto o común están comprendidos la


totalidad de los bienes del causante, pero también los bienes que puedan pertenecer a otras
personas o a éstas conjuntamente con el fallecido por cualquier motivo. En este caso, el
primer paso que debe darse para aplicar las reglas de la sucesión por causa de muerte y
liquidar la herencia, es el de la separación de patrimonios, sea mediante la exclusión de los
bienes que pertenecen a otras personas, sea mediante la partición en el caso de
comunidades. Dice el artículo 1341 que si el patrimonio del difunto estuviere confundido
con bienes pertenecientes a otras personas por razón de bienes propios o gananciales del
cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera,
se procederá, en primer lugar, a la separación de patrimonios, dividiendo las especies
comunes según las reglas generales. Hecha estas operaciones, el patrimonio a que se da
lugar es el denominado acervo ilíquido.

En cualquier caso, si bien es cierto que el artículo 1341 impone el proceso de separación
de patrimonios para pasar del acervo común al ilíquido, no debe creerse que para este
efecto siempre será necesaria la liquidación de todas las comunidades o sociedades de las
que pueda haber formado parte el causante.

Desde luego, si existía sociedad conyugal, ella debe ser liquidada con el objeto de
establecer cuáles son los bienes que en definitiva deja el causante por causa de muerte a
sus herederos. De la misma forma resulta obvio que si hay bienes que pertenecen a
terceros, ellos deban ser separados de la masa de bienes, porque en verdad no forman
parte de ella al no pertenecer al causante. Pero si el de cujus formaba parte de una
comunidad o de una sociedad, su muerte no implica, necesariamente, que ellas deban
liquidarse. La cuota o parte del causante en la comunidad o en la sociedad puede formar
parte de la masa hereditaria sin liquidación, pasando sus herederos a ser los comuneros o
los socios de acuerdo a las reglas generales.

50. EL ACERVO ILÍQUIDO. El acervo ilíquido es el conjunto de bienes que pertenecían al


causante una vez practicada la separación de patrimonios, pero sin que se le hayan
efectuado las bajas generales de la herencia indicadas en el artículo 959 complementado
por el artículo 4º de la Ley Nº 16.271 sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y
Donaciones. En otros términos, es lo que queda después de separar los bienes del
causante de los bienes de terceros, generalmente después de la liquidación de la sociedad
conyugal. Las bajas generales son aquellas deducciones que legalmente deben efectuarse
para llevar a efecto las disposiciones del testamento o de la ley.

Dispone el artículo 959 del Código Civil que en toda sucesión por causa de muerte, para
llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se deducirán del acervo o masa de
bienes que el difunto ha dejado, incluso los créditos hereditarios, las partidas allí señaladas.

Son bajas generales de la herencia:

1) Las costas de publicación del testamento si lo hubiere 85, las demás anexas a la
apertura de la sucesión, de posesión efectiva y las de partición86, incluso los honorarios de
albaceas y partidores en lo que no excedan los aranceles vigentes (artículo 959 Nº 1 y 4
Nº 2 de la Ley Nº 16.271)87. Aun cuando no se diga expresamente, quedan incluidas, por
ser anexas a la apertura de la sucesión, las costas derivadas de la apertura del testamento
cerrado si lo hay (artículo 1025), de las publicaciones a que haya lugar (artículo 1285), los
gastos de escrituración del testamento verbal (artículos 1037 y siguientes) o las costas de
la guarda y aposición de sellos (artículo 1224).

2) Las deudas hereditarias (artículos 959 Nº 2 CC y 4 Nº 3 de la Ley Nº 16.271). Son


aquellas que en vida tenía el causante. Dice el aforismo que no hay herencia, sino hasta
que se paguen las deudas del causante. No son las deudas testamentarias, es decir, las
que impone el causante en el testamento; éstas se pagarán con cargo a la parte que el
testador ha podido disponer libremente. Sólo se descuentan las deudas transmisibles y no
las que se extinguen por la muerte del causante al ser personalísimas. Tampoco se
descuentan las deudas que reconozca el causante en el testamento sin que haya un
principio de prueba por escrito, pues en tal caso se trata de legados que se pagan con la
parte de libre disposición, y, por lo mismo, son deudas testamentarias y no hereditarias
(artículo 1133).

Debe señalarse que el número 3 del artículo 4º de la Ley Nº 16.271 indica que podrán
deducirse de acuerdo a este número las deudas provenientes de la última enfermedad del
causante, pagadas antes de la fecha de la delación de la herencia, que los herederos
acrediten haber cancelado con su propio peculio o con dinero facilitado por terceras
personas. Asimismo, indica que no podrán deducirse las deudas contraídas en la
adquisición de bienes exentos de impuestos establecidos en esta ley, o en la conservación
o ampliación de dichos bienes.

3) Los impuestos fiscales que graven toda la masa hereditaria (artículo 959 Nº 3). En la
actualidad esta baja general se encuentra sin aplicación en los hechos. Hoy no existen tales
impuestos. La Ley Nº 16.271 teóricamente sólo grava las asignaciones que correspondan
a cada heredero o legatario, pero no grava el conjunto de la masa hereditaria. Dispone su
artículo 2º que el "impuesto se aplicará sobre el valor líquido de cada asignación". Por la
misma razón el artículo 4º de la ley no menciona entre las bajas generales de la herencia
los impuestos que graven la totalidad de la masa hereditaria88.

4) Las asignaciones alimenticias forzosas (artículos 959 Nº 4 y 4º Nº 4 de la Ley


Nº 16.271). Son aquellas que por ley debía el causante en vida. Se relacionan con la
asignación forzosa contemplada en los artículos 1167 Nº 1 y 1168 y siguientes. No son
bajas generales los alimentos voluntarios.
Es discutible que en rigor esta sea baja general a la herencia. Se trata de una asignación
forzosa, y, por lo mismo, siendo una asignación de este tipo no puede entenderse como
baja general de la herencia. Las asignaciones por causa de muerte se calculan y pagan
sobre el acervo líquido; esto es, una vez efectuadas las bajas generales de la herencia. Por
eso algunos autores derechamente no la consideren como baja general 89. Sin embargo,
tradicionalmente se ha entendido que lo que el precepto quiere decir, es que esta
asignación por su carácter alimenticio, goza de preferencia para su pago.

5) Los gastos de entierro y de última enfermedad del causante adeudados a la fecha de


la delación de la herencia. Los señala como baja general el Nº 1 del artículo 4º de la Ley
Nº 16.271, pero no el artículo 959. La alusión a las deudas por concepto de la última
enfermedad no se justifica, dado que son deudas hereditarias y están incluidas en el artículo
959 Nº 2. En cambio, sí es justificada la mención de los gastos funerarios, puesto que ellos
se producen una vez muerto el causante, y, por lo mismo, no son deudas hereditarias.

51. ACERVO LÍQUIDO O PARTIBLE. Efectuadas todas las deducciones anteriores, se llega al
acervo líquido o partible, así lo indica expresamente el inciso final del artículo 959: "El resto
es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley". Por ello puede definirse este acervo
como el acervo ilíquido menos las deducciones ordenadas por el artículo 959 y el artículo
4º de la Ley Nº 16.271.

52. PRIMER ACERVO IMAGINARIO O COLACIÓN. Los acervos imaginarios, a diferencia de los
anteriores, pueden o no existir. Su objetivo es proteger la igualdad entre los asignatarios
forzosos, así como la integridad de la mitad legitimaria y de la cuarta de mejoras de las
eventuales donaciones que el causante pueda haber hecho en vida. En el caso del primer
acervo imaginario, dispone el artículo 1185 que para computar las cuartas a las que se
refiere el artículo 1184, se acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las
donaciones revocables o irrevocables, hechas en razón de legítimas o mejoras, según el
valor que hayan tenido las cosas donadas al tiempo de la entrega.

Sirva un ejemplo para ilustrar el objeto del precepto. Una persona tiene dos hijos, Pedro
y Martín. Ambos son sus legitimarios. Decide donar $ 100.000 a Pedro. Luego fallece
dejando una herencia de $ 300.000. A cada hijo le corresponden $ 150.000. Pero ocurre
que Pedro había recibido antes $ 100.000, lo que implica que a la larga habrá recibido del
causante la suma de $ 250.000, en tanto que Martín solamente recibió $ 150.000. Para
evitar esto, imaginariamente se acumula a la masa hereditaria el valor de la donación, es
decir, $ 100.000 más $ 300.000, lo que da un total de $ 400.000. Eso se divide por mitades,
que es lo que corresponde a cada heredero. Es decir, $ 200.000 para cada uno. En la masa
hereditaria solamente hay $ 300.000, luego se le dan $ 200.000 a Martín y $ 100.000 a
Pedro, lo que sumado a los $ 100.000 que recibió como donación, da un total de $ 200.000,
quedando igualados en lo recibido.

53. SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO. Este acervo tiene por objeto defender a los legitimarios
de las donaciones que el causante pueda haber efectuado en favor de terceros, y que a la
larga podrían perjudicar lo que legalmente les corresponde dentro de la herencia. Como es
obvio, el causante, para evadir la obligación que la ley le impone de asignar una parte de
su haber hereditario a sus legitimarios, podría donar sus bienes a terceros, privando a sus
herederos de lo que les cabe dentro de la masa hereditaria. Se diferencia del primer acervo
imaginario en que aquél protege la igualdad entre los propios herederos; en cambio en el
segundo acervo imaginario el propósito es defender a los legitimarios frente a terceros.
Dice el artículo 1186 que si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho donaciones
entre vivos a extraños, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma
formada por este valor y el del acervo imaginario, tendrán derecho los legitimarios para que
este exceso se agregue también imaginariamente al acervo, para la computación de las
legítimas y mejoras. Agrega el artículo 1187 que si fuere tal el exceso que no sólo absorba
la parte de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que menoscabe
las legítimas rigorosas, o la cuarta de mejoras, tendrán derecho los legitimarios para la
restitución de lo excesivamente donado, procediendo contra los donatarios en un orden
inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes. La
insolvencia de un donatario no gravará a los otros.

Se volverá sobre estos dos últimos acervos oportunamente.

CAPÍTULO 8 EL FENÓMENO SUCESORIO

54. ETAPAS. El fenómeno sucesorio se compone de cuatro etapas: la apertura de la


sucesión, la vocación hereditaria, la delación de la herencia y la adquisición de la herencia 90.
De cada una de estas etapas se hablará en seguida.

Sección 1 La apertura de la sucesión

55. CONCEPTO. Se define la apertura de la sucesión como el hecho jurídico que habilita a
los herederos para tomar posesión de los bienes de la herencia y se los transmite en
propiedad91. También se la entiende como el suceso que determina el momento en que se
inicia la transmisión del patrimonio del causante a los asignatarios por causa de muerte 92.
Incluso, se la concibe como un hecho jurídico, consecuencia de la muerte de una persona,
en cuya virtud los bienes del difunto pasan a sus sucesores 93.

El artículo 955 señala que "la sucesión de los bienes de una persona se abre al momento
de su muerte". Esto permite afirmar que la apertura de la sucesión es el resultado de la
muerte del sujeto y que determina el instante en que se inicia la transmisión de su
patrimonio, y que habilita a los herederos para tomar posesión de la herencia.

56. MOMENTO DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN. Según el artículo 955 antes señalado, la


apertura de la sucesión se produce en el momento de la muerte del causante. En el caso
de la muerte presunta, la apertura de la sucesión tiene lugar al dictarse el decreto de
posesión provisoria de los bienes del ausente (artículo 84), y en el caso de que aquél no
exista, la apertura de la sucesión se produce al momento de pronunciarse el decreto de
posesión definitiva (artículo 90).

57. IMPORTANCIA DE LA DETERMINACIÓN DEL MOMENTO DE LA APERTURA. La determinación


del momento en que se produce la apertura de la sucesión es relevante para resolver varias
cuestiones que se plantean en torno a ella.

a) En primer lugar determina la ley por la que se rige la sucesión. Según lo establecido
en el artículo 955.1 del Código Civil, salvos los casos expresamente exceptuados, la
sucesión en los bienes de una persona se abre "al momento de su muerte". De esta regla
se desprende el principio ampliamente aceptado según el cual la sucesión del difunto se
rige en el tiempo por la ley vigente al momento de la apertura de la sucesión, y los derechos
que en ella tienen los asignatarios quedan fijados en ese instante. Por eso los derechos
sucesorios así determinados no resultan alterados por las disposiciones de leyes
posteriores contradictorias con las vigentes al tiempo de la delación de la herencia. De la
misma forma, los derechos legales de los asignatarios no resultan gobernados por las leyes
que pudieran haber tenido aplicación cuando se otorgó el testamento del causante, sino
que, como se dice, por las normas que tienen vigencia a la fecha de su deceso 94.

b) Los asignatarios deben ser, por regla general, capaces y dignos al momento en que
se produce la apertura de la sucesión, por lo menos así se colige del artículo 962, según el
cual para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión.

c) La validez de las disposiciones testamentarias se rige por la ley vigente al momento de


la apertura de la sucesión, por lo que prevalecen sobre las leyes anteriores a la muerte del
testador las que regulan la incapacidad o indignidad de los asignatarios, las legítimas,
mejoras y desheredaciones. A la inversa, si el testamento contiene disposiciones que según
la ley bajo la cual se otorgó no podrían llevarse a efecto, podrá procederse a su
cumplimiento, siempre que ellas no se hallen en oposición con la ley vigente al tiempo de
morir el testador. No así las solemnidades externas de los testamentos que se rigen por la
ley coetánea a su otorgamiento (artículos 18 y 19 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las
Leyes).

d) A partir de la apertura de la sucesión, por regla general, se podrá aceptar o repudiar la


asignación por causa de muerte (artículos 956 y 1226)95.

e) Los efectos de la aceptación o repudiación de las asignaciones se retrotraen a la fecha


en que se produce la apertura de la sucesión (artículo 1239).

f) Puede, desde ese momento, otorgarse pactos sobre la sucesión del difunto sin que
ellos adolezcan de objeto ilícito (artículos 1909 y 1910).

g) A partir de la apertura de la sucesión comienza la etapa de indivisión hereditaria.

58. SITUACIÓN DE LOS COMURIENTES. Son comurientes las personas que fallecen en un
mismo acontecimiento, como un naufragio, incendio, terremoto, choque u otro semejante,
sin que pueda determinarse cuál de ellas lo hizo primero, debiendo una de ellas suceder a
la otra.
En el Derecho comparado, especialmente en Francia, para resolver esta cuestión a veces
se recurre a ciertas presunciones con poca base científica. Se dice, por ejemplo, que si se
trata de personas de diferente sexo, se entiende que la mujer falleció primero. Si se trata
en cambio de personas de diferente edad, se cree que falleció primero la mayor y luego la
de menor edad96.

Nuestro Código adoptó una solución muy fácil en el artículo 79 en relación con el artículo
958, diciendo que si por haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento,
como un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere
saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos los casos
como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas
hubiese sobrevivido a las otras. De modo que si marido y mujer fallecen en un mismo
accidente, a pesar de que la ley llama al cónyuge en la sucesión del difunto, se entiende
que ambos fallecieron en el mismo instante y ninguno de ellos sucede al otro. En todo caso,
se trata de una presunción legal y puede acreditarse que ellos no murieron en el mismo
momento, sino que con intervalos de tiempo.

59. LUGAR EN QUE SE PRODUCE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN. Según el artículo 955, la


sucesión se abre en el último domicilio del causante. Naturalmente se entiende el último
domicilio civil; esto es, el último relativo a una parte determinada de un Estado, que queda
fijado por el lugar en que el fallecido tenía su asiento, o donde habitualmente ejercía su
profesión u oficio (artículos 61 y 62). En el caso del ausente la sucesión se abre en el último
domicilio que haya tenido en Chile y no en el último domicilio que probablemente pudo tener
(artículo 81 Nº 1).

60. IMPORTANCIA DEL LUGAR EN QUE SE ABRE LA SUCESIÓN. La determinación del lugar en
que se produce la apertura de la sucesión tiene bastante relevancia, tanto por aspectos de
fondo como por cuestiones procesales.

En cuanto al fondo, como se verá en seguida, resulta determinante conocer el lugar en


que se produce la apertura de la sucesión, por cuanto según el artículo 955.2 "la sucesión
se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales".

En cuanto a los aspectos procesales, la precisión del lugar en que se produce la apertura
de la sucesión, sirve para determinar el tribunal que conocerá de las cuestiones a que dé
lugar la sucesión, quedando incluidas en ellas todas las diligencias judiciales relativas a la
apertura de la sucesión, formación de inventarios, tasación y partición de bienes del
causante, así como la apertura y publicación del testamento e incluso la acción de petición
de herencia, los juicios de desheredamientos y los de validez o nulidad de disposiciones
testamentarias (artículos 1009 del Código Civil y 148.2 del Código Orgánico de
Tribunales)97.

El fundamento de esta solución se encuentra en que es preferible que en un solo lugar


se regulen las distintas cuestiones a que puede suscitar la sucesión por causa de muerte
de una persona y de esta manera evitar que la situación de los bienes en diversos lugares,
o los eventuales cambios de domicilio del causante, compliquen excesivamente la
determinación del tribunal competente 98.

Esta competencia no alcanza a las sucesiones que se abran en el extranjero si ellas


comprenden bienes situados en Chile, pues, en tal caso, la posesión efectiva de la herencia
deberá pedirse en el lugar en que tuvo el causante su último domicilio en Chile, o en el lugar
del domicilio del que la pida si aquél no lo hubiere tenido (artículos 149 del Código Orgánico
de Tribunales y 27 de la Ley Nº 16.271). No será posible solicitar la posesión efectiva de
estos bienes en forma administrativa ante el Servicio de Registro Civil, dado que de
conformidad a lo previsto en el artículo 1º la Ley Nº 19.903, sus disposiciones solamente
alcanzan a las sucesiones intestadas que se hayan abierto en Chile.

Si la sucesión es intestada y se abre en Chile, de conformidad al inciso segundo del


artículo 2º de la Ley Nº 19.903, la posesión efectiva de los bienes del difunto puede
solicitarse administrativamente ante cualesquiera de las oficinas del Servicio de Registro
Civil, y de presentarse solicitudes ante oficinas dependientes de diversos Directores
Regionales, se acumularán todas a la más antigua y se devolverán los aranceles a quienes
hubieren presentado las posteriores. De conformidad a lo antes dicho, acontece que el lugar
en que se produce el deceso del causante no determina la competencia de la oficina del
Servicio de Registro Civil, pues, la solicitud puede hacerse en cualquiera de las oficinas de
este Servicio.

La determinación del lugar en que se abre la sucesión también tiene relevancia para los
efectos de la inscripción de la resolución que confiere posesión efectiva de los bienes del
difunto. Si la sucesión se abrió en el extranjero y existen bienes en Chile o la sucesión era
testada, será necesario solicitar judicialmente la posesión efectiva de los bienes del difunto.
En este caso, de conformidad al artículo 883, la inscripción de la resolución judicial que
confiere la posesión efectiva se hará en el Registro de Propiedad del Conservador de
Bienes Raíces del territorio jurisdiccional en que haya sido pronunciada la resolución de
posesión efectiva (artículo 883 del Código de Procedimiento Civil). También deberá
inscribirse en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas. En el evento de que la sucesión
se haya abierto en Chile y sea intestada, la resolución administrativa que conceda la
posesión efectiva solamente se inscribirá en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas,
dependiente del Registro Civil (artículos 8º y 13 de la Ley Nº 19.903).

61. LEY QUE REGLA LA SUCESIÓN. SISTEMAS DE LA UNIDAD Y DE LA PLURALIDAD SUCESORIA.


En lo que se refiere a la legislación por la que se rige la sucesión de un difunto, existen dos
sistemas distintos: uno denominado sistema de la unidad sucesoria, y otro, llamado sistema
de la pluralidad sucesoria.

De acuerdo al sistema de unidad sucesoria, la sucesión del causante se rige por una sola
ley, la que se determina según el domicilio o la nacionalidad del causante. Ello no determina
necesariamente que la sucesión quede sometida a la jurisdicción de un único juez, sino que
la ley aplicable a la sucesión será una sola.

En cambio, el sistema de pluralidad sucesoria implica que la sucesión quedará regida por
la ley de cada lugar en el que están situados los bienes del causante y que componen la
herencia, lo que implica que puede haber tantas leyes aplicables en la especie como países
con bienes del causante. Al igual que en el caso anterior, en teoría, esto no determina
necesariamente que existan varios jueces con jurisdicción para conocer de los asuntos a
que da lugar la sucesión, puesto que podría ser solamente uno quien deberá aplicar
diferentes leyes99.

62. EL SISTEMA CHILENO ES DE APARENTE UNIDAD SUCESORIA. La regla general, contenida


en el artículo 955.2, es que la sucesión del causante se rige por la ley de su último domicilio,
de modo que si su último domicilio fue en Chile, la sucesión se rige por la ley chilena; en
tanto, que si lo fue en el extranjero, la sucesión se rige por la ley del lugar en el que haya
tenido este último domicilio. Se trata, en consecuencia, en principio, de un sistema de
unidad sucesoria, ya que la ley aplicable es una sola, y queda determinada por el lugar en
que el causante tuvo su último domicilio.

Habitualmente se ha dicho que lo anterior es una fuerte excepción a la regla general


contenida en el artículo 16, según la cual los bienes situados en Chile se rigen por la ley
chilena, aun cuando sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile. En este caso, a
pesar de que se trata de bienes situados en Chile, ellos se regirán por la ley del último
domicilio del causante, aun cuando éste haya sido en otro país.

Sin embargo, el principio del artículo 955 tiene excepciones que, siendo propias del
Derecho Internacional Privado, aminoran drásticamente la excepcionalidad al referido
artículo 16, e imponen casi una nueva regla prácticamente inversa.

63. EXCEPCIONES A LA REGLA GENERAL DEL ARTÍCULO 955.2. Existe una buena partida de
excepciones a la regla según la cual la sucesión de una persona se rige por la ley del lugar
de su último domicilio; excepciones que no sólo son importantes por su número, sino por
las situaciones que en ella se contemplan y que son los casos en que normalmente habrá
conflictos de legislación aplicable. En efecto, cuando una persona muere en Chile y sólo
tiene parientes chilenos y bienes situados en este país, la norma del artículo 955 es
irrelevante. Lo propio acontece si una persona que no es chilena muere en el extranjero y
deja únicamente parientes que no son chilenos y bienes que no están en Chile. Tampoco
es relevante la norma cuando un chileno, domiciliado en el extranjero, muere dejando sólo
bienes y parientes extranjeros. La norma del artículo 955.2 adquiere verdadera importancia
cuando se combina el lugar del deceso con la nacionalidad del difunto y la de sus parientes
y con el lugar en que se dejan los bienes. Es para estos casos en los que existen
disposiciones especiales que excepcionan el artículo 955.2.

64. CASO DEL CHILENO QUE FALLECE EN EL EXTRANJERO. Según el artículo 15 Nº 2, a las
leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los
chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero, en lo relativo a las
obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de su
cónyuge y parientes chilenos.

Luego, en lo que respecta al cónyuge y parientes chilenos, y aun cuando el causante


haya fallecido en el extranjero, se aplicará la ley nacional. Como se comprende, es una
excepción evidente a la regla general del artículo 955.2, por cuanto no se aplicaría en la
especie la ley del último domicilio sino que la ley chilena coincida o no con la del último
domicilio del causante.

En todo caso, y en la práctica, la aplicación de esta norma está sujeta a que en Chile
haya bienes pertenecientes al causante, pues, de lo contrario, es muy posible que ella
resulte inaplicable. En efecto, se trata de la pretensión de que la ley chilena pueda regir en
el extranjero, donde eventualmente la ley no coincida con la chilena y no confiera a los
parientes y al cónyuge chilenos los derechos que les otorga la ley del último domicilio. En
este caso, la única opción real que tienen los parientes chilenos es reclamar sus derechos
en la sucesión respecto de los bienes situados en Chile 100.
65. CASO DEL EXTRANJERO QUE FALLECE DEJANDO HEREDEROS CHILENOS. Si un extranjero
fallece teniendo su último domicilio en el extranjero y dejando herederos chilenos, la
solución está contenida en el artículo 998, que indica que en la sucesión abintestato de un
extranjero que fallezca dentro o fuera de la República, tendrán los chilenos, a título de
herencia o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les
corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno. Los chilenos interesados podrán
pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les
corresponda en la sucesión del extranjero. Esto mismo se aplicará en caso necesario a la
sucesión de un chileno que deja bienes en país extranjero 101.

En consecuencia, a pesar de que la ley aplicable en este caso es la ley extranjera, en la


medida que el último domicilio no es en Chile, en lo que respecta a los herederos chilenos
se aplica la ley chilena, y tienen estos herederos derecho para que en los bienes situados
en Chile se les pague lo que por ley les corresponde. Naturalmente para que esto sea
procedente es necesario que el causante haya tenido bienes en Chile, pues si no los hay,
los chilenos tendrán que conformarse con la aplicación de la ley extranjera, no pudiendo
pretender que se aplique la ley chilena en el extranjero respecto de bienes que no están en
Chile. Si la ley extranjera les reconoce derechos sucesorios no habrá problemas, pero si no
es así o son menores a los que les confiere la ley chilena la regla del artículo 998 no tendrá
aplicación práctica.

66. CASO DE LA MUERTE PRESUNTA. Según lo ya dicho, la muerte presunta la declara el


juez del lugar en que tuvo el ausente su último domicilio en Chile, a pesar de que conste
que el ausente tuvo domicilio fuera del país (artículo 81). En este caso, la sucesión se abre
en Chile y se rige por la ley chilena, con las mismas limitaciones antes señaladas 102.

67. CASO EN QUE UNA PERSONA FALLECE DEJANDO BIENES EN CHILE, Y SU SUCESIÓN SE ABRE
EN EL EXTRANJERO. Como se dijo a propósito del juez competente para conocer de los
asuntos a que da lugar la apertura de la sucesión, según el artículo 149 del Código Orgánico
de Tribunales y el artículo 27 de la Ley Nº 16.271, si la sucesión de una persona se abre
en el extranjero pero deja bienes en Chile, la posesión efectiva de esos bienes debe
solicitarse en Chile, ante el juez del último domicilio del causante en Chile, o ante el juez
del domicilio del interesado si el causante no lo tuvo en Chile.

Sección 2 La delación de las asignaciones

68. CONCEPTO. La delación está definida en el artículo 956, diciendo que es el actual
llamamiento de la ley a aceptar o repudiar una asignación. Se trata de una suerte de oferta
a un asignatario en particular para que acepte o repudie, pero la sola delación no atribuye
el carácter de heredero o legatario 103. De ahí que se diga que la delación es el ofrecimiento
legal de la herencia o del legado 104.

69. DELACIÓN Y VOCACIÓN SUCESORIAS. La delación de las asignaciones debe ser


diferenciada de la vocación sucesoria. El término vocación proviene del latín vocatio, que
significa llamar. Esta última es un estado o paso previo al de la delación de las asignaciones.
La vocación sucesoria es entendida como el llamamiento de todos los que, por una razón
u otra, pueden asumir la sucesión del causante.
En la vocación sucesoria no existe un llamamiento actual ni preciso a aceptar o repudiar,
sino que solamente es una especie de convocatoria de todos los interesados a la sucesión
del causante. En este sentido es el llamamiento de todos los posibles herederos al momento
de la muerte de cujus105. Por eso tienen vocación hereditaria todos los herederos, sean ellos
testados o intestados.

De modo que si el causante instituyó en su testamento como heredero a Pedro y en


subsidio a Juan, ambos tendrían vocación sucesoria en la medida que los dos son
convocados a la sucesión, existiendo la posibilidad que Juan herede si no lo hace Pedro.
Pero acontece que también tendrían vocación sucesoria, en este mismo caso, los
herederos abintestato del causante, puesto que los testamentarios podrían repudiar la
asignación, caso en el que sucederían aquéllos. Dentro de los herederos abintestato, todos
los llamados en los distintos órdenes de sucesión tendrían vocación sucesoria, pues unos
podrían suceder al causante a falta de los otros, incluso el Fisco. De entre todas estas
personas con vocación, saldrán a fin de cuentas aquellos que reciban las asignaciones por
causa de muerte106.

En este sentido, hasta antes de la delación, los eventuales herederos tendrían la vocación
sucesoria, es decir, la posibilidad de que lleguen a ser tales, estando la delación precedida
de la vocación hereditaria. Así las cosas, la vocación es un llamamiento de carácter eventual
de todas las personas que posiblemente puedan suceder al causante, sin exclusión de
ninguna, lo que la diferencia de la delación, que implica un llamamiento actual y efectivo a
los herederos o legatarios para aceptar o repudiar la asignación. La delación supone la
vocación, pero sería posible vocación sin delación, por ejemplo, en el caso de los herederos
designados sustitutos del instituido como heredero en primer lugar; ellos tienen vocación
sucesoria, pero no tendrán delación si los primeros herederos aceptan la asignación 107.

En cuanto a la trascendencia de la separación entre vocación sucesoria y delación,


explica LASARTE que "básicamente, viene determinada por el hecho de que en la mecánica
sucesoria la vocación no coincida en todos los casos con la delación propiamente dicha.
Valgan algunos ejemplos para explicarlo: si, como resulta posible (y regulado en el propio
Código), es llamado a la herencia un nasciturus, obviamente hay vocación desde el
momento de la apertura de la sucesión, pero la delación no se produce hasta el momento
en que, siendo ya persona (...), quienes hayan de representarlo puedan manifestarse
acerca de la aceptación de la herencia. Dígase lo mismo cuando el propio testador instituye
una fundación en testamento o cuando la institución a favor de un heredero cualquiera
queda sometida a condición suspensiva (cuyo acaecimiento habrá naturalmente que
esperar)"108.

La delación de la herencia también debe ser distinguida de la apertura de la sucesión. Se


trata de sucesos encadenados pero distintos. Como anota PUIG BRUTAU "resulta claro que
para cada causante sólo puede haber una apertura de la sucesión, mientras que, por el
contrario, pueden existir varias delaciones o llamamientos para que, si se frustra la
posibilidad de que sean herederos los que para ello tengan preferencia, puedan serlo otros
llamados en segundo o ulterior lugar"109.

70. MOMENTO EN QUE SE DEFIERE LA ASIGNACIÓN. Según lo expuesto en el inciso segundo


del artículo 956, la herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de
fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si el heredero no es llamado
condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condición, si el llamamiento es
condicional.

Al producirse la muerte del causante tiene lugar tanto la apertura de la sucesión como la
delación de las asignaciones. Un solo hecho tiene la virtualidad de provocar dos
acontecimientos jurídicos, la apertura de la sucesión y la delación de las asignaciones. Pero
no se trata de cuestiones idénticas; hay diferencias entre una y otra. La apertura de la
sucesión se produce por la muerte del causante, pero la delación puede no producirse si el
llamamiento está sujeto a condición. Por ello se dice que existirían tres etapas cronológicas:
la apertura de la sucesión, que habilita a los herederos para tomar posesión de los bienes
de la herencia y se los transmite en propiedad; la delación de las asignaciones, que se
produce aunque sólo sea un instante después de la apertura, y que es el llamamiento
preciso a aceptar o repudiar y la aceptación o repudiación del asignatario. Por ello, además,
alguna doctrina sostiene que producida la muerte del de cujus, la herencia se radica
provisoriamente en el patrimonio de los herederos, puesto que el ingreso definitivo se
produce no con la apertura ni con la delación, sino que son la aceptación de la asignación
de que se trate110.

71. ASIGNACIÓN SUJETA A CONDICIÓN SUSPENSIVA. En lo que hace a las asignaciones


condicionales, cabe distinguir entre las sujetas a condiciones suspensivas y resolutorias.
Aunque la norma se refiera a las condiciones en general, lo cierto es que hay que entender
que solamente es aplicable a las suspensivas y no a las resolutorias.

La condición suspensiva es el hecho futuro e incierto del que pende la adquisición de un


derecho, por eso que la delación en este caso no se produce hasta que se verifica el hecho
incierto (artículo 1479). El asignatario no adquiere hasta que se cumple la condición. Si dice
el testador "dejo mi casa a Pedro bajo la condición de que contraiga matrimonio", la
asignación está sujeta a condición potestativa, y, por lo tanto, ella deberá ser aceptada
cuando Pedro contraiga el matrimonio.

Por el contrario, las condiciones resolutorias son un hecho futuro e incierto del que pende
la extinción de un derecho (artículo 1479). Así acontecería si, por ejemplo, el testador señala
que deja su casa a Pedro, pero que será para Juan si este último contrae matrimonio. En
este caso, sin perjuicio de que Juan puede aceptar o repudiar, no tendría el menor sentido
llamar a Pedro a pronunciarse sobre una asignación que se va a extinguir precisamente
cuando se le llama a aceptarla o repudiarla. Por ello, en el caso de estas condiciones, se
sigue la regla general, la delación se produce con la muerte del causante y no se suspende
la adquisición del derecho, el asignatario adquiere pero sujeto a condición resolutoria, y si
ella se cumple posteriormente el asignatario pierde el derecho.

72. ASIGNACIÓN BAJO CONDICIÓN DE NO HACER ALGO EL ASIGNATARIO. Si la condición es


suspensiva y consiste en no ejecutar un hecho que dependa de la sola voluntad del
asignatario (según lo sancionado en los artículos 1477 y 1478) 111, la asignación se difiere
al momento de la muerte del testador, dando el asignatario caución suficiente de restituir
las cosas asignadas con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse la condición
(artículo 956.3).

Tal sería el caso en que el testador dispusiere, por ejemplo, que deja su parcela en
Quillota a María, bajo la condición de que no se vaya a vivir a Argentina. Se trataría de una
condición que depende únicamente de la voluntad del asignatario, y, por lo mismo, ella se
defiere al momento en que se produce la apertura de la sucesión, quedando obligada la
asignataria a rendir caución suficiente de que restituirá la parcela en el evento que se vaya
a vivir a Argentina.

Todo lo anterior, a menos que el testador hubiere dispuesto que mientras penda la
condición de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada (artículo 956.4).

En la especie habría que entender que el testador ha constituido un fideicomiso, es decir,


le ha dejado un bien a una persona, pero sujeto a la condición resolutoria de pasar a otras
manos si ella se cumple.

Sección 3 Aceptación y repudiación de las asignaciones (ius delationis)

73. CUESTIONES PRELIMINARES. Producida la apertura de la sucesión tiene lugar la


delación de la herencia que, como se ha dicho, es el llamado que hace la ley al asignatario
para que acepte o repudie la asignación por causa de muerte. Se pasa de esta forma a la
tercera etapa dentro del proceso jurídico a que da lugar la sucesión del causante. Surge en
este momento el derecho para el asignatario de aceptar o repudiar la asignación que le ha
sido deferida. Es lo que se llama el ius delationis; esto es, el derecho que se le confiere al
asignatario de aceptar la asignación haciéndola suya y convirtiéndose en sucesor, o bien
repudiarla, quedando excluido de la sucesión del causante. Este derecho de opción no le
viene del causante; es un derecho personal de origen legal y no significa que se haya
adquirido la asignación, ello solamente acontecerá una vez que se ejerza este derecho y
se la acepte.

Lo que doctrinariamente justifica que el asignatario tenga el derecho de aceptar o


repudiar, son dos cosas esenciales: primero, la aplicación de los principios de que nadie
puede adquirir derechos en contra de su voluntad y que nadie es heredero si no quiere, y
segundo, puede ocurrir que la sucesión tenga muchas deudas que se transmitan a los
asignatarios, lo que hace lógico que ellos puedan repudiarla.

En consecuencia, con la sola delación de la herencia no se produce su adquisición por


parte de los asignatarios, es necesario que sea aceptada por ellos. Mediante la aceptación,
al fin y al cabo, y como indica MARCADÉ, se expresa la voluntad de ser heredero 112. Por el
contrario, la repudiación, en palabras de VAN BIERVLIET, es la manifestación de voluntad de
ser totalmente extraño a la sucesión 113.

No existen entre nosotros los herederos necesarios que sí existían en el Derecho


Romano. Es verdad que, según el artículo 688, en el momento de deferirse la herencia, la
posesión de ella se confiere al heredero por el ministerio de la ley, pero ello es así sólo en
la medida que la herencia sea aceptada por el heredero. También es efectivo que el artículo
957 y el artículo 1232 califican de heredero al que aún no ha aceptado, pero si no hay
aceptación no se produce el perfeccionamiento del hecho legal de la sucesión 114. Tanto así,
que de otra manera no sería comprensible la institución de la herencia yacente, la que
según el artículo 1240, y en lo tocante a este extremo, es aquella que después de quince
días de abierta la sucesión no ha sido aceptada. Producido el fallecimiento, el patrimonio
del causante se radica provisionalmente en el de sus herederos, ello es para evitar que el
patrimonio quede sin titularidad, pero en derecho ello solamente se hará efectivo, en forma
retroactiva una vez que el heredero acepte la herencia, lo que por cierto se hace extensivo
a los legados de especie115.

Se ha discutido si la aceptación es o no un cuasicontrato, dado que el artículo 1437, a


propósito de la enunciación de las fuentes de las obligaciones, indica que las obligaciones
nacen, entre otras cosas, de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como la
aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos. Ello hace pensar que
la aceptación de la herencia o legado podría ser, precisamente, un cuasicontrato más 116.
Esto se ve avalado por la circunstancia de que el Código Civil, en el artículo 2284 da una
definición amplia para este tipo de fuentes, y que el artículo 2285 señala que hay tres
cuasicontratos principales, dejando abierta la posibilidad de que existan otros. SOMARRIVA,
en cambio, piensa que ello no es así, puesto que lo que pasa "es que la ley equipara sus
efectos a los de éste, pues la aceptación de la herencia o legado es un acto voluntario del
heredero o legatario, en que éste toma sobre sí la responsabilidad que significa una
herencia o legado"117. La letra del precepto confirmaría lo dicho, por cuanto agrega: "y en
todos los cuasicontratos", lo que quiere decir que si la aceptación de la herencia o el legado
lo fuese, el artículo no tendría para qué haberlo señalado. Por eso prevalece la idea de que
la aceptación es sólo una declaración unilateral de voluntad, en la que la ley fija sus
efectos118.

74. INSTANTE DESDE EL QUE SE PUEDE ACEPTAR LA ASIGNACIÓN. Según el artículo 1226 no
se puede aceptar asignación alguna, sino después de que se ha deferido. Luego, si se tiene
en cuenta el artículo 956, ocurre que, por regla general, no se puede aceptar una asignación
hasta que se ha producido la muerte del causante, dado que allí se produce la delación de
la asignación. Sin embargo, si la asignación es condicional, la delación no se produce hasta
que se verifica la condición, sólo en ese momento, entonces, podrá ser aceptada. Si la
condición es suspensiva y de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario,
la delación se produce con el fallecimiento, siempre que se rinda caución para el caso de
contravención. En consecuencia, no se puede aceptar en vida del causante, habría en ello
una violación del artículo 1463.

75. MOMENTO DESDE EL QUE SE PUEDE REPUDIAR. En virtud del inciso segundo del artículo
1226, "después de la muerte de la persona de cuya sucesión se trata, se podrá repudiar
toda asignación, aunque sea condicional y esté pendiente la condición". Por eso,
repudiación y aceptación se asemejan en que ambas suponen la muerte del causante para
poder efectuarse; pero se diferencian en que para la repudiación basta la muerte de él, aun
cuando la asignación sea condicional y esté pendiente la condición; y en el caso de la
aceptación, es necesario que la condición se haya cumplido. Pero, como se ha dicho, para
la repudiación es necesaria la muerte del causante y no se puede repudiar en vida. Por esta
razón el inciso final del artículo 1226 dice que se tendrá por repudiación intempestiva, sin
valor alguno, el permiso dado por un legitimario al que le debe la legítima para que pueda
desconocer en su testamento dicha asignación forzosa.

76. MOMENTO HASTA EN QUE SE PUEDE ACEPTAR O REPUDIAR. ¿Hasta qué momento el
asignatario puede hacer uso del derecho de opción que le concede la ley? Del artículo 1232
se desprende que se pueden dar dos situaciones distintas a este respecto, según haya o
no requerimiento judicial al asignatario para que se pronuncie sobre si acepta o no la
asignación en su favor.
Si hay requerimiento judicial de cualquier persona interesada en ello, el asignatario tiene
el plazo de cuarenta días para declarar si la acepta o rechaza. Este plazo, que puede ser
ampliado hasta por un año, se le llama de deliberación, y durante su transcurso puede el
asignatario examinar el objeto asignado y las cuentas y papeles de la sucesión 119. También
puede impetrar medidas conservativas120.

Si el asignatario está ausente y no comparece personalmente o representado, se le


nombrará un curador para este efecto, a fin de que acepte con beneficio de inventario. En
este caso, según el artículo 1233, si transcurrido el plazo el asignatario no responde si
acepta o rechaza, se entiende que repudia la asignación.

Si por el contrario, no hubiere requerimiento judicial, el asignatario puede aceptar o


repudiar mientras conserve su derecho a la asignación. Si se trata de un heredero, se podrá
aceptar o repudiar mientras otra persona no adquiera el derecho real de herencia por
prescripción adquisitiva de cinco o diez años según los artículos 2517, 2512 Nº 1, 1269 y
704121. Si se trata de un legatario de especie, su derecho lo puede ejercer mientras otro
sujeto no adquiera por prescripción adquisitiva. Si es un legatario de género, su derecho se
extiende hasta que no prescriba su acción personal para exigir el cumplimiento, lo que será
después de cinco años contados desde que ella pudo entablarse 122.

77. LIBERTAD PARA ACEPTAR O REPUDIAR LAS ASIGNACIONES. En lo que se refiere a la


libertad para aceptar o repudiar una asignación por causa de muerte, la regla general es la
contenida en el inciso primero del artículo 1225, según la cual todo asignatario puede
aceptar o repudiar libremente. Nadie es obligado, en principio, a aceptar o repudiar la
asignación deferida.

Esta regla, sin embargo, tiene dos excepciones: una relativa a las personas incapaces,
contemplada en el propio artículo 1225 y en el artículo 1236; y, la otra, referente a las
personas que han sustraído bienes de la sucesión, prevista en el artículo 1231.

78. SITUACIÓN DE LOS INCAPACES. En lo que hace a los incapaces, debe tenerse presente
que aquí la referencia debe entenderse efectuada no a los incapaces de suceder, puesto
que ellos, obviamente, no pueden ser llamados a aceptar o repudiar una asignación;
sencillamente ellos no suceden al causante. La ley se refiere a los que no pueden
administrar libremente sus bienes y que están contemplados en el artículo 1447.

Respecto de ellos, la situación es la siguiente:

a) Los que no pueden administrar libremente sus bienes sólo pueden aceptar o repudiar
a través de sus representantes legales. Los relativamente incapaces pueden además
hacerlo autorizados por ellos, cosa que no acontece con los absolutamente incapaces. Por
eso que el artículo 1225 señala que ellos no pueden aceptar o repudiar, sino por medio o
con el consentimiento de sus representantes legales, y que se les prohíbe aceptar por sí
solos, aun con beneficio de inventario. Como ha dicho la Corte Suprema "la existencia de
menores de edad entre los miembros de una sucesión no es obstáculo para que éstos
acepten o repudien la herencia que se les ha deferido; la ley sólo les exige que lo hagan
por medio o con el consentimiento del representante de que ella misma los ha provisto" 123.

b) En todo caso, y por disposición del artículo 1250.2, las asignaciones deferidas a
incapaces siempre deben aceptarse con beneficio de inventario, y si así no se hiciere,
solamente serán obligados hasta concurrencia de lo que existiere en la herencia al tiempo
de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas. Se
trata, como afirma RODRÍGUEZ, de un beneficio de inventario calificado, que se aplica de
pleno derecho a pesar de que voluntariamente no se ha hecho uso de él 124.

c) En cuanto a la repudiación de una asignación cuyo valor supere un centavo, el


representante legal o el incapaz autorizado requiere de autorización judicial, según lo
previsto en el artículo 1236, y si ello no se hace, la sanción será la nulidad relativa de la
repudiación.

d) En lo que guarda relación con la mujer casada en sociedad conyugal, la Ley Nº 18.802,
de 1989, derogó las dos normas que se referían a ella, concretamente el inciso final del
artículo 1225 y el inciso final del artículo 1236. Esto, en su momento, generó una grave
incertidumbre acerca de la situación de la mujer casada en sociedad conyugal respecto de
la aceptación o repudiación de las asignaciones deferidas a la mujer. La Ley Nº 19.585
corrigió este problema, y agregó al artículo 1225 un inciso que señala que "el marido
requerirá el consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal para
aceptar o repudiar una asignación deferida a ella. Esta autorización se sujetará a lo
dispuesto en los dos últimos incisos del artículo 1749". De esta forma queda claro que quien
acepta o repudia es el marido en su calidad de administrador de los bienes sociales y de
los bienes de la mujer, y que ella solamente se limita a autorizar este acto ajeno 125. Esta
autorización debe ser específica y otorgada por escrito, no necesariamente por escritura
pública, ya que el acto de aceptación o repudiación de una asignación por causa de muerte
no requiere de esa solemnidad. Puede autorizar también interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el mismo acto. Y puede autorizar por medio de un
mandato especial que conste por escrito. Si la mujer se niega, la autorización podrá ser
suplida por el juez con conocimiento de causa y citación de ella. Podrá suplirse también por
el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como menor edad, demencia, ausencia
real o aparente y de la demora se siguiere perjuicio.

Si el marido se niega injustificadamente a aceptar una asignación en favor de su mujer,


ella, en aplicación de lo previsto en el artículo 138 bis, podría solicitar al juez competente
que la autorice para aceptar por sí misma. Esta norma, conforme su tenor literal, está
concebida para los casos en que el marido se niega injustificadamente a ejecutar un acto o
celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, se aplica también para nombrar
partidor, provocar la partición y para concurrir en ella en los casos que la mujer tenga parte
en la herencia. Sin embargo, pareciera, y es de toda lógica, que incluso es posible aplicarla
en todos aquellos casos en que el marido se niegue sin razones a ejecutar un acto o negocio
en beneficio de los intereses de la mujer 126. En este caso, la mujer solamente obligará sus
bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales contemplados en
los artículos 150, 166 y 167, y no obligará ni el haber social ni los bienes propios del marido,
sino hasta concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren obtenido del
acto.

79. SITUACIÓN DE LOS QUE SUSTRAEN EFECTOS DE LA SUCESIÓN. De acuerdo al artículo


1231, el heredero que sustrae bienes de la herencia tiene una doble sanción civil: Pierde la
facultad de repudiar, y aun cuando lo haga, permanece como heredero, y, en segundo lugar,
pierde todo derecho respecto de los efectos sustraídos 127. Dice el inciso primero del
precepto que "el heredero que ha substraído efectos pertenecientes a una sucesión, pierde
la facultad de repudiar la herencia, y no obstante su repudiación permanecerá heredero;
pero no tendrá parte alguna en los objetos substraídos". Por eso en este caso el heredero
no tiene la libertad de aceptar o repudiar como es la regla general.

En el caso del legatario, y según lo señalado en el inciso segundo del artículo 1231, si ha
substraído objetos pertenecientes a una sucesión, pierde los derechos que como legatario
pudiera tener sobre dichos objetos, y no teniendo el dominio de ellos será obligado a restituir
el duplo. Es curioso, pero lo cierto es que se sanciona al legatario que sustrae el propio bien
que le fue legado128. Este legatario en verdad pierde el derecho a la asignación y
obviamente el derecho de aceptarla o repudiarla.

Si el legatario sustrae una cosa de la que no es dueño, aparentemente sólo debe


restituirla doblada, pero no se desprende de la norma que pierda el derecho a las cosas
que sí le fueron asignadas en propiedad, respecto de lo cual parece que conserva su
derecho a aceptar o repudiar.

Si es un legatario de género, no tiene el dominio de las cosas que le fueron legadas, por
lo que es obligado a restituir el duplo de las cosas sustraídas. En este caso también se
pierde la libertad de aceptar o repudiar, pues lo que ocurre, es que el legatario de género
que incurre en esta situación pierde el derecho a la asignación.

En cualquier caso, todas estas personas quedan sujetas criminalmente a las penas que
por el delito correspondan (artículo 1231.3).

80. FORMAS DE ACEPTACIÓN DE LA ASIGNACIÓN. No existen dudas de que la aceptación de


una asignación puede ser expresa o tácita; así lo dispone claramente la primera parte del
artículo 1241, norma ubicada en el párrafo segundo del Título 6 del Libro III, relativo a las
reglas particulares relativas a las herencias 129.

La aceptación es expresa cuando se toma el título de heredero. En los términos del


artículo 1242 "se entiende que alguien toma el título de heredero, cuando lo hace en
escritura pública o privada, obligándose como tal heredero, o en un acto de tramitación
judicial".

La aceptación es tácita cuando "el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente
su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho a ejecutar, sino en su calidad de
heredero". En este sentido, según lo dispuesto en el artículo 1244, "la enajenación de
cualquier efecto hereditario, aun para objeto de administración urgente, es acto de
heredero, si no es autorizada por el juez a petición del heredero, protestando éste que no
es su ánimo obligarse en calidad de tal"130. De esta forma, también es tácita en el caso del
artículo 1230 cuando se vende, dona o transfiere de cualquier modo el objeto deferido o el
derecho a suceder en él, puesto que en tal caso se entiende que por este hecho el
asignatario acepta131.

En todo caso, de conformidad al artículo 1243, los actos puramente conservativos, los de
inspección y administración provisoria urgente no son actos que suponen por sí solo la
aceptación. La ratio legis es evidente. Se trata de evitar que los potenciales herederos, por
temor a que se les considere como aceptantes de sus asignaciones, se inhiban de ejecutar
los actos necesarios para la buena conservación del patrimonio del causante, puesto que,
de lo contrario, ningún acto ejecutarían, aun en perjuicio de la masa hereditaria, con el
propósito de evitar que se les tenga como aceptantes de la herencia.
El artículo 1245 se encarga de precisar las consecuencias de la aceptación de la
herencia, sea en forma expresa o tácita, disponiendo que "el que hace acto de heredero sin
previo inventario solemne, sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a
prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda al valor de
los bienes que hereda. Cosa que no acontece si existe inventario solemne, pues, en tal
evento, el heredero gozará del beneficio de inventario.

81. FORMAS DE REPUDIACIÓN DE LA ASIGNACIÓN. Si bien está completamente claro que la


aceptación de una asignación puede ser expresa o tácita, no ocurre lo mismo con la
repudiación.

Para algunos, en lo que hace a la forma de la repudiación, debe seguirse la misma regla
que para la aceptación de las asignaciones. Sostiene SOMARRIVA que una de las
características del derecho del heredero o legatario de "aceptar o repudiar la asignación de
que fue objeto, consiste en que el pronunciamiento de aquél o éste puede ser expreso o
tácito"132.

Sin embargo, para otros la repudiación de una asignación por causa de muerte debe ser
expresa, a menos que la ley permita una cosa diferente. En este sentido señala MEZA
BARROS que "mientras la aceptación puede ser expresa o tácita, la repudiación debe ser
generalmente expresa (...) el artículo 1235 dispone: la repudiación no se presume de
derecho sino en los casos previstos por la ley" 133. La razón para esta exigencia vendría
dada porque la renuncia es un acto excepcional y necesita de un hecho concreto y de una
prueba especial, debiendo constar de modo inequívoco y notorio134. Por otro lado, debe
tenerse en cuenta que la ley sólo ha dicho que la aceptación puede ser expresa o tácita
(artículo 1241), lo que no ha dicho respecto de la repudiación, lo que parece abonar esta
última tesis.

Particular es el caso ya analizado del asignatario que, requerido judicialmente para que
acepte o repudie, se constituye en mora de hacerlo, pues, en este evento, el asignatario no
manifiesta voluntad alguna ni en forma expresa ni en forma tácita, y es entonces la ley la
que, otorgándole valor a este silencio del asignatario, resuelve que éste repudia la
asignación (artículo 1233).

82. CARACTERÍSTICAS DE LA OPCIÓN DE REPUDIAR O ACEPTAR. ENUNCIACIÓN. La repudiación


y aceptación de las asignaciones hereditarias presentan las siguientes características: a)
se trata de actos unilaterales; b) es un derecho transmisible; c) no es un derecho
transferible; d) deben ejercerse en forma pura o simple; e) son indivisibles; f) una vez
hechas operan de forma retroactiva, y g) por regla general, una vez hechas no pueden
dejarse sin efecto.

83. SE TRATA DE ACTOS UNILATERALES. Tanto la aceptación como la repudiación de una


asignación son actos jurídicos que se perfeccionan con la declaración de voluntad de una
sola parte, sin que sea necesario que esa voluntad del aceptante o repudiante se vincule
con alguna otra, lo que determina su naturaleza unilateral 135. En todo caso, ello no implica
que se trate de actos personalísimos, pues, como se ha visto, por los incapaces deben
aceptar o repudiar sus representantes legales 136.

84. EL DERECHO DE ACEPTAR O REPUDIAR ES TRANSMISIBLE. La transmisibilidad del ius


delationis está expresamente prevista en el artículo 957. Señala la norma que "si el
heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber
aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos
el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber
que se le ha deferido".

Con todo, algunos autores, y con razón, sostienen que este derecho no podría ser objeto
de transmisión testamentaria. No podría el asignatario disponer testamentariamente de este
derecho a favor de algunos de sus propios asignatarios por causa de muerte. Ocurriría en
este caso, que el asignatario titular del derecho de opción al disponer por causa de muerte
de este derecho, estaría aceptando la asignación, por lo que sería aplicable lo previsto en
el artículo 1241, es decir, se trataría de una aceptación tácita 137.

85. EL DERECHO DE ACEPTAR O REPUDIAR UNA ASIGNACIÓN NO PUEDE TRANSFERIRSE. Si bien


es posible que este derecho de opción se transmita por causa de muerte, no es posible en
cambio que pueda ser objeto de transferencia entre vivos. Esto encuentra su justificación
en que el asignatario al transferir su derecho de opción mismo, lo acepta y lo ejerce. Este
acto, a fin de cuentas, importaría una aceptación tácita en aplicación del artículo 1241 138.
Con todo, algunos autores, en forma más específica, consideran que la indisponibilidad del
ius delationis no encuentra su fundamento en una posible aceptación tácita de quien lo
transfiera, sino que en el artículo 1230, que señala que "si un asignatario vende, dona, o
transfiere de cualquier modo a otra persona el derecho a suceder en él, se entiende que
por el mismo hecho acepta"139.

86. LA ACEPTACIÓN O REPUDIACIÓN DEBEN SER PURAS Y SIMPLES. Dice el artículo 1227 que
no se puede aceptar o repudiar condicionalmente, ni hasta o desde cierto día. Se suele
fundamentar esta disposición, que excepciona las reglas generales, en que en la sucesión
no solamente tiene interés el asignatario, sino que también otras personas 140.

87. LA ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN SON INDIVISIBLES. La regla general es que la opción del
asignatario para aceptar o repudiar sea indivisible. A este respecto dispone el artículo 1228
que no se puede aceptar una parte o cuota de la asignación y repudiar el resto.

No obstante, hay dos excepciones a la regla anterior. La primera es la hipótesis prevista


en el inciso segundo del propio artículo 1228, para el caso del derecho de transmisión, en
cuya virtud puede cada uno de los transmitidos repudiar o aceptar su cuota. La segunda
excepción es la hipótesis en que a una misma persona se le hagan dos asignaciones
diferentes, puesto que en tal evento el artículo 1229 permite que se acepte una y repudie
otra. Sin embargo, no se podrá repudiar la asignación gravada, y aceptar las otras, a menos
que se defiera separadamente por el derecho de acrecimiento o de trasmisión, o de
sustitución vulgar o fideicomisaria; o a menos que se haya concedido al asignatario la
facultad de repudiar separadamente.

88. LA ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN OPERAN DE MANERA RETROACTIVA. La retroactividad de


la aceptación o repudiación está sancionada con toda claridad en el artículo 1239. Dice el
artículo que "los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia se retrotraen al
momento en que ésta haya sido deferida". "Otro tanto se aplica a los legados de especies".
Como se advierte, el precepto se refiere exclusivamente a los herederos y a los legatarios
de especie. El legatario de género no es mencionado en el precepto.
El heredero que acepta, se entiende que adquirió la herencia desde el fallecimiento del
causante141. El legatario de especie que acepta, se entiende dueño de la especie legada
desde el mismo momento, y desde allí, entonces, les pertenecen los frutos (artículo 1338).
Si repudia, se entenderá que jamás ha sido heredero o legatario.

En cambio, en lo que se refiere al legatario de género, los efectos de la aceptación o


repudio sólo se producen desde la manifestación de voluntad, por lo que si acepta los frutos
de estos bienes solamente le pertenecen desde que le fueron entregados o desde que los
herederos se han constituido en mora de hacerlo (artículo 1338.2).

89. LA ACEPTACIÓN O REPUDIACIÓN, POR REGLA GENERAL, SON IRREVOCABLES. La


irrevocabilidad de la aceptación la declara el artículo 1234, cuando indica que una vez
hecha con los requisitos legales, no podrá rescindirse, sino en el caso de haber sido
obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave en virtud de disposiciones testamentarias
de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla. Esta regla se extiende aun a los
asignatarios que no tienen la libre administración de sus bienes142.

La misma regla se extiende a la repudiación de las asignaciones. Dice el artículo 1237


que "ninguna persona tendrá derecho para que se rescinda su repudiación, a menos que
la misma persona o su legítimo representante hayan sido inducidos por fuerza o dolo a
repudiar".

Como se ha dicho, la aceptación o repudiación son actos jurídicos unilaterales, que no


requieren de otra voluntad para su perfeccionamiento, por lo que desde que se otorgaron,
se entienden perfectos.

La expresión rescindir está tomada en un sentido distinto del de mera nulidad. En verdad,
se trata de impedir la revocación por parte de quien ha ejercido el derecho de opción que
la ley confiere.

Con todo, hay casos, como se dice en seguida, en los que la aceptación o repudiación
pueden quedar sin efecto.

90. NULIDAD DE LA ACEPTACIÓN O REPUDIACIÓN DE UN INCAPAZ. Cuando la aceptación o la


repudiación la hace un incapaz sin las formalidades legales, ella puede quedar sin efecto
por la vía de la nulidad relativa o absoluta según el caso.

¿Cuál es el efecto de la nulidad de la aceptación o repudiación?

Parece que en este caso no habría razón para hacer excepción a las reglas generales en
materia de nulidad. Las cosas deberán retrotraerse al estado en que se encontraban antes
de la aceptación o la repudiación como si ésta no hubiese existido. Como consecuencia de
ello habría que concluir que renace el derecho para el asignatario de aceptar o de repudiar
en forma legal, con o sin beneficio de inventario143. En este sentido la doctrina ha entendido
que la nulidad de la aceptación no implica ni equivale a una renuncia de la asignación, ni la
nulidad de una repudiación no tiene por qué ser entendida ni producir el efecto de una
aceptación144.

91. VICIOS DEL CONSENTIMIENTO EN LA ACEPTACIÓN O REPUDIO. La aceptación o


repudiación de una asignación por causa de muerte, es una manifestación de voluntad, y,
como tal, puede verse afectada por un vicio de la voluntad, como cuando ha sido obtenida
con fuerza o dolo. Así lo deja claro el inciso primero del artículo 1234, cuando dice que la
aceptación no puede rescindirse, sino cuando ha sido obtenida "por fuerza o dolo", y el
inciso segundo del artículo 1237 cuando dispone que la repudiación de una asignación
solamente podrá rescindirse cuando el repudiante o su legítimo representante hayan sido
inducidos "por fuerza o dolo" a repudiar.

La fuerza debe reunir los requisitos de los artículos 1456 y 1457. El dolo, en este caso,
no debe ser obra de la contraparte, pudiendo emanar de cualquier persona que desee
perjudicar al asignatario145. El error no ha sido expresamente contemplado en los artículos
1234 y 1237. Para muchos, el error no tiene cabida como vicio del consentimiento del
asignatario146. Sin embargo, ello no es del todo claro si se tiene en cuenta que se contempla
la lesión grave como forma de hacer ineficaz la aceptación o repudiación en los términos
que en seguida se indican (artículo 1234). Los efectos de la nulidad antes descritos también
resultan aplicables a la nulidad de la aceptación o repudiación por vicios del consentimiento.

92. LESIÓN EN LA ACEPTACIÓN. La lesión grave, en virtud de disposiciones testamentarias


de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla, compromete la validez de la aceptación.
No cabe, en cambio, la rescisión por lesión si el asignatario repudió la asignación 147. De
conformidad al inciso final del artículo 1234, se entiende por lesión grave la que disminuyere
el valor total de la asignación en más de la mitad.

Debe tenerse en cuenta que en este caso parece no bastar la diferencia aritmética que
señala el inciso tercero del artículo 1234 para concluir que hay lesión. Aparentemente se
requiere, además, que esa diferencia matemática encuentre causa en el desconocimiento
de una circunstancia de hecho; esto es, de ciertas disposiciones testamentarias. Tal sería
el caso del legatario que acepta el legado de una casa que vale, por ejemplo, $ 50.000.000,
pero que ignora que un testamento posterior del causante, que complementa el primero, le
impone la carga de pagar $ 30.000.000 a otro legatario.

Por esta razón puede pensarse que en este caso, la lesión es vicio del consentimiento,
pues estaría aparejada al desconocimiento o al error de parte del asignatario respecto de
las disposiciones testamentarias.

En todo caso debe advertirse que el sentido práctico de esta norma no es claro. Aun
cuando el asignatario resulte lesionado en más de la mitad de su asignación, lo cierto es
que algo percibe, menos de lo esperado, pero recibe algo. Si la aceptación se rescinde a
instancias de él, renace su derecho a repudiar, y si hace esto último, no llevará nada en la
herencia.

93. LA REPUDIACIÓN EN PERJUICIO DE LOS ACREEDORES. Según el artículo 1238, los


acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos, pueden hacerse autorizar
por el juez para aceptar por él. En este caso, la repudiación no se rescinde sino en favor de
los acreedores que se hicieron autorizar para aceptar por el deudor, y se hace efectiva
solamente hasta concurrencia de los créditos de éstos. Si sobrare alguna parte de los
bienes heredados, en esa parte subsiste la repudiación del asignatario 148.

La doctrina discute cuál es la naturaleza de esta acción en favor de los acreedores,


existiendo muy poca uniformidad a este respecto. Algunos piensan que se trata de una
acción oblicua o subrogatoria, por la cual los acreedores ejercen un derecho que el deudor
era reticente a ejercer, de lo que se colige que no sería necesario que existiera fraude
respecto de los acreedores149. Para otros, se trata de una acción pauliana o revocatoria,
según el artículo 2468 Nº 2, lo que supone el fraude de los acreedores que la invocan 150.

Otros piensan que el derecho conferido por el artículo 1238 a los acreedores presenta
caracteres de ambas acciones. Se parece a la revocatoria o pauliana en que es una acción
propia de los acreedores para impugnar un acto que los perjudica, pero no pueden aceptar
la asignación sin la autorización del juez, puesto que en esta parte se trata de ejercer un
derecho que pertenece al deudor, por lo que aquí participaría de las características de la
acción subrogatoria u oblicua, no bastando que quede sin efecto la repudiación, sino que
es necesario que se acepte la asignación 151. Finalmente, existen quienes piensan que la
facultad del artículo 1238 para los acreedores, envuelve una forma de aceptación
hereditaria extraordinaria 152.

Sección 4 El derecho de transmisión (ius transmissionis)

94. EL DERECHO DE TRANSMISIÓN. Una vez que se ha deferido la asignación, nace el ius
delationis; esto es, el derecho del asignatario para aceptarla o repudiarla, derecho de origen
estrictamente legal, propio del asignatario y que no le deriva del causante.

Producida la delación de la asignación, podría ocurrir que el asignatario falleciera,


dándose lugar a tres posibles situaciones:

a) Que el asignatario acepte la asignación y luego fallezca. En este caso, los bienes
comprendidos en la asignación ingresan a su patrimonio y los transmite por causa de
muerte a sus herederos.

b) Que el asignatario repudie la asignación y luego fallezca. En este supuesto, se


entiende que el asignatario jamás ha tenido esa calidad, en virtud del efecto retroactivo que
le señala el artículo 1239. En este caso nada adquiere ni nada transmite a sus herederos,
a menos que tenga lugar el derecho de representación que opera, entre otros casos, cuando
el asignatario repudia la asignación que le fue deferida (artículo 987.2).

c) Que el asignatario fallezca antes de aceptar o repudiar. En este caso, y de acuerdo a


las reglas o principios generales, el asignatario fallecido transmite su derecho de aceptar o
repudiar a sus herederos. Dentro de la universalidad que el causante transmite a sus
herederos está comprendido este derecho de aceptar o de repudiar la asignación por causa
de muerte que estaba pendiente de ser aceptada o repudiada por el causante. Así lo indica
el artículo 957, cuando explica que "si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión
no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se
le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia
o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido". "No se puede ejercer este
derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite" 153.

En este caso se produce lo que se denomina sucesión indirecta o mediata. La sucesión


es directa cuando una persona sucede al difunto por sí misma, sin la intervención de otro
individuo; en cambio, es indirecta cuando el asignatario no sucede por sí mismo, sino que
lo hace por medio de otra persona. Cuando se sucede en virtud del derecho de transmisión,
el transmitido no sucede directamente, sino que lo hace a través del transmitente o
transmisor, con lo que se configura un caso de sucesión indirecta 154.

"Porque se trata de una transmisión, es correcta la terminología con que se designa el


caso: ius transmissionis, derecho de transmisión, fórmula que abreviadamente expresa que
el derecho a suceder en la herencia del primer causante lo tienen los herederos de quien
no llegó a heredarle, porque éste se lo transmitió; y sucesión iure transmissionis, que
significa que al suceder al primer causante, los herederos del segundo difunto reciben la
herencia de aquél, no por haber sido llamados a ella, sino por haberles transmitido su
derecho el que fue llamado"155.

95. CARACTERÍSTICAS DE LA TRANSMISIÓN. El derecho de transmisión tiene tres


características relevantes:

a) En primer lugar debe destacarse que tiene aplicación tanto en la sucesión testada
como en la intestada. El artículo 957 está ubicado en el Título I del Libro III, relativo a las
definiciones y reglas generales, por lo que se aplica este derecho sea que el asignatario
haya sucedido en virtud de testamento o legalmente.

b) El derecho de transmisión se aplica tanto a las herencias como a los legados. El


asignatario que fallece puede ser un heredero o legatario, así lo deja sentado muy
claramente el artículo 957.

c) El adquirente o transmitido debe ser necesariamente heredero del asignatario que


fallece, no opera este derecho en favor de los legatarios del asignatario fallecido. Así se
desprende también con bastante claridad del artículo 957, que se refiere exclusivamente a
los herederos del asignatario fallecido y no a sus asignatarios a título singular. Esta solución
es la más natural, ya que como se explicó, el derecho de aceptar o repudiar la asignación
se incorporó al patrimonio del asignatario, que, al fallecer, lo transmite solamente a sus
herederos, pero no a sus legatarios, pues ellos suceden a título singular y no a título
universal.

96. PERSONAS QUE INTERVIENEN EN LA TRANSMISIÓN. En el derecho de transmisión


intervienen tres personas: el primer causante, que es el que deja la asignación al
asignatario; el transmitente o transmisor, que es el asignatario que fallece antes de aceptar
o repudiar y el adquirente, transmisario o transmitido, que es el heredero a quien pasa por
causa de muerte el derecho que tenía el asignatario de aceptar o repudiar.

El transmitente o transmisor debe reunir las siguientes condiciones:

a) Debe haber fallecido sin aceptar o repudiar. Se desprende de esto que el transmitente
tiene que sobrevivir al primer causante; de lo contrario ningún derecho adquiere. Quien
fallece antes de la apertura de la sucesión de otro, no adquiere el derecho de aceptar o
repudiar y, por lo mismo, no puede transmitirlo156.

b) El transmitente puede haber sido heredero o legatario.

c) Es necesario que el derecho del transmitente en la sucesión no haya prescrito. En tal


caso pierde el derecho a la asignación y, por lo mismo, el derecho de aceptar o de repudiar.
La mención expresa de esta circunstancia por parte del artículo 957 no era necesaria, por
cuanto de no haber existido se habría llegado a la misma conclusión en aplicación de las
normas generales sobre prescripción.

d) El transmitente debe haber sido digno y capaz de suceder. Este requisito, aun cuando
no emana directamente del artículo 957, sí lo hace de las normas generales, puesto que si
el asignatario era incapaz o indigno no podía haber sucedido al causante, y no pudo
transmitir a sus herederos un derecho que no tenía 157.

El transmisario o transmitido o adquirente, por su parte, debe reunir las siguientes


condiciones:

a) Debe ser heredero del asignatario, no bastando la calidad de legatario por lo ya


explicado.

b) Debe haber aceptado la herencia del transmitente o transmisor, puesto que, como
lógicamente dispone el artículo 957.2, no se puede ejercer este derecho sin aceptar la
herencia de la persona que lo transmite 158. Pero es perfectamente posible aceptar la
asignación propia y repudiar la que proviene del primer causante. Como se explicó, a
propósito de las características de la aceptación y repudiación de las asignaciones, se trata
de un acto indivisible; es decir, no se puede aceptar una parte y repudiar otra, salvo el caso
mencionado en el inciso segundo del artículo 1228, que es precisamente el caso del
derecho de transmisión. El transmitido puede aceptar la herencia del transmitente, pero
repudiar la que proviene del primer causante.

c) Como en el caso del transmitente, es necesario que el transmitido sea capaz y digno
de sucederlo. Si no lo es, no puede transmitírsele este derecho de opción. Si se recuerda,
una de las incapacidades para suceder, según el artículo 962, la constituye el hecho de no
existir legalmente el asignatario al tiempo en que se produce la apertura de la sucesión.
Según el inciso primero de esta norma se exceptúa el caso en que se suceda por derecho
de transmisión, según el artículo 957, pues entonces basta existir al abrirse la sucesión de
la persona por quien se transmite la herencia o legado. Como se dijo en su momento, se
trata de una excepción aparente. Lo que exige la norma es que el transmitido exista al
momento en que se produce la muerte de su causante, es decir, del transmisor, con lo que
se mantiene la regla de que el sucesor debe existir al tiempo en que se produzca la apertura
de la sucesión.

Podría acontecer que el transmitido fuese incapaz o indigno de suceder al primer


causante. Sin embargo, en este caso, la indignidad o incapacidad respecto del primer
causante no lo afectan, dado que no sucede directamente a aquél, sino que lo hace
indirectamente a través del transmisor o transmitente. Lo relevante, en consecuencia, es
que el trasmitido sea capaz y digno de suceder al transmitente, no siendo relevante a este
efecto que pueda haber sido incapaz o indigno de suceder al primer causante. Si bien es
cierto que la conclusión parece de la más pura lógica jurídica y legal, lo cierto es que,
aparentemente, el razonamiento podría conducir a algunas injusticias, puesto que a la larga
un indigno de suceder a una persona podría, no obstante, llevar parte en la herencia
respecto de la que era indigno. Piénsese, por ejemplo, en el caso del nieto que era indigno
de suceder a su abuelo, por estar afecto a alguna causal de indignidad a su respecto. Si el
abuelo fallece dejando una asignación a su hijo, que no es aceptada o repudiada por éste
antes de fallecer, tal derecho se transmitiría a su hijo, el nieto del primer causante, el que
podría aceptar y llevar parte en esta sucesión en la que era indigno de hacerlo.

d) Puede ocurrir que los transmitidos sean varios, caso en el que el artículo 1228.2 les
permite aceptar o rechazar por separado. En este evento si unos rechazan la cuota que les
correspondía en la sucesión del causante ella no acrece la de los otros, puesto que el
derecho de acrecimiento solamente tiene lugar en la sucesión testada, y en este caso el
derecho de aceptar o repudiar no pudo ser asignado por testamento, ello implicaría una
aceptación tácita de la asignación. Por eso, la parte de la herencia o legado que
corresponde al que repudia, integra la sucesión del primer causante, y debe ser repartida
entre los herederos de ese primer causante 159.

CAPÍTULO 9 EL DERECHO REAL DE HERENCIA

97. CONCEPTO. La palabra herencia se acostumbra a utilizar en un sentido objetivo y uno


subjetivo. Desde el punto de vista objetivo, es el conjunto de bienes, derechos y
obligaciones que deja el causante a su deceso. Se identifica entonces con la noción de
patrimonio del causante, de universitas, que a causa de la muerte se transmite a sus
herederos. Desde un punto de vista subjetivo, la herencia es un derecho subjetivo, se habla
entonces del derecho real de herencia, que es el derecho, facultad o aptitud de una persona
para suceder a otra en todo su patrimonio o en una parte o cuota de él. En buenas cuentas
se trata del derecho a esa universalidad que deja el de cujus a su muerte, no a las cosas o
derechos que individualmente se encuentran dentro de esta universalidad, sino que al
conjunto de ellos160.

De manera muy ilustrativa ha señalado la Corte Suprema en fallo de 9 de septiembre de


2008 que "una vez que fallece el causante, sus herederos tienen el derecho real de herencia
en cuanto universalidad jurídica, que proviene de la relación del heredero con el patrimonio
del causante. Pero además, al operar la sucesión por causa de muerte como modo de
adquirir, el heredero adquiere el dominio de las cosas de propiedad del causante, de
manera que siendo varios se origina entre ellos una comunidad sobre cosa universal. De
tal manera que la comunidad hereditaria se produce cuando adquieren una herencia varias
personas, que son los coherederos. Estos tienen un derecho no sobre bienes hereditarios
concretos, sino sobre el conjunto que integra el contenido de la herencia. Se trata de una
comunidad transitoria, que comienza con la adquisición de la herencia y termina con la
partición de la misma y subsiguiente adjudicación de bienes concretos; así, con la partición
de la herencia, cesa la comunidad hereditaria y el derecho en abstracto que tienen los
coherederos sobre la herencia deviene derecho concreto sobre los determinados bienes
que han sido adjudicados a cada uno". "Por lo tanto, la comunidad hereditaria está formada
por todos los herederos, que tienen derechos sobre el conjunto de la herencia, no sobre
bienes concretos y todo coheredero tiene la plena titularidad de su participación o cuota en
la herencia y puede enajenarla, cederla o hipotecarla, si bien los efectos de estos actos
quedarán concretados en los bienes que se le adjudiquen en la partición al cesar la
comunidad". "A su vez, debe tenerse presente que por cuota o participación se entiende
una porción ideal determinada o determinable que cada uno de los comuneros tiene sobre
la cosa común, es decir, sobre la cosa objeto de la comunidad. Las cuotas pueden ser
iguales o distintas entre sí, pero la suma de todas ellas debe representar la unidad de la
cosa. Normalmente, estas cuotas se expresan en fracción y cada uno de los herederos
puede disponer de la que le corresponde"161.

98. CARACTERÍSTICAS. ENUNCIACIÓN. Del derecho real de herencia se ha predicado


tradicionalmente tres características esenciales: a) es un derecho real autónomo y diferente
del dominio; b) es un derecho que recae sobre una universalidad jurídica, y c) es un derecho
con vida efímera.

99. ES UN DERECHO REAL AUTÓNOMO Y DIFERENTE DEL DOMINIO. En Chile, no hay dudas de
que el derecho de herencia es un derecho real distinto del dominio. Así lo indica el inciso
segundo del artículo 577 al incluirlo expresamente entre los derechos reales conjuntamente
con dominio, usufructo, uso o habitación, servidumbres activas, prenda e hipoteca. Esta
naturaleza es patente conforme a la definición de derecho real que proporciona el propio
artículo en su inciso primero, siempre que el derecho real de herencia es el derecho a
suceder a una persona sin respecto a otras. Además, este derecho está protegido por una
acción propia, que es la de petición de herencia, distinta de la acción reivindicatoria
destinada a proteger la propiedad.

Con todo, y a pesar de la claridad legal de esta cuestión, no puede dejar de mencionarse
que desde ya hace algún tiempo algunos autores vienen criticando, no sin razón, la
verdadera utilidad y justificación de este derecho real entre nosotros. En este sentido, no
habría ninguna justificación para que los herederos, en lugar de hacerse directamente
dueños de los bienes que componen la herencia, adquieran previamente un derecho real
de herencia sobre la universalidad, solución que carecería de justificación y utilidad técnica.

En este sentido, señala SOZA que "parece más correcto pensar que la herencia, una vez
aceptada, constituye al heredero único en dueño de las cosas de la herencia, o codueño en
el caso de que existan varios herederos, los cuales, en el momento de la adjudicación,
pasan a ser dueños absolutos de cada cosa singular. Por lo demás, esta afirmación
concuerda plenamente con los arts. 2304 y ss. del Código, donde se reglamenta la
comunidad sobre una cosa universal o singular, siendo típicamente comunidad universal la
que se genera con ocasión de la muerte del de cujus. Así lo afirma también el art. 2306: "Si
la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los comuneros...". Refuerza este
razonamiento el hecho de que, en la regulación de la partición de bienes, se trate
especialmente de la que se produce para poner fin a una indivisión o comunidad de origen
hereditario". "De este modo, si consideramos al conjunto de los herederos como
comuneros, es decir, como condóminos, está de más considerarlos como titulares de un
derecho real cuyo contenido es precisamente el dominio común sobre esos bienes. Esta
duplicidad nos parece excesivamente rebuscada, y por lo demás innecesaria. En efecto,
cuando hay bienes en la herencia, que es lo más común, el contenido del derecho de
herencia no puede ser sino real, esto es, consistente en bienes, de modo que, de aceptarse
la existencia del derecho real de herencia, concurrirían dos derechos reales cuyo objeto es
idéntico"162.

100. RECAE SOBRE UNA UNIVERSALIDAD JURÍDICA. Como se sabe, las universalidades
pueden ser de hecho o de derecho. Las de hecho son un conjunto de bienes que, no
obstante su individualidad, jurídicamente se consideran como un todo, como por ejemplo,
un rebaño o una biblioteca. Las universalidades de derecho son un conjunto de bienes,
derechos y obligaciones que jurídicamente son considerados como un todo diferente de los
individuos que lo componen; se trata de una abstracción jurídica.

El objeto del derecho real de herencia es precisamente una universalidad jurídica: el


patrimonio de la persona que fallece o una parte o cuota de este patrimonio, que se
transmite a los herederos sin experimentar alteraciones o modificaciones, cuestión de
evidente relevancia a la hora de calificar la naturaleza jurídica de este derecho.

101. TIENE UNA VIDA EFÍMERA. Quizá esto pueda ser considerado como una excepción al
principio de que los derechos reales tienen vocación de permanencia, a diferencia de los
derechos personales o créditos que están llamados a extinguirse. Este derecho nace con
el fallecimiento del causante y sobrevive hasta que se verifica la partición y la adjudicación
de los bienes hereditarios a los herederos. Allí se produce el tránsito del derecho real de
herencia al derecho de dominio163.

102. NATURALEZA JURÍDICA. La parca regulación legal del derecho real de herencia entre
nosotros, ha determinado que resulten muy dudosas las reglas que le resultan aplicables
en materias relevantes, especialmente en lo que hace a su tradición y adquisición o pérdida
por prescripción. A fin de establecer un estatuto jurídico que resuelva estos vacíos,
doctrinariamente se desarrollaron dos doctrinas opuestas. La primera establece el carácter
sui géneris de este derecho, y le aplica el estatuto jurídico de los bienes muebles por ser
éste la regla general. La segunda, a fin de establecer el régimen jurídico aplicable a este
derecho, subordina su naturaleza jurídica al tipo de bienes que componen la masa
hereditaria.

103. DOCTRINA DE DON LEOPOLDO URRUTIA. Según don LEOPOLDO URRUTIA, la herencia
es una universalidad jurídica diferente de los bienes que individualmente la componen;
jurídicamente es distinta de los muebles o inmuebles que en ella se encuentren. Por lo
mismo es un derecho sui generis, particular o abstracto, aun cuando en la herencia sólo
existan bienes muebles o bienes inmuebles. A falta de una normativa particular aplicable a
este derecho, él debe regirse por el estatuto de los bienes muebles, puesto que el que
impera para los inmuebles es de carácter excepcional 164.

104. DOCTRINA DE DON JOSÉ RAMÓN GUTIÉRREZ. Conforme la opinión de JOSÉ RAMÓN
GUTIÉRREZ los derechos son muebles o inmuebles, dependiendo de los bienes sobre los
que ellos recaen (artículo 580). La herencia, en cuanto a su naturaleza jurídica, entonces,
estará subordinada al tipo de bienes que la compongan. Si solamente se compone de
bienes muebles, la naturaleza del derecho real de herencia es mueble, y se rige por el
estatuto jurídico previsto para estas cosas. Si la herencia está compuesta sólo por bienes
inmuebles, la naturaleza jurídica de este derecho será inmueble, rigiéndose en
consecuencia por las normas propias de este tipo de bienes. Si está compuesta la herencia
de bienes muebles e inmuebles, quiere decir entonces que su naturaleza es mixta,
quedando sujeta, según esta opinión, al estatuto de los bienes inmuebles 165.
105. ADQUISICIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA. La herencia puede adquirirse por tres
modos de adquirir el dominio, por sucesión por causa de muerte, por tradición y por
prescripción.

106. ADQUISICIÓN POR SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE. El modo habitual por el que se
adquiere la herencia es la sucesión por causa de muerte. Al producirse el deceso del
causante, el patrimonio del difunto es adquirido por sus sucesores sin solución de
continuidad en la propiedad. No existe una especie de res nullius, en el bien entendido que
los sucesores estén dispuestos a adquirir. Aceptada que sea la herencia, los efectos de
esta aceptación se retrotraen al momento en que ha sido deferida a los herederos (artículo
1239).

En nuestro sistema sucesorio, si existen varios herederos, éstos sólo adquieren el


derecho real de herencia, pasando a formar parte de la comunidad hereditaria que se forma
al momento de la muerte del causante. No adquieren inmediatamente el dominio exclusivo
de los bienes que componen la herencia; ello acontecerá solamente cuando sobrevenga la
partición y adjudicación de estos bienes a cada uno de ellos. Una vez que ello ocurre, el
heredero adjudicatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto
en todos los efectos que le hubieren cabido en la partición, y no haber tenido jamás parte
alguna en los otros efectos de la sucesión (artículo 1344). En cambio, si solamente existe
un heredero éste adquirirá al mismo tiempo el derecho real de herencia y el dominio
exclusivo de los bienes que la componen y que pertenecían al causante.

A. Los modelos de adquisición hereditaria. A nivel mundial e históricamente han existido


dos modelos de adquisición hereditaria: El de la delación de la herencia y el de la
aceptación.

a. El sistema de adquisición de la herencia mediante la delación, germano o ipso iure.


Este modelo se caracteriza porque el heredero adquiere su condición y la propiedad de la
herencia con la sola muerte del causante. Con su deceso se produce la apertura de la
sucesión, la delación y la adquisición de la herencia. En la versión moderna de este modelo
el asignatario tiene la opción de repudiar o renunciar a la asignación que se entiende ya
adquirida legalmente. Cuando acepta simplemente confirma o ratifica una adquisición
provisional efectuada ex lege; cuando repudia, se destruye una adquisición legal provisoria.
En este modelo de adquisición hereditaria lo realmente importante es la repudiación, puesto
que la condición de heredero se tiene por el hecho de la muerte del causante; menos
relevante es la aceptación, ya que ella sólo confirma la adquisición provisoria. De hecho,
los códigos que siguen este modelo suelen establecer un plazo muy breve para repudiar la
herencia, trascurrido el cual se entiende definitivamente aceptada. Este sistema de
adquisición sucesoria se recoge, entre otros países, en Alemania 166, Suiza167, Perú168,
Francia169, Argentina170, Brasil171y Uruguay172.

b. El sistema de la aceptación hereditaria. Suele llamarse el modelo romano, ya que es


el que existía en Roma para los herederos voluntarios, quienes debían aceptar expresa o
tácitamente la herencia; esto a diferencia de los herederos necesarios, que la adquirían
automáticamente con la muerte del de cujus, con independencia de su voluntad y aún en
contra de ella173. En este modelo el heredero no es tal mientras no acepte. La aceptación
tiene relevancia definitiva, ya que es de carácter constitutivo y no meramente confirmatorio
de algo que ya ha acontecido. A fin de evitar teóricas lagunas entre el dominio del causante
y el del heredero, en este sistema la aceptación suele tener efecto retroactivo, a fin de
mantener la continuidad en la titularidad de los bienes, derechos y obligaciones
transmisibles. Esta forma de adquisición hereditaria es la adoptada en Italia 174, Portugal175
y España176.

B. El modelo chileno. Entre nosotros el problema radica en establecer si el heredero


adquiere esta calidad con la sola muerte del causante, esto es, con la delación de la
asignación, o desde que la acepta en alguna de las posibles formas que prescribe la ley.

a. La tesis tradicional. A pesar de que no se ha discutido con detalles, la mayor parte de


la doctrina chilena tanto del derecho sucesorio como la de los derechos reales, ha entendido
que la adquisición de la condición de heredero, y por lo mismo del derecho real de herencia,
se produce ipso iure una vez que ha tenido lugar la muerte del causante. En otros términos,
se adoptaría el sistema germano de adquisición de la herencia, según el cual —como se
ha dicho— muerto el causante, los causahabientes adquieren la condición de herederos y
la propiedad de la herencia por el solo ministerio de la ley 177.

Los fundamentos que sirven de base a esta conclusión son básicamente los siguientes:

i. La general inspiración francesa de nuestro Código Civil. Ya se ha dicho que el Código


Civil francés dispone que los herederos resultan investidos de pleno derecho en los bienes,
derechos y acciones del difunto. Teniendo en cuenta la tradicional cercanía de nuestro
código con el francés, bien puede sostenerse que la idea inspiradora de los preceptos
nacionales sobre la materia es básicamente la misma que en dicho código. De hecho los
textos en el articulado de los proyectos del Código Civil, dejan explícita esta unidad de
principios en materia sucesoria, por una parte, y algunas notas que introdujo Bello en ellos
confirman la misma idea, por otra 178.

ii. Otro importante sustento de la afirmación tradicional respecto de que los herederos
adquieren por el solo ministerio de la ley la asignación que les es diferida, son los textos de
los artículos 688 y 722 del Código Civil. En su primera parte, el artículo 688 señala que "en
el momento de deferirse la herencia", la posesión de ella se confiere "por el ministerio de la
ley al heredero". Por otro lado, dice el artículo 722 que "la posesión de la herencia se
adquiere desde el momento en que es deferida", aunque el heredero lo ignore, y el que
"válidamente repudia una herencia se entiende no haberla poseído jamás". Estas normas,
referidas a la denominada posesión civilísima, dejarían sentado el principio francés le mort
saisi le vif son hoire plus proche. Ello implica que el causante pone en la posesión de todos
sus bienes y derechos a aquel que le sobrevive y que, como su más próximo pariente, es
llamado a ser su heredero. Se trata de una investidura de pleno derecho de la posesión
hereditaria, la saisine179. Siendo así, la conclusión que se impone es evidente: si el
asignatario adquiere la posesión de la herencia por el solo ministerio de la ley, es porque
tiene la calidad de heredero y de titular del patrimonio hereditario desde la muerte de
causante, ya que si por medio de la posesión legal de la herencia se le confiere el uso y
goce de ella, es porque tanto como poseedor es también su propietario.

iii. También abona la idea de este tipo de adquisición hereditaria la circunstancia que
bastantes preceptos del Código Civil denominan heredero a quien aún no ha aceptado la
herencia, lo que impondría concluir que se es heredero incluso antes de la aceptación. De
hecho basta tener a la vista los mencionados artículos 688 y 722 que tratan al asignatario
de heredero desde la delación de la herencia, aun cuando éste "lo ignore", de lo que se
seguiría que es heredero a pesar de no haber aceptado, pues incluso desconoce su propia
condición de heredero. Lo propio sucede en los artículos 957, 1231, 1232, 1240.2 y 1247.

iv. Finalmente, en lo que dice relación con la necesidad de aceptación regulada en los
artículos 1225 y siguientes del Código Civil, de acuerdo a esta tesis tradicional, ello obedece
al principio de que nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad, por lo que
ningún heredero lo es si no lo desea.

b. La tesis de la aceptación. Otros sector de la doctrina, mirando la cuestión en el contexto


de las instituciones sucesorias del Código Civil, entregan muy buenas razones para poner
en duda la conclusión tradicional, y que hacen concluir que el modelo sucesorio chileno, a
pesar de ciertas imprecisiones en el uso de la terminología del Código Civil, cuadra mejor
con el denominado sistema adquisitivo romano, lo que implicaría que la adquisición del
dominio de la herencia no opera ipso iure, sino que sería necesaria una declaración de
voluntad expresa o tácita en la que el asignatario manifieste su voluntad de ser heredero 180.

Entre las señaladas razones pueden destacarse las siguientes:

i. Son indiscutibles la inspiración francesa que en muchos tópicos tiene nuestro Código
Civil como las convicciones que pudo tener Bello en varios aspectos de él. Sin embargo, es
igualmente sabido que en variados temas el código chileno se apartó de los lineamientos
franceses, por ejemplo, adoptando un sistema de transferencia de la propiedad basado en
el efecto puramente obligacional y no real de los contratos como sucede en Francia. De la
misma manera es conocido que las ideas personales de Bello no siempre se impusieron en
definitiva; basta para ello pensar en la libertad de testar y en otros temas en los que
prevaleció la opinión ajena por sobre sus propios pensamientos. Por lo mismo, si bien
podría entenderse que el propósito de Bello podría haber sido el de seguir el modelo de
adquisición de la herencia francés, en los hechos su idea parece no haberse impuesto, ya
que no hay normas que lo digan de una manera clara 181.

ii. En lo que hace a los textos de los artículos 688 y 722 del Código Civil, no debe perderse
de vista una cuestión que parece evidente: Estos artículos no se refieren a la transmisión
de la propiedad de la herencia; sino que ellos aluden exclusivamente a la adquisición de la
posesión hereditaria. Por ello pareciera que debiera concluirse que si el propósito hubiere
sido el de establecer un modelo de trasferencia automático de la propiedad hereditaria,
estas normas, u otras, lo habrían dicho de manera explícita, y no se habrían limitado los
preceptos a establecer una regla de adquisición de posesión legal directa.

iii. En lo referente a los preceptos del Código Civil que denominan heredero a quien aún
no ha aceptado la herencia, el argumento no es tan determinante. Lo primero que habría
que tener en cuenta es que, a pesar de la claridad terminológica general del Código Civil y
de su muy cuidado uso en el lenguaje, es conocido que en muchas ocasiones incurre en
imprecisiones, y que no obedecen al propósito de desnaturalizar las instituciones en él
establecidas o a derivar consecuencias que no se compadecen con sus regulaciones
generales, sino que simplemente se trata de inadvertencias o sencillamente de la ausencia
de una mejor expresión para referirse a una cuestión o de simplificar las frases de su
articulado182. De otra parte, como se ha dicho, pareciera que no resulta muy razonable
intentar resolver una cuestión dogmática mirando aisladamente el estricto tenor literal de
ciertos preceptos, independientemente de su relevancia, siendo mejor dar a la cuestión una
mirada de contexto, en la que pueda establecerse si el Código Civil, como principio, optó
por uno u otro mecanismo de adquisición hereditaria 183.

iv. Yendo más al fondo de la regulación que hace el Código Civil del fenómeno sucesorio,
es claro que entre nosotros tiene un papel preponderante el denominado ius delationis, esto
es el derecho a aceptar o repudiar la herencia. Según el artículo 956 del Código Civil es el
actual llamamiento de la ley a aceptar o repudiar una asignación. Este sistema de
ofrecimiento al asignatario es difícil de compatibilizar con un modelo hereditario en el que
al heredero se le atribuya la herencia por el solo ministerio de la ley, ya que si así fuera no
existiría en verdad la oferta que está contenida en el ius delationis. A lo más existiría el
derecho de repudiar, pero no el de aceptar, ya que ello vendría determinado por la sola
muerte del causante. Mediante la aceptación, al fin y al cabo, se expresa la voluntad de ser
heredero; en cambio la repudiación es la manifestation de voluntad de ser extraño a la
sucesión. El artículo 1225.1 del Código Civil declara formalmente que "todo asignatario
puede aceptar o repudiar libremente". Resulta difícil de entender que si el heredero ya es
titular de la herencia se le confiera este derecho; a lo más debiera tener la posibilidad de
repudiarla, pero el derecho de opción que se le concede es o de aceptar o el de repudiar.
Por su parte, el artículo 1226 del Código Civil declara que "no se puede aceptar asignación
alguna, sino después que se ha diferido". La norma deja meridianamente claro que una
cosa es la delación y otra la aceptación de la herencia, y que esta última es un acto posterior
y necesario para convertirse en heredero. Si la sola delación hiciera heredero al llamado,
no se comprende que se le imponga, como acto posterior, la aceptación. Por otro lado los
artículos 1243 y 1245 se ocupan de los actos de heredero que pueden implicar o no
aceptación. Según el primero, los actos puramente conservativos, inspección y
administración, no son actos de heredero, y por lo mismo el llamado a aceptar no lo es
mientras no haga acto de heredero. De acuerdo al segundo, el que ha hecho acto de
heredero asume la responsabilidad de las deudas, lo que supone que esta responsabilidad
ultra vires no es de pleno derecho, sino que deriva de la aceptación. También debe tenerse
presente que el Código Civil hace una regulación igualitaria de los derechos de aceptar o
repudiar. Si se examinan los artículos 1225 y siguientes, se observará que estas opciones
del heredero son tratadas conjuntamente, de lo que se desprende que el heredero,
cualquiera que sea la opción que desee tomar, debe manifestarla, no dándose legalmente
por supuesta su aceptación. Si la condición de heredero se adquiriese por el solo ministerio
de la ley, lo realmente relevante sería la regulación de la repudiación de la herencia, pues
la aceptación operaría ipso iure.

v. Otro argumento en beneficio de la tesis de la adquisición hereditaria previa aceptación


del asignatario, es la concepción y regulación que se hace en el Código Civil del derecho
de transmisión (ius transmissionis). Conforme al artículo 957.1 del Código Civil si el
heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber
aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, "transmite a sus herederos
el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado", aun cuando fallezca sin saber
que se le ha deferido. Lo que transmite el asignatario que fallece sin haber aceptado no es
la herencia o legado al que fue llamado, sino que "el derecho de aceptar o repudiar la
herencia o legado". Dentro de la universitas que es la herencia, está comprendido este
derecho de aceptar o repudiar la asignación por causa de muerte que estaba pendiente de
ser aceptada o repudiada por el causante. Por eso debiera pensarse que si la adquisición
de una herencia es ipso iure lo que transmitiría el heredero sería su derecho a la asignación,
pero no el derecho de aceptar o repudiar.
vi. A favor de la denominada tesis romana sobre la adquisición hereditaria milita también
el denominado ius deliberandi, esto es, el derecho del heredero de solicitar el estudio de la
sucesión a los efectos de establecer la conveniencia de aceptar o repudiar. De acuerdo al
artículo 1232 todo asignatario será obligado, en virtud de demanda de cualquier persona
interesada en ello, a declarar si acepta o repudia, y "hará esta declaración dentro de los
cuarenta días subsiguientes al de la demanda". Este plazo puede prorrogarse hasta un año.
Durante este plazo el asignatario tiene la facultad de "inspeccionar el objeto asignado";
puede implorar las providencias conservativas y "no será obligado al pago de ninguna
deuda hereditaria o testamentaria". Durante el plazo, él podrá también "inspeccionar las
cuentas y papeles de la sucesión". Agrega el artículo 1233, que "el asignatario constituido
en mora de declarar si acepta o repudia, se entenderá que repudia". Si el heredero fuera
tal por el solo hecho de la muerte del causante, el requerimiento de aceptación pierde razón
de existencia, a lo más sería una intimación orientada a que declarase que repudia, pero el
llamado legal es a declarar si acepta o repudia, de lo que puede colegirse que no adquiere
el derecho real de herencia por el solo ministerio de la ley. Por lo demás, la norma es clara
en que durante este período de reflexión el requerido no es obligado a ninguna deuda
hereditaria o testamentaria, y esto es así porque aún no es heredero y no tiene
responsabilidad ultra vires hereditates.

vii. Un nuevo argumento a favor de la adquisición hereditaria mediante la aceptación de


la herencia yacente. En los términos del artículo 1240.1 del Código Civil, si dentro de quince
días de abrirse la sucesión "no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella", ni
hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya
aceptado su encargo, el juez, a instancia del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los
parientes o dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio,
declarará yacente la herencia. La institución de la herencia yacente solamente es armónica,
en rigor, con un modelo de adquisición hereditaria en el que el heredero no se hace dueño
de pleno derecho de la herencia. Si la adquisición hereditaria se produjere por el solo
ministerio de la ley una vez muerto el causante, la declaración de herencia yacente es difícil
de concebir, ya que ipso iure los herederos pasarían a ser titulares de este patrimonio, y no
habría espacio temporal para que se produjere la yacencia. De hecho en la doctrina
moderna predomina la tesis de que la herencia yacente no es una persona jurídica como lo
sugieren algunas normas de nuestro Código Civil (artículos 2059 Nº 3, 2500 y 2046), sino
que es un patrimonio de titularidad jurídica incierta, ya que no pertenece a los herederos,
pero puede llegar a pertenecerles si es que finalmente aceptan la herencia. Esto implica,
naturalmente, que la adquisición de la herencia no es automática o ipso iure, sino que
descansa sobre la previa aceptación del heredero.

viii. Finalmente, parece que un poderoso argumento en favor de la adquisición hereditaria


previa aceptación, es el carácter retroactivo que tiene entre nosotros la aceptación o la
repudiación de la herencia. Conforme al artículo 1239.1 del Código Civil, "los efectos de la
aceptación o repudiación de una herencia se retrotraen al momento en que ésta haya sido
deferida". Agrega en su inciso segundo que "otro tanto se aplica a los legados de especies".
Como la norma da por establecido que los efectos de la aceptación hereditaria se retrotraen
a la fecha de la muerte del causante, es porque naturalmente la adquisición no pudo tener
lugar en ese momento; si así hubiera sido no tendría sentido alguno señalar que sus
efectos, por una ficción legal, se entienden producidos desde la delación de la herencia. La
simple idea de la retroacción, que hace que la aceptación viaje en el tiempo hacia atrás
para fusionarse con la muerte del causante y la delación de la herencia, es la demostración
que hasta un momento antes de la aceptación el heredero no tiene esta condición ni es
titular de la herencia, y sólo una vez que expresa su voluntad las consecuencias de ello se
entienden producidas desde la fecha de la muerte del de cujus184.

c. La jurisprudencia. Las sentencias chilenas sobre el modelo de adquisición hereditaria,


normalmente han recogido la tesis tradicional, según la cual, como se ha dicho, la sucesión
por causa de muerte opera ipso iure en favor de los herederos.

Ha señalado la Corte Suprema que "el heredero adquiere el dominio y la posesión legal
de los bienes hereditarios por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte,
adquisición que opera desde el momento mismo del fallecimiento del causante"185. También
ha sentenciado que "el heredero se hace dueño de los bienes que forman la herencia desde
el momento mismo de la muerte del causante"186. De la misma manera ha dicho que resolvió
que "la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio, el cual opera por
el solo fallecimiento del causante y otorga al heredero el dominio de la herencia de los
bienes hereditarios"187. La Corte de Apelaciones de Iquique señaló que "la calidad de
heredero se adquiere de pleno derecho en el momento de la delación de la herencia por el
modo de adquirir denominado sucesión por causa de muerte y, asimismo, por el solo hecho
de la muerte del causante se transmite a sus herederos la posesión y el dominio de los
bienes hereditarios. La resolución que concede la posesión efectiva de la herencia, su
inscripción y la especial de herencia, no han sido establecidas para dar la calidad de
heredero ni para que éstos adquieran el dominio, porque ambas se adquieren por el solo
ministerio de la ley, a la muerte del causante, consecuencialmente los bienes hereditarios,
cualquiera que sea su naturaleza, se adquieren ipso jure en el momento de la delación de
la herencia mediante el modo de adquirir denominado sucesión por causa de muerte y no
por el de la tradición"188. Más recientemente ha señalado la Corte Suprema que "no es
necesario que los herederos deban efectuar alguna gestión, trámite o declaración de
aceptación alguna para tenerlos como tales", agregando que "es necesario recordar que la
sucesión por causa de muerte es el modo que establece la ley para que el patrimonio de la
persona fallecida se transmita y se radique en otros que serán sus continuadores en
condición de titulares y es así como el artículo 588 del Estatuto Civil dispone que uno de
los modos de adquirir el dominio es la sucesión por causa de muerte" 189. Igualmente la
Corte de Antofagasta ha señalado que "la herencia se adquiere por sucesión por causa de
muerte y que la aceptación de la misma sólo consolida la adquisición verificada por el
ministerio de la ley y la hace definitiva e irrevocable" 190. También la Corte de Apelaciones
de La Serena ha resuelto que los herederos "desde el fallecimiento mismo" del causante,
han conformado, "por el sólo ministerio de la ley, una comunidad hereditaria que representa
legalmente los derechos y obligaciones del causante"191.

Sin embargo, la Corte Suprema ha seguido últimamente la doctrina inversa. Sucedió que
un banco demandó a los herederos de un deudor fallecido. Las sentencias de primera y
segunda instancia rechazaron la demanda por no haberse acreditado en el juicio la
condición de herederos de los demandados. El demandante recurrió de casación,
argumentando que la sentencia infringía el artículo 722 del Código Civil, que confiere la
posesión de la herencia a los herederos desde la muerte del causante, y que, conforme al
artículo 700 del mismo Código, al poseedor se le presume dueño. Por ello los herederos
serían dueños de la herencia desde la muerte del causante. Sin embargo, la Corte Suprema
desestimó el recurso, afirmando, con varios de los argumentos señalados anteriormente a
favor de la tesis romana, que en tanto el heredero no haga uso del derecho de libre opción
entre aceptar o repudiar las asignaciones, no es heredero y no se encuentra obligado a
pagar ninguna deuda hereditaria o testamentaria, pues la mera ficción de posesión legal de
la herencia desde su delación, no autoriza a los acreedores para dirigir sus acciones legales
contra dichos sucesores del causante deudor, cuestión que solamente podrá hacerse una
vez que haya aceptado la herencia de conformidad a la ley192.

En el mismo sentido ha señalado la Corte de Apelaciones de Santiago que "no basta con
que la herencia le hubiere sido deferida a los herederos al fallecer el causante, por el solo
ministerio de ley, desde que resulta indispensable para que ingrese a su patrimonio, que
éstos ejerzan el derecho de opción que les confiere la ley, aceptando o rechazando la
asignación"193.

Las dudas judiciales acerca de esta cuestión se aprecian también en un pleito sobre
declaración de herencia yacente, en donde una sentencia de la Corte Suprema siguiendo
una de las corrientes doctrinarias ya citadas afirma, en una de sus partes, que la herencia
se adquiere con la muerte del causante, pero, luego, asumiendo la línea antagónica,
sostiene, en otra de sus partes, que la herencia no se adquiere por los herederos en tanto
no la acepten194.

107. ADQUISICIÓN POR TRADICIÓN. Es un modo de adquirir el derecho real de herencia que
está contemplado en los artículos 1909 y 1910 del Código Civil, denominado cesión de
derechos hereditarios. La tradición del derecho real de herencia tiene lugar cuando el
heredero, una vez fallecido el causante, transfiere a un tercero la totalidad de la herencia o
una cuota de ella. El tercero, a diferencia del heredero, no adquiere por sucesión por causa
de muerte: lo hace por tradición. Por este medio no se ceden bienes determinados, sino
que o la totalidad de la herencia o una cuota de ella. A este respecto señala el artículo 1909
que "el que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos
de que se compone, no se hace responsable, sino de su calidad de heredero o de legatario".

La forma en que se efectúa la tradición de este derecho real va a depender de la


naturaleza jurídica que a él se le atribuya. Si se sostiene la tesis de GUTIÉRREZ, será
necesario determinar si la herencia está compuesta sólo de inmuebles o si éstos coexisten
con muebles, en cuyo caso se requiere de inscripción en el Conservador de Bienes Raíces;
o si sólo está compuesta de bienes muebles, caso en el que esta inscripción no es
necesaria, bastando cualquiera de las formas posibles de tradición de estos bienes según
el artículo 684. Por el contrario, si se acepta la tesis de URRUTIA, la herencia debe ser
entendida como una universalidad jurídica distinta de los bienes que individualmente la
componen; se trata de un derecho sui géneris que, a los efectos de la tradición, se rige por
el estatuto de los bienes muebles, no requiriendo de inscripción de ninguna especie, ni
siquiera de las inscripciones a que da lugar el artículo 688.

La mayor parte de la doctrina y de la jurisprudencia comparte esta última solución 195. De


modo que la tradición del derecho real de herencia deberá hacerse significando una de las
partes a la otra que le transfiere el dominio (artículo 684). Podría ser mediante la entrega
material de los bienes comprendidos en la herencia; podría declararse en la misma escritura
de venta del derecho que las partes manifiestan la intención de transferirlo o diciendo que
en ese acto se hace la tradición; podría entenderse efectuada por la comparecencia del
adquirente solicitando la posesión efectiva, lo que haría suponer que se ha efectuado la
tradición del derecho; incluso, se ha resuelto que si el demandado ha solicitado la nulidad
del testamento, es porque se ha efectuado la tradición del derecho real de herencia 196.
Sin embargo, en la práctica, muchas veces esta inscripción se exige por parte de los
adquirentes del derecho o por parte de los que deseen adquirir de él los bienes que les
fueron adjudicados197.

Se puede afirmar que, a partir de 1989, la tesis de URRUTIA tiene amparo legal. La Ley
Nº 18.802 de 1989, modificó el artículo 1749 del Código Civil, aumentando las limitaciones
del marido como administrador de la sociedad conyugal. Una de estas limitaciones
agregadas consiste en que el marido no puede disponer de los derechos hereditarios de su
mujer sin la autorización de ella. Lo cierto es que este artículo 1749 se refiere a la
administración de bienes sociales; luego, la única manera de explicar que el marido tenga
esta limitante es entendiendo, al igual que lo ha hecho el legislador, que este derecho es
un bien que se rige por las normas de los bienes muebles, y que por ello ingresó al haber
social y no al haber propio de la mujer. Recuérdese que, según el artículo 1725 Nº 4, en
relación con el artículo 1732, los bienes muebles adquiridos a título gratuito durante la
vigencia de la sociedad conyugal, ingresan al haber social, con cargo a la correspondiente
recompensa en favor del aportante (haber relativo). En este caso lo que ocurre es que el
derecho real de herencia sería un bien mueble adquirido durante la vigencia de la sociedad
conyugal, y como tal, ingresa al haber social198.

En cualquier caso, debe hacerse notar que esta tesis doctrinaria y judicial, tiene
aparejados problemas de orden práctico, especialmente en lo que dice relación con la
historia y la publicidad registral del dominio de los inmuebles. En efecto, si se concluye que
la tradición del derecho de herencia no requiere de inscripción conservatoria, aun cuando
en la masa hereditaria haya inmuebles, lo que ocurre es que el dominio del nuevo
adquirente de la herencia, no tiene reflejo registral; serán dueños de la herencia o de una
cuota de ella, incluidos los inmuebles, pero los terceros no tendrán conocimiento de ello,
por cuanto los bienes raíces que son parte de la masa hereditaria seguirán estando inscritos
a nombre de los herederos o incluso a nombre del causante. Por eso, a veces, en la práctica
se solicita al Conservador de Bienes Raíces que haga una anotación al margen de la
inscripción de la posesión efectiva (si es que está inscrita en el Conservador y no en el
Registro Civil) o al margen de la inscripción de los inmuebles que componen la herencia.
Pero en muchos casos los conservadores sencillamente se niegan a practicar estas notas
sin que, además, se haga una inscripción de los derechos en los inmuebles a nombre del
cedente de los derechos hereditarios. En otros términos, exigen que en la escritura de
cesión de derechos hereditarios se especifiquen los inmuebles que componen la herencia,
con su inscripción y deslindes, entendiendo que lo que se cede son los derechos del
heredero en ellos. Aun cuando esto no parece legalmente exigible, el argumento es que,
de lo contrario, resultaría imposible certificar con certeza a quién pertenece un determinado
inmueble según los registros, ya que si no se hacen estas inscripciones, ellos siguen
figurando a nombre de los herederos o del causante, los que han dejado de ser sus dueños
por la cesión de sus derechos hereditarios.

También la mayor parte de la doctrina estima que mediante la tradición del derecho real
de herencia no se transfiere el carácter de heredero al adquirente. Se aplicaría en la especie
la regla semel heres semper heres (el que es heredero continúa como heredero). No hay,
por tanto, una suerte de subrogación en la calidad de heredero que tiene el cedente, sino
que, en rigor, lo que existe es sólo un traspaso del activo sucesoral al cesionario, los efectos
de ser heredero, pero la calidad de heredero y la responsabilidad que de ella deriva ante
los acreedores hereditarios y testamentarios permanece en el cedente. Frente al cedente,
el cesionario adquiere la universalidad, pero frente a los acreedores solamente el activo y
ellos no tienen por qué, necesariamente, perseguir al cesionario. Ante al acreedor
hereditario o testamentario su deudor es el asignatario, pero no el cesionario; él no ha sido
parte de la convención por la que se cedieron los derechos y no ha existido, por tanto,
novación por cambio de deudor según el artículo 1635 199.

Con todo, la jurisprudencia no ha efectuado esta distinción. En alguna ocasión se ha


entendido que con la tradición del derecho real de herencia se transfiere el carácter de
heredero, pasando el cesionario a ocupar su situación jurídica, señalando incluso que se
produce una subrogación personal entre el cesionario y el cedente 200. De hecho, SOMARRIVA
sostiene que la circunstancia de que el cedente no transfiera su condición de heredero,
tiene un carácter más teórico que práctico, por cuanto en los hechos la situación de
cesionario es exactamente igual a la del heredero: puede solicitar posesión efectiva y la
partición de bienes, puede ejercer las acciones de reforma de testamento y petición de
herencia, tiene derecho de acrecimiento y puede alegar la nulidad absoluta cuando podía
hacerlo su cedente, e incluso la jurisprudencia ha resuelto que responde de las deudas
hereditarias201. Respecto de este último punto, aparentemente el acreedor hereditario o
testamentario podría dirigirse a su arbitrio en contra del heredero o en contra del cesionario,
puesto que si él no ha sido parte de la cesión no habría novación de la obligación, sino que
una delegación imperfecta, lo que permite al acreedor dirigirse en contra del primitivo
deudor o en contra del nuevo. Si el cedente pagó al acreedor, podría repetir en contra del
cesionario, pues respecto de él le cedió el pasivo y el activo 202.

El artículo 1910, inciso final, señala que las mismas reglas se aplicarán a los legados.
Ello solamente será así en la medida que se transfiera el derecho al legado y no la cosa
misma, pues, en este último caso, se aplicarían las reglas generales. Así se desprende del
artículo 1909 que explica que lo que en estos casos se cede es "un derecho de herencia o
legado", pero no el legado mismo. Sin embargo, como anota PEÑAILILLO, no debe dejarse
de tener presente que si el legado es de especie, el legatario se hace dueño al momento
de fallecer el causante, suponiendo que lo acepte, por lo que si enajena su derecho al
legado enajena en buenas cuentas su dominio en la especie, y dicha enajenación se
sujetará a las reglas para la tradición de bienes muebles o inmuebles, según sea el caso.
Si se trata de un legado de género, por la muerte del causante, el legatario adquiere un
derecho personal a exigir su pago. Este derecho se ejerce en contra de los herederos u
otros obligados al pago. En este caso, el legatario sí tiene un derecho a legado y, por tanto,
puede transferirlo, lo que se sujetará a las normas aplicables a la cesión de derechos
personales o créditos203.

108. ADQUISICIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA POR PRESCRIPCIÓN. No es discutido


entre nosotros que la herencia pueda ser poseída por un tercero que no es heredero del
causante, es el que se denomina falso heredero. Este sujeto, al no revestir el verdadero
carácter de heredero, no puede adquirir por medio de la sucesión por causa de muerte, sino
que solamente puede adquirir por vía de la prescripción adquisitiva. Lo mismo aplica si un
heredero que lo es sólo en parte, posee por sí solo la totalidad de la herencia.

El artículo 2512, en su regla primera, establece que el derecho real de herencia se


adquiere por prescripción extraordinaria de diez años. Sin embargo, de conformidad al
artículo 1269, el derecho de petición de herencia expira en diez años, pero el heredero
putativo, en el caso del inciso final del artículo 704 (al que se le ha conferido la posesión
efectiva de los bienes de la herencia), podrá oponer a esta acción la prescripción de cinco
años.
De suerte que la regla general en esta materia es que el derecho real de herencia se
adquiera por prescripción de diez años, lo que es perfectamente coincidente con la
prescripción extintiva de la acción de petición de herencia que también es de diez años.
Pero si el heredero ha conseguido que judicial o administrativamente se le confiera la
posesión efectiva de la herencia, el plazo de prescripción es de cinco años. Este plazo se
cuenta, en el caso de que no haya decreto o resolución administrativa de posesión efectiva,
desde que se tomó posesión de la herencia. En el caso de que se haya pronunciado este
decreto, el inicio del plazo es más dudoso, pues en algunas ocasiones se ha estimado que
se cuenta desde que se inscribe posesión efectiva en el Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Raíces del lugar que corresponda 204, y en otras desde que se dicta
el decreto correspondiente205.

La doctrina206 y cierta jurisprudencia207 han entendido que el plazo de cinco años antes
aludido es una prescripción ordinaria, en oposición al de diez años que lo sería
extraordinaria; cuestión de relevancia a la hora de precisar si este plazo admite o no
suspensiones en favor de las personas enumeradas en el artículo 2509. Las razones que
se dan habitualmente son las siguientes:

a) El artículo 2512 dice expresamente que la prescripción de diez años es extraordinaria,


por lo que cabe concluir que la de cinco es ordinaria.

b) El artículo 704 indica que el decreto judicial o la resolución administrativa que confiere
la posesión efectiva, opera como justo título para el falso heredero. La noción de justo título
es propia de la posesión regular, la que abre camino a la prescripción adquisitiva ordinaria
y no a la extraordinaria.

Se volverá sobre estos extremos en forma más detallada con ocasión del estudio de la
acción de petición de herencia.

109. LA POSESIÓN DE LA HERENCIA. La herencia puede ser objeto de posesión, y


concretamente puede ser objeto de tres tipos de posesión: la posesión legal, la posesión
material y la posesión efectiva208.

110. LA POSESIÓN LEGAL DE LA HERENCIA. La posesión legal de la herencia es la que se


confiere por el solo ministerio de la ley a los herederos. Dispone el artículo 722.1 que la
posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el
heredero lo ignore. Por otra parte, explica el artículo 688 que al momento de deferirse la
herencia, la posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero.

La ley entiende que respecto del heredero concurren todos los requisitos que supone la
posesión según el artículo 700, aunque así no sea; es decir, en los hechos podría ocurrir
que el heredero no tenga ni el corpus ni el animus respecto de la herencia, pero aun así se
le confiere el carácter de poseedor legal. Se trata de una posesión especial, que es siempre
regular, que no es viciosa y que solamente corresponde al verdadero heredero y jamás al
falso heredero.

Esta posesión comienza con el heredero y en caso alguno es la derivada de la que tenía
el causante en su propio patrimonio, cuestión que queda bastante clara en el artículo 717,
que señala que la posesión del sucesor comienza en él, y también en el artículo 722, que
principia indicando que la posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que
es deferida.

En los hechos, esta forma de posesión es muy poco relevante, pues sólo permite
mantener una solución de continuidad entre la del causante y la de sus herederos. En
efecto, la posesión legal, a diferencia de la material, no habilita para adquirir por
prescripción, puesto que el verdadero heredero adquiere por sucesión por causa de muerte
y no requiere de la prescripción adquisitiva 209. Tampoco, como lo indica el artículo 688,
permite disponer de manera alguna de los bienes inmuebles de la herencia, mientras no se
cumplan las condiciones que el mismo precepto señala.

111. LA POSESIÓN MATERIAL DE LA HERENCIA. La posesión material de la herencia equivale


a la descrita en el artículo 700; es decir, es la tenencia de la herencia con ánimo de señor
y dueño, concurriendo, por una parte, la tenencia material y, por otra, la creencia de que se
es dueño y señor de ella. Lo normal es que tanto la posesión legal como la material estén
en manos de la misma persona: el heredero, pero puede acontecer que no ocurra
necesariamente así. Es posible que la posesión legal corresponda a quien es heredero,
estando la posesión material de ella en manos de otro sujeto que es un falso heredero, y
que la tenga creyendo que es un verdadero heredero. Esta posesión es la que habilita al
falso heredero para adquirir por la prescripción adquisitiva a que se refieren los artículos
2512 y 1269 y 704.

112. LA POSESIÓN EFECTIVA DE LA HERENCIA. La posesión efectiva de la herencia es


aquella que se otorga por resolución judicial o administrativa a quien tiene la apariencia de
heredero. Esta institución es de carácter procesal o administrativo, y que a pesar de producir
ciertos efectos en materia civil, no confiere al que la solicita y la obtiene la calidad de
heredero. La calidad de heredero la otorga la ley a quien acepta la asignación, con
independencia de lo que diga o no la posesión efectiva. El hecho que un heredero no sea
incluido en ella no lo priva de la condición de tal, así como la circunstancia de ser
incorporado en ella sin serlo, no por eso otorga la condición de heredero 210.

A partir de la Ley Nº 19.903, de 10 de octubre de 2003, la posesión efectiva se otorga ya


por resolución judicial, ya por resolución administrativa, dependiendo de si la sucesión es o
no testada. De acuerdo al artículo 1º de la citada ley "las posesiones efectivas de herencias,
originadas en sucesiones intestadas abiertas en Chile, serán tramitadas ante el Servicio de
Registro Civil e Identificación, de conformidad a lo dispuesto en la presente ley. Las demás
serán conocidas por el tribunal competente de acuerdo a lo dispuesto en el Código de
Procedimiento Civil". Luego, si se trata de una sucesión testada o abierta en el extranjero,
sea testada o intestada, la posesión efectiva se concede por resolución judicial. Si se trata,
en cambio, de una sucesión intestada abierta en Chile, la posesión efectiva de ella se
concede por resolución administrativa 211.

Conforme al artículo 877 del Código de Procedimiento Civil, la posesión efectiva se


concede a quien exhiba un testamento aparentemente válido en el que se le instituya
heredero, lo que deja claro que a quien se le confiere esta posesión no tiene
necesariamente que ser verdadero heredero. Asimismo, según el artículo 1269, al falso
heredero que se le confiere la posesión efectiva de los bienes de la herencia, requiere de
cinco años de prescripción para adquirir el dominio de la herencia, lo que demuestra que a
pesar de que se le otorga la posesión efectiva de la herencia, ello no lo convierte en
heredero.
Sin perjuicio de lo antes dicho, y como se advierte, esta posesión efectiva es relevante
en el bien entendido que, en principio, a quienes se les confiere son reputados herederos
del causante. Permite mantener la historia fidedigna de la propiedad raíz, siempre que la
resolución que la confiere debe ser inscrita en el Registro de Propiedad del Conservador
de Bienes Raíces correspondiente; valida el pago efectuado a los que les fue otorgada en
calidad de herederos del causante según el artículo 1576; permite adquirir por prescripción
en un plazo más breve y permite determinar el impuesto que deben pagar las asignaciones
por causa de muerte, ya que para que ella sea concedida se requiere un inventario de los
bienes y la determinación de qué es lo que corresponde a cada asignatario.

Ha resuelto la Corte Suprema que "es necesario dejar absolutamente en claro que
respecto de una herencia existe y no puede sino existir una sola posesión efectiva, lo que
parece obvio si se atiende a la universalidad en que consiste la herencia". "Inconcebible
resulta que respecto de una herencia concurran dos o más actuaciones judiciales
independientes entre sí, que paulatinamente vayan incorporando más poseedores a la
universalidad hereditaria, en la medida que estos así lo requieran". "Es así como la posesión
efectiva es una sola; es exclusiva y excluyente; puede ampliársela o modificársela en
diversos sentidos, pero nunca preterírsela en razón de una posterior y totalmente
diversa"212.

113. INSCRIPCIONES CONSERVATORIAS A QUE DA LUGAR LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE.


Dispone el artículo 688, después de la Ley Nº 19.903, que en el momento de deferirse la
herencia, la posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta
posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble,
mientras no proceda:

1º. La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la


posesión efectiva: el primero ante el Conservador de Bienes Raíces de la comuna o
agrupación de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente
testamento, y la segunda, en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas.

2º. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del artículo
precedente (inscripción del o los inmuebles a nombre de todos los herederos): en virtud de
ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios, y213

3º. La inscripción especial prevenida en el inciso tercero, se entiende del artículo 687
(adjudicación en la partición del o los inmuebles a uno de los herederos): sin ésta, no podrá
el heredero disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan
cabido.

A pesar de que esta norma está contenida en el párrafo 3 del Título VI del Libro II, relativo
a las otras especies de tradición, lo cierto es que estas inscripciones no son exigidas como
forma de efectuar la tradición de lo bienes inmuebles que componen la herencia. El modo
de adquirir en este caso es la sucesión por causa de muerte y no la tradición, y no es posible
pensar que se adquiera mediante dos modos diferentes. Estas inscripciones se exigen
exclusivamente con el objeto de mantener la historia fidedigna de la propiedad raíz, pues si
ellas no existieran no sería posible mantener la continuidad registral de los inmuebles: ellos
figurarían inscritos a nombre del causante. De allí que se exija la inscripción de la posesión
efectiva, del testamento, si lo hay, y la inscripción de los inmuebles a nombre de todos los
herederos e incluso del acto de partición y adjudicación 214.
Las inscripciones anteriores se exigen, según el tenor del artículo 688, para la disposición
de los bienes inmuebles. Respecto de los muebles, dada esta ausencia, podría colegirse
que no es necesario para disponer de ellos inscripción alguna. Sin embargo, el artículo 25
de la Ley Nº 16.271 dispone que para los efectos de esta ley el heredero no podrá disponer
de los bienes de la herencia, sin que previamente se haya inscrito la resolución que da
cuenta de la posesión efectiva de la herencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 688
del Código Civil.

Además, y no obstante lo que indica el artículo 688 del Código Civil y el artículo 25 de la
Ley Nº 16.271, la verdad es que no basta con el cumplimiento de estos requisitos para que
los herederos puedan disponer de los bienes hereditarios, ya que para que ello sea posible,
según se desprende del artículo 54 de la Ley Nº 16.271, es necesario que se pague o
asegure el pago del impuesto a las asignaciones hereditarias.

114. PROBLEMAS ORIGINADOS POR LA NUEVA REDACCIÓN DEL ARTÍCULO 688. La redacción
dada por la Ley Nº 19.903 al artículo 688, genera una serie de problemas:

a) El encabezado del nuevo artículo 688 confunde la posesión efectiva con la posesión
legal. Se enredó lo que estaba claro desde siempre. Se trata de un error doctrinariamente
grave. La norma, al disponer que "en el momento de deferirse la herencia, la posesión
efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero...", incurre en una confusión
inaceptable. La única posesión que se concede por el solo ministerio de la ley es la posesión
legal. La posesión efectiva se otorga o por resolución judicial o por resolución
administrativa, nunca por la ley. De hecho, la nueva Ley se encarga de establecer un
procedimiento para conceder la posesión efectiva sea por resolución de los tribunales, sea
por resolución del Servicio de Registro Civil e Identificación, lo que hace evidente que ella
no puede ser otorgada de pleno derecho. El error se hace manifiesto cuando la propia
norma indica que "pero esta posesión legal...". Resulta obvio que se ha confundido la
posesión efectiva con la legal.

b) Si bien la Ley Nº 19.903 modificó el texto del artículo 688, a fin de adecuarlo a la
posibilidad de que la posesión efectiva se otorgue por resolución administrativa del Director
Regional del Servicio de Registro Civil, se omitió modificar el artículo 55 del Reglamento
del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, que sigue refiriéndose sólo al decreto judicial
que da la posesión efectiva.

c) El número 1 del 688 sugiere que las resoluciones judiciales que confieren posesión
efectiva, en los casos en que ellas son procedentes, no se inscriben en el Registro Nacional
de Posesiones Efectivas, lo que es un error. De la misma forma sugiere que de las
resoluciones administrativas que se dicte por el Director Regional del Registro Civil e
Identificación, concediendo una posesión efectiva, no darán lugar a constancia alguna en
el Conservador de Bienes Raíces. Ello tampoco es exacto.

En efecto, dice la norma que es necesaria la inscripción del decreto judicial o la resolución
administrativa que otorgue la posesión efectiva, el primero; esto es el decreto judicial, ante
el Conservador de Bienes Raíces de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido
pronunciado, y la segunda; es decir, la resolución administrativa, en el Registro Nacional
de Posesiones Efectivas. Entonces pareciera que cada resolución tiene su propio ámbito
de inscripción: la judicial en el Conservador y la administrativa en el Registro Civil. De esta
forma no se inscribiría la resolución judicial en el Registro Civil, ni la administrativa en el
Conservador.

Sin embargo, esto no es así. En el Registro Nacional de Posesiones efectivas no sólo se


inscriben las posesiones efectivas otorgadas por resoluciones administrativas, sino que
también las conferidas por resolución judicial. Dispone el inciso tercero del artículo 882 del
Código de Procedimiento Civil que "hechas las publicaciones a que se refieren los incisos
anteriores y previa agregación de una copia autorizada del inventario, el tribunal ordenará
la inscripción de la posesión efectiva y oficiará al Servicio de Registro Civil e Identificación,
dando conocimiento de este hecho". Resulta obvio que el conocimiento que da el tribunal
al Servicio de haberse concedido la posesión efectiva es para que ella sea incluida en el
Registro Nacional. Más claro todavía resulta el artículo 32 del Reglamento de la Ley cuando
dispone que "la inscripción en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas se hará por
medios automatizados y en él se inscribirán las resoluciones que concedan la posesión
efectiva, emanadas de la Dirección Regional respectiva y de los Tribunales de Justicia, en
los casos de sucesiones testamentarias o intestadas abiertas en el extranjero". De esta
forma, y según antes ya se ha dicho, resulta erróneo lo que sugiere el Nº 1 del artículo 688
del Código Civil, en cuanto a que solamente se inscriben en el Registro Nacional de
Posesiones Efectivas las que otorga el Servicio de Registro Civil e Identificación.

De la misma forma, aunque a la inversa, no es del todo exacto concluir que las posesiones
efectivas que se conceden por resolución administrativa del Registro Civil no tengan
constancia alguna en el Conservador de Bienes Raíces. De acuerdo al artículo 8.2 de la
Ley Nº 19.903 "el hecho de haberse inscrito la resolución en este Registro, será acreditado
por el Servicio mediante un certificado que contendrá todas las menciones señaladas en el
inciso tercero del artículo 5º y con su mérito, los interesados podrán requerir las
inscripciones especiales que procedan". De modo que la certificación de haberse otorgado
administrativamente una posesión efectiva por parte del Registro Civil constará en el
Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces, siendo ello necesario para
proceder a la inscripción de los inmuebles de la masa a nombre de todos los herederos. En
los hechos, el certificado respectivo se viene agregando al Registro de documentos del
Conservador respectivo.

115. SANCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE LAS REFERIDAS INSCRIPCIONES CONSERVATORIAS.


Desde hace mucho se discute cuál es la sanción para el evento en que los herederos
dispongan de un bien hereditario sin dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 688. La
jurisprudencia, en esta cuestión, manifestó una evidente evolución en un período de unos
cinco a ocho años, dando lugar a varias soluciones diferentes.

116. LA TESIS DE LA NULIDAD ABSOLUTA. La primera interpretación de la jurisprudencia fue


que los actos otorgados sin cumplir con los requisitos a que alude el artículo 688 eran nulos
absolutamente. Se consideró que el artículo 688 era una norma prohibitiva, por lo que
teniendo presente el artículo 10 era natural que la sanción a aplicar fuese este tipo de
nulidad. Además, se entendió que toda la organización de la propiedad raíz era de orden
público, lo que abonó la idea de hacer aplicable este tipo de sanción. En un comienzo se
pensó que esta sanción era incluso aplicable a las ventas forzadas, interpretación que
posteriormente fue dejada sin efecto para entender que la sanción de la nulidad absoluta
sólo era aplicable a las ventas voluntarias, puesto que el artículo 688 impide a los herederos
disponer de los bienes inmuebles hereditarios, pero en el caso de las ventas forzadas no
son ellos los que efectúan la disposición 215.
La doctrina criticó esta solución por tres razones. En primer lugar, porque el artículo 688
no es de carácter prohibitivo, sino que imperativo. No prohíbe disponer de los inmuebles de
la herencia, sino que lo permite bajo ciertas inscripciones, de allí que no sea aplicable la
sanción prevista en el artículo 10 del Código Civil. En segundo lugar, la nulidad absoluta no
puede ser ratificada por la voluntad de las partes y, en este caso, los herederos podrían
disponer de los bienes y luego efectuar las inscripciones correspondientes, lo que valida la
tradición en forma retroactiva según el artículo 682. Finalmente, la nulidad absoluta se
sanea por el transcurso de diez años, cosa que no ocurre en la especie, ya que la norma
impide disponer de los inmuebles mientras no se efectúen las inscripciones que él
menciona, sin importar el tiempo que transcurra.

117. LA DOCTRINA DE LA NULIDAD DE LA TRADICIÓN. La segunda solución de la


jurisprudencia fue la de entender que el acto o contrato por el que se disponía de los
inmuebles era válido, pero que la tradición de los mismos sería nula. Se argumentó que el
artículo 688 señala que no se puede disponer de los inmuebles, expresión que significa
enajenar, transferir el dominio, y quien vende no lo transfiere. De ello se seguía que si se
vendía un inmueble sin estas inscripciones, el acto de venta era válido, no así la tradición
del inmueble que era nula 216.

Esta solución también ha sido objeto de reparos doctrinarios. Por una parte, se reitera
que la tradición no puede ser sancionada con nulidad absoluta, porque siempre está la
posibilidad de sanearla en los términos del artículo 682. Por otra parte, no puede pensarse
que en el caso de la compraventa el contrato sea válido, pero no la tradición, pues el artículo
1810 señala que pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no esté prohibida por
ley.

118. LA TESIS DE LA MERA TENENCIA. La tercera solución y que es la vigente, es que la


sanción es la mencionada en el artículo 696, con lo que el adquirente de estos inmuebles
queda como mero tenedor y no adquiere ni el dominio ni la posesión. Se señaló que la
sanción de la nulidad absoluta prevista en el artículo 10 sólo es procedente para el caso
que no se disponga otra sanción por la ley, cosa que en este caso acontece con el artículo
696 que indica que los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no
darán o transferirán la posesión efectiva del referido derecho, mientras la inscripción no se
efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena. Luego, la persona que adquiere
uno de los inmuebles de la herencia, sin que se hayan efectuado las inscripciones
ordenadas en el artículo 688, no queda como dueño ni como poseedor, sino que sólo como
mero tenedor217.

La doctrina también ha criticado esta solución por varias razones:

a) Por una parte debe tenerse presente que, de conformidad al artículo 714, el mero
tenedor es quien tiene materialmente una cosa, pero que reconoce dominio ajeno, cosa
que no ocurre con el que adquiere un bien que era parte de la herencia sin efectuarse las
inscripciones que ordena el artículo 688. Este sujeto no reconoce dominio ajeno, muy por
el contrario, cree que es el dueño y señor del bien adquirido. Si en la adquisición del dominio
ha faltado un requisito, ello no puede conducir a que el adquirente quede como mero
tenedor, sino que como poseedor.

b) Por otro lado ocurre que si el adquirente del bien hereditario queda como mero tenedor,
sucedería que los herederos que enajenaron seguirían como dueños y poseedores, lo que
resultaría francamente absurdo, pues no sólo no serían sancionados por no inscribir los
bienes de conformidad al artículo 688 antes de su disposición, sino que además se los
beneficia con mantenerlos en su calidad de propietarios y poseedores.

c) Por otro lado se ha sostenido que la remisión que hace el artículo 696 a las
inscripciones prescritas en los artículos anteriores, no podría entenderse efectuada a las
ordenadas por el artículo 688. Primero, porque es una norma que no está bien ubicada
dentro de la tradición, dado que, como ya se ha explicado, estas inscripciones no tienen por
objeto hacer la tradición de los bienes inmuebles que componen la herencia. Segundo,
porque el 696 alude precisamente al artículo 686 que a su vez se refiere a las inscripciones
como forma de efectuar la tradición del dominio de los bienes raíces. Tercero, si se aplica
literalmente el artículo 696, ocurriría que los herederos tampoco tendrían la posesión de los
bienes, pues dice la norma que mientras no se practiquen estas inscripciones, los títulos no
darán o transferirán la posesión efectiva del referido derecho.

119. LA POSIBILIDAD DE LA NULIDAD RELATIVA. Aun cuando no lo ha planteado la


jurisprudencia, cabe preguntarse entonces si la sanción puede ser la nulidad relativa del
acto de enajenación del bien hereditario. Es una idea que seduce, puesto que, como se
sabe, este tipo de nulidad presenta la ventaja de que se puede sanear por el transcurso de
cuatro años y además puede ser ratificada mediante la actividad de las partes, cosa que no
acontece con la nulidad absoluta. Sin embargo, se ha estimado que ello tampoco es posible,
por cuanto la omisión de las inscripciones del artículo 688 no se sanea jamás por el decurso
del tiempo, lo que hace inviable pensar en este tipo de nulidad.

120. EL TERCERO ES UN POSEEDOR. Finalmente, frente a todas las objeciones de las


soluciones anteriores, parece que lo más razonable es considerar que el adquirente del
bien hereditario, respecto del cual se han omitido las inscripciones del artículo 688 es el
poseedor y no el propietario. No adquiriría el dominio por impedirlo el artículo 688 y no sería
un mero tenedor por tener ánimo de señor y dueño, por lo que parece razonable entender
que es un poseedor que puede adquirir por prescripción adquisitiva.

CAPÍTULO 10 LA SUCESIÓN LEGAL, LEGÍTIMA O INTESTADA

121. CONCEPTO. La sucesión intestada, legítima o legal, es aquélla regulada por el


legislador en los casos en que ello es procedente. De conformidad al artículo 980, que
encabeza el Título 2 del Libro III relativo a la sucesión intestada, la ley regla la sucesión de
una persona difunta en tres casos precisos: cuando el difunto no dispuso de sus bienes;
cuando sí lo hizo, pero no lo efectuó conforme a derecho, y cuando la disposición no ha
tenido efectos.

La sucesión legítima, legal o intestada es siempre hereditaria. El sucesor llamado por la


ley es un asignatario universal; esto es, siempre es un heredero, no llamándose por la ley
a legatarios. Al no existir testamento o al no producir éste sus efectos, es evidente que la
ley no podría establecer legados, y todas las personas que llame a suceder al causante
tienen el carácter de asignatarios universales.

Por otro lado, este tipo de sucesión es supletoria de la sucesión testamentaria: Sólo
operará en ausencia o ineficacia del testamento, puesto que, si lo hay y es eficaz, la
sucesión es testamentaria y se aplicarán sus disposiciones (artículo 952). Por eso PLANIOL
sostiene que la sucesión intestada es el testamento tácito o el testamento presunto del
difunto218. Si aconteciere que el causante solamente hubiese dispuesto de parte de sus
bienes y no del resto, las reglas de la sucesión intestada se aplicarán sólo en esta última
parte, y no en el resto, puesto que en el caso de sucesiones mixtas se aplican primeramente
las reglas del testamento, y el remanente se distribuirá entre los herederos abintestato de
conformidad a las reglas generales (artículo 996).

122. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Las reglas de la sucesión intestada se aplican en las


situaciones previstas en el artículo 980, las que, a su turno, pueden dar lugar a otras
hipótesis que no están expresamente contempladas en la norma.

El primer caso en el que se aplican las reglas de la sucesión intestada es en el evento


que el difunto fallezca sin otorgar testamento, siendo éste el caso de más ordinaria
ocurrencia. Sin embargo, también se entiende que el causante no dispuso de sus bienes
cuando habiendo otorgado testamento éste sólo contiene declaraciones testamentarias,
pero no dispone en parte alguna de sus bienes, como si, por ejemplo, el testador se hubiere
limitado a reconocer uno o más hijos (artículo 187 Nº 4) o a designar un guardador para
ellos (artículo 354). Asimismo, se entiende que el testador no ha dispuesto de sus bienes
cuando en el testamento se ha limitado a instituir legados, pues, en este caso, los herederos
sucederán abintestato.

La segunda hipótesis de sucesión intestada es aquella en que el difunto habiendo


dispuesto de sus bienes, no lo hizo conforme a derecho, incurriendo en un vicio de nulidad
por faltarle a éste los requisitos de forma o fondo que establece la ley. Como el testamento,
conforme a los efectos de la nulidad, no produce sus efectos, se aplican entonces las
normas de la sucesión intestada. También no se habrá dispuesto conforme a derecho
cuando el causante otorgó un testamento privilegiado, sea verbal, marítimo o militar
(artículo 1030), que caducó por no haber fallecido el causante dentro de los plazos
establecidos en la ley o por no haberse cumplido con las formalidades posteriores al
otorgamiento del testamento (artículos 1036, 1044 y 1052) 219.

Finalmente, puede ocurrir que el testador haya dispuesto de sus bienes, pero que esta
disposición no haya podido tener efectos, porque el heredero llamado repudió la herencia,
o era incapaz o indigno de suceder o cuando el asignatario designado por el testador falte
por otra causa, a menos que opere el derecho de acrecimiento o sustitución.

123. SISTEMAS DE SUCESIÓN INTESTADA. Dentro de los diferentes ordenamientos


sucesorios a nivel mundial e histórico, se pueden diferenciar dos modelos que, de alguna
manera, resultan antagónicos: el sistema subjetivo o personal, basado en los vínculos de
familia entre el causante y los herederos, y el sistema troncal o real, fundado en el origen
familiar de los bienes que componen la masa hereditaria.

124. SISTEMA SUBJETIVO O PERSONAL. En el sistema subjetivo o personal, la ley regla la


sucesión intestada del de cujus teniendo en consideración, particularmente, los vínculos
personales entre el causante y sus herederos. No se toman en cuenta, por consiguiente, el
origen ni la naturaleza de los bienes que componen la masa hereditaria. La ley, para los
efectos sucesorios, llama a grupos de parientes, dependiendo de la mayor o menor
cercanía en el grado de parentesco con el causante.

Dentro de este sistema, el más extendido es el cognaticio, que se basa, como su nombre
lo indica, en la cognación, que es el vínculo de sangre que une a los descendientes respecto
de un tronco común. Este sistema puede ser de línea recta y colateral o solamente de línea
recta. En el primero, que es el vigente en Chile, los parientes se agrupan en atención a la
línea recta ascendente o descendente, pero también en línea colateral, de modo que por lo
habitual la ley llama primero a los descendientes, luego a los ascendientes y finalmente a
los colaterales del difunto. En el segundo, la determinación de los sucesores se hace en
consideración a la línea recta, prescindiendo de la línea colateral, dando lugar a las
denominadas "parentelas". En este sistema se llama primero a los descendientes del
difunto (primera parentela), luego al padre o madre del difunto (segunda parentela), y, por
último, la ley llama a los abuelos. La primera parentela sólo comprende a los parientes que
son descendientes del difunto, en tanto que las restantes consideran al ascendiente, pero
también a los descendientes de ellos. Así las cosas, para la agrupación de los parientes no
se toma en cuenta la línea colateral, aun cuando algún colateral del difunto termine llevando
parte de la herencia por ser un descendiente de un ascendiente del difunto.

125. SISTEMA REAL O TRONCAL. Es característica del denominado sistema real o troncal,
que la sucesión intestada del difunto se estructura teniendo en consideración los bienes
que pertenecían al causante. Se distingue entre los que fueron adquiridos personalmente
por el difunto a título oneroso (propios) y los que le pertenecen por haberlos adquirido por
herencia o donación de su familia en línea paterna o materna (troncales).

Los bienes adquiridos personalmente por el causante a título oneroso, se distribuyen


entre los herederos de acuerdo a los criterios ya señalados del sistema subjetivo, pero los
troncales se reservan o revierten al tronco materno o paterno del cual provienen.

La idea de este sistema es que los bienes que han estado por tradición en la familia y
que se han transmitido de una generación a otra sea por donación, herencia o legado, no
pasen, por efecto del Derecho sucesorio, a una familia diferente. De modo que si un padre
lega un bien troncal a un hijo casado, que muere sin descendencia, el principio es que ese
bien se revierta para los ascendientes, con exclusión de la cónyuge del causante, evitando
que el bien pase a otra familia 220.

126. FUNDAMENTOS DE LA SUCESIÓN LEGAL. Desde antiguo se ha pensado y sostenido que


las normas de la sucesión intestada descansan sobre la voluntad presunta del causante; es
decir, la forma en que probablemente habría dispuesto de sus bienes si hubiere otorgado
testamento, de suerte que la sucesión legal sería una especie de testamento presunto del
causante. A la hora de llamar a las personas que suceden al causante, la ley considera los
naturales grados de afecto que se tienen respecto de las personas, y también los que
socialmente se reputan como parientes más cercanos al causante 221. De esta forma se
llama a suceder primero a los descendientes y luego a los ascendientes, antes de los
parientes colaterales, y a los parientes legítimos antes que los naturales 222. Como dice
DOMÍNGUEZ, "a este respecto, la herencia se presenta como un instrumento de cohesión
familiar y como una función de la familia"223.

En cambio, la regulación del Código chileno ha prescindido para efectos de la ordenación


de la sucesión del origen de los bienes, de la primogenitura y del sexo de los herederos, lo
que queda de manifiesto en los artículos 981 y 982.

El artículo 981 dispone que "la ley no atiende al origen de los bienes para reglar la
sucesión intestada o gravarla con restricciones o reservas". El artículo 982 agrega que en
"la sucesión intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura" 224.

Estas disposiciones se explican como reacción al sistema de sucesión troncal o real que
existió en ciertos períodos históricos y que subsiste —como se ha dicho— en algunas
legislaciones. También importan un rechazo a los sistemas sucesorios que consagraron
una preferencia de los varones mayores en desmedro de las mujeres y de los hijos
menores. Se recogen así los principios de la unidad y la igualdad sucesoria. Según el
primero, la sucesión queda sometida a un solo estatuto jurídico, prescindiendo del origen
de los bienes que componen la masa hereditaria. De conformidad al segundo, en la
sucesión del difunto no se establecen diferencias entre los herederos que se funden en el
sexo o la prioridad del nacimiento 225.

En este sentido, explica BORDA que durante la Edad Media, en Francia, "era característica
la división entre distintos tipos de bienes. En primer término, era necesario distinguir entre
los bienes nobles y los plebeyos. Para los primeros existían normas de origen feudal,
destinadas a mantener el rango y poderío del señor e impedir la división de las tierras, en
las que se asentaba su título de nobleza y su poder político; la transmisión se fundaba,
pues, en el privilegio acordado al hijo mayor varón, con exclusión de sus otros hermanos
varones y mujeres. A veces, con determinados bienes se fundaba un mayorazgo, instituido
a favor de personas determinadas" (...). "La Revolución puso término a este sistema,
organizando la sucesión sobre la base de la unidad del contenido patrimonial y la igualdad
en la transmisión (Ley Nº 17 Nivoso año III); es decir, se eliminaban las diferencias basadas
en el origen de los bienes y en los privilegios resultantes de la primogenitura y el sexo. Estos
principios han pasado a casi toda la legislación contemporánea" 226.

127. HEREDEROS ABINTESTATO. De conformidad a lo prevenido en el artículo 983, "son


llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el
cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco". Agrega el
inciso segundo que "los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva".

Respecto de todas estas personas existe vocación sucesoria, pues, abierta la sucesión
del causante, todos ellos tienen el carácter de herederos abintestato, ya que la ley los
convoca en la sucesión de aquél. Sin embargo, por la aplicación de los órdenes de
sucesión, acontecerá que al final algunos de ellos, los más cercanos al difunto, excluyan a
los otros. Recuérdese que la vocación es un llamamiento de carácter eventual de todo
sujeto que legal y posiblemente pueda suceder al causante, sin exclusiones, lo que permite
diferenciarla de la delación, que importa un llamamiento actual, preciso y efectivo a los
herederos o legatarios para aceptar o repudiar la asignación.
128. FORMAS DE SUCEDER ABINTESTATO. Según lo previsto en el artículo 984 existen dos
formas de suceder en forma intestada, por derecho personal o por derecho de
representación.

Se sucede personalmente cuando el heredero llamado por la ley recibe su asignación del
causante. Así, sucede personalmente al padre su hijo, pues éste toma personalmente los
derechos sucesorios que le corresponden en la herencia de su padre. Estos herederos
reciben una parte viril, por persona o por cabeza en la herencia del causante. En este
sentido dispone el inciso segundo del artículo 985 que "los que no suceden por
representación suceden por cabezas; esto es, toman entre todos y por iguales partes la
porción a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca otra división diferente".
De esta forma, si muerto el padre le sobreviven tres hijos, cada uno sucede por cabeza, y
cada cual lleva una porción igual en la sucesión, equivalente, en este caso, a un tercio de
la masa hereditaria partible.

Se sucede por representación cuando el heredero recibe lo que debió recibir un


descendiente del difunto, que por faltar a la apertura de la sucesión, pasó la asignación a
sus respectivos descendientes, que lo representan en ella. En este caso, la división de la
asignación se hace por estirpes; esto es, la cuota que correspondía al premuerto en la
herencia es asignada en total a sus representantes. Dispone el inciso primero del artículo
985 que "los que suceden por representación heredan en todos los casos por estirpes; es
decir, que cualquiera que sea el número de los hijos que representan al padre o madre,
toman entre todos y por iguales partes la porción que le hubiera cabido al padre o madre
representado". Así ocurre cuando un hijo premuere a su padre, caso en que la asignación
pasa a los nietos del difunto, los que representan a su ascendiente. Si el abuelo tenía tres
hijos, uno de los cuales había fallecido antes dejando a su vez tres hijos, estos últimos,
entre todos, toman la parte que le correspondía a su padre (por estirpe), y en esa parte
cada uno lleva igual cuota.

CAPÍTULO 11 EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN

129. CONCEPTO. Dispone el artículo 984.2 que la representación es una ficción legal en
que se supone que una persona tiene el lugar y, por consiguiente, el grado de parentesco
y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no
pudiese suceder.

Podría entenderse que la sucesión intestada por representación, al igual que el derecho
de transmisión, es un caso de sucesión indirecta, pues el representante adquiriría la
herencia del causante a través de su representado y no directamente del causante,
conclusión que se vería avalada por el tenor de la definición proporcionada por el propio
Código, que sugiere que el representante pasa a ocupar el lugar del representado 227.

Sin embargo, tal conclusión no es exacta, por cuanto no existe en este caso una sucesión
indirecta propiamente dicha 228. La idea de representación hace suponer que el derecho del
representante arranca del representado, cuestión que aquí no ocurre. Los derechos del
representante, en el caso de la sucesión por causa de muerte, nacen directamente del
causante; los representantes son llamados directamente por estirpes y no existe, en
puridad, un llamado indirecto. De allí que la definición proporcionada por el artículo 984,
desde un punto de vista dogmático, no sea del todo precisa. Esta imprecisión nace de ver
en la representación una ficción legal que no existe 229. El representante es llamado
directamente por la ley a suceder en razón de un procedimiento técnico, ordenando que un
pariente de grado más lejano concurra con otros de grado más próximo, lo que no requiere
de ninguna ficción230. Como anota FERRERO, "los descendientes heredan directamente al
causante, pero ocupan el lugar que le hubiera correspondido a su ascendiente y no al primer
llamado de su estirpe"231.

130. JUSTIFICACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN. El derecho de representación tiene por objeto


preciso evitar que la falta de uno de los herederos llamados por la ley a suceder al causante,
implique que la parte que a él le correspondía en dicha sucesión pueda incrementar la
porción de otros herederos, rompiéndose con el orden natural de afectos. Si no existiese el
derecho de representación la asignación legal por causa de muerte al heredero que falta,
tendría que pasar a otras personas, lo que atentaría contra el principio de que el patrimonio
de un individuo se transmite a sus parientes más cercanos 232. Si faltase el hijo en la
sucesión de su padre, porque murió antes que él, sus hijos, nietos del causante, serían
excluidos por los ascendientes o eventualmente por los hermanos del causante, lo que es
contrario a las afecciones naturales y a lo que podría haber querido el causante. Lo normal
es que el afecto hacia los nietos sea de la misma intensidad que el que se siente por los
hijos233. Para evitar este problema se crea el derecho de representación, que permite que
los hijos del padre que falta concurran junto a sus tíos, hermanos del causante, en la
sucesión del abuelo.

131. REQUISITOS PARA QUE OPERE LA REPRESENTACIÓN. Para que opere el derecho de
representación respecto de la sucesión del causante, deben reunirse las siguientes
condiciones: a) Debe tratarse de una sucesión intestada; b) Es necesario que falte el
representado a la sucesión del causante; c) El representado debe ser de los parientes del
causante indicados en la ley; d) El representante debe ser un descendiente del
representado, y e) El representante debe ser capaz y digno de suceder al de cujus.

132. DEBE TRATARSE DE UNA SUCESIÓN INTESTADA. En primer término, para que opere el
derecho de representación es necesario que la sucesión del causante sea intestada. Tal
conclusión se desprende de la ubicación de este derecho dentro del Código Civil y de la
redacción del artículo 984, que circunscriben la procedencia del derecho de representación
a la sucesión intestada (Título 2 del Libro III).

Las razones para lo anterior no están del todo claras. Usualmente se ha afirmado que
como las reglas de la sucesión intestada representan una suerte de voluntad presunta del
causante, el derecho de representación sería improcedente en el caso de que se hubiere
otorgado testamento, por cuanto en tal caso no podría presumirse una voluntad que ya está
contenida en el testamento mismo. Tal explicación no resulta convincente, dado que no se
entiende bien por qué razón si falta el heredero previsto en el testamento no pueda
presumirse que el testador hubiese querido que dicho heredero sea representado en la
sucesión por sus descendientes. Tampoco es posible pensar que si ello hubiere sido
querido por el testador lo habría expresado en el testamento, porque ello sería tanto como
suponer que el de cujus ha podido ponerse en todas las situaciones posibles al momento
de otorgarlo, lo que en los hechos se aleja de la realidad.

En cualquier caso existen dos aparentes excepciones, en los que pareciera que el
derecho de representación tiene cabida en la sucesión testada.

El primero de ellos es el caso del artículo 1064, que prescribe que lo que se deje
indeterminadamente a los parientes se entenderá dejado a los consanguíneos de grado
más próximo, según el orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de
representación de conformidad a las reglas generales.

El segundo caso es el contemplado en el artículo 1183, que señala que los legitimarios
concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión intestada.
Las legítimas, en cuanto asignaciones forzosas, son propias de la sucesión testada, de lo
que se colige que respecto de los legitimarios que faltan en la sucesión testada también
opera el derecho de representación 234.

Sin embargo, y como se ha dicho, pareciera que éstas son excepciones más aparentes
que reales, ya que no hacen más que confirmar que el derecho de representación
solamente tiene cabida en la sucesión intestada. En el caso del artículo 1064, lo que ocurre
es que el llamamiento que hace el testador es tan genérico que la ley recurre a las normas
de la sucesión intestada para resolver quiénes son los que deben suceder al causante, pero
ello es por aplicación de las normas de la sucesión intestada que es donde tiene cabida el
derecho de representación. En el supuesto del artículo 1183, es cierto que se aplicaría el
derecho de representación en la sucesión testada, pero además es verdad que la situación
no es muy diversa de la anterior. Si el testador asigna la legítima a un legitimario y éste
falta, quiere decir que no ha podido tener efecto la disposición. Lo mismo ocurre si el
legitimario ha sido desheredado. Por lo que, para suplir esta insuficiencia, se recurre a las
normas de la sucesión intestada, y por ello se hace aplicable el derecho de representación.
En síntesis, en ambos supuestos las normas a aplicar son las de la sucesión intestada y es
por ello que opera el derecho de representación, pero no porque él sea procedente en algún
caso en la sucesión testada 235.

133. ES NECESARIO QUE EL REPRESENTADO FALTE EN LA SUCESIÓN DEL CAUSANTE. En


segundo lugar, para que opere el derecho de representación, es necesario que falte el
representado a la apertura de la sucesión. Es el suceso que da lugar a este derecho, siendo
el elemento más importante dentro de esta institución.

De la definición prevista en el artículo 984 se desprende que el derecho de representación


tiene lugar cuando el representado no quiere o no puede suceder. Se entiende que el
asignatario no quiere suceder cuando repudia la asignación que legalmente se le hace. No
puede suceder cuando el asignatario es incapaz o indigno de suceder o ha sido
desheredado (artículo 987.2).
El caso más frecuente es el del heredero que premuere al causante; es decir, la situación
del que fallece antes de que lo haga el causante, y que, por aplicación de lo previsto en el
artículo 962, es incapaz de suceder por no existir a la apertura de la sucesión. En este caso
se representa a una persona muerta.

Sin embargo, en nuestro derecho es posible también representar a una persona viva, lo
que acontece cuando esa persona es incapaz de suceder o es indigna, ha sido
desheredada o ha repudiado la asignación por causa de muerte. En otras palabras, puede
ocurrir que el asignatario esté vivo, pero que no pueda o no quiera suceder al causante
porque repudió la herencia, fue desheredado, es incapaz o es indigno de hacerlo 236.

En estos casos, el llamamiento no queda sin efecto como podría pensarse a primera vista,
sino que opera el derecho de representación, y los descendientes del que no quiso o no
pudo suceder son llamados a hacerlo. Se aplica la regla según la cual los hijos del que no
pudo o no quiso suceder no deben soportar sus culpas, ni tampoco verse perjudicados
patrimonialmente por las decisiones de sus ascendientes. Si el asignatario decidió repudiar,
ello no puede perjudicar a sus descendientes; y si era indigno, incapaz o fue desheredado,
ha sido por responsabilidad propia y no por la de sus descendientes.

Debe llamarse la atención respecto de que opera la representación incluso cuando el


representado ha sido desheredado. Podría pensarse que esto es imposible, por cuanto el
desheredamiento es una disposición testamentaria en la que se ordena que un legitimario
sea privado de todo o parte de su legítima (artículo 1207). El desheredamiento, por lo
mismo, supone la existencia de un testamento, en el que se incluya esta disposición
testamentaria (artículo 1209). Ello, en apariencia podría resultar contradictorio con la idea
de que la representación solamente tiene cabida en la sucesión intestada. Sin embargo,
como se ha dicho, en la distribución de las legítimas se aplican las reglas de la sucesión
intestada, y como por el desheredamiento se priva al legitimario de la legítima, es posible
que tenga cabida en esta parte la representación. En las asignaciones testamentarias no
habrá lugar a ella.

Confirmación de esta regla es lo previsto en el artículo 250 Nº 3, que explica que el padre
goza del usufructo de todos los bienes del hijo de familia, exceptuados las herencias o
legados que hayan pasado al hijo por incapacidad o indignidad del padre, o por haber sido
éste desheredado, en cuyo caso el usufructo corresponderá a la madre 237. En este caso, la
administración de estos bienes también le corresponde a la madre. Si ella no estuviese
separada de bienes, el usufructo corresponde al hijo, y para la administración de ellos debe
designarse un guardador especial. Esta solución es más que obvia, puesto que de lo
contrario la sanción impuesta al incapaz, indigno o desheredado sería en la práctica de nula
eficacia, ya que el padre continuaría administrando los bienes que no pudo heredar del
causante238.

134. EL REPRESENTADO DEBE HABER SIDO DE LOS PARIENTES DEL CAUSANTE INDICADOS EN
LA LEY. Dispone el artículo 986 que hay siempre lugar a la representación en la
descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos. Agrega en su inciso
segundo que "fuera de estas descendencias no hay lugar a la representación". En
consecuencia, no todo heredero que no quiere o no pueda suceder es representado por
sus descendientes. La ley exige que el representado, es decir, aquel que no puede o no
quiere suceder, sea o haya sido hijo o hermano causante. Dicho de otra manera, solamente
hay lugar a la representación en la descendencia de los hijos y en la descendencia de
hermanos. Fuera de estos casos de parentesco, no existen otros en los que tenga cabida
la representación.

La representación no opera en línea ascendente. No se puede representar a un heredero


que era ascendiente del difunto. Respecto de los ascendientes se aplica la regla contenida
en el artículo 989, según la cual el ascendiente de grado más próximo excluye a los de
grado más lejano, y si hay un solo ascendiente de grado más próximo, éste sucede
exclusivamente.

La explicación para esta solución legal no es otra que las líneas de descendencia.
Tratándose de la línea descendiente siempre existe un tronco común, compuesto por el
padre y madre de quien descienden esas generaciones; los hijos, nietos y bisnietos
descienden de unos mismos padre y madre. Pero cuando en la línea ascendente se llega
hasta el tronco común y se desea seguir hacia arriba, ya no existen generaciones, sino que
líneas paternas y maternas provenientes de distintas familias. La aplicación del mecanismo
de representación en este último caso sería confusa, y obligaría a distinguir entre los
ascendientes maternos y los ascendientes paternos, situación que es rechazada entre
nosotros por el principio de unidad de la sucesión contenido en el artículo 981.

El derecho de representación tampoco opera en línea colateral respecto de quienes no


sean hermanos del difunto. No puede ser representado en la sucesión del difunto ningún
colateral que no sea el hermano del causante.

En el caso del adoptado la situación es particular. Debe entenderse que el adoptado, de


conformidad a la Ley Nº 19.620, es hijo del causante, dados los efectos que produce esta
especial forma de adopción con relación al estado civil de las personas. Por lo mismo, éste
podrá ser representado por su propia descendencia 239.

135. EL REPRESENTANTE DEBE SER DESCENDIENTE DEL REPRESENTADO. Para que proceda
el derecho de representación es además necesario que quien representa al que falta en la
sucesión del causante, sea su descendiente. Esta exigencia emana del artículo 986, que
expresamente se refiere a los descendientes del difunto y descendientes de los hermanos
del causante. Si bien es posible que el representado haya sido hijo o hermano del causante,
es necesario que quien lo representa en la sucesión del causante sea su descendiente240.

En todo caso, si bien es necesario que quien representa al heredero sea su descendiente,
no es requisito que lo sea en forma inmediata, es decir, no es imprescindible que se trate
de un descendiente inmediato del representado. Se puede representar, según el artículo
984.3, a un padre o madre que, si hubiere querido o podido suceder, habría sucedido por
derecho de representación. Por esta razón la representación tiene lugar en la descendencia
del representado hasta el infinito; y de ahí que el propio Código indique en el artículo 986
que la representación tiene lugar en la descendencia del difunto y en la descendencia de
sus hermanos. Luego, el padre que falta a la sucesión del abuelo, puede ser representado
por su nieto, pero si éste falta, puede ser representado por su bisnieto y así sucesivamente.

Lo anterior es de relevancia, pues puede ocurrir que ciertos parientes que se estiman
más lejanos, excluyan en la sucesión a otros que aparentemente son más cercanos. Puede
acontecer que un bisnieto del causante excluya de la sucesión a los hermanos del difunto.
Los llamados en primer lugar a suceder al causante son sus hijos, personalmente o
representados por su descendencia. Si concurre el bisnieto, según el concepto legal de
representación, pasa a ocupar el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y derechos
del difunto, por lo que ocupa el lugar del representado como si el bisnieto fuese el hijo del
causante. Esto excluye a los hermanos del difunto, los que sólo son llamados a falta de
descendientes y ascendientes.

136. EL REPRESENTANTE DEBE SER CAPAZ Y DIGNO DE SUCEDER AL DE CUJUS. El


representante no tiene sus derechos a partir del representado, sino que ellos emanan
directamente del causante, razón por la cual el representante debe ser capaz y digno
respecto de éste y no de aquél. Así, el representante pudo ser indigno de suceder al
representado, pero no lo es de suceder, por representación, al causante 241. También el
representante pudo haber sido desheredado por el representado en su propia sucesión, o
haber sido incapaz en ella, lo que no lo inhabilita para recoger, por representación, la
herencia del causante. Por esta misma razón puede ocurrir que el representante repudie la
herencia del representado, pero acepte la del causante, puesto que el artículo 987 expresa
que se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado.

137. EFECTOS DE LA REPRESENTACIÓN. Como explica el artículo 984, por la representación


se supone que el representado tiene el lugar y, por consiguiente, el grado de parentesco y
los derechos hereditarios del representado, de modo que aquél recoge los derechos que
en la sucesión podían corresponderle a éste. Sin embargo, quien sucede por
representación, según el artículo 985, hereda en todo caso por estirpes; es decir, que
cualquiera sea el número de hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y
por iguales partes la porción que le hubiera cabido al padre o madre en la sucesión.

La expresión "en todo caso" es muy interesante, pues de ella se deriva el hecho de que
siempre que sea procedente el derecho de representación se sucede en su virtud y no por
derecho personal.

Si el causante tenía un hermano que falleció antes que él y dejó tres hijos, sobrinos del
causante, éstos suceden por derecho de representación, y no por derecho personal,
aunque lo tengan por ser colaterales del difunto dentro del sexto grado según el artículo
992. De modo que los sobrinos o sobrinos nietos u otros en esta línea, excluyen a todos los
otros colaterales, aunque sean de grado más cercano, así lo ha señalado varias veces la
jurisprudencia242.

Asimismo se aplica el derecho de representación cuando el representante es uno solo.


Si muere el abuelo dejando como heredero al nieto, este nieto sucede por representación,
y no por su derecho personal como heredero en segundo grado de consanguinidad. Esto
tal vez se contrapone a lo dicho por el Código en el sentido que ellos suceden en todo caso
por estirpes. Pero lo que aquí acontece es que solamente existe un llamado a la parte que
le correspondía al representado. Por otro lado, si ello no fuese así, y el nieto sucediese por
derecho personal, en el caso propuesto, sería excluido de la sucesión por su bisabuelo en
aplicación del artículo 989, puesto que el bisabuelo sería un pariente más cercano al difunto
que el nieto.

138. SITUACIÓN TRIBUTARIA. Según el artículo 3.2 de la Ley Nº 16.271, cuando se suceda
por derecho de representación, se pagará el impuesto que habría correspondido a la
persona representada. La cuestión no deja de ser relevante, puesto que enfrentamos un
impuesto progresivo, que se incrementa en su porcentaje en la medida que aumenta el
valor de la asignación, por lo que a mayor cuantía mayor es el porcentaje a pagar de
impuestos (artículo 2º de la Ley Nº 16.271).

Recuérdese, por otra parte, que los que suceden en virtud del derecho de representación
lo hacen por estirpes; es decir, que cualquiera sea el número de representantes, toman
entre todos y por iguales partes la porción que le hubiera cabido al representado en la
herencia (artículo 985.1). De modo que si la parte del representado en la herencia era de,
por ejemplo, $ 1.200.000, y lo representan tres personas, no quiere decir que cada uno de
ellos pague un impuesto por la cantidad de $ 400.000, que es lo que le que le corresponde
a cada uno en la herencia. Ellos pagan entre todos el impuesto por la suma de $ 1.200.000,
lo que determina un impuesto superior al que pagarían cada uno de ellos por separado.

139. SITUACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN RESPECTO DEL CAMBIO DE LEYES EN EL TIEMPO.


Según el inciso primero del artículo 20 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, en las
sucesiones forzosas o intestadas el derecho de representación de los llamados a ellas, se
regirá por la ley bajo la cual se hubiere verificado la apertura. La norma no puede ser más
clara. Si antes de la muerte del causante había personas que podían sucederlo en virtud
del derecho de representación, por ejemplo, porque eran sus bisnietos, pero a la muerte
del causante se encuentra vigente una nueva ley que limita la representación hasta el
segundo grado en línea descendente, dicho derecho se rige por la nueva ley, quedando los
bisnietos imposibilitados de suceder en virtud de este derecho. De esto se puede concluir
que la posibilidad de suceder en virtud del derecho de representación es una mera
expectativa y no un derecho adquirido del que no pueda privarse por el efecto de una nueva
ley.

La situación sería diferente si la ley se cambia una vez que ha muerto el causante. En
este caso los representantes adquirieron el derecho de representar al representado en la
sucesión del causante, y tienen legalmente el carácter de herederos, por lo que no podrían
ser privados de él por la aplicación de una nueva ley que restrinja este derecho.

El inciso segundo del artículo 20 de la Ley de Efecto Retroactivo, que pretende referirse
a esta misma situación, en verdad se refiere a una cuestión distinta. En una redacción
bastante compleja dice la norma que "pero si la sucesión se abre bajo el imperio de una
ley, y en el testamento otorgado bajo el imperio de otra se hubiese llamado voluntariamente
a una persona que, faltando el asignatario directo, suceda en el todo o parte de la herencia
por derecho de representación, se determinará esta persona por las reglas a que estaba
sujeto ese derecho en la ley bajo la cual se otorgó el testamento".

Lo que aquí ocurre es que no puede tener lugar el derecho de representación, el que
solamente tiene lugar en la sucesión intestada, por lo que el testador no pudo tener en
cuenta el derecho de representación para los efectos que le son propios. Se trata entonces
de un caso de sustitución, en el cual el testador llamó en el testamento a una persona, y
para el evento de que ella faltase, llamó a las personas que serían sus representantes
conforme al derecho de representación. Estas personas no suceden en virtud del derecho
de representación, sino que lo hacen como sustitutos designados en el testamento. Por
esta razón, en este caso, se aplica la ley vigente al momento de otorgarse el testamento,
pues interpretándose la voluntad del testador, se entiende que él tuvo a la vista las personas
que podían representar al asignatario según la ley vigente cuando él estaba en vida 243.
140. LA REPRESENTACIÓN Y EL DERECHO DE TRANSMISIÓN. El derecho de transmisión
presenta marcadas diferencias con el de representación, entre las que pueden destacarse
las siguientes:

a) El derecho de transmisión tiene cabida en ambos tipos de sucesión. Por el contrario,


el derecho de representación, salvas las excepciones que se califican de aparentes
(artículos 1064 y 1183), solamente opera en la sucesión intestada.

b) El derecho de transmisión no exige ningún grado de parentesco y aprovecha a


cualquier heredero del transmitente. En la representación solamente pueden representar y
ser representados ciertas y determinadas personas.

c) En la transmisión, el transmitente debe sobrevivir al primer causante, pues de lo


contrario aquél no existiría a la apertura de la sucesión. En la representación ello no es
necesario: el representado debe faltar, y una de las causas para que ello ocurra, es que
haya muerto antes que el causante.

d) En la transmisión, el transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmisor. En


el derecho de representación el representante debe ser capaz y digno de suceder primero
al causante.

e) El transmitido debe aceptar la herencia del transmisor. Diferente es la situación en la


representación, en donde el representante puede repudiar la herencia del representado y
aceptar la del causante.

f) Por transmisión se pueden adquirir herencias y legados; en la representación, sólo


herencias.

g) La transmisión supone la muerte del transmisor; en cambio, puede ser representada


una persona viva que pudo ser incapaz, indigna, quiso repudiar la herencia o bien pudo
haber sido desheredada.

CAPÍTULO 12 LOS ÓRDENES DE SUCESIÓN

141. NOCIÓN. Ha quedado dicho que los herederos abintestato están señalados de forma
genérica en el artículo 983, pero sin reglamentar precisamente la forma en que concurren
y son excluidos los unos por los otros, cuestión que sí hace el Código a partir del artículo
988 a través de los llamados órdenes de sucesión.
Se puede definir el orden de sucesión como aquel conjunto de personas que en la
sucesión del difunto excluye a otro grupo de personas y que, a su vez, pueden ser excluidos
por otro conjunto de personas. Normalmente las personas posible que componen el orden
sucesorio serán parientes del difunto, pero es perfectamente posible que no lo sean, tal es
el caso del cónyuge sobreviviente o del Fisco.

Hasta antes de la Ley Nº 19.585 la doctrina explicaba que existían dos tipos de órdenes
de sucesión: los órdenes regulares y los órdenes irregulares. Los primeros eran aquellos
que tenían lugar cuando el causante era hijo legítimo; en tanto que los segundos eran los
que se aplicaban cuando el difunto era hijo natural. Lo que marcaba la diferencia entre unos
y otros no era, en consecuencia, la calidad de los parientes que eran llamados a suceder al
causante, sino el carácter del causante mismo. Así se desprendía del artículo 993, que
comenzaba señalado que "muerto un hijo natural, le sucederán sus hijos legítimos y
naturales..."; es decir, la descendencia legítima no determinaba que los órdenes fueren
regulares, sino que ello venía dado por el estado civil del causante. Hoy, tal diferencia no
puede hacerse, en atención a que desaparecieron de nuestra legislación estas categorías.
Sin perjuicio de ello, puede sostenerse que existen órdenes de sucesión para quienes
tienen su filiación determinada, y órdenes de sucesión para quienes no la tienen.

En el estado actual de cosas, los órdenes de sucesión para personas con filiación
determinada son los siguientes:

1. Primer orden de sucesión: el de los descendientes.

2. Segundo orden de sucesión: el de los ascendientes y/o el cónyuge.

3. Tercer orden de sucesión: el de los hermanos.

4. Cuarto orden de sucesión: el de los demás colaterales.

5. Quinto orden de sucesión: el del Fisco.

Lo que determina el nombre de cada orden son las personas que necesariamente deben
concurrir para que aquél sea aplicable. Puede ocurrir que además de estos sujetos
infaltables para este efecto, sean llamadas otras personas que concurren junto con ellos,
pero que no pueden hacerlo sin ellos. Para que pueda pasarse de un orden a otro es
necesario que falten los que determinan el orden de sucesión, a pesar de que pueda haber
otros llamados junto con ellos. De la diferencia entre herederos determinantes y
concurrentes. Los primeros son aquellos que fijan el orden y le dan el nombre, en términos
que para que aplique el orden sucesorio correspondiente ellos deben existir, de lo contrario
se pasará al orden siguiente. Los segundos, son aquellos herederos que pueden estar
presentes junto a los determinantes, de allí su nombre, pues concurren con ellos, pero no
determinan el orden. Si ellos están presentes, pero no los determinantes, se pasa el orden
siguiente. En cualquier caso esto tiene menor importancia hoy en día, ya que por la nueva
estructura de los órdenes sucesorios, el único que puede ser concurrente, y sólo en el
primer orden de sucesión, es el cónyuge sobreviviente, y en el resto todos son herederos
determinantes.

142. PRIMER ORDEN DE SUCESIÓN: EL ORDEN DE LOS DESCENDIENTES. El orden de los


descendientes está regulado en el artículo 988 del Código Civil, que dispone:
"Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere también cónyuge
sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquéllos".

"El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general, será equivalente al
doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. Si hubiere sólo un
hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo. Pero en
ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte de la herencia,
o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso".

"Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad


legitimaria, el resto se dividirá entre los hijos por partes iguales".

"La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 996".

Como se aprecia, este orden sucesorio está compuesto principalmente, y no pueden


faltar, por los descendientes; de allí su nombre. Más ello no significa que en este grupo de
parientes concurran exclusivamente los que sean descendientes del causante, sino que en
conjunto con ellos concurre, o puede concurrir, el cónyuge sobreviviente del difunto. Pero,
en cualquier caso, es imprescindible para estos efectos que haya descendientes. Si no los
hay, no se aplica este orden sucesorio y se pasa al segundo. En otras palabras, es requisito
del primer orden que concurran descendientes, que son los que tienen el carácter de
determinantes. Puede haber además cónyuge sobreviviente, pero solamente tendrá la
calidad de heredero concurrente y no será determinante del orden.

La verdad es que el artículo 988 dispone que los hijos excluyen a todos los otros
herederos, con lo cual podría pensarse que este primer orden debiera llamarse de los hijos.
Sin embargo, hay que tener presente que los hijos pueden concurrir personalmente o
representados por su descendencia, según lo dispuesto en el artículo 986, de ahí que se
denomine orden de los descendientes y no del orden de los hijos. Estos últimos pueden
faltar, pero el orden igual es aplicable en el evento de que concurran otros descendientes
en función del derecho de representación. Si hay descendientes que concurran
personalmente o representados, no se puede pasar al segundo orden de sucesión, ellos
son los que determinan o configuran este primer orden. Si no hay hijos del causante pero
sí nietos, se aplica el primer orden, y estos nietos, de conformidad al derecho de
representación, suceden por estirpes al difunto.

Esta idea es perfectamente confirmada por el artículo 989, que se refiere al segundo
orden de sucesión, y que comienza señalando que "si el difunto no ha dejado posteridad...".
No dice que el difunto no haya dejado "hijos", sino que el requisito es que no se haya dejado
"posteridad", noción substancialmente más amplia que la de hijos.

143. SITUACIÓN DE LOS HIJOS DEL CAUSANTE. Dentro de la noción de hijos se incluyen los
matrimoniales y los no matrimoniales. También se incluyen los que tenían la condición de
hijos naturales antes de la Ley Nº 19.585244. Se comprenden además los concebidos en un
matrimonio nulo, pues de acuerdo al inciso final del nuevo artículo 52 de la Ley de
Matrimonio Civil (Nº 19.947), la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos,
aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los
cónyuges. También quedan comprendidos en la noción de hijos todos los adoptados de
conformidad a alguna de las leyes que les confieren a ellos esta calidad (Leyes Nº 16.346,
Nº 18.703 y Nº 19.620).
Si se trata de hijos matrimoniales, no es relevante que sean hijos de un mismo matrimonio
del causante; es decir, los hijos del difunto no tienen que serlo de la misma madre; no
interesa que sean de doble conjunción, basta que sean hijos del causante.

Si solamente concurren hijos del causante, la herencia se divide por partes iguales entre
ellos. Si alguno concurre representado por su descendencia, los representantes toman
entre todos la porción que le hubiere correspondido al representado, puesto que ellos
suceden por estirpe (artículo 985).

144. SITUACIÓN DEL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE. Como se ha dicho, en el primer orden de


sucesión, además de los descendientes del causante, puede concurrir el cónyuge
sobreviviente. Si hay cónyuge sobreviviente, pero no descendientes del causante, no aplica
este primer orden y debe pasarse al segundo. Él o la conviviente que no ha contraído
matrimonio con el causante, con independencia de la duración de la convivencia, no es
llamado en la sucesión intestada de éste 245.

En este caso, el cónyuge sobreviviente concurre en calidad de heredero y de legitimario


(artículo 1182 Nº 3).

En el caso que concurra el cónyuge sobreviviente junto con descendientes del causante,
la parte que le corresponde equivale al doble de lo que por legítima rigurosa o efectiva
corresponda a cada hijo. Si hubiere solamente un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la
legítima rigurosa o efectiva de ese hijo.

La alusión del artículo a las legítimas, institución más propia de la sucesión testada, ya
que se trata de una asignación forzosa, se explica porque las reglas de la sucesión intestada
se aplican tanto para distribuir toda la herencia si la sucesión es abintestato, como para
distribuir la mitad legitimaria en el caso de que haya testamento y se haya dispuesto de la
cuarta de mejoras y/o la parte de libre disposición (artículo 1183).

Si la sucesión es enteramente intestada, la parte de libre disposición y la cuarta de


mejoras acrecen a la mitad legitimaria, de forma que la descendencia se ve beneficiada por
este incremento, al ser su parte mayor. La cuota que le corresponde a cada descendiente
en la mitad legitimaria así acrecida se llama legítima efectiva. Si el causante dispuso
solamente de la parte de libre disposición o de la cuarta de mejoras, la parte de que no
dispuso acrece a la mitad legitimaria, y así acrecida, también recibe el nombre de legítima
efectiva, y cada descendiente tendrá una parte mayor (artículo 1191). De este modo al
cónyuge sobreviviente le corresponderá el doble de lo que toque a cada hijo por concepto
de legítima efectiva, con lo que el cónyuge sobreviviente se beneficia de estos
acrecimientos.

Si el causante dispuso de la cuarta de mejoras y de la cuarta de libre disposición, no


existe acrecimiento alguno, y la parte que corresponde a cada hijo en la mitad legitimaria
se llama legítima rigorosa, pues es lo que rigurosamente le corresponde en la herencia de
su padre. En este caso, el cónyuge sobreviviente lleva, en la mitad legitimaria que se
reparte, el doble de lo que corresponde a cada hijo como legítima rigorosa, con lo que se
perjudica con la inexistencia de acrecimientos.

Sin embargo, si solamente existe un hijo, el cónyuge sobreviviente lleva por concepto de
herencia lo mismo que corresponde a ese hijo a título de legítima rigorosa o efectiva, y no
el doble como en los casos anteriores. Si el testador dispuso de la cuarta de mejoras y de
la cuarta de libre disposición, el cónyuge sobreviviente llevará la mitad de la mitad
legitimaria; es decir, una cuarta parte de la herencia, y el resto de la mitad legitimaria será
para el hijo. Si el causante no dispuso de la cuarta de mejoras ni de la parte de libre
disposición, ellas acrecen a la mitad legitimaria y el cónyuge sobreviviente llevará la mitad
de la herencia y la otra mitad será para el hijo del causante.

145. DERECHO MÍNIMO GARANTIZADO AL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE. Si el cónyuge


sobreviviente concurre con descendientes en el primer orden de sucesión, en términos
generales la ley le asigna el doble de lo que corresponda a cada hijo. Sin embargo,
establece el inciso segundo del artículo 988, en su parte final, que "en ningún caso la
porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta
parte de la mitad legitimaria en su caso".

La Ley Nº 19.585, en el propósito de mejorar la situación del cónyuge sobreviviente,


estableció este mínimo equivalente a la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria
en su caso. Ello dependerá de qué es lo que se esté repartiendo entre los herederos. Si la
sucesión es intestada, lo que se encuentra sujeto a repartición es la totalidad de la herencia,
caso en el que el cónyuge no puede llevar menos de la cuarta parte del acervo partible. Por
el contrario, si lo que se divide es la mitad legitimaria, la parte que le corresponde al cónyuge
sobreviviente aplicando la regla del doble, no puede ser inferior a la cuarta parte de la mitad
legitimaria.

Esta situación será más bien rara, pues ello supondría que el causante ha debido tener
más de seis hijos. En efecto, si ha llegado a tener seis hijos, la herencia o la mitad legitimaria
debe dividirse en ocho partes, dos para el cónyuge y una para cada hijo. En este caso le
corresponderá dos octavos del acervo partible, lo que es igual a un cuarto de la herencia.
Si lo que se reparte de conformidad a las reglas de la sucesión intestada es la mitad
legitimaria, al cónyuge sobreviviente le corresponderán dos octavos de la mitad legitimaria,
que es lo mismo que una cuarta parte de dicha mitad.

Si el causante hubiere tenido siete o más hijos, la porción del cónyuge, aplicando la regla
del doble, será inferior a una cuarta parte del as hereditario o de la mitad legitimaria, con lo
que en esa hipótesis, la ley le asigna la cuarta parte de la herencia o la cuarta parte de la
mitad legitimaria, y el resto de una u otra deberá ser repartido por partes iguales entre los
hijos del causante.

146. ASIGNACIÓN AL CÓNYUGE INFERIOR A LA PORCIÓN MÍNIMA GARANTIZADA. Dispone el


inciso segundo del artículo 1193 que "si lo que se ha asignado al cónyuge sobreviviente no
fuere suficiente para completar la porción mínima que le corresponde en atención a lo
dispuesto en el artículo 988, la diferencia deberá pagarse también con cargo a la cuarta de
mejoras".

Lo anterior implica que si el causante ha asignado a su cónyuge por testamento parte de


sus bienes con cargo a lo que a éste le corresponde en la herencia, y los bienes así
asignados, por su valor, no fueren suficientes para enterar la porción mínima que en la
actualidad la ley reconoce al cónyuge supérstite, el faltante se pagará con cargo a la cuarta
de mejoras.
147. MATRIMONIOS NULOS. Para que el cónyuge pueda ser considerado heredero del
difunto es necesario que el matrimonio que a él lo unía haya sido válido. El matrimonio
termina por la sentencia firme de nulidad (artículo 42, Nº 3, de la Ley de Matrimonio Civil).
En otros términos, es necesario que el cónyuge tenga dicha calidad al momento de la
apertura de la sucesión, puesto que si el matrimonio fue declarado nulo, se entiende que el
cónyuge jamás lo ha sido; a pesar de que el matrimonio haya sido declarado nulo putativo
y a pesar de que el juicio se hubiere iniciado antes de la muerte del causante y concluido
después, pues la notificación de la demanda de nulidad hace perder la buena fe,
imprescindible para la existencia de un matrimonio nulo pero putativo 246.

148. SITUACIÓN DEL CÓNYUGE DIVORCIADO. Teniendo en cuenta las disposiciones de la


Ley de Matrimonio Civil, el matrimonio termina también por la sentencia firme de divorcio
(artículo 42 Nº 4). Resulta claro que si la sentencia se dicta antes de la muerte de uno de
los cónyuges, el sobreviviente no tiene el carácter de heredero del difunto, a su respecto él
ha perdido su condición de cónyuge. A este respecto señala el artículo 61 de la referida ley
que "el divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya
titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los derechos
sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos", sin perjuicio de las compensaciones
económicas a que pueda tener derecho uno de los cónyuges.

Más complicado puede resultar el caso en que el deceso de uno de los cónyuges se
produzca mientras se tramita el juicio de divorcio o, por lo menos, antes de que la sentencia
se encuentre ejecutoriada. Debe tenerse presente que el artículo 59 de la referida ley
dispone que "el divorcio producirá efectos entre los cónyuges desde que quede ejecutoriada
la sentencia que lo declare. Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare
el divorcio deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial.
Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán
el estado civil de divorciados, con lo que podrán volver a contraer matrimonio" 247.

Siguiendo la regla antes señalada, habrá que concluir que si uno de los cónyuges fallece
durante la tramitación del juicio o antes que la sentencia quede firme, el matrimonio se
disuelve no por divorcio, sino que por la muerte de uno de los contrayentes, y, por lo mismo,
el sobreviviente conserva su condición de cónyuge. Así las cosas, el sobreviviente podrá
concurrir a la sucesión del difunto, salvo que el resto de los herederos consigan su exclusión
de la sucesión al declararlo indigno, si el hecho por el que se demandó el divorcio es
coincidente con alguna de las causales de indignidad.

149. SITUACIÓN DE LOS CÓNYUGES SEPARADOS JUDICIALMENTE. Si los cónyuges sólo están
separados de hecho, no se produce alteración alguna en los derechos sucesorios que uno
tiene respecto del otro. Sin embargo, si la separación es judicial, la solución podría ser
diversa si uno de ellos la ha provocado por su culpa 248.

En efecto, los artículos 26 y siguientes de la Ley de Matrimonio Civil permiten la


separación judicial de los cónyuges. Aun cuando dicha separación no disuelve el vínculo
matrimonial, sorprendentemente, la propia ley atribuye el estado civil de separados
judicialmente a los que se encuentren en esta situación. Se trata de personas que siguen
casadas, y que debieran tener el estado civil de casadas, pero la ley las considera con el
estado civil de separadas.
Si bien es cierto el inciso segundo del artículo 32 de esta ley señala que a partir de la
inscripción de la respectiva sentencia, los cónyuges adquirirán "la calidad" de separados,
no pudiendo contraer nuevo matrimonio, ocurre que el artículo 305.1 del Código Civil, en su
nueva redacción, señala que "el estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado,
o viudo, y de padre, madre o hijo, se acreditará frente a terceros y se probará por las
respectivas partidas de matrimonio, de muerte, y de nacimiento o bautismo". Queda claro,
entonces, que se está en presencia de un nuevo estado civil. Confirma esta afirmación el
artículo 6º transitorio de misma Ley de Matrimonio Civil, cuando prescribe que "las personas
que con anterioridad a la vigencia de la presente ley se hayan divorciado, temporal o
perpetuamente, por sentencia ejecutoriada, tendrán el estado civil de separados, y se
regirán por lo dispuesto en ella para los separados judicialmente respecto del ejercicio de
derechos y demás efectos anexos que tengan lugar después de su entrada en vigencia".

Sin embargo, este nuevo estado civil no priva al cónyuge de los derechos hereditarios en
la sucesión del otro. Si uno de ellos fallece, el otro puede heredarlo de conformidad a las
reglas generales249.

Con todo, si uno de ellos ha dado lugar a esta separación por su culpa, perderá este
derecho. De acuerdo al artículo 994.1 el cónyuge separado judicialmente, que hubiere dado
motivo a la separación por su culpa, no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de
su mujer o marido. En armonía con lo señalado, dispone la parte final del inciso segundo
del artículo 1182 que tampoco será legitimario el cónyuge que por su culpa haya dado
ocasión a la separación judicial.

A este respecto señala el inciso primero del artículo 35 de la Ley de Matrimonio Civil que
"el derecho de los cónyuges a sucederse entre sí no se altera por la separación judicial. Se
exceptúa el caso de aquel que hubiere dado lugar a la separación por su culpa, en relación
con el cual el juez efectuará en la sentencia la declaración correspondiente, de la que se
dejará constancia en la subinscripción".

Ahora bien, si una vez que los cónyuges que se han separado reanudan su vida en
común, curiosamente, recuperan su estado civil de casados, si es que en verdad alguna
vez lo perdieron. Dispone el artículo 38 de la ley en cuestión que "la reanudación de la vida
en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, pone fin al procedimiento destinado
a declarar la separación judicial o a la ya decretada, y, en este último caso, restablece el
estado civil de casados". De suerte que si se ha producido este fenómeno, y se ha cumplido
con los requisitos previstos en el artículo 39 para que el cese de la separación sea oponible
a terceros, los que habían estado separados recuperan su estado civil de casados, y como
consecuencia de aquello pueden sucederse el uno al otro.

150. EL CÓNYUGE EN LA SUCESIÓN PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA. El inciso final del
artículo 988 señala que la cuarta parte que como mínimo corresponde al cónyuge
sobreviviente, se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 996.

El artículo 996 se refiere a las sucesiones mixtas; esto es, parte testadas y parte
intestadas. En estos casos, se aplica primeramente el testamento y en el resto las reglas
de la sucesión intestada, pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato,
imputarán a la porción que les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento,
sin perjuicio de retener toda la porción testamentaria, si excediere a la otra, salvo que el
testador hubiere dispuesto de manera expresa una cosa diferente.
Aplicado esto a la situación del cónyuge sobreviviente, quiere decir que a los efectos de
establecer la cuarta parte mínima de la herencia o de la mitad legitimaria en su caso, debe
imputarse lo que a él se le ha asignado en el testamento, sin perjuicio de retener toda la
parte que se le asignó en dicho testamento si excediere a la cuarta parte que la ley le
reconoce, a menos que el causante haya dispuesto que lo que se le asigna por el
testamento sea sin perjuicio de lo que le corresponde en la sucesión intestada 250.

Ahora si nada se le asignó al cónyuge sobreviviente en el testamento, él solamente


concurrirá como legitimario en la parte intestada, y allí tendrá derecho a la cuarta parte o
de la herencia o de la mitad legitimaria según los casos.

151. SEGUNDO ORDEN DE SUCESIÓN: DEL CÓNYUGE Y/O LOS ASCENDIENTES. Como lo indica
el encabezado del artículo 989, para que sea posible aplicar el segundo orden de sucesión
es imprescindible que el causante no haya dejado posterioridad. Esto determina que
solamente será posible pasar a este orden de sucesión cuando no haya hijos o
descendientes de ellos con derecho a representarlos. Si existiesen estos descendientes no
se puede aplicar este orden sucesorio y será necesario detenerse en el primero. Asimismo,
es necesario que exista o cónyuge o ascendientes del causante, puesto que ambos grupos
son los que determinan este orden. Si no los hay, no cabe ni aplicar el primer orden ni el
segundo, y habrá que pasar al tercero.

Los ascendientes sólo pueden concurrir personalmente. La representación no opera en


línea ascendente, el ascendiente más próximo excluye a todos los otros. Esto es lo que
explica el inciso final del artículo 989 que señala que habiendo un solo ascendiente en el
grado más próximo, sucederá éste en todos los bienes, o en toda porción hereditaria de los
ascendientes.

Siguiendo el orden del artículo 989 pueden producirse tres situaciones:

a) Que concurran los ascendientes de grado más próximo junto con el cónyuge
sobreviviente. En este caso, y de conformidad al inciso primero del artículo 989, la herencia
se divide en tres partes, dos para el cónyuge y una para los ascendientes. Obsérvese que
la cuantía que llevan los ascendientes es inferior a la que se le asigna al cónyuge. No es,
en consecuencia, la cuantía un factor determinante a este respecto, sino que lo que
determina la aplicación del orden es sólo la presencia de estos ascendientes. Si los
ascendientes son varios en el mismo grado, la parte de ellos se reparte entre todos por
iguales porciones.

b) Si concurren sólo los ascendientes pero no el cónyuge, según la parte final del inciso
segundo del artículo 989, la herencia será en su totalidad para los primeros.

c) Por el contrario, si los que faltan son los ascendientes, la totalidad de la herencia será
para el cónyuge sobreviviente en los términos del inciso segundo del artículo 989.

152. LOS PADRES DEL CAUSANTE SON INDIGNOS SI SE HAN OPUESTO A LA DETERMINACIÓN
JUDICIAL DE LA FILIACIÓN. El artículo 994, luego de excluir al cónyuge sobreviviente de la
sucesión intestada del difunto si es que dio lugar a la separación judicial por su culpa, amplía
esta sanción al padre o la madre del difunto que se haya opuesto a la determinación judicial
de su maternidad o paternidad. Dispone el inciso segundo de la norma que "tampoco
sucederán abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido
determinada judicialmente contra su oposición, salvo que mediare el restablecimiento a que
se refiere el artículo 203".

Como se ha dicho antes, el artículo 203 establece una sanción en contra del padre que
se ha opuesto a la determinación de su paternidad o maternidad en el juicio de filiación,
sanción que consiste en privarlo de todos los derechos que por el solo ministerio de la ley
le pudieran corresponder respecto de la persona y bienes del hijo. Dice en su inciso primero
que "cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre
o madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad y, en general, de todos los
derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del
hijo o de sus descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará
constancia en la subinscripción correspondiente".

Por el contrario, como se trata de sancionar y no de beneficiar al padre o madre opositor,


éstos conservarán, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en
beneficio del hijo o sus descendientes (203.2).

Para que opere la sanción prevista en el inciso primero del artículo 203 es necesario que
en el juicio de filiación la sentencia condenatoria se haya dictado con la oposición del padre
o madre. Es evidente que ello ocurre cuando éste ha contestado la demanda solicitando su
rechazo, por estimar que no es el padre o la madre del demandante. También resulta claro
que si el demandado se allana a la demanda no existe oposición de su parte 251.

La privación de derechos es amplia, y comprende todos los derechos que pudieren


corresponderle al progenitor sobre los bienes o la persona del hijo. Con todo, la ley en varios
casos ha señalado esta misma sanción para situaciones especiales. En primer lugar, queda
comprendida la privación de la patria potestad porque está especialmente prevista en el
artículo 203. Fuera de ello queda especialmente comprendida la improcedencia del asenso
para que el hijo menor de edad contraiga matrimonio (artículo 109.2); la pérdida del derecho
a nombrar un curador testamentario para el hijo (357.2); el derecho para ser designado
guardador legítimo del hijo menor o incapaz (368, 448.1 y 462.3); la pérdida del derecho a
suceder ab intestato al hijo (994.2), y el derecho a la legítima en la sucesión del hijo
(1182.2), y también la pérdida del derecho de alimentos respecto del menor (324.3). Pero
al margen de estos casos que, como se ha dicho, están especialmente previstos, acontece
que el progenitor que se ha opuesto a la determinación de la filiación, pierde el derecho al
cuidado personal252, a la crianza y educación, a la facultad de corrección respecto del hijo,
puesto que se trata de derechos que le confiere la ley respecto de él.

En cuanto a la extensión subjetiva de esta sanción, pareciera que ella se radica


solamente en el padre o madre que se opuso a la determinación de la filiación, pero que no
se extiende, en principio, al resto de los ascendientes. De modo que los abuelos del
causante conservarían los derechos sobre la persona y bienes de su nieto en los casos que
la ley se los confiere, por lo que podrían sucederlo. Ello a diferencia de lo que acontece con
el carácter de legitimarios de estas personas, puesto que el artículo 1182.2 dispone a este
respecto que "no serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la
maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada
judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final
del artículo 203"253. Ello implica, como se verá con ocasión de las legítimas, que no
solamente los padres que se han opuesto a la determinación judicial de la filiación pierden
su carácter de legitimarios, sino que también los que sean los ascendientes de esos
padres254.

De acuerdo al inciso final del artículo 203 "se restituirán al padre o madre todos los
derechos de los que esté privado, si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por
escritura pública o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos. El restablecimiento
por escritura pública producirá efectos desde su subinscripción al margen de la inscripción
de nacimiento del hijo y será irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario
producirá efectos desde la muerte del causante".

El único que puede restablecer en los derechos al padre o la madre es el hijo, no puede
hacerlo ni su representante legal ni sus herederos. La exigencia de que el hijo sea mayor
de edad para hacerlo, unido a que la norma no contempla la posibilidad de la intervención
de otras personas en este acto, así lo demuestra.

El restablecimiento es solemne, debe constar en escritura pública, o en un testamento si


es mortis causa. Lo que resulta llamativo es que si el restablecimiento se hace por escritura
pública, solamente producirá sus efectos desde su subinscripción al margen de la
inscripción de nacimiento. Cree CORRAL que esta redacción induce a pensar que en este
caso la subinscripción es una solemnidad del acto, pues si ello no se hace, el
restablecimiento no produce efectos255. En cambio, ABELIUK estima que esto no rompería
la regla general en materia de subinscripciones, siendo ella una formalidad de publicidad,
cuya omisión hace inoponible el perdón a terceros 256. Esto no es más que otra demostración
del completo caos que existe en la reforma introducida por la Ley Nº 19.585 en lo que se
refiere a la naturaleza jurídica de las subinscripciones.

Si el restablecimiento se otorga por acto testamentario, produce efectos desde la muerte


del causante, y no desde el otorgamiento del testamento. Este restablecimiento, a diferencia
del otorgado por escritura pública, parece que es revocable, pues la irrevocabilidad
solamente está prevista para el caso de la escritura pública. Además, resulta evidente, que
en este caso se trata de una disposición testamentaria y no de una mera declaración
testamentaria, en la medida que los efectos patrimoniales de una declaración de voluntad
de esta naturaleza saltan a la vista: el padre o madre perdonados recuperarán su carácter
de legitimarios en la sucesión del hijo y de los descendientes de éste.

En todo caso, cabe preguntarse si la rehabilitación testamentaria debe ser expresa o


puede ser tácita. Una cosa es que en el testamento el hijo expresamente perdone y
rehabilite al padre o madre de que se trate, y otra cosa es que sin efectuar ningún tipo de
declaración lo beneficie con una asignación testamentaria, ya sea con cargo a la legítima,
a la cuarta de mejoras o a la parte de libre disposición. Parece evidente que si el testador
señala bienes con los que debe enterarse la parte de legítima de su padre o madre, debe
entenderse que los ha rehabilitado, pues ello supone que el hijo los tiene como legitimarios
(artículo 1183.2). De la misma manera si les asigna parte de la cuarta de mejoras al padre
o madre, ello importa a lo menos que el hijo les reconoce su carácter de ascendientes,
aunque no necesariamente el de legitimarios, lo que permite suponer que lo que pretende
el testador es mejorar la situación patrimonial de su padre o madre. Por último, mucho más
difícil es resolver si la institución como asignatario del padre o madre en la parte de libre
disposición constituye o no rehabilitación, pues de ella puede hacer el causante la
distribución que quiera, y beneficiar incluso a personas que no sean sus parientes 257.
153. TERCER ORDEN DE SUCESIÓN: DE LOS HERMANOS. A falta de descendientes, de
ascendientes y cónyuge, suceden al causante sus hermanos, personalmente o
representados por su descendencia (artículos 990 y 986).

Debe tenerse en cuenta que si bien en este orden son llamados los hermanos de doble
y los de simple conjunción, su situación no es la misma. Los primeros son los que comparten
la misma madre y el mismo padre, y se les llama hermanos carnales (artículos 41 y 992.2).
Los segundos son los que comparten o el padre o la madre, llamándose hermanos paternos
o maternos según sean los casos (también uterinos o consanguíneos). De la sucesión del
difunto participan todos sus hermanos sean carnales, paternos o maternos, pero no lo
hacen en igualdad de condiciones.

La porción de los hermanos maternos o paternos, de acuerdo a lo previsto en el inciso


segundo del artículo 990, es la mitad de la que les corresponde a los hermanos carnales
del difunto. Si solamente concurren hermanos paternos o maternos, ellos llevan por partes
iguales la porción de la herencia que corresponde a los hermanos.

154. CUARTO ORDEN DE SUCESIÓN: EL DE LOS DEMÁS COLATERALES. El cuarto orden es el


de los demás colaterales. Se llama de los demás colaterales y no sólo de los colaterales,
porque en el tercer orden la ley llamó a los hermanos del difunto, que también son parientes
colaterales. Aquí se llama a los colaterales que no sean hermanos.

Para que se aplique este orden de sucesión, según lo previsto en el artículo 992, no
deben existir ni descendientes, ni ascendientes ni cónyuge sobreviviente ni hermanos del
difunto. Por el contrario, es necesario que existan otros parientes colaterales del difunto
hasta el sexto grado de parentesco. Si no hay parientes colaterales o los hay más allá del
sexto grado, este orden sucesorio carece de aplicación, debiendo pasarse al siguiente.

Estos parientes colaterales sólo pueden concurrir personalmente y no representados, en


la medida que dentro de los colaterales únicamente los hermanos del causante pueden
hacerlo de esta forma, y en este caso se trata de colaterales que no son hermanos.

Las reglas que gobiernan la concurrencia de los parientes colaterales del difunto están
señaladas claramente en el artículo 992, y son las siguientes:

a) El o los colaterales del grado más próximo excluirán siempre a los otros. Así el tío del
causante (tercer grado colateral) excluye a los primos del difunto (cuarto grado colateral), y
un primo del causante (cuarto grado colateral) excluye de la sucesión a los vulgarmente
llamados primos en segundo grado y que en verdad se encuentran en el sexto grado
colateral.

En cualquier caso hay que tener muy en cuenta que hay ciertos colaterales que no se
toman en cuenta en el presente orden de sucesión. En este caso se encuentran, en primer
término, los hermanos, que son parientes colaterales y cuya presencia, como se ha dicho,
excluye la aplicación del cuarto orden de sucesión. Asimismo, están en esta situación los
descendientes de los hermanos, los que, a pesar de ser colaterales del causante, lo
suceden no por derecho personal sino que lo suceden por el derecho de representación,
por lo que jurídicamente ocupan el lugar de los hermanos del causante (artículo 984). Es el
caso de los sobrinos del causante y de sus sobrinos nietos. Ellos representan al hermano
del causante, y suceden por estirpes. Esto es de gran importancia práctica. Como se explicó
en otro momento, no se aplica el sexto orden de sucesión cuando existan parientes que
puedan legalmente representar a los hermanos del causante. Si ello llegare a ocurrir, se
aplicará el tercer orden de sucesión, y los representantes pasarán a ocupar el lugar del
hermano del causante como si éste existiese, excluyendo a todos los otros colaterales 258.

b) Los derechos de sucesión de los colaterales no se extienden más allá del sexto grado.
Es el grado de parentesco que existe, como se ha dicho, entre los llamados primos en
segundo grado; o el que existe entre una persona cuyo tatarabuelo es abuelo de su
pariente.

c) De acuerdo al inciso segundo del artículo 992, los colaterales de simple conjunción,
esto es, los que sólo son parientes del difunto por parte de padre o por parte de madre,
llevan la mitad de lo que les corresponde a los colaterales de doble conjunción; esto es, los
que a la vez son parientes del difunto por parte de padre y por parte de madre 259.

Los colaterales que suceden al difunto en este orden de sucesión no lo hacen por
representación, sino que lo hacen personalmente o por cabezas. Esto significa, según lo
previsto en el artículo 985, que toman entre todos y por iguales partes la asignación a la
que los llama la ley, a menos que la propia ley establezca una división diferente.

Se ha discutido respecto de este orden de sucesión, si los colaterales deben ser siempre
parientes por consanguinidad o podrían serlo también por afinidad. La respuesta
doctrinaria260 y jurisprudencial261 ha sido que solamente son llamados los colaterales
consanguíneos y no los afines. De modo, por ejemplo, que un cuñado del difunto, que está
en segundo grado colateral por afinidad, no puede suceder al causante a pesar de su grado,
pues se trata de un parentesco por afinidad y no por consanguinidad.

155. QUINTO ORDEN DE SUCESIÓN: EL DEL FISCO. El quinto orden sucesorio está compuesto
única y exclusivamente por el Fisco de Chile como representante económico del Estado.
Dispone el artículo 995 que a falta de todos los herederos abintestato designados en los
artículos precedentes, sucederá el Fisco.

En el plano doctrinario se ha discutido la naturaleza de los derechos del Fisco. Para


algunos el Fisco es un heredero más del causante, y como tal tiene todos los derechos y
obligaciones que le son propias a un heredero, sin perjuicio de que la ley imponga ciertas
limitaciones o condiciones en esta materia. Otros han entendido que el Fisco no recoge los
bienes del causante como su heredero a falta de otros herederos de mejor derecho, sino
que lo que ocurre es que el Estado se hace dueño de los bienes que no tienen un titular:
bona vacantia. El Estado se haría dueño del patrimonio sin titular no por sus derechos
sucesorios, sino que por el ejercicio de la soberanía, y se haría dueño de él tal como se
hace propietario, por ejemplo, de los bienes raíces que no tienen dueño 262.

La cuestión no es irrelevante, pues puede tener importancia para determinar la


responsabilidad del Estado frente a los acreedores hereditarios. Si concurre como heredero,
obviamente deberá asumir esta responsabilidad tal como lo deben hacer los herederos del
causante, si no fuese así, el Estado no tendría la obligación de responder como heredero,
porque sencillamente no lo es, tan sólo es el dueño de un patrimonio que no tiene titular.
También tiene importancia para determinar qué acontece cuando un nacional muere en otro
país sin dejar herederos con derecho a sucederle. Si el Estado en que falleció el de cujus
reclama su carácter de heredero, conforme a la ley del último domicilio del causante, es
evidente que se llevará este patrimonio; por el contrario, si el Estado en que falleció el
causante se hace dueño del patrimonio en ejercicio de su soberanía, poco importa la ley
aplicable según el último domicilio del causante 263.

En Chile parece que no hay dudas de que el Fisco es llamado como heredero del
causante. Lo dice expresamente el artículo 983, al señalar entre los herederos al Fisco. Lo
confirma el artículo 995, al decir que a falta de todos los herederos designados en los
artículos precedentes, sucederá el Fisco. Y completa este razonamiento el artículo 1250,
que explica que las herencias del Fisco deben aceptarse con beneficio de inventario, con
el objeto de limitar su responsabilidad frente a los acreedores hereditarios.

156. LA SITUACIÓN HEREDITARIA DEL ADOPTADO. A partir de la entrada en vigencia de las


Leyes Nº 19.585 y Nº 19.620, la situación hereditaria del adoptado ha pasado a ser muy
confusa, en términos tales que resulta razonable pensar que la única forma real de resolver
esta cuestión es mediante una reforma legal que ponga claridad allí donde definitivamente
no la hay.

En cualquier caso debe señalarse que este problema se reduce en particular a los
adoptados de conformidad a la Ley Nº 7.613 de 1942, y no se extiende al resto de los
adoptados. Tratándose de los adoptados por las reglas de la Ley Nº 19.620, ellos pasan a
tener el estado civil de hijos, y, por lo tanto, tienen todos los derechos hereditarios que a
éstos les corresponde en la sucesión del causante, como si lo fueran desde un punto de
vista biológico. Paralelamente carecen de derechos hereditarios en las sucesiones a que
dé lugar el fallecimiento de alguno de los miembros de su familia de origen. Si se trata de
adoptados plenamente de conformidad a la Ley Nº 18.703, la solución es exactamente la
misma, al tener los adoptados el carácter de hijos para los efectos sucesorios. En cuanto a
los sujetos de adopción simple según las reglas de esta última ley, el problema tampoco
existe, pues este tipo de adopción no otorgaba al adoptado derechos hereditarios.

Por consiguiente, el conflicto queda reducido únicamente a los adoptados de acuerdo a


las normas de la Ley Nº 7.613, y dentro de ellos, a las sucesiones que se hayan abierto con
posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585; esto es, antes del 27 de octubre
de 1999. Para las que se abrieron antes, rigen las normas de la Ley Nº 7.613, las que son
compatibles con las disposiciones establecidas por el Código Civil antes de las
modificaciones introducidas por la Ley Nº 19.585.

El problema encuentra su origen en que la Ley Nº 7.613 estableció una serie de derechos
sucesorios para el adoptado, en función de lo que se asignaba a los hijos naturales en la
sucesión del causante. En efecto, disponía en su artículo 24 que "en la sucesión intestada
del adoptante, el adoptado será tenido, para este solo efecto, como hijo natural, y recibirá
en consecuencia, en los casos contemplados en los artículos 988, 989, 990, 991, y 993 del
Código Civil, una parte igual a la que corresponda o haya podido corresponder a un hijo
natural. Con todo, si en el caso contemplado en el artículo 989 faltaren los hijos naturales y
concurrieren ascendientes legítimos, cónyuge y adoptado, la herencia se dividirá en seis
partes, tres para los ascendientes legítimos, dos para el cónyuge y una para el adoptado.
Igualmente, si en el caso del artículo 993 concurriere el adoptado con el cónyuge y los
padres naturales, la herencia se dividirá en la forma indicada en el inciso precedente; y si
sólo concurriere con los padres naturales, la herencia se dividirá por mitades, una parte
para el adoptado y otra para los padres naturales. Lo dicho en este artículo no conferirá en
ningún caso al adoptado la calidad de legitimario".
Por otra parte, y como es sabido, la Ley Nº 19.585 eliminó la categoría de hijos naturales,
con lo que el punto de referencia para el cómputo de los derechos hereditarios del adoptado
desapareció. Esto resulta agravado por dos circunstancias importantes. De un lado,
acontece que el adoptado sigue mencionado como una de las personas con vocación
sucesoria, así lo dice expresamente el artículo 983, que lo incluye en la sucesión del
causante, y que, en su inciso segundo, establece que los derechos hereditarios del
adoptado se regirán por la ley respectiva. De otro lado, ocurre que si bien la Ley Nº 19.620
derogó la Ley Nº 7.613, la dejó vigente para las adopciones constituidas de conformidad a
sus disposiciones, lo que configura una hipótesis de supervivencia legal. Así las cosas,
ocurre que los derechos sucesorios del adoptado son los que le reconoce la Ley Nº 7.613,
la que para estos efectos se remite a los derechos de los hijos naturales, que ya no existen.

Para solucionar este inconveniente, que en verdad no parece tener una solución
razonable, los autores han ensayado diversas soluciones, todas poco satisfactorias.

a) Una primera tesis, acaso la más simple, plantea que el adoptado debe ser asimilado a
un hijo del causante. Tomando en cuenta que sus derechos sucesorios son los de un hijo
natural y que los hijos naturales hoy tienen la categoría de hijos, acontece que los
adoptados también gozan de los derechos de un hijo. De esta forma, el adoptado concurre
en el primer orden de sucesión como heredero determinante, con todo lo que ello implica.
En este sentido se entiende que al mejorarse la situación de los hijos naturales, los que
pasaron a denominarse hijos no matrimoniales, se benefició de paso al adoptado de
conformidad a la Ley Nº 7.613, los que al tener los mismos derechos de los hijos naturales
pasaron ahora a tener los mismos derechos de los hijos no matrimoniales, pudiendo, en
consecuencia, suceder al causante en el primer orden sucesorio 264.

b) Una segunda postura se inclina por entender que el adoptado concurre en el primer
orden de sucesión como hijo, pero no como heredero determinante, sino que solamente
como concurrente. De esta forma el adoptado tendría los mismos derechos que un hijo en
el primer orden de sucesión, pero si no hay hijos biológicos se pasaría al segundo orden,
caso en el que el adoptado concurriría junto al cónyuge sobreviviente y los ascendientes.
La fuente para esta solución vendría dada por el inciso segundo del artículo 24 de la Ley
Nº 7.613, que dispone que: "Con todo, si en el caso contemplado en el artículo 989, faltaren
los hijos naturales y concurrieren ascendientes legítimos, cónyuge y adoptado, la herencia
se dividirá en seis partes, tres para los ascendientes legítimos, dos para el cónyuge y una
para el adoptado". De modo que, si no hubiere ascendientes, la herencia se repartiría en
mitades entre el cónyuge y el adoptado. Si no hay cónyuge, la herencia se dividiría por
partes iguales entre ascendientes y adoptado. Y si no existe ni cónyuge ni ascendientes, el
adoptado llevaría toda la herencia 265.

c) Una tercera corriente, entiende que el adoptado concurre en los nuevos órdenes de
sucesión, pero con los derechos de un hijo natural. En otras palabras, para estos efectos,
el adoptado tendría los derechos que le hubieren correspondido en la sucesión a un hijo
natural, en una especie de reemplazo. La fuente de esta solución estaría en la parte final
del inciso primero del artículo 24 de la Ley Nº 7.613, que establece que el adoptado tendrá
"una parte igual a la que corresponda o haya podido corresponder a un hijo natural". Por
otro lado, ese sería el espíritu del artículo 45 de la Ley Nº 19.620, que estableció que "los
que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la Ley Nº 7.613 o a las reglas
de la adopción simple contemplada en la Ley Nº 18.703, continuarán sujetos a los efectos
de la adopción previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria".
En este sentido, el adoptado concurriría en el primer orden de sucesión con los derechos
de un hijo natural; esto es, llevaría la mitad de lo que le corresponde a otros hijos y su parte
no puede superar el cuarto de la herencia o de la mitad legitimaria según el caso. En el
segundo orden llevará un sexto de la herencia, y el resto se reparte entre ascendientes y el
cónyuge según el nuevo artículo 989; es decir, dos tercios de los cinco sextos restantes
para el cónyuge y un tercio de los cinco sextos para los ascendientes, y no como lo indica
el inciso dos del artículo 24 de la Ley Nº 7.613, ya que estaría modificado por el nuevo
artículo 989 que da al cónyuge sobreviviente mayores derechos que a los ascendientes. Si
no hay cónyuge, la mitad será para el adoptado y la otra mitad para los ascendientes. Si no
hay ascendientes, la mitad será para el cónyuge y la mitad restante para el adoptado. En el
tercer orden el adoptado sería determinante junto con los hermanos del causante. Si
concurren ambos, conforme al antiguo artículo 990, el adoptado lleva tres cuartos y los
hermanos el cuarto restante. Si no hay hermanos del causante, el adoptado lleva toda la
herencia266.

d) Finalmente, hay quienes opinan que la tesis anterior es la correcta, salvo en lo relativo
al segundo orden de sucesión, pues se sostiene que en ese orden se aplica sin
modificaciones el inciso segundo del artículo 24 de la Ley de Adopción Nº 7.613, lo que
resultaría más acorde con el espíritu general de la legislación. De forma que si concurren
adoptado, cónyuge y ascendientes, el adoptado lleva un sexto, tres sextos los ascendientes
y dos sextos el cónyuge. En las otras hipótesis la herencia se dividiría de la manera ya
señalada267.

157. LOS ÓRDENES DE SUCESIÓN DEL CAUSANTE DE FILIACIÓN NO DETERMINADA. Si la filiación


del causante no está determinada ni respecto de su padre ni de su madre, los órdenes de
sucesión aplicables resultan modificados por la circunstancia de no tener aquél, legalmente
hablando, ascendientes, ni hermanos ni otros colaterales.

En este caso serán llamados a sucederle abintestato sus descendientes personalmente


o representados de conformidad al artículo 988. También podrá concurrir en este primer
orden su cónyuge sobreviviente, si es que lo tiene.

A falta de descendientes, la herencia corresponderá en su totalidad al cónyuge


sobreviviente, en aplicación del segundo orden de sucesión del artículo 989.

A falta de cónyuge, la herencia del causante corresponderá en su totalidad al Fisco en


aplicación de lo previsto en el artículo 995.

No aplica todo lo anterior si la filiación del causante se encuentra determinada solamente


respecto de uno de sus progenitores, pues en tal caso él sí tendrá ascendientes y hermanos
u otros colaterales.

CAPÍTULO 13 LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA


158. NOCIÓN. De acuerdo al artículo 952 "si se sucede en virtud de testamento la sucesión
es testamentaria". De ello se colige sin mayores dificultades que la sucesión del difunto es
testamentaria cuando está reglada por la existencia de un testamento.

Para que lo anterior sea real, es necesario que el testamento sea válido y eficaz, y el
testador no se haya limitado a hacer legados o declaraciones. Si el testamento no fue
otorgado conforme a derecho o no han tenido efecto sus disposiciones, o solamente hay
legados o declaraciones, la sucesión será intestada, y se regirá, entonces, por las reglas
de la sucesión legítima (artículo 980). De modo que en ciertos casos podría existir
materialmente un testamento, pero la sucesión será tenida por intestada.

159. FUNDAMENTOS. Los doctrinadores han discutido acerca de los fundamentos de la


sucesión testamentaria, en la medida que resulta llamativo que a una persona se le
reconozca la facultad de decidir qué es lo que acontecerá con sus bienes cuando ella
fallezca. Mientras un sujeto está vivo, parece natural que su derecho de dominio le permita
disponer de su patrimonio de la manera que más convenga a sus intereses, cuestión que
se hace más difícil de explicar si el titular del dominio ha fallecido. En otras palabras, se
trata de justificar, técnicamente, la facultad de una persona para disponer de sus bienes por
causa de muerte.

No existe uniformidad de pareceres en cuanto a la legitimidad de este tipo de sucesión.

Para algunos, la posibilidad de disponer de los bienes por causa de muerte a través de
un testamento, emana de la naturaleza de las cosas. No es más que una manifestación y
consecuencia del derecho de dominio. Siendo posible que una persona ejercite sus
facultades dispositivas en sus bienes mientras vive; también es posible que lo haga para
después de su muerte268.

Otros, no ven en la sucesión testamentaria una institución de orden natural, sino que una
mera institución civil, producto de la ley y no del derecho natural; se trata de un poder
conferido por la ley al causante gracias a la potestad del ordenamiento jurídico.

Finalmente, no ha faltado la doctrina ecléctica, de acuerdo a la cual, la sucesión


testamentaria es una mezcla de ambas cuestiones, entendiendo que se trata de una
institución que obedece a la naturaleza de las cosas pero debidamente autorizada y reglada
por el Derecho Civil269.

160. LA REGLA GENERAL EN MATERIA SUCESORIA. Con base en el artículo 980, creen
DOMÍNGUEZ y DOMÍNGUEZ que en Chile la regla general en materia sucesoria es la de la
sucesión testada. La ley regula la sucesión solamente a falta de disposiciones
testamentarias eficaces, pero no si estas disposiciones existen 270.

Esta conclusión no parece tan evidente ni teóricamente ni en los hechos.

Teóricamente la ley parece establecer un sistema general de sucesión que no está


basado en la existencia del testamento, y que se aplica como regla general a menos de que
exista testamento. Enfocado de esta manera, resultaría que la sucesión testamentaria es la
excepción y la intestada la regla general. Sucede algo semejante a lo que acontece en el
régimen de sociedad conyugal, si los contrayentes nada dicen en contrario, el régimen legal
a aplicar es precisamente el de sociedad conyugal, el que se presenta como regla general,
siendo los regímenes de separación de bienes y de participación en los gananciales los
sistemas de excepción. Por otra parte, debe tenerse presente que a pesar de que exista
testamento, las asignaciones forzosas lo limitan mucho, especialmente en lo que dice
relación con las legítimas, las que se rigen, conforme al artículo 1183, por las normas de la
sucesión intestada.

Finalmente, y ya en el plano de los hechos, la realidad demuestra que, por lo general, las
personas fallecen sin otorgar testamento, por lo que habitualmente se aplican con
preferencia las normas de la sucesión intestada. Es verdad que este elemento no puede
servir para interpretar las normas jurídicas en el sentido que se viene haciendo, pero no
puede desconocerse que, desde el punto de vista de lo que acontece en la sociedad,
destinataria última de la aplicación de las normas, la sucesión testada no es la regla general.

CAPÍTULO 14 DEL TESTAMENTO EN GENERAL

161. CONCEPTO. El artículo 999 define al testamento como un "acto más o menos
solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga
pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones
contenidas en él, mientras viva".

Etimológicamente proviene del latín testamentum, expresión que se formó a partir de las
voces testatio mentis, lo que equivale a testimonio de la voluntad.

Esta noción legal, en general harto completa, ha sido criticada desde diferentes puntos
de vista.

Por una parte, el artículo, al utilizar las expresiones "más o menos solemne", sugiere que
el testamento es un acto relativamente solemne, perdiéndose de vista que se trata de un
acto que siempre es solemne. En ciertos casos, es más solemne y en otros menos solemne,
pero siempre es solemne.

Por otra parte, se le ha objetado a la definición del artículo 999 que ponga el énfasis en
el aspecto dispositivo del testamento, en circunstancias que éste no siempre contiene
disposiciones testamentarias, sino que también puede contener declaraciones
testamentarias, tales como las que tienen por objeto reconocer a un hijo (artículo 187 Nº 4)
o la designación de un guardador (artículos 354 y ss.) 271.
Finalmente, se le ha objetado que no diga derechamente que el testamento es un negocio
jurídico en sentido estricto, limitándose a concebirlo como un acto 272. Sin lugar a dudas, la
crítica parece de recibo en la moderna nomenclatura jurídica. Desde este punto de vista el
testamento es un negocio jurídico. Con todo, no debe olvidare que la noción de negocio
jurídico es ajena a nuestro Código Civil, y prácticamente extraña a la mayor parte de la
doctrina nacional que, en materia de nomenclatura, persiste aferrada a la doctrina francesa
que privilegia la expresión acto jurídico 273.

162. CARACTERÍSTICAS. En lo que hace a las características del testamento, la doctrina


no siempre es lo suficientemente uniforme que pudiera esperarse, pero, en general, se
aceptan como notas fundamentales que el testamento es un negocio jurídico unilateral,
personalísimo, gratuito, por causa de muerte, revocable, solemne y dispositivo.

163. NEGOCIO JURÍDICO. El testamento, en primer término, es un acto jurídico; esto es,
una declaración unilateral de voluntad destinada a producir consecuencias jurídicas. De
acuerdo a lo dicho, la doctrina más moderna lo concibe como un negocio jurídico, por cuanto
"la voluntad del testador está enderezada a producir los efectos por él deseados, y que son
los que ha tenido en vista al otorgarlo"274.

164. NEGOCIO JURÍDICO UNILATERAL. El testamento es un acto jurídico unilateral. Se


perfecciona con la declaración de voluntad de una sola persona. Por eso es de aquellos
negocios subjetivamente simples, puesto que no sólo es unilateral sino que además
necesariamente el emisor de la voluntad es una sola persona, quedando excluida, entre
nosotros, la posibilidad de que el testamento lo otorguen varios sujetos.

De ahí que el artículo 1003, siguiendo una fórmula casi universal, diga que "el testamento
es un acto de una sola persona" y que "serán nulas todas las disposiciones contenidas en
el testamento otorgado por dos o más personas a un tiempo, ya sean en beneficio recíproco
de los otorgantes, o de una tercera persona", rechazándose de esta forma los testamentos
conjuntos, mancomunados o de hermandad 275.

Ni siquiera valen entre nosotros, de conformidad al inciso primero del artículo 1059, los
testamentos captatorios o mutuos. Se entiende por tales aquellos que contienen
disposiciones en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condición que el
asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos. Para que una disposición
pueda ser calificada de captatoria es necesario que exista en forma expresa la condición
de reciprocidad, sino no son captatorias. Así, por ejemplo, si marido y mujer el mismo día
pero por separado otorgan testamentos en donde se instituyen recíprocamente herederos
el uno del otro, no existe una disposición captatoria, siempre que ellas no están
condicionadas a la asignación testamentaria recíproca 276.

La justificación para soluciones de esta naturaleza no es otra que asegurar al máximo


que el testamento sea la genuina manifestación de la libre y última voluntad del causante.
Si esta voluntad queda vinculada con otra, perdería no sólo parte de su libertad, sino que
se haría irrevocable al configurarse como una especie de acuerdo de voluntades 277.

165. NEGOCIO PERSONALÍSIMO. El testamento es un negocio personalísimo. En él no cabe


la representación; lo que dice lacónicamente el artículo 1004. En este mismo orden de
cosas, dispone el artículo 1063 que "la elección de un asignatario, sea absolutamente, sea
de entre cierto número de personas, no dependerá del puro arbitrio ajeno" 278.
166. NEGOCIO GRATUITO. El testamento es un acto jurídico gratuito. El beneficiario
adquiere la asignación sin sacrificio económico de su parte. En este sentido no existe un
gravamen económico o de otro tipo por parte del asignatario, que sea necesario cumplir
para adquirir la asignación hereditaria. No se opone a esto el hecho de que el heredero
deba responder eventualmente por las deudas hereditarias o cumplir con las cargas
testamentarias. Lo relevante es que el asignatario, para adquirir su asignación, no está
obligado a ejecutar ninguna contraprestación, "por mucho que, en definitiva, el pasivo de la
asignación supere al activo recibido"279.

167. NEGOCIO POR CAUSA DE MUERTE. El testamento es un negocio mortis causa. Por regla
general requiere de la muerte del causante para producir sus efectos. Se perfecciona con
su otorgamiento, pero produce sus efectos a partir de la muerte, esta es su conditio iuris.
Sin embargo, ello, como se dice, es por regla general. El testamento puede contener una
donación revocable o un legado entregados en vida del causante a los beneficiarios de
ellas, lo que produce evidentes consecuencias jurídicas aun antes de la muerte del
causante (artículos 1140 y 1142). También puede existir en el testamento un
reconocimiento de hijo, lo que produce efectos con independencia de la muerte del testador
(artículo 187 Nº 4).

168. NEGOCIO ESENCIALMENTE REVOCABLE. El testamento es revocable en lo que hace a


las disposiciones en él contendidas. Fuera de lo dicho en el propio artículo 999 en torno a
la posibilidad de revocar las disposiciones contenidas en el testamento, el artículo 1001
dispone que "todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin
embargo de que el testador exprese en el testamento la determinación de no revocarlas.
Las cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrán por no escritas, aunque
se confirmen con juramento". Para cerrar aún más la idea de la revocabilidad, agrega en el
inciso segundo que "si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su
revocación si no se hiciere con ciertas palabras o señales, se mirará esta disposición como
no escrita".

Excepcionalmente no son revocables algunas declaraciones testamentarias. Esta


cuestión hoy está resuelta en lo que hace al reconocimiento de un hijo mediante testamento,
puesto que el artículo 189.2 dispone que "el reconocimiento es irrevocable, aunque se
contenga en un testamento revocado por otro posterior, y no susceptible de modalidades".
Otras declaraciones testamentarias pueden ser revocadas. Así acontece con la designación
de un guardador o el nombramiento de un albacea. En estos casos, más que hacerse una
disposición de los bienes, existe un nombramiento que puede ser dejado sin efecto en virtud
de un testamento posterior.

Dada la posibilidad de revocar el testamento, en principio, solamente podría pretenderse


su nulidad una vez muerto su autor, ya que la impugnación de validez podría perder todo
sentido frente a la posibilidad del causante de revocarlo 280.

169. NEGOCIO SOLEMNE. El testamento es un acto solemne, de modo que si no se cumplen


las especiales formalidades que a este respecto se exigen, el testamento será nulo. Es lo
que quiere decir el artículo 999 al señalar que es "más o menos solemne", y lo que
derechamente dispone el inciso primero del artículo 1008 cuando prescribe que "el
testamento es solemne, o menos solemne". La idea es que ciertos testamentos son más
solemnes que otros, pero que siempre son un negocio solemne. Por eso que el artículo
1000 señala que "toda donación o promesa que no se haga perfecta e irrevocable si no por
la muerte del donante o promisor, es un testamento, y debe sujetarse a las mismas
solemnidades que el testamento. Exceptúanse las donaciones o promesas entre marido y
mujer, las cuales, aunque revocables, podrán hacerse bajo la forma de los contratos entre
vivos".

Es por la misma razón que el artículo 1002 dispone que "las cédulas o papeles a que se
refiera el testador en el testamento, no se mirarán como partes de éste, aunque el testador
lo ordene, ni valdrán más de lo que sin esta circunstancia valdrían" 281.

170. NEGOCIO DISPOSITIVO. El objeto del testamento, según el tenor literal del artículo 999,
es disponer de bienes. Sin embargo, como se adelantó, tal no es su único objeto, pudiendo
ampliarse a ciertas cuestiones no estrictamente dispositivas, como el reconocimiento de un
hijo o el nombramiento de un guardador282.

171. REQUISITOS DEL TESTAMENTO. ENUNCIACIÓN. A los requisitos del testamento se les
suele dividir en requisitos internos y externos 283. Los primeros son la capacidad y la voluntad
del testador. Algunos agregan objeto y causa 284. Son requisitos externos las solemnidades.

CAPÍTULO 15 LA CAPACIDAD PARA TESTAR

172. LA REGLA GENERAL. La regla en materia de capacidad para testar es la misma


establecida en el artículo 1446, según la cual toda persona es legalmente capaz, salvo
aquellas que la ley declara incapaces. En este caso, las personas exceptuadas están
mencionadas en el artículo 1005, declarando su inciso segundo que "las personas no
comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar"285.

De acuerdo a esta norma son inhábiles para testar: 1) el impúber; 2) el que se hallare en
interdicción por causa de demencia; 3) el que actualmente no estuviere en su sano juicio
por ebriedad u otra causa, y 4) todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su
voluntad claramente.

Todas las causas de inhabilidad para testar deben concurrir al momento de otorgarse el
testamento. Si a ese día el testador no se encuentra en alguna de ellas, es perfectamente
lícito que otorgue testamento, aun cuando antes haya estado inhabilitado o a pesar que lo
esté después. En este sentido dispone el artículo 1006 que "el testamento otorgado durante
la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo
precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa". Agrega en el inciso
segundo que "y por el contrario, el testamento válido no deja de serlo por el hecho de
sobrevenir después alguna de estas causas de inhabilidad".

173. IMPÚBERES. En lo que hace a los impúberes quedan comprendidos en la incapacidad


testamentaria los varones menores de catorce años y las mujeres menores de doce (artículo
26).

La única relevancia de esta cuestión es que se excluyen de la incapacidad los mayores


de esas edades, concretamente los menores adultos; esto es, los que han dejado de ser
impúberes, pero que aún no alcanzan la mayoría de edad. La consecuencia es que estas
personas son capaces de testar (también para contraer matrimonio, reconocer un hijo u
otorgar capitulaciones matrimoniales), con lo que adquieren esta capacidad antes de
adquirir aquella que les permite celebrar la generalidad de los actos jurídicos.

174. INTERDICTOS POR DEMENCIA. Respecto de los que se hallaren en interdicción por
demencia, es claro que se requiere el decreto de interdicción, sea éste provisorio o
definitivo, y que su causa sea la demencia del testador y no otro motivo como la disipación.
En este caso, no es necesario probar la demencia del causante por otros medios diversos
del decreto según el artículo 465, pues esa resolución la prueba.

Como se ha dicho antes, es necesario que la persona esté interdicta al día que otorga su
testamento. El testamento otorgado durante un eventual intervalo lúcido del demente que
se encuentra en interdicción, si es que se acepta que pueden existir estas situaciones, es
nulo por incapacidad absoluta del causante. De la misma forma, si el testamento se otorga
después de que el demente sea legalmente rehabilitado, el acto es válido.

175. LOS PRIVADOS DE LA RAZÓN. El número 4 del artículo 1005 considera incapaz de
testar al que "actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa".

Quedan aquí comprendidas todas las personas que, por cualquier motivo, estén privadas
de la razón o de su sano juicio. Naturalmente también quedan incluidos los dementes que
no estén declarados en interdicción por demencia provisoria o definitiva. Podrán ser
personas que están bajo la influencia del alcohol o las drogas, pero asimismo los sujetos
afectados por enfermedades mentales de diferente naturaleza o simplemente los privados
del sano juicio por efectos de su avanzada edad 286.

En todo caso, es necesario que dicho impedimento concurra al momento en que se otorga
el testamento. Así se desprende de la expresión "actualmente" que utiliza el número 4 del
artículo 1005, y que ratifica el artículo 1006 al exigir que la causal de inhabilidad concurra
al momento en que se otorga el testamento. Como es lógico, la resolución de esta cuestión
quedará subordinada a la prueba que pueda o no aportarse al proceso.

En directa relación con esto, señala el artículo 1016.1, que entre las cosas que debe
expresar el testamento abierto, debe indicarse "la circunstancia de hallarse el testador en
su entero juicio". Por otro lado, el artículo 1023.5, a propósito del testamento cerrado, señala
que el notario debe dejar constancia en el sobre respectivo "de hallarse el testador en su
sano juicio". Finalmente, el 1038 número 1, respecto de los testigos instrumentales de los
testamentos privilegiados, indica que ellos deben deponer acerca de "si el testador aparecía
estar en su sano juicio".
En todo caso, estas declaraciones del notario y testigos no obstan a que pueda declararse
la nulidad por estar privado de la razón, pues estas declaraciones admiten prueba en
contrario287.

En el juicio sobre nulidad de testamento que se funde en la privación de razón del


testador, la presunción legal de capacidad beneficia al demandado y corresponde al
demandante allegar las pruebas que demuestren que aquél, al momento de otorgar su
testamento, no estaba en su sano juicio.

Al efecto, se ha resuelto que deben establecerse hechos constitutivos de síntomas


característicos que conduzcan necesariamente a establecer la enfermedad que inhabilita
para testar, y no otros. Estas pruebas deben acreditar de manera total e irredargüible los
síntomas de la demencia a la fecha del testamento u otra enfermedad que prive del sano
juicio para testar. En esta materia, no caben aproximaciones, porque éstas traducen sólo
un proceso en curso, en desarrollo, un estado cuasi anormal inidóneo para anular un
testamento. Este último evento exige inhabilidad absoluta del testador por no estar en su
sano juicio. Los signos de vejez, decrepitud, dolencias o decadencia física no conducen por
sí solos ni necesariamente a la insanidad mental 288.

176. LOS QUE NO PUDIERAN MANIFESTAR VOLUNTAD CLARAMENTE. Señala la norma del
artículo 1005 número 5 que no es hábil para testar "todo el que no pudiere expresar su
voluntad claramente". La actual redacción se debe a la Ley Nº 19.904, de 3 de octubre de
2003, que eliminó las expresiones "de palabra o por escrito" que contenía este número 5
del artículo 1005. Dicha ley también alteró el tenor, entre otros, del artículo 1447, en la
medida que a partir de ella son incapaces absolutos sólo los sordos o sordomudos que no
puedan manifestar su voluntad claramente.

Por consiguiente, con la nueva redacción queda comprendido en la inhabilidad el mudo,


el sordo y el sordomudo que no pueda manifestar su voluntad de alguna forma, sea por
escrito, sea mediante el lenguaje de señas el que se recoge como posible en el artículo
1019. En consecuencia, a partir de la reforma de la Ley Nº 19.904 cualquier persona, aun
cuando sea muda, sorda o sordomuda, que pueda manifestar su voluntad, tiene capacidad
para otorgar testamento.

177. SITUACIÓN DE LOS SORDOS Y SORDOMUDOS. Después de la reforma introducida por la


Ley Nº 19.904, dispone el artículo 1019 que "el ciego, el sordo o el sordomudo que puedan
darse a entender claramente, aunque no por escrito, sólo podrán testar nuncupativamente
y ante escribano o funcionario que haga las veces de tal". "En el caso del ciego, el
testamento deberá leerse en voz alta dos veces: la primera por el escribano o funcionario,
y la segunda por uno de los testigos elegido al efecto por el testador". "Tratándose del sordo
o del sordomudo, la primera y la segunda lectura deberán efectuarse, además, ante un
perito o especialista en lengua de señas, quien deberá, en forma simultánea, dar a conocer
al otorgante el contenido de la misma". "Deberá hacerse mención especial de estas
solemnidades en el testamento".

En cuanto a los sordos y los sordomudos que saben escribir, en principio habría que
concluir que debieran testar en forma cerrada, ya que el artículo 1024 señala que cuando
el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar testamento
cerrado. Es evidente que el sordo y el sordomudo se encuentran en esta situación, pues no
pueden entender o ser entendidos de viva voz.
Sin embargo, la nueva norma del artículo 1019, excepciona esta regla, permitiéndoles a
estas personas testar, pero deben otorgar testamento abierto. En consecuencia, da lo
mismo que sepan o no escribir, pues se les reconoce el derecho a testar en forma abierta.
Incluso más, aun cuando sepan escribir no podrán otorgar testamento cerrado, pues la ley
les impone que hagan testamento abierto, pues el artículo 1019 señala que estas personas
"sólo podrán testar nuncupativamente y ante escribano o funcionario que haga las veces
de tal".

Es por lo anterior que debe entenderse que, a este respecto, el artículo 1019 pasa a ser
una excepción al artículo 1024, puesto que personas que no pueden entender o ser
entendidas de viva voz, deben otorgar testamento abierto.

178. LA SITUACIÓN DE LAS PERSONAS MUDAS. La ley no se refiere especialmente a las


personas mudas, y la verdad es que su situación no es muy clara. Desde luego, el artículo
1019 sólo se refiere a ciegos, sordos y sordomudos, pero no a los mudos que no son sordos.

Hay que partir de la base que un mudo que puede manifestar su voluntad no es inhábil
para otorgar testamento, así queda claro del artículo 1005 Nº 5 después de la reforma de
la Ley Nº 19.904. La cuestión está en determinar cómo otorgan testamento.

Si el mudo sabe leer y escribir podrá otorgar testamento cerrado. Lo autoriza el artículo
1023, que permite a estas personas hacer todas las declaraciones que exige este tipo de
testamentos por escrito.

Pero ¿puede otorgar testamento abierto? La respuesta en principio es que no. El artículo
1024 dispone que quienes no puedan entender o ser entendidos de viva voz solamente
pueden otorgar testamento cerrado. Un mudo no puede ser entendido de viva voz, con lo
que se hace claro que no puede otorgar testamento abierto, y sólo puede hacer testamento
cerrado.

El artículo 1019 en rigor no es aplicable a los mudos. La norma solamente se refiere a


ciegos, sordos y sordomudos. Por consiguiente, si el mudo sabe escribir, podrá testar en
forma cerrada, pero si no sabe hacerlo, no podría testar, aun cuando maneje el lenguaje de
señas, pues el artículo 1019, como se ha dicho, sólo se refiere a los ciegos, sordos y
sordomudos.

Así las cosas, resulta que el mudo que no sabe leer y escribir, cuya discapacidad es
menor que la del sordomudo, está en peor situación que la de este último. Un sordomudo
que no sabe escribir, puede testar, pero un mudo en la misma condición, no puede hacerlo.

Esta conclusión, apegada a las normas, no resulta lógica, y pareciera que es más que
razonable permitir a los mudos que no saben escribir que otorguen testamento en la forma
prevenida en el artículo 1019.

CAPÍTULO 16 LA VOLUNTAD TESTAMENTARIA


179. VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS. La voluntad en el testamento es de la máxima
relevancia. Si bien es un elemento consustancial a todos los negocios jurídicos, en el caso
del testamento tiene la importancia anexa de constituir la última voluntad de la persona para
que tenga pleno efecto después de sus días. De ello deriva el que no pueda haber dudas
respecto de la intención y claridad de esta declaración. Dado el fallecimiento del otorgante,
no existe la posibilidad de que aquél aclare o precise el alcance de esta voluntad. Por ello
para que las asignaciones testamentarias tengan valor, es necesario que exista voluntad y
que ésta se encuentre libre de vicios.

Para que exista voluntad de testar es necesario que el causante haya tenido la intención
de otorgar testamento, esto es el animus testandi o el denominado testamentary intent.
Según esto carecen de valor todas las supuestas expresiones de voluntad de una persona
que solamente tengan la apariencia testamentaria, pero que no obedecen a la voluntad de
disponer de los bienes del causante para después de sus días. En este sentido carecen de
intención testamentarias los documentos extendidos como farsa o simulación (sham wills),
en los que la voluntad del causante no existe, tales como los que redacta el profesor o los
alumnos en una sala de clases o en un taller académico para explicar la forma en que se
hace uno de estos documentos o para ejercitar sobre la distribución de los bienes. Tampoco
existe genuina intención en los borradores o esbozos que hace el causante con o sin ayuda
de un abogado. Finalmente, tampoco existe intención de testar en las cartas que pueda
haber enviado el causante a ciertas personas en las que dice disponer de sus bienes (letter
will), como la que se le manda al abogado dándole instrucciones al respecto 289.

En cuanto a los vicios que se pueden afectar a la voluntad testamentaria, estos son la
fuerza, el dolo y el error.

180. LA FUERZA. Desde el punto de vista del causante, y de conformidad al artículo 1007,
el testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus
partes. Desde la óptica de quien ha ejercido la fuerza respecto del testador, constituye una
causal de indignidad para suceder (artículo 968 Nº 4).

La nulidad del testamento es total y no parcial: lo afecta "en todas sus partes" 290.

Para este efecto, la fuerza, en principio, debe reunir los requisitos de los artículos 1456 y
1457, es decir, debe ser grave, injusta y determinante 291. Algunos han querido ver en la
expresión "de cualquier modo", una excepción a estos requisitos, pensando que, en este
caso, ellos no son necesarios, en el sentido que estas exigencias son excesivas tratándose
de un acto de última voluntad, no siendo necesario un temor capaz de trastornar al
causante, sino que bastaría con que de los hechos se pueda deducir que el testador no ha
dispuesto de su plena voluntad o que la violencia que sobre él se ha ejercido ha sido
suficiente para hacerlo hacer lo que no ha querido 292. DOMÍNGUEZ y DOMÍNGUEZ, por su
parte, creen en esta línea que, si bien son aplicables en la especie las exigencias del artículo
1456, en este caso y por la especial característica del testamento, la fuerza debe apreciarse
con mayor latitud que en otros casos, a fin de rechazar toda coacción sobre la voluntad del
testador293. Incluso RODRÍGUEZ llega a plantear que hasta el temor reverencial, que no es
un vicio del consentimiento de los actos jurídicos, sí vicia la voluntad testamentaria 294,
criterio que ha sido rechazado por la Corte Suprema en un antiguo fallo, en el que ha
resuelto que queda excluido como vicio de la voluntad testamentaria el mero temor
reverencial295.
La otra cuestión que suscita la redacción de la norma es de si se trata de una nulidad
absoluta o bien relativa. En principio esta nulidad debiera ser la relativa. Esa es la sanción
para los vicios del consentimiento por regla general 296.

181. EL ERROR. El error, como vicio de la voluntad del testador, no recibe un tratamiento
general en materia testamentaria. El Código lo aborda a propósito de las asignaciones
testamentarias regladas en los artículos 1057 y 1058; de modo que, en general, no se
contempla la posibilidad de que todo el testamento pueda ser anulado por adolecer de error
por parte del causante297.

El error, en primer lugar, se puede presentar respecto de la persona del asignatario. Es


sabido que en los negocios jurídicos en general, el error respecto de la persona no vicia el
consentimiento, salvo en los casos en que aquélla resulta determinante en consideración
al negocio mismo (artículo 1455). En materia sucesoria, el artículo 1057 señala que el error
en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de
la persona. A contrario sensu, si existen dudas acerca de quién es la persona asignataria,
el error es vicio de la voluntad, por lo que el error en la persona produce la nulidad del acto.
Esto es obvio, y hasta cierto punto se puede afirmar que en realidad el artículo 1057, en
general, sigue la regla del artículo 1455, puesto que el testamento es un acto intuito
personae, por lo que la identidad del sujeto a quien se instituye heredero o legatario es
evidentemente motivo principal de la asignación.

En cualquier caso, es importante que el error recaiga sobre la identidad de la persona,


dado que si solamente recae sobre el nombre o la calidad de la persona sin que existan
dudas sobre quién es en verdad el asignatario, la disposición no resulta viciada. Por
ejemplo, si se asigna algo a un hijo pensando que tiene la calidad de matrimonial y en
verdad es hijo no matrimonial, la disposición es válida. O si se le asigna por el testamento
a un trabajador que por años fue conocido por el apodo de Tito o Pepe, llamándose en
verdad Héctor o José, respectivamente, tampoco resulta viciada la voluntad, dado que no
existen dudas en torno a quién es efectivamente el asignatario 298.

La sanción en este tipo de error es la nulidad relativa de la asignación o del testamento


según los casos. Esta nulidad puede afectarlo en su totalidad si se designa un asignatario
a título universal y el error lo afecta a él, o bien puede afectar sólo en una parte del
testamento (nulidad parcial), caso en que únicamente se anulará la disposición que adolece
del vicio, siempre que sea separable del resto del testamento y no lo afecte en su esencia 299.

El error también puede recaer sobre los motivos de la disposición testamentaria. Señala
el artículo 1058 que la disposición que pareciere motivada por error de hecho, de manera
que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita.

No todo error de hecho en los motivos acarrea la invalidez de la disposición, sino que es
necesario que se reúnan algunas condiciones: a) Debe ser determinante, es decir, la
disposición debe estar especialmente motivada por una circunstancia que es la que está
afecta al error. Éste debe ser tan relevante que sin esa circunstancia, no se hubiese
otorgado la disposición. b) Aun cuando no lo dice expresamente el artículo 1058, el motivo
debe ser expresado en forma explícita o implícita en el testamento. Es verdad que esto
limita en mucho la aplicación de la norma, pero con ello se impide que alegando cuestiones
extra testamentarias se obtenga la nulidad de una disposición 300. Por lo demás, se trata de
una conclusión bastante lógica, pues para precisar o pensar que la disposición
testamentaria está motivada por un error de hecho, es evidente que el motivo debe estar
expresado en el testamento, puesto que es esto, precisamente, lo que hace suponer que
existe una equivocación del testador sobre el particular. c) El motivo debe ser erróneo y de
hecho, es decir, la causa de la asignación testamentaria es equivocada en los hechos, no
admitiéndose el error de derecho. El ejemplo que tuvo BELLO para el caso del artículo 1058
es el del legado que se le deja a cierta persona en señal de gratitud por haber prestado al
testador un servicio importante; si el testador sufrió error porque el legatario no le dio
servicio alguno, no valdrá la asignación 301.

Algunas situaciones de error en los motivos se han ventilado entre nosotros. En un caso
el causante otorgó un testamento en el que declaró de su propiedad la mitad de un
inmueble, luego instituyó herederas en la mitad legitimaria de su herencia a sus hijas, y
heredera en la cuarta parte de mejoras y en la cuarta parte de libre disposición a su actual
cónyuge. Una de las hijas demandó la nulidad del testamento, bajo el argumento que su
padre habría incurrido en un error esencial al otorgarlo, porque habría entendido que
solamente era propietario de la mitad del departamento, en circunstancias que, por la cesión
de derechos en su favor que sus hijas le habían hecho ellas años antes, era propietario de
la totalidad. La Corte Suprema, en su fallo de reemplazo, de buena manera, lleva la cuestión
discutida al punto esencial que es el del error en los motivos del causante como vicio de la
voluntad testamentaria. Desde luego que el motivo del error, esto es la falta de claridad de
lo que era dueño el testador, no estaba explícito ni implícito en el testamento, por ello se
rechazó la demanda302. En otro caso una causante otorgó un testamento en que designaba
heredero universal a cierta persona "en reconocimiento por los servicios que me ha
prestado en vida, sobre sus cuidados, compañía y salud hacia mi persona a través de los
años". Los hermanos de la causante dedujeron demanda de nulidad del testamento
fundada, entre otras cosas, en un error en los motivos, en atención a que no era efectivo
que el demandado, designado como heredero universal, le hubiera brindado a la causante
cuidados, compañía y salud durante años que hicieran justificada la asignación, por lo que
la voluntad de la causante estaría viciada de error. La Corte Suprema para rechazar el
recurso de casación en el fondo, afirma que no se dan los requisitos necesarios como para
que un error en los motivos vicie el testamento 303.

La sanción, es este caso, a diferencia del anterior, es que la disposición se tiene por no
escrita. Es como si ella no existiese dentro del testamento.

182. EL DOLO. El Código Civil no se refiere especialmente al dolo como vicio en la voluntad
del testador; sin embargo, no por ello puede concluirse que no opere como vicio de la
voluntad en estos casos. De hecho, su especial ausencia en esta parte del Derecho Civil
parece explicarse por razones puramente históricas, dado que las fuentes romanas muy
poco decían sobre el particular. En este sentido es imaginable que un individuo, mediante
un conjunto de maquinaciones fraudulentas, logre que el testador disponga de sus bienes
de una determinada forma, sea a favor de él o de un tercero, privando al testamento de la
genuina y verdadera voluntad de su autor, o bien, mediante este mismo expediente, logre
que el causante se abstenga de testar304. Estas disposiciones testamentarias a favor de
quien ha realizado ese conjunto de maniobras, reciben el nombre de captaciones, puesto
que son acciones que se ejecutan para captar la herencia del testador, y que se distinguen
de las disposiciones captatorias que, según las define el artículo 1059, son aquellas en las
que se asigna algo a una persona a condición de que ella haga lo propio en su
testamento305.
Debido a lo anterior, la doctrina está de acuerdo en que el dolo sí tiene cabida en el
testamento, aun cuando existen discrepancias en lo que hace a la forma en que opera y la
eventual sanción aplicable en el caso de que tenga lugar.

Una primera posibilidad es entender que, dada la falta de regulación particular, serán
aplicables, mutatis mutandi, las normas contendidas en los artículos 1458 y 1459. La
particularidad en este caso es que si bien el dolo para viciar la voluntad del testador debe
ser determinante, no es necesario; en cambio, que sea obra de una de las partes, pues,
tratándose de un negocio jurídico unilateral ello no es exigible; de esta forma, el dolo podría
provenir de cualquier persona, sea o no asignataria 306. Siendo de esta manera, el dolo
viciaría la voluntad del testador, y la disposición en que él tuvo incidencia podría ser
anulada, de conformidad a las reglas generales. Todo lo anterior sin perjuicio de que opere
la causal de indignidad prevista en el artículo 968 Nº 4, según la cual es indigno de suceder
al difunto como heredero o legatario el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición
testamentaria del difunto o le impidió testar. En este orden de cosas habría que concluir
que si el dolo estuvo orientado a impedirle al causante testar, no sería posible pensar en la
nulidad del todo o parte del testamento, ya que éste no existe, pero sí en la eventual
exclusión de la sucesión del heredero indigno.

Otra interpretación posible es que habiendo dolo de parte de un asignatario para obtener
una disposición en su favor, la sanción no es la nulidad, sino que solamente la indignidad
sucesoria de quien ha cometido el dolo, que, a fin de cuentas, llevaría al mismo resultado
práctico, por cuanto el asignatario doloso perderá la asignación. Si el doloso impide al
causante testar en su propio beneficio, al concurrir como heredero abintestato, la sanción
sería la misma: por la indignidad a la que queda afecto será excluido de la sucesión. Si con
el dolo se impidió al causante testar y con ello se logró favorecer a un tercero, pero no se
benefició el autor del dolo, se afirma, de manera discutible, que el dolo no tendría sanción,
pues el tercero no se hace indigno de suceder por el dolo de otro. Si por el contrario,
mediante el dolo se induce el testamento a favor de un tercero, este último no sería indigno,
dado que no podría aplicarse por analogía la regla del artículo 968 Nº 4, por ser una sanción
y, por lo mismo, excepcional, pero sí, en aplicación del artículo 1458.2, los perjudicados
podrían pretender la indemnización de los perjuicios; quien fraguó el dolo sería responsable
por todos los daños y quien se haya beneficiado del dolo ajeno responderá hasta el monto
de su beneficio307.

CAPÍTULO 17 OBJETO DEL TESTAMENTO


183. CONCEPTO. El Código Civil no contiene una regulación particular en lo que hace al
objeto del testamento como negocio jurídico. Por lo mismo, en general, la doctrina no se ha
ocupado de este requisito en forma particularizada.

DOMÍNGUEZ y DOMÍNGUEZ definen el objeto del testamento "como el conjunto de intereses


jurídicos que el autor pretende regular con la declaración de última voluntad" 308. El
testamento es, en esencia, un acto de disposición de bienes, carácter que es reconocido
por el artículo 999, al señalar que mediante él una persona dispone de todo o parte de sus
bienes. Por consiguiente, los intereses jurídicos comprometidos están contenidos en este
negocio jurídico dispositivo, y se traducen básicamente en las cláusulas por las cuales el
causante nombra herederos o instituye legados. En todo caso, estas disposiciones pueden
coexistir con las declaraciones testamentarias, como la de pertenecer el testador a una
religión o no pertenecer a ninguna o ciertos consejos para su familia o amigos, todas las
que en verdad carecen de relevancia jurídica. Pero también las puede haber otras que sí
tengan dicha relevancia, como el reconocimiento de un hijo o la designación de un
guardador para sus hijos. Indudablemente, a estas últimas declaraciones no es posible
negarles el carácter de intereses jurídicos regulados por el testamento 309.

Por la particular naturaleza del testamento, su objeto quedará sometido también a


especiales requisitos, a saber: recaer sobre bienes propios, ser posible, estar determinado
o ser determinable y lícito310.

184. LA ASIGNACIÓN DEBE RECAER SOBRE BIENES DEL CAUSANTE. La disposición


testamentaria debe recaer sobre bienes propios del causante. Tal conclusión se desprende
del artículo 1107 que, por regla general, declara que es nulo el legado de cosa ajena. Se
aleja, de esta forma, de la regla general sentada dentro de la compraventa (artículo 1825),
de la permuta (artículo 1900) y del arrendamiento (artículo 1916). Si el bien legado no es
de propiedad del causante, salvas las excepciones que la propia norma señala, la
disposición será nula absolutamente, sin perjuicio del valor del resto del testamento.

185. LA ASIGNACIÓN DEBE SER POSIBLE. En segundo lugar, el objeto de la asignación


testamentaria debe ser posible. Las reglas de los artículos 1460 y 1461 son plenamente
aplicables en la especie. De esta forma, no solamente pueden legarse las cosas que
existen, sino que también las que se espera que existan (artículo 1113).

Para determinar si el objeto es o no posible, debe estarse al momento en que se produce


la apertura de la sucesión y no al momento en que se otorgó el testamento. Hay cosas que
pueden haber sido posibles a la época en que el testador otorgó su testamento, pero que a
la fecha de la apertura hayan dejado de serlo. A la inversa, bien puede acontecer que el
objeto haya sido imposible a la fecha en que se hizo el testamento, pero que sí lo sea a la
fecha en que va a producir sus efectos. Si el objeto no es posible a esa época, la asignación
es nula absolutamente.

186. LA ASIGNACIÓN DEBE ESTAR DETERMINADA O SER DETERMINABLE. El objeto del


testamento debe ser determinado o, por lo menos, determinable. Esta condición se
desprende no sólo del artículo 1461 y de la lógica de las cosas, sino que también del artículo
1066.1, cuando señala que "toda asignación deberá ser o a título universal, o de especies
determinadas o que por las indicaciones del testamento puedan claramente determinarse,
o de géneros y cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. De otra manera se tendrá
por no escrita"311. Naturalmente que si el objeto de la asignación no está debidamente
determinado, no es posible darle cumplimiento, y, por lo mismo, la asignación sería nula
absolutamente.

187. LA ASIGNACIÓN DEBE SER LÍCITA. Finalmente, el objeto del testamento debe ser lícito.
No debe contravenir las normas imperativas, el orden público, la moral o las buenas
costumbres. Señala el artículo 1105 que "no vale el legado de cosa incapaz de ser
apropiada, según el artículo 585, ni los de cosas que al tiempo del testamento sean de
propiedad nacional o municipal y de uso público, o formen parte de un edificio, de manera
que no puedan separarse sin deteriorarlo; a menos que la causa cese antes de deferirse el
legado. Lo mismo se aplica a los legados de cosas pertenecientes al culto divino; pero los
particulares podrán legar a otras personas los derechos que tengan en ellas, y que no sean
según el derecho canónico intransmisibles". Si el objeto de la asignación es ilícito, por la
aplicación de las reglas generales, la sanción es la nulidad absoluta de ella.

CAPÍTULO 18 LA CAUSA DEL TESTAMENTO

188. LA CAUSA COMO ELEMENTO DEL TESTAMENTO. Parte de los autores ha creído que la
doctrina de la causa no es aplicable en los testamentos, siempre el Código solamente se
refiere a ella a propósito de los contratos y las obligaciones (1445 Nº 4, 1467 y 1468)312.
Con todo, parece más claro que el testamento, al igual como acontece con la generalidad
de los negocios jurídicos, requiere de causa, y no es lógico que un contrato de donación
entre vivos se rija por las normas de la causa y no una donación por causa de muerte
contenida en el testamento 313.

Quienes creen que el testamento no es de aquellos negocios incausados, vienen


entendiendo la causa, al menos para este efecto, como los motivos determinantes que han
llevado al testador a disponer de un modo particular en el testamento 314. La función que
cumple la causa en materia testamentaria es doble, por una parte protege la verdadera
voluntad del testador, y, por otra, evita fines ilícitos de parte del causante. Esta es la única
manera de justificar la aplicación de este elemento de los negocios jurídicos al testamento;
de lo contrario no tendría mucho sentido. Las razones que mueven a una persona a asignar
en su testamento algo a alguien, en verdad son irrelevantes en la medida que ellas no sean
contrarias a derecho o que ellas ilustren acerca de un posible error de parte del testador.

En cuanto a la protección de la voluntad del causante, se trata de amparar al testador


mismo, de modo que haya perfecta correspondencia entre el motivo que tuvo para testar y
lo que acontece en la realidad. En este sentido resulta completamente pertinente el artículo
1058, cuando dispone que la asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de
manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita.
Ya antes se ha tratado del error como vicio de la voluntad testamentaria. Pero aquí el tema
vuelve a concurrir. Si el causante ha realizado una asignación a alguien por una razón que
no existe, es evidente que habría desarmonía entre los motivos y la voluntad, lo que permite
sostener que la causa de la asignación no existe.

Por otro lado, en lo que hace a la licitud de los motivos del testador, puede ocurrir que la
voluntad esté acorde con la realidad, pero que aquélla tienda a un fin ilícito, caso en el que
la causa actuará como catalizador o moralizador del acto indebido. Si el causante hace una
asignación con el objeto de favorecer una actividad ilícita como el narcotráfico, el terrorismo,
la delincuencia u otro semejante, la causa de ella no resulta lícita, pudiendo ser anulada.

Como se comprenderá, resulta más útil la noción de causa en este segundo aspecto que
en el primero. En lo que se refiere al error en los motivos del testador, prescindiendo de la
doctrina de la causa ocasional, se puede llegar al mismo resultado en aplicación de la
doctrina del error en los motivos contemplada en el ya mencionado artículo 1058.

CAPÍTULO 19 LOS TESTAMENTOS SEGÚN SUS FORMAS

Sección 1
Generalidades

189. LOS DIVERSOS TIPOS DE TESTAMENTOS SEGÚN SUS FORMAS. El tema de las
formalidades del testamento está en directa relación con su clasificación, toda vez que el
criterio que utiliza el Código Civil para efectuar este proceso clasificatorio se basa en las
formalidades a las que puede o debe estar sujeto dicho acto.

De conformidad a los artículos 999 y 1008, el testamento es un acto solemne. En


ocasiones tiene más solemnidades que en otras, de allí que se diga que es un negocio "más
o menos solemne", pero siempre es solemne.

El testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la
ley ordinariamente requiere (artículo 1008.2).

El testamento privilegiado o menos solemne, es aquel en que pueden omitirse algunas


de estas solemnidades, por consideración a circunstancias particulares, determinadas
expresamente por la ley (artículo 1008.3). Son de esta especie el testamento verbal, el
marítimo y el militar (artículo 1030).
Los testamentos solemnes pueden ser abiertos o cerrados (artículo 1008.4). Testamento
abierto, nuncupativo o público es aquel en que el testador hace sabedores de sus
disposiciones a los testigos. Testamento cerrado o secreto, es aquel en que no es necesario
que los testigos tengan conocimiento de ellas.

Por su parte, los testamentos solemnes abiertos pueden ser otorgados ante notario y tres
testigos o bien ante cinco testigos (artículo 1014).

Los testamentos otorgados en el extranjero, pueden otorgarse de conformidad a la ley


chilena o a la ley extranjera.

190. LA FINALIDAD DE LAS FORMAS TESTAMENTARIAS. La habitual abundancia de requisitos


formales en materia testamentaria no está desprovista de justificaciones teóricas y
prácticas. No se trata de un rigorismo infundado, destinado a la forma por la forma, y sin
que haya motivaciones para ello.

Normalmente las solemnidades llaman a la reflexión del individuo acerca de la


trascendencia del acto que se está realizando, con el propósito que lo dicho en su
testamento sea en verdad reflejo de su última voluntad315. A diferencia de lo que acontece
con otros negocios jurídicos, en el caso del testamento, su autor no estará para cuando
éste produzca los efectos que le son propios, de suerte que en este caso resulta
particularmente relevante que el sujeto tenga absoluta convicción de que lo que en él
expresa es lo que realmente desea 316. En este sentido, las exigencias formales contribuyen
a que el testador tome conciencia de lo que está haciendo en este acto, pues el
cumplimiento de las solemnidades impone tiempos y espacios para la necesaria reflexión.

Por otro lado, las formas testamentarias permiten diferenciar lo que en verdad es el acto
de última voluntad de los borradores, proyectos o ensayos. Si el causante redacta un texto
a manera de prueba o incluso a manera de broma, su valor podrá dejarse de lado sobre la
base de la ausencia de formalidades.

Finalmente, las exigencias formales representan una tranquilidad para quienes


sobreviven al causante, en el sentido que las disposiciones contenidas en el testamento
son las reales, por haber sido emitidas a través de un proceso legal que poco espacio deja
a la adulteración o falsificación.

191. EL ABUSO DE LAS FORMAS TESTAMENTARIAS. La natural necesidad de formas


testamentarias ha hecho que en la práctica en muchas ocasiones se llegue a indudables
excesos, tales como anular un testamento por una cuestión formal no relevante, a pesar de
que no haya dudas acerca de la autenticidad de las disposiciones. En la denominada
concepción tradicional la aplicación de los textos legales sobre formas testamentarias es
absoluta, en términos que cualquiera omisión de solemnidades, aunque se trate de la falta
de la menor mención exigida, anula el acto en todas sus partes317.

Así, por ejemplo, la Corte Suprema, en fallo de 31 de octubre 2007, por mayoría, declaró
la nulidad de un testamento abierto, en el que, ante la imposibilidad de uno de los tres
testigos para firmarlo, lo hizo, a su ruego, un tercero, funcionario de la notaría en que se
extendió, y no otro de los testigos como lo ordena el artículo 1018.3 del Código Civil.
Además, la Corte rechazó que, de conformidad al artículo 408.2 del Código Orgánico de
Tribunales, la impresión dígito pulgar estampada en el testamento por el testigo que no
firmó, se considerase como firma en la escritura, puesto que el artículo 414 del mismo
Código señala que en cuanto al otorgamiento del testamento, se estará a lo establecido al
respecto en el Código Civil, que impone que si uno de los testigos no puede firmar debe
hacerlo otro de los testigos del testamento, y no un tercero 318.

Lo anterior ha generado, en palabras de BORDA, un "verdadero fetichismo por las


exigencias formales". Ante la menor desviación de lo que los intérpretes creen que son los
términos de la ley, se aplica la nulidad del testamento. Se registran así casos tan insólitos
como la declaración de nulidad de un testamento en el que el notario se limitó a dejar
constancia que los testigos eran mayores de edad, pero no expresó las edades de ellos
cuando la ley así lo exigía; o como en el que se anuló el testamento no firmado por el
testador si solamente se dejó constancia de que no podía firmar y no se expresó con
precisión cuál era la causa de ello. En estos casos, obviamente, se prefiere desconocer la
voluntad del causante en homenaje a las formas, decisiones que en palabras de ROGUIN
"constituyeron un ejemplo típico de la inflexibilidad bárbara con que los hombres de ley se
complacen en asombrar al público"319.

Esta forma de pensamiento que se critica no comprende que la finalidad de las


solemnidades no es la de impedir el valor de la voluntad del causante, sino de precisar esta
voluntad. Las formas son solamente el vehículo de la voluntad y no son un fin en sí mismas.
En este preciso sentido ha dicho la Corte Suprema que "la institución testamentaria tiende
a resguardar el cumplimiento de la voluntad del testador y no a obstaculizarla; en
consecuencia, es deber primordial propender a que los testamentos surtan efectos y por
ello las omisiones o circunstancias que acarrean su nulidad o los dejan sin valor son, por
su naturaleza, de derecho estricto"320.

La inseguridad frente a los requerimientos formales, a veces, lleva a que en los hechos,
a fin de evitar posibles nulidades, los testadores exageren y sobrepasen las formalidades
legalmente exigidas, y allí donde se exijan tres testigos se usen cinco; o cuando el testador
no puede firmar, se haga rubricar a un tercero a ruego del testador. Pero ello también da
lugar a inconvenientes, pues en atención al descontextualizado rigorismo de las formas, no
han faltado quienes entiendan que tales testamentos son nulos por tener mayores
solemnidades que las legalmente exigidas. Por lo menos, parece no haber dos opiniones
en el sentido que la abundancia de solemnidades no vicia el testamento; según el principio
utile per inutile non vitiatur, si se han cumplido mayores formalidades que las señaladas en
la ley no se vicia de nulidad el testamento 321.

Afortunadamente, la anterior forma de pensar ya se encuentra superada por gran parte


de la doctrina moderna, que ha venido matizando el rigor de las formalidades de los
testamentos. Esta nueva tendencia, denominada en Francia la désolennisation des
testaments, ha ejercido gran influencia en Europa, a fin de evitar la nulidad de los
testamentos por razones formales en verdad irrelevantes en lo que guarda relación con la
verdad y autenticidad del acto mismo 322.

En Estados Unidos un sector importante de la doctrina hace mucho viene sosteniendo


que los requisitos que se exigen para el otorgamiento de los testamentos son demasiados,
y también muy rigurosas las decisiones de los tribunales a este respecto. Todas estas
formas, sostienen, se justificaban en los tiempos en que el testador manifestaba su última
voluntad en el lecho de muerte, lo que hoy acontece muchos menos. Además, se ignora en
ellas toda la tecnología actualmente disponible que reproduce con mucha fidelidad y
precisión lo que puede o no querer el causante. De hecho, ya se entiende en Estados
Unidos que un proceso que reproduce palabras es equivalente a un documento escrito. Por
eso algunos Estados ya han reducido los requisitos formales para los testamentos. La
misma tendencia se observa en algunas resoluciones judiciales que, contraviniendo
decisiones anteriores, vienen rechazando la nulidad de los testamentos por vicios formales,
efectuando una interpretación amplia y generosa de las exigencias externas.

Han surgido a este respeto tres tesis básicas. La primera es la de substancial compliance,
según la cual el testamento puede tenerse como válido si a pesar de tener defectos externos
las formas se cumplen en lo sustancial, de suerte que cualquier omisión o error sea inocuo.
La segunda es la tesis del harmless error, de acuerdo con la cual, el testamento debe ser
tenido como válido si se prueba claramente que es la genuina expresión de voluntad del
otorgante; de modo que un simple error en la forma no resulta determinante en su anulación.
Estas dos tesis no tratan de prescindir de las formas testamentarias, sino que buscan
establecer lo obvio, esto es que hay formalidades que tienen un muy diverso alcance, y que
naturalmente unas son más relevantes que otras. La tercera tesis es la del dispensing
power, que es la más liberal y que está recogida en el Uniform Probate Code. De acuerdo
con ella el juez tiene el poder de considerar como válido el testamento a pesar de que se
haya omitido una formalidad sustancial; se trata de evitar la invalidez por omisiones técnicas
inadvertidas y atribuyendo poder al tribunal para excusar dicho incumplimiento si es
incuestionable la voluntad del causante 323.

En este mismo orden de cosas, la doctrina del derecho continental, viene distinguiendo
entre las formalidades fundamentales o de primer grado y las de segundo grado. Las
primeras son aquellas cuyo incumplimiento acarrea la nulidad del testamento; la omisión de
las segundas, por el contrario, no implica necesariamente la invalidez del acto. El problema
radica en establecer cuál es el justo límite entre unas y otras, puesto que es algo que en sí
mismo no resuelve esta distinción. El buen sentido parece indicar que dentro de las
primeras deben quedar comprendidas precisamente todas aquellas formalidades que
permitan asegurar la verdad y la autenticidad del acto, debiendo aplicarse las restantes con
mayor flexibilidad. No se trata, en consecuencia, de prescindir de las formalidades legales,
sino que interpretar con mayor flexibilidad aquellas que tengan un carácter claramente
secundario cuando, por el cumplimiento de las formalidades principales, no existan dudas
acerca de la identidad del causante y de la certeza de su voluntad 324.

192. LEY QUE RIGE LAS FORMAS TESTAMENTARIAS EN CUANTO AL TIEMPO. En cuanto a la ley
que rige la forma de los testamentos, se aplica el principio tempum regit actum, de modo
que los requisitos externos de los testamentos se gobiernan por la ley vigente al momento
de su otorgamiento (artículo 18.1 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes).

Si una ley posterior establece mayores formalidades o modifica las existentes al momento
en que se otorgó el testamento, ello no compromete su validez, pues la ley que las rige es
la vigente al momento de su otorgamiento. El artículo 1212.1 señala que "el testamento que
ha sido otorgado válidamente no puede invalidarse sino por revocación del testador", de lo
que se colige que la ley que agregue o modifique formalidades al testamento no anula el
que se otorgó válidamente.

En sentido inverso, habría que concluir que si una nueva ley suprime formalidades para
el testamento, no por ese hecho se validaría un testamento nulo que al momento de su
otorgamiento no cumplió con las formas que ahora se suprimen 325. Si bien se trata de una
conclusión ajustada a la técnica jurídica y al rigor del artículo 18 de la Ley sobre el Efecto
Retroactivo de las Leyes, no parece ajustarse al principio de conservación de los actos
nulos. Este testamento cumple con las normas vigentes sobre formalidades, por lo que
parece haber poca razón para concluir que es nulo326.

193. LEY QUE RIGE LAS FORMAS TESTAMENTARIAS EN CUANTO AL LUGAR. La regla general es
que el testamento se rige por la ley vigente en el lugar en el que se otorga. Se aplica aquí
el ampliamente divulgado principio lex locus regit actum. A este respecto dispone el artículo
1027 que "valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por lo
tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que
se otorgó, y si además se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma
ordinaria".

Como se aprecia, vale el testamento otorgado en el extranjero en la medida que sea


escrito. No podría hacerse valer en Chile un testamento verbal, aun cuando estuviere
conforme en la forma con la ley del lugar en donde se otorgó. Se requiere, asimismo, que
se pruebe la autenticidad del testamento.

Por lo expuesto en el artículo 1027, la mayor parte de los autores concluyen que el
testamento ológrafo que se ha otorgado en el extranjero de conformidad a la ley de ese
lugar que acepte este tipo de testamento, será válido en Chile, en la medida que haya
cumplido con las formas exigidas a este respecto por la ley del lugar de su emisión, a pesar
de que en Chile tal tipo de testamento no es válido 327.

Sin perjuicio de lo antes dicho, es posible que, como se verá oportunamente, se otorgue
testamento en el extranjero por parte de un chileno o un extranjero con domicilio en Chile
con sujeción a las leyes chilenas, en los términos exigidos en el artículo 1028. En este caso,
no se aplica la ley extranjera, sino que la ley chilena.

194. FORMAS MATERIALES Y COETÁNEAS AL OTORGAMIENTO. En lo que hace a las


formalidades de los testamentos, los doctrinadores vienen distinguiendo en el último tiempo
entre la solemnidad de las disposiciones referidas a la materialidad del testamento y las
formas que son coetáneas a su otorgamiento. Las primeras deben constar en el documento
mismo; las segundas, si bien deben cumplirse, se entiende que no es necesario que se deje
en el testamento constancia de ellas.

El cumplimiento de las formas materiales se prueba por el documento; en tanto que


respecto de las segundas basta con otorgarlas, aunque no se deje testimonio de ello en el
testamento. Si se exigiera que se dejase constancia en el testamento del cumplimiento de
estas formas se trataría de una formalidad adicional, no prevista expresamente por la ley.
En efecto, si la ley no prevé que se deje constancia expresa en el testamento del hecho de
haberse cumplido la formalidad, no cabe exigir que así se haga. Como se sabe, las normas
que gobiernan las formalidades de los negocios jurídicos son de derecho estricto; no cabe
ni una aplicación analógica ni una extensiva328.

Por lo demás, cuando la ley ha exigido que se deje constancia en el testamento del
cumplimiento de una formalidad, así lo ha señalado en forma expresa. En este sentido, de
conformidad al artículo 1019, referente al testamento del ciego, el sordo y el sordomudo, se
exige que el testamento sea leído en voz alta dos veces, y que en el caso del testamento
de sordos y sordomudos la primera y la segunda lectura deberán efectuarse ante un perito
especialista en lenguaje de señas, quien deberá, en forma simultánea, dar a conocer al
otorgante el contenido de la misma. Según lo prevenido en el inciso final "deberá hacerse
mención especial de estas solemnidades en el testamento".

La firma del testamento es de la materialidad del acto, y se prueba por el documento


mismo en el que consta la rúbrica del causante. En cambio, la lectura del testamento es
coetánea al acto, no es de su materialidad, y debe presumirse cumplida salvo prueba en
contrario. Es necesario cumplir con las formas coetáneas al otorgamiento del testamento,
pero no es imprescindible dejar constancia en él que se han cumplido 329.

Esta distinción es importante, puesto que ha habido antiguas opiniones y fallos disidentes
en esta materia, para los que todas las formalidades prescritas por la ley deben constar en
el testamento330. Sin embargo, la moderna jurisprudencia ha aceptado que es distinta la
solemnidad de la mención de haberse cumplido con la solemnidad331. Serían de esta última
especie las contenidas en el artículo 1017, en lo que dice relación con la lectura del
testamento; la contenida en el artículo 1023.1, en lo que se refiere a la declaración del
testador de viva voz para que el funcionario y los testigos vean, oigan y entiendan que en
el sobre está contenido su testamento, y la prevista en el artículo 1023.7, en el sentido que
durante el acto deben estar presentes los mismos testigos y el mismo escribano y que no
debe haber interrupción alguna del otorgamiento. Todas estas formas deben
necesariamente cumplirse, pero no sería necesario dejar constancia en el testamento que
ello se hizo. La ley no lo exige perentoriamente al estilo de lo que acontece en el artículo
1019 respecto de la lectura del testamento del ciego o del sordo o sordomudo 332. En todo
caso, resulta más que evidente que por razones probatorias es muy conveniente dejar
constancia en el testamento del cumplimiento de las formalidades coetáneas.

Quien alegue que en el testamento no se cumplieron las solemnidades debe probarlo. Si


se trata de la omisión de una formalidad material es obvio que ello consta en el mismo
testamento. Así, la falta de la firma por parte del testador será apreciable a simple vista. Por
el contrario, si se trata de una formalidad coetánea al otorgamiento, como si se alega que
el testamento no se leyó, quien lo haga debe acreditar dicha circunstancia 333.

Sección 2 El testamento ológrafo

195. CONCEPTO. Testamento ológrafo es el escrito de puño y letra por el testador y que
lleva además su firma334. Normalmente las legislaciones que acepten este tipo de
testamento, le reconocen valor en la medida que se encuentre fechado. El artículo 2477 del
nuevo Código Civil y Comercial argentino señala en sus incisos primero y segundo que "el
testamento ológrafo debe ser íntegramente escrito con los caracteres propios del idioma en
que es otorgado, fechado y firmado por la mano misma del testador". "La falta de alguna de
estas formalidades invalida el acto, excepto que contenga enunciaciones o elementos
materiales que permitan establecer la fecha de una manera cierta". Por su parte, el artículo
678 del Código Civil español, señala que "se llama ológrafo el testamento cuando el
testador lo escribe por sí mismo en la forma y con los requisitos que se determinan en el
artículo 688", artículo que exige, entre otras cosas, que el testamento esté firmado por el
testador, con expresión del año, mes y día en que se otorgue. En el mismo sentido, el
artículo 970 del Código Civil francés señala que "el testamento ológrafo no será válido si no
es escrito por entero, fechado y firmado por la mano del testador: no está sujeto a ninguna
otra forma". En la misma línea el artículo 485.1 del Código Civil cubano señala que "el
testamento ológrafo debe estar totalmente escrito y firmado de puño y letra por el testador,
con expresión del día, mes y año en que se otorgue" 335. En Estados Unidos "esta modalidad
testamentaria manuscrita constituye la forma más tradicional de testar: en un momento de
su vida, una persona organiza la sucesión de sus bienes para después de su muerte y lo
plasma en un documento que posteriormente rubrica" 336.

Nuestro Código Civil no acepta el testamento ológrafo, a pesar de que la intención de


Andrés Bello era favorable en este sentido 337, sin perjuicio que este tipo de testamento
pueda llegar a tener valor en Chile si es otorgado fuera del país de conformidad a la ley
extranjera (artículo 1027).

La palabra ológrafo procede del griego, y significa escrito entero. Pero lo cierto es que
respecto de este testamento poco importa que lo haya escrito entero el testador, pues más
relevante que ello es que lo haya hecho de su puño y letra y lo haya firmado. En efecto, un
testamento que ha sido escrito a máquina o en computadora por parte del testador ha sido
hecho entero por el causante, pero no es ológrafo; no está escrito de su propio puño y letra.
Esta exigencia es de fácil compresión, ya que es esta circunstancia la que permite
determinar que el testamento efectivamente pertenece a la persona de que se trata, cuya
identificación se hace a través de la letra 338.

196. VENTAJAS. Este tipo de testamento presenta evidentes ventajas. Es una buena forma
de conservar el secreto respecto de las disposiciones y declaraciones testamentarias,
evitándose todas las influencias que normalmente giran en torno a quien va a disponer de
sus bienes. Por otro lado, se trata de una forma harto más fácil de otorgar el testamento, ya
que las formas y solemnidades quedan postergadas o eliminadas; el autor no se verá en el
imperativo de recurrir a testigos o funcionario ni al rigor de los formalismos legales. En tercer
término, se trata de una forma más simple y cómoda, a la vez que segura, el testador en la
tranquilidad de su hogar o de su despacho, sin presiones de ninguna naturaleza, podrá una
y otra vez ensayar lo que quiere decir en su acto de última voluntad, sabiendo que cualquier
omisión formal no comprometerá la validez del acto como podría acontecer con un
testamento sujeto a las formalidades legales ordinarias. Finalmente, no debe desconocerse
que se trata de un acto bastante más barato que uno sujeto a todo el rigorismo legal,
siempre que no haya costos notariales ni de abogado 339.

197. DESVENTAJAS. A pesar de las evidentes ventajas del testamento ológrafo, no pueden
ser desconocidas algunas desventajas. El riesgo de pérdida o destrucción fortuita o por
obra de alguno de los familiares excluidos o poco favorecidos con él, no es despreciable.
La ausencia de testigos y funcionario en este tipo de testamentos puede favorecer las
posibilidades de falsificación o adulteración. Con todo, no se trata de graves inconvenientes
que justifiquen su prohibición, y por eso es que muchas legislaciones aceptan su valor.

CAPÍTULO 20 TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE


198. REQUISITOS COMUNES. Son requisitos comunes a todos los testamentos solemnes,
otorgados en Chile, los siguientes:

1. Escrituración.

2. Presencia de testigos hábiles.

3. Individualización testador, testigos y funcionario si lo hubiere.

4. Lugar de otorgamiento.

5. Fecha del otorgamiento.

6. Continuidad y unidad del acto.

7. Firmas testador, testigos y funcionario, si lo hubiere.

8. Registro del testamento.

199. ESCRITURACIÓN. La necesidad de escrituración está expresamente prevista en el


artículo 1011, cuando señala que el testamento solemne es siempre escrito. No interesa
quien lo escriba o cuándo lo escriba. Puede hacerlo el propio testador, alguno de los
testigos, el notario, alguno de sus funcionarios u otra persona. Lo importante es que se
cumpla con la escrituración. Así se desprende sin dificultades del artículo 1017 que dispone
que "el testamento abierto podrá haberse escrito previamente". Respecto del testamento
cerrado, el inciso segundo del artículo 1023 dispone que el "testamento deberá estar escrito
o a lo menos firmado por el testador".

200. SANCIÓN POR LA FALTA DE ESCRITURACIÓN. De conformidad a lo prevenido en el inciso


primero del artículo 1026, el testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere
cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente sujetarse, según los artículos
precedentes, no tendrá valor alguno.

En este sentido, y siguiendo lo dispuesto en los artículos 1681 y 1682, habría que concluir
que se trataría de la omisión de un requisito exigido por la ley para el valor del acto y en
consideración a su naturaleza, lo que determinaría que su sanción debiera ser la nulidad
absoluta. Sin embargo, más que nulidad absoluta, pareciera que se está en presencia de
un acto que no existe, pues ante la ausencia de escrituración, es imposible recurrir a otro
tipo de pruebas para demostrar la existencia del testamento. Por eso pareciera más preciso
señalar que el testamento que no ha sido escrito es inexistente 340.

201. TESTAMENTO EN HOJA SUELTA. El Código Civil no exige que el testamento se otorgue
por escritura pública. No obstante, normalmente el testamento abierto —por ser otorgado
ante notario y tres testigos— estará agregado en el libro protocolo del notario, y tendrá la
forma de una escritura pública. Sin embargo, el testamento abierto otorgado ante cinco
testigos y el testamento cerrado, carecen de matriz, por lo que se otorgan por escrito, pero
en hoja suelta o separada que no forma parte de un registro. De la misma forma, en ciertos
casos particulares, en los que a pesar de otorgarse el testamento ante competente
funcionario, es posible que el testamento no quede incorporado en el registro del notario
por haberse otorgado en hoja suelta o separada. Esto ocurre cuando quien hace las veces
de funcionario público es el juez con jurisdicción en el lugar en que se otorga el testamento
(artículo 1014.2), puesto que los jueces no llevan registros de testamentos, por lo que
necesariamente será otorgado en hoja suelta. También ocurre así cuando el testamento se
otorga ante notario, pero no es agregado inmediatamente como escritura pública al libro
repertorio. Esta última posibilidad, aunque criticada, está admitida por los artículos 866 del
Código de Procedimiento Civil y 417 y 420 Nº 2 del Código Orgánico de Tribunales.

De acuerdo al primero de ellos "el testamento abierto, otorgado ante funcionario


competente y que no se haya protocolizado en vida del testador, será presentado después
de su fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal, para que ordene su
protocolización. Sin este requisito no podrá procederse a su ejecución". La expresión "que
no se haya protocolizado en vida del testador" deja harto claro que se trata de un testamento
otorgado ante un funcionario, pero que no se encuentra protocolizado, por lo que se
entiende que fue hecho en hoja suelta.

Por otro lado, según el artículo 417.1 del Código Orgánico de Tribunales "la
protocolización de testamentos cerrados, orales o privilegiados, ordenada por los jueces y
la de los otorgados fuera del registro del notario, deberán hacerse agregando su original al
protocolo con los antecedentes que se acompañen".

Del tenor del artículo queda completamente claro que es posible que, a pesar de que un
testamento se otorgue ante notario, no quede protocolizado de inmediato, por el hecho de
haberse otorgado fuera del registro.

Finalmente, de conformidad al artículo 420 Nº 2 del Código Orgánico de Tribunales "una


vez protocolizados, valdrán como instrumentos públicos los testamentos solemnes abiertos
que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su protocolización se haya efectuado a más
tardar, dentro del primer día siguiente hábil al de su otorgamiento". La referencia a un
testamento solemne en hoja suelta no deja dudas en torno a que se trata de una posibilidad
cierta y legalmente admisible.

De modo que es clara la posibilidad de que un testamento sea otorgado ante notario,
pero en hoja separada, situación aceptada por la doctrina 341 y la jurisprudencia342. Sin
embargo, como se verá, su protocolización es necesaria en un plazo muy breve, por lo que
esta posibilidad es muy teórica en la práctica.

202. LA PROTOCOLIZACIÓN DEL TESTAMENTO OTORGADO EN HOJA SUELTA. Cuestión


diferente de la escrituración es la de la protocolización, que consiste, según el artículo 415
del Código Orgánico de Tribunales, en el hecho de agregar un documento al final del
registro de un notario, a pedido de quien lo solicita. El artículo 420 del mismo Código ordena,
para el efecto de que valgan como instrumentos públicos, la protocolización de varios
testamentos.

a) En primer término se protocolizan los testamentos cerrados y que han sido abiertos en
forma legal. Los testamentos cerrados carecen de matriz notarial, por lo que sólo una vez
que se ha procedido legalmente a su apertura se ordena la protocolización (artículo 1021).

b) Respecto de los testamentos abiertos, hay que señalar que ellos pueden ser otorgados
ante notario y tres testigos o bien sólo ante cinco testigos.
Los primeros, esto es, los abiertos otorgados ante tres testigos y notario, sólo se
protocolizan cuando hayan sido extendidos en hoja suelta; de lo contrario se encuentran
incorporados al registro notarial con la forma de escritura pública. De acuerdo al artículo
420 Nº 2 del Código Orgánico de Tribunales, en estos casos, la protocolización debe
hacerse dentro del primer día hábil siguiente al de su otorgamiento.

Los segundos, esto es, los otorgados ante cinco testigos, se protocolizan una vez que se
haya procedido al trámite de publicación ordenado en el artículo 1020. En este sentido se
ha resuelto por la jurisprudencia que el plazo previsto en el mencionado artículo 420 Nº 2
del Código Orgánico de Tribunales solamente es aplicable a los testamentos otorgados
ante notario y tres testigos en hoja suelta, pero no a los testamentos abiertos otorgados
ante cinco testigos, puesto que respecto de estos últimos, antes de ser protocolizados, es
necesario proceder al trámite de la publicación, y sólo una vez hecho —de conformidad a
lo señalado en el inciso final del artículo 1020— se ordenará su incorporación al protocolo
notarial, por lo que no es posible hacer la protocolización al día siguiente de su otorgamiento
tal como lo indica el artículo 420 Nº 2 del Código Orgánico de Tribunales343.

c) Finalmente, se protocolizan también los testamentos menos solemnes o privilegiados


que no hayan sido autorizados por notario, previo decreto del juez competente.

203. SANCIÓN POR LA OMISIÓN DE LA PROTOCOLIZACIÓN. La protocolización de los


testamentos no es una solemnidad del acto mismo. De hecho, su cumplimiento no puede
verificarse al momento de otorgarse el testamento, y solamente puede hacerse una vez que
el testamento ha sido concluido en todas sus partes.

Tomando en cuenta que el artículo 420 del Código Orgánico de Tribunales comienza
diciendo que "una vez protocolizados valdrán como instrumentos públicos" los testamentos
indicados en sus números 1, 2 y 3, no cabe más que concluir que si el testamento no se
protocoliza no valdrá como instrumento público. Esa es su sanción, lo que naturalmente no
implica que el testamento sea nulo.

La ley no exige que el testamento conste ni por escritura pública ni por instrumento
público. Él se perfecciona por el cumplimiento de las solemnidades que la ley establece
para el otorgamiento, y la protocolización no es una de ellas. De modo que aun cuando el
testamento no sea protocolizado en los casos en que ello es necesario, no será nulo, sino
que simplemente no valdrá como instrumento público.

204. TESTIGOS HÁBILES. La presencia de testigos hábiles se justifica para asegurar la


libertad del testador y para tener certeza de la voluntad del causante. Su número es
variable, dependiendo del tipo de testamento. Si se otorga ante funcionario competente,
son tres los testigos que deben concurrir al acto (artículos 1014 y 1020). Si no hay
funcionario autorizante, se requiere de cinco testigos (artículo 1020). Si hay más testigos,
como se ha dicho, el acto no pierde su validez.

No es necesario que los testigos conozcan al testador, pueden ser extraños. Pueden
también ser parientes del testador o de los asignatarios, puesto que no están mencionados
entre los inhábiles para ser testigos344.

Cosa completamente distinta es que no valgan las asignaciones efectuadas en favor de


los que eran testigos del acto o las efectuadas a los parientes de los testigos, pues en
ciertos grados de parentesco, según lo previsto en el artículo 1061.2, ellas no valen, por ser
estas personas incapaces relativas de suceder al causante, pero ello no quiere decir que el
testigo pariente del testador o pariente de uno de los asignatarios sea inhábil. Por lo mismo,
en estos casos el testamento es válido, porque son hábiles los testigos que en él
intervienen, pero la asignación en su favor no lo es.

205. LA HABILIDAD ES LA REGLA GENERAL. En materia de habilidad para ser testigo


testamentario rige la regla general de la capacidad: son hábiles todos los que la ley
expresamente no declara inhábiles en el artículo 1012.

La habilidad debe concurrir al momento del otorgamiento del testamento y no al momento


de la muerte del causante345.

206. SANCIÓN PARA LA AUSENCIA O INHABILIDAD DE TESTIGOS. Si uno o más de los testigos
del testamento son inhábiles, o hay menos de los exigidos por la ley, el testamento es nulo
absolutamente, dado que se trata de una exigencia en consideración a la naturaleza del
acto mismo, lo que acarreará este tipo de sanción (artículos 1026, 1681 y 1682), a menos
que se hayan presentado más de los testigos necesarios y, a pesar de esta inhabilidad, se
reúna el número de testigos hábiles exigidos por la ley.

207. LAS INHABILIDADES PARA SER TESTIGO TESTAMENTARIO. De conformidad a lo señalado


en el artículo 1012 del Código Civil, son inhábiles para ser testigos de un testamento:

a) Los menores de 18 años.

b) Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia.

c) Todos los que actualmente se hallan privados de la razón.

d) Los ciegos.

e) Los sordos.

f) Los mudos.

g) Los condenados a alguna de las penas designadas en el artículo 271 Nº 3346, y, en


general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos.

h) Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento 347.

i) Los extranjeros no domiciliados en Chile.

j) Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo dispuesto en
el artículo 1024.

208. DOMICILIO Y ALFABETIZACIÓN DE LOS TESTIGOS. El inciso final del artículo 1012 no se
conforma con la habilidad de los testigos, sino que agrega condiciones referentes al
domicilio de ellos y a su alfabetización. En cuanto al domicilio, dos de los testigos deben
tener su domicilio en la comuna o agrupación de comunas en que se otorga el testamento,
sea que se emita ante tres o cinco testigos 348. En lo que se refiere a la alfabetización, si el
testamento se otorga ante tres testigos, uno de ello por lo menos debe saber leer y escribir
y dos cuando el testamento se otorgue ante cinco testigos.

209. SANCIÓN POR AUSENCIA DE DOMICILIO O ALFABETIZACIÓN DE LOS TESTIGOS. Si no se


cumple con los requisitos de domicilio y alfabetización de los testigos del testamento, la
sanción no es del todo clara.

A juicio de la doctrina, se trataría de un testamento nulo absolutamente en virtud de los


artículos 1026.1 y 1682. Se habría omitido una solemnidad exigida por la ley en
consideración a la naturaleza del acto mismo 349.

Sin embargo, algunas sentencias han resuelto que si no se cumple con el requisito del
domicilio de los testigos, la sanción no es la nulidad del testamento si no hay dudas acerca
de su identidad en virtud de lo señalado en el artículo 1026.2, debido a que el domicilio de
los testigos en el lugar en que se otorga el testamento no es un requisito de habilidad.

En efecto, ha resuelto la Corte de Apelaciones de Santiago "que las inhabilidades de los


testigos están establecidas en el artículo 1012 citado, y ninguna de ellas se refiere al
domicilio de los testigos. En el inciso final del artículo 1012 el que prescribe que 2 a lo
menos de los testigos deberán estar domiciliados en la comuna o agrupación de comunas
en que se otorgue el testamento y uno a lo menos deberá saber leer y escribir, cuando sólo
concurran 3 testigos, pero estos requisitos no figuran en la enumeración de las
inhabilidades (...) que, tal como lo expresó la apelante en estrados, el fallo de primera
instancia aplicó el artículo 1026, inciso primero, ya trascrito, omitiendo el inciso segundo del
mismo artículo que prescribe: "Con todo, cuando se omitiere cualquiera de las
designaciones prescritas en el artículo 1016, en el inciso 5º del 1023 y en el inciso 2º, del
1024, no será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad
personal del testador, escribano o testigo". "Ahora bien, el domicilio de los testigos es
justamente una de las designaciones prescritas en el artículo 1016; en consecuencia, la
omisión del domicilio de los testigos, por disposición expresa del artículo 1026, no acarrea
la nulidad del testamento (...) Que, si la omisión del domicilio no acarrea la nulidad, con
mayor razón la designación de un domicilio erróneo no puede dar lugar a esta sanción. Esto
fue lo que ocurrió en el caso de autos; las testigos impugnadas, de los 2 domicilios que
registraban a la fecha del testamento, señalaron en aquel que no correspondía al
departamento en el cual se otorgó el testamento, esto es, el del lugar donde habilitaban (...)
Que, por otra parte, no hay duda acerca de la identidad personal de las testigos" 350.

En el mismo sentido la Corte Suprema, en sentencia de fecha 25 de noviembre de 2004,


señaló que la exigencia referente al domicilio no constituye un requisito que determine la
capacidad de los testigos testamentarios, puesto que "las solemnidades con que se reviste
el acto testamentario están destinadas, principalmente, a asegurar su autenticidad y la
identidad del testador; en general, la institución testamentaria tiende a resguardar el
cumplimiento de la voluntad del testador y no a obstaculizarla. En consecuencia, es deber
primordial propender a que los testamentos surtan sus efectos y por ello las omisiones o
circunstancias que acarrean su nulidad o los dejan sin valor son, por su naturaleza, de
derecho estricto, siendo lícito dar tal sanción, exclusivamente, a las que el legislador no
haya expresamente excluido". "Que en el caso de autos el testamento cuya nulidad se pide
fue otorgado con la concurrencia de tres testigos que fueron individualizados, cumpliéndose
la formalidad que a su respecto exige la ley, y cuya identidad no ofrece dudas. El hecho
que se haya cumplido imperfectamente tal formalidad, en ningún caso puede acarrear la
nulidad absoluta del acto testamentario. Por lo demás la exigencia del domicilio de los
testigos, tratándose de un testamento solemne abierto, no reviste la misma relevancia que
en el testamento solemne cerrado, pues en éste, para su apertura, ha de citarse a los
testigos que participaron en él" (c. 6 y 7)351.

De manera algo más reciente, la Corte Suprema señaló, respecto de la sanción para la
omisión del requisito establecido en el artículo 1012.2 del Código Civil, que esta
irregularidad no reviste "carácter invalidante, como se infiere claramente del inciso final
transcrito del artículo 1026, que excluye la sanción de nulidad si la designación omitida o
indicativa de un domicilio en comuna diversa de la de otorgamiento del testamento, que es
una inexactitud menos grave no genera duda en torno de la identidad personal del
interviniente en que incide. No puede caber dudas que esta enumeración de requisitos que
dispensa de la sanción de nulidad el precepto aludido, incluye la situación de inhabilidad de
los testigos, toda vez que así lo refiere, expresamente, el inciso final del mentado artículo
1026"352.

210. HABILIDAD PUTATIVA DE UN TESTIGO. Sin perjuicio de lo expresado en el artículo 1012


respecto de la necesaria habilidad de los testigos, el artículo 1013 consagra lo que se llama
el testigo hábil putativo, sujeto que, a pesar de ser inhábil, en razón de ciertas
circunstancias, se le considera hábil, y que por lo mismo su presencia no anula el
testamento. No es más que la aplicación de las reglas del error común que, como se sabe,
no es causal de vicio y la ley lo excusa en razón de la buena fe.

Para este efecto se requiere que: a) la causa de la inhabilidad no se manifieste en el


aspecto o comportamiento del testigo; b) que ella se ignorare generalmente en el lugar en
que se otorga el testamento; c) que el error se funde en hechos positivos y públicos, y d)
que sólo afecte a uno de los testigos del acto.

211. INDIVIDUALIZACIÓN DEL TESTADOR, TESTIGOS Y FUNCIONARIO. La exigencia de la


individualización del testador, testigos y funcionario, está prevista en los artículos 1016,
1023.5 y 1024. Esta condición es más que obvia. Ello tiene por objeto saber quiénes son
estas personas. La ley es harto más rigurosa en lo que hace a la individualización del
causante que otorga testamento abierto, que respecto de los otros casos.

212. INDIVIDUALIZACIÓN DEL TESTADOR. En el caso de un testamento abierto, las


exigencias respecto de la individualización del testador son bastante grandes. Señala el
artículo 1016.1 que en el testamento se expresarán; 1) el nombre y apellido del testador; 2)
el lugar de su nacimiento; 3) la nación a que pertenece; 4) si está o no avecindado en Chile,
5) y si lo está, la comuna en que tuviere su domicilio; 6) su edad; 7) la circunstancia de
hallarse en su entero juicio; 8) los nombres de las personas con quienes hubiere contraído
matrimonio; 9) de los hijos habidos en cada matrimonio; 10) de cualesquier otros hijos del
testador, y 11) con distinción entre hijos vivos y muertos.

Tratándose de un testamento cerrado, el artículo 1023.5 exige que se deje constancia en


el sobre de encontrarse el testador en su sano juicio y del nombre, apellido y domicilio del
testador. Si este testamento se otorga por quien no pudiere entender o ser entendido de
viva voz, en el sobre del testamento el testador debe dejar constancia de su nombre,
apellido, domicilio y la nación a la que pertenece 353.
213. INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS TESTIGOS. El artículo 1016, referente al testamento abierto,
exige que se deje constancia en él del nombre, apellido y domicilio de cada uno de los
testigos. Lo propio hace el artículo 1023.5 respecto de los testamentos cerrados. Lo mismo
hace extensivo el inciso segundo del artículo 1024 al testamento cerrado otorgado por quien
no entiende o no pude ser entendido de viva voz.

214. INDIVIDUALIZACIÓN DEL FUNCIONARIO. El artículo 1016.2 es claro en el sentido de que


en el testamento abierto es necesario señalar "el nombre, apellido y oficio del escribano, si
asistiere alguno".

Esta exigencia no es expresa respecto del testamento cerrado. Ni en el artículo 1023 ni


en el artículo 1024 se establece que el funcionario deba dejar constancia de su nombre,
apellidos y oficio. A lo más el inciso seis del artículo 1023 señala que termina el
otorgamiento de este testamento por las firmas del testador y de los testigos, y por la firma
y signo del escribano sobre la cubierta. Sin embargo, la exigencia de la individualización
del funcionario resulta más que obvia, pues no se ve cómo el funcionario podría firmar este
testamento, ponerle su signo y no estar individualizado. De otra manera, no podría saberse
ante quién, en verdad, se otorgó el testamento 354.

215. SANCIÓN POR LA OMISIÓN DE INDIVIDUALIZACIONES. Si se omite la individualización del


testador, los testigos o el funcionario, la sanción, en principio, es la nulidad absoluta del
testamento. Así se concluye de la relación de los artículos 1026.1 y 1682. De acuerdo al
primero, "el testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las
formalidades a que deba respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no
tendrá valor alguno". De acuerdo al segundo "la nulidad producida por la omisión de algún
requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los
ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas".

Con todo, según el inciso segundo del artículo 1026, cuando se omitiere una o más de
las designaciones prescritas en el artículo 1016, en el inciso 5º del 1023 y en el inciso 2º
del 1024, no será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la
identidad personal del testador, escribano o testigo. Acontece que las designaciones
prescritas en el artículo 1016, en el inciso 5º del 1023 y en el inciso 2º del artículo 1024, se
refieren, precisamente, aunque no exclusivamente, a estas individualizaciones, por lo que
no será nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del
testador, escribano o testigo 355.

Sin embargo, la excepción no aplica si en el testamento se ha omitido la presencia de


uno o más testigos. Una cosa es la falta de individualización del testigo y otra diversa es la
duda acerca de la presencia o no del testigo. Lo que la ley excusa son las dudas acerca de
lo primero, pero no de lo segundo. De modo que si falta un testigo, no es posible sostener
que dicha ausencia pueda suplirse por otras declaraciones que aseguren que estaba el
número de testigos que la ley requiere, pero que por una inadvertencia solamente se
individualizaron y firmaron el testamento algunos de ellos y no todos. Por eso se ha resuelto
que lo dispuesto en el artículo 1026.2, en cuanto a que no será nulo el testamento en que
se omitiere una o más de las designaciones del artículo 1016, procede siempre y cuando
no exista duda acerca de la identidad personal del testigo, lo que no ocurre si se trata de
un eventual testigo que en parte alguna aparece como presente en el documento mediante
el cual se otorgó el testamento, pues la total omisión del tercer testigo escapa a una simple
omisión o error en la identidad de aquél356.

216. LUGAR DEL OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO. La mención del lugar en el que se
otorgó el testamento es una formalidad exigida por los artículos 1016.2; 1023.5 y 1024 del
Código Civil, pero también por el artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales. La
indicación del lugar en que se emitió el testamento, sirve, principalmente, para decidir sobre
la legislación aplicable a sus requisitos externos, la competencia del funcionario que
interviene en el acto testamentario y si los testigos, en el número exigido por el artículo
1012, tienen o no domicilio en la comuna o agrupación de comunas en que se otorga.

En todo caso, es difícil pensar en la omisión del lugar en los testamentos otorgados ante
notario con la forma de escritura pública, puesto que en el encabezamiento de la escritura
se le individualiza a él y a su oficio. Si se trata de un testamento cerrado, según el artículo
1023.5, el lugar en que se extiende se expresa en el sobre que lo contiene. En cambio, si
el testamento es otorgado ante cinco testigos, es un poco más probable que se omita esta
mención, pues no cabe dudas que en ellos también se debe señalar el lugar de su
otorgamiento, según lo establece el artículo 1016.2.

Mucho se ha discutido por la doctrina y en la jurisprudencia acerca de qué debe


entenderse por el lugar del otorgamiento del testamento. Antes de la Ley Nº 18.181 de
1982, el artículo 426 Nº 3 del Código Orgánico de Tribunales exigía que las escrituras
públicas debían dejar constancia del sitio en que eran otorgadas. A partir de eso, muchos
pensaron que la expresión lugar era diferente a la de sitio357. El lugar correspondía, en
esencia, a la localidad donde fuese otorgado el testamento y el sitio al lugar preciso dentro
de esa localidad en que se llevaba a cabo el acto. Luego, no bastaba con identificar el lugar,
por ejemplo, Valparaíso, sino que además se requería la individualización precisa del sitio
de Valparaíso en que ello ocurría, si en la casa del testador, en el oficio del notario o en
algún otro sitio. Antes de la modificación al artículo 426 del Código Orgánico de Tribunales,
tal opinión ya era discutible, puesto que es obvio que sitio y lugar no son expresiones que
verdaderamente tengan un sentido muy diverso en nuestro idioma. Por eso que desde
antiguo la jurisprudencia no se uniformó con este planteamiento, rechazando generalmente
las demandas de nulidad del testamento fundadas en la falta de individualización precisa
del sitio358. Incluso más, numerosos fallos, en aplicación de lo previsto en el artículo 1026.2,
han venido sosteniendo que la falta de designación del lugar no es causal de nulidad del
testamento, cuando no hay dudas sobre la identidad del testador, de los testigos o del
escribano359. Asimismo, algunos fallos han dicho que ello, a lo más, implicaría privar de
autenticidad al documento en el que está contenido el testamento, pero que no implicaría
su nulidad360. La idea de que basta con la designación del lugar es, por lo demás, la solución
que hoy día apoya la doctrina, dado que se aviene mucho más con la tendencia que trata
de favorecer la validez de los actos, a pesar de sus defectos de forma, cuando de ellos
consta claramente la voluntad del testador361.

217. FECHA Y HORA DEL OTORGAMIENTO. Según lo previsto en los artículos 1016.2 y
1023.5, el testamento debe señalar la fecha en que se otorga, con indicación del día, mes,
año en que ello se hace. Por otra parte, el artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales
agrega que el testamento debe indicar la hora del otorgamiento.

La importancia de esta formalidad radica en la determinación de la capacidad del


testador, los testigos y del funcionario a esa fecha. También permite determinar cuál es la
ley aplicable a sus formalidades, dado que el testamento se rige, en este aspecto, por la ley
vigente a ese momento, lex tempum regit actum, y cuál de los sucesivos testamentos es el
último.

La hora, por su parte, permite resolver cuál de los dos testamentos es el último que fue
otorgado si se emitieron varios el mismo día.

No se exige un lugar preciso en que deba ponerse la fecha en el testamento, puede ser
al inicio o al final. En los testamentos abiertos ante notario que tengan el carácter de
escritura pública, se pone al comienzo de la escritura.

En cuanto a la hora, como se comprende, no es una exigencia del testamento otorgado


ante cinco testigos, dado que no interviene el funcionario competente, por lo que no se trata
de una escritura pública, párrafo respecto del cual se ubica el artículo 414 del Código
Orgánico de Tribunales362. Por la misma razón, no es necesario expresar la hora ni en el
sobre ni el pliego de los testamentos cerrados, pues ellos no son escrituras públicas, por lo
que no les resulta aplicable el artículo 414 363.

218. SANCIÓN POR LA OMISIÓN DE LA FECHA Y LA HORA. La sanción para el caso que se
omita la mención de la fecha, en principio, debiera ser la nulidad absoluta del testamento,
dado que según lo previsto en los artículos 1026.1 y 1682 se habría omitido una exigencia
formal en consideración al acto mismo. Sin embargo, según el inciso segundo no sería ésta
la sanción si no hubiese dudas acerca de la identidad personal del testador, escribano o
testigos364.

En lo que hace a la omisión de la hora, algunos se inclinan por pensar que si ello ocurre
en los casos en que se la exige, la sanción debiera ser la nulidad del testamento, a menos
que no haya duda acerca de la identidad del testador, los testigos o el funcionario 365. La
jurisprudencia ha sido contradictoria en este extremo. En algunos casos se ha considerado
que la falta de la hora anula el testamento366; en otros ha resuelto, con mejor razón, que
ello no es así, y que la ausencia de la mención de la hora del otorgamiento del testamento
no compromete su validez367; y en otras ocasiones se ha señalado que la sanción no es la
nulidad del testamento, sino que éste solamente valdría como instrumento privado, pero no
como escritura pública368.

219. CONTINUIDAD Y UNIDAD DEL ACTO. La continuidad y unidad en el otorgamiento del


testamento, tiene por objeto evitar cambio de opiniones del testador e impedir la influencia
de terceros durante el proceso del otorgamiento del acto 369.

La continuidad está prevista para el testamento cerrado en el artículo 1023.7, salvo


breves interrupciones por intervalos causados por algún accidente. Nada se dice
expresamente para el testamento abierto, lo que puede hacer pensar que no es una
exigencia de él, pero así lo entiende la doctrina 370.

En cuanto a la unidad del acto, el artículo 1023.7 es claro en señalar respecto del
testamento cerrado que debe otorgarse ante un mismo escribano y unos mismos testigos,
por lo que no puede haber desunión o intervención separada de cada uno de ellos.
Respecto de los testamentos abiertos, el artículo 1015.2 también señala que el testamento
será presenciado por un mismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos, lo que
complementa el artículo 1017.3, que expresa que mientras el testamento se lee, estará el
testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirán todo el tenor de sus
disposiciones.

Sin embargo, respecto del testamento abierto está la posibilidad de romper la unidad del
acto, puesto que, según los artículos 1017.1 y 2, puede estar escrito previamente, o puede
ser escrito en uno o más actos. Esto se justifica siempre que, según el artículo 1015, lo
esencial en este tipo de testamento es que el testador hace sabedores a los testigos y al
notario si lo hubiere, de sus disposiciones, cosa que se cumple mediante la lectura del
testamento ordenada en el artículo 1017 por el notario si lo hubiere o por uno de los testigos
designados por el testador si no lo hay.

220. SANCIÓN POR LA FALTA DE CONTINUIDAD O UNIDAD DEL ACTO. Si se omite la unidad o
la continuidad del acto, la sanción debe ser la nulidad absoluta, relacionando los artículos
1026 y 1682. No sería aplicable en este caso el inciso segundo del artículo 1026. No
estamos en los supuestos ahí mencionados. Se trata en todo caso de formalidades
coetáneas al otorgamiento de las que no es necesario dejar constancia en el acto mismo,
y quien alegue que no se han cumplido debe probarlo 371.

221. FIRMAS DE LOS INTERVINIENTES. El testamento debe estar firmado por el testador, los
testigos y por el funcionario si es que lo hay. La exigencia es obvia, es la manera en que
universalmente se acepta la expresión de voluntad del individuo.

La firma debe estar al final del documento, según se desprende de los artículos 1018.1,
1023.6 y 1024.2, puesto que con ella finaliza el acto testamentario.

Puede ocurrir que el testador no sepa o no pueda firmar, porque, por ejemplo, no sabe
leer y escribir. Si así fuere, debe otorgarse testamento abierto (artículo 1022). En este caso,
según el artículo 1018.2, debe mencionarse en el testamento esta circunstancia,
expresándose que el testador no firma por encontrarse imposibilitado.

Se ha entendido por la jurisprudencia que si el testador no sabe firmar o no puede hacerlo,


basta que se deje constancia de esta circunstancia, no siendo necesario que además se
indique la causa específica por la que no sabe firmar o por la que se encuentra
imposibilitado372. La certificación del notario a este respecto suple la firma, pues equivale a
la certificación de la voluntad del testador. No se exige que además un testigo firme a ruego
del testador373, pero si así se procediere el testamento no es nulo, pues se trata de una
formalidad adicional que no vicia el acto, siempre que se haya dejado la constancia de que
el testador o no sabía o no podía firmar 374. Varias sentencias han señalado, en todo caso,
que si el testador no firma de manera manuscrita porque no puede hacerlo, puede imponer
en el testamento su impresión dígito pulgar, caso en el que el testamento debe tenerse por
firmado y por cumplido lo ordenado en el artículo 1018 del Código Civil375.

Lo propio puede ocurrir con los testigos, caso en el que otro de los testigos deberá firmar
a ruego suyo, expresándolo así. Esta mención es esencial y si no el testamento es nulo
absolutamente. A diferencia del testador que no sabe firmar, la firma del testigo es
reemplazada por otra, cuestión que no es necesaria como se ha dicho en el caso de
imposibilidad del testador.

Si el testamento es cerrado, el pliego debe estar escrito o a lo menos firmado por el


testador (artículo 1023.2). Puede que lo haya escrito y firmado, lo que lo hace perfecto.
Puede que el testador no lo haya escrito, pero que sí lo haya firmado, lo que también es
correcto. Pero puede suceder que lo haya escrito de puño y letra, pero no lo haya firmado.
Esta posibilidad, aceptada como válida por parte de la doctrina376 y la jurisprudencia377, no
es aprobada por algunos autores, por cuanto lo menos que exige la ley es que esté firmado
por el testador378.

La firma, en todo caso, no puede faltar en el sobre que contiene el testamento cerrado.
Incluso, se ha sostenido que allí ni siquiera puede expresarse la causa por la que el testador
no puede firmar, lo que sería tanto como decir que los que no pueden firmar no pueden
testar en forma cerrada o secreta.

222. SANCIÓN. La falta de firma produce la nulidad absoluta del testamento en virtud de
lo prevenido en los artículos 1026.1 y 1682. Lo mismo acontece si no se deja constancia en
el testamento de la circunstancia de falta de firma del testador o de que uno de los testigos
firma a ruego del que no puede hacerlo 379.

223. REGISTRO DEL TESTAMENTO. Las modificaciones introducidas por la Ley Nº 19.903,
de 3 de octubre de 2003, han venido a establecer un requisito común más a todos los
testamentos solemnes, y no es otro que el de su registro en el Registro Nacional de
Testamentos.

El artículo 13 de la señalada ley creó en Chile "un Registro Nacional de Posesiones


Efectivas y un Registro Nacional de Testamentos, los que serán públicos, y se llevarán en
la base central de datos del sistema automatizado del Servicio de Registro Civil e
Identificación, con las formalidades establecidas en el reglamento". Y según lo prevenido
en su artículo 14 "el hecho de haberse otorgado o protocolizado un testamento deberá
anotarse en el registro especial respectivo, en la oportunidad establecida en el artículo 439
del Código Orgánico de Tribunales". "El registro a que se refiere el inciso anterior contendrá
las nóminas de los testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado en los oficios de
los notarios u otros funcionarios públicos que hagan sus veces, indicando su fecha, el
nombre y rol único nacional del testador y la clase de testamento de que se trata".

De la misma forma se modificó el antiguo tenor del artículo 439 del Código Orgánico de
Tribunales, que ahora dispone que "el hecho de haberse otorgado un testamento abierto o
cerrado ante notario u otros funcionarios públicos que hagan sus veces, deberá figurar, sin
perjuicio de su inserción en los índices a que se refiere el artículo 431, en un Registro
Nacional de Testamentos, que estará a cargo y bajo la responsabilidad del Servicio de
Registro Civil e Identificación. Igualmente, deberán figurar en este Registro todos los
testamentos protocolizados ante notario". "Los notarios y los referidos funcionarios deberán
remitir al Servicio de Registro Civil e Identificación, dentro de los diez primeros días de cada
mes, por carta certificada, las nóminas de los testamentos que se hubieren otorgado o
protocolizado en sus oficios, durante el mes anterior, indicando su fecha, el nombre y rol
único nacional del testador y la clase de testamento de que se trata".

De la misma forma señala el artículo 34 del Reglamento de la Ley Nº 19.903 (decreto


supremo Nº 237, de fecha 8 de abril de 2003), que "la inscripción en el Registro Nacional
de Testamentos se hará por medios automatizados y en virtud de las nóminas de los
testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado, durante el mes anterior, ante los
notarios u otros funcionarios públicos que hagan sus veces, quienes deberán remitirlas al
Servicio de Registro Civil e Identificación, mediante carta certificada, dentro de los diez
primeros días de cada mes". "En la nómina referida deberá indicarse la fecha, el nombre y
el rol único nacional del testador y la clase de testamento de que se trata" 380.

De tal suerte que hoy por hoy todo testamento abierto o cerrado, o que haya sido
protocolizado, debe ser registrado en el Registro Nacional de Testamentos, por lo que no
cabe dudas de que se trata de una formalidad común no sólo a los testamentos solemnes,
sino que a todos los testamentos, incluso los privilegiados, puesto que ellos siempre deben
ser protocolizados.

Ahora bien, el Servicio de Registro Civil e Identificación, antes de practicar la inscripción


del testamento, puede solicitar a los notarios o funcionarios públicos respectivos aclarar,
rectificar, enmendar o complementar los datos contenidos en las nóminas que le han sido
proporcionadas, cuando ellas adolezcan de errores u omisiones manifiestos. Con todo, el
Servicio deberá inscribir aquellos testamentos individualizados en las nóminas objetadas
que contengan en forma correcta los datos necesarios para su inscripción. Los notarios o
funcionarios públicos que hagan las veces de tal deberán aclarar, rectificar, enmendar o
complementar los datos contenidos en la nómina respectiva, en el plazo de diez días hábiles
contados desde la fecha de recepción en sus oficinas, de la solicitud del Servicio de Registro
Civil e Identificación antes señalada, remitiendo los antecedentes en la forma y por el medio
más expedito (artículos 35 y 36 del Reglamento).

De conformidad a lo señalado en el artículo 37 del Reglamento, la inscripción en el


Registro Nacional de Testamentos deberá contener, a lo menos, las siguientes menciones:

a) El número y fecha de la inscripción;

b) El nombre y apellidos del testador;

c) El Rol Único Nacional del testador;

d) La fecha del testamento;

e) La clase de testamento, y

f) La individualización del notario o del funcionario público ante quien se otorgó o


protocolizó.

224. SANCIÓN POR LA OMISIÓN DEL REGISTRO. Cabe preguntarse qué ocurre si un
testamento no se inscribe en este registro: ¿es nulo?, ¿es inoponible? Parece que no hay
sanción ni para el otorgante del testamento ni para los herederos testamentarios. El
testamento no es ni nulo ni inoponible a los herederos abintestato. La inscripción en el
Registro Nacional no es una solemnidad del testamento. Tampoco es una medida de
publicidad de aquellas cuya omisión acarrea la inoponibilidad del acto. La obligación de
enviar la nómina de testamentos al Registro Civil no recae sobre quien lo ha otorgado, sino
que es una obligación del notario. Si él no la cumple eventualmente podría comprometer su
responsabilidad administrativa o acaso civil si de ello se ha derivado un perjuicio cierto y
real para terceros. Si la información ha sido enviada por el notario, pero el Registro Civil ha
dejado de hacer las inscripciones de rigor, tampoco el testamento es nulo o inoponible a los
herederos abintestatos; sólo podría haber responsabilidad administrativa de los
funcionarios que corresponda y teóricamente responsabilidad civil del Servicio, si es que,
como se dice, tal omisión ha causado un verdadero daño a alguien.

CAPÍTULO 21 EL TESTAMENTO ABIERTO, PÚBLICO O NUNCUPATIVO

225. CONCEPTO. Como se ha dicho, según el artículo 1008.5 "testamento abierto,


nuncupativo o público es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a
los testigos". Pero, por otro lado, el artículo 1015 señala que "lo que constituye
esencialmente el testamento abierto es que el testador hace sabedores de sus
disposiciones al funcionario, si lo hubiere y a los testigos". De modo que mientras el primero
de los preceptos exige que los testigos sean los que tomen conocimiento de las
disposiciones testamentarias, el segundo hace extensivo este conocimiento al funcionario
que interviene en el acto testamentario. Con todo, es evidente que si interviene funcionario,
éste toma conocimiento del contenido del testamento, ya que, de conformidad al artículo
1017.2, debe leerlo en voz alta, y, según el artículo 1018.1, debe firmarlo. Por lo tanto, más
allá de la literalidad del artículo 1008.5, lo cierto es que el funcionario toma conocimiento
directo de las disposiciones testamentarias.

El testamento abierto puede ser otorgado ante funcionario público y tres testigos o bien
solamente ante cinco testigos (artículo 1014).

226. TESTAMENTO OTORGADO ANTE FUNCIONARIO Y TRES TESTIGOS. El testamento abierto


en el que solamente intervienen tres testigos debe ser otorgado ante competente escribano
(artículo 1014)381. Tiene competencia para este efecto el notario de la comuna o agrupación
de comunas en la que se otorgue el testamento. El notario no puede salir del ámbito
territorial que determina su jurisdicción, pues ningún notario puede ejercer funciones fuera
de su respectivo territorio (artículo 400 del Código Orgánico de Tribunales). La
individualización del lugar en que se otorga el testamento ayuda precisamente a determinar
si el notario que interviene en el acto es o no competente. También puede contribuir a ello
la presencia de los testigos, a quienes les consta el lugar en que se expide el testamento.

De acuerdo al inciso segundo del artículo 1014 puede hacer las veces de notario el juez
de letras cuya jurisdicción comprenda el lugar de otorgamiento del testamento.

Antiguamente, y de conformidad al artículo 86 de la Ley Nº 4.808, el testamento abierto


también podía ser otorgado ante un Oficial del Registro Civil, pero sólo en el caso de que
en esa comuna o agrupación de comunas no existiese notario 382. Sin embargo, esta
posibilidad desapareció a contar de la Ley Nº 19.477, de 19 de octubre de 1996, que aprobó
la nueva Ley Orgánica del Registro Civil e Identificación. Esta ley suprimió las facultades
notariales que se les otorgaban a los Oficiales Civiles. Concretamente, su artículo 46 derogó
el Título VI de la Ley Nº 4808, en el que estaba incluido el señalado artículo 86. Asimismo,
su artículo 3º transitorio, señaló que dentro de los treinta días siguientes a la publicación de
esta ley, los Oficiales Civiles que desempeñaban funciones notariales, debieron cerrar y
entregar al Archivero Judicial respectivo, los registros públicos a que se refiere el aludido
artículo 86.

227. SANCIÓN. Si el testamento abierto no se otorga ante funcionario, o se otorga ante


uno incompetente, o ante un funcionario diferente de los señalados en la ley, la sanción, en
virtud de lo prevenido en los artículos 1026.1 y 1682, es la nulidad absoluta del mismo. Así
lo ha resuelto la jurisprudencia 383.

228. HABILIDAD PUTATIVA DEL FUNCIONARIO AUTORIZANTE DEL TESTAMENTO. Sin perjuicio de
lo antes señalado, han dudado las sentencias en lo que hace a la denominada habilidad
putativa del funcionario. Se han planteado casos en los que la validez del testamento resulta
comprometida por la intervención en el acto de notarios cuyos nombramientos han sido
irregulares o viciados.

En alguna ocasión la Corte Suprema ha considerado que los testamentos otorgados ante
estos funcionarios, son nulos, pues el vicio en el nombramiento de ellos se comunica al
testamento que autorizan 384, en cambio, en otra ocasión declaró exactamente lo
contrario385.

La doctrina cree que si bien la primera solución parece más ajustada a las disposiciones
legales, esto obligaría a las personas a cerciorarse acerca de algo que en verdad no pueden
saber: si el nombramiento del funcionario está ajustado a la ley. Pareciera más acorde a las
reglas que gobiernan el error común, aceptar la validez de estos testamentos si se acredita
que el vicio era ignorado por la generalidad de las personas debido a que el funcionario
ejercía públicamente el cargo 386.

229. TESTAMENTO ABIERTO EN HOJA SUELTA. El testamento abierto, como ya se ha dicho,


puede ser otorgado en el protocolo o en hoja suelta. Los que se otorgan ante el juez siempre
serán en hoja suelta, éste no lleva registro. El otorgado ante notario puede ser otorgado en
su registro o en hoja suelta según ya se explicó, aunque normalmente será otorgado en la
primera de estas formas. En todo caso, los otorgados en hoja suelta, para que valgan como
instrumento público, deben ser protocolizados según lo ordena el artículo 420 Nº 2 del
Código Orgánico de Tribunales, al día siguiente hábil de su otorgamiento.

230. TESTAMENTO OTORGADO ANTE CINCO TESTIGOS. Según lo señalado en el artículo


1014.1, puede haber testamento en el que no intervenga funcionario alguno, y es aquel que
solamente se otorga ante cinco testigos hábiles. Quedará al arbitrio del testador escoger
una u otra modalidad.

Como este testamento no está dotado de autenticidad, al no ser un instrumento público,


antes de su ejecución, la ley ordena proceder a su publicación, que no es lo que su nombre
sugiere, sino que es un trámite judicial por el cual se autentifica un testamento en los
términos del artículo 1020.
231. LA PUBLICACIÓN DEL TESTAMENTO. La publicación del testamento abierto otorgado
ante cinco testigos, es el acto por el cual, a solicitud de cualquier interesado capaz de
comparecer en juicio, y previa comprobación de la muerte del testador, el juez competente
ordena la comparecencia de los testigos para que reconozcan sus firmas y la del testador,
y luego de ello lo firme y ordene su protocolización (artículo 1020.2). De conformidad a lo
prevenido en el artículo 867 del Código de Procedimiento Civil, la publicación y
protocolización de los testamentos otorgados sólo ante testigos, se hará en la forma
prevenida en el artículo 1020 del Código Civil.

El juez competente es el del último domicilio del causante (artículo 1009 del Código Civil
y artículo 148 del Código Orgánico de Tribunales). El juez, a solicitud de cualquiera persona
capaz de parecer en juicio por sí misma (artículo 869 del Código de Procedimiento Civil),
debe citar a los testigos para este efecto, lo que normalmente se hará en forma personal.
Si alguno de ellos falta, basta con que los que concurran reconozcan las del testador, las
de los ausentes y las suyas propias. Si el juez lo estima necesario puede ordenar que las
firmas del testador y la de los testigos ausentes sean abonadas por declaraciones juradas
de otras personas fidedignas (artículo 1020.4).

Reconocidas todas las firmas en la forma señalada, el juez rubricará el testamento abierto
al principio y fin de cada página y mandará, como se ha dicho, entregar lo obrado a un
notario para que se protocolice en sus registros.

Este testamento es otorgado en hoja suelta, por lo que para que valga como instrumento
público debe ser protocolizado de conformidad al propio artículo 1020.5 y al artículo 420
Nº 1 del Código Orgánico de Tribunales. El plazo establecido en el artículo 420.2 para
protocolización, como se dijo en su momento, no es aplicable a los testamentos abiertos
otorgados ante cinco testigos.

En cualquier caso, el cumplimiento de todas estas formas no implica que el testamento


abierto otorgado ante cinco testigos no pueda ser impugnado por causas diversas del
incumplimiento de las solemnidades. Bien podría ocurrir, y de hecho ha sucedido, que este
testamento pueda ser anulado, por ejemplo, por ser considerado como falso en atención a
la imposibilidad del causante de haberlo otorgado387.

232. DECLARACIONES QUE DEBE CONTENER EL TESTAMENTO ABIERTO. En primer término, el


testamento abierto, sea el otorgado ante funcionario y tres testigos o solamente ante cinco
testigos, debe contener todas las menciones señaladas en el artículo 1016. Cuando se
otorgue ante notario, la identificación del testador debe ser acreditada en la forma
establecida para las escrituras públicas, que agrega como requisitos en la individualización
del testador su estado civil, profesión, domicilio y cédula de identidad; de lo contrario la
escritura será nula (artículos 414, 412.2 y 405 del Código Orgánico de Tribunales).

Por otra parte, y como se dijo en su momento, el testamento abierto, si se otorga ante
notario, debe hacer mención de la hora según el artículo 414 del Código Orgánico de
Tribunales, requisito no aplicable a los otorgados ante cinco testigos.

233. OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO ABIERTO. En lo que hace al otorgamiento del


testamento abierto resulta pertinente lo prescrito en los artículos 1017 y 1018, que
básicamente establecen como ritualidad del acto la escrituración, su lectura, la continuidad
y unidad del acto y la firma del testamento.
Según lo prevenido en los dos primeros incisos del artículo 1017, el testamento abierto
podrá haberse escrito previamente, pero sea que el testador lo tenga escrito, o que se
escriba en uno o más actos, será todo él leído en voz alta por el escribano, si lo hubiere, o
a falta de escribano por uno de los testigos, designado al efecto por el testador. Agrega su
inciso final que mientras el testamento se lee, estará el testador a la vista, y las personas
cuya presencia es necesaria oirán todo el tenor de sus disposiciones.

Se presentan aquí, en consecuencia, las formalidades de escrituración, lectura, unidad y


continuidad del acto y firma de los intevinientes. La primera y la última, esto es, la
escrituración y la firma son de la materialidad del testamento, y, conforme lo ya dicho en
otro lugar, su cumplimiento se prueba por la existencia del documento mismo. Las restantes
formalidades son coetáneas al otorgamiento del testamento, y no constan materialmente
en él, a menos que se deje constancia expresa de que ellas fueron cumplidas. Sin embargo,
como también se dijo, esto último no es necesario, y si ello se hace es para evitar cualquier
duda sobre el particular, pues una cosa es el cumplimiento de la solemnidad y otra diversa
es la constancia que de ella se deja. Lo que la ley exige es que se cumpla con estas
solemnidades, pero no obliga en parte alguna a que se deje constancia de este
cumplimiento en el testamento mismo.

CLARO SOLAR es de la opinión que no es lo mismo hacer saber a los testigos y al


funcionario las disposiciones del testamento que leer el testamento. La lectura sería una
solemnidad exigida por el artículo 1017, distinta de la solemnidad consistente en hacer
sabedores a los testigos y notario de las disposiciones testamentarias impuestas por los
artículos 1008 y 1015. De modo que, a su juicio, no bastaría con su lectura, ella sería un
trámite posterior destinado a comprobar que en el testamento se han dejado constancia de
las mismas disposiciones que el testador comunicó a los testigos y el notario388.

No parece convincente esta solución. La lectura del testamento es el modo a través del
cual los testigos toman conocimiento de las disposiciones del testador 389. No se ve cómo lo
haría de otra forma. Tendría que pensarse en un acto previo en el que el testador les
comunicara de alguna forma no regulada en la ley cuál es su última voluntad. No siendo un
trámite expresamente previsto; siendo las solemnidades de derecho estricto y primando
hoy en día la flexibilidad en lo que se refiere a las formalidades de los testamentos, no
parece posible exigir esta doble solemnidad. En armonía con esto, el testamento cerrado o
secreto es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las
disposiciones testamentarias (artículo 1008), y es en ese caso en el que se exige como
solemnidad que el testador declare de viva voz de modo que todos lo vean, oigan y
entiendan que en aquella escritura se contiene su testamento. Nada de esto dice el Código
respecto de los testamentos abiertos. Por lo mismo la Corte Suprema ha señalado, al
menos en una ocasión, que basta con la lectura del testamento 390.

Termina el acto por la firma de los intervinientes. Dice a este respecto el artículo 1018.1
que "termina el acto por las firmas del testador y testigos, y por la del escribano, si lo
hubiere".

Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se mencionará en el testamento esta


circunstancia expresando la causa. No es necesario, como se ha dicho, que firme otra
persona a ruego suyo, pero si ello se hace, tal circunstancia no anula el testamento por
tratarse de una formalidad abundante.
Si se hallare alguno de los testigos en el mismo caso; esto es, en el de no poder firmar,
otro de ellos firmará por él y a ruego suyo, expresándolo así. En este caso, sí es necesario,
entonces, que uno de los testigos firme a ruego del que no puede hacerlo, cosa que no
sucede en el caso del que el imposibilitado de rubricar sea el propio testador.

234. SANCIÓN. En el evento que no se cumpla con las formalidades antes señaladas, la
sanción es la nulidad absoluta del testamento. Si el testamento no se escritura, no se lee,
no se firma, o no existe unidad y continuidad en el acto, es nulo absolutamente (1026.1 y
1682). No cabe aquí aplicar la excepción a la nulidad prevista en el inciso segundo del
artículo 1026, puesto que estas exigencias formales están contenidas en los artículos 1017
y 1018, preceptos legales diferentes de los mencionados en el referido inciso segundo del
artículo 1026.

235. EL TESTAMENTO DEL CIEGO. El testamento de las personas ciegas, junto con el de los
sordos y sordomudos, es uno de los actos más solemnes que existen dentro del Código
Civil chileno. De acuerdo al artículo 1019, el ciego podrá sólo testar nuncupativamente y
ante escribano, o funcionario que haga las veces de tal. Su testamento será leído en alta
voz dos veces; la primera por el escribano o funcionario, y la segunda por uno de los testigos
elegido al efecto por el testador. Deberá hacerse mención especial de estas solemnidades
en el testamento.

236. ¿QUIÉNES DEBEN SER CONSIDERADOS CIEGOS? Preguntarse quiénes deben ser
tenidos como ciegos, podría parecer francamente absurdo. Pues en términos habituales se
asume, casi de antemano, que los ciegos son los que no pueden ver. De hecho, el
diccionario de la Real Academia los define como las personas que están privadas de la
vista. El problema es que hay personas que, si bien no están privadas completamente de
la visión, sí tienen gravísimos problemas para ver, llegando a ciertos extremos como el de
no poder leer los documentos que se le presentan. En estas situaciones, la duda está
servida: ¿Puede una persona que se encuentra en esta condición otorgar testamento
cerrado?

La respuesta abstracta es imposible. Será cuestión de cada caso determinar cuán


afectada de la visión estaba la persona al momento de otorgar su testamento. Si ello le
impedía en verdad tener la posibilidad de leer lo que se supone que es el documento que
contiene su testamento, tomando en consideración la forma y el tamaño de la letra, podría
concluirse que es ciega a los efectos de lo prevenido en el artículo 1019, siendo nulo el
testamento cerrado que haya otorgado 391.

237. FORMALIDADES Y PARTICULARIDADES DEL TESTAMENTO DEL CIEGO. Como se


desprende del artículo 1019 existen varias limitantes y formalidades respecto del
testamento otorgado por personas ciegas.

En primer lugar se le exige testamento abierto. Esto resulta obvio. El ciego no está en
condiciones de cumplir con la ritualidad que se impone al testamento cerrado, el sobre
podría ser sustituido, abierto o alterado y nada de ello podría estar bajo el control del
testador.

Por otro lado, se excluye la posibilidad de que el no vidente teste ante cinco testigos. Su
testamento necesariamente debe ser ante funcionario y tres testigos. No le es suficiente al
legislador con la certeza que pueda dar la presencia de un número importante de testigos.
Solamente se conforma con la presencia de un ministro de fe, además de tres testigos.

A diferencia de lo que acontece con el resto de los testamentos abiertos que son leídos
una vez, el testamento del ciego debe serlo dos veces, la primera por el funcionario y la
segunda por uno de los testigos designado por el propio testador. El objeto de esta
formalidad es evitar, dentro de lo posible, que el texto que se lea no corresponda al que es
en verdad se le entrega al testador para su firma.

Es dudoso que la alteración en el orden de las lecturas pueda producir la nulidad del
testamento. Es verdad que la ley impone que la primera lectura la haga el funcionario, pero
no se advierte la trascendencia de este orden en función de la incapacidad física del
otorgante, y tal solución no se aviene bien con las modernas orientaciones doctrinarias que
propician mayor flexibilidad respecto de las solemnidades testamentarias. Con todo, el
estricto apego al tenor literal del artículo 1019 en relación con el artículo 1026, conduce a
esta conclusión.

Se ha discutido también si es o no causa de nulidad del testamento de una persona ciega,


el hecho que sea el notario y no el testador quien indique el testigo que debe hacer la
segunda lectura392. Un apego absoluto y estricto al tenor literal del artículo 1019 con relación
al artículo 1026 del Código Civil, podría conducir a la conclusión exegética de que el
testamento es nulo. Sin embargo, no se vislumbra bien cuál es la relevancia concreta de
que el testigo que lee por segunda vez el testamento sea designado por el testador y no
por el notario autorizante. Podría pensarse que el testador escogerá para esta lectura al
testigo que más confianza le merezca, y será quien leerá lo que efectiva y verdaderamente
dice el testamento, en lugar de relatar en voz alta cosas que no son las que están en él.
Con todo, ese motivo no parece muy convincente, pues no debe olvidarse que en el acto
existen otros dos testigos, que para que algo parecido ocurriera tendrían que ser parte del
fraude o demostrar una absoluta falta de diligencia suscribiendo como testigos un
documento diferente del que le fue leído al ciego tanto por el notario como por el tercer
testigo.

Finalmente, y a diferencia de lo que acontece en todo el resto de los testamentos, en el


caso del ciego la ley exige de manera perentoria que se haga mención especial de la doble
lectura en el testamento. La formalidad deja de ser solamente coetánea al otorgamiento y
se transforma en una formalidad de su materialidad.

La omisión de cualquiera de estas solemnidades, en virtud de los artículos 1026 y 1682,


trae aparejada la nulidad absoluta del testamento. Como en otros casos, no cabe aplicar la
excepción del inciso segundo del artículo 1026, pues a ella no se refiere al artículo 1019.

238. EL TESTAMENTO DE LOS SORDOS Y SORDOMUDOS. De acuerdo al artículo 1019, en la


redacción que le dio la Ley Nº 19.904, de 3 de octubre de 2003, "el sordo o el sordomudo
que puedan darse a entender claramente, aunque no sea por escrito, sólo podrán testar
nuncupativamente y ante escribano, o funcionario que haga las veces de tal". Según el
inciso segundo, su testamento será leído en alta voz dos veces: la primera por el escribano
o funcionario, y la segunda por uno de los testigos elegido al efecto por el testador. Pero la
primera y la segunda lectura deberán efectuarse ante un perito especialista en lenguaje de
señas, quien deberá, en forma simultánea, dar a conocer al otorgante el contenido de la
misma. Asimismo, deberá hacerse mención especial del cumplimiento de estas
solemnidades en el testamento.

239. FORMALIDADES Y PARTICULARIDADES DEL TESTAMENTO DEL SORDO Y SORDOMUDO.


Como se desprende del artículo 1019, existen varios límites y solemnidades para el
testamento de sordos y sordomudos, algunos de ellos compartidos con los del testamento
del ciego.

En primer lugar, a estas personas se les exige testamento abierto. Si saben escribir, su
testamento debiera ser cerrado, dado que el artículo 1024 exige que quienes no pueden
entender o ser entendidos de viva voz, otorguen testamento cerrado. Sin embargo, el tenor
del artículo 1019, después de la referida reforma, sugiere que siempre su testamento es
abierto, a pesar de que sepan escribir.

De la misma forma que en el caso del ciego, se excluye la posibilidad de que el sordo o
sordomudo testen ante cinco testigos. Su testamento necesariamente debe ser ante
funcionario y tres testigos.

Debe este testamento ser leído dos veces, la primera por el funcionario y la segunda por
uno de los testigos designado por el propio testador. A pesar que ello se dice en el inciso
segundo del artículo 1019 para el testamento del ciego, se entiende extensivo para el
testamento de estas personas. El inciso segundo hace referencia a la doble lectura, pero
no a quien debe hacerla en este caso. Pareciera que el objeto de esta formalidad en estos
supuestos es la de dar mayores certezas acerca de la correcta voluntad del testador.

Por otra parte, tratándose de sordos o de sordomudos, la primera y la segunda lectura


deberán efectuarse, además, ante un perito o especialista en lengua de señas, quien
deberá, en forma simultánea, dar a conocer al otorgante su contenido.

A diferencia de lo que acontece con el resto de los testamentos, exceptuado el del ciego,
aquí sí la ley exige de manera perentoria que se haga mención especial de esta solemnidad
en el testamento, esto es, la doble lectura y la intervención del perito en lengua de señas.

240. SANCIONES. La omisión de las solemnidades prevenidas para los testamentos de


sordos y sordomudos, en virtud de los artículos 1026 y 1682, trae como sanción la nulidad
absoluta del testamento. Como en otros casos semejantes, no cabe aplicar la excepción
del inciso segundo del artículo 1026, puesto que ella no se refiere al artículo 1019, sino que
a otros preceptos legales.

CAPÍTULO 22 TESTAMENTO CERRADO O SECRETO


241. CONCEPTO. El testamento cerrado o secreto, llamado místico por los romanos, es
aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones
testamentarias (artículo 1008.5).

Lo esencial en este tipo de testamentos, más allá de las formas propias del acto, es que
en ellos los testigos pueden no conocer su contenido. Puede que el testador les haya dado
a conocer sus disposiciones, pero ello no lo priva del carácter de secreto, ya que la ley deja
entregada a la voluntad o al criterio del testador la posibilidad de que les diga o no a los
testigos la forma en que ha dispuesto en el testamento, pero de ello los testigos no toman
noticia por la ritualidad del otorgamiento, que asegura el secreto del contenido. Por eso dice
PÉREZ LASALA que el testamento cerrado "es un documento, escrito por el testador o por
otra persona, que se entrega en sobre cerrado a un escribano, en presencia de testigos,
manifestando el testador que lo contenido en él es su testamento"393.

242. PERSONAS QUE PUEDEN OTORGARLO. Sólo los que saben leer y escribir pueden
otorgar testamento cerrado, dado que los que no sepan hacerlo, por disposición del artículo
1022, no pueden utilizar esta forma testamentaria. La exigencia resulta obvia, puesto que,
según los términos del artículo 1023.2, el testamento cerrado debe estar escrito o a lo
menos firmado por el testador, y quien no sepa leer y escribir no podría cumplir con esta
forma.

Tampoco puede otorgar testamento cerrado el ciego, el sordo y el sordomudo. Ellos, por
disposición expresa del artículo 1019, deben otorgar testamento abierto.

243. PERSONAS OBLIGADAS A OTORGAR TESTAMENTO SECRETO. Según lo prescrito en el


artículo 1024.1, cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, sólo
podrá otorgar testamento cerrado. Por ello el mudo y quien solamente habla un idioma que
no es entendible por todos los testigos y el notario deben testar secretamente. Es obvio que
estas personas deben saber leer y escribir, ya que de lo contrario estarían inhabilitados
para testar (artículo 1005 Nº 5).

En cuanto al sordo y al sordomudo —y como antes se ha dicho— su situación es


particular, dada la reforma introducida por la Ley Nº 19.904, de 3 de octubre de 2003. Estas
personas evidentemente no pueden entender ni ser entendidas en la forma exigida por la
norma. Su testamento debiera ser cerrado, porque el sordo no puede entender de viva voz,
y el sordomudo no puede ni entender ni ser entendido de viva voz. El problema es que en
virtud del nuevo artículo 1019 estas personas, cuando pueden manifestar claramente su
voluntad, aunque no por escrito, deben testar nuncupativamente. Se crea así una excepción
a lo dicho por el artículo 1024, ya que hay personas que no pueden entender o ser
entendidas de viva voz que pueden y deben otorgar testamentos abiertos.

244. FORMA DE OTORGARLO. El testamento cerrado se otorga ante funcionario y tres


testigos. No puede ser otorgado sólo ante cinco testigos, sino que siempre se requiere la
presencia de un funcionario. Este funcionario solamente puede ser un notario o un juez de
letras (artículo 1021).

245. FORMALIDADES DEL OTORGAMIENTO. Dentro del otorgamiento del testamento cerrado
se pueden diferenciar cinco aspectos: a) la escrituración y firma del testamento; b) la
introducción del pliego en el sobre; c) la declaración del testador de ser ese su testamento;
d) la redacción y firma de la carátula, y e) un acto continuo y sin interrupciones.
246. ESCRITURACIÓN Y FIRMA DEL TESTAMENTO. El testamento (o pliego) debe estar escrito
o a lo menos firmado por el testador (artículo 1023.3). Podría incluso estar redactado en un
idioma que no sea el español, en atención a que esta forma testamentaria se impone a
quienes no entienden o no puedan ser entendidos de viva voz 394.

El pliego podría incluso no estar fechado, ya que no es una exigencia impuesta por la ley
y porque la fecha va en el sobre que lo contiene. En cambio, sí es necesario que esté escrito
o a lo menos firmado por el testador.

Ya se ha explicado —a propósito de la escrituración del testamento— que no hay


problemas si el pliego está escrito y firmado por el testador, o solamente firmado por él,
aunque no lo haya escrito el testador de su puño y letra. Si lo ha escrito de puño y letra,
pero no lo ha firmado, pareciera que el testamento debiera considerarse nulo, ya que la
exigencia legal impone que a lo menos esté firmado. La jurisprudencia, en cambio, lo ha
considerado válido, al igual que ciertos autores, pero en la doctrina en general parece
dominar la idea de que se trata de un testamento nulo.

247. INTRODUCCIÓN DEL TESTAMENTO EN SOBRE CERRADO. Una vez escrito el testamento,
el testador debe introducirlo en un sobre cerrado o bien lo cerrará exteriormente, de modo
que no pueda extraerse el pliego sin romper la cubierta. Queda al arbitrio del testador
estampar un sello o marca o emplear cualquier otro medio para la seguridad de la cubierta,
todo en los términos del artículo 1023.3 y 4.

Lo anterior se justifica, por una parte, por el carácter secreto de las disposiciones
testamentarias, y, por otra, porque se pretende evitar la posibilidad de que el pliego
contenido en el sobre pueda ser sustituido por otro o bien enmendado por terceros. Por ello
se ha resuelto que, si se presenta un testamento cuyo sobre da apariencias de haber sido
abierto o violado, el testamento es nulo 395.

248. DECLARACIONES DEL TESTADOR. El testador debe presentar al funcionario y los


testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el funcionario y
testigos lo vean, oigan y entiendan que en aquella escritura se contiene su testamento
(artículo 1023.1).

Las personas mudas podrán hacer esta declaración escribiéndola en presencia del
funcionario y los testigos.

Si el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, por disposición del artículo
1023, debe regir la regla del inciso segundo del artículo 1024, según la cual, en este caso,
el testador escribirá de su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la equivalente
en el idioma que prefiera, y hará del mismo modo la designación de su persona,
expresando, a lo menos, su nombre, apellido y domicilio y la nación a que pertenece. En lo
demás se observará lo prevenido en el artículo precedente. En otras palabras, la
declaración de viva voz queda sustituida por la escrituración por parte del testador de su
identificación. En todo lo restante se aplican las normas del artículo 1023.

No es necesario, en todo caso, que exista un acto material de entrega del testamento por
parte del testador al funcionario, pues, si se trata de un notario, este sobre podría
encontrarse ya en su poder. En esta hipótesis será suficiente con que en el acto mismo del
otorgamiento esté a la vista del testador, de los testigos y del funcionario el sobre
correspondiente396.

249. REDACCIÓN Y FIRMA DE LA CARÁTULA O SOBRE. El notario expresará en el sobre escrito


o cubierta del testamento, bajo el epígrafe "testamento", la circunstancia de hallarse el
testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los
testigos, y el lugar, día, mes y año del otorgamiento. Esta redacción no requiere de fórmulas
sacramentales397.

Entiende SOMARRIVA que la carátula, además de señalar que es un testamento y de


contener las menciones del artículo 1023.5, debe indicar la hora, en virtud de lo señalado
en el artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales398. Tal exigencia no parece de recibo.
La norma en cuestión está prevista para las escrituras públicas (párrafo 2 del Título XI del
Código Orgánico de Tribunales) y no hay dudas de que el sobre que contiene el testamento
no es una escritura pública. Siendo las formalidades de aplicación de derecho estricto, no
cabe hacer de ellas aplicación analógica.

Termina el otorgamiento del testamento cerrado por las firmas del testador y de los
testigos y por la firma y signo del escribano sobre la cubierta. Ninguna de estas firmas
puede faltar en el sobre399.

El acta tiene el carácter de instrumento público, dado que es otorgada por el funcionario
competente y con las formalidades legales, por lo que trae aparejado su mérito probatorio
(artículos 1699 y 1700).

250. OTORGAMIENTO MISMO DEL TESTAMENTO CERRADO. El otorgamiento del testamento


cerrado debe ser un acto continuo y unitario. Según el inciso final del artículo 1023, durante
el otorgamiento estarán presentes, además del testador, un mismo escribano y unos
mismos testigos, y no habrá interrupción alguna sino en los breves intervalos que algún
accidente lo exigiere.

Como se dijo en su momento, esta exigencia está orientada a impedir que, entre las
posibles etapas en que pudiera separarse el acto, la voluntad del testador sufra distorsiones
por la influencia de terceros o por alguna otra causa.

251. SANCIÓN. La omisión de cualesquiera de las formalidades antes señaladas acarrea


consigo la nulidad absoluta y total del testamento. A esa conclusión se arriba al relacionar
los artículos 1026.1 y 1682.

Con todo, si la omisión consiste en la omisión en el sobre de alguna de las menciones


establecidas en el inciso cinco del artículo 1023, esto es, la circunstancia de hallarse el
testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los
testigos, y el lugar, día, mes y año del otorgamiento, podría no haber nulidad del testamento,
pues, en tal caso, según el inciso dos del artículo 1026, no será nulo el testamento, siempre
que no haya dudas acerca de la identidad personal del testador, notario o testigos.

252. CUSTODIA DEL TESTAMENTO CERRADO. No existe disposición legal que exija que el
testamento cerrado deba quedar en algún lugar en particular, por lo que puede ocurrir que
se guarde en la notaría o el testador se lo lleve a casa. Si ha sido otorgado en dos
ejemplares, posibilidad aceptada por la doctrina y la jurisprudencia, puede dejarse uno en
cada sitio400.

En todo caso, el notario tiene la obligación de llevar un índice de los testamentos


cerrados. Este índice debe el notario mantenerlo reservado, no teniendo obligación de
exhibirlo, sino por decreto de juez competente o ante una solicitud de un particular que
acompañe el certificado de defunción que corresponda al otorgante del testamento (artículo
431 del Código Orgánico de Tribunales).

Por otro lado, el otorgamiento de este testamento figurará en el Registro Nacional de


Testamentos que lleva el Registro Civil en virtud de lo prevenido en el artículo 439 del
Código Orgánico de Tribunales, después de la reforma que le introdujera la Ley Nº 19.903,
de 3 de octubre de 2003, lo que facilita mucho saber si se otorgó testamento y dónde.

253. APERTURA DEL TESTAMENTO CERRADO. El otorgamiento de testamento cerrado


implica que deberá, después de la muerte de causante, procederse a su apertura. Este no
es el simple trámite obvio de la rotura del sobre en el que está contenido el pliego para
conocer la voluntad del testador. Es un trámite judicial solemne, regulado en los artículos
1025 del Código Civil y 868 y 869 del Código de Procedimiento Civil, y que consiste en que
el testamento cerrado es presentado al juez competente, para que ordene su apertura,
previo reconocimiento por los testigos y el notario de las firmas en la carátula y de que está
cerrado como se le entregó en su momento al notario.

254. SOLICITUD DE APERTURA. Según el artículo 869 del Código de Procedimiento Civil, la
apertura del testamento cerrado puede pedirla cualquier persona capaz de parecer por sí
misma en juicio401.

255. JUEZ COMPETENTE. De acuerdo a lo prevenido en el artículo 1009, la apertura del


testamento se hace ante el juez del último domicilio del causante; pero, según el artículo
868 del Código de Procedimiento Civil, si el testamento se ha otorgado ante un notario que
no sea el del último domicilio del testador, podrá ser abierto ante el juez del territorio
jurisdiccional a que pertenezca dicho notario, por delegación del juez del domicilio que se
expresa. En tal caso, el original se remitirá con las diligencias de apertura a este juez, y se
dejará archivada además una copia autorizada en el protocolo del notario que autoriza el
testamento.

De cualquier forma la jurisprudencia ha entendido que la apertura de un testamento


cerrado ante el juez que no es el competente no lo invalida, ya que esta es una exigencia
del artículo 1009, pero no del artículo1025, que no especifica cuál es el juez competente 402.

256. FORMA DE PROCEDER. Para proceder a la apertura del testamento cerrado debe
citarse, personalmente o por cédula, a la presencia del juez a los testigos y al notario
autorizante del testamento, a fin de que reconozcan sus firmas y las del testador y que
declaren que el sobre está cerrado, sellado o marcado de la manera en que lo hizo el
causante403. Si no pueden comparecer todos los testigos, bastará que el notario y los
testigos instrumentales presentes reconozcan sus firmas y la del testador y abonen las de
los ausentes. No pudiendo comparecer el notario o funcionario que autorizó el testamento,
será reemplazado para las diligencias de apertura por el notario que el juez elija. En caso
necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente, podrán ser abonadas las firmas
del notario y testigos ausentes, como en el caso del inciso cuarto del artículo 1020 404.
Posteriormente se autoriza el acta de apertura por parte del secretario del tribunal y no
por el notario (artículo 871 del Código de Procedimiento Civil) 405; se abre el sobre; el juez
firma el documento al comienzo y final de cada hoja y lo ordena protocolizar ante el notario
que lo autorizó o ante aquel que el juez designe. Junto con lo anterior, y según el artículo
417 del Código Orgánico de Tribunales, deben protocolizarse las actas que se hayan
levantado con ocasión de los trámites de apertura. A partir de este momento el testamento,
según el artículo 420 del Código Orgánico de Tribunales, vale como instrumento público 406.

257. ELECCIÓN DE TESTAMENTO ABIERTO O CERRADO. Por regla general el testador puede
escoger libremente entre otorgar un testamento abierto y uno cerrado.

Sin embargo, hay algunos individuos que están obligados a testar nuncupativamente.
Ellos son el analfabeto, por disposición del artículo 1022; las personas ciegas y las sordas
y sordomudas que puedan darse a entender claramente, aunque no por escrito, todo por
prescripción del artículo 1019.1.

En sentido inverso, hay ciertas personas que legalmente no pueden testar en forma
abierta y, necesariamente, deben hacerlo en forma secreta. Aquello se aplica, por
disposición del artículo 1024.1, a los que no entienden o no pueden ser entendidos de viva
voz, quienes deben otorgar testamento cerrado. Esta norma, pareciera que hoy día queda
reducida a los extranjeros que no hablan español. Respecto de los otros casos de personas
que no entienden o no pueden ser entendidas de viva voz, como el sordo y el sordomudo,
el artículo 1019 les impone el testamento abierto, en la medida que puedan manifestar su
voluntad claramente, aunque no por escrito.

Como se ha dicho, más compleja es la situación de quien solamente es mudo. Dicha


persona no está mencionada, especialmente en el artículo 1019, con lo que pareciera que
queda sujeta a las reglas generales. Si sabe escribir, puede otorgar testamento cerrado,
pues se lo permite claramente el artículo 1023, caso en el que podrá hacer sus
declaraciones por escrito. El problema es que si no sabe escribir, no puede hacer
testamento cerrado por disposición del artículo 1022. Tampoco podría otorgar testamento
abierto, ya que el artículo 1024 dice que los que no puedan entender o ser entendidos de
viva voz sólo podrán otorgar testamento cerrado. Luego pareciera que por el juego de
normas no podrían testar.

Sin embargo, como se dijo en su momento, esta conclusión, apegada al articulado, no


resulta lógica, y pareciera que es más que razonable permitir a los mudos que no saben
escribir que otorguen testamento en la forma prevenida en el artículo 1019.

CAPÍTULO 23 TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN EL EXTRANJERO


258. FORMAS. En atención a lo señalado en los artículos 1027, 1028 y 1029, es posible
que un testamento solemne se otorgue en el extranjero. Este testamento puede ser de dos
tipos: otorgado de conformidad a la ley extranjera (artículo 1027) o bien otorgado según la
ley chilena (artículos 1028 y 1029). El primero puede ser extensivo tanto por chilenos como
por extranjeros, tengan o no domicilio en Chile; en cambio, el segundo solamente puede
ser otorgado por chilenos, o extranjeros que tengan domicilio en Chile.

Sección 1 Testamento solemne otorgado de conformidad a la ley extranjera

259. NOCIÓN. Dispone el artículo 1027 que "valdrá en Chile el testamento escrito,
otorgado en país extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su
conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si además se probare la autenticidad
del instrumento respectivo en la forma ordinaria".

Se trata de una aplicación del principio lex locus regit actum, según el cual la forma de
los actos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. La forma se refiere
a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados
y autorizados por las personas y de la manera que en tales instrumentos se exprese
(artículo 17.2). Por lo mismo, el testamento otorgado en el exterior, sea de un chileno o de
un extranjero, valdrá en nuestro país en la medida que se haya sujetado en su otorgamiento
a las leyes del lugar en que se otorgó y se acredite suficientemente esta circunstancia.

260. REQUISITOS PARA QUE ESTE TESTAMENTO TENGA VALOR EN CHILE. Para que el
testamento otorgado en el extranjero, de conformidad a las leyes del país en que ello se
hizo, es necesario que se reúnan tres condiciones: a) que el testamento sea escrito; b) que
se acredite el cumplimiento de las solemnidades impuestas por la ley extranjera, y c) que
se pruebe la autenticidad del testamento. No es requisito que el testador sea chileno o que,
siendo extranjero, tenga domicilio en Chile (artículo 1027).

261. EL TESTAMENTO DEBE OTORGARSE POR ESCRITO. El artículo 1027 no deja dudas
respecto de que el testamento otorgado en el extranjero no puede ser verbal, ya que
comienza señalando que "valdrá en Chile el testamento escrito". Esta es una solemnidad
impuesta como exigencia para el valor del acto por la ley chilena, que actúa como limitante
para la aplicación del principio de que la ley del lugar rige la forma de los actos. No puede
olvidarse que en la especie se trata de un testamento solemne y, de acuerdo al artículo
1011, el testamento solemne es siempre escrito. Por lo tanto, en esta parte, el testamento
se rige por la ley chilena, y solamente en el resto por la extranjera. De modo que, a pesar
de que la ley extranjera pueda otorgarle valor al testamento verbal, no valdrá en Chile si no
consta por escrito.

262. DEBE CONSTAR EL CUMPLIMIENTO DE SOLEMNIDADES IMPUESTAS POR LA LEY


EXTRANJERA. El artículo 1027, fuera de la escrituración del testamento, exige que se haga
constar la conformidad del testamento con las leyes del país en que se otorgó en lo tocante
al cumplimiento de las solemnidades.

Este es uno de los pocos casos en que es necesaria la prueba del derecho. Como se
sabe, la regla general en esta materia es la contraria: iure nobit curia. Será el interesado en
aplicar las disposiciones de este testamento en Chile quien tendrá que acreditar esta
conformidad del testamento con las leyes del país en que se emitió.

263. LA AUTENTICIDAD DEL TESTAMENTO DEBE ACREDITARSE EN LA FORMA ORDINARIA.


Concluye el artículo 1027 señalando que para que valga en Chile el testamento otorgado
en el extranjero es necesario que además se pruebe "la autenticidad del instrumento
respectivo en la forma ordinaria".

Lo anterior implica, en los términos del inciso segundo del artículo 17 del Código Civil,
que es necesario que se acredite el hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado
por las personas y de la manera que en el testamento se expresa. Esto se hará de la forma
prevenida en el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil.

264. DEL VALOR DEL TESTAMENTO OLÓGRAFO OTORGADO EN EL EXTRANJERO. Ya se dijo


oportunamente que en Chile, a pesar de las intenciones de Bello, no se le reconoce valor
al testamento ológrafo, esto es, al otorgado de puño y letra por parte del testador. Es
diferente en varios otros países, en los que esta forma testamentaria es admitida. Puede
acontecer, entonces, que se otorgue un testamento ológrafo en el extranjero al amparo de
una legislación que le reconoce valor, por ejemplo, en España o Argentina: ¿es válido dicho
testamento en Chile?

265. LA CUESTIÓN EN LA DOCTRINA. Podría pensarse, no sin razones, que un testamento


ológrafo, a pesar de que en su forma guarde conformidad con las leyes del país en que se
otorgó, no puede tener valor entre nosotros. ¿La razón?: el texto del artículo 1027, que
señala que para que valga en Chile un testamento otorgado en el extranjero es necesario,
además de que conste por escrito, que se pruebe "la autenticidad del instrumento respectivo
en la forma ordinaria". Esto implica, en los términos del artículo 17, que debe acreditarse
que fue autorizado por la persona que en él se indica. Esta autorización se rige por los
términos del artículo 345 del Código de Procedimiento Civil, que es una norma concebida
para los instrumentos públicos, según indica el encabezado de dicha disposición legal. No
siendo el testamento ológrafo un instrumento público, por no haber sido autorizado por
ningún funcionario con las formalidades del caso, habría que concluir, que su autenticidad
no puede acreditarse de la forma ordinaria 407.

Con todo, la mayor parte de la doctrina, con mejor razón, estima que el testamento
ológrafo otorgado en el extranjero en conformidad a la ley del lugar es válido en Chile, por
encontrarse, precisamente, en la situación prevista en el artículo 1027 408.

La única exigencia de fondo que impone el artículo 1027 al testamento otorgado en el


extranjero es que sea escrito, y el testamento ológrafo lo es, pues ha sido escrito de puño
y letra por el testador, de modo que no caben dudas a este respecto.

De otro lado, debe tenerse presente que el Código Civil acepta el principio lex locus regit
actum, por lo que si el testamento ológrafo tiene valor en el extranjero, necesariamente
debe tenerlo en Chile. El espíritu de la ley, en este sentido, es que formalmente el acto
quede regido por el Derecho extranjero, y habiendo sido otorgado el testamento ológrafo
de acuerdo a la ley extranjera, debe tener valor en Chile.

Finalmente, no puede obviarse que el artículo 17 aplica el principio solamente a los


instrumentos públicos con formato de instrumentos públicos. La máxima locus regit actum
se aplica naturalmente a los actos y contratos que tienen el carácter de instrumentos
públicos, pero no a los actos o contratos que no están sujetos a formalidades externas,
como acontece con el testamento ológrafo, que es obra del testador, quien, como señala
BARROS ERRÁZURIZ, es autor y ministro de sus disposiciones409.

266. LA JURISPRUDENCIA. La Corte Suprema se ha orientado claramente por reconocerle


valor en Chile al testamento ológrafo otorgado en el extranjero. Ha señalado que la ley
chilena "debe aplicarse al testamento ológrafo otorgado en otro país, en que se le reconoce
su validez, en todo lo que se refiera al modo y forma de su otorgamiento y a los requisitos
que deben llenarse en los actos de disposición del testador, las leyes del país en que se
otorga y no las disposiciones de nuestro derecho civil sustantivo establecidas para la
testamentificación instituida en Chile, a lo cual no obsta la circunstancia de que se haga
valer respecto de bienes situados en Chile, pues la disposición amplia del citado artículo
1027 del Código Civil no puede considerarse limitada por el inc. 1º del artículo 16 del mismo
Código, respecto de los casos previstos por aquél y no puede considerarse comprometida
por eso la integridad de la ley chilena o la soberanía nacional" 410.

Sección 2 Testamento otorgado en el extranjero de conformidad a la ley chilena

267. NOCIÓN. Como segunda opción, los artículos 1028 y 1029 permiten que el
testamento que se otorgue en el extranjero se sujete no a la ley del lugar en que se emite,
sino que a la ley chilena. En este caso no se hace aplicación del principio lex locus regit
actum, puesto que la ley del lugar no regirá el acto, sino que será la ley del lugar en el que
va a producir sus efectos, a condición de que se cumplan las condiciones señaladas en los
artículos 1028 y 1029.

268. REQUISITOS PARA QUE ESTE TESTAMENTO TENGA VALOR EN CHILE. Dispone el artículo
1028 que valdrá asimismo en Chile el testamento otorgado en país extranjero, con tal que
concurran los siguientes requisitos:

1) No podrá testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga domicilio en
Chile. Quedan excluidos, por tanto, los extranjeros que no estén domiciliados en Chile; ellos
deberán otorgar testamento de conformidad a la ley extranjera y no a la chilena,
rompiéndose así el principio de igualdad de derechos establecido en el artículo 57 entre
chilenos y extranjeros. Aunque normalmente será así, no es requisito que estos sujetos
tengan bienes en Chile. Se trata de un beneficio a favor de todas estas personas con el
objeto de facilitarles a los chilenos sujetar su testamento a las leyes patrias y a los
extranjeros reconocerles la deferencia de haber fijado su domicilio en Chile y haber
desarrollado aquí sus negocios411.

2) El testamento debe ser autorizado por un funcionario diplomático o consular. Según el


artículo 1028 Nº 2, no podrá autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un
Encargado de Negocios, un Secretario de Legación que tenga título de tal, expedido por el
Presidente de la República o un Cónsul que tenga patente del mismo, pero no un
Vicecónsul. Se hará mención expresa del cargo y de los referidos título y patente. No
importa si el testamento es abierto o cerrado, debe ser autorizado por alguna de estas
personas, con exclusión del vicecónsul. También se entienden autorizados para cumplir
esta función los representantes diplomáticos de rango superior que no existían a la época
de promulgación del Código, pero que sí son una realidad, como los embajadores y
ministros consejeros412.

3) Los testigos serán chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue


el testamento. El objeto de esta exigencia no es otra que facilitar la prueba acerca de que
se otorgó el testamento y las condiciones en que ello se hizo 413. Aun cuando no lo diga la
ley, es obvio que los testigos deben ser tres, pues se trata de testamento solemne otorgado
ante funcionario, sea el testamento abierto o cerrado.

4) Se observarán en lo demás las reglas del testamento solemne otorgado en Chile. Más
que un requisito se trata de especificar que en la especie serán aplicables las reglas de los
testamentos abiertos o cerrados según los casos.

5) El instrumento llevará el sello de la Legación o Consulado, certificación que tiene como


finalidad garantizar la autenticidad del testamento.

269. VISTO BUENO DEL JEFE DE LA LEGACIÓN Y REMISIÓN DEL TESTAMENTO A CHILE. Según
lo señalado en el inciso primero del artículo 1029, "el testamento otorgado en la forma
prescrita en el artículo precedente y que no lo haya sido ante un jefe de Legación, llevará
el Visto Bueno de este jefe; si el testamento fuere abierto, al pie, y si fuere cerrado, sobre
la carátula: el testamento abierto será siempre rubricado por el mismo jefe al principio y fin
de cada página". Se trata de dos formalidades destinadas a garantizar la autenticidad del
testamento y de lo que en él se dispone; el Visto Bueno del jefe de la Legación cumple con
lo primero, en tanto que las firmas al principio y fin de cada hoja con lo segundo.

De conformidad a los incisos segundo y tercero "el jefe de Legación remitirá en seguida
una copia del testamento abierto, o de la carátula del cerrado, al Ministro de Relaciones
Exteriores de Chile; el cual a su vez abonando la firma del jefe de Legación, remitirá dicha
copia al juez del último domicilio del difunto en Chile, para que la haga incorporar en los
protocolos de un escribano del mismo domicilio". "No conociéndose al testador ningún
domicilio en Chile, será remitido el testamento por el Ministro de Relaciones Exteriores a un
juez de letras de Santiago, para su incorporación en los protocolos de la escribanía que el
mismo juez designe". El propósito de estas formalidades no es otro que dar, dentro de lo
posible, publicidad acerca de la existencia del testamento y de su contenido si es que fuera
abierto.

270. LA APERTURA DEL TESTAMENTO CERRADO OTORGADO EN EL EXTRANJERO. Como se


explicó en su momento, de conformidad al artículo 1025, la ejecución del testamento
cerrado debe estar precedida del trámite de la apertura del testamento, gestión que se
reduce, en lo esencial, a la comparecencia del funcionario autorizante como de los testigos
a la presencia judicial, con el objeto de que reconozcan sus firmas y la del testador,
declarando, además, que se encuentra cerrado, sellado o marcado como en el acto de
entrega.

Lo propio debe acontecer con los testamentos cerrados que se otorgan en el extranjero
y que van a cumplirse en Chile. Como se comprende, esto acarrea la dificultad de la
comparecencia del funcionario y de los testigos, los que, normalmente, se encontrarán en
el extranjero, lo que hace muy difícil su concurrencia al trámite de apertura.
En lo que se refiere a la no comparecencia del funcionario autorizante, el problema puede
considerarse resuelto por el inciso cuarto del artículo 1025, que señala que "no pudiendo
comparecer el escribano o funcionario que autorizó el testamento, será reemplazado para
las diligencias de apertura por el escribano que el juez elija".

Pero nada dice el precepto respecto de la hipótesis en que no concurra ninguno de los
testigos. En este caso, siempre existe la posibilidad de que la firma del notario o la de los
testigos ausentes sea abonada por declaraciones de otras personas fidedignas (inciso final
del artículo 1025, en relación con el inciso tercero del artículo 1020), y si ello no fuere
posible, pareciera que podría prescindirse de este trámite, no porque no sea procedente,
sino porque no es posible realizarlo, debiendo abrirse el testamento en presencia del notario
designado y aplicándose en el resto el artículo 1025414.

271. SANCIÓN. La omisión de todas o algunas de las solemnidades previstas en alguno


de los cinco números del artículo 1028 acarrea la nulidad absoluta del testamento, pues se
trata de la omisión de formalidades exigidas por la ley en consideración a la naturaleza del
acto y no al estado o calidad de las personas que lo otorgan (artículo 1682).

En cambio, si no se cumple con alguna de las formalidades señaladas en el artículo 1029


con relación al visto bueno del jefe de la legación, o con las firmas de él en el testamento o
con la remisión del testamento a Chile o con el reconocimiento de estas firmas por el
Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, la sanción no es la nulidad. Estas formalidades
son secundarias, accesorias o accidentales, no miran a la sustancia del acto, como
acontece con las mencionadas en el artículo 1028. De allí que el Código las separe en dos
artículos diferentes. Si faltan las formalidades del artículo 1029, acontecerá que habrá
problemas para determinar la autenticidad en caso de impugnación, pero no implica que el
testamento, per se, sea nulo, pues será posible acreditar su autenticidad e integridad por
otros medios415.

CAPÍTULO 24 TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS O MENOS SOLEMNES

Sección 1
Generalidades

272. CONCEPTO Y TIPOS. De conformidad a lo señalado en el inciso tercero del artículo


1008, son testamentos menos solemnes o privilegiados aquellos en que pueden omitirse
algunas de las solemnidades legales, por consideración a circunstancias particulares,
determinadas expresamente por la ley.
No es que el testamento privilegiado no sea un testamento solemne, lo es. Lo que
acontece es que las solemnidades que a este respecto exige la ley, en consideración a
circunstancias particulares, debidamente calificadas, son menores. De ahí que el artículo
999 defina al testamento como un acto más o menos solemne, y por la misma razón que el
artículo 1008 dice, en su inciso primero, que el testamento es "solemne, o menos solemne".
Los testamentos privilegiados son aquellos testamentos menos solemnes. Las formas a
este respecto son menores, lo que no significa que pierda el carácter de solemne.

Son tres los testamentos privilegiados admitidos por el artículo 1030: el testamento
verbal, el militar y el marítimo.

Los proyectos de Código Civil de 1841 y de 1846 recogían una cuarta clase de testamento
privilegiado, y que era el otorgado en tiempo de peste, en un lugar del país afligido por una
epidemia considerada contagiosa. Sin embargo, tal tipo de testamento se suprimió en el
proyecto de 1853. Se estimó que no se justificaba mantenerlo, pues, por las condiciones en
que se otorgaba, no daba suficientes garantías de la verdadera voluntad del testador.

273. SOLEMNIDADES COMUNES A LOS TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS. Los artículos 1031 y


1032 establecen dos reglas aplicables a todos los testamentos privilegiados, la primera
relativa a la habilidad de los testigos que intervienen en el testamento, y la segunda referida
a las formalidades coetáneas que deben observarse al momento de otorgarlo.

274. LA HABILIDAD DE LOS TESTIGOS. Al igual como acontece con los testamentos
solemnes, los testamentos privilegiados deben ser otorgados ante testigos hábiles; pero, a
diferencia de lo que acontece en los testamentos solemnes, las exigencias respecto de la
habilidad de los testigos son menores. De acuerdo al artículo 1031.1, "en los testamentos
privilegiados podrá servir de testigo toda persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor de
dieciocho años, que vea, oiga y entienda al testador, y que no tenga la inhabilidad
designada en el número 8 del artículo 1012".

De esta forma el Código es más laxo en materia de exigencias. Quedan impedidas de ser
testigos de este tipo de testamentos menos personas de las que están imposibilitadas de
serlo en un testamento solemne.

La referencia a las mujeres del artículo 1031 solamente se comprende bien si se tiene en
cuenta que, antiguamente, las mujeres no podían ser testigos de los testamentos solemnes
de acuerdo a lo que disponía el artículo 1012 Nº 1. Tal limitación fue derogada por la Ley
Nº 5.521, de 1934.

Como se exige mayoría de edad, son inhábiles todas las personas menores de 18 años.
La exigencia de que el testigo esté en su sano juicio impone que no puedan serlo los que
se hallaren en interdicción por demencia y los que actualmente estuvieran privados de la
razón (artículo 1012 Nº 3 y Nº 4). La necesidad de que el testigo vea al testador impide que
puedan serlo los ciegos (artículo 1012 Nº 5). Que el testigo oiga al otorgante, excluye que
puedan tener esta calidad los sordos (artículo 1012 Nº 6). La necesidad de que el testigo
entienda al testador obsta a que pueda ser testigo quien no habla el idioma de él (artículo
1012 Nº 11).

Algunos autores entienden que el mudo no puede ser testigo hábil en los testamentos
privilegiados416; pero lo cierto es que estos sujetos no están expresamente inhabilitados
como testigos por el artículo 1031 y, por lo mismo, si no están impedidos por otra causa,
pueden ser testigos de estos testamentos. Acaso la única limitación que puedan tener es
que no podrían actuar como testigos de un testamento verbal, ya que, en tal caso, la ley
exige que presten declaración en los términos de los artículos 1037 y 1038, cosa que
naturalmente no puede hacer el mudo 417.

La referencia a la inhabilidad del artículo 1012 Nº 8 debe entenderse efectuada al artículo


217 Nº 3 y no al artículo 267 Nº 7, ya que la Ley Nº 19.585, modificó en ubicación y
contenido la norma en cuestión. Por consiguiente, es inhábil para actuar como testigo de
un testamento privilegiado el que ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva,
aunque recaiga indulto sobre la pena.

275. ALFABETIZACIÓN DE LOS TESTIGOS EN EL CASO DE TESTAMENTO PRIVILEGIADO ESCRITO.


Según lo señalado en la parte final del inciso primero del artículo 1031, además de la
habilidad de los testigos, se requiere para los testamentos privilegiados escritos que los
testigos sepan leer y escribir.

Se nota aquí una diferencia con lo que acontece en los testamentos solemnes, en donde,
como se dijo, uno de los testigos, a lo menos, deberá saber leer y escribir, cuando sólo
concurran tres, y dos cuando concurrieren cinco (artículo 1012.2).

276. HABILIDAD PUTATIVA DE LOS TESTIGOS. En lo que se refiere a la habilidad de los


testigos de un testamento privilegiado, dispone el inciso segundo del artículo 1031 que
"bastará la habilidad putativa, con arreglo a lo prevenido en el artículo 1013".

La norma ha dado lugar a discusiones doctrinarias, pues cabe preguntarse si todos los
testigos pueden ser hábiles putativos de acuerdo a las condiciones exigidas en el artículo
1013, o bien solamente uno de ellos puede ser hábil putativo siguiendo la regla de ese
artículo. BARROS ERRÁZURIZ entiende que todos los testigos pueden ser hábiles putativos,
marcándose una diferencia con los testamentos solemnes en los que se aplica la regla del
artículo 1013, según la cual solamente uno de ellos puede serlo 418. La mayoría de la
doctrina, en cambio, cree que la habilidad putativa solamente se refiere a uno de los testigos
al igual que en el artículo 1013, cuestión que estaría demostrada por la circunstancia de
que en todos los proyectos que precedieron al Código siempre se entendió que uno solo de
los testigos podía ser inhábil, en la medida que esta inhabilidad fuere excusable 419.

277. FORMALIDADES COETÁNEAS COMUNES DE LOS TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS. La


segunda regla común para los testamentos privilegiados está contenida en el artículo 1032,
el que señala que "en los testamentos privilegiados el testador declarará expresamente que
su intención es testar: las personas cuya presencia es necesaria serán unas mismas desde
el principio hasta el fin; y el acto será continuo, o sólo interrumpido en los breves intervalos
que algún accidente lo exigiere". Agrega en el inciso segundo que "no serán necesarias
otras solemnidades que éstas, y las que en los artículos siguientes se expresan".

Como puede observarse, no se trata de formalidades de la materialidad. De ellas no


queda constancia en el testamento; son, por el contrario, solemnidades coetáneas a su
otorgamiento, cuyo cumplimiento es necesario, pero no es imprescindible que de esto se
deje constancia en el testamento mismo.

Estas solemnidades son las siguientes:


a) El testador debe declarar, expresamente, que su intención es testar.

b) El acto ha de ser unitario, ya que las personas cuya presencia es necesaria serán las
mismas desde el principio hasta el fin.

c) Finalmente, el otorgamiento del testamento debe ser continuo. Sólo puede ser
interrumpido en breves intervalos de tiempo si algún suceso o accidente lo impone.

278. APERTURA, PUBLICACIÓN Y PROTOCOLIZACIÓN DE LOS TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS. En


lo que se refiere a apertura, publicación y protocolización de los testamentos privilegiados,
dispone el artículo 870 del Código de Procedimiento Civil que ellos se someterán a las
reglas establecidas por el Código Civil.

En lo que hace a la protocolización de este tipo de testamentos, señala el artículo 420


Nº 3 del Código Orgánico de Tribunales que, una vez protocolizados, valdrán como
instrumentos públicos los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido
autorizados por notario, previo decreto del juez competente.

Sección 2 Testamento verbal

279. CONCEPTO. Teniendo en cuenta lo señalado en los artículos 1033, 1034 y 1035,
puede decirse que el testamento verbal es el testamento privilegiado que otorga el testador
de viva voz ante tres testigos de manera que todos lo vean, oigan y entiendan, en la medida
que un caso de peligro inminente de la vida del testador impida otorgar testamento
solemne420.

A diferencia de lo que acontece con otro tipo de testamentos privilegiados, e incluso


solemnes, el testamento verbal ha sido de abundante aplicación práctica y, por lo mismo,
ha dado lugar a nutrida jurisprudencia acerca de cada uno de sus diversos aspectos.

En muchas ocasiones, la muerte inminente del causante hace nacer la preocupación de


él y de sus familiares por la suerte de sus bienes. En este escenario surge, como opción
legalmente aceptable, que con menos formas que las habituales el causante pueda
disponer de sus bienes de manera verbal, siempre que se cumplan ciertas condiciones
mínimas a fin de asegurar la veracidad y certeza de la voluntad del causante.

Sin embargo, como es obvio, esta forma testamentaria permite los abusos, pudiendo
constituirse en una buena herramienta para construir un testamento que jamás ha existido.
Bastará que se coluda la avaricia, el ingenio y la falta de escrúpulos para que los familiares,
o incluso extraños al testador, mediante declaraciones falsas, forjen un testamento que
jamás estuvo en la mente del causante.

En estas circunstancias, es evidente que en muchas ocasiones, con o sin razón, los que
eran los herederos del causante consideren que han sido defraudados en los derechos que
legalmente les corresponden por este testamento verbal, lo que acarrea, como natural
consecuencia, el inicio de los juicios de rigor destinados a impugnar el supuesto testamento.
Por esto algunos están por eliminar derechamente esta forma testamentaria entre
nosotros421.

280. PELIGRO INMINENTE DE MUERTE. Para que sea posible otorgar testamento verbal, y
que sea considerado legalmente válido, se requiere que exista un peligro inminente de
muerte del testador. Dispone el artículo 1035 que "el testamento verbal no tendrá lugar sino
en los casos de peligro tan inminente de la vida del testador, que parezca no haber modo
o tiempo de otorgar testamento solemne".

Como se comprende, la determinación de si existe o no peligro inminente de muerte es


una cuestión de hecho que deberá ser apreciada en cada caso 422. No tiene importancia la
causa por la cual exista peligro de muerte, pudiendo ser una enfermedad, un suceso natural
repentino o un evento accidental423.

Lo más relevante es la inminencia de la muerte del causante, lo que queda expresado en


el artículo 1035, cuando señala "que parezca no haber modo o tiempo de otorgar
testamento solemne". No basta en consecuencia un peligro de fallecimiento, sino que éste
debe ser tan evidente que ni siquiera puede haber tiempo para cumplir con las
solemnidades ordinarias de un testamento.

281. TESTIGOS. Dispone el artículo 1033 que "el testamento verbal será presenciado por
tres testigos a lo menos". Como se dijo, no basta que se cumpla con el número de testigos
exigidos, sino que es además necesario que se trate de testigos hábiles. Naturalmente que
si hay más de tres testigos no se invalida el testamento.

282. DECLARACIÓN Y DISPOSICIONES DE VIVA VOZ. En el testamento verbal, según lo


señalado en el artículo 1034, el testador hace de viva voz sus declaraciones y disposiciones,
de manera que todos le vean, oigan y entiendan.

La esencia del testamento verbal es que el testador hace saber oralmente a los testigos
que su intención es testar y cuáles son sus declaraciones y disposiciones por causa de
muerte. Eso es lo que constituye el testamento. La posterior escrituración que se hace de
estas declaraciones y disposiciones no es parte de la formalidad del testamento, sino que
un trámite complementario. La falta de escrituración no anula el testamento verbal,
solamente podría hacerlo caducar si ella no se hace en el plazo que señala la ley.

283. CADUCIDAD DEL TESTAMENTO VERBAL. Dice el artículo 1036 que el "testamento verbal
no tendrá valor alguno si el testador falleciere después de los treinta días subsiguientes al
otorgamiento; o si habiendo fallecido antes, no se hubiere puesto por escrito el testamento,
con las formalidades que van a expresarse, dentro de los treinta días subsiguientes al de la
muerte".

Aquí está la relevancia práctica de la inminencia de la muerte del testador y la falta de


escrituración posterior. Los testamentos solemnes pueden quedar sin efecto o por la
revocación o por la nulidad, pero los testamentos privilegiados, como el verbal, pueden
también quedar sin efecto por la caducidad.

En el caso del testamento verbal, la caducidad se puede producir por dos vías diferentes:
a) Si el testador fallece después de treinta días de otorgado el testamento. Si el testador
muere después de este plazo quiere decir que el peligro de muerte no era en verdad
inminente, con lo que desaparece el supuesto básico de la validez del testamento verbal.
Con todo, la norma parece en exceso rígida. Es posible que el testador otorgue su
testamento verbal y que luego pierda el conocimiento, o entre en un estado de coma,
período que puede superar los treinta días. En este caso el testador no fallece dentro de
treinta días, pero este testamento caducará, a pesar de que nunca existió la posibilidad real
de otorgar un testamento solemne.

b) Si el testamento no se pone por escrito dentro del plazo de treinta días desde que
falleció el causante. A partir de la fecha de la muerte del testador que, como se dijo, debe
acontecer dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que testó verbalmente,
comienza a correr un nuevo plazo de treinta días, destinado a que se escriture el
testamento; si ello no acontece o se hace fuera de plazo, el testamento verbal también
caduca.

284. ESCRITURACIÓN DEL TESTAMENTO VERBAL. Como se dijo más arriba, el testamento
verbal caduca si habiendo fallecido el causante no se hubiere puesto por escrito el
testamento, con las formalidades del caso, dentro de los treinta días subsiguientes al de la
muerte.

Este plazo es fatal en los términos del artículo 49, puesto que utiliza las expresiones
"dentro de", por lo que no hay posibilidad de poner por escrito el testamento si han
transcurrido más días. Además, de conformidad a lo señalado en el artículo 50, se trata de
días corridos y no de días hábiles, por lo que no cabe descontar los festivos o feriados.

El trámite de la escrituración se compone de tres pasos: el examen de los testigos del


testamento; el pronunciamiento de la resolución judicial que establece el testamento y la
protocolización del testamento.

La existencia de estas tres etapas, recogidas en los artículos 1037, 1038 y 1039, ha
abierto debate acerca de cuál de ellas es la que debe cumplirse en el plazo de 30 días
contado desde la muerte del causante. Como se comprende, se trata de un plazo harto
breve, con lo que puede resultar muy difícil llevar a cabo toda la tramitación en ese término.

La jurisprudencia ha sido vacilante. En un principio se declaró que bastaba que los


testigos fueran examinados en el plazo de treinta días424. Posteriormente, esa doctrina fue
cambiada, para resolverse, mayoritariamente, que toda la tramitación, incluida la
protocolización del decreto que fija el texto del testamento, debe hacerse en dicho plazo 425.
Con todo, también se ha resuelto que la protocolización puede hacerse después de vencido
el plazo, con tal que las otras diligencias se hayan efectuado oportunamente 426, y que si ha
habido oposición al trámite, se interrumpe el plazo para escriturar y cumplir las diligencias
ordenadas por la ley427.

Pareciera más que razonable entender que, atendidas las circunstancias, basta con la
escrituración dentro del plazo. Recuérdese que lo que constituye este testamento es la
declaración verbal del testador y no los trámites posteriores. De modo que hecha la
escrituración en el plazo de treinta días contado desde la muerte del causante debería
entenderse cumplida la exigencia legal428.
285. EXAMEN DE LOS TESTIGOS. Para poner el testamento verbal por escrito, el juez de
letras del territorio jurisdiccional en que se hubiere otorgado, a instancia de cualquiera
persona que pueda tener interés en la sucesión, y con citación de los demás interesados
residentes en la misma jurisdicción, tomará declaraciones juradas a los individuos que lo
presenciaron como testigos instrumentales y a todas las otras personas cuyo testimonio le
pareciere conducente a esclarecer los puntos siguientes:

1. El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su nacimiento, la nación a que


pertenecía, su edad, y las circunstancias que hicieron creer que su vida se hallaba en
peligro inminente;

2. El nombre y apellido de los testigos instrumentales y la comuna en que moran;

3. El lugar, día, mes y año del otorgamiento (artículo 1037).

Es competente para esta gestión el juez del lugar en que se otorgó el testamento y no el
juez del último domicilio del causante.

En este trámite es natural que se cite a quienes presenciaron el testamento verbal en


calidad de testigos. Como la ley no ha dispuesto una forma especial de citación, ella puede
hacerse personalmente, por cédula o incluso por avisos. Sin embargo, es importante tener
presente que deben ser citadas a esta diligencia todas las personas que tengan interés y
residan en la misma jurisdicción, que son básicamente los potenciales herederos intestados
del causante429.

Los testigos y toda persona cuyo testimonio sea conducente declararán bajo juramento
sobre el nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su nacimiento, la nación a que
pertenecía, su edad y las circunstancias que hicieron creer que su vida se hallaba en peligro
inminente; sobre el nombre y apellido de los testigos instrumentales y la comuna en que
moran y sobre el lugar, día, mes y año del otorgamiento del testamento.

Por otra parte, los testigos instrumentales depondrán acerca de los puntos siguientes:

1. Si el testador parecía estar en su sano juicio;

2. Si manifestó la intención de testar ante ellos;

3. Sus declaraciones y disposiciones testamentarias (artículo 1038).

286. RESOLUCIÓN JUDICIAL. La información proporcionada por los testigos instrumentales


y por otras personas cuyo testimonio haya sido conducente debe ser remitida al juez de
letras del último domicilio del causante, si no lo fuere el que ha recibido la información
(artículo 1039).

El juez, si encontrare que se han observado las solemnidades prescritas, y que en la


información aparece claramente la última voluntad del testador, fallará que según dicha
información, el testador ha hecho las declaraciones y disposiciones siguientes
(expresándolas); y mandará que valgan dichas declaraciones y disposiciones como
testamento del difunto, y que se protocolice como tal su decreto. Esta resolución judicial es
la que contiene el testamento del causante 430.
No se mirarán como declaraciones o disposiciones testamentarias sino aquellas en que
los testigos que asistieron por vía de solemnidad estuvieren conformes.

287. IMPUGNACIÓN DEL TESTAMENTO VERBAL. El testamento consignado en el decreto


judicial protocolizado podrá ser impugnado de la misma manera que cualquier otro
testamento auténtico (artículo 1040).

Antes de ello, y mientras se tramita judicialmente la escrituración del testamento verbal,


no puede deducirse oposición a que se haga, se trata de actos de jurisdicción voluntaria 431.
El fundamento es harto sencillo: existe un plazo breve para escriturar el testamento verbal;
si se admite la oposición, este plazo se haría francamente ilusorio. No es este, entonces, el
camino de los interesados para impugnar el testamento verbal, sino que el sugerido por el
artículo 1040, según el cual, una vez protocolizado el testamento, los que tengan interés en
impugnarlo podrán hacerlo de conformidad a las reglas generales, como si fuere un
testamento auténtico. En ese juicio podrán incluso debatirse los vicios de nulidad que
pueden afectar a la gestión judicial de escrituración de dicho testamento 432. Esto porque la
gestión prescrita en los artículos 1032 a 1038 del Código Civil, una vez fallada, no da
excepción de cosa juzgada, conforme lo prescribe el artículo 1040 del mismo Código, en
cuanto autoriza la impugnación de esta clase de testamentos de igual manera que podría
accionarse respecto de cualquier otro testamento auténtico 433.

Sección 3 Testamento militar

288. CONCEPTO Y REGLAMENTACIÓN. Se refieren a él los artículos 1041 a 1047 del Código
Civil.

No lo dice el Código Civil, pero teniendo en cuenta lo previsto en los artículos 1041.1 y
1043, puede definirse el testamento militar como aquel testamento que, en tiempo de guerra
y específicamente antes de una acción de guerra, es otorgado por los militares, demás
individuos empleados en el cuerpo de tropas, o los voluntarios, rehenes, prisioneros o las
personas que los acompañaren, y que se aprestan a participar en ella.

El requisito indispensable para que pueda otorgarse este testamento es que exista un
estado inminente de guerra o acción bélica en el que vaya a verse envuelto el potencial
causante. No basta, como parece indicarlo el artículo 1041, que se trate de un tiempo de
guerra, sino que, como lo especifica el artículo 1043, es necesario hallarse en una
expedición de guerra, que esté actualmente en marcha o campaña contra el enemigo o en
una guarnición de una plaza actualmente sitiada.

Este testamento lo otorgan las personas antes señaladas ante un militar en grado de
capitán o superior o ante el intendente del ejército, comisario o auditor de guerra. Sin
embargo, en el artículo 1041.2 existen dos excepciones en las que puede otorgarse el
testamento ante quien no es militar o no lo es en un rango menor al de capitán: a) Si la
persona que testa está herida o enferma, el testamento puede ser otorgado ante el capellán,
médico o cirujano que le asista. b) Si el testador se encuentra en un destacamento, puede
ser recibido el testamento por el oficial que lo mande, aun cuando no sea capitán.
El testamento militar puede ser de tres formas: abierto, cerrado o verbal.

289. TESTAMENTO MILITAR ABIERTO. El testamento militar abierto debe estar firmado por el
otorgante si supiere y pudiere hacerlo, por el funcionario que lo recibe y por los testigos. Si
el testador no sabe o no puede firmar, se deja constancia de esta circunstancia en el
testamento (artículo 1042). Aunque no se dice en el precepto el número de testigos que
deben concurrir al acto, es lógico concluir que deben ser tres, dado que es la regla entre
nosotros cuando interviene un funcionario en carácter de ministro de fe 434.

Si el testamento abierto no ha sido otorgado ante el jefe de la expedición o del


comandante de la plaza, debe llevar su visto bueno, y será siempre rubricado al principio y
final de cada página por dicho jefe o comandante, el cual en seguida lo remitirá con la
brevedad y seguridad posible al Ministerio de Defensa, el cual procederá como el de
Relaciones Exteriores en el caso del artículo 1029 (artículo 1045).

Si el testador fallece dentro de los noventa días siguientes a aquel en que hubieren
cesado las circunstancias que lo habilitaron para testar militarmente, vale el testamento
como si hubiese sido otorgado en forma ordinaria. Si, por el contrario, el testador sobrevive
en este plazo, el testamento caduca (artículo 1044).

290. TESTAMENTO MILITAR CERRADO. Dispone el artículo 1047 que si el que puede testar
militarmente prefiere hacer testamento cerrado, deberán observarse las solemnidades
prescritas en el artículo 1023, actuando como ministro de fe cualquiera de las personas
designadas al fin del inciso primero del artículo 1041. La carátula o sobre del testamento
será visada en la forma establecida en el artículo 1045 y su remisión se hará según lo
previsto en el mismo artículo.

Al igual que en el caso anterior, no existe disposición que diga cuál es el número de
testigos necesarios, pero por la misma razón antes anotada, no puede concluirse sino que
deben ser tres los testigos instrumentales en el acto.

¿Caduca el testamento militar cerrado? Podría pensarse que no, dado que la norma de
la caducidad está contemplada en el artículo 1044, es decir, antes de tratarse del
testamento militar cerrado. Por otra parte, el artículo 1046, que se refiere al testamento
militar verbal, expresamente señala que este testamento caduca si el testador sobrevive al
peligro, cosa que no se dice respecto del testamento militar cerrado. De ahí que podría
afirmarse que este testamento no caduca por el transcurso del tiempo sin que se verifique
la muerte del testador. Sin embargo, no parece ser razonable que un testamento militar
caduque y no el otro, siendo que todos son otorgados en circunstancias semejantes. Por lo
demás, la redacción del artículo 1044 es muy general, no referida solamente al abierto, sino
que a todo testamento militar, por lo que puede concluirse que el testamento militar cerrado
también caduca en el plazo de noventa días contados desde que cesan las circunstancias
que habilitaban al testador para testar de esta forma privilegiada435.

291. TESTAMENTO MILITAR VERBAL. Prescribe el artículo 1046 que cuando una persona
que puede testar militarmente se hallare en inminente peligro, podrá otorgar testamento
verbal en la forma arriba prescrita; pero este testamento caducará por el hecho de sobrevivir
el testador al peligro. La información de que hablan los artículos 1037 y 1038 será evacuada
lo más pronto posible ante el auditor de guerra o la persona que haga las veces de tal. Para
remitir la información al juez del último domicilio se cumplirá lo prescrito en el artículo
precedente.

Se trata de una situación en extremo excepcional. El testamento es privilegiado desde


dos puntos de vista: primero, por ser un testamento militar y, segundo, por ser verbal, dado
el evidente peligro de muerte. Esto significa que si el testador otorga el testamento ante las
personas y los testigos de rigor y sobrevive luego a la acción de peligro, el testamento
caduca por este solo hecho, y sin que sea de rigor el transcurso de ningún plazo como en
los otros casos. Por el contrario, si el testador fallece, sólo entonces debe ponerse por
escrito el acto de última voluntad 436. Es aquí cuando la información de los artículos 1037 y
1038, propias del testamento verbal, debe evacuarse ante el auditor de guerra o la persona
que haga sus veces, escribiéndose el testamento, recibiendo el visto bueno del Jefe o
Comandante de la Expedición si no ha sido recibida la información por él y firmándose, en
todo caso por él, al principio y final de cada página del testamento. Asimismo, se remitirá la
información al juez del último domicilio del causante en Chile a través del Ministerio de
Defensa y del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Sección 4 Testamento marítimo

292. CONCEPTO Y REGLAMENTACIÓN. Aunque se trata de él en los artículos 1048 a 1055,


tampoco lo define la ley. En virtud de lo dicho en los artículos 1048, 1051 y 1055, se puede
decir que es aquel testamento otorgado en alta mar, en un buque de guerra chileno o
mercante que navegue bajo bandera chilena, por la oficialidad, tripulación o cualesquiera
de los que naveguen en dicho buque. A diferencia del testamento militar, no es necesario
que exista situación o peligro de guerra, pero sí es condición que la nave se encuentre en
alta mar.

Al igual que el testamento militar, el testamento marítimo puede ser abierto, cerrado o
verbal, aun cuando, según señala el artículo 1055, el que se otorga en una nave mercante
solamente podrá ser abierto, ya que se remite exclusivamente al artículo 1048, que se
refiere al testamento marítimo abierto.

293. TESTAMENTO MARÍTIMO ABIERTO. Según lo señalado en los artículos 1048 y 1049, el
testamento marítimo abierto es aquel que se extiende ante el capitán o segundo de la nave
y ante tres testigos. Si el testador no sabe o no puede firmar, se expresará esta
circunstancia. Se extenderá, asimismo, un duplicado con las mismas firmas del original.
Debe guardarse entre los papeles más importantes de la nave y se dará noticia de su
otorgamiento en el diario (bitácora).

Si antes de regresar a Chile se arribare a un puerto extranjero, en el que haya un agente


diplomático o consular chileno, el comandante de la nave entregará a este agente un
ejemplar del testamento exigiendo recibo y poniendo nota de ello en el diario de la nave, y
el referido agente lo remitirá al Ministerio de Defensa para los efectos del artículo 1029
(artículo 1050.1). En consecuencia, debe remitirse al juez de letras del último domicilio del
testador en Chile a objeto de que se ordene su protocolización.
Por el contrario, si el buque llegare antes a Chile, se entregará dicho ejemplar con las
mismas formalidades al respectivo gobernador marítimo, el que lo transmitirá para iguales
efectos al Ministerio de Defensa (artículo 1050.2).

Para que valga este testamento, es necesario que el testador fallezca antes de
desembarcar o antes de expirar los noventa días subsiguientes al desembarque. No se
entenderá por desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el
mismo buque (artículo 1052).

294. TESTAMENTO MARÍTIMO CERRADO. De acuerdo al artículo 1054, es posible otorgar


testamento marítimo cerrado, caso en el que se observarán las solemnidades prescritas en
el artículo 1023 para este tipo de testamentos, actuando como ministro de fe el comandante
de la nave o su segundo. Se observará además lo previsto en el artículo 1049, es decir, se
guardará entre los papeles importantes de la nave y se dejará nota en el libro de
navegación, y se remitirá copia de la carátula al Ministerio de Defensa para que se
protocolice como testamento según el artículo 1050, es decir, igual que si se tratara de un
testamento abierto.

Tampoco señala la ley si caduca o no el testamento marítimo cerrado. Ello se dice


solamente del marítimo abierto (artículo 1052) y del marítimo verbal (artículo 1053). Sin
embargo, no se divisa la razón para que el testamento cerrado no caduque por las mismas
razones expuestas respecto del testamento militar cerrado.

295. TESTAMENTO MARÍTIMO VERBAL. Señala el artículo 1053 que en caso de peligro
inminente podrá otorgarse testamento verbal a bordo de un buque de guerra en alta mar,
observándose lo prevenido en el artículo 1046; esto es, las reglas ya señaladas sobre el
testamento militar verbal; y el testamento caducará si el testador sobrevive al peligro. La
información de que hablan los artículos 1037 y 1038, es decir, la información que deben
rendir los testigos, será recibida por el comandante o su segundo, y para su remisión al juez
de letras por conducto del Ministerio de Defensa, se aplica lo previsto en el artículo 1046.

CAPÍTULO 25 INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO

296. NOCIÓN Y REGLAMENTACIÓN. En lo que hace a la interpretación de los testamentos el


Código Civil contiene algunas reglas particulares para la inteligencia y efecto de las
asignaciones testamentarias, contempladas en el párrafo 1 del Título IV, del Libro III, entre
los artículos 1056 a 1069437.
Con todo, la mayoría de estas normas no son propiamente de interpretación de la
voluntad del causante. La mayor parte de ellas se extienden a privar de valor a ciertas
disposiciones testamentarias o a regular los efectos de una asignación, como acontece con
las asignaciones motivadas por error (artículo 1058); las captatorias (artículo 1059); las que
solamente se manifiesten con un sí o un no contestando una pregunta (artículo 1060); las
que benefician al funcionario autorizante o a los testigos del testamento o a otras personas
con ellos relacionadas (artículo 1061); las que limitan la declaración de deudas que no
consten por escrito (artículo 1062); las que impiden que se designe a un tercero para que
elija a su puro arbitrio a los asignatarios (artículo 1063); las que concebidas en términos
que no se sepa certeramente cuál es la persona que ha querido designar como asignatario
el testador (artículo 1065); las que quedan entregadas en su cumplimiento al arbitrio de un
asignatario (artículo 1067), y las que pasan a otras personas por faltar el asignatario
inicialmente designado por el testador (artículo 1068).

En todos los casos antes indicados, más que efectuarse alguna interpretación de la
voluntad del de cujus, o se priva de valor a una disposición o se le señala un efecto
particular, pero no se efectúa, en rigor, una hermenéutica legal de los dichos o disposiciones
del testador.

El resto de las normas del párrafo, básicamente los incisos dos a cinco del artículo 1056,
y los artículos 1064 y 1069, en cambio, sí son de auténtica interpretación testamentaria.

La regla esencial en esta materia es la última del párrafo, el artículo 1069, y que cierra
todo lo relativo a las reglas generales sobre asignaciones testamentarias.

El referido artículo 1069 establece que "sobre las reglas dadas en este título acerca de la
inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del
testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones
legales". Agrega el precepto que "para conocer la voluntad del testador se estará más a la
substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido".

De lo anterior se siguen dos consecuencias de importancia. La primera es que por sobre


todas las reglas de interpretación particulares prevalece la voluntad del testador. La
segunda es que para determinar la voluntad del testador se estará más al fondo de las
disposiciones que a las palabras de que se haya valido, regla semejante a la contenida en
el artículo 1560 en materia de interpretación de los contratos 438.

297. INTERPRETACIÓN TESTAMENTARIA Y CONTRACTUAL. Como se ha dicho, existe


coincidencia entre los mandatos contenidos en los artículos 1069 y 1560. En ambos la ley
ordena que se busque la intención de quienes otorgaron el acto jurídico. Sin embargo, la
diferencia entre la interpretación de los contratos y la interpretación de los testamentos se
hace evidente.

En materia contractual el negocio que se ha otorgado no es el fruto de la voluntad de una


sola persona. En el contrato convergen los intereses de dos o más partes que, a su vez,
pueden estar constituidas por una o más personas. En estos negocios, normalmente, los
intereses son antagónicos o contrapuestos, ya que la intención del que quiere vender o dar
en arriendo es claramente distinta de quien quiere comprar o tomar en arriendo. Ello
determina que en la interpretación contractual debe establecerse la "intención de los
contratantes". Habrá que buscar la voluntad común que ellos tuvieron al contratar.
Nada de esto ocurre en los testamentos. En ellos sólo existe la voluntad de una persona,
ya que se trata de un negocio unipersonal y subjetivamente simple. Esto determina que la
única voluntad que debe buscarse es la de esa persona. En él no podrán existir intereses
contrapuestos o antagónicos, ni siquiera convergentes, al estilo de lo que acontece en los
contratos.

La cuestión no es irrelevante, ya que adquiere especial relevancia a la hora de resolver


sobre si las normas de interpretación de los contratos, por cierto harto más abundantes que
las dadas por el Código para interpretar los testamentos, pueden ser aplicadas para la
hermenéutica de estos últimos.

La jurisprudencia en ciertas ocasiones ha resuelto que las normas contenidas entre los
artículos 1560 y 1566 son aplicables para interpretar los testamentos439.

La verdad es que no parece haber obstáculo para que las reglas de interpretación sobre
contratos puedan aplicarse en materia testamentaria, en la medida que el carácter de la
regla lo permita440. La aplicación absoluta resulta imposible, pues, como se dijo, no se busca
en el testamento la voluntad de otra persona que no sea el testador. De ello se deriva que
solamente sean de utilidad las normas que no suponen la búsqueda de una intencionalidad
común, pero sí las que tienen valor general.

Así, por ejemplo, podría aplicarse el artículo 1562, según el cual el sentido en que una
cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de
producir efecto alguno. De la misma forma podría resultar pertinente la regla del inciso
primero del artículo 1564, de conformidad a la cual las cláusulas de un contrato se
interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato
en su totalidad. Lo mismo puede acontecer con el artículo 1565, que prescribe que cuando
en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por
sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que
naturalmente se extienda. Estas reglas servirán para favorecer la interpretación de las
disposiciones testamentarias en el sentido que sus cláusulas puedan producir algún efecto,
para darle sentido a las disposiciones testamentarias de modo que guarden entre ellas la
debida armonía o para precisar los términos de alguna obligación que haya impuesto el
causante valiéndose de un ejemplo.

En cambio, resulta relativamente claro que no será aplicable el artículo 1563, de acuerdo
al cual en aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deberá estarse a la
interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato, ya que ello supone una
naturaleza contractual que no está presente en el testamento 441. De la misma forma no
resultan pertinentes los incisos segundo y tercero del artículo 1564, de conformidad a los
que pueden también interpretarse los contratos por las disposiciones de otro contrato entre
las mismas partes y sobre la misma materia o por la aplicación práctica que hayan hecho
de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra. Tampoco resultará
de utilidad el artículo 1566, de acuerdo al cual no pudiendo aplicarse ninguna de las reglas
precedentes de interpretación contractual, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor
del deudor, pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de
las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la
ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella. Como
se comprende, el solo tenor de la disposición legal, sugiere la existencia de un
consentimiento propio de los contratos y no de los testamentos.
298. PROCEDENCIA DE LA INTERPRETACIÓN. La jurisprudencia nacional se ha encargado de
precisar que la labor interpretativa se hace pertinente siempre que sea necesario establecer
la voluntad del testador que no ha sido expresada con suficiente claridad en el testamento,
no siendo procedente, por el contrario, efectuar una labor interpretativa allí donde la
voluntad del causante ha sido manifestada claramente en el texto del testamento 442.

299. CUESTIÓN DE HECHO. Abundante jurisprudencia ha señalado que la interpretación del


testamento es cuestión de hecho y no de derecho 443. Sin embargo, la misma jurisprudencia
se ha encargado de señalar que la calificación jurídica de las disposiciones testamentarias,
como por ejemplo, determinar si se trata de una asignación a título universal o singular, es
cuestión de derecho.

La Corte Suprema, en sentencia de fecha 17 de noviembre de 2003, ha señalado que


"como se ha sostenido por este tribunal, la interpretación de un testamento constituye una
operación intelectual en que se ha de inquirir y desentrañar la voluntad del testador. El
resultado de este proceso valorativo, a través de los diversos elementos de juicio, lo
constituirán las diversas conclusiones de hecho que deduzcan los jueces de la instancia,
las que generalmente escapan a la censura del tribunal de casación. En consecuencia, la
interpretación de las cláusulas testamentarias y la determinación de la voluntad del testador
son cuestiones de hecho que quedan entregadas a la apreciación de los jueces del mérito,
de suerte tal que no pueden ser desvirtuadas tal interpretación y determinación a través del
recurso de casación en el fondo"444.

Sin perjuicio de lo dicho, se ha resuelto, en cambio, que debe acogerse un recurso de


casación cuando los sentenciadores del fondo, al interpretar el testamento, desnaturalizan
la institución efectuada por el testador445.

300. PRUEBA INTRÍNSECA Y EXTRÍNSECA EN LA INTERPRETACIÓN TESTAMENTARIA. Desde


antiguo se ha discutido acerca de si la voluntad del testador debe ser establecida solamente
a través del examen del testamento, o bien si es posible recurrir a elementos externos al
testamento, tales como documentos o testigos, por medio de los cuales sea posible
establecer correctamente la intención que habría tenido el causante.

Alguna doctrina entiende que no es posible recurrir a pruebas externas al testamento


para establecer la voluntad del testador, en la medida que su carácter formal lo impide,
debiendo el intérprete encontrar la voluntad solamente en el testamento mismo 446, criterio
que en alguna ocasión fue aceptado por la jurisprudencia 447.

Sin embargo, la doctrina mayoritaria entiende que a los efectos del establecimiento de la
correcta voluntad del testador el intérprete no queda atado a los límites que impone el
testamento, siendo posible recurrir, en casos excepcionales, a prueba complementaria no
contenida en él. En este sentido, explica ALBALADEJO que "para buscar el verdadero espíritu
que encierra la declaración testamentaria es posible recurrir no sólo a lo que en el
testamento se diga, sino que a cualesquiera elementos y datos no contenidos en él, con tal
que el sentido así hallado quepa entenderlo expresado en la declaración de voluntad
encerrada en el testamento (...) Esto es así porque tratándose de un negocio solemne, sólo
vale para ser objeto de interpretación lo declarado guardando la forma esencial exigida.
Pero eso es una cosa, y otra distinta es que para la averiguación del sentido que la
declaración formal encierre, se pueda acudir —como se puede— a datos que lo iluminen
sean extratestamentarios"448. En el mismo sentido expresa MESSINEO que la interpretación
puede "hacerse útilmente recurriendo también a elementos y medios de prueba extraños y
subsidiarios al testamento (...), cuando los elementos de valoración incluidos en el
testamento no sean suficientes o las palabras del testamento no sean claras. En efecto,
finalidad de la interpretación es recurrir a la voluntad efectiva del testador, sin tener en
cuenta el modo eventualmente inadecuado o equívoco, o técnicamente erróneo, de
manifestar la voluntad"449. Asimismo, explican los MAZEAUD que "la intención del testador
debe ser descubierta con los elementos intrínsecos del testamento. Pero esta búsqueda no
es exclusiva, el juez puede recurrir a todos los elementos extrínsecos, tales como los
documentos dejados por el difunto, su situación personal en la familia, sus relaciones con
sus parientes o los usos locales"450.

En todo caso, resulta claro que existen limitaciones a la hora de recurrir a las pruebas
extrínsecas de la voluntad del causante. Ello no será posible cuando la voluntad del testador
se encuentre claramente manifestada en el testamento mismo, ya que no puede acontecer
que mediante pruebas externas se contradiga lo dicho en el testamento o se desnaturalice.
Tampoco resulta admisible que mediante elementos externos se pretenda corregir la
voluntad del causante o suplirla, argumentando que no se expresó correctamente o que no
dijo todo lo que en verdad quería expresar451.

Esta es también la tendencia mayoritaria de nuestra jurisprudencia, la que las más de las
veces ha admitido la posibilidad de interpretar el testamento mediante el recurso a
elementos extratestamentarios452.

301. REGLAS PARTICULARES DE INTERPRETACIÓN. Como se adelantó, el Código contiene


algunas reglas particulares de interpretación, mediante las cuales se resuelven situaciones
muy puntuales. Básicamente son las normas contendidas en los artículos 1056, 1064 y
1066, relativos a asignaciones destinadas a la beneficencia y a las que se hacen
indeterminadamente a los parientes.

302. ASIGNACIONES PARA BENEFICENCIA, POBRES Y ALMA DEL TESTADOR. La cuestión sobre
asignaciones hechas por el testador para beneficencia —en términos generales— o en
favor de su alma o de los pobres, está resuelta en los tres últimos incisos del artículo 1056.

Las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia, sin designarlo,


se darán al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la República designe,
prefiriendo alguno de los de la comuna o provincia del testador.

Lo que se deje al alma del testador, sin especificar de otro modo su inversión, se
entenderá dejado a un establecimiento de beneficencia, y quedará sujeto a lo antes
dicho453. Históricamente las asignaciones que se hacían al alma del testador eran
asignaciones de beneficencia con las que se favorecía a la iglesia o instituciones religiosas
precisamente con el propósito de descargar o beneficiar el alma del causante 454.

Por otro lado, lo que el testador en general dejare a los pobres, se aplicará a los de la
parroquia del testador455.

Ahora bien, puede ocurrir incluso que en el testamento no sólo no esté bien determinado
el asignatario, sino que tampoco lo esté la cuantía de la asignación. En principio habría que
concluir que dicha asignación es nula por indeterminación del objeto, pues de conformidad
al inciso primero del artículo 1066, "toda asignación deberá ser o a título universal, o de
especies determinadas o que por las indicaciones del testamento puedan claramente
determinarse, o de géneros y cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. De otra
manera se tendrá por no escrita".

Sin embargo, esta regla sufre una excepción tratándose de asignaciones para
beneficencia, puesto que agregan los incisos segundo y tercero del artículo 1066 que "sin
embargo, si la asignación se destinare a un objeto de beneficencia expresado en el
testamento, sin determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse en él,
valdrá la asignación y se determinará la cuota, cantidad o especies, habida consideración
a la naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del testador, y a las fuerzas del
patrimonio, en la parte de que el testador pudo disponer libremente". "El juez hará la
determinación, oyendo al defensor de obras pías y a los herederos; y conformándose en
cuanto fuere posible a la intención del testador"456.

Como se comprende se trata de una evidente excepción a las reglas que gobiernan el
objeto de los actos jurídicos (artículos 1460 y 1461). Ella parece encontrar su justificación
en la naturaleza altruista de la asignación, pues de otra manera sería muy difícil explicar
que la determinación de su cuantía quede entregada al juez de la causa. En cualquier caso
es imprescindible que en el testamento se exprese el objeto de beneficencia al cual ella
está destinada, pues la excepción solamente dice relación con ese aspecto, y no con otros.
Si así no fuere la asignación debiera tenerse por no escrita 457.

303. ASIGNACIONES INDETERMINADAS A LOS PARIENTES. Puede acontecer que el testador


asigne algo indeterminadamente a sus parientes, como si dice que un cuarto de su herencia
será para sus parientes o que la parcela tal será para sus parientes. En estos casos surge
el problema de establecer quiénes deben considerarse los beneficiarios de dicha
asignación.

En principio podría pensarse que se trata de una asignación nula por indeterminación del
asignatario, sin embargo, la ley la valida mediante un proceso de interpretación de la
voluntad del testador. Señala el artículo 1064 que "lo que se deje indeterminadamente a los
parientes, se entenderá dejado a los consanguíneos del grado más próximo, según el orden
de la sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a
las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado,
pues entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado inmediato" 458.

En este caso debe entenderse que la ausencia de explicaciones o precisiones por parte
del testador, impone la distribución de la asignación de conformidad con las reglas de la
sucesión intestada. De suerte que los parientes que concurran serán los que corresponda
según los órdenes aplicables, y se distribuirán entre sí la asignación de acuerdo a lo que
en dicho orden sucesorio se establezca 459.

CAPÍTULO 26 LA REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO


304. CONCEPTO. Según lo previsto en el artículo 1212, puede decirse que la revocación
es el acto por el cual el testador deja sin efecto en todo o en parte un testamento que había
otorgado con anterioridad.

Algunos autores ponen énfasis en que la revocación es un acto que se efectúa mediante
testamento. Así, por ejemplo, CLARO SOLAR la define como "el acto testamentario en el que
el testador modifica o retracta, o anula y deja sin efecto en todo o parte un testamento
anterior"460. Sin embargo, como se verá, en algunas partes del mundo se admite la
revocación de un testamento por medio de actos que no son testamentos. De la misma
forma, entre nosotros, es posible que se produzcan revocaciones tácitas de legados en
virtud de actos jurídicos o materiales que no son testamentos. Incluso más, alguna
jurisprudencia nacional ha admitido que la revocación de un testamento puede ser
efectuada por escritura pública 461.

305. LA FACULTAD DE REVOCAR ES ESENCIAL. La facultad de revocar un testamento es de


la esencia del mismo462. Está presente en la parte final de la definición que proporciona de
testamento el artículo 999, y de manera mucho más radical y expresiva en el artículo 1001.

De acuerdo a la primera de estas normas, el testamento es un acto más o menos


solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga
pleno efecto después de sus días, "conservando la facultad de revocar las disposiciones
contenidas en él, mientras viva". De acuerdo al segundo, "todas las disposiciones
testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que el testador exprese en
el testamento la determinación de no revocarlas. Las cláusulas derogatorias de sus
disposiciones futuras se tendrán por no escritas, aunque se confirmen con juramento". "Si
en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocación si no se hiciere
con ciertas palabras o señales, se mirará esta disposición como no escrita".

306. DISPOSICIONES Y DECLARACIONES TESTAMENTARIAS. Como se adelantó con ocasión


de las características del testamento, específicamente en lo relativo al carácter
esencialmente revocable de este acto, nuestra doctrina está conteste respecto de que la
facultad de revocación solamente se extiende a las disposiciones testamentarias, pero no
alcanza a las declaraciones testamentarias463. Las primeras son aquellas que tienen por
objeto disponer del patrimonio del causante. Las segundas no guardan relación con aquello,
sino que tienen por objeto, como su nombre lo indica, efectuar una manifestación de
voluntad que genera o generará un efecto jurídico diferente al que produce la disposición
de bienes.

Así, serían declaraciones testamentarias el reconocimiento de un hijo (artículo 187 Nº 4);


la designación de un guardador (artículos 354 y siguientes), o el nombramiento de un asesor
para el guardador (artículo 392). En ellas no existe disposición de bienes, ni se
complementa una disposición de bienes, sino que el causante manifiesta su voluntad en un
sentido no dispositivo.

La distinción entre disposiciones y declaraciones no es meramente doctrinal, sino que


está presente en varios artículos del Código Civil. Dispone el artículo 1034 que en el
testamento verbal el testador hace de viva voz sus "declaraciones y disposiciones". Por su
parte, el artículo 1038 Nº 3 señala que los testigos instrumentales del testamento verbal
depondrán sobre las "declaraciones y disposiciones" testamentarias. De la misma forma el
artículo 1039, también con ocasión del testamento verbal, señala que el juez fallará que,
según dicha información, el testador ha hecho las "declaraciones y disposiciones"
siguientes (expresándolas), agregando que "no se mirarán como declaraciones o
disposiciones testamentarias sino aquellas en que los testigos que asistieron por vía de
solemnidad estuvieren conformes".

Tanto el artículo 999 como el 1001 señalan que lo revocable son las disposiciones
testamentarias, sin mencionar las declaraciones testamentarias. Lo mismo que el artículo
1211, que indica que "el desheredamiento podrá revocarse, como las otras disposiciones
testamentarias", sin aludir a las declaraciones testamentarias. De la misma forma, el artículo
1215 indica que los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los anteriores
dejarán subsistentes en éstos "las disposiciones que no sean incompatibles con las
posteriores, o contrarias a ellas".

Siguiendo este criterio, la jurisprudencia ha admitido la irrevocabilidad de las


declaraciones testamentarias. Así se ha resuelto que "la revocación de un testamento, si
bien es procedente en cuanto el testador dispone de sus bienes, no alcanza ni puede afectar
a declaraciones de otro orden que se hagan en el testamento revocado, especialmente si
se trata de una declaración como la de reconocimiento de hijo natural" 464. Ésta, que hasta
hace poco era solamente tesis doctrinaria y de los tribunales, se encuentra actualmente
confirmada por el nuevo tenor del inciso segundo del artículo 189, según el cual el
reconocimiento de un hijo "es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado
por otro acto testamentario posterior".

Ahora bien, existen ciertas manifestaciones de voluntad que se encuentran a medio


camino entre las declaraciones y las disposiciones testamentarias. Mediante ellas no se
dispone en verdad de los bienes de la herencia, pero indudablemente están relacionadas o
complementan la disposición de los bienes de la herencia. Tal acontece con la designación
de un partidor de la herencia (artículo 1324) o con el nombramiento de un albacea (artículo
1270). Estas manifestaciones de voluntad evidentemente pueden ser revocadas, y el
testador podrá dejar sin efecto el nombramiento del albacea o del partidor, nombrando o no
a otra persona en su reemplazo.

307. LA FORMA DE LA REVOCACIÓN. El proyecto del año 1841 señalaba expresamente que
todo testamento podía revocarse en todo o parte por un testamento posterior, lo que dejaba
de suyo claro que resultaba inadmisible una revocación que no estuviera contenida en un
testamento. Sin embargo, tal frase no se mantuvo en la redacción final del Código.

No obstante, y a pesar de que no lo diga categóricamente la ley, la revocación debe


efectuarse por medio de otro testamento. Así se desprende de todo el articulado del párrafo
1 del Título VI del Libro III, que razona sobre la base de una revocación efectuada por un
nuevo testamento del causante 465. Se desprende esta conclusión especialmente del artículo
1213.1, que dispone que "el testamento solemne puede ser revocado expresamente en
todo o parte, por un testamento solemne o privilegiado". Nada dice el precepto de la
posibilidad de revocar el testamento de una forma diversa. La doctrina nacional siempre lo
ha entendido de la misma forma 466. También la Corte Suprema resolvió en su momento que
"la revocación de un testamento debe revestir las mismas solemnidades con que debe
cumplir cualquier otro posterior que se suscriba. En consecuencia, carece de valor de
revocación aquel que se practique por una escritura pública que no contenga las
solemnidades exigidas"467.
El testamento revocatorio puede tener una naturaleza jurídica diferente del testamento
revocado. Así, según el artículo 1213, un testamento solemne puede ser revocado
expresamente en todo o en parte, por otro testamento solemne o por uno privilegiado. Pero
la revocación que se hiciere en un testamento privilegiado caducará con el testamento que
la contiene y subsistirá el anterior.

El nuevo testamento que se otorgue puede contener disposiciones testamentarias que


modifiquen o sustituyan las que se dejan sin efecto por la revocación, pero bien puede
limitarse a revocar pura y simplemente el testamento anterior 468. En este último caso, si el
causante se limita a señalar que revoca el testamento anterior, la sucesión quedará regida
por las normas de la sucesión intestada.

Cualquiera que sea el caso, resulta evidente que el testamento revocatorio debe ser
válido. Si acontece que el testamento revocatorio es anulado, pierde su valor la revocación
en él contenida, y, como lógica consecuencia, la sucesión del causante se rige por el
testamento que se pretendió, pero que no se logró revocar 469.

308. REVOCACIÓN SIN TESTAMENTO. En algunos países se admite legalmente que un


testamento pueda ser dejado sin efecto mediante un acto notarial del causante que no
revista del carácter de testamento. Así acontece, por ejemplo, en Italia, en donde el artículo
680 del Código Civil permite que el testamento pueda ser revocado mediante un nuevo
testamento o por una declaración notarial otorgada ante dos testigos. También en Portugal
el artículo 2312 del Código Civil señala que la revocación expresa del testamento se puede
hacer declarando el testador, en otro testamento o en escritura pública, que revoca en todo
o en parte su testamento anterior. Lo mismo sucede en Inglaterra 470.

Como ya se ha dicho, tal posibilidad no está contemplada entre nosotros. Legalmente no


es posible revocar un testamento sino mediante otro testamento, resultando imposible que
la revocación se haga por escritura pública.

A pesar de lo anterior, algunas sentencias han venido resolviendo que la revocación


testamentaria puede hacerse por escritura pública que no revista de los caracteres de
testamento, mediante la cual el testador manifieste su voluntad de revocar el testamento
que otorgó anteriormente. Se ha afirmado por algunos fallos que la circunstancia que los
artículos 1212 y siguientes del Código Civil razonen sobre la base de una revocación
efectuada por medio de testamento no impide que ésta pueda también hacerse a través de
una escritura pública, y que en este tipo de situaciones debe privilegiarse la facultad
revocatoria del testador471.

La verdad es que el argumento no parece muy convincente. No puede perderse de vista


que la revocación del testamento es un acto por causa de muerte 472. Mediante ella se deja
sin efecto una disposición de los bienes que antes hizo el testador, lo que produce, como
lógico efecto, que la distribución del patrimonio del causante se hará conforme las normas
de la sucesión intestada, a menos que junto con revocar el testador haga una nueva
disposición de bienes.

Al revocarse un testamento anterior, sin sustituirlo por otro, se está declarando el deseo
de que la sucesión quede gobernada por las reglas de la sucesión intestada. Desde este
punto de vista, si lo que persiguen las solemnidades propias del testamento es la certeza
de la voluntad del causante, no se comprende por qué prescindir de ellas en la revocación
del testamento, ya que esta voluntad revocatoria también tiene el carácter de mortis causa.

Si la presencia de testigos, la lectura, la continuidad y unidad del acto y en general toda


la ritualidad que la ley impone al testamento tienen por fin asegurar la integridad y
autenticidad de la voluntad del causante, no tiene sentido prescindir de ellas en la
revocación, la que, indiscutiblemente, implica la modificación de la voluntad expresada en
acto testamentario.

309. LA REVOCACIÓN TÁCITA DE LEGADOS. Sin perjuicio de lo antes dicho con relación a la
necesidad de que la revocación de un testamento se haga por un nuevo testamento,
acontece que la ley, en ciertos casos, entiende que algunos actos del testador, que no
tienen el carácter de testamento, implican la revocación de algunas disposiciones
testamentarias.

Tal posibilidad queda restringida a los actos que otorgue en vida el testador y que resulten
incompatibles con legados que están establecidos en su testamento. Ello ocurre cuando el
testador recibe el pago total o parcial del crédito que legó; cuando recibe el pago total o
parcial del crédito de la deuda que condonó; cuando enajena la cosa que legó o en el evento
que altere sustancialmente la cosa mueble objeto del legado.

310. REVOCACIÓN DEL LEGADO DE CRÉDITO. De conformidad al artículo 1127.3, "el legado
de un crédito comprende el de los intereses devengados; pero no subsiste sino en la parte
del crédito o de los intereses que no hubiere recibido el testador".

La percepción del importe del crédito, de parte del crédito o de los intereses por el
causante antes de su muerte, revoca tácitamente el legado del crédito en la parte que
recibió el pago. No existe una nueva disposición testamentaria revocatoria del testamento
anterior, sino que solamente un acto jurídico entre vivos, consistente en la recepción del
pago del crédito, de parte de él o de los intereses, al que la ley le reconoce la virtualidad de
revocar el testamento anterior en aquella parte en que se legaba el crédito 473.

311. REVOCACIÓN DEL LEGADO DE CONDONACIÓN. De acuerdo con el artículo 1129, "si el
testador condona en el testamento una deuda, y después demanda judicialmente al deudor,
o acepta el pago que se le ofrece, no podrá el deudor aprovecharse de la condonación;
pero si se pagó sin noticia o consentimiento del testador, podrá el legatario reclamar lo
pagado".

Esto implica que si el causante en el testamento condonó una deuda, pero luego de ello
demanda al deudor su pago, o bien acepta el pago que éste le efectúa, se produce, sin
nuevo testamento, la revocación del legado que instituyó en este sentido 474.

312. REVOCACIÓN POR ENAJENACIÓN DE LA ESPECIE LEGADA. También se entiende que


existe revocación del legado cuando el testador enajena las cosas que son objeto de él. A
este respecto señala el artículo 1135.2 que "la enajenación de las especies legadas, en
todo o parte, por acto entre vivos, envuelve la revocación del legado, en todo o parte; y no
subsistirá o revivirá el legado, aunque la enajenación haya sido nula, y aunque las especies
legadas vuelvan a poder del testador"475.
Como el precepto no diferencia, debe entenderse que poco importa que el título que sirve
de antecedente a la enajenación sea oneroso o gratuito; de suerte que si el testador vende
el objeto legado o lo dona, se produce la revocación de la asignación. De la misma forma,
no es relevante que la enajenación sea voluntaria o forzada, pues, en ambos casos el objeto
legado sale del patrimonio del causante, produciendo el mismo efecto 476.

Como el precepto habla de enajenación, entienden algunos que no se produciría efecto


revocatorio del legado si solamente se otorga el título translaticio de dominio, pero no se
verifica la tradición. Así, si el causante procede a vender o donar el bien legado, no se
produciría la revocación del legado hasta que tenga lugar la tradición de la cosa 477. De la
misma forma se ha resuelto en alguna ocasión por la jurisprudencia 478.

Con todo, no parece que el punto anterior sea de tanta claridad. Si el testador vende el
bien, pero no hace entrega de él, acontece que, por su muerte, la obligación de cumplir con
el contrato de compraventa y de entregar la cosa pasa a los que sean sus herederos de
conformidad a las reglas generales. Por lo mismo, no se comprende muy bien cómo no
entender que el legado no queda revocado, ya que de lo contrario existirían, en este caso,
dos acreedores de la cosa a distintos títulos: uno por ser su comprador y otro por ser su
legatario. Si se prefiere al legatario, querrá decir que los herederos del causante pueden no
cumplir el contrato de compraventa —cuestión inadmisible—, o que los acreedores del
causante se verán en la obligación de pedir la resolución del contrato de compraventa con
indemnización de perjuicios en contra de los herederos, cuestión, que, como se comprende,
tampoco resulta muy razonable. Pareciera que la venta de la cosa a un tercero por parte
del testador es evidencia más que suficiente de que su intención es la de no persistir en el
legado, pudiendo el comprador exigir el cumplimiento del contrato y que se le haga la
tradición de ella.

En cualquier caso la enajenación produce la revocación del legado aun cuando "la
enajenación haya sido nula, y aun cuando las especies legadas vuelvan a poder del
testador"479.

En este sentido se ha resuelto que "de conformidad con el artículo 1135 del Código Civil,
la enajenación de las especies legadas, por acto entre vivos, envuelve la revocación del
legado. Esta regla implica la inmediata cesación del carácter de legatarios de los actores,
a partir del 5 de febrero de 1992, fecha de la enajenación de las cosas legadas, lo que
acarrea como necesaria consecuencia la falta de toda legitimación activa; (...) Que podría
sostenerse que en la medida en que lo que aquí se persigue es dejar sin efecto la susodicha
enajenación del 5 de febrero de 1992, no resulta atendible la consideración anterior. En
efecto, inexistente o absolutamente nulo el contrato de renta vitalicia, por falta de real
consentimiento, no habría habido una tal enajenación. Empero, ello no es así, pues en
forma expresa el centenario artículo 1135 se encarga de prescribir que aun en el evento
que la enajenación sea nula, el legado no subsistirá. Todavía más, ni aunque lo legado
vuelva a poder del testador, el legado revivirá; (...) Que una regla tan categórica no debe
llamar mayormente la atención del intérprete, si se tiene en cuenta la radical distinción que
efectúa el Código entre las asignaciones a título universal y las a título singular, pues
mientras las primeras giran en torno al concepto de representación en todos los derechos
y obligaciones transmisibles del causante, las segundas se focalizan nada más en lo
expresa y determinadamente conferido o impuesto". "Filosofía semejante recorre, cual
columna vertebral, la totalidad del Título IV del Libro III del cuerpo legal mencionado, cual
lo denotan, en lo que hace específicamente a los legados, los artículos 1107, 1110, 1112
en sus tres primeros incisos, 1116 inciso tercero y 1123 del estatuto privatístico; (...) Que
desprovistos como están los demandantes, del imprescindible interés jurídico actual en el
que se sustenten sus pretensiones jurisdiccionales, salta a la vista el vacío de semejante
presupuesto de procedencia de seis acciones, lo que conlleva su aborto y hace innecesario
el análisis de otras materias que, si bien fueron ventiladas en autos, resultan del todo
inconducentes"480.

313. REVOCACIÓN POR LA ALTERACIÓN SUSTANCIAL DE LA COSA MUEBLE LEGADA. También


la alteración material del bien mueble legado implica su revocación. Dice el inciso final del
artículo 1135 que "si el testador altera substancialmente la cosa legada mueble, como si de
la madera hace construir un carro, o de la lana telas, se entenderá que revoca el legado" 481.

Para que se entienda revocado el legado en estos casos se requiere de una


transformación sustancial, en términos tales que la cosa pierda sus características
esenciales, llegando incluso a perder su denominación original. Las simples alteraciones o
agregaciones que no cambian lo sustancial de la cosa, como si a un anillo se le agregan
piedras o a un cuadro se le cambia el marco o se restaura el mueble legado, no producen
la revocación de la asignación 482.

La regla anterior solamente se aplica a los muebles. No cabe transformación o alteración


sustancial de los inmuebles.

Sin embargo, es posible que el testador efectúe agregaciones en el inmueble, como si


construye en él o se le agregan otras porciones de terreno. En este caso, como se explica
con ocasión de los legados de predios, es posible que se produzca una transformación de
lo legado según las reglas dadas por el artículo 1119, pero no se produce su revocación.

La regla principal en esta materia es que tales construcciones y agregaciones de terreno


no forman parte del legado. Si estas agregaciones llegan a formar un todo indivisible con el
objeto legado y valen más que el predio en su estado anterior, solamente se debe el valor
del predio original al legatario; si ellas valieren menos que el predio, se debe el predio
transformado al legatario, con el cargo de pagar el valor de las agregaciones. Pero el legado
de una medida de tierra, como mil metros cuadrados, no crecerá en ningún caso por la
adquisición de tierras contiguas, y si aquélla no pudiere separarse de éstas, sólo se deberá
lo que valga. Si se lega un solar, esto es, la porción de terreno destinada a la construcción,
y después el testador edifica en él, sólo se deberá el valor del solar.

Por el contrario, si no se trata de agregaciones o construcciones, sino que de la


demolición de edificios que puedan haber existido en el predio que se lega, no hay
revocación del legado, pues se trata de un accesorio a la cosa legada, que es inmueble por
naturaleza483.

314. REVOCACIÓN POR DESTRUCCIÓN DEL TESTAMENTO. Las leyes de algunos países
contemplan como especial forma de revocación testamentaria la destrucción del testamento
por parte del testador. Aun cuando se trata de una forma de revocación particularmente
concebida para los testamentos ológrafos, en algunos casos también se extiende a los
testamentos cerrados que se encuentran en poder del testador.

Así, por ejemplo, el artículo 2515 del nuevo Código Civil y Comercial argentino dispone
que "el testamento ológrafo es revocado por su cancelación o destrucción hecha por el
testador o por orden suya. Cuando existen varios ejemplares del testamento, éste queda
revocado por la cancelación o destrucción de todos los originales, y también cuando ha
quedado algún ejemplar sin ser cancelado o destruido por error, dolo o violencia sufridos
por el testador". "Si el testamento se encuentra total o parcialmente destruido o cancelado
en casa del testador, se presume que la destrucción o cancelación es obra suya, mientras
no se pruebe lo contrario". "Las alteraciones casuales o provenientes de un extraño no
afectan la eficacia del testamento con tal de que pueda identificarse la voluntad del testador
por el testamento mismo". "No se admite prueba alguna tendiente a demostrar las
disposiciones de un testamento destruido antes de la muerte del testador, aunque la
destrucción se haya debido a caso fortuito".

En semejante sentido señala el artículo 742 del Código Civil español que "se presume
revocado el testamento cerrado que aparezca en el domicilio del testador con las cubiertas
rotas o los sellos quebrantados, o borradas, raspadas o enmendadas las firmas que lo
autoricen". "Este testamento será, sin embargo, válido cuando se probare haber ocurrido el
desperfecto sin voluntad ni conocimiento del testador, o hallándose éste en estado de
demencia; pero si aparecieren rota la cubierta o quebrantados los sellos, será necesario
probar además la autenticidad del testamento para su validez". "Si el testamento se
encontrare en poder de otra persona, se entenderá que el vicio procede de ella y no será
aquél válido como no se pruebe su autenticidad, si estuvieren rota la cubierta o
quebrantados los sellos; y si una y otros se hallaren íntegros pero con las firmas borradas,
raspadas o enmendadas, será válido el testamento, como no se justifique haber sido
entregado el pliego de esta forma por el mismo testador" 484.

En Inglaterra, explica ANDERSON, también se contempla la revocación material


(revocation by destruction). Para este tipo de revocación, se requiere un acto de destrucción
y la intención de revocar. El acto de destrucción no tiene por qué ser total (seguramente
basta con la destrucción de la propia firma o de las de los testigos), pero no es suficiente
con tachar el contenido, escribir detrás que queda revocado o tirarlo a la basura. Se reputa
también revocado si el acto de destrucción es realizado por un tercero en presencia y bajo
la dirección del testador. En cuanto a la intención de revocar, ésta no sólo puede estimarse
concurrente si el testador es capaz en el momento de destruir y si cree que el testamento
que destruye era un testamento válido; si, contrariamente, piensa que ya estaba revocado,
la destrucción no revoca. Si la destrucción sólo afecta a parte del testamento, se interpretará
que ha querido destruirlo íntegramente si destruye la firma, pero no si únicamente tacha
legacies concretos"485.

Lo mismo sucede en Estados Unidos, en donde el fenómeno recibe el nombre de


revocación por acto físico. Ello requiere que el causante tenga la voluntad de revocar el
testamento (animus revocandi) y que ello se haga mediante la quema, rasgadura o
cancelación del testamento. En cuanto a esta última es suficiente que el causante trace
unas líneas sobre la escritura del testamento o haga algún tipo de dibujo que demuestre la
intención de dejarlo sin efecto. No es necesaria la destrucción total, pues incluso se admite
aquella que deje intactas la palabra testamento486.

En Chile no existe regla legal semejante, pero no es imposible que el testador decida
destruir un testamento que obra en su poder, como si lo otorgó ante cinco testigos o bien
otorgó testamento cerrado ante notario y lo conserva bajo su custodia y sin que existan
copias. Bien podría acontecer en estos casos que el testador proceda a revocarlo de hecho
rompiéndolo o quemándolo.
En Francia, en donde tampoco existe regla especial a este respecto, la jurisprudencia y
los autores han entendido que en estas hipótesis se produce la revocación del testamento
a condición de que la destrucción reúna dos condiciones: La primera es que la destrucción
del testamento debe ser obra del testador o efectuada con el consentimiento de él. La
segunda es que dicha destrucción sea voluntaria, lo que excluye la que es efectuada
fortuitamente o por hechos de terceros487.

Pareciera que en nuestro país, al menos en el plano teórico, no habría mayor


inconveniente para aplicar los mismos principios. Evidentemente ello no está exento de
importantes problemas prácticos, especialmente probatorios, pues será muy difícil
determinar si el causante tuvo o no la intención de destruir el testamento o si ello fue
efectivamente obra del causante o de un tercero.

Algunos autores nacionales admiten esta posibilidad. Explica BARROS ERRÁZURIZ que "el
testamento cerrado, que debe presentarse para su apertura con su cierro, sello o marca,
como estaba en el acto del otorgamiento, se revoca tácitamente por el hecho de que el
testador rompa el sobre o los sellos, o lo inutilice de manera que no pueda presentarse
después al juez como estaba en el acto del otorgamiento" 488.

315. LA REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO REVOCATORIO. Conforme lo previsto en el artículo


1214, la revocación de un testamento que a su vez revocó un testamento anterior no hace
revivir el testamento anterior, a menos que el testador expresamente manifieste la voluntad
contraria489.

Si el testador manifiesta su voluntad de que valga el testamento anterior, ocurriría que


habría un nuevo testamento dispositivo; se trataría de un testamento per relationem, por
cuanto su contenido dispositivo no está en él, sino que en el primer testamento que ahora
revive490.

316. CLASIFICACIÓN DE LA REVOCACIÓN. La revocación del testamento puede ser total o


parcial y expresa o tácita.

Como su nombre lo sugiere, la revocación total es la que afecta a la totalidad del


testamento que antes se ha otorgado, como si el causante indica en el testamento posterior
que revoca en todas y cada una de sus partes el testamento anterior. La revocación parcial
solamente afecta ciertas de sus disposiciones pero no a todas, como si en el nuevo
testamento el causante se limita a señalar que deja sin efecto un legado que instituyó en el
acto anterior.

Revocación expresa es aquella que se efectúa en términos explícitos y formales, como


si el testador declara categóricamente que deja sin efecto la institución de un legado o la
designación de un asignatario universal. La revocación tácita, en cambio, es la que tiene
lugar cuando se otorga un nuevo testamento que contiene disposiciones inconciliables con
las contenidas en un testamento anterior.

A este respecto dispone el artículo 1215 que un testamento no se revoca tácitamente en


todas sus partes por la existencia de otro u otros posteriores. Los testamentos posteriores
que expresamente no revoquen los anteriores, dejarán subsistentes en éstos las
disposiciones que no sean incompatibles con las anteriores o contrarias a ellas 491. De modo
que, para que proceda la revocación tácita, es necesario que el nuevo testamento no diga
expresamente que revoca el o los testamentos posteriores, pues en tal caso el testamento
anterior queda completamente revocado por el nuevo testamento, y no tiene lugar la
subsistencia de las disposiciones del antiguo testamento que resulten compatibles con las
nuevas.

Ha resuelto la jurisprudencia que determinar si existe o no incompatibilidad entre uno y


otro testamento es cuestión de hecho 492.

317. NULIDAD Y REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO. Al tenor del artículo 1212, podría estimarse
que solamente se puede revocar un testamento válido, ya que la norma señala que el
testamento que ha sido otorgado "válidamente" no puede invalidarse sino por la revocación
del testador.

Sin embargo, no se discute que un testamento que adolece de un vicio de nulidad pueda
ser objeto de revocación por parte de su autor. Lo que quiere indicar el artículo 1212 es que
si el testamento es inválido podrá ser dejado sin efecto por medio de una acción de nulidad,
lo que no quiere decir que no pueda ser revocado por el causante. Si el testamento no ha
sido otorgado en forma válida, puede ser dejado sin efecto por el causante con
independencia del vicio que lo invalida, con lo cual ese testamento tendría dos causas de
ineficacia diferentes: la declaración judicial que lo anula y la revocación del testador493.

La cuestión que puede resultar algo más dudosa es si puede solicitarse la nulidad de un
testamento mientras vive el testador en circunstancias que podría ser revocado por éste.

Dado que el testamento es esencialmente revocable por el testador mientras viva, la


doctrina entiende que mientras éste no haya muerto, no sería posible demandar su nulidad,
ya que antes de su fallecimiento el causante siempre podría dejarlo sin efecto. "Por mucho
que en el testamento se descubra una causal de nulidad, habrá que esperar la muerte del
testador para demandarla"494. En este sentido sostiene PUIG BRUTAU que "el testamento no
puede ser impugnado en vida del testador. Nadie tiene derechos adquiridos, en vida del
mismo, por las disposiciones de carácter voluntario contenidas en su testamento. Por
consiguiente, no existen personas legitimadas para accionar en tal sentido, pues de
momento el único interés tutelado por el Derecho es el del propio causante, que está
facultado para lograr que su testamento contenga su última voluntad. Para ello puede
revocarlo, cambiarlo o modificarlo, y esta posibilidad impide que tenga sentido hablar de
impugnación del testamento en vida del testador"495.

De esta forma, mientras vive el testador ninguna persona estaría legitimada para
demandar la nulidad del testamento. Así se ha resuelto que "es también de la esencia de
una demanda sobre nulidad de un testamento que el autor del negocio haya fallecido.
Siendo el testamento por definición (art. 999 del C. Civil) un negocio jurídico revocable, es
improcedente, inútil y superfluo demandar su nulidad en vida del testador, pues si éste lo
considera inválido, le basta revocarlo; y un tercero no podría, en derecho, sostener su
interés actual para impetrar la posible nulidad que pudiera adolecer el acto, estando vivo su
autor"496.

La verdad es que la cuestión, pareciera, no debe plantearse en términos tan absolutos


como se pretende. Es verdad que la nulidad del testamento no podría justificarse siempre
que el testador tenga la posibilidad de revocarlo por un nuevo testamento. Pero el problema
es que puede suceder que tal posibilidad no exista, por ejemplo, porque le sobrevino al
testador alguna causa de incapacidad para testar, como si cayó en demencia irreversible.
En este caso no es suficiente con decir que existe la posibilidad teórica de que el testamento
nulo pueda ser revocado, ya que aquello no pasa de ser una afirmación que se aleja de la
realidad. De esta forma, no existiendo posibilidad real de que el testamento anulable pueda
ser revocado por el causante, no parece que deba excluirse la facultad de los interesados
para pedir su nulidad mientras éste viva.

CAPÍTULO 27 LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

318. CONCEPTO. El artículo 953 dice que las asignaciones son las que hace la ley o el
testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes. De esto se colige que una
asignación testamentaria es la que hace el testamento de una persona difunta para que se
la suceda en sus bienes.

319. REQUISITOS DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS. Las asignaciones


testamentarias deben reunir dos condiciones esenciales: por una parte, debe existir
certidumbre y determinación del asignatario y, por otra, debe existir clara determinación de
la asignación que se efectúa. Cada una de estas condiciones se trata por separado.

320. CERTIDUMBRE Y DETERMINACIÓN DEL ASIGNATARIO. Que el asignatario deba ser cierto
significa que exista, y que sea determinado implica que esté suficientemente individualizado
de modo que no pueda ser confundido con otras personas.

De esta forma dispone el artículo 1056.1, que "todo asignatario testamentario deberá ser
una persona cierta y determinada, natural o jurídica, ya sea que se determine por su nombre
o por indicaciones claras del testamento".

Agrega el artículo 1065 que "si la asignación estuviere concebida o escrita en tales
términos, que no se sepa a cuál de dos o más personas ha querido designar el testador,
ninguna de dichas personas tendrá derecho a ella" 497. De modo que si no hay una
individualización tal que permita saber quién es el asignatario, la disposición no producirá
efecto alguno, ya que se tiene por no puesta en el testamento. Si la individualización no
permite saber cuál de dos o más personas posibles son las llamadas por el testador,
ninguna de ellas sucederá. Así, si el testador señala que lega una suma de dinero a su
sobrino Juan, y hay varios sobrinos con ese nombre, ninguno de ellos lleva la asignación.
En este segundo caso —y a fin de cuentas— la cláusula tampoco producirá efecto, pues
ninguno de los asignatarios defectuosamente individualizados se entiende llamado.
En ciertos casos, como se dijo acerca de la capacidad para suceder, se permite alguna
incertidumbre acerca del asignatario, como cuando se asigna algo a una persona que no
existe, pero se espera que exista (artículo 962.3), o la que se hace a quien preste un servicio
importante (artículo 962.4) o cuando se asigna algo para que se cree una nueva persona
jurídica (artículo 963.2).

La determinación del asignatario debe ser por el nombre o por indicaciones claras del
testamento o bien determinable por los datos aportados por el mismo testamento, como por
ejemplo si el testador dice que deja una suma a su hijo mayor o a la única hija de su
hermano Juan.

Por otra parte, en ciertos casos se permite alguna indeterminación del asignatario,
siempre que sea de los supuestos en los que expresamente la ley suple la falta de
determinación efectuando una suerte de interpretación de la voluntad del causante. Como
se explicó a propósito de la interpretación de los testamentos, esto acontece
particularmente cuando se trata de asignaciones de beneficencia, en las que la ley se ocupa
de precisar las disposiciones testamentarias.

Así, lo que se deja para objeto de beneficencia es válido, aun cuando no sea para
determinadas personas. Estas asignaciones, según el Código, se darán al establecimiento
de beneficencia que el Presidente de la República designe, prefiriendo a los del lugar en
que vivía el testador (artículos 1056.2 y 3), lo que hoy importa que tales asignaciones, como
se dijo en su momento, vayan en beneficio del Fondo Nacional de Salud.

Lo que se asigna al alma del testador se entiende dejado para fines de beneficencia, por
lo que se rige por las reglas dadas para ellos anteriormente (artículo 1056.4).

Lo que se deja a los pobres se entiende que está destinado a la parroquia del testador
(artículo 1056.5).

Por fin, lo que se asigna indeterminadamente a los parientes se entenderá asignado a los
consanguíneos del grado más próximo, según el orden de sucesión abintestato, teniendo
lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas legales, salvo que a la fecha
del testamento haya habido uno solo en este grado, pues entonces se entenderán llamados
al mismo tiempo los de grado inmediato (artículo 1064).

321. DETERMINACIÓN DEL OBJETO DE LA ASIGNACIÓN. Al igual que el asignatario, la


asignación que a él se le hace debe ser determinada o determinable. Puede tratarse de una
institución de heredero universal o de cuota, o bien de la institución de un legatario de
especie o de género. Cualquiera sea el caso, la asignación debe estar claramente
identificada, pues de otra forma la disposición se tiene por no escrita. A este respecto señala
el inciso primero del artículo 1066 que "toda asignación deberá ser o a título universal, o de
especies determinadas o que por las indicaciones del testamento puedan claramente
determinarse, o de géneros y cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. De otra
manera se tendrá por no escrita"498.

Excepcionalmente —y al igual de lo que ocurre con el asignatario— cuando la asignación


está destinada a la beneficencia se permite cierto grado de indeterminación, la que es
suplida por la ley. En estos casos, los incisos segundo y tercero del artículo 1066, permiten
que el juez, oyendo al defensor de obras pías y a los herederos, determine la cuota o
especies que deban invertirse en ello, habida cuenta de la naturaleza de los objetos, de las
otras disposiciones del testamento y de las fuerzas de la parte del patrimonio de que el
testador pudo disponer libremente. Esto supone, en todo caso, que sí esté determinada la
institución de beneficencia escogida, o que sea determinable de conformidad a las reglas
señaladas en el artículo 1056.

322. FORMA EN QUE DEBE EXPRESARSE LA VOLUNTAD. La voluntad debe ser expresada en
el testamento de manera clara e inequívoca. Por eso el artículo 1060 establece que no vale
disposición alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro modo que
por sí o no, o por una señal de afirmación o negación, contestando una pregunta. En otros
términos, el testador debe señalar cuál es su voluntad. Si se limita a decir sí o no
contestando una pregunta que le hace, por ejemplo, el funcionario autorizante del
testamento, dicha disposición no vale. Lo mismo acontece si el testador se limita a efectuar
una señal con sus manos o su cabeza, se entiende por la ley que ello no es suficiente
manifestación de voluntad499.

323. NO VALEN LAS DISPOSICIONES CAPTATORIAS. Según lo señalado en el artículo 1059.1,


las disposiciones captatorias no valdrán, entendiendo por aquellas en que el testador asigna
alguna parte de sus bienes a condición de que el asignatario le deje por testamento alguna
parte de los suyos (artículo 1059.2).

El objetivo final es asegurar la plena libertad de la voluntad del testador a la hora de


disponer de sus bienes para después de sus días, evitando que una disposición por causa
de muerte quede vinculada o subordinada a la que efectúa otra persona 500.

Cabe preguntarse qué acontece si el testador señala que deja algo a un heredero o
legatario a condición de que éste, a su turno, lo nombre asignatario, pero acontece que a
la época de otorgar su testamento el heredero o legatario ya había nombrado como
asignatario al testador. Al respecto señala MESSINEO que la invalidez de la condición
captatoria no opera "si resulta que el beneficio esperado por el testador y solicitado
mediante condición captatoria, estaba de hecho conseguido al tiempo del testamento,
porque ya el instituido había espontáneamente favorecido, en el propio testamento, al
disponente; falta, aquí, el carácter captatorio de la disposición, en cuanto la misma no puede
obrar sobre el ánimo del instituido"501.

324. LA ELECCIÓN DEL ASIGNATARIO NO PUEDE QUEDAR AL PURO ARBITRIO AJENO. Señala el
artículo 1063 que la elección de un asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto
número de personas, no dependerá del puro arbitrio ajeno. La elección por un tercero será
absoluta si el testador dice, por ejemplo, que deja su casa a quien designe Juan. La elección
por un tercero será de entre un grupo de personas cuando el testador diga, por ejemplo,
que deja una cosa a aquel de los hijos de María que señale Diego. El testamento es un acto
personalísimo (artículos 1003 y 1004), por lo tanto, la determinación total del asignatario
por un tercero implicaría la delegación de esta facultad, lo que no está permitido 502.

Con todo, debe hacerse notar que lo que se impide por el artículo 1063 es que la
designación del asignatario quede al "puro arbitrio ajeno", quedando sentada la posibilidad
de que el asignatario sea designado por un tercero en la medida que esta designación no
quede a su solo arbitrio, y que pueda fundarse en ciertas bases que señale el testador 503.
325. ES POSIBLE DEJAR UNA ASIGNACIÓN CUYO CUMPLIMIENTO DEPENDA DEL ARBITRIO DE UN
LEGATARIO O HEREDERO. Ha quedado dicho antes que la elección de un asignatario no
puede quedar entregada al puro arbitrio de un tercero. En cambio, sí sería posible que el
cumplimiento de una asignación, que es efectuada directamente por el testador, quede
subordinada a la decisión de un heredero o legatario. Tal sería el caso si dijera el testador
que deja una suma de dinero a Pedro, si un heredero determinado estima conveniente y
necesario que se lo entreguen. La asignación es hecha por el testador, pero su
cumplimiento queda gobernado por la decisión de un heredero o legatario.

A este respecto dispone el artículo 1067 que si el cumplimiento de una asignación se


dejare al arbitrio de un heredero o legatario, a quien aprovechare rehusarla, será el heredero
o legatario obligado a llevarla a efecto, a menos que pruebe justo motivo para no hacerlo
así504.

De acuerdo al inciso segundo del artículo 1067, el provecho de un ascendiente o


descendiente, de un cónyuge o de un hermano o cuñado, se reputará, para el efecto de
esta disposición, provecho de dicho heredero o legatario. De esta forma al heredero o
legatario le resultará provechoso no dar cumplimiento a la asignación que estableció el
testador siempre que al no haber lugar a ella el objeto de la asignación vaya en su beneficio
o en favor de las personas mencionadas en el inciso segundo del artículo 1067. Así, si el
testador nombra heredero universal a Pedro, y además establece un legado de una
determinada suma a favor de Martín, suma que se le pagará si Pedro lo estima necesario
o conveniente, a Pedro le resultará provechoso rechazar el cumplimiento de la asignación,
ya que la suma no pagada por decisión suya irá en su propio beneficio. En este caso, el
heredero está obligado a dar cumplimiento a la asignación que dispuso el causante, salvo
que pruebe justo motivo en contra.

A la inversa, si de rehusar la asignación no resultare utilidad al heredero o legatario, no


será obligado a justificar su resolución cualquiera que sea. Es el caso de que se deje un
bien a Pedro o Martín a elección de cierto asignatario. Estos últimos no tienen obligación
de justificar las razones por las que escogen a uno u otro asignatario, ya que en nada le
produce provecho que sea uno u otro quien reciba la asignación; o si se dice por el testador
que en caso de que el heredero o legatario rechacen cumplir la asignación a favor de la
persona que indicó el testador, esa asignación será para otro asignatario que designa el
testador505.

El problema con el artículo 1067 es que resulta contradictorio con lo establecido en el


artículo 1063. Mientras el primero impide que el asignatario sea elegido por un tercero a su
arbitrio, el segundo lo permite parcialmente. Cree SOMARRIVA que en este caso corresponde
aplicar el artículo 24 del Código, según el cual deben interpretarse los pasajes oscuros y
contradictorios de la ley del modo más conforme al espíritu general de la legislación y a la
equidad natural. "Y ¿cuál es el espíritu de la legislación? Nos parece que no es otro sino
considerar el testamento como un acto personalísimo; así lo revelan los artículos 999, 1003,
1004 y 1059. El artículo 1004 nos dice que la facultad de testar es indelegable; en el fondo,
en el artículo 1067 habría una delegación parcial de la facultad de testar. Por estas razones,
estimamos más de acuerdo al espíritu general de la legislación el artículo 1063 y estimamos
que en caso de conflicto con el 1067 debe primar el primero. Esto siempre deja campo de
aplicación al precepto para el caso, por ejemplo, de que se alegue justo motivo para no
cumplir la asignación"506.
326. LAS ASIGNACIONES SE TRANSMITEN CON EL GRAVAMEN QUE PESE SOBRE ELLAS. Dispone
el artículo 1068.1 que la asignación que por faltar el asignatario se transfiere a distinta
persona, por acrecimiento, sustitución u otra causa, llevará consigo todas las obligaciones
y cargas transferibles, y el derecho de aceptarla o repudiarla separadamente.

De esta forma "la ley ha dictado para todos estos casos una regla general única: la
asignación al pasar a distinta persona llevará consigo todas las obligaciones y cargas
transmisibles que la afectan y con las cuales habría debido adquirirla el asignatario llamado
en primer lugar: esas obligaciones y cargas tendrán que ser cumplidas por la persona que
ocupará el lugar del asignatario que falta como si a ella se le hubieran impuesto, a pesar de
ser tan diversas las causas que dan lugar a esta subrogación de personas de los
asignatarios"507.

De paso, la misma norma permite que una asignación sea aceptada y otra repudiada, lo
que es distinto de aceptar una parte de la asignación y repudiar otra, situación vedada por
el artículo 1228.

En todo caso, la asignación que por demasiado gravada hubieren repudiado todas las
personas sucesivamente llamadas a ella por el testamento o la ley, se deferirá en último
lugar a las personas a cuyo favor se hubieren constituido los gravámenes.

327. CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS. Las asignaciones


testamentarias pueden clasificarse en puras y simples o sujetas a modalidades; en a título
universal y a título singular, y en voluntarias o forzosas.

328. ASIGNACIONES PURAS O SIMPLES Y LAS SUJETAS A MODALIDADES. La regla general es


que las asignaciones testamentarias sean puras o simples, es decir, no sujetas a
modalidades. Producirán sus efectos normales de inmediato, sin limitaciones temporales o
alteraciones respecto de la forma en que deban cumplirse. Excepcionalmente pueden estar
sujetas a modalidades como la condición, el plazo o el modo508.

329. ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL Y A TÍTULO SINGULAR. Las asignaciones a título


universal son las que importan una institución de heredero. En éstas el asignatario adquiere
todos los bienes, derechos y obligaciones transmisibles del causante o una cuota de ellos
(artículos 951.2 y 954). Las asignaciones a título singular implican la institución de legatario.
En éstas el asignatario sólo adquiere una o más especies o cuerpos ciertos, o una o más
especies indeterminadas de cierto género (artículos 951.3 y 954).

Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque
en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del
testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos
son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el
testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas (artículo 1097).

Los asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque
en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no representan al testador;
no tienen más derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan.
Lo cual, sin embargo, se entenderá sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los
herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la acción de reforma (artículo
1104).
330. ASIGNACIONES FORZOSAS Y ASIGNACIONES VOLUNTARIAS. Las asignaciones, según la
obligatoriedad que asiste al testador para efectuarlas, se dividen en voluntarias y forzosas.

Las asignaciones voluntarias son aquellas en que el testador dispone de libertad para
hacerlas o no. Es él quien decide si las efectúa y cómo las hace.

Las asignaciones forzosas, en cambio, son las que el testador es obligado a hacer, y que
se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias
expresas. Son de este tipo los alimentos que se deben por ley a ciertas personas; las
legítimas, y la cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes
y del cónyuge (artículo 1167).

CAPÍTULO 28 ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS CONDICIONALES

331. CONCEPTO Y REGLAMENTACIÓN. Según el inciso segundo del artículo 1070, las
asignaciones testamentarias condicionales son aquellas que dependen de una condición,
esto es, de un hecho futuro e incierto, de manera que según la intención del testador no
valga la asignación si el suceso positivo no ocurre o si acaece el negativo.

El testamento, como cualquier otro acto jurídico, puede estar subordinado al cumplimiento
de condiciones, las que pueden ser de cualquiera de las categorías señaladas en los
artículos 1474 a 1479. Excepcionalmente, y como se dice más adelante, el legislador impide
que una asignación testamentaria esté subordinada a una determinada condición, por
estimar que ella no puede quedar sometida a ciertos hechos futuros o inciertos.

Dispone el artículo 1070.3 que las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan


a las reglas dadas en el título de las obligaciones condicionales, con las excepciones y
modificaciones que van a expresarse. Recíprocamente, el artículo 1493, del Título de las
obligaciones condicionales, señala que las disposiciones del Título IV del Libro III, sobre
asignaciones testamentarias condicionales o modales, se aplican a las convenciones en lo
que no pugne con lo dispuesto en los artículos precedentes. De modo que las normas de
ambos títulos de libros diferentes del Código deben aplicarse recíprocamente mutatis
mutandi, es decir, con las variaciones que en cada caso se impongan por la diversa materia
en las que se hace su aplicación. Además, y dado lo previsto en el artículo 1079, deben
aplicarse las normas de la propiedad fiduciaria contenidas en el Título VIII del Libro II, ya
que se trata, a fin de cuentas, de la propiedad sujeta al gravamen de pasar a otras manos
de cumplirse una condición.
En lo que atañe a la regulación de las asignaciones testamentarias condicionales, como
se dice en seguida, el Código se refiere particularmente a ciertas condiciones que pueden
estar anexas a la asignación testamentaria de que se trate.

332. CONDICIÓN QUE CONSISTE EN UN HECHO PRESENTE O PASADO. Dispone el artículo 1071
que la condición que consiste en el cumplimiento de un hecho presente o pasado no
suspende el cumplimiento de la disposición. Si existe o ha existido se mira como no escrita;
si no existe o no ha existido, no vale la disposición. Lo pasado, presente o futuro se
entenderá con relación al momento de testar, a menos que se exprese otra cosa. 509

Agrega el artículo 1072 que si la condición que se impone para tiempo futuro, consiste en
un hecho que se ha realizado en vida del testador, y el testador al tiempo de testar lo supo,
y el hecho es de los que pueden repetirse, se presumirá que el testador exige su repetición;
si el testador al tiempo de testar no lo supo, y el hecho es de aquellos cuya repetición es
imposible, se mirará la condición como cumplida; y si el testador no lo supo, se mirará la
condición como cumplida, cualquiera sea la naturaleza del hecho

La condición por definición es un hecho futuro e incierto; por consiguiente, si se trata de


un hecho que existe o existió, la condición se tiene por no escrita, y la asignación pasa a
ser pura o simple; si el hecho no existe o no ha existido, no vale la asignación testamentaria.

Ahora, puede acontecer que se ponga como condición un hecho que ya ha ocurrido al
momento en que se dictó el testamento. En este caso hay que distinguir entre si el testador
lo supo o no lo supo.

Si supo del cumplimiento del hecho y éste es repetible, se entiende que el testador deseó
que se repitiese. Si no es repetible, se mira la condición como cumplida. Por ejemplo, si el
testador deja $ 1.000.000 a María a condición de que sea madre, y ocurre que al momento
de testar María ya lo era, debe entenderse que el testador deseó que María volviera a serlo,
puesto que es un suceso que el testador conoció y que puede repetirse.

Por el contrario, si el testador deja $ 1.000.000 a Juan a condición de que Francia ganara
el mundial de fútbol del año 1998, la condición se tiene por cumplida, ya que es un hecho
que el testador supo y que no es susceptible de repetición.

Finalmente, si el testador no supo de la verificación del hecho, la condición se mirará


como cumplida, sea el hecho o no repetible. Así se tendrá la condición por cumplida si el
testador no supo que María ya había sido madre a la fecha del testamento o que Francia
había ganado el mundial de fútbol en el año 1998. En estos casos es indiferente que el
hecho futuro e incierto sea o no susceptible de repetición, la condición se considera
cumplida por el hecho de haber el testador ignorado que el hecho ya se había producido
cuando otorgó su testamento510.

333. CONDICIÓN DE NO IMPUGNAR EL TESTAMENTO. En los términos del artículo 1073, la


condición de no impugnar el testamento, impuesta a un asignatario, no se extiende a las
demandas de nulidad por algún defecto en su forma. Por lo tanto, distingue la ley entre la
no impugnación por razones de fondo o de forma.

Por ejemplo, se le deja $ 1.000.000 a Juan a condición de que no impugne el testamento.


Si Juan impugna el testamento por cualquier razón que no sea el incumplimiento de las
solemnidades, queda sin efecto su asignación; por el contrario, si Juan impugna el
testamento precisamente porque adolece de incumplimiento de las solemnidades, no
caduca su asignación, a menos, obviamente, que de prosperar su impugnación el
testamento quede sin efecto en aquella parte en que se le instituye legatario por la suma
de $ 1.000.000. La razón de esta solución es que la condición de no impugnar el testamento
por adolecer de defectos formales resultaría contraria a las reglas que imponen las
solemnidades necesarias para la validez del testamento que deben cumplirse en su
otorgamiento511.

334. CONDICIÓN DE CONTRAER O NO CONTRAER MATRIMONIO. La condición de contraer o no


matrimonio no siempre es válida. En los términos de los artículos 1074 y 1077, la condición
impuesta al heredero o legatario de no contraer matrimonio se tendrá por no escrita, salvo
que se limite a señalar que no debe contraerlo antes de la edad de 18 años o menos; o
salvo que sea una condición de no casarse con una persona determinada, pues en tales
casos la condición vale. De la misma forma la condición de contraer matrimonio con una
determinada persona es válida, y suspenderá la adquisición de la asignación.

En todo caso, de conformidad al artículo 1076, lo anterior no se opone a que se provea a


la subsistencia de una persona mientras permanezca soltera, dejándole por ese tiempo un
derecho a usufructo, de uso o de habitación, o una pensión periódica. En otras palabras, es
posible que el testador disponga en el testamento que se deja un usufructo, un uso o
habitación o le asigne una pensión periódica mientras permanezca soltera, o si se quiere,
a condición de que permanezca soltera 512.

335. CONDICIÓN DE PERMANECER EN ESTADO DE VIUDEDAD. Dispone el artículo 1075 que


se tendrá por no puesta la condición de permanecer en estado de viudedad; a menos que
el asignatario tenga uno o más hijos del anterior matrimonio, al tiempo de deferírsele la
asignación. Así, si el marido en el testamento asigna algo a su cónyuge bajo la condición
de que permanezca soltera, dicha condición se tiene por no escrita, pudiendo la mujer volver
a casarse conservando el derecho a la asignación. Sin embargo, la mujer no podrá hacerlo
cuando tenga hijos de su anterior matrimonio 513.

Vale aquí lo antes dicho respecto del artículo 1076, en el sentido que esto no se opone a
que se constituya en favor de una persona un usufructo, uso o habitación, o bien se le
asigne una pensión periódica, en la medida que permanezca viuda.

336. ES VÁLIDA LA CONDICIÓN DE ABRAZAR UN ESTADO O PROFESIÓN CUALQUIERA. Valdrá la


condición de abrazar un estado o profesión cualquiera aunque sea incompatible con el
estado de matrimonio. Así lo dice expresamente el artículo 1077, junto con hacer válida la
condición ya vista de casarse o no casarse con persona determinada. Sería válida, por
ejemplo, la condición impuesta en el testamento de que el asignatario se hiciera sacerdote,
aun cuando este estado sea incompatible con el estado matrimonial, lo que supone, por
tanto, no contraer matrimonio por parte del asignatario 514.

337. CONDICIONES RESOLUTORIAS Y SUSPENSIVAS. La condición a cuyo cumplimiento


puede estar subordinada una asignación testamentaria puede ser resolutoria o suspensiva.
Asignación testamentaria sujeta a condición suspensiva es aquella que mientras no
acontece el hecho futuro e incierto suspende la adquisición del derecho que por el
testamento se asigna. En cambio, asignación sujeta a condición resolutoria es aquella en
que verificado el hecho futuro e incierto previsto por el testador se extingue el derecho
otorgado en el testamento (artículo 1479).

338. CONDICIÓN RESOLUTORIA. Se suele afirmar que estas condiciones presentan poco
interés515, incluso en algunos sitios se pone en duda que pueda existir institución de
heredero bajo esta modalidad 516. Se trata del asignatario que se hace propietario de las
cosas que le han sido asignadas por el testamento, pero sujeto a la condición de extinguirse
este derecho si se verifica el hecho futuro e incierto que el testador previó. El asignatario
en estas condiciones sería en buenas cuentas un propietario fiduciario, quedando sujeto a
todas las normas que le resulten aplicables en estas circunstancias (artículo 1079). Son
condiciones de este tipo la de no contraer matrimonio o la de permanecer en estado de
viudedad en los casos en que ello es posible, por cuanto el asignatario adquiere lo asignado,
pero sujeto a la verificación de este hecho futuro e incierto. Los efectos de este tipo de
condiciones son diferentes según la condición se encuentre pendiente, fallida o cumplida.

339. CONDICIÓN RESOLUTORIA PENDIENTE, FALLIDA Y CUMPLIDA. Mientras la condición


resolutoria está pendiente, el asignatario es propietario, y puede, en consecuencia, ejercitar
todos los actos de un dueño puro y simple, sujeto, empero, a las limitaciones propias de la
propiedad fiduciaria. La asignación bajo condición resolutoria no suspende la adquisición
del derecho de que se trate; recuérdese lo dicho en su momento sobre la delación de las
asignaciones, en el sentido de que la norma contenida en el artículo 956.2 exclusivamente
vale para las condiciones suspensivas, pero no para las asignaciones sujetas a condición
resolutoria, ya que en ellas el heredero o legatario adquiere con la muerte del causante,
pero sujeto su derecho a resolución. En consecuencia, el asignatario se hará dueño de su
asignación y de los frutos que de ella emanen, sin que tenga la obligación de restituirlos
cuando se cumpla la condición, a menos que el testador disponga lo contrario (artículo
1488). De la misma forma, el asignatario bajo condición resolutoria puede solicitar e
intervenir en la partición de la herencia; así se desprende del artículo 1319, que solamente
impide requerir la partición al asignatario bajo condición suspensiva mientras penda la
condición, permitiendo al resto de los asignatarios proceder a ella.

Si falla la condición resolutoria, el dominio se consolida completamente, y pasa a ser


asignatario puro y simple. Termina de este modo toda posibilidad de que él pierda su calidad
de asignatario por la verificación del hecho futuro e incierto previsto por el testador.

Si la condición se cumple, la asignación se extingue de pleno derecho, debiendo el


asignatario restituir la cosa a quien corresponda (artículo 1487). Las enajenaciones que
hubiere efectuado se resuelven, con las limitaciones derivadas de los derechos que puedan
hacer valer los adquirentes de ellos (artículos 1490 y 1491).

340. ASIGNACIÓN SUJETA A CONDICIÓN SUSPENSIVA. En caso de una herencia o legado


sujetos a condición suspensiva, su delación queda subordinada a la ocurrencia de un hecho
futuro e incierto, que sólo una vez verificado tiene la virtualidad de producir la delación de
la asignación de que se trate. Mientras la condición suspensiva está pendiente no se
produce la delación de la asignación, dado que, de conformidad a lo previsto en el artículo
956.2, si el heredero o legatario es llamado condicionalmente, la delación sólo se produce
una vez que se verifica el cumplimiento de la condición.

341. CONDICIÓN SUSPENSIVA PENDIENTE. En consonancia con lo prevenido en el artículo


956, el artículo 1078 dispone que las asignaciones testamentarias bajo condición
suspensiva no confieren al asignatario derecho alguno mientras pende la condición, sino el
de implorar las providencias conservativas necesarias 517. Como se aprecia, la condición
suspensiva, como su nombre lo indica, suspende la adquisición del derecho de que se trata
por parte del asignatario, de lo que se derivan, como lógica consecuencia, una serie de
efectos de gran importancia518:

a) El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condición prevista por el


testador. Recuérdese que, de conformidad a lo señalado en el artículo 962, es incapaz de
suceder quien no exista al tiempo de abrirse la sucesión, y si la herencia o legado se deja
bajo condición suspensiva, es necesario, además, que exista en el momento de cumplirse
la condición.

b) Si el asignatario muere antes de cumplirse la condición, no transmite derecho alguno


(artículo 1078.2)519.

c) Los frutos que devengue la cosa durante el tiempo en que la condición se encuentra
pendiente no pertenecen al asignatario, ya que no es dueño de ella, a menos que el testador
se los conceda mediante disposición expresa (artículo 1078.3), dichos frutos pertenecerán
a la sucesión o a la persona que el testador designe 520.

d) El asignatario bajo condición suspensiva, al no adquirir mientras no se verifique el


hecho futuro e incierto, no puede solicitar la partición de la herencia (artículo 1319).

e) A pesar de lo anterior, el asignatario condicional puede repudiar la asignación antes


del cumplimiento de la condición, puesto que de conformidad a lo señalado en el artículo
1226.2, muerto el causante "se podrá repudiar toda asignación, aunque sea condicional y
esté pendiente la condición".

342. CONDICIÓN SUSPENSIVA CUMPLIDA. Una vez cumplida la condición suspensiva nace
el derecho para el asignatario condicional a la herencia o el legado, pudiendo exigirla de
manos de quien se encuentre, con la limitante señalada en el inciso tercero del artículo
1078, de que no tendrá derecho a los frutos a menos que el testador expresamente se los
haya concedido. El número 1 del artículo 1338 insiste en esta misma solución al señalar
que "los frutos percibidos después de la muerte del testador, durante la indivisión, se
dividirán del modo siguiente: Los asignatarios de especies tendrán derecho a los frutos y
accesiones de ellas desde el momento de abrirse la sucesión; salvo que la asignación haya
sido desde día cierto, o bajo condición suspensiva, pues en estos casos no se deberán los
frutos, sino desde ese día, o desde el cumplimiento de la condición; a menos que el testador
haya expresamente ordenado otra cosa".

La regla en verdad resulta de bastante lógica. Si el asignatario condicional no adquiere


mientras no se cumple la condición, no puede hacerse dueño de los frutos que produce la
cosa asignada. Dichos frutos pertenecen al propietario. Pero una vez cumplida la condición
el asignatario deviene en dueño, adquiriendo los frutos que produzca la cosa.

343. CONDICIÓN SUSPENSIVA FALLIDA. Si la condición suspensiva prevista por el testador


falla, porque es o se hace imposible, o porque transcurre el plazo máximo para que pueda
verificarse el hecho, se extingue la expectativa que tenía el asignatario condicional, y
deberán alzarse cualesquiera de las medidas conservativas que hubiese solicitado.
Dice el artículo 1480 que "si la condición suspensiva es o se hace imposible, se tendrá
por fallida". Agrega el artículo 1481 que esta regla se aplica aun a las disposiciones
testamentarias. "Así, cuando la condición es un hecho que depende de la voluntad del
asignatario, y de la voluntad de otra persona, y deja de cumplirse por algún accidente que
la hace imposible, o porque la otra persona de cuya voluntad depende no puede o no quiere
cumplirla, se tendrá por fallida, sin embargo de que el asignatario haya estado por su parte
dispuesto a cumplirla". "Con todo, si la persona que debe prestar la asignación se vale de
medios ilícitos para que la condición no pueda cumplirse, o para que la otra persona de
cuya voluntad depende en parte su cumplimiento, no coopere a él, se tendrá por cumplida".

Se pone el artículo 1480 en el caso de una condición mixta, esto es, aquella que depende
de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o un acaso (artículo
1477). Tal sería el caso de que dijese el testador, por ejemplo, que deja una casa a Pedro
a condición que se case con María. La condición depende en parte de la voluntad del
asignatario (Pedro) y en parte de la voluntad de un tercero (María). Si María fallece o
simplemente no quiere casarse con Pedro, la condición falla y no hay lugar a cumplir la
asignación. Ahora, si las personas que deben cumplir con esta asignación, por ejemplo, los
otros herederos, se valen de medios ilícitos para que la condición no pueda cumplirse o
para que la persona cuya voluntad es necesaria para que se cumpla la condición no coopere
con ello, como si los herederos dieren muerte a María o la sobornaran con dinero para que
no se casare con Pedro, la condición se tendrá por cumplida, ya que nadie puede
aprovecharse de su propio dolo 521.

CAPÍTULO 29 ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS A DÍA

344. CONCEPTO Y REGLAMENTACIÓN. La asignación testamentaria también puede estar


subordinada a un plazo, siempre que la ley expresamente no lo prohíba 522. El plazo, según
los casos, o impedirá temporalmente el ejercicio de un derecho ya adquirido o le pondrá
término después de cierto tiempo fijado por el testador.

Dispone el artículo 1080 que las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a
plazos o días de que dependa el goce actual o la extinción de un derecho; y se sujetarán
entonces a las reglas dadas en el título de las obligaciones a plazo, con las explicaciones
que siguen523.

Como se sabe, el plazo es el hecho futuro pero cierto del cual depende el ejercicio o la
extinción de un derecho. Ello determina que el plazo pueda ser o suspensivo o resolutorio
(extintivo). Es suspensivo si a su vencimiento se hace exigible el derecho de que se trata,
y resolutorio o extintivo si a su llegada se extingue ese derecho. Por otra parte, el plazo
puede ser determinado o indeterminado. El primero es el que se sabe que llegará y se sabe
cuándo; el segundo, en cambio, es el que se sabe va a llegar, pero no se sabe cuándo,
como el día en que una persona fallezca.

A partir de estas categorías, el Código Civil, en el párrafo tercero del Título V del Libro IV,
artículos 1080 y siguientes, regula las asignaciones desde día o hasta día, o sea,
subordinadas las primeras a plazos suspensivos, o gobernadas, las segundas, por plazos
extintivos. Asimismo, distingue el Código en esta materia las asignaciones subordinadas a
días determinados.

345. CERTIDUMBRE Y DETERMINACIÓN DEL DÍA. Cuando el Código Civil se refiere a la


certidumbre o incertidumbre del día, está asumiendo que no hay entera certeza de que el
hecho a que se subordina la asignación acontezca. Si el día es cierto, quiere decir que
existe certeza de que en algún momento llegará, aun cuando no se sepa cuándo acontecerá
ello. En cambio, el día es incierto cuando existe incertidumbre acerca de si llegará o no y,
en tal caso, el día deja de ser un plazo y pasa a ser una condición.

Por otro lado, la determinación o indeterminación del día dice relación con la circunstancia
de si se sabe cuándo va a llegar ese día. Si se sabe perfectamente el momento en que va
a llegar el día, como si se fija como plazo el 15 de abril de tal año, el plazo es determinado.
Pero si se sabe que el día va a llegar, pero no se sabe cuándo, como la fecha en que una
persona morirá, el día es indeterminado.

346. LOS PLAZOS EN LAS ASIGNACIONES POR CAUSA DE MUERTE. Tomando en cuenta lo
antes dicho, el artículo 1081 diferencia cuatro tipos de plazos: el cierto y determinado, el
cierto e indeterminado, el incierto y determinado y el incierto e indeterminado.

347. DÍA CIERTO Y DETERMINADO. Plazo cierto y determinado es aquel que necesariamente
ha de llegar y se sabe cuándo, como el día de tantos de tal mes y año, o tantos días, meses
o años después de la fecha del testamento o del fallecimiento del testador (artículo 1081.1).
Así puede decir el testador que deja su casa a Martín desde el día 5 de junio de tal año o
que se la deja hasta esa fecha.

Según el artículo 1084, la asignación desde día cierto y determinado da al asignatario,


desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho
de enajenarla y transmitirla; pero no de reclamarla antes de que llegue el día. De suerte
que, en el ejemplo, Martín adquiere la propiedad de la casa desde la muerte del causante
y, por lo mismo, puede disponer de ella incluso por causa de muerte, pero dada la
modalidad impuesta por el testador, no puede exigir su entrega antes de la llegada del
plazo.

El asignatario que tenga la cosa en el intervalo de tiempo será un usufructuario, dado que
tiene la cosa sujeta a plazo cierto y determinado. El asignatario a plazo, por lógica
consecuencia, es un nudo propietario, ya que tiene la propiedad de la cosa asignada y
puede enajenarla, pero no puede reclamarla ni usarla ni gozarla 524.

Si el testador impone expresamente la condición de existir el asignatario en ese día, esto


es, al día en que debe entregársele la cosa, se sujetará a las reglas de las asignaciones
condicionales. En este caso sobreviene la incertidumbre acerca de si el asignatario existirá
a ese día, por lo que la asignación se transforma en condicional, aplicándose las reglas ya
vistas.

Por su parte, el artículo 1087 dispone que la asignación hasta día cierto, sea determinado
o no, constituye un usufructo a favor del asignatario. De modo que si el testador señala que
deja su casa a Martín por el plazo de cinco años, lo que este asignatario tiene es un
usufructo por cinco años sobre la casa. La nuda propiedad del inmueble, si el testador no
dice otra cosa, pertenece al resto de la sucesión del causante. Al cabo de los cinco años
cesa el usufructo y se consolida la nuda propiedad a favor de los herederos.

348. DÍA CIERTO E INDETERMINADO. El día es cierto pero indeterminado si necesariamente


ha de llegar, pero no se sabe cuándo, como el día de la muerte de una persona (artículo
1081.2). A este respecto señala el inciso primero del artículo 1085 que la asignación desde
día cierto pero indeterminado es condicional, y envuelve la condición de existir el asignatario
en ese día. Por ejemplo, dice el testador que deja su casa a Pedro desde que fallezca Luis.
La asignación es condicional en la medida que envuelve el hecho futuro e incierto de que
exista Pedro a la época en que muera Luis. No es el testador el que introduce una condición
en estos términos, sino que la propia ley impone la incertidumbre, al exigir que a la fecha
en que venza el plazo, que se sabe que va a llegar, esté vivo el asignatario. De ahí que
SOMARRIVA afirme que "la incertidumbre la introduce la ley al presumir en el testador esa
condición que no ha expresado"525.

En todo caso, de conformidad al inciso segundo del artículo 1085, si se sabe que ha de
existir el asignatario en ese día, como cuando la asignación es a favor de un establecimiento
permanente, como una Municipalidad o el Fisco, tendrá lugar lo prevenido en el inciso
primero del artículo 1084. Así las cosas, será como si la asignación fuese hecha desde día
cierto y determinado, por lo que dará al asignatario, desde el momento de la muerte del
testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero
no la facultad de exigirla antes de que llegue el día.

Ahora bien, si la asignación se hace hasta día cierto pero indeterminado, por disposición
del ya señalado artículo 1087, la asignación constituye un usufructo a favor del asignatario,
por las razones y con las consecuencias ya indicadas.

349. DÍA INCIERTO Y DETERMINADO. El día es incierto pero determinado si puede llegar o
no, pero, suponiendo que haya de llegar, se sabe cuándo, como el día que una persona
cumpla veinticinco años (artículo 1081.3). Tal cosa acontecerá cuando el testador señale,
por ejemplo, que deja una casa a Josefa desde que cumpla 18 años o bien hasta que
cumpla los 18 años. El día es incierto, pues no se sabe si va o no a llegar, pero es
determinado, por cuanto si llega se sabe perfectamente cuándo.

Según el artículo 1086, la asignación desde día incierto y determinado o no, es siempre
condicional, pues supone la existencia del asignatario al día en que llegue el plazo previsto.
Siendo de esta manera, no cabe sino concluir que en la especie se está ante un fideicomiso,
ya que las personas que detenten la cosa por el tiempo que va desde la muerte del testador
hasta el cumplimiento de la condición (que a falta de designación del testador será el resto
de los herederos), la tendrán sujeta a la condición resolutoria de pasar a otra persona si se
verifica el hecho futuro e incierto 526.
Agrega el artículo 1088 que la asignación hasta día incierto pero determinado, unido a la
existencia del asignatario, constituye usufructo; salvo que consista en prestaciones
periódicas. Así, si el testador señala que deja su casa a Roberto hasta que cumpla los 30
años de edad, Roberto es un usufructuario. A falta de otra designación por parte del
testador, los nudos propietarios son los otros herederos. En la especie no se sabe si
Roberto cumplirá los 30 años, pero si los cumple, se sabe cuándo. Si Roberto cumple los
30 años, se termina su usufructo y se consolida la propiedad. Si Roberto no llega a cumplir
los 30 años, acontece lo mismo, pues el usufructo termina anticipadamente y no se
transmite a sus herederos.

En cambio, si se trata de pensiones periódicas, como si el testador dijere en su


testamento que deja una pensión alimenticia anual a Pedro hasta los 18 años, no hay
ningún usufructo sobre nada, solamente asiste a Pedro el derecho personal de exigir el
pago de dicha pensión.

Si el día previsto en la asignación testamentaria está unido a la existencia de otra persona


distinta al asignatario, se entenderá concedido el usufructo hasta la fecha en que, viviendo
la otra persona, llegaría para ella el día. Tal sería el caso en que el testador dice, por
ejemplo, que deja su casa a María hasta que su hijo Juan cumpla 18 años. María será
usufructuaria de la casa hasta la fecha en que su hijo Juan cumpla esa edad o la hubiere
cumplido. Esto último es perfectamente concordante con lo previsto en el inciso segundo
del artículo 804, que dispone que si el usufructo se ha constituido hasta que una persona
distinta del usufructuario llegue a cierta edad, y esa persona fallece antes, durará sin
embargo el usufructo hasta el día en que la persona hubiere cumplido esa edad, si hubiese
vivido.

350. DÍA INCIERTO E INDETERMINADO. El día es incierto e indeterminado si no se sabe si ha


de llegar, ni cuándo, como el día en que una persona se case (artículo 1081.4). Dice a este
respecto el artículo 1083 que el día incierto e indeterminado es siempre una condición y se
sujeta a las reglas de las condiciones.

La asignación desde día incierto e indeterminado está sujeta a condición suspensiva.


Dice por ejemplo el testador que lega su casa a Pedro si se casa con María. Es obvio que
no se sabe si dicho evento va o no a acontecer ni se sabe cuándo. En este caso, por lo
tanto, se configura un fideicomiso. El asignatario condicional es el fideicomisario, ya que
tiene la expectativa de adquirir la cosa si se verifica la condición, en tanto que quien tenga
la cosa hasta ese momento es el propietario fiduciario, que tiene el domino sujeto a
condición resolutoria.

Si la asignación se hace hasta día incierto e indeterminado también es condicional. Si el


testador dice que deja su parcela a Pedro hasta que María se case, el día es incierto e
indeterminado, puesto que no se sabe si va a llegar ni cuándo. También se configura en
este caso un fideicomiso, pero el propietario fiduciario es el asignatario Pedro, quien tiene
la cosa, pero sujeta a la condición resolutoria de que se case María. El fideicomisario será
quien designe el testador, si es que lo designa; en caso contrario serán fideicomisarios los
herederos que compongan la sucesión.
CAPÍTULO 30 ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS MODALES PROPIAMENTE TALES

351. CONCEPTO Y REGLAMENTACIÓN. El modo, también llamado carga o cargo 527, está
reglamentado entre nosotros a propósito de las asignaciones testamentarias. No existe,
fuera de los artículos 1089 a 1096 (párrafo 4, Título IV, Libro III), otra reglamentación
específica para esta institución.

El Código en esta materia ha seguido los postulados doctrinarios que sostienen que se
trata de una institución propia de los actos unilaterales y gratuitos, y no de las convenciones
onerosas. En estas últimas, la forma especial o particular en que debe ejecutarse una
prestación no puede técnicamente revestir la forma de un modo, sino que precisamente es
la obligación tal como la han convenido las partes en ejercicio de su autonomía de la
voluntad. De allí que en ellas, lo que pudiera calificarse de modo, no sería más que el
contenido de la prestación.

Con todo, el artículo 1493 explica que las disposiciones del Título IV del Libro Tercero,
sobre las asignaciones testamentarias condicionales y modales, se aplican a las
convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los artículos precedentes, de lo que
puede colegirse, sin dificultades, que el modo también puede estar presente dentro de una
convención528.

El artículo 1089 señala que si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo
con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse
a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo, por
consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada.

De la norma antes citada debe rescatarse la expresión "fin especial", que es precisamente
lo que determina y configura la asignación modal. Por eso es que puede decirse que el
modo es el fin especial que el asignatario debe dar a lo que se le ha dejado por causa de
muerte. En términos más generales, se puede afirmar que el modo es la especial manera
en que debe cumplirse una prestación.

352. NATURALEZA JURÍDICA DEL MODO. Como lo expresa el propio artículo 1089, el modo
no es una condición suspensiva. Con esto el Código Civil quiere decir que se asigna algo a
una persona con el objeto que lo destine a un fin especial o que haga algo particular con
ello; no se impide la adquisición del objeto asignado, a diferencia de lo que ocurre con la
condición suspensiva según antes se ha explicado, que sí impide que se adquiera la
asignación, lo que solamente acontecerá cuando se cumpla la condición. En el caso de la
asignación modal el asignatario adquiere el objeto asignado de inmediato, es decir, con la
muerte del causante, pero con la carga de emplearlo en el fin que le ha señalado el
testador529. Aún más, de acuerdo al artículo 1091, para que la cosa asignada modalmente
se adquiera no es necesario prestar fianza o caución de restitución para el caso de no
cumplirse el modo530.

Desde este punto de vista, el modo es una obligación impuesta al asignatario y no una
suerte de ruego, recomendación o consejo 531. Si el testador se limita a sugerir la forma en
que podrían emplearse las cosas heredadas o legadas, ello no será un modo. En cambio,
si se dice que deben ser empleadas en un fin particular, tal disposición jurídicamente
constituye una obligación para el asignatario modal.

En todo caso, no se trata de una obligación tal como se la concibe en la teoría general de
las obligaciones, en donde claramente puede distinguirse una parte que es la acreedora y
otra la deudora, puesto que, en el caso del modo, el beneficiario puede ser el testador, el
propio asignatario (artículo 1092) o personas indeterminadas, las que, por lo mismo, no
pueden ser consideradas como acreedoras de la obligación impuesta en el testamento 532.
Por eso que, si bien se trata de una obligación para el asignatario, no siempre puede
identificarse en ella la presencia del correlativo acreedor, tal como ocurre en sede
contractual533.

353. BENEFICIARIOS. Como se advertía, los eventuales beneficiarios del modo pueden ser
múltiples. Podría tratarse del propio testador, del asignatario, de terceros o bien de la
sociedad en general. De forma que es perfectamente posible que el asignatario modal no
sea el beneficiario del modo y que los beneficiarios de éste no sean herederos o legatarios.
De allí que afirme MESSINEO que "el modus en el testamento es el medio técnico para
beneficiar mortis causa a una persona, aun sin necesidad de llamarla a la sucesión en
calidad de heredero o legatario"534. La cuestión reviste particular importancia para
determinar quiénes son las personas que pueden demandar el cumplimiento del modo
impuesto por el testador:

a) Si el beneficiario del modo es el propio testador, como si por ejemplo deja una suma
de dinero para que se construya una estatua o monumento en su memoria, hay que
entender que el beneficio es con relación al alma o memoria del difunto. En este caso el
cumplimiento podrá ser demandado por el albacea (artículo 1270), por los otros herederos
(artículo 1271) o por cualquier persona a que pueda aprovecharle la resolución de la
asignación, al quedar ella sin efecto por su incumplimiento (artículo 1096.1 in fine).

b) Si el beneficiario del modo es el propio asignatario modal, como si se le deja algo a


una persona para que lo invierta en una casa en la que vive o realice un viaje, lo cierto es
que no hay obligación propiamente dicha, puesto que el artículo 1092 se encarga de señalar
que si el modo es en beneficio del asignatario exclusivamente, no impone obligación alguna,
salvo que lleve cláusula resolutoria. Teóricamente no existiría en este caso quien pueda
exigir el cumplimiento del modo. Sin embargo, si existiera cláusula resolutoria por el
incumplimiento, los otros herederos podrían instar a la resolución, pues, en tal caso, la
asignación quedaría sin efecto, pasando a engrosar la masa hereditaria, lo que los
beneficiaría (artículo 1096.1).

c) Si el beneficiario del modo es un tercero, como si el testador deja una casa a Juan para
que acoja en ella a los hijos menores de María, pueden demandar su cumplimiento del
modo el propio tercero, el albacea o los herederos. En este caso debe resaltarse que el
tercero solamente es beneficiario del modo, pero en caso alguno es del testamento, es
decir, no es heredero ni legatario 535. Los hijos de María no son asignatarios por causa de
muerte, sino que beneficiarios del modo. Por consiguiente, los requisitos de capacidad y
dignidad y de estar suficientemente determinado para suceder solamente deben concurrir
en el asignatario modal, en el ejemplo Juan, mas no en el beneficiario del modo 536.

d) Si el beneficiario del modo es la sociedad en general, como si se deja una suma de


dinero para que se construya un hospital, dado el fin de beneficencia público que se
persigue, pueden reclamar su cumplimiento, conforme al artículo 1291, el defensor público,
el eclesiástico o el defensor de obras pías, según los casos y el tipo de obra de que se trate.

354. CUMPLIMIENTO. En materia del cumplimiento del modo impera la regla del artículo
1069, relativa a la interpretación de la voluntad del testador. De tal forma que el modo debe
ser cumplido en la forma en que el testador lo deseó o presumiblemente lo quiso. Sin
embargo, existen ciertas normas particulares a este respecto, que básicamente son las
siguientes:

a) No pueden ejecutarse los modos imposibles, ininteligibles o inductivos a hechos


ilegales o inmorales, pues, en tal caso, no vale la disposición testamentaria (artículo
1093.1). Resulta del todo curioso que lo que no valga sea "la disposición testamentaria" y
no sólo el modo, pues no resulta para nada claro por qué, si el causante deja algo a un
heredero o legatario y le impone una carga ilícita, deba quedar sin efecto toda la asignación
y no únicamente lo que resulta ilícito 537. Ahora, si el modo es imposible de cumplir en la
forma especial en que lo previó el testador, sin culpa del asignatario, puede cumplirse de
otra forma análoga debidamente aprobada por el juez con citación de los interesados
(artículo 1093.2). Si el modo se hace enteramente imposible de cumplir sin culpa del
asignatario, subsiste la asignación sin la carga modal (artículo 1093.3), se trataría, a fin de
cuentas, de una asignación pura o simple.

b) En el evento que el testador no haya determinado suficientemente la forma y el tiempo


especial en que debía ejecutarse el modo, puede determinarlos el juez, siguiendo en lo
posible la voluntad del testador y dejando un beneficio para el asignatario modal equivalente
a la quinta parte del valor de la cosa asignada (artículo 1094). Este beneficio mínimo para
el asignatario, en virtud de lo señalado en el número 6 del artículo 86 de la Ley General de
Bancos, no rige si el asignatario modal es un banco. Si tal cosa acontece, el juez no estará
obligado a otorgarle o dejarle al banco un beneficio mínimo.

c) Finalmente, si el modo consiste en un hecho tal que para el fin que el testador se haya
propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del
asignatario (artículo 1095).

355. INCUMPLIMIENTO DEL MODO. Para determinar los efectos que acarrea el
incumplimiento del modo por culpa del asignatario llamado a hacerlo, debe distinguirse si
existe o no cláusula resolutoria.

Según lo señalado en el artículo 1090.1, en las asignaciones modales se llama cláusula


resolutoria la que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el
modo. De forma que en virtud de ella se opera una auténtica resolución por incumplimiento.
El asignatario que no ha cumplido con esta especial carga que le impuso el causante deberá
restituir a la masa las cosas asignadas y sus frutos.
Esta cláusula resolutoria, o al menos el efecto antes señalado, debe ser explícita en el
testamento. Dice el inciso segundo del artículo 1090 que "no se entenderá que envuelven
cláusula resolutoria cuando el testador no la expresa". La diferencia con lo previsto en el
artículo 1489 es manifiesta. Mientras según aquél en todo contrato bilateral va envuelta la
condición resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado, en el caso de las
asignaciones modales sólo se entiende que esta condición está presente cuando el testador
expresamente la haya señalado.

Se exceptúa de la mención expresa de la cláusula resolutoria o su efecto el caso en que


el asignatario modal sea un banco. Dispone el inciso primero del número 6 del artículo 86
de la Ley General de Bancos que los bancos podrán desempeñar comisiones de confianza
y como tales podrán "ser asignatarios modales cuando el modo ha sido establecido en
beneficio de terceros. En tales casos se entenderá que la asignación modal envuelve
siempre cláusula resolutoria".

De manera que si no hay cláusula resolutoria expresada por el testador, salvo el caso
señalado, no cabe aplicar la resolución de la asignación modal si el asignatario no cumple,
y solamente podrá demandarse el cumplimiento del modo, y sólo si ello es procedente.

En efecto, si no existe cláusula resolutoria, y el beneficiario es el propio asignatario, no


habrá consecuencia alguna en su contra, ya que al respecto el modo no impone obligación
(artículo 1092). De la misma forma, si el beneficiario del modo es otra persona, ella
solamente podrá exigir su cumplimiento forzado de conformidad a las reglas generales o la
correspondiente indemnización de perjuicios, pero no podría solicitar la resolución de la
asignación modal538.

En cambio, si existe cláusula resolutoria, la situación es diferente. Existiendo esta


cláusula —de conformidad a lo previsto en el artículo 1096— tanto los beneficiarios del
modo, así como los herederos, podrían solicitar la resolución de la asignación, ya que ello
determinará que a los beneficiarios del modo se les entregue una suma proporcionada al
objeto, y que el resto del valor de la cosa asignada acrezca a la herencia, salvo que el
testador haya dispuesto otra cosa.

Debe llamarse la atención sobre este particular efecto. No se trata simplemente de que
la asignación con modo quede sin efecto, sino que el beneficiario del modo obtiene una
ventaja patrimonial equivalente a la que el cumplimiento del mismo le hubiere valido, y sólo
el resto es lo que acrece a la herencia.

Como nadie puede aprovecharse de su propia torpeza, el inciso segundo del artículo
1096 establece que el asignatario a quien se ha impuesto el modo no gozará del beneficio
que pudiera resultarle de la disposición precedente. Esta regla se aplica aparentemente
incluso cuando el beneficiario del modo sea el propio asignatario, ya que el precepto no
distingue. De forma que si el único beneficiario del modo no cumple y los restantes
asignatarios solicitan la resolución, el acrecimiento que experimente la herencia no podría
beneficiar a este asignatario, ya que nadie podría aprovecharse de su propia torpeza o
negligencia539.

El plazo para solicitar la resolución del modo, a falta de norma especial, debe entenderse
que es de cinco años según la regla general del artículo 2515, plazo que debe contarse
desde que el modo fue incumplido por parte del asignatario 540.
CAPÍTULO 31 ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL

356. CONCEPTO. Asignatario por causa de muerte es todo aquél a quien se hace una
asignación, sea testamentaria o legal (artículo 953). De forma que la expresión más general
a este respecto es precisamente la de asignatario, ya que con ella se designa a una persona
llamada por la ley o por el testamento en la sucesión de otra, sea un heredero o un legatario.

El asignatario es un heredero cuando la asignación en su favor es una herencia y es


legatario cuando esa asignación está constituida por un legado. En el primer caso se dice
que la asignación es a título universal y, por lo mismo, el asignatario también lo es a título
universal. En el segundo caso, la asignación es a título singular, y el asignatario, por lo
mismo, lo es a título singular (artículos 951 y 954).

Por consiguiente, y como antes se ha dicho, lo que determina la diferencia entre un


heredero y un legatario no es el nombre con el que es llamado, sino que el tipo de
asignación con la que es beneficiado por la ley o por el testamento. Siempre que el
asignatario suceda al causante en el todo o una parte alícuota de sus bienes, será un
heredero. Por el contrario, siempre que el asignatario suceda al causante en determinados
bienes en especie o en género, será legatario.

No es relevante para los efectos de la determinación de heredero o legatario la forma en


que haya sido calificado o llamado por el causante en el testamento. Puede que el causante
haya dicho que nombra legatario a Pedro y que en tal virtud le deja todos o un tercio de sus
bienes. En este caso el asignatario es heredero, por cuanto sucede al causante en todos
sus bienes o en una parte de ellos, según el caso. De la misma forma puede acontecer que
el causante diga en el testamento que nombra su heredero a Pedro, y en tal calidad le deja
o un bien determinado o una determinada cantidad de objetos de un mismo género.
Naturalmente, en este caso el asignatario lo será a título singular y no universal, aun cuando
el testamento lo califique como heredero541.

Dispone el artículo 951.2 que se sucede a título universal cuando se sucede al difunto en
todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la
mitad, tercio o quinto. Agrega el artículo 954 que las asignaciones a título universal se
llaman herencias. Termina el artículo 1097 señalando que los asignatarios a título universal,
con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de
legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus
derechos y obligaciones transmisibles.
Estos herederos, según el caso, pueden ser herederos universales, de cuota, de
remanente, legales, testamentarios, voluntarios o forzosos.

357. HEREDEROS UNIVERSALES. Los herederos universales son aquellos herederos que
son llamados a la sucesión del difunto sin designación de cuotas. Dispone el artículo 1098
que el asignatario que ha sido llamado a la sucesión en términos generales que no designan
cuotas, como "Sea Fulano mi heredero", o "dejo mis bienes a Fulano", es heredero
universal. Siempre que se suceda al difunto en todo su patrimonio o en una parte de él,
pero sin designación de cuotas, el heredero es un heredero universal.

Pueden existir, en consecuencia, varios herederos universales en una misma herencia,


en la medida que sean llamados a ella sin designación de cuota. Así ocurre cuando el
testador dice "instituyo herederos a Pedro, Martín y Josefa". En este caso, y de conformidad
al artículo 1098.3, si son varios los herederos instituidos sin designación de cuota, dividirán
entre sí por partes iguales la herencia o la parte que de ella les toque. De modo que si hay
tres herederos universales, a cada uno de ellos le corresponde un tercio de la herencia, lo
que no quiere decir que hayan sido llamados en un tercio de la herencia. En este caso los
tres concurren como herederos universales y no como herederos de cuota, por cuanto no
han sido llamados con señalamiento de ella.

Si el asignatario es solamente uno, es obvio que sólo este heredero universal llevará la
totalidad de la herencia; pero si son varios, como en el ejemplo antes señalado, cada uno
de ellos llevará una parte equivalente al resultado de dividir la totalidad del as hereditario
por el número de herederos designados. Lo que acontece es que el derecho a esta parte
de la herencia no viene por la designación del testador o la ley, sino que es el resultado de
la concurrencia de varios herederos sobre la totalidad de la herencia. Por lo mismo, el
proceso de división de la herencia en tantas partes como herederos universales haya en el
caso concreto no los priva de este carácter.

Por otro lado, debe recordarse también que todo heredero universal es asignatario
universal, pero que no todo asignatario universal es heredero universal. El heredero de
cuota es un asignatario universal por cuanto sucede al causante en una parte de su
patrimonio, pero no es heredero universal en la medida que se le ha indicado una cuota en
la que sucede, y no sucede al causante en todo su patrimonio. Su derecho no es a la
totalidad de la herencia, sino que a una parte alícuota debidamente establecida por el
testador.

358. HEREDEROS DE CUOTA. Los herederos de cuota son aquellos que resultan llamados
en una cuota determinada de la herencia del causante. Lo que los caracteriza y permite
diferenciarlos de los herederos universales es precisamente que éstos son llamados con
señalamiento preciso de cuota. Así ocurre cuando el causante expresa que deja un tercio
de la herencia a Pedro, un tercio a Martín y un tercio a Josefa. Si el causante llama a varias
personas por partes iguales, se ha resuelto que no son herederos de cuota sino que
herederos universales, ya que no hay señalamiento de cuota 542. En cambio, se ha resuelto
que si se llama a un heredero en un porcentaje de la herencia, como el 30%, sí hay
señalamiento de cuota, por lo que el heredero lo es de cuota 543.

No interesa para esta calificación el beneficio económico que en definitiva les reporte la
sucesión del causante, puesto que puede ocurrir que un heredero de cuota lleve más que
un heredero universal. Así, si el causante dice que instituye herederos a Pedro, Martín y
Josefa, son herederos universales, y a fin de cuentas llevarán un tercio cada uno. Pero si
dice que deja su herencia en una mitad a Pedro y en la otra mitad a Martín, son herederos
de cuota, y cada uno lleva más que cada heredero universal.

359. IMPORTANCIA DE LA DISTINCIÓN ANTERIOR. El régimen jurídico de los herederos


universales y de cuota es básicamente el mismo, en la medida que ambos, por ser
herederos, son continuadores de la personalidad del causante, responden por las deudas
hereditarias y adquieren el dominio y la posesión de la herencia por la muerte del causante.
Sin embargo, la gran diferencia está en que el derecho de acrecimiento solamente opera
en favor de los herederos universales y no de los de cuota. El derecho de acrecimiento
importa que lo que correspondía en la herencia a los herederos que faltan aumenta la
porción de los restantes asignatarios.

Si el testador señala que deja su herencia a Pedro, Pablo y Gregorio, y a la muerte del
testador falta Gregorio, lo que a él le hubiera cabido en la herencia, si no se hubiere
designado un sustituto, pasa a engrosar o a acrecer la porción de los que no faltan, por lo
que Pedro y Pablo llevarán la mitad cada uno. Si, por el contrario, señala el testador que
deja un tercio de la herencia a Pedro, otro tercio a Pablo y un tercio final a Gregorio, y falta
Gregorio, la cuota de éste no aumenta la parte de los otros, sino que ella, como ya se verá,
a falta de sustitutos, corresponde a los herederos abintestato del causante.

Esto acontece porque los herederos de cuota no han sido llamados a la totalidad de la
herencia, ellos no tienen vocación universal y, como consecuencia, si uno de ellos falta, su
parte no puede ir en beneficio de los que no fueron llamados a ella.

La única posibilidad de acrecimiento que tienen los herederos de cuota es al interior de


la propia cuota. Si el causante ha asignado una cuota a varios herederos, y uno de ellos
falta, la parte del que falta acrece a la de los otros. Así, si el causante dice que un tercio de
la herencia es para Pedro, el otro para Martín y el tercio restante es para María, Isabel y
Josefa, y falta María, su parte acrece a la de Isabel y Josefa.

360. HEREDEROS DE REMANENTE. Aunque los artículos 1099 y 1100 se refieren a los
herederos de remanente, ellos no están definidos claramente. Los herederos de remanente
pueden ser entendidos como aquellos herederos que son llamados por el testamento o la
ley después de efectuadas las disposiciones testamentarias, en la parte en que el testador
no dispuso de sus bienes. En verdad no constituyen una categoría independiente de
heredero, pues, a la larga, o son herederos universales o de cuota. Lo que los caracteriza
es que llevan lo que resta de la herencia luego de aplicado el testamento.

361. CLASIFICACIÓN DE LOS HEREDEROS DE REMANENTE. Los herederos de remanente


pueden ser testamentarios o legales, según sean llamados por el testador o por la ley, y
pueden ser además universales o de cuota, dependiendo de si sólo se instituyeron legados
en el testamento o también se señalaron cuotas.

a) Heredero de remanente testamentario universal. El heredero de remanente


testamentario universal es aquel que concurre cuando el testador ha instituido legados, pero
además dispone del resto de los bienes no en forma de legados ni en cuotas, sino que de
una manera global o general. Por ejemplo, dice el testador: "dejo mi automóvil a Pedro, mi
casa a Pablo, mi bote a Martín, y, el resto de mis bienes se los dejo a María". María es
heredera de remanente testamentaria universal, porque es llamada en el testamento y
porque no se la llama con señalamiento de cuota. Si hubiere más de un heredero en estas
circunstancias, porque dijo el testador, por ejemplo, "dejo el resto de mis bienes a Josefa e
Isabel", ellas son herederas universales, gozando del derecho a acrecer si una de ellas
falta.

b) Heredero de remanente testamentario y de cuota. El heredero testamentario de


remanente y de cuota es aquel que se genera cuando el causante en su testamento asigna
cuotas a ciertos asignatarios y además instituye un heredero por el remanente sin señalarle
cuota. En este caso, dispone el artículo 1098.2 que si el heredero universal concurre con
herederos de cuota, se entenderá heredero de aquella cuota que con las designadas en el
testamento complete la unidad o entero, y según el artículo 1099, si las otras asignaciones
son de cuota, el asignatario del remanente es heredero de la cuota que reste para completar
la unidad. Por ejemplo, el testador dice: "dejo un tercio de mis bienes a Pedro y un tercio a
Pablo, y del resto el heredero será Martín". Este último es heredero de remanente
testamentario y de cuota, concretamente en un tercio, pues es llamado en el testamento y
por una cuota.

Interesante resulta aclarar qué acontece si los herederos que se encuentran en esta
situación son dos o más. Por ejemplo, porque señala el testador que el resto de sus bienes
se los deja a Pedro y Pablo. Señalan DOMÍNGUEZ y DOMÍNGUEZ que éstos serían herederos
de cuota544; así también lo señala el inciso segundo del artículo 1098, al disponer que "se
entenderá heredero de aquella cuota que con las designadas en el testamento complete la
unidad o el entero". MEZA BARROS señala, por su parte, que aun cuando el heredero en esta
condición reciba "la cuota que falte para enterar la unidad, el heredero de remanente no es
heredero de cuota sino universal porque su llamamiento está hecho en términos generales
que no expresan cuota"545.

La verdad es que pareciera relativamente claro que si un heredero es llamado de esta


forma, deviene en heredero de cuota, por lo que si es uno solo, no goza del derecho de
acrecimiento en el evento que falten los otros herederos de cuota. En cambio, si son dos o
más los herederos llamados por el testador de esta forma, acontece que entre ellos son
herederos universales de la cuota que les corresponde, por lo que si falta alguno de ellos,
sí tienen derecho a acrecer en el interior de la cuota. Así lo confirma el artículo 1148, que
señala que el acrecimiento tiene lugar "entre los consignatarios de una misma parte o
cuota". Por consiguiente, si falta uno de ellos, la parte del que falta acrece a la del otro, y
sin faltan ambos, su cuota no acrece la del resto de los herederos de cuota designados por
el testador, ella corresponderá a los sustitutos que puedan haberse designado en el
testamento o se repartirá de conformidad a las reglas de la sucesión intestada.

c) Heredero del remanente legal y universal. El heredero de remanente legal y universal


es aquel que es llamado por la ley cuando el testador solamente dispone a título singular
de ciertos bienes y nada dice del resto. Según el artículo 1100.2, si en el testamento no
hubiere asignación alguna a título universal, los herederos abintestato son universales. Por
ejemplo, dice el testador: "dejo mi auto a Pedro y mi casa a Martín", y nada señala en el
resto del patrimonio. En este caso, en el resto del patrimonio son llamados los herederos
abintestato, los que lo son universales y legales, por cuanto son llamados por la ley y sin
señalamiento de cuota.

d) Heredero de remanente legal y de cuota. Heredero de remanente legal y de cuota es


aquel que es llamado por la ley por el remanente cuando en el testamento sólo se asignan
cuotas y todas ellas no enteran la unidad. Dispone el artículo 1100.1 que si no hubiere
herederos universales, sino de cuota, y las designadas en el testamento, no componen
todas juntas unidad entera, los herederos abintestato se entienden llamados como
herederos del remanente. Por ejemplo, dice el testador: "instituyo heredero en un cuarto de
mis bienes a Pedro y en otro cuarto a Martín", y nada dice del resto. En la parte restante
sucederán los herederos abintestato que la ley designa, los que serán herederos de cuota.
En este caso, si falta alguno de los herederos designados por el testador, no hay derecho
de acrecer entre ellos, pues existen designaciones de cuota o se les considera herederos
de cuota. Si fueren varios los herederos de remanente designados por el testador, entre
ellos sí existe derecho de acrecer. Si el testador dice, por ejemplo, "dejo una cuarta parte
de mis bienes a Pedro" y nada dice del resto, los herederos legales de los tres cuartos
restantes son de cuota. Si falta uno de los varios herederos que la ley llama a la cuota no
asignada, la parte del que falta sí acrece a la de los otros, puesto que entre ellos no existe
designación de cuotas.

362. CASO EN QUE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS COMPLETEN O SUPEREN LA UNIDAD


DE LA HERENCIA. Puede acontecer que el testador efectúe en el testamento una serie de
asignaciones que en su conjunto superen la unidad, como si dice que deja un tercio de sus
bienes a Pedro, un tercio a Pablo, un tercio a Martín y el resto a Isabel. En este caso las
asignaciones de cuota completan el entero, pero la asignación del resto lo supera. Las
reglas de los artículos 1101 y 1102 resuelven estos problemas según la forma en que se
efectúen los llamamientos en el testamento, y diferenciando si otro heredero es llamado
como heredero del remanente o heredero universal.

a) Si un heredero es llamado como heredero del remanente, y si las designaciones de


cuota completan la unidad, el heredero de remanente nada lleva en la herencia, puesto que
la verdad es que no existe remanente. Dispone el artículo 1101, in fine, que si las cuotas
completan la unidad, el heredero universal lleva una parte en la herencia según la fórmula
allí establecida, a menos que sea instituido como heredero del remanente, pues entonces
nada tendrá.

La situación en el caso del ejemplo propuesto es la siguiente: Isabel es llamada como


heredera del remanente; remanente que no existe, porque las cuotas completan la unidad,
por lo que en definitiva nada lleva en la herencia.

b) Si un heredero es llamado como heredero universal y las cuotas designadas en el


testamento completan o exceden la unidad, el heredero universal se entenderá instituido
heredero en una cuota cuyo numerador sea la unidad y el denominador el número total de
herederos (artículo 1101). Reducidas las cuotas a un común denominador, inclusas las
computadas según el artículo precedente, se representará la herencia por la suma de los
numeradores, y la cuota efectiva de cada heredero por su numerador respectivo (artículo
1102).

La situación es la siguiente: el testador señala, por ejemplo, que deja la mitad de sus
bienes a Pedro, un tercio lo deja a Pablo y un cuarto a Martín e instituye heredera universal
a Isabel. En este caso Isabel es llamada como heredera universal, y no como heredera del
remanente, por lo que deben aplicarse las reglas de los artículos 1101 y 1102.
Para resolver este problema, el primer paso es determinar la cuota del heredero universal.
Esta cuota, según el artículo 1101, para el ejemplo, es de un cuarto, ya que el numerador
es la unidad y el denominador el número total de herederos, es decir, cuatro.

El segundo paso, según el artículo 1102, es determinar el mínimo común denominador


de todas las cuotas. En el caso del ejemplo, este mínimo común denominador es doce.

El tercer paso es expresar lo que le corresponde a cada heredero según este


denominador. A Pedro le corresponde la mitad, es decir, 6/12. A Pablo, un tercio, es decir,
4/12. A Martín y a Isabel un cuarto a cada uno, es decir, 3/12 para cada cual.

El cuarto paso, según el artículo 1102, será el de sumar todos los numeradores para
representar la herencia, suma que en este caso es de 16.

En quinto lugar, se expresa cada cuota por su numerador respectivo, y que es lo que
cada heredero lleva en la herencia. Así Pedro lleva 6/16, Pablo 4/16, Martín 3/16 e Isabel
3/16. En otras palabras, la herencia se divide en dieciséis partes, seis para Pedro, cuatro
para Pablo, tres para Martín y tres para Isabel.

De esta forma lo que en verdad acontece es que se reducen todas las cuotas en forma
proporcional con el objeto que todos los herederos designados por el testador lleven parte
en la herencia.

363. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REFORMA DEL TESTAMENTO. Concluye el párrafo 5 del


Título IV del Libro III señalando en el artículo 1103 que todo lo dicho en este título se
entiende sin perjuicio de la acción de reforma que la ley concede a los legitimarios y al
cónyuge sobreviviente. Esto, porque el testador puede haber vulnerado las asignaciones
forzosas consistentes en las legítimas o las mejoras, caso en que los legitimarios disponen
de la acción de reforma del testamento destinada a restaurar lo que corresponde de
conformidad a ellas.

La alusión de la norma al cónyuge sobreviviente es una inadvertencia de la Ley


Nº 19.585. A partir de ella el cónyuge sobreviviente es un legitimario, por lo que bastaba
que la norma se refiriese a los legitimarios. Antes de esta ley la referencia al cónyuge
sobreviviente se justificaba en la medida que tenía derecho a reformar el testamento en
cuanto vulnerase su derecho a la porción conyugal, asignación forzosa que ya no existe.

CAPÍTULO 32 ASIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR O LEGADOS


364. CONCEPTO. De acuerdo a lo señalado en los artículos 951, 954 y 1104, los legatarios
o asignatarios a título singular son aquellos que suceden al causante en una o más especies
o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de
cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de
trigo. Estos asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras con que se les llame y
aun cuando en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no representan
al testador; no tienen más derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o
impongan. Lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio
de los herederos y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la acción de reforma. 546

De esta forma, para determinar cuándo se está en presencia de un legado, se ha seguido


el mismo criterio objetivo que toma el Código para la determinación de cuándo se está ante
una herencia. Lo que determina que una persona sea legataria no es la forma cómo sea
llamada por el testador, sino que la naturaleza misma de la asignación. Si se le asignan
especies o cuerpos ciertos o cosas indeterminadas de un género determinado, el
asignatario es un legatario. Poco importa que habiéndole asignado estas cosas el testador
lo haya llamado como heredero, por el tipo de asignación es un legatario.

Tampoco es relevante que el legatario haya resultado más o menos beneficiado que un
heredero. El testador podría haber dispuesto de todos sus bienes en forma de legados, y
no obstante ello haber designado, además, un heredero universal. En este caso el heredero
poco o nada llevará en la herencia, resultando beneficiados únicamente los legatarios.
Incluso más, este heredero podría verse enfrentado a las deudas hereditarias, cosa que los
legatarios harán sólo de manera subsidiaria.

A pesar de esta aparente claridad legal en los artículos 951, 954 y 1104, la precisión de
la noción de legado no es del todo fácil, pues si bien estas normas sugieren la idea que el
legado es un acto testamentario por el que se le deja un bien o un número de bienes a una
persona, ello no siempre es así. Muchas veces el legado sobrepasa el mero acto de asignar
una cosa a otro por testamento, y muchas veces además el carácter de sucesor del
legatario resulta dudoso. Así el legado puede tener por objeto no sólo cosas corporales,
sino que también derechos y acciones (artículo 1127); también puede tener por finalidad
pagar una deuda que se mantiene con otro, para lo que se instituye legatario al propio
acreedor (artículo 1131); puede tener por objeto alzar una garantía o condonar una deuda
(artículo 1128), o incluso disponer la adquisición de una cosa para ser entregada al legatario
(artículos 1106 y 1107). De estos casos aparece que el legado no siempre es un acto por
el cual se deja una cosa a un asignatario, sino que imponen obligaciones de una naturaleza
más amplia, de allí que se les llame también mandas o cargas testamentarias.

Asimismo, resulta que, ocasionalmente, es difícil sostener que el legatario sea un sucesor
del causante, pues si el causante lega una cosa que no le pertenece, o impone a los
herederos la obligación de adquirir una cosa para ser dada al legatario, o condona o paga
una deuda a través del testamento, en verdad no es muy claro el carácter de sucesor por
causa de muerte del legatario. No resulta muy explicable que el legatario pueda suceder al
causante en el dominio de una cosa que no le pertenecía, o que el deudor liberado o el
acreedor pagado mediante la asignación de una cosa pasen a suceder al causante 547.

Por eso el legado puede tener muy variados efectos: Real, obligacional, liberatorio o
extintivo. Tiene efecto real cuando atribuye el dominio de una cosa o de un derecho real o
personal. Su efecto es obligacional cuando impone una obligación de dar, hacer o no hacer.
Tendrá efecto liberatorio cuando implique la remisión de una deuda. Por fin, tendrá mérito
extintivo cuando por medio de él el testador, titular de un derecho real abdica de él, sin que
por ello pase a los que son los herederos 548.

365. CARACTERÍSTICAS. De las asignaciones a título singular pueden destacarse las


siguientes características:

a) Los legatarios no son sucesores en la titularidad del patrimonio del causante. No lo


representan ni son continuadores de su personalidad (artículo 1104).

b) Los legatarios solamente tienen una responsabilidad subsidiaria por las deudas
hereditarias (artículo 1104.2).

c) La asignación a un legatario supone una expresa disposición testamentaria; no existen


legados legales ni tácitos549.

d) Los legatarios puede que adquieran el dominio del bien que es legado, como los
legatarios de especies o cuerpos ciertos, o puede que solamente adquieran un derecho
personal para exigir la entrega de las cosas objeto de la asignación, que es el caso de los
legados de género.

e) Los legados pueden ser adquiridos en virtud del derecho de transmisión. Dispone el
artículo 957 que "si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito,
fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido,
transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun
cuando fallezca sin saber que se le ha deferido". Por consiguiente, si un legatario fallece
sin haberse pronunciado sobre si acepta o rechaza la asignación, tal derecho pasa a sus
herederos, pero no a sus propios legatarios.

366. COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE LEGADO. El Código Civil, aunque en forma poco
sistemática, ha sido sumamente amplio a la hora de precisar las cosas que pueden ser
objeto de un legado.

Pueden legarse:

a) Las cosas corporales como las incorporales, consistentes en meros derechos y las
acciones (artículo 1127)550.

b) Las cosas presentes y las futuras (artículo 1113).

c) Por regla general, sólo se pueden legar las cosas propias. Bajo ciertas condiciones
muy precisas, como se verá, también pueden legarse las cosas ajenas (artículo 1107).

d) Las cosas singulares, que es la regla general, pero también ciertas universalidades
jurídicas, como un establecimiento comercial551.

e) Cree GUZMÁN que también podría legarse un derecho real de herencia. Según
sostiene, no cabría oponer como objeción que como el derecho real de herencia es una
universalidad, su legado del mismo sería en verdad una institución de heredero, pues no
sería así, ya que "el derecho real de herencia, aunque recaiga sobre una universalidad, es
en sí mismo un objeto cierto y determinado"552.

367. COSAS QUE NO PUEDEN SER OBJETO DE LEGADO. Por su parte, según lo sancionado
en el artículo 1105, no pueden ser objeto del legado las siguientes cosas:

a) Las cosas que no son susceptibles de ser apropiadas según el artículo 585. Esto
resulta obvio, pues se trata de una norma de carácter general respecto del objeto de los
actos y contratos. Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres,
como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo
tiene derecho de apropiárselas.

Su uso y goce son determinados entre individuos de una nación por las leyes de ésta, y
entre distintas naciones por el derecho internacional.

b) Los bienes nacionales de uso público, o de propiedad estatal o municipal.

c) Las cosas destinadas al culto divino, aun cuando los particulares pueden legar los
derechos que tengan en ellas y que no sean intransmisibles según el Derecho canónico.

d) No pueden legarse las partes de un edificio que no pueden separarse de él sin


deterioro.

Con todo, la indicación del artículo 1105 no agota en ningún caso las cosas que no
pueden legarse, pues por regla general tampoco pueden legarse las cosas que no
pertenecen al testador (artículo 1107). De conformidad a las reglas generales que regulan
el objeto y el objeto ilícito de los negocios jurídicos, pueden quedar excluidas de ser legadas
otras cosas, como libros, láminas o pinturas cuya circulación es prohibida (artículo 1466) o
las cosas cuya adquisición está prohibida, como ciertas armas y explosivos (artículos 10 y
1466)553. Tampoco pueden legarse los derechos de usufructo, uso y habitación, ya que ellos
se extinguen con la muerte de su titular (artículos 806.1 y 819.1). Tampoco se puede legar
una servidumbre, prenda o hipoteca independientemente del predio dominante o del crédito
a que acceden; pero legado el predio dominante o el crédito, se entiende legada la
servidumbre, la hipoteca o la prenda, sin necesidad de mención especial 554.

Ahora bien, si al momento de confeccionarse el testamento la cosa era susceptible de ser


legada, pero antes de la muerte del causante pierde esta condición, el legado no es válido.
En torno a esta cuestión, señala CLARO SOLAR que "si la cosa legada era susceptible de ser
legada en el momento de testar, y después de otorgado el testamento en que fue legada y
antes de deferirse el legado pasara a ser incapaz de ser legada, el legado no vale porque
la calidad o estado actual de la cosa hace imposible su entrega (...). El art. 1105 no consulta
expresamente este caso; pero la salvedad que hace en términos generales 'a menos que
la causa cese antes de deferirse el legado' para el caso opuesto, nos permite establecer a
contrario sensu que la cosa legada debe ser capaz de ser legada en el momento en que el
legatario debe ser llamado a recibirla"555.

368. ESPECIES DE LEGADOS. Siguiendo el criterio impuesto por el inciso tercero del artículo
951, los legados pueden serlo de especie o cuerpo cierto o de género. En los primeros el
objeto legado es precisamente una especie o cuerpo cierto; en los segundos el objeto
legado está constituido por una cosa indeterminada de un género determinado.
369. EL LEGATARIO DE ESPECIE. Respecto del legatario de especie se pueden puntualizar
varias cuestiones de relevancia:

a) Una vez que han aceptado, estos legatarios adquieren la propiedad del legado desde
la muerte del causante556, por lo que si se trata de bienes inmuebles, la inscripción
conservatoria solamente cumple la función de mantener la historia fidedigna de la
propiedad, pero no tiene el mérito de operar una tradición, ya que el modo no es éste sino
que la sucesión por causa de muerte.

b) Los legatarios de especie solamente pueden ostentar la posesión material a que se


refiere el artículo 700 una vez que se les entregue la especie o cuerpo cierto por parte del
o los obligados a hacerlo, pero no adquieren la posesión legal, la que solamente compete
a los herederos (artículos 688 y 722), ni la posesión efectiva, ya que ella sólo se le confiere
a los herederos del causante, pero no a sus legatarios 557.

c) Según el artículo 1118, los legatarios de especie adquieren el dominio del bien en el
estado en que se encuentra al tiempo de la muerte del testador, comprendiendo los
utensilios necesarios para su uso y que existan con ella.

d) Estos legatarios disponen, en defensa de sus derechos, de la acción reivindicatoria


para conseguir la entrega de la cosa por parte de los herederos o de manos de quien se
encuentre, pues se trata de un dueño no poseedor 558.

e) Los legatarios de especie o cuerpo cierto se hacen dueños de los frutos de la cosa
legada desde que fallece el causante. A este respecto dispone el artículo 1338 Nº 1 que los
asignatarios de especies tendrán derecho a los frutos y accesiones de ellas desde el
momento de abrirse la sucesión, salvo que la asignación haya sido hecha desde día cierto
o bajo condición suspensiva, pues en estos casos no se deberán frutos, sino desde ese día
o desde el cumplimiento de la condición, a menos que el testador expresamente haya
ordenado otra cosa559.

370. EL LEGATARIO DE GÉNERO. La situación del legatario de género es harto distinta que
la del legatario de especie. Estos legatarios:

a) No adquieren la propiedad de las cosas legadas por la muerte del causante. En este
evento solamente adquieren un derecho personal para que se les entreguen las cosas que
les fueron legadas, adquiriendo el dominio solamente a partir de la tradición que de ellas
les hagan los obligados al pago del legado.

b) Tampoco adquieren la posesión de estas cosas sino hasta que les son entregadas,
caso en el que solamente se configurará la posesión material de ellas. No adquieren la
posesión legal ni se les confiere la efectiva.

c) No gozan de la acción reivindicatoria para que se les entreguen las cosas legadas.
Ellos no son los dueños de las cosas que les fueron legadas, por lo que solamente disponen
de una acción personal para exigir su entrega.

d) Los legatarios de género tienen derecho a los frutos desde que la persona obligada a
entregar las cosas se constituye en mora. Dispone el artículo 1338 Nº 2 que los legatarios
de cantidades o géneros no tendrán derecho a ningunos frutos, sino desde el momento en
que la persona obligada a prestar dichas cantidades o géneros se hubiere constituido en
mora; y este abono de frutos se hará a costa del heredero o legatario moroso560.

371. DE LOS LEGADOS EN PARTICULAR. El Código Civil, en el párrafo sexto, Título IV del
Libro III, particularmente entre los artículos 1106 a 1134, contiene una serie de normas
bastante reglamentarias destinadas a regular ciertos tipos especiales de legados o a
complementar estas especiales reglamentaciones. Lamentablemente esta regulación no es
del todo armónica o sistemática, ya que no sigue un orden del todo lógico. Ni comienza por
los legados más importantes, ni por los más habituales; tampoco contiene una ordenación
basada en legados de especie o de género, o en algún otro criterio, sino que pasa de un
tipo de legado a otro diferente.

A continuación se trata de cada uno de estos legados o normas complementarias en el


orden que el propio Código los menciona.

372. EL LEGADO DE ADQUISICIÓN. De acuerdo al artículo 1106, "podrá ordenar el testador


que se adquiera una especie ajena para darla a alguna persona o para emplearla en algún
objeto de beneficencia; y si el asignatario a quien se impone esta obligación no pudiere
cumplirla porque el dueño de la especie rehúsa enajenarla o pide por ella un precio
excesivo, el dicho asignatario será sólo obligado a dar en dinero el justo precio de la
especie". Agrega en el inciso segundo: "y si la especie ajena legada hubiere sido antes
adquirida por el legatario o para el objeto de beneficencia, no se deberá su precio, sino en
cuanto la adquisición hubiere sido a título oneroso y a precio equitativo" 561.

373. LEGADOS DE COSA AJENA. El principio en esta materia está sentado por el artículo
1107: el legado de especie que no es del testador, o del asignatario a quien se impone la
obligación de darla, no vale. Dice el precepto que "el legado de especie que no es del
testador, o del asignatario a quien se impone la obligación de darla, es nulo; a menos que
en el testamento aparezca que el testador sabía que la cosa no era suya o del dicho
asignatario; o a menos de legarse la cosa ajena a un descendiente o ascendiente del
testador o a su cónyuge; pues en estos casos se procederá como en el del inciso 1º del
artículo precedente"562.

Por consiguiente, la regla general es que el legado de cosa ajena es nulo 563. Por
excepción es válido en los siguientes casos: 1. Si aparece en el testamento que el testador
tuvo conocimiento de estar legando una cosa ajena. 2. Si el legado es en favor de un
ascendiente, descendiente o cónyuge del testador.

En ambos casos, según lo previsto al final del artículo 1107, y en el inciso primero del
artículo 1106 al cual se remite, se entiende que se impone a los herederos o al asignatario
gravado la obligación de adquirir la especie legada. En el evento que su dueño se negare
a enajenarla o pidiere un precio excesivo, dicho asignatario será sólo obligado a dar en
dinero el justo precio de la especie. Si, posteriormente, después de la muerte del testador,
el asignatario obligado al pago de la especie la adquiere, la debe al beneficiario de la
asignación, pero no puede reclamarla si no es restituyendo el precio que con anterioridad
se le había dado a cambio de ella (artículo 1109).

Un tercer caso de excepción es el previsto en el artículo 1108, según el cual si la cosa


ajena legada pasó, antes de la muerte del testador, al dominio de éste o del asignatario a
quien se había impuesto la obligación de darla, se deberá el legado. En otras palabras, en
este caso, a pesar de que al momento del testamento la cosa era ajena, se valida el legado
si después la adquirió el testador o el asignatario 564.

El cuarto caso de excepción, si es que así se le puede llamar, es el de los legados que
efectúa cualquiera de los cónyuges respecto de los bienes pertenecientes a la sociedad
conyugal. De acuerdo al artículo 1743, "si el marido o la mujer dispone, por causa de
muerte, de una especie que pertenece a la sociedad, el asignatario de dicha especie podrá
perseguirla sobre la sucesión del testador siempre que la especie, en la división de los
gananciales, se haya adjudicado a los herederos del testador; pero en caso contrario sólo
tendrá derecho para perseguir su precio sobre la sucesión del testador".

374. LEGADO DE CUOTA. Es perfectamente posible que el testador legue la cuota que le
pertenece en una especie o cuerpo cierto 565. Podría disponer, por ejemplo, que los derechos
que le corresponden en un predio, que ascienden a un tercio, sean para un determinado
legatario, o decir, simplemente, que lega los derechos que le corresponden en el predio a
tal o cual persona. Más problemático puede resultar el caso en que deje todo un bien a
algún legatario en circunstancias que solamente le pertenecen al testador algunos derechos
en él. A este respecto dispone el artículo 1110 que si el testador no ha tenido en la especie
legada más que una parte, cuota o derecho, se presumirá que no ha querido legar más que
esa parte, cuota o derecho566. Lo mismo se aplica a la cosa que un asignatario es obligado
a dar y en que sólo tiene una parte, cuota o derecho 567.

La norma se aplica sea que sobre la cosa legada exista una comunidad singular o bien
que forme parte de una comunidad universal, en la medida que el artículo 1110 no efectúa
ninguna distinción a este respecto 568. Como se aprecia, en la especie la ley establece una
presunción que es meramente legal, en el sentido que el causante solamente ha querido
disponer de los derechos que tenía en el bien, pero podría acontecer que del testamento
aparezca una voluntad diferente, caso en el que no sería posible aplicar la solución
establecida por este artículo 569.

Ahora bien, si entre la fecha del testamento y la fecha de la apertura de la sucesión


sobreviene la partición, debe distinguirse según si la cosa fue adjudicada al testador o a un
tercero. Si lo fue a un tercero se trataría del legado de cosa ajena, nulo por regla general
según ya se ha dicho570. Si fue íntegramente adjudicada al testador, la opinión dominante
en la doctrina es que únicamente se entiende legada la cuota que antes de la partición el
testador tenía en ella, no existiendo razón para pensar que el legado se ve incrementado
con todo el objeto571. Si en la partición solamente se asignó al testador una cuota, sólo
subsiste el legado en esa parte o cuota 572.

375. CASO EN EL QUE SÓLO SE INDIQUE EL LUGAR EN EL QUE LA COSA SE ENCUENTRA. Es


posible que el testador individualice la cosa que lega sobre la base del lugar en que ella
está guardada. En este caso, si la cosa está en el lugar señalado, no hay problema, pero si
no lo está pueden existir dudas. Según el artículo 1111, si la cosa no se encuentra en el
mencionado sitio pero sí en otro, igual se debe la especie, y si no está ni en ese sitio ni en
ningún otro, se debe una especie de mediana calidad del mismo género, pero sólo si el
legatario es de aquellas personas mencionadas en el artículo 1107. En los casos restantes
el legado queda sin efecto.

376. EL LEGADO DE COSA FUNGIBLE. La regla general es que si el testador lega cosas
pertenecientes a un género y que sean fungibles, indicará el número de cosas
comprendidas en el legado. Dirá, por ejemplo, que lega tres caballos, cinco mil acciones o
algo por el estilo.

Sin embargo, conforme al artículo 1112, si no se menciona cantidad, el legado no vale, a


menos que se indique el lugar en el que se encuentra, caso en el que se entenderá legado
todo lo que exista en dicho sitio. La solución es evidente. De lo contrario habría
indeterminación del objeto del legado. Dice la norma que "el legado de cosa fungible, cuya
cantidad no se determine de algún modo, no vale", agregando que "si se lega la cosa
fungible señalando el lugar en que ha de encontrarse, se deberá la cantidad que allí se
encuentre al tiempo de la muerte del testador, dado caso que el testador no haya
determinado la cantidad; o hasta concurrencia de la cantidad determinada por el testador,
y no más (...) si la cantidad existente fuere menor que la cantidad designada, sólo se deberá
la cantidad existente, y si no existe allí cantidad alguna de dicha cosa fungible, nada se
deberá".

Con todo, y a pesar de estas reglas particulares, el propio artículo 1112 señala que vale
el legado en los siguientes casos:

a) Valdrá siempre el legado de la cosa fungible cuya cantidad se determine por el


testador, a favor de las personas designadas en el artículo 1107, esto es, descendientes,
ascendientes y cónyuge del testador.

b) No importa que la cosa legada no se encuentre en el lugar señalado por el testador,


cuando el legado y el señalamiento de lugar no forman una cláusula indivisible. Así el legado
de "treinta fanegas de trigo, que se hallan en tal parte", vale, aunque no se encuentre allí
trigo alguno; pero el legado de "las treinta fanegas de trigo que se hallarán en tal parte", no
vale sino respecto del trigo que allí se encontrare, y que no pase de treinta fanegas.

377. LEGADO DE COSA FUTURA. De conformidad al artículo 1113, el legado de una cosa
futura vale, con tal que llegue a existir. La regla es similar a la contenida en el artículo 1813
respecto de la venta de las cosas que no existen, y concordante con el artículo 1461, que
dispone que no sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de
voluntad, sino que también las que se espera que existan.

378. LEGADO DE UNA ESPECIE ENTRE MUCHAS DEL TESTADOR. Es posible que el testador se
limite a señalar que lega una cosa al asignatario sin determinar cuál de ellas es de entre las
varias que pueden pertenecerle. En este evento, conforme al artículo 1114, se debe al
legatario una de mediana calidad y valor entre las comprendidas en el legado 573. "Si de
muchas especies que existan en el patrimonio del testador, se legare una sin decir cuál, se
deberá una especie de mediana calidad o valor entre las comprendidas en el legado"574.

Lo mismo vale para los legados de género conforme al artículo 1115, que dispone que
"los legados de género que no se limitan a lo que existe en el patrimonio del testador, como
una vaca, un caballo imponen la obligación de dar una cosa de mediana calidad o valor del
mismo género".

Si se legó una cosa entre varias que el testador creyó tener, y no se ha dejado más que
una, según el artículo 1116.1, se deberá la única cosa que se ha dejado.
Si no ha dejado ninguna, no vale el legado, salvo en favor de las personas mencionadas
en el artículo 1107, caso en el que se les debe una de mediana calidad, aunque el testador
les haya concedido la elección (artículo 1116.2).

Sin embargo, si la cosa legada es de aquellas cuyo valor no tiene límites, como una casa
o una hacienda de campo, y no existe ninguna del mismo género entre los bienes del
testador, nada se debe ni aun a las personas mencionadas en el artículo 1107 575.

379. ELECCIÓN DE LA COSA LEGADA POR EL OBLIGADO AL PAGO O EL LEGATARIO. Es posible


que la elección de la cosa que se lega quede radicada en el asignatario obligado al pago
del legado, en el propio legatario o incluso en un tercero. Es lo que se denomina legado de
opción o de elección. Según el artículo 1117, si la elección de una cosa entre muchas se
diere expresamente a la persona obligada o al legatario, podrá respectivamente aquélla o
éste ofrecer o elegir a su arbitrio. Si el testador cometiere la elección a tercera persona,
podrá ésta elegir a su arbitrio; y si no cumpliere su encargo dentro del tiempo señalado por
el testador o en su defecto por el juez, tendrá lugar la regla del artículo 1114 576.

Este tipo de legado se diferencia del denominado legado alternativo. Este último se
configura cuando el causante entrega al legatario o al obligado al pago la elección entre
dos o más cosas que el propio testador señala577. En el caso del legado de opción o
elección, lo que acontece es que el testador no individualiza suficientemente la cosa de
entre las muchas que tiene, como si dice que lega el caballo que elija el legatario. En
cambio, en el legado alternativo el testador señala específicamente las cosas entre las que
puede elegir el legatario o el obligado al pago, como si dijere que le deja el automóvil o el
velero.

Explica ALBALADEJO que "se trata de un legado frecuente en la práctica, principalmente


otorgado por causantes que desean que el legatario reciba algo suyo como recuerdo o
testimonio de afecto, y dejan de sus bienes de cierto tipo, uno a escoger" 578.

El legado alternativo, de efectuarse por el testador, debiera regirse por las normas de las
obligaciones alternativas, de lo que se colige que la elección será del legatario, a menos
que el testador haya dejado el derecho de escoger a la persona que ha impuesto la carga
de pagarlo (artículo 1550.2).

380. LEGADO DE UN PREDIO. Según el artículo 1119, si la cosa legada es un predio, los
terrenos y los nuevos edificios que el testador le haya agregado después del testamento,
no se comprenderán en el legado; y si lo nuevamente legado formare con lo demás, al
tiempo de abrirse la sucesión, un todo que no puede dividirse sin grave pérdida, y las
agregaciones valieren más que el predio en su estado anterior, sólo se deberá este segundo
valor al legatario; si valieren menos, se deberá todo ello al legatario con cargo de pagar el
valor de las agregaciones. Pero el legado de una unidad de tierra, como mil metros
cuadrados, no crecerá en ningún caso por la adquisición de tierras contiguas, y si aquélla
no pudiere separarse de éstas, sólo se deberá lo que valga. Si se lega un solar (parte de
terreno dedicada a construir en él) y después el testador edifica en él, sólo se deberá el
valor del solar.

La norma no deja de ser llamativa. En principio podría pensarse que cuando se lega un
inmueble quedan comprendidas en el legado las cosas que le son accesorias 579. Así lo
señala claramente el artículo 1118, al disponer que "la especie legada se debe en el estado
en que existiere al tiempo de la muerte del testador, comprendiendo los utensilios
necesarios para su uso y que existan con ella" 580. Por lo mismo, si el dueño del terreno,
esto es, el causante, construyó en él entre la fecha del testamento y su muerte, lo lógico
sería entender que estas agregaciones pertenecen también al legatario.

Con todo, la regla del artículo 1119 se separa de esta solución, que sin mucha claridad,
sienta reglas diferentes según si las cosas agregadas después de haberse hecho el
testamento son o no separables del predio. Si las cosas agregadas se pueden separar del
predio, los terrenos y edificios no quedan comprendidos en el legado. Si las cosas
agregadas por el testador forman con el predio un todo que no pueda dividirse sin grave
pérdida, es necesario diferenciar si estas agregaciones valen más o menos que el predio.
Si las agregaciones valen más que el predio, se debe el valor del predio antes de las
agregaciones; en cambio, si las agregaciones valen menos que el predio, al legatario
corresponde todo, quien deberá a los herederos el valor de las agregaciones.

381. LEGADO DE UNA PARTE DE UN PREDIO. Según lo sancionado en el artículo 1120, "si se
deja parte de un predio, se entenderán legadas las servidumbres que para su goce o cultivo
le sean necesarias". La norma hace sistema con lo dispuesto en el número 5 del artículo
1337, según el cual en la división de los fundos se establecerán las servidumbres
necesarias para su cómoda administración y goce.

382. LEGADO DE UNA CASA O HACIENDA CON LO COMPRENDIDO EN ELLA. En el caso de que
lo legado sea una casa o hacienda con lo comprendido en ella, según lo señalado en el
artículo 1121, no se entienden comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el
inciso segundo del artículo 574, sino que sólo las que forman el ajuar de la casa y se
encuentran en ella; y si se lega de la misma manera una hacienda de campo, no se
entenderá que el legado comprende otras cosas que las que sirven para el cultivo y
beneficio de la hacienda y se encuentren en ella. En uno y otro caso no se deberán de los
demás objetos contenidos en la casa o hacienda, sino los que el testador expresamente
designare.

De acuerdo al inciso segundo del artículo 574, en los muebles de una casa no se
comprenderá el dinero, los documentos y papeles, las colecciones científicas o artísticas,
los libros o sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las
joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballerías o sus arreos, los granos,
caldos, mercancías, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa 581.
Todas estas cosas no quedan comprendidas, por consiguiente, en el legado.

383. LEGADO DE UN CARRUAJE. Si se lega un carruaje, según los términos del artículo
1122, se entienden legados en este caso también los arneses y las bestias de que el
testador solía servirse para usarlo y que al tiempo de su muerte existían con él.

384. LEGADO DE UN REBAÑO. Si lo que se lega por el testador es un rebaño, de conformidad


a lo sancionado en el artículo 1123, solamente se entienden legados en este caso los
animales de que se componga el mismo a la muerte del testador y no más.

La solución legal no deja de llamar la atención. Los rebaños son una universalidad de
hecho, esto es, un conjunto de bienes que no obstante tener su singularidad, jurídicamente
son considerados como un todo. Desde este punto de vista un rebaño —así como las
bibliotecas u otros conjuntos de bienes en esta condición— se consideran como diferentes
a los individuos que los componen. De allí que debiera entenderse que cuando se lega una
universalidad de este tipo, debieran quedar comprendidos todos los individuos que los
componen y no sólo los que existían al tiempo del testamento, pues lo legado es el conjunto
y no los individuos aisladamente considerados.

385. LEGADO DE UNA MISMA COSA A VARIAS PERSONAS. Es posible que el testador asigne
un mismo objeto a dos o más personas, con o sin designación de cuotas. Así podrá, por
ejemplo, legar su casa a Pedro y Juan, o legar su casa a Pedro en un tercio, a Martín en un
tercio y a Josefa en el tercio restante. Como es natural, en estos casos se formará una
comunidad de legatarios respecto del objeto que les fue legado, quienes podrán solicitar la
partición de conformidad a las reglas generales.

En conformidad al artículo 1124, si se legan a varias personas distintas cuotas de un


misma cosa, se seguirán para la división de ésta las reglas del párrafo precedente, esto es,
el párrafo quinto del título sexto, relativo a las asignaciones a título universal. Para la
determinación de las cuotas de cada legatario, en el caso de que no haya claridad en el
testamento, deben aplicarse las normas allí contendidas. Así, si las cuotas no completan la
unidad, la cuota que falte corresponderá a los herederos abintestato. En el evento de que
las cuotas excedan la unidad, se procederá conforme lo indican los artículos 1101 y 1102 582.

386. LEGADOS DE ESPECIES GRAVADAS CON PRENDA O HIPOTECA. Cuando el testador lega
una cosa que está gravada con un derecho real, no existe duda, de conformidad al artículo
1125, que la especie legada pasa al legatario con el derecho real de que se trate. De suerte
que si la cosa está gravada con un derecho real de garantía como lo es la hipoteca o la
prenda, el legatario la adquiere con ese gravamen y, por lo mismo, es obligado al pago de
la deuda que con ellas se garantizó, ya que siendo derechos reales, el derecho de
persecución da acción en contra de cualquiera que tenga en su poder la cosa que con ellos
se grava583. Tampoco es dudoso que si luego de efectuar el legado el testador grava la cosa
con una prenda o hipoteca u otro derecho real no extingue el legado, pero el legatario la
adquirirá con dicho gravamen (artículo 1135.3) 584.

La cuestión se encamina, entonces, a resolver si una vez pagada la deuda y salvado el


bien de la acción de los acreedores, el legatario puede repetir en contra de los herederos 585.

En general parece existir consenso en que si el testador manifestó su voluntad de gravar


al legatario con el pago de la prenda o la hipoteca, el legatario no tendría derecho de
repetición en contra de los herederos 586.

En el caso inverso, esto es, cuando esta voluntad del testador de gravarlo personalmente
no se manifiesta, de acuerdo a lo previsto en el artículo 1366, habría que diferenciar según
si el gravamen se constituyó para beneficiar al propio testador o a un tercero.

Si el gravamen es en beneficio del propio testador, por ejemplo porque hipotecó su


propiedad para obtener un préstamo bancario, se aplica lo previsto en el artículo 1366.1,
según el cual el legatario que en virtud de una hipoteca o prenda sobre la especie legada
ha pagado una deuda hereditaria con que el testador no haya expresamente querido
gravarle, es subrogado por la ley en la acción del acreedor contra los herederos. Solución
coherente con el artículo 2429.2, que establece el derecho del tercer poseedor de la finca
hipotecada que ha pagado la deuda, a subrogarse en los derechos del acreedor en contra
del deudor. En consecuencia, el legatario que paga a los acreedores hipotecarios o
prendarios que se dirigieron en su contra se subroga en los derechos de éstos para dirigirse
en contra de los herederos. La solución se justifica toda vez que las deudas hereditarias se
transmiten a los herederos, por ser los continuadores de la personalidad del causante, lo
que no acontece con los legatarios.

En cambio, si el gravamen garantizaba la deuda de un tercero, por ejemplo si el testador


hipotecó su propiedad para garantizar una deuda ajena, según el artículo 1366.2, el
legatario no tendrá acción contra los herederos. Solución que parece natural, pues "el
testador nada debía y ninguna deuda transmitió a sus herederos; lo que ha pagado el
legatario es la deuda de un extraño, y en contra de ese deudor extraño tendrá acción el
legatario para el reembolso de lo que por él pagó" 587. Así el legatario en definitiva no
soportará el pago de la deuda, puesto que, según lo previsto en el artículo 2429, el tercer
poseedor de la finca hipotecada que paga la deuda se subroga en los derechos de los
acreedores en contra del deudor588.

Con todo, algunos autores han ido más lejos, sosteniendo que en ciertos casos el
legatario ni siquiera tendrá acción contra el deudor personal de la obligación que fue
garantizada con la prenda o la hipoteca, debiendo asumir, en este caso el legatario, el pago
de la deuda. Ello acontecería cuando el testador expresamente haya querido gravar al
legatario con el pago de una deuda ajena. En este caso se trataría en verdad de una especie
de legado a favor del tercero deudor, que se beneficia con el pago que debe hacer de su
deuda el legatario589.

387. LEGADOS CON CLÁUSULA DE NO ENAJENAR. De acuerdo al artículo 1126, si se lega una
cosa con la calidad de no enajenarla, y la enajenación no comprometiere ningún derecho
de tercero, la cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita.

Se recoge el principio sostenido por la doctrina, según el cual las cláusulas de no enajenar
pueden llegar a ser válidas en la medida que su objetivo sea proteger el interés de un
tercero que se beneficia con la prohibición de enajenar el bien. En consecuencia, en
principio la cláusula se tiene por no escrita, a menos que la enajenación afecte el derecho
de un tercero590.

Se sigue aquí la línea del artículo 1964, que señala que el pacto de no enajenar la cosa
arrendada, aunque tenga la cláusula de nulidad de la enajenación, no dará derecho al
arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminación natural. También
es la regla del artículo 2031, según el cual no vale en la constitución del censo el pacto de
no enajenar la finca acensuada, ni otro alguno que imponga al censuario más cargas que
las expresadas en este título. También es la regla del artículo 2415, que dispone que el
dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no
obstante cualquiera estipulación en contrario 591.

388. LEGADO DE CRÉDITO. El artículo 1127, luego de declarar que pueden legarse no sólo
las cosas corporales, sino los derechos y acciones, agrega, en su inciso segundo, que por
el hecho de legarse el título de un crédito, se entenderá que se lega el crédito. De modo
que si se lega, por ejemplo, el pagaré de la deuda, lo legado es el crédito, lo que, por cierto,
no significa que no pueda legarse el crédito mismo.

En estos casos el deudor, en principio, se libera pagando al legatario del crédito o a los
herederos del causante. El primero adquiere la propiedad del crédito desde la muerte del
testador, ya que se trata de un legado de especie, por lo que, desde ese momento, está
facultado para recibir el pago. Los herederos, por su parte, son los continuadores de la
personalidad del difunto, por lo que también están legalmente habilitados para recibir el
pago. En este segundo caso, y en el evento que así haya acontecido, el legatario del crédito
podrá dirigirse en contra de los herederos para el pago de lo que a él se le debe. Todo lo
anterior, a menos que se haya notificado al deudor del causante que el titular del crédito es
ahora el legatario, caso en el que el deudor solamente podría pagar al legatario, pues, de
lo contrario, corre el riesgo que deba pagar nuevamente 592.

Deja claro también el inciso tercero de la norma que el legado del crédito comprende los
intereses devengados593. Pero también debe agregarse que legado un crédito se incluyen
en él las prendas, hipotecas y fianzas que lo aseguran, así como los privilegios para su
cobro y las excepciones reales que lo favorecen, salvo las excepciones personales del
acreedor que hace el legado 594.

Es interesante señalar que, en este caso, la ley contiene una forma de revocación tácita
del legado, ya que el inciso tercero del artículo 1127 dispone que el crédito no subsiste sino
en la parte que no hubiere recibido el testador. De forma que si el testador, antes de morir,
recibió un pago, la deuda se extinguió en aquella parte y solamente puede entenderse
legado el resto. Si recibió el pago del total, el legado debe entenderse revocado
completamente.

389. LEGADO AL DEUDOR DE COSA DADA EN PRENDA. En los términos del artículo 1128, si
la cosa empeñada al testador se lega al deudor, no se extingue por eso la deuda, sino el
derecho de prenda, a menos que aparezca claramente que la voluntad del testador fue
extinguir la deuda.

En este caso el testador no es el dueño de la cosa que lega, sino que el dueño de ella es
el propio legatario595. El Código entiende que lo que se ha querido es extinguir la prenda,
pero no la obligación que con ella se garantizaba, salvo que de las disposiciones
testamentarias se desprenda una cosa diferente 596.

Nada impide, en todo caso, que el testador que es acreedor hipotecario o prendario,
derechamente remita el derecho real que garantiza su crédito, y tal como acontece con la
remisión entre vivos, ello no implica que se condone la deuda (artículo 1654.2) 597.

390. LEGADO DE CONDONACIÓN O LIBERACIÓN. El legado de condonación consiste en que


mediante el testamento el causante perdona, libera o condona una deuda a uno de sus
deudores (liberatio legata), caso en el que la obligación se extingue por el modo remisión
(artículos 1652 y ss.)598. Este legado, según el artículo 1129, solamente va a producir sus
efectos desde la muerte del testador, ya que si antes de ella el testador demanda
judicialmente el pago, o acepta el pago que se le ofrece, no puede el deudor aprovecharse
de la condonación, pues, a fin de cuentas, ha existido una revocación tácita del legado 599.
Con todo, si este pago se efectuó sin noticia o consentimiento del testador, puede el
legatario reclamar lo pagado.

Complementando el artículo 1129, señala el artículo 1130 que si se condona a una


persona lo que debe, sin determinar suma, no se comprenderán en la condonación sino las
deudas existentes a la fecha del testamento 600. La expresión "suma" de que se vale la
norma podría hacer suponer que el legado de liberación se reduce exclusivamente a las
obligaciones de dar una cantidad de dinero. Ello no es así. Tal expresión no implica que no
pueda condonarse por medio de un legado todo tipo de obligaciones601.

391. LEGADO EFECTUADO AL ACREEDOR. El Código recoge la posibilidad de que en el


testamento se legue algo a quien era acreedor del causante. En este evento dispone el
artículo 1131 que lo que se lega a un acreedor no se entenderá que es a cuenta de su
crédito, si no se expresa, o si por las circunstancias no apareciere claramente que la
intención del testador es pagar la deuda con el legado 602.

Si así se expresare o apareciere, se deberá reconocer la deuda en los términos que lo


haya hecho el testador, o que se justifique haberse contraído la obligación, y el acreedor
podrá a su arbitrio exigir el pago en los términos a que estaba obligado el deudor o en los
que expresa el testamento. La solución es obvia. No puede obligarse al acreedor que reciba
en pago de su crédito lo que el causante le lega; ello atentaría contra el principio de la
identidad del pago. Sólo si el acreedor lo acepta podrá recibir en pago de su crédito la cosa
legada, de lo contrario podrá optar por demandar su crédito en la forma en que daba cuenta
la obligación.

392. LEGADO DE PAGO DE LO NO DEBIDO. En los términos del artículo 1132, si el testador
manda pagar lo que cree deber y no debe, la disposición se tendrá por no escrita. Si los
herederos, por inadvertencia, procedieran a este pago, tendrán derecho a exigir su
devolución en los términos de los artículos 2295 y siguientes.

Si en razón de una deuda determinada se manda pagar más de lo que ella importa, no
se deberá el exceso a menos que aparezca la intención de donarlo. Si se pagare este
exceso, los herederos podrían solicitar igualmente su devolución 603.

393. LEGADO DE CONFESIÓN DE DEUDA. En lo que se refiere a la confesión de una deuda


en el testamento, es necesario distinguir si en los hechos existe o no un principio de prueba
por escrito respecto de la deuda que se condona.

Si no existe este principio de prueba por escrito, la condonación se traduce simplemente


en un legado común y gratuito. En el evento de que exista esta prueba, habrá deuda
confesada en el testamento.

Dispone el artículo 1133 que las deudas confesadas en el testamento y de que por otra
parte, no hubiere un principio de prueba por escrito, se tendrán por legados gratuitos, y
estarán sujetos a las mismas responsabilidades y deducciones que los otros legados de
esta clase. Esta norma es una reiteración de lo expresado en el artículo 1062, que para los
efectos de las inhabilidades que afectan al notario autorizante del testamento, sus
parientes, funcionarios, testigos y parientes de éstos, dispone que el acreedor cuyo crédito
no conste sino por testamento será considerado como legatario para las disposiciones del
artículo 1061.

Esto tiene importancia en varios aspectos: si el acreedor es considerado legatario, queda


afecto a las inhabilidades dispuestas en el artículo 1061 si fuere alguna de las personas allí
señaladas. No así si fuere un acreedor hereditario. Por otro lado, si es considerado
propiamente acreedor, ocurre que su crédito es una baja general de la herencia según el
artículo 959 Nº 2. Finalmente, si el crédito del acreedor es considerado legado, está afecto
al pago del impuesto a las herencias, donaciones y asignaciones, cosa que no ocurre si
solamente es tenido por acreedor del testador.

La exigencia de un principio de prueba por escrito se justifica para considerar que


efectivamente se trata de un legado, dado que de lo contrario el testador podría siempre
burlar los derechos de los asignatarios forzosos y del Fisco, declarando en el testamento
deudas que en verdad no existen. Existiendo deudas declaradas en el testamento, ellas
serían bajas generales, que, habida su naturaleza, deberían ser satisfechas o aseguradas
en su pago para determinar el acervo líquido o partible. De esta forma podría el testador
disponer de todo su patrimonio vía reconocimiento de deudas inexistentes 604.

394. LEGADO DE ALIMENTOS. El Código se refiere al legado de alimentos exclusivamente


a propósito de los alimentos voluntarios, ya que los alimentos que se deben por ley son
asignaciones forzosas y, como tales, están sujetos a reglas especiales en los artículos 1168
y siguientes. Además, debe recordarse que estos alimentos constituyen una baja general
según lo previsto en el artículo 959 Nº 4, cosa que no acontece con los alimentos
voluntarios, los que se pagan con cargo a la parte de libre disposición.

Dice el artículo 1134 que si se legaren alimentos voluntarios sin determinar su forma y
cuantía, se deberán en la forma y cuantía en que el testador acostumbraba suministrarlos
a la misma persona; y a falta de esta determinación, se regularán tomando en consideración
la necesidad del legatario, sus relaciones con el testador y las fuerzas del patrimonio en la
parte de que el testador ha podido disponer libremente.

Si el testador no fija el tiempo que haya de durar la contribución de alimentos, se


entenderá que debe durar por toda la vida del legatario 605.

Si se legare una pensión anual para la educación del legatario, durará hasta que cumpla
dieciocho años, y cesará si muere antes de cumplir esa edad 606.

395. EL PRELEGADO607. Se llama prelegado al legado que se hace a favor de uno de los
herederos. Resulta entonces en este caso que un heredero es instituido, a la vez, legatario
en la misma herencia, de modo que este asignatario concurrirá en ella en una doble calidad
y en forma simultánea: la de heredero y la de legatario 608.

No es el caso de que el testador, a través de una disposición propia de una partición


hecha en el testamento, señale las cosas con las que se debe enterar la cuota de un
heredero. Si el testador señala que deja un tercio de la herencia a Pedro, un tercio a Martín
y un tercio a Josefa, y que cada parte se enterará con los bienes tales o cuales, no existe
en verdad un prelegado, puesto que los asignatarios son solamente herederos, y lo único
que ha hecho el testador es la división de sus bienes entre ellos, pero no tienen en caso
alguno el carácter de legatarios609.

A diferencia de lo que acontece en otros sitios, nuestro Código Civil no se refiere


expresamente a esta institución. El inciso segundo del artículo 890 del Código Civil español
señala que "el heredero, que sea al mismo tiempo legatario, podrá renunciar la herencia y
aceptar el legado, o renunciar éste y aceptar aquélla". También el artículo 661 del Código
Civil italiano señala que "el legado a favor de uno de los herederos y a cargo de toda la
herencia se considera legado por el monto entero"610. En Argentina, en cambio, al igual que
en Chile, no existe una referencia particular al prelegado, lo que no ha implicado que la
doctrina entienda que esta ausencia normativa no impide que sea posible otorgar un legado
en estas condiciones611.

Entre nosotros, pareciera que la ausencia de una norma particular tampoco debe
significar que no sea procedente el prelegado; de hecho algunos infieren del artículo 1229,
que permite aceptar una asignación y repudiar otra, que el prelegado es admitido. Lo propio
acontecería en virtud del artículo 1198, que ordena la imputación de los legados a las
legítimas612.

Sin embargo, conviene dejar en claro que la situación prevista en el artículo 1198.1, en
cuanto a que lo legado a un legitimario se imputa a su legítima, no es propiamente una
hipótesis de prelegado, por cuanto lo que caracteriza a esta institución es la subsistencia,
por separado, de la asignación a título universal con la asignación a título singular, de modo
que herencia y legado coexistan respecto de una misma persona. Ello no sucede en el caso
del legitimario, por cuanto respecto de él el legado se imputa a lo que le corresponde a título
de legítima. Para que se produjere la hipótesis de prelegado, será necesario que el legado
se haga a favor de un heredero voluntario, a fin de evitar que aquél se termine imputando
a la parte que al heredero forzosamente le corresponde en la herencia. Tal acontecerá, por
ejemplo, si el testador indica que deja la mitad de su herencia a su hermano Pedro, a quien,
además, deja su automóvil613.

Como consecuencia de que el asignatario sea llamado como heredero y legatario en


forma separada, se producen ciertas consecuencias: a) El asignatario puede aceptar la
herencia y repudiar el legado y viceversa. b) Las cargas o condiciones impuestas al
asignatario como heredero no lo afectan en cuanto legatario. c) El asignatario, en cuanto
heredero, concurre al pago de las deudas hereditarias en proporción a la parte o cuota que
le cabe en la herencia; en cambio como legatario solamente tiene una responsabilidad
subsidiaria614.

396. EL SUBLEGADO. Como se verá a propósito del pago de las deudas testamentarias,
en la mayoría de los casos el cumplimiento de los legados es de responsabilidad del
conjunto de los herederos y, a veces, queda encomendada la ejecución de este pago al
albacea que haya podido designar el causante. Sin embargo, es posible que el testador
imponga la obligación de cumplir con el legado a un heredero o a un legatario en particular.
Esta situación, en la que el pago del legado se impone a uno o varios legatarios, se
denomina sublegado615.

Esta posibilidad está expresamente admitida en nuestro Código Civil, aun cuando sin la
denominación de sublegado. Dispone el inciso primero del artículo 1360 que "las cargas
testamentarias no se mirarán como carga de los herederos en común, sino cuando el
testador no hubiere gravado con ellas a alguno o algunos de los herederos o legatarios en
particular". Por su parte señala el artículo 1364 que "el legatario obligado a pagar un legado,
lo será sólo hasta concurrencia del provecho que reporte de la sucesión; pero deberá hacer
constar la cantidad en que el gravamen exceda al provecho". De estas normas se
desprende, inequívocamente, que un legatario puede ser gravado por el testador para el
pago de otro legado616.

397. EXTINCIÓN DE LOS LEGADOS. Los legados, en cuanto asignaciones testamentarias a


título singular, pueden extinguirse sea por causas generales, sea por causas particulares.
Son causas generales aquellas que afectan a la totalidad del testamento y, por lo tanto,
junto con producir la extinción del legado, producen la extinción de las otras disposiciones
testamentarias. Así acontece cuando el testamento es declarado nulo por sentencia judicial;
cuando siendo un testamento privilegiado caduca por no haberse cumplido las condiciones
necesarias para su valor dentro de los plazos previstos en la ley, o cuando es revocado
totalmente por el testador.

En cambio, existen causas particulares de extinción de los legados, que son aquellas que
no afectan a la generalidad del testamento, sino que dicen relación solamente con la
asignación a título singular, como cuando se produce la revocación tácita de los legados o
cuando se destruye la especie legada.

En lo que hace a la revocación tácita de los legados, sólo cabe remitirse a todo lo dicho
sobre el particular con ocasión de la revocación del testamento y, particularmente, a lo
expuesto en torno a la revocación del legado de crédito (artículo 1127); a la revocación del
legado de condonación (artículo 1129); a la revocación por enajenación de la cosa legada
y a la revocación por alteración sustancial de la cosa legada (artículo 1135).

398. LA DESTRUCCIÓN DE LA ESPECIE LEGADA. Dispone el artículo 1135.1 que "por la


destrucción de la especie legada se extingue la obligación de pagar el legado".

Sin embargo, con el solo tenor de la norma no quedan resueltas todas las cuestiones que
a este respecto pueden generarse.

Desde luego debe entenderse la expresión destrucción no en un sentido estricto, sino


que en uno amplio. No se producirá la extinción del legado sólo cuando acontezca su ruina
material, como la pérdida total del vehículo o la muerte del caballo fina sangre que se han
legado. También habrá destrucción cuando se produce la desaparición de estas cosas del
patrimonio del testador, como cuando el bien fue expropiado o realizado en venta
forzada617.

Tomando en cuenta que en materia de cosas genéricas rige el principio de que el género
no perece, resulta claro que la norma solamente puede estar referida a la destrucción de
una especie o cuerpo cierto618. Si el causante ha legado un caballo, la muerte de alguno de
los ejemplares que tenía el causante no deviene en la extinción del legado 619.

También está claro que si la especie o cuerpo cierto se destruye completamente antes
de la muerte del testador, el legado se extingue. La razón es que la asignación queda sin
objeto620. Pero si la cosa solamente sufre deterioros, el legado no se extingue, debiendo
recibir el legatario la cosa en el estado en que se actualmente se encuentra (artículo 1118).

En cambio, si la pérdida de la especie o cuerpo cierto se produce con posterioridad a la


muerte del causante, será necesario distinguir si dicha destrucción se produjo por caso
fortuito o por culpa de los herederos.

Si la pérdida —o incluso los deterioros— de la especie o cuerpo cierto es fortuita (sine


culpa haeredis), los herederos quedan liberados de la obligación de pago del legado por
haberse éste extinguido. De conformidad a las reglas generales, corresponderá la prueba
del caso fortuito a quien lo alega. En este caso, tomando en cuenta que el legatario se hizo
dueño de la especie o cuerpo cierto desde el momento mismo de la muerte del causante,
acontecerá que la cosa pereció para el dueño (res perit domino).

Por el contrario, si la especie o cuerpo cierto no se destruyó —o deterioró— por caso


fortuito o fuerza mayor, sino que por culpa de los herederos o de las personas obligadas al
pago del legado, acontece que la obligación de pago no se extingue, sino que ella varía de
objeto, pues el deudor será obligado a indemnizar al propietario.

CAPÍTULO 33 EL DERECHO DE ACRECIMIENTO

399. CONCEPTO. Según lo señalado en los artículos 1147 y 1148, puede decirse que el
derecho de acrecimiento es aquel que opera en el caso en que existan dos o más
asignatarios en un mismo objeto llamados sin designación de cuotas, en virtud del cual la
parte del asignatario que falta se agrega o aumenta la parte que corresponde a los otros 621.

En efecto, de acuerdo al artículo 1147, "destinado un mismo objeto a dos o más


asignatarios, la porción de uno de ellos, que por falta de éste se junta a las porciones de
los otros, se dice acrecer a ellas".

Además, conforme al artículo 1148, "este acrecimiento no tendrá lugar entre los
asignatarios de distintas partes o cuotas en que el testador haya dividido el objeto asignado:
cada parte o cuota se considerará en tal caso como un objeto separado; y no habrá derecho
de acrecer sino entre los coasignatarios de una misma parte o cuota". "Si se asigna un
objeto a dos o más personas por iguales partes, habrá derecho de acrecer".

400. REQUISITOS. Para que opere el derecho de acrecimiento es necesario que: a) la


sucesión sea testada; b) que sean llamados dos o más asignatarios; c) que estos
asignatarios sean llamados a un mismo objeto; d) que el llamamiento se haga sin
designación de cuotas; e) que falte uno o más de los asignatarios designados; f) que no se
haya designado un sustituto para el asignatario que falta, y e) que el acrecimiento no haya
sido prohibido por el testador.

401. SUCESIÓN TESTADA. Resulta una afirmación común que el derecho de acrecimiento
solamente tiene lugar en la sucesión testada. Así lo comprobaría su reglamentación,
ubicada en el párrafo 8 del Título IV del Libro III, relativo a las asignaciones testamentarias,
y precisamente establecida a continuación de los legados y donaciones revocables. Por
otro parte, se agrega que las normas contenidas en los artículos 1147 a 1155 razonan sobre
la base de la existencia de un testamento 622. Así también lo han declarado en alguna
ocasión los tribunales623.

Sin embargo, al respecto no existe entera uniformidad, ya que algunos autores explican
que este derecho, por la fuerza de las cosas, opera en ambas sucesiones, sin que tenga
demasiada relevancia la ubicación de la reglamentación en el Código, ni que su articulado
se refiera particularmente al acrecimiento en la sucesión testada 624.

Explican DOMÍNGUEZ y DOMÍNGUEZ que "es cierto que el acrecimiento aparece


reglamentado en las asignaciones testamentarias. Más, por la fuerza de las cosas, se
presenta también en la sucesión intestada. Llamados, por ejemplo, los ascendientes
legítimos del difunto a recoger los bienes relictos y uno de ellos repudia, la delación queda
abierta para los restantes y ellos sólo se llevan todo el as hereditario, o la porción o
asignación destinada a los ascendientes por el derecho de acrecer, sin perjuicio de que por
el derecho de representación o transmisión se excluya, en la sucesión legítima y en ciertos
casos, el acrecimiento". Confirmación de lo expuesto es la disposición del art. 1190, según
el cual "si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por incapacidad, indignidad
o exheredación, porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho de
representarle, dicho todo o parte se agregará a la mitad legitimaria, y contribuirá a formar
las legítimas rigorosas de los otros"625.

Como puede apreciarse, lo que está en discusión es si el fenómeno que se produce en


la sucesión intestada —consistente en que la parte que hubiere correspondido al heredero
que falta beneficia a los que no faltan— es un suceso que tiene lugar porque en este tipo
de sucesión opera el derecho de acrecimiento, o por la simple lógica de las cosas en la
construcción legal de la sucesión intestada, según la cual los parientes más próximos
excluyen a los más lejanos, y en donde la no concurrencia de algunos de ellos beneficia a
los otros. En términos simples, se discute si en la sucesión intestada existe el derecho de
acrecer o sencillamente se trata de un acrecimiento de hecho.

En este sentido pareciera que lleva la razón ALBALADEJO cuando afirma que "planteada
así la discusión, resulta un tanto bizantina" 626. Desde el punto de vista de los beneficiados
con el aumento de su porción hereditaria, poco importa si ello se produce en virtud de un
derecho de acrecer o de un acrecimiento de hecho. Aun cuando se entendiera que en la
especie hay un derecho de acrecimiento, parece que ello no reviste mucha utilidad, ya que
si fuese así, para lo único que ello podría servir es para la aplicación de las normas de los
artículos 1147 y siguientes a la sucesión intestada, pero ello resulta harto inútil, ya que estas
normas, como se ha dicho, razonan sobre la base de la existencia de un testamento y de
lo que dijo o no dijo el testador, cuestión que, como resulta obvio, no acontece en la
sucesión intestada.

402. LLAMAMIENTO DE DOS O MÁS ASIGNATARIOS. Resulta inherente a la institución del


acrecimiento la presencia de más de un asignatario. Si solamente existiese uno y faltare,
su porción no podría acrecer a la de otro asignatario que no existe. En este caso, y si no
hubiere sustitutos, la sucesión se regirá por las reglas de la sucesión intestada (artículo
980).

403. LOS ASIGNATARIOS DEBEN SER LLAMADOS A UN MISMO OBJETO. Es requisito del
acrecimiento que los asignatarios sean llamados respecto de un mismo objeto. La expresión
"objeto" no designa realmente una sola cosa, sino que está usada por la ley como sinónimo
de asignación, por lo que puede tratarse de objetos singulares o también de
universalidades627.

Es posible que exista un llamamiento conjunto, pero ello no determina necesariamente


que exista el derecho de acrecimiento. Dispone el artículo 1149.2 que se entenderán por
conjuntos los coasignatarios asociados por una expresión copulativa como Pedro y Juan, o
comprendidos en una denominación colectiva, como los hijos de Pedro. Según el inciso
primero, en estos casos los coasignatarios conjuntos se reputarán por una sola persona
para concurrir con otros coasignatarios, y la persona colectiva formada por los primeros, no
se entenderá faltar, sino cuando todos éstos faltaren.

Los autores enseñan que el llamamiento conjunto puede ser de tres tipos: verbal, real o
mixto.

a) Es solamente verbal (verbis tantum) cuando en una cláusula testamentaria se llama a


varios asignatarios en un mismo objeto pero con designación de cuota, como si el testador
señala que deja un tercio de un fundo a Pedro, un tercio a Pablo y un tercio a Martín 628.
Para algunos también hay conjunción simplemente labial cuando los asignatarios son
llamados en una misma cláusula testamentaria, pero a objetos diferentes, como si el
testador dice que deja su casa de Viña del Mar a Pedro y la de La Serena a Martín 629. En
ninguno de estos casos existe derecho de acrecimiento, dado que la conjunción es
meramente verbal o labial, pero no es real. Según el artículo 1148, el acrecimiento no tiene
lugar entre los coasignatarios de distintas partes o cuotas en que el testador haya dividido
el objeto asignado, ya que en tal caso cada parte o cuota se considerará un objeto
separado.

b) La conjunción real (re tantum) se presenta cuando dos o más asignatarios son
llamados a un mismo objeto en distintas partes o cláusulas del testamento o en una misma
parte, pero en distintas frases. Dice el testador en una cláusula, por ejemplo, que deja su
fundo a Pedro y en otra deja el mismo fundo a Pablo; o dice el testador: "dejo mi fundo a
Pedro, también se lo lego a Pablo"630. En estos casos hay derecho de acrecimiento, puesto
que el artículo 1149 señala que habrá derecho a acrecer sea que se llame a los asignatarios
en una misma cláusula o en cláusulas separadas de un mismo instrumento testamentario.

El caso es distinto si este llamamiento se hace en instrumentos separados. En principio,


según el inciso segundo del artículo 1149, el llamamiento anterior se presumirá revocado
en toda la parte que no fuere común con el llamamiento posterior. Así, si en un primer
testamento se deja el fundo a Pedro, y en un segundo testamento se le deja el mismo fundo
a Pablo, el testamento posterior revoca el anterior. En este caso no hay derecho a
acrecimiento. Sin embargo, podría acontecer que el segundo testamento se limitase a
agregar asignatarios a un mismo objeto, caso en el que pasarían a ser varios los
asignatarios de un mismo objeto, teniendo lugar el acrecimiento en lo que fuesen comunes
el primer llamamiento con el segundo.

c) El llamamiento conjunto es mixto cuando es tanto verbal como real (re e verbis). Ello
acontece cuando en una misma cláusula testamentaria se llama a varios coasignatarios a
un mismo objeto sin designaciones de cuota, configurándose el caso más claro en el que
opera el derecho de acrecimiento. Dice el testador, por ejemplo: "dejo mi fundo a Pedro,
Martín y Josefa". La parte que correspondería al que falta acrece la parte que les
corresponde a los otros.
404. PUEDE TRATARSE DE UN LEGADO O DE UNA HERENCIA. El derecho de acrecimiento tiene
lugar tanto respecto de las herencias como de los legados; no existe limitante alguna a este
respecto. Se puede llamar como heredero sin designación de cuota a uno o más
asignatarios y si uno de ellos falta su parte acrecerá a la de los otros. Así acontecerá si el
testador dice, por ejemplo, que un tercio de su herencia se la deja a Pedro y a Martín.
Asimismo, se puede llamar como legatarios a varias personas respecto del mismo objeto,
y si uno de ellos falta su parte acrecerá la del resto. Tal sucederá si dice que un automóvil
se lo deja a Josefa y a Martín.

405. ES FUNDAMENTAL QUE EL LLAMAMIENTO SE HAGA SIN DESIGNACIÓN DE CUOTAS. Es


requisito del acrecimiento que el testador no haya designado la cuota de la asignación que
corresponde a cada asignatario. La razón es que si se les ha designado una cuota en la
que suceden al causante, la idea es que no lleven más que la cuota que se les ha señalado
y, si existiere acrecimiento, ocurriría que llevarían más que lo que se les asignó
literalmente631. Si el testador señala que deja un tercio de sus bienes a Pedro, un tercio a
Martín y un tercio a Josefa, se entiende que el testador deseaba que cada uno de ellos
llevase esa parte en los bienes de su patrimonio, por lo que si uno de ellos falta, no tiene
lugar el acrecimiento. Por el contrario, si el testador señala que deja sus bienes a Pedro,
Pablo y Martín, sin señalar cuotas o porcentajes, se entiende que su voluntad ha sido la de
que ellos sean en general sus asignatarios, sin atribuir importancia a las cuotas que cada
uno de ellos llevará en la herencia 632.

Pueden presentarse dudas en dos situaciones que están previstas en el artículo 1148,
que son el caso en que se llame a los asignatarios por partes iguales y la hipótesis en que
se llame a los asignatarios a una misma cuota sin explicar o decir lo que llevan dentro de
ella.

406. CASO EN QUE SE LLAMA A LOS ASIGNATARIOS POR PARTES IGUALES. En el caso en que
se llame a los asignatarios por partes iguales, pueden existir dudas acerca de si el
llamamiento se ha hecho con o sin designación de cuotas. Al margen de cualquier discusión
doctrinaria y aun cuando parezca que en definitiva hay en el hecho designación de cuotas,
se ha resuelto expresamente por la ley que en este caso preciso tiene lugar el acrecimiento.
Dice el inciso segundo del artículo 1148 que "si se asigna un objeto a dos o más personas
por iguales partes, habrá derecho de acrecer" 633. Incluso se ha resuelto que si se deja una
herencia por mitades, hay lugar al acrecimiento, dado que decir por mitades es lo mismo
que decir por partes iguales634.

407. CASO EN QUE SE LLAMA A DOS O MÁS ASIGNATARIOS EN UNA MISMA CUOTA, PERO SIN
DETERMINAR LO QUE LLEVAN DENTRO DE ELLA. Puede suceder que el testador llame a dos o
más asignatarios en una misma cuota, pero sin determinar lo que a cada asignatario le cabe
dentro de ella, como si el testador asignara un tercio de su herencia a Pedro, un tercio a
Pablo y un tercio a Martín e Isabel. En este caso, según la parte final del inciso primero del
artículo 1148, solamente hay derecho de acrecimiento entre los asignatarios conjuntos de
una misma cuota, pero no entre los restantes, en este caso entre Martín e Isabel.

408. DEBE FALTAR UNO O MÁS DE LOS ASIGNATARIOS DESIGNADOS. Si bien está claro que
para que opere el derecho de acrecimiento debe faltar uno de los asignatarios llamados, el
Código no señala cuándo se entiende que ello acontece. No obstante lo anterior, debe
entenderse que ello tiene lugar cuando el asignatario es incapaz o indigno de suceder o
cuando repudia la herencia del causante. Así acontecería, por ejemplo, cuando el
asignatario muere antes que el causante. Al momento de producirse la delación de la
herencia el asignatario designado faltará y su parte acrecerá a la de los otros.

409. POSIBLE COLISIÓN CON EL DERECHO DE TRANSMISIÓN. Para que la muerte del
asignatario dé lugar al acrecimiento, es necesario que se produzca antes del fallecimiento
del causante, dado que si el deceso del asignatario que falta se produce después, no hay
lugar al acrecimiento. En ese caso en verdad el asignatario no faltó al momento de
producirse la delación de la herencia. Tanto es así que el artículo 1153 declara que para el
evento de que el asignatario haya muerto sin aceptar o repudiar la asignación, el derecho
de transmisión establecido por el artículo 957 excluye el derecho de acrecer. Por lo que
frente a la concurrencia de los dos derechos prima el derecho de transmisión por sobre el
de acrecimiento.

En verdad este derecho de transmisión prima por sobre el de acrecimiento y no lo excluye


como lo señala el artículo 1153. Esto porque si los herederos del asignatario que falta
repudian la asignación que a él le correspondía, habrá derecho de acrecer a favor de los
herederos que sí concurren, lo que implica que no es que el derecho de acrecimiento quede
definitivamente excluido, sino que sólo resulta postergado.

410. POSIBLE COLISIÓN CON EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN. Según la opinión tradicional,


no podría existir conflicto entre el derecho de acrecimiento y el de representación, puesto
que el acrecimiento solamente operaría respecto de la sucesión testamentaria, y la
representación se aplica exclusivamente dentro de la sucesión intestada.

Pero aun para los que opinan de esta manera es inevitable reconocer que el artículo 1190
señala expresamente que si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por
incapacidad, indignidad o exheredación, y no tiene descendencia con derecho a
representarle, dicho todo o parte se agregará a la mitad legitimaria, y contribuirá a formar
las legítimas rigorosas de los otros. De modo que en estos casos no cabe más que concluir
que el derecho de representación prima por sobre el derecho de acrecimiento. Si son tres
los legitimarios y uno de ellos muere antes del causante, dejando dos hijos, lo que ocurre
es que su parte en la mitad legitimaria no pasa a engrosar la porción de los otros, porque
no opera el acrecimiento, en atención a que existe descendencia con derecho a representar
al asignatario que falta. La parte de este asignatario corresponderá a los descendientes que
legalmente lo representan. Por tanto, prima el derecho de representación por sobre el
acrecimiento.

411. NO DEBEN EXISTIR SUSTITUTOS. Señala el artículo 1163 que el derecho de sustitución
excluye al de acrecimiento. La razón es simple: si existe un sustituto, no hay lugar al
acrecimiento, porque el asignatario no falta. Dirá el testador, por ejemplo, que deja su fundo
a Pedro y a Josefa, pero si falta Josefa, la sustituirá en sus derechos Martín.

412. EL ACRECIMIENTO NO DEBE HABER SIDO PROHIBIDO POR EL TESTADOR. Dispone el


artículo 1155 que el testador podrá en todo caso prohibir el acrecimiento. En el evento de
que el testador prohíba el acrecimiento, la parte del asignatario que falta corresponderá a
los herederos intestados que tenga el causante.

413. EFECTOS DEL ACRECIMIENTO. Son efectos del acrecimiento los siguientes:
a) La porción que correspondía al asignatario que falta engrosa o aumenta la parte de los
otros asignatarios.

b) Como el acrecimiento es un derecho accesorio, ocurre que el asignatario puede


conservar su propia porción y repudiar la que se le defiere por acrecimiento; pero no puede
repudiar la primera y aceptar la segunda (artículo 1151). Esta misma regla demuestra que
el derecho de acrecimiento es un derecho renunciable, y que —entre nosotros— no opera
de ipso iure635.

c) Según el artículo 1152, la porción que acrece lleva todos sus gravámenes consigo,
excepto los que suponen una calidad o aptitud personal del coasignatario que falta. Se trata
de una reiteración de lo señalado en el artículo 1068.1, que explica que la asignación que
por faltar el asignatario se transfiere a distinta persona, por acrecimiento, sustitución u otra
causa, llevará consigo todas las obligaciones y cargas transferibles, y el derecho a aceptarla
o repudiarla separadamente.

d) En el caso que la asignación conjunta comprenda un usufructo, uso habitación o


pensión periódica, el artículo 1154 establece que los coasignatarios conservan el derecho
de acrecer, mientras gozan de ellos; y ninguno de estos derechos se extingue hasta que
falte el último asignatario. Es una buena aplicación de lo señalado en el artículo 1150, que
explica que los asignatarios conjuntos se reputan por una sola persona para concurrir con
otros asignatarios, y la persona colectiva formada por los primeros no se entenderá faltar
sino cuando todos ellos faltan. En este caso no se entenderá faltar el titular de estos
derechos mencionados en el artículo 1154, sino cuando falten todos ellos.

e) El derecho de acrecimiento es transferible. En Chile no caben dudas al respecto.


Dispone el inciso tercero del artículo 1910 que "cediéndose una cuota hereditaria se
entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer
sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa". De modo que si un coheredero
dispone de sus derechos hereditarios y luego de ello falta otro de los coherederos, es el
cesionario a quien aprovecha esta ausencia, y no al cedente 636.

CAPÍTULO 34 DERECHO DE SUSTITUCIÓN

414. CONCEPTO Y CLASES. En términos generales el derecho de sustitución es el que tiene


un asignatario para reemplazar a otro que falta cuando así lo ha señalado expresamente el
testador637.
Según el artículo 1156.1, la sustitución puede ser de dos clases: vulgar y fideicomisaria.

La sustitución vulgar, conforme al inciso segundo del artículo 1156, es aquella en que se
nombra un asignatario para que ocupe el lugar de otro que no acepte, o que, antes de
deferírsele la asignación, llegue a faltar por fallecimiento, o por otra causa que extinga su
derecho eventual.

En cambio, según el artículo 1164, la sustitución es fideicomisaria cuando se llama a un


fideicomisario, que en el evento de una condición se hace dueño absoluto de lo que otra
persona poseía en propiedad fiduciaria.

415. OTRAS CLASES DE SUSTITUCIÓN. Históricamente han existido otras formas de


sustitución y, de hecho, algunas de ellas subsisten en el Derecho comparado.

Una de estas formas es la sustitución pupilar, que consiste en nombrarle por el testador
un heredero al hijo impúber para el evento de que este último falleciere antes de llegar a la
pubertad638.

La sustitución ejemplar, también llamada cuasi pupilar, consiste en la facultad que tienen
los padres de nombrarle un heredero a su hijo demente, para el evento de que éste fallezca
sin haber recuperado la razón 639. Lo que ocurre es que un impúber no puede hacer
testamento; en consecuencia, siempre muere intestado. La sustitución pupilar está dirigida
a evitar este efecto640.

La sustitución recíproca era la que se efectuaba entre unos mismos herederos, de modo
que se llamaba a unos a falta de los otros, sea de manera vulgar, pupilar o fideicomisaria.
No se trata en verdad de una forma autónoma de sustitución, sino que una combinación de
las anteriores.

Finalmente existió la sustitución compendiosa, que comprendía, simultáneamente, una


sustitución vulgar y una fideicomisaria y que, como es obvio, tampoco tiene una
configuración independiente de las otras641.

Debe señalarse, además, y como se dirá más adelante, que la sustitución fideicomisaria
que existió históricamente, y que aún perdura en algunas partes del mundo, no es la que
define el artículo 1164 del Código Civil, sino que una distinta. La sustitución fideicomisaria
es entendida, fuera de nuestro medio, como aquella en que el testador impone al heredero
la obligación de conservar la herencia y trasmitirla, a su muerte, a otra u otras personas por
él indicadas.

Sección 1 La sustitución vulgar

416. CONCEPTO Y REQUISITOS. Como se ha anunciado, la sustitución vulgar es aquella


que tiene lugar cuando el testador designa un asignatario sustituto para el evento que falte
el asignatario por él designado en el testamento (artículo 1156.2). Para que ella tenga lugar
se requieren tres condiciones: a) que se trate de una sucesión testamentaria; b) que la
designación del o los sustitutos sea expresa, y c) que falte el asignatario designado.
417. LA SUSTITUCIÓN SOLAMENTE OPERA EN LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA. No opera la
sustitución en la sucesión intestada. Esto es natural, pues, al margen de estar tratada la
sustitución dentro de las asignaciones testamentarias (párrafo 9 del Título IV, relativo este
último a las asignaciones testamentarias), este derecho supone una declaración de
voluntad del causante por la que designa al sustituto de la asignación respecto de la que
falta el asignatario inicialmente previsto. Ello implica, por tanto, la existencia de un
testamento en el que se haga esta designación, no pudiendo tener lugar este derecho en
la sucesión intestada.

418. LA DESIGNACIÓN DEL SUSTITUTO DEBE EXPRESARSE. Es necesario que el testador


expresamente haya señalado un sustituto que ocupe el lugar del asignatario inicialmente
previsto. No es posible suponer una designación o presumirla. Dispone el artículo 1162 que
si el asignatario fuere descendiente del testador, los descendientes del asignatario no por
eso se entenderán sustituidos a éste; salvo que el testador haya expresado voluntad
contraria642.

419. FORMAS DE DESIGNACIÓN DE LOS SUSTITUTOS. La designación que hace el testador


del o los sustitutos, si bien siempre debe ser expresa, puede asumir distintas formas. Puede
ser directa o indirecta y, además, y puede ser individual o múltiple.

420. SUSTITUCIÓN DIRECTA O INDIRECTA. Señala el artículo 1158 que la sustitución puede
ser de varios grados, como cuando se nombra a un sustituto directo, y otro al primer
sustituto. Así ocurre cuando, por ejemplo, dice el testador que deja su casa a Pedro, y si
falta a Juan, y si éste también llegare a faltar, la casa se la deja a Martín. El primer sustituto
es directo o de primer grado; el segundo indirecto o de segundo grado.

421. SUSTITUCIÓN INDIVIDUAL O MÚLTIPLE. Explica el artículo 1159 que se puede sustituir
uno a muchos y muchos a uno. En este sentido el sustituto puede ser uno solo, caso en el
cual, obviamente, la sustitución es individual. Por ejemplo, señala el testador que deja su
casa a Pedro, y a falta de éste a Juan. Pero los sustitutos podrían ser varios, por ejemplo,
si en lugar de designarse solamente a Juan se designa como sustitutos a Juan, Esteban y
Luis, o si indica el testador que deja su casa a Pedro, y a falta de él, a los hijos de Pedro.
Asimismo, los asignatarios podrían ser varios, y ser solamente uno el sustituto, pues puede
decir el testador, por ejemplo, que deja su casa a Pedro y Antonio, y a falta de ellos a Martín.

422. EL ASIGNATARIO DEBE FALTAR. Para que opere la sustitución es necesario que falte
el asignatario inicialmente previsto por el testador. El artículo 1156.2 señala algunos de los
casos en que se entiende faltar el asignatario. Ello acontece cuando el heredero o legatario
no acepta la asignación, cuando ha muerto o por cualquier otra causa se extinga su derecho
eventual. En esta última expresión quedan comprendidos todos los casos de indignidad e
incapacidad para suceder643.

Puede ocurrir que el asignatario falte por una causa distinta de la prevista por el testador.
En tal caso se entiende que el sustituto vale también para este evento, salvo que el testador
expresamente haya señalado lo contrario. Dispone el artículo 1157 que la sustitución que
se hiciere expresamente para algunos de los casos en que pueda faltar el asignatario, se
entenderá hecha para cualquiera de los otros en que llegare a faltar; salvo que el testador
haya expresado voluntad contraria. "Se entiende que el testador que ha previsto un caso
en que puede faltar el asignatario no ha querido excluir a los demás"644. De modo que si el
testador señala que deja su casa a Pedro, pero que si éste fallece antes de producirse la
apertura de la sucesión, la casa será para Juan, operará esta sustitución a pesar de que
Pedro no haya fallecido, pero se haya hecho inhábil para sucederlo, por ser indigno o
incapaz; todo a menos que el propio causante haya dispuesto una cosa diferente en el
testamento. Esto demuestra, de acuerdo a CLARO SOLAR, que la sustitución, en estos casos,
"tiene como fundamento la presunta voluntad de que el disponente habría también
dispuesto para tales casos de la sustitución que establece para el caso o casos
especialmente considerados; pero tal presunción no podría existir contra la voluntad del
mismo disponente que expresa que no sería aplicable al caso o casos que él indica" 645.

Pero, de conformidad a lo señalado en el inciso final del artículo 1156, "no se entiende
faltar el asignatario que una vez aceptó, salvo que se invalide la aceptación". En este caso,
lo que acontece en verdad es que el asignatario no falta. En este sentido la disposición está
de más. Aun cuando el asignatario se arrepintiera de haber aceptado, no puede prescindir
de su carácter de heredero o legatario, salvo que logre acreditar que fue llevado a aceptar
con vicio de su voluntad, o que la aceptación le causa lesión grave, a virtud de disposiciones
testamentarias de las que no tenía noticia al tiempo de haber aceptado 646, o salvo que
siendo incapaz de aceptar por sí solo, no se haya cumplido con las formalidades habilitantes
del caso.

423. CONCURRENCIA DE LA SUSTITUCIÓN CON EL DERECHO DE TRANSMISIÓN. Teóricamente


podría acontecer que concurran los derechos de sustitución y transmisión en una misma
situación de hecho. El derecho de transmisión opera en ambos tipos de sucesión, en tanto
que el de sustitución solamente en la sucesión testada, lo que deja este campo común de
acción. Esta hipótesis se daría cuando abierta la sucesión del causante, el asignatario
designado fallece sin haber aceptado o repudiado la asignación, y el testador había
designado sustitutos para el caso de faltar el asignatario.

En este caso, se entiende que en verdad no falta el asignatario, pues el derecho de


aceptar o repudiar se transmite a sus herederos. Dispone el artículo 1163 que el derecho
de transmisión excluye al de sustitución. La verdad es que, más que excluirlo, lo cierto es
que el derecho de transmisión prefiere al de sustitución, pues podría acontecer que los
herederos del asignatario inicial, que falleció sin aceptar o repudiar la asignación, la
repudien, caso en el que se configura la situación prevista para que opere el derecho de
sustitución, falta el primer asignatario, pudiendo ser sustituido por quien o quienes hayan
sido designados para este efecto. En síntesis, así como la transmisión prefiere al
acrecimiento (artículo 1153), la transmisión también prefiere al de sustitución (artículo
1163).

424. CONCURRENCIA DE LA SUSTITUCIÓN CON EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN. En


principio sería imposible que concurran conjuntamente el derecho de sustitución con el de
representación. El primero solamente tiene lugar en la sucesión testada, en tanto que el
segundo sólo opera en la sucesión abintestato, por lo que no podría haber conflicto entre
ellos.

Sin embargo, puede presentarse el problema respecto de la mitad legitimaria y, en tal


caso, el derecho de representación excluye a la sustitución que pueda haber señalado el
testador. Por ejemplo, dice el testador que deja la mitad legitimaria a sus hijos Pedro y
Pablo, pero en el evento que falte Pedro será sólo heredero Pablo. Si Pedro tiene
descendencia con derecho de representarlo, ocurre que el derecho de representación
prefiere al de sustitución, y los hijos de Pedro le representan, quedando sin efecto la
designación de sustituto que efectuó el causante. Si Pedro no tiene descendencia con
derecho a representarlo, la sustitución tampoco produce efecto, pues, en virtud de lo
prevenido en el artículo 1190, la parte del que falta se agregará a la mitad legitimaria, y
contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los otros, en este caso Pablo. Luego, Pablo
no adquiere en su calidad de sustituto, sino que por el acrecimiento legal previsto en el
artículo 1190.

425. CONCURRENCIA DE LA SUSTITUCIÓN CON EL DERECHO DE ACRECIMIENTO. Es posible


que en una misma sucesión concurran conjuntamente el derecho de sustitución y el de
acrecimiento. Naturalmente que ello sólo puede acontecer en una sucesión testada, ya que
es allí en donde tienen aplicación estos derechos. Tal ocurrirá, por ejemplo, cuando el
testador deje un mismo objeto a dos o más asignatarios sin designación de cuota, y además
señale un sustituto para el caso de que falte alguno de ellos. Si hubiere designación de
cuotas no operaría el derecho de acrecimiento. Dice el testador, por ejemplo: "dejo mi casa
a Pedro y Martín, y si falta alguno de ellos será sustituido por Josefa". En este caso, si falta
uno de los asignatarios iniciales, podría existir una colisión de derechos: el derecho de
acrecimiento en favor de Pedro o Martín según el caso, y el derecho de sustitución de
Josefa. Según el artículo 1163, el derecho de sustitución excluye al de acrecimiento,
aunque mejor dicho, el de sustitución prefiere al de acrecimiento, puesto que si el sustituto
repudia la asignación, falta, y en tal evento operará el derecho de acrecimiento.

Sección 2 La sustitución fideicomisaria

426. CONCEPTO Y REGLAMENTACIÓN. Como se ha dicho, el artículo 1164 señala que la


"sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el evento
de una condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad
fiduciaria". Para el Código, en consecuencia, y como su nombre lo indica, la sustitución
fideicomisaria no es otra cosa que un fideicomiso, puesto que, según la definición del
artículo 1164, se trata de una asignación que se le hace a una persona que está sujeta a la
eventualidad de pasar a otras manos si se cumple una condición resolutoria. De hecho, el
inciso segundo del artículo 1164 señala que "la sustitución fideicomisaria se regla por lo
dispuesto en el título De la propiedad fiduciaria".

427. LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA EN EL DERECHO ROMANO Y COMPARADO. No obstante


lo señalado por el artículo 1164, la sustitución fideicomisaria que existió históricamente, e
incluso la que existe en algunas legislaciones a nivel mundial, no es exactamente la
asignación testamentaria sujeta a la condición resolutoria de pasar a otras manos si se
verifica el hecho futuro e incierto. Históricamente la sustitución fideicomisaria es aquella en
que una persona, denominada sustituto, recibe una herencia o un legado luego de que un
primer beneficiado disfrutó de la misma asignación hasta su muerte, fecha en que la misma
asignación pasa a esta nueva persona 647.

El fideicomiso tuvo su origen en Roma, como fórmula de evadir las incapacidades para
suceder que afectaban a ciertas personas. En estos casos, el causante efectuaba la
asignación por causa de muerte a un sujeto capaz con la carga de que la traspasara al
incapaz. En un principio el cumplimiento de tal carga quedaba entregado a la buena fe de
quien recibía la asignación del causante, persona que recibía el ruego del causante (fides)
y quedaba obligada "en conciencia" a cumplir con la carga que se le había impuesto; de allí
que se utilizaran las expresiones fidei tuae commitio (encomiendo a tu conciencia)648.

Explica PÉREZ LASALA que "la sustitución fideicomisaria es la disposición testamentaria


en virtud de la cual el testador le impone al heredero la obligación de conservar la herencia
y trasmitirla, a su muerte, a otra u otras personas por él indicadas. El concepto se aplica,
igualmente, cuando el gravamen de conservación y trasmisión se refiere al legatario,
afectando la cosa legada"649. En el mismo sentido, señala ZANNONI que "en la sustitución
fideicomisaria el testador se propone impedir la disponibilidad de los bienes hereditarios por
parte del instituido, ordenando que a la muerte de éste (llamado fiduciario o fideicomisario)
esos bienes se defieran a un sustituido que el mismo testador ha determinado y nombrado.
Esta sustitución fue muy utilizada en el derecho feudal, permitiendo que, generación tras
generación, determinados bienes se conservasen dentro de la familia: se favorecería, así,
el sostenimiento de los mayorazgos y vinculaciones en general (...). Mediante la sustitución
fideicomisaria el testador impone a su heredero un determinado sucesor. El derecho
moderno, a partir de la codificación, ha reputado, en principio, económica y socialmente
nocivo el obstáculo que la prohibición de disponer de los bienes significa para la circulación
de la riqueza (especialmente si se trata de inmuebles), lo que llevaría a la reconstitución de
las llamadas manos muertas, repudiadas por la Revolución Francesa a partir del decreto
de 10 de octubre de 1789 que desamortizó los bienes del clero a disposición de la Nación
y de la Asamblea Constituyente, como libres de toda carga" 650.

En España, la noción de sustitución fideicomisaria es la misma que en la doctrina


argentina, pero, a diferencia de lo que acontece en ese país, la legislación le reconoce valor
a este tipo de asignaciones testamentarias. Dispone el artículo 781 del Código Civil hispano
que "las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga al heredero que conserve
y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia, serán válidas y surtirán efecto
siempre que no pasen del segundo grado, o que se hagan en favor de personas que vivan
al tiempo del fallecimiento del testador"651. Al respecto explica ALBALADEJO que "a diferencia
de la vulgar, en que se nombra un heredero (o legatarios) en vez de otro (si A no hereda,
herede B), la fideicomisaria consiste en nombrar uno para después que lo haya sido otro
(así, sea A mi heredero mientras viva, y a su muerte pase mi herencia [toda o parte de ella]
a B). El testador que ordena esta sustitución fideicomisaria, se llama fideicomitente; el
primer heredero, fiduciario, y el segundo, fideicomisario" 652. En Italia ella se admite en casos
muy restringidos y condicionados, siendo la regla general el que sean inválidas 653.

428. LA SITUACIÓN EN CHILE. Como se ha dicho varias veces, en Chile la sustitución


fideicomisaria es aquella asignación que se le hace a una persona pero sujeta a pasar a
otras manos cuando se verifique una condición. No se prevé, como ocurre en otros sitios,
que se le asigne una herencia o un legado a una persona hasta su muerte, fecha en la cual
la asignación pase a otro sujeto que se indica en el testamento.

Si de hecho se efectuare una asignación testamentaria de esta naturaleza o en estos


términos, ella no sería nula, como acontece en algunos sitios. En estos casos se produciría
una situación harto particular, en la que, en un mismo momento, se generarían un usufructo
y un fideicomiso.

Si el testador efectúa una asignación a un heredero o legatario, con la carga de


conservarla hasta su muerte, fecha en que el objeto asignado pasará a otro asignatario que
designa el testador, no se estaría en presencia de una condición sino que de un plazo. La
muerte de una persona no es una condición, ya que no es un hecho incierto, se trata de un
plazo cierto pero indeterminado (artículo 1081).

Por consiguiente, en este evento se trataría de un usufructo en beneficio del primer


heredero o legatario, ya que el artículo 1087 señala, en su inciso primero, que la asignación
hasta día cierto, sea determinado o no, constituye un usufructo a favor del asignatario. Al
fallecimiento del primer asignatario, este derecho de usufructo termina (artículo 806),
produciéndose de tal forma la consolidación de la propiedad a favor del nudo propietario 654.

Pero en estos casos acontece, además, que se produce un fideicomiso desde el punto
de vista del segundo asignatario 655. En la especie, la asignación está sujeta a la condición
de que al día de la muerte del primer asignatario exista el segundo. Dispone el artículo 738
que "el fideicomiso supone siempre la condición expresa o tácita de existir el fideicomisario,
o su sustituto, a la época de la restitución". "A esta condición de existencia pueden
agregarse otras copulativa o disyuntivamente". Si a una persona se le asigna una herencia
o un legado a partir de la fecha de la muerte de otra persona, a quien se le dejó aquella
misma cosa en ese intervalo de tiempo, la asignación estará sujeta a que al día del
fallecimiento del primer asignatario viva el segundo. "La asignación desde día cierto pero
indeterminado, es decir, del día que se sabe llegará pero no cuándo (como la muerte), es
condicional y envuelve la condición de existir el asignatario ese día" 656. De suerte que el
segundo asignatario, el sustituto, tendrá el carácter de un fideicomisario, en circunstancias
que el primero tiene el carácter de usufructuario. Se da, en este caso, la circunstancia
prevista en el artículo 736, según el cual "una misma propiedad puede constituirse a la vez
en usufructo a favor de una persona y en fideicomiso a favor de otra".

Pero si lo anterior resulta relativamente claro, no lo es tanto a quién debe restituirse la


propiedad en este caso, o sea quién es nudo propietario respecto del primer instituido y
quién es el propietario fiduciario en lo que se refiere al segundo asignatario. Si el testador
dice que deja su herencia a Pedro hasta su muerte, fecha en la cual ella será para Martín,
Pedro será usufructuario y Martín fideicomisario, ¿quién es nudo propietario y quién
propietario fiduciario? La única respuesta posible es que tienen este carácter los herederos
del causante que no sean Pedro y Martín. Respecto del fideicomiso, dice el artículo 748
que "cuando en la constitución del fideicomiso no se designe expresamente el fiduciario, o
cuando falte por cualquiera causa el fiduciario designado, estando todavía pendiente la
condición, gozará fiduciariamente de la propiedad el mismo constituyente, si viviere, o sus
herederos". En este caso, no habiéndose designado un propietario fiduciario y habiendo
muerto el constituyente, serán propietarios fiduciarios los herederos del causante, sean
testamentarios o intestados. En el caso del usufructo, la regla debe ser la misma, el nudo
propietario debiera ser el constituyente del usufructo, pero como ha muerto, tendrán dicha
calidad los herederos testamentarios o intestados.

429. DESIGNACIÓN DE SUSTITUTOS PARA EL FIDEICOMISARIO. Dispone el artículo 1165.1 que


"si para el caso de faltar el fideicomisario antes de cumplirse la condición, se le nombran
uno o más sustitutos, estas sustituciones se entenderán vulgares, y se sujetarán a las reglas
de los artículos precedentes".

La regla no es sino la aplicación del principio contenido en el artículo 745, según el cual
"se prohíbe constituir dos o más fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el
fideicomiso a una persona, lo adquiera ésta con el gravamen de restituirlo eventualmente a
otra". "Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios
nombrados, se extinguirá para siempre la expectativa de los otros".

Si el testador señala que deja su casa a María, para que una vez muerta ella pase a
Jonás, y al fallecimiento de éste pase a Luis, a cuya muerte corresponderá a Felipe,
acontece que se constituyen fideicomisos sucesivos. La sanción debiera ser la nulidad
absoluta, pero la ley sanciona este acto con la ineficacia de los fideicomisos posteriores al
primero que tenga lugar. Si muerta María la casa pasa a Jonás, carecen de todo derecho
el resto de los nombrados en el testamento, pues su expectativa se extingue
definitivamente. Pero si antes de la muerte de María fallece Jonás, Luis y Felipe serán sus
sustitutos de acuerdo a la regla del artículo 1165, quienes concurren al faltar el primer
llamado.

430. LOS DERECHOS DE LOS FIDEICOMISARIOS NO SE TRANSMITEN. Muerto el fideicomisario


antes del cumplimiento de la condición, nada transmite. Ni el fideicomisario de primer grado,
ni sustituto alguno llamado a ocupar su lugar, transmiten su expectativa si faltan (artículo
1165.2). Esta es la misma regla contenida en el artículo 762, que dispone que "el
fideicomisario que fallece antes de la restitución, no transmite por testamento o abintestato
derecho alguno sobre el fideicomiso, ni aun la simple expectativa, que pasa ipso iure al
substituto o substitutos designados por el constituyente, si los hubiere".

La regla también es la misma contenida en el inciso segundo del artículo 1492 respecto
de las asignaciones testamentarias condicionales, según la cual estos derechos no se
transmiten a los herederos del asignatario. Finalmente es la misma regla establecida en el
artículo 1078, según la cual las asignaciones testamentarias bajo condición suspensiva no
confieren al asignatario derecho alguno, mientras pende la condición, sino el de implorar
las providencias conservativas necesarias. Si el asignatario muere antes de cumplirse la
condición, no transmite derecho alguno.

431. LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA NO SE PRESUME. La sustitución no debe presumirse


fideicomisaria, sino cuando el tenor de la disposición excluye manifiestamente la vulgar
(artículo 1166). En otras palabras, si los términos del testamento son ambiguos y resulta
dudoso si la asignación implica una sustitución vulgar o una fideicomisaria, debe entenderse
que es vulgar.

CAPÍTULO 35
SÍNTESIS SOBRE LA CONCURRENCIA DE VARIOS
DE LOS DERECHOS TÍPICOS DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

432. EXPLICACIÓN. Con ocasión del estudio de cada uno de los derechos típicos de la
sucesión por causa de muerte, se ha explicado en qué tipo de sucesión concurre cada uno
de ellos y cómo son o no preferentes respecto de los otros. Sin embargo, a modo de síntesis
puede ser de utilidad exponer un panorama general.
433. TRANSMISIÓN, SUSTITUCIÓN Y ACRECIMIENTO. El derecho de transmisión prefiere a los
derechos de sustitución y acrecimiento, y entre estos dos prefiere la sustitución al
acrecimiento (artículo 1163). Asimismo, la transmisión también prefiere al acrecimiento
(artículo 1153). Luego, en primer lugar está la transmisión, luego la sustitución y finalmente
el acrecimiento.

434. REPRESENTACIÓN, SUSTITUCIÓN Y ACRECIMIENTO. En principio sería imposible que un


conflicto surgiera entre los derechos de representación, sustitución y acrecimiento, ya que
la representación solamente opera en la sucesión intestada, y los otros dos en la testada.
Sin embargo, esta concurrencia podría producirse dentro de la mitad legitimaria. Así el
testador podría decir que deja la mitad legitimaria a sus dos hijos, Andrés y Sofía, y que si
falta Sofía, que tiene hijos, su porción será para Esteban. En estos casos prima el derecho
de representación por sobre los derechos de acrecimiento y sustitución. En el ejemplo, si
falta Sofía, es representada en lo que a ella le corresponde por su descendencia, y no
operará ni acrecimiento ni sustitución. Si falta Sofía y también sus hijos, su parte acrece a
la legítima de Andrés en virtud de lo prevenido en el artículo 1190, y no opera la sustitución
establecida con el causante.

435. REPRESENTACIÓN Y TRANSMISIÓN. La única posibilidad teórica faltante es que


concurran en una misma sucesión el derecho de transmisión y el de representación. Sin
embargo, dicha posibilidad en verdad no existe, puesto que no es posible que efectivamente
concurran en la misma sucesión ambos derechos.

Es verdad que la transmisión opera tanto en la sucesión testada como en la intestada, y


que la representación solamente tiene lugar dentro de la sucesión intestada, lo que deja un
campo común de acción que es precisamente la sucesión abintestato. No obstante, ello no
es suficiente para que ambos derechos colisionen.

Para que opere el derecho de transmisión es necesario que el asignatario fallezca


después de que lo haga el causante, pero sin haber aceptado o repudiado la asignación.
Así lo exige el artículo 957. En cambio, para que tenga lugar el derecho de representación
es necesario que el asignatario haya fallecido antes que el causante. Aquí, como se
entiende, lo que interesa es que falte el representado por muerte y no por otra causa, ya
que lo que conecta la transmisión con la representación es la muerte del primer asignatario.

Si el asignatario fallece antes que el causante, tiene lugar el derecho de representación;


si fallece después, sin haber aceptado o repudiado, opera el derecho de transmisión. Si el
asignatario fallece después que el causante habiendo ya aceptado, no tiene lugar el
derecho de transmisión. Lo mismo acontece si el asignatario es indigno, incapaz o ha sido
desheredado, en tales casos no opera el derecho de transmisión, el que sólo tiene lugar
cuando falta el asignatario por muerte. En estos casos podría operar el derecho de
representación, pero no el de transmisión. Como se ve, no existe conflicto posible.

Luego, representación y transmisión no se colisionan. Cada uno de ellos, por separado,


puede chocar con el de acrecimiento y sustitución. En ambos casos priman por sobre éstos
y, entre éstos, prefiere la sustitución por sobre el acrecimiento.
CAPÍTULO 36 LA SUCESIÓN PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA

436. PROBLEMAS QUE PRESENTA UNA SUCESIÓN MIXTA. Entre nosotros es posible que una
sucesión pueda ser totalmente intestada, totalmente testada o bien parte testada y parte
intestada. Es factible, por ejemplo, que el testador solamente disponga de parte de sus
bienes, como si se limitara a hacer algunos legados y nada dice respecto del resto de sus
bienes; o que disponga de una parte de su herencia guardando silencio en el resto, como
si señalara que la cuarta de libre disposición será para tal o cual persona sin decir nada
más. Dice expresamente el inciso segundo del artículo 952 que la sucesión de una persona
difunta puede ser parte testamentaria y parte intestada, con lo que queda claro que son
admisibles las sucesiones mixtas657.

En lo que se refiere a este tipo de sucesiones, resultan relevantes tres extremos: a) la


forma en que se divide la herencia del causante; b) la situación de los asignatarios que
suceden a la vez por testamento y por ley, y c) la suerte de las asignaciones forzosas en
este tipo de sucesiones.

Casi todas estas cuestiones están contenidas y resueltas en el artículo 996.

437. FORMA EN QUE SE DIVIDE LA HERENCIA. En lo que se refiere a la forma en que debe
dividirse la herencia entre los asignatarios, explica el artículo 996.1 que cuando en un
mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se cumplirán las
disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos abintestato
según las reglas generales. Por consiguiente, lo primero que procede es aplicar las
disposiciones testamentarias, y una vez hecho, en el resto o remanente se aplican las
disposiciones legales sobre sucesión intestada, concretamente los órdenes de sucesión.

438. SITUACIÓN DE LOS QUE SUCEDEN POR TESTAMENTO Y POR LEY. Dada la regla antes
señalada, puede darse el caso de que existan asignatarios con derecho a suceder en virtud
del testamento y también por las disposiciones legales sobre la materia, es decir, puede
ocurrir que una misma persona sea asignataria testamentaria y asignataria legal,
reuniéndose en un solo sujeto títulos diferentes para suceder. Así, por ejemplo, si el testador
tiene tres hijos, e indica en su testamento que deja su casa a su hijo José, y nada dice del
resto, acontece que José será asignatario testamentario respecto de la casa, y, en el resto
de la herencia, se aplicarán los órdenes de sucesión, y él, junto a sus hermanos, concurrirán
en el primer orden, sucediendo al causante legalmente.

En el caso antes indicado surge la duda de cómo sucede esa persona al causante. Según
lo señalado en el artículo 996.2, los que suceden por testamento y abintestato imputarán a
la porción que les corresponda abintestato lo que recibieron por testamento, sin perjuicio
de retener toda la porción testamentaria, si excediere a la otra.
El precepto se ha prestado para confusiones innecesarias o casi artificiales. Lo que
ordena la norma es dividir toda herencia en la forma en que resulte de aplicar las
disposiciones sobre la sucesión intestada, y determinar la parte o cuota que le corresponde
a cada heredero en el as hereditario, y no sólo la parte de la que no se ha dispuesto. A la
parte que les corresponda a los que suceden por testamento y ley, debe imputárseles lo
que recibieron por concepto de testamento.

Piénsese en dos herederos que no son legitimarios, por ejemplo, dos hermanos del
causante: Pedro y Pablo. La herencia en total es de $ 10.000.000. En el testamento el
causante asigna $ 2.000.000 a Pedro, y nada más dice. En este caso, como lo indica el
artículo 996.1, debe cumplirse primeramente el testamento y, en el resto, se aplican las
disposiciones legales. Ocurre que ambos hermanos, además, suceden al causante
legalmente, ya que son llamados en el tercer orden de sucesión (artículo 990). Por esta
razón, según el inciso segundo del artículo 996, debe determinarse lo que a cada cual le
cabe de conformidad al orden sucesorio. Como los hermanos carnales suceden por partes
iguales quiere decir que le corresponden $ 5.000.000 a cada uno. Sin embargo, a la parte
de Pedro debe imputarse lo que le corresponde por testamento, de modo que en los hechos
solamente le corresponderán $ 3.000.000. Así el heredero testado y el intestado llevan lo
mismo658.

En este tipo de sucesiones nace la razonable incógnita acerca de si lo asignado por el


testador a uno de los herederos es con el propósito de mejorar la situación de ese heredero
respecto de los otros o si solamente ha querido que la parte que legalmente le corresponde
a ese asignatario se pague con lo que se asigna por testamento. El Código resuelve este
problema entendiendo que lo que se asigna al heredero testamentario es a cuenta o con
cargo a lo que le corresponde en la herencia; es como si la asignación se hiciere en pago
de lo que al heredero le corresponde en la herencia, una especie de disposición
particional659.

Esta regla de imputación también está prevista expresamente en el artículo 1198.1,


cuando señala que todos los legados, todas las donaciones, hechas a un legitimario, que
tenía entonces la calidad de tal, se imputarán a su legítima, a menos que en el testamento
o en la respectiva escritura o en acto posterior auténtico aparezca que el legado o la
donación ha sido a título de mejora. De suerte que todo cuanto se asigne en el testamento
a un legitimario se entiende hecho con cargo a lo que le corresponde legalmente, salvo que
el testador haya manifestado una intención diferente.

La verdad es que esta solución parece no ser la más convincente, ya que si el testador
se ha tomado el trabajo de hacer testamento y asignarle algo a un asignatario y no a los
otros, cabe suponer que ello se debe a que ha querido beneficiarlo de algún modo. A fin de
cuentas, con esta solución legal el asignatario testamentario ningún beneficio obtiene con
el hecho de tener este carácter, ya que, en el mejor de los casos, llevará lo mismo que los
otros herederos, puesto que el sistema de imputaciones impide que lleve más que éstos 660.

Sin perjuicio de lo antes dicho, si lo que se asignó por testamento a un heredero es más
de lo que le correspondería en la sucesión intestada, este heredero podrá retener toda esta
porción testamentaria. Así, si en el testamento el causante asignó a Pedro la suma de
$ 6.000.000, que es más de lo que le correspondía en la sucesión intestada, puede
retenerla, correspondiéndole a Pablo el resto, esto es, la suma de $ 4.000.000.
Todo esto es sin perjuicio de lo que disponga en términos explícitos el causante, puesto
que el artículo 996.3 señala que prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa del testador
en lo que de derecho corresponda.

De suerte que el testador podría señalar, por ejemplo, que la parte que recibieron los
herederos por testamento no se les impute a lo que les corresponde por las reglas generales
de la sucesión intestada, o que lo que les asigna es sin perjuicio de lo que les corresponde
en la sucesión intestada. En la primera situación antes señalada, Pedro recibiría
$ 2.000.000 por testamento, más $ 4.000.000 por lo que le toca en la sucesión intestada,
llevando a fin de cuentas la suma de $ 6.000.000, lo que sí lo deja en relación de privilegio
respecto de los otros herederos, que solamente llevarán la parte que les corresponde en la
sucesión intestada.

Como expresa SOMARRIVA, "en realidad el Código invirtió los términos lógicos, pues exige
declaración expresa del testador para hacer compatible la sucesión testamentaria íntegra
con la abintestato íntegra. La solución debió haber sido la contraria, porque si el testador
hace una asignación testamentaria, es evidentemente con el deseo de favorecer a los
herederos nombrados en el testamento"661.

Debe tenerse presente en todo caso que si bien el testador puede establecer que lo que
lleva el heredero testamentario no se impute a lo que a ese heredero le corresponde en la
sucesión intestada, tal posibilidad no es absoluta. El inciso tercero del artículo 996 deja
claramente establecido que esta voluntad prevalecerá "en lo que de derecho corresponda".
Esto significa que mediante este expediente el causante no puede vulnerar las asignaciones
forzosas, y la no imputación de lo asignado por testamento dispuesta por el testador no
puede lesionar lo que legalmente corresponde al resto de los asignatarios.

De modo que si el causante tiene dos hijos, un patrimonio de $ 10.000.000 en el que se


incluye un automóvil que vale $ 7.500.000 no puede señalar que deja el automóvil a uno de
sus hijos sin perjuicio de lo que a él le corresponda en la sucesión intestada, ya que aquello
lesionaría la legítima rigorosa del otro hijo, que asciende a $ 2.500.000.

439. SITUACIÓN DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS EN LAS SUCESIONES MIXTAS. A partir de la


Ley Nº 19.585 dispone el inciso final del artículo 996 que "en todo caso la regla del inciso
primero se aplicará una vez enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las
legítimas y mejoras de la herencia".

La norma se explica porque la redacción del inciso primero del artículo 996 podría inducir
a pensar que no hay espacio para el pago de las asignaciones forzosas. Si lo primero que
debe hacerse es cumplir con el testamento y lo segundo es la aplicación de los órdenes de
sucesión, podría resolverse que no se aplican en estos casos las asignaciones forzosas.

Nada más lejano de lo correcto. Lo primero que debe pagarse son las asignaciones
forzosas, concretamente, como lo dice el inciso final, las legítimas y las mejoras. No se
mencionan los alimentos que se deben por ley a ciertas personas, primera asignación
forzosa según el artículo 1167. Ello se explica porque las asignaciones alimenticias
forzosas, de conformidad al artículo 959 Nº 4, son una baja general de la herencia, trámite
necesario para pasar del acervo ilíquido al acervo líquido o partible.
En todo caso, la nueva norma es criticable por dos razones: primero, por su ubicación y,
segundo, por su contenido.

En lo que hace a su ubicación, este inciso debió ser el segundo del artículo 996, ya que
hace buena relación con lo prevenido en el inciso primero y no con el resto de los incisos.
De hecho este inciso comienza señalando que "en todo caso la regla del inciso primero se
aplicará una vez...".

En lo que se refiere a su contenido, la norma en verdad no se justifica. Cuando ella no


existía no había dudas que las asignaciones forzosas debían ser enteradas aun cuando el
artículo 996 no las mencionara, pues no era ni es conclusión aceptable que, por el hecho
de disponerse de parte de los bienes y no del total de ellos, puedan vulnerarse las
asignaciones forzosas. De otra parte, el artículo 996 ya insinuaba que prevalecían en todo
caso las asignaciones forzosas, al mencionar en su inciso tercero que la voluntad del
testador puede prevalecer "en lo que de derecho corresponda", lo que significa, como se
ha dicho, que el testador en caso alguno puede vulnerar las asignaciones forzosas por este
expediente662.

La limitación que se comenta implica que cuando haya una sucesión parte testada y parte
intestada, y existan legitimarios, la aplicación de las normas del artículo 996 solamente
puede redundar en una libre disposición de una cuarta parte de la herencia, pues, en el
resto, debe respetarse la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras.

440. CONCURRENCIA DE LEGITIMARIOS CON QUIENES NO LO SEAN. Hasta antes de la Ley


Nº 10.271 de 1952, se presentaba un problema con la sucesión mixta, ya que el artículo
996 resultaba contradictorio con lo preceptuado en el artículo 1191. Según el inciso primero
de este último artículo, acrece a la legítima rigorosa toda aquella parte de que el testador
ha podido disponer a título de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispuesto o ha
quedado sin efecto la disposición. De modo que, según esta norma, si el testador se limitaba
a disponer de la mitad legitimaria a favor de algunos de sus herederos legitimarios, y nada
decía respecto del resto de la herencia, ella acrecería a la mitad legitimaria y se repartía
entre los legitimarios. Solución distinta de la señalada en el artículo 996, que indica que en
tal caso primero se aplica el testamento, y en la parte intestada se aplican las normas sobre
la sucesión intestada.

Si en los hechos concurrían como herederos legitimarios con quienes no lo fueren, y el


causante se limitaba a señalar que asignaba la mitad legitimaria a sus legitimarios,
acontecía que la regla del artículo 996 no podía aplicarse, pues el resto de la herencia
acrecía a la mitad legitimaria y los legitimarios llevaban toda la herencia, quedando el resto
de los herederos sin participar en la herencia.

El caso típico era el de la concurrencia del hijo natural con un cónyuge sobreviviente. El
hijo natural era legitimario, no así el cónyuge sobreviviente. Si el testador decía en su
testamento que dejaba la mitad legitimaria a su hijo natural, aplicando el artículo 1191,
resultaba que acrecía a ella todo aquello de que el testador no había dispuesto, con lo que
el hijo natural llevaba toda la herencia. Pero, en aplicación del artículo 996, ocurría que el
hijo natural llevaba la mitad legitimaria y, en el resto, se aplicaba el antiguo artículo 990, es
decir, el saldo de la masa partible se dividía por mitades, una para el hijo natural y la otra
para el cónyuge. Pero como el hijo natural sucedía por testamento y abintestato, a lo que
llevaba en la sucesión intestada había que imputarle lo que le correspondía en el
testamento, lo que determinaba que llevase la mitad de la herencia el hijo natural y el resto
el cónyuge sobreviviente.

Para evitar este problema, la Ley Nº 10.271 agregó el actual inciso final al artículo 1191,
que señala que si concurren, como herederos, legitimarios con quienes no lo sean, sobre
lo preceptuado en este artículo prevalecerán las reglas contenidas en el Título II de este
Libro, es decir, priman las reglas de la sucesión intestada y, concretamente, las reglas de
la sucesión parte testada y parte intestada, ambas ubicadas en el Título II al que hace
referencia el precepto.

Por lo tanto, en el caso que en una sucesión parte testada y parte intestada concurran
legitimarios con quienes no lo sean, prevalece lo señalado en el artículo 996 por sobre lo
previsto en el artículo 1191, no habiendo lugar al acrecimiento señalado en este último a
favor de los legitimarios.

Sin embargo, esta regla actualmente será de escasísima aplicación. Hoy por hoy es
prácticamente imposible que concurran como herederos legitimarios con quienes no lo
sean, pues, después de las reformas introducidas por la Ley Nº 19.585, todos los que la ley
llama como herederos en un mismo orden o son todos legitimarios o no lo es ninguno.

En efecto, en el primer orden se llama a los descendientes como herederos


determinantes y al cónyuge sobreviviente como concurrente. Todos ellos son legitimarios.
En el segundo orden se llama a los ascendientes y al cónyuge sobreviviente, todos como
determinantes, y todos son legitimarios. En el tercero, cuarto y quinto orden, todos los
llamados como herederos no son legitimarios. Por consiguiente, no es posible que
concurran herederos con quienes no lo sean. Si solamente hay legitimarios y el testador se
limita a asignar por testamento la mitad legitimaria a favor de ellos, el resto de la herencia
acrece a ella, y resultan todos favorecidos con el incremento. Si no tiene legitimarios,
sencillamente no será aplicable el artículo 1191 por razones obvias.

Como se explica más adelante (Nº 483) el único caso en que podría conservar vigencia
la regla del inciso final del artículo 1191 es la hipótesis en que exista un adoptado de
conformidad a la Ley Nº 7.613, y solamente en la medida que se estime que este adoptado
no es un hijo más. Si se entiende que es un hijo más del causante, como algunos lo
sugieren, el problema no se presenta, ya que tendrá el carácter de legitimario. Por el
contrario, si se estima que tiene el carácter de heredero solamente en su calidad de
adoptado, y el causante se limita a disponer de la mitad legitimaria a favor de sus
legitimarios, habría que aplicar, antes que el acrecimiento del inciso primero del artículo
1191, la regla de su inciso tercero, debiendo procederse a distribuir la herencia conforme lo
previene el artículo 996663.

CAPÍTULO 37 LAS ASIGNACIONES FORZOSAS


441. CONCEPTO. Dice el artículo 1167.1 que las asignaciones forzosas son las que el
testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no la ha hecho, aun con perjuicio de
sus disposiciones testamentarias expresas664.

La norma no dice que las disposiciones testamentarias que controviertan o violen las
asignaciones forzosas sean nulas, sino que se expresa que la ley suple el silencio del
testador aun perjudicando las disposiciones que el testador haya hecho. Lo que preocupa
al Código es que las asignaciones forzosas sean debidamente enteradas. No es primordial
anular el testamento en todo o parte, sino que ellas se cumplan. El testamento en el que se
violan las asignaciones forzosas en rigor no es nulo. Lo que acontecerá en estos casos es
que habrá lugar a la reducción de las asignaciones testamentarias en todo aquello que sea
necesario para dar cabida a las asignaciones forzosas, reformando el testamento en cuanto
sea necesario y en la medida que así lo demanden los legitimarios. No se está, en
consecuencia, en presencia de una acción de nulidad, aun cuando el efecto respecto de las
cláusulas testamentarias sea semejante al que ella produce, sino que se está ante una
acción de reforma, que deja subsistente el testamento en todo aquello que no viole las
asignaciones forzosas665.

442. LAS DIFERENTES ASIGNACIONES FORZOSAS. Según lo señalado en el artículo 1167.2,


son asignaciones forzosas:

a) Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;

b) Las legítimas;

c) La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del


cónyuge666.

443. FUNDAMENTO DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS. Las asignaciones forzosas no tienen


otro fundamento que limitar la libertad de testar para proteger el interés familiar que existe
en la sucesión por causa de muerte. Como se ha dicho antes, en la sucesión por causa de
muerte converge el interés del causante, que se traduce en la suerte de su patrimonio para
después de sus días. Pero también concurre aquí el interés de los familiares más cercanos,
que, de manera directa o indirecta, se supone, han contribuido a la formación de este
patrimonio. El objeto de estas asignaciones es dar protección a estos familiares y al
cónyuge, a fin de garantizarles participación en el patrimonio que, en teoría, han contribuido
a crear667.

444. LAS ASIGNACIONES FORZOSAS Y LA LIBERTAD DE TESTAR. Como se comprende, las


asignaciones forzosas están directamente relacionadas con la cuestión de la libertad de
testar.

La libertad de testar es la facultad que tiene el causante para disponer en la forma en que
desee de su patrimonio, para que esta disposición tenga efecto para después de su muerte.

A este respecto, y desde un punto de vista doctrinario, existen dos posiciones


contrapuestas. Algunos propician la libertad absoluta de testar; otros, por el contrario,
solamente promueven una limitada libertad. De acuerdo a la primera tesis, es necesario
que los potenciales herederos del causante conozcan que no les está garantizado que van
a suceder a su causante, lo que los motivará a forjar su propio patrimonio, cosa que no
harán si se les asegura la sucesión del causante. Los segunda corriente supone que la
libertad absoluta de testar es muy peligrosa, ya que un causante desapegado de su familia
puede privarla del patrimonio que ha contribuido a formar, resultando mucho más
conveniente que exista una libertad limitada de testar, en uso de la cual el causante pueda
introducir cualquier mejora o corrección que desee respecto de sus herederos. Estas dos
corrientes han dado lugar a sendas soluciones sobre el particular.

445. LOS MODELOS SOBRE LA LIBERTAD DE TESTAR. A nivel mundial existen sistemas
diversos que recogen en mayor o menor medida la libertad de testar. Se distinguen,
básicamente, dos tipos de modelos: los denominados de libre disposición o de libertad de
testar, y los modelos de legítimas o de libertad restringida para testar668.

446. MODELOS DE LIBRE DISPOSICIÓN O DE LIBERTAD DE TESTAR. El sistema de libertad de


testar, en su versión más emblemática o pura, se caracteriza porque el testador tiene
completa libertad para nombrar o designar a las personas que beneficia con el testamento
y para distribuir entre ellos los bienes de la forma que más le plazca. En este modelo el
testador no tiene la obligación de reservar cierta parte de la herencia o determinados bienes
para algunos parientes en particular. A lo más se le impone la obligación de dejar alimentos
a las personas que legalmente tienen derecho a ellos. Es el sistema que rige, en general,
en Inglaterra, Canadá, en la mayor parte de Estados Unidos de América y en algunos países
de nuestro entorno, como México, Costa Rica y Guatemala 669.

Una variante de este sistema de libertad completa para testar la constituye el modelo de
libre distribución de los bienes entre determinadas personas. En este esquema el
testamento es una especie de elemento transmisor del patrimonio del causante, ya que en
virtud de él se señala a qué personas, dentro de las que es posible, el causante asigna sus
bienes. En otros términos, el causante no tiene completa libertad para determinar quiénes
serán sus herederos, sino que solamente puede escogerlos de un grupo de parientes que
la ley determina, pero entre ellos puede hacer la distribución que quiera. Así podrá dejar
todo a todos los parientes que la ley señala, o todo a uno solo de ellos. Este era, por
ejemplo, el sistema que recogió el Código Civil soviético de 1922.

447. SISTEMA DE LEGÍTIMAS O DE LIBERTAD RESTRINGIDA DE TESTAR. En el sistema de


legítimas o de libertad restringida de testar, el causante carece de libertad para escoger a
sus asignatarios y para distribuir entre ellos la herencia, pues existen ciertos parientes,
denominados legitimarios, que tienen derecho a cobrar una determinada parte dentro del
caudal hereditario, llamada porción "de legítima" o "legítima".

En este modelo se distinguen varias modalidades. La forma más pura consiste en la


distribución forzosa de la legítima, que es una cuota determinada de la herencia, variable
de acuerdo al número de hijos, como en el caso de Francia, Portugal y Uruguay670. Pero
también hay una fórmula en que la cuota de legítima es invariable, y siempre tiene la misma
entidad, como en Suiza, Austria, Noruega, Brasil y Venezuela.

Una variante de este sistema de libertad restringida lo constituye el sistema de


distribución forzosa compartido con otro de libre distribución dentro de la cuota de legítima,
denominado sistema de mejora. En este modelo se distingue una parte de legítimas y una
parte de libre disposición. Dentro de la legítima se distingue una porción que debe ser
necesariamente asignada a los parientes y en la cuantía que la ley señala, y otra porción
con la que el causante puede mejorar la situación de alguno de ellos.
Este es el modelo que rige en España, Argentina, Chile, Colombia y Perú. Estas porciones
son variables671. En el caso chileno, la legítima alcanza a la mitad de la herencia, la parte
de mejora a una cuarta parte y el resto es de libre disposición.

448. LA SOLUCIÓN CHILENA. En Chile, como se sabe, no existe libertad absoluta de testar.
Andrés Bello era partidario de esta solución, quizá influenciado por el pensamiento de los
autores ingleses, país en el que existe plena libertad de testar. Sin embargo, estas ideas
no fructificaron en Chile, por la oposición que ellas tuvieron en nuestro medio, debido a lo
tradicional que resultaba el sistema de libertad restringida, propio del Derecho español, y a
lo violento que parecía en ese momento que el testador pudiese disponer de todo su
patrimonio en favor de terceros que ni siquiera eran sus familiares.

Sostenía BELLO a este respecto que: "...en el establecimiento de las legítimas, la filosofía
no parece estar de acuerdo con la legislación. Aquel antiguo principio de los Romanos Pater
familias uti legassit... ita jus est, sería la regla que podría seguirse, si no fuese preciso
transigir con las preocupaciones".

"En el corazón de los padres tiene el interés de los descendientes una garantía mucho
más eficaz que la protección de la ley; y el beneficio que deben éstos alguna vez a la
intervención del legislador, es más que contrapesado por la relajación de la disciplina
doméstica, consecuencia necesaria del derecho perfecto de los hijos sobre casi todos los
bienes del padre. No se diga que la desheredación legal remedie este inconveniente. ¿Qué
padre, con entrañas de tal, querrá sacar a la luz pública la criminalidad de su hijo,
criminalidad cuya afrenta recae en el mismo y sobre toda una familia?".

"Las legítimas no fueron conocidas en Roma, mientras a la sombra de las virtudes


republicanas se mantuvieron puras las costumbres y severa la disciplina doméstica. Las
legítimas no son conocidas en la mayor parte de la Gran Bretaña y de los Estados Unidos
de América; y tal vez no hay países donde sean más afectuosas y tiernas las relaciones de
familia, más santo el hogar doméstico, más respetados los padres, o procurados con más
ansia de la educación de los hijos. El legislador de la Luisiana, que ha copiado en parte las
disposiciones del Código Civil francés, y de los Códigos Españoles, ha adoptado las
legítimas, pero con modificaciones considerables. Cuanto más suave el yugo de las leyes,
más poderosa es menester que sea la venerable judicatura que la naturaleza confiere a los
padres".

"Y ¿cómo suplir el afecto paternal o filial se llegase alguna vez a extinguirse? Si pasiones
depravadas hacen olvidar lo que se debe a aquellos de quienes hemos recibido el ser o a
quienes lo hemos transmitido, ¿de qué sirven las precauciones del legislador? Cabalmente
a la hora de la muerte, cuando callan las pasiones maléficas, cuando revive con toda su
fuerza el imperio de la conciencia, es cuando menos se necesita su intervención. Difunda
las luces, estimule la industria, refrene por medios indirectos la disipación y el lujo pues los
medios directos está demostrado que nada pueden; y habrá proveído suficientemente al
bienestar de los descendientes. A los hombres en cuyo pecho no habla con bastante
energía la naturaleza, no faltarán jamás ni tentaciones ni medios de frustrar las restricciones
legales".

"El establecimiento de legítimas no sólo es vicioso porque es innecesario pues no deben


multiplicarse las leyes sin necesidad, sino porque, complicando las particiones, suscitando
rencillas y pleitos en el seno de las familias, retardando el goce de los bienes hereditarios,
ocasiona a los herederos un daño muy superior al beneficio que pudiera una vez
acarrearles".

"A pesar de estas consideraciones que creemos justificadas por la experiencia, ha


conservado este Proyecto las legítimas, aunque acercándose más al nivel de las Partidas
y de la legislación romana, que al del Fuero Juzgo, el Fuero real y las leyes de Toro" 672.

CLARO SOLAR estimaba también más conforme a "los principios fundamentales del
derecho el sistema de libertad de testar, porque esa libertad permite al testador cumplir con
el conjunto de deberes que las relaciones de su vida le han creado y que los más
elementales principios de justicia reclaman que sean cumplidos; porque el derecho de
personalidad y el de libertad, que se fundan en la naturaleza racional y moral del hombre,
hacen necesario el que pueda disponer por actos de última voluntad de las relaciones
destinadas a sobrevivirle; y no deben, por lo mismo, ser objeto de limitaciones legales y
arbitrarias, y porque, como acto de dominio referente a los bienes debe cada disposición
mortis causa ser respetada, como todos los demás actos de disposición inherentes al
dominio, la donación y demás contratos de enajenación, gratuitos u onerosos, ejecutados,
entre vivos (...) El sistema de libertad de testar tiene así su base en la naturaleza misma del
hombre; mientras el sistema de legítimas y mejoras descansa únicamente en la ley civil que
lo establece precisamente para limitar la facultad de libre disposición del testador, que el
hombre tiene naturalmente"673.

Sin embargo, el propio CLARO SOLAR anota que "decidióse el legislador chileno por este
sistema de legítimas; pero ni siquiera lo aceptó en su forma pura, en que una porción de
los bienes hereditarios ha de pasar forzosamente a ciertas personas y distribuirse entre las
designadas por la ley en forma que ésta determina; y de la otra porción puede el testador
disponer a su arbitrio; sino que dividió por mitad dicha porción restringiendo en una de sus
partes la libre disposición del testador quien debe dejarla necesariamente a uno o más de
sus descendientes legítimos, a los que pueda dejarla a título de mejora, si son legitimarios
o como especial asignación si no tienen tal carácter, pero que no puede dejarla a extraños
el testador que tiene descendientes legítimos, único orden de sucesión en que hay mejoras
(...) Este sistema mixto de legítimas y mejoras reduce así considerablemente la libertad de
testar del testador que en orden de sucesión de los descendientes legítimos queda reducida
a la cuarta parte de los bienes"674.

Otros, en cambio, creen ver en el sistema de legítimas el mejor modelo, al compatibilizar


los intereses del testador y de sus familiares más cercanos. En este sentido expresa BORDA
que "durante siglos fue tema preferido de discusión, si era más conveniente el sistema de
absoluta libertad de disposición de los bienes o si, por el contrario, era preferible establecer
una legítima. En favor del primero se aducía que el derecho de propiedad es absoluto y por
tanto, no es posible limitar las potestades del propietario; que da mayor coherencia y unidad
a la familia, al robustecer considerablemente la autoridad paterna; que la posibilidad de
dejar todos los bienes a un hijo (por lo común el mayor) permite mantener el rango y el
poder de la familia; que se impide la subdivisión excesiva de los inmuebles, lo que importa
inutilizarlos desde el punto de vista económico. Todos estos argumentos resultan hoy
inactuales. Ya nadie concibe la propiedad como un derecho absoluto; la potestad del Estado
de regular y limitar los derechos de los propietarios es en nuestros días indiscutible. En lo
que atañe a la autoridad paterna, es indudable que su facultad para disponer libremente de
sus bienes le permitía mantener una mayor sujeción de los hijos a su voluntad; pero no es
deseable una autoridad fundada en el interés o en el miedo, ni fomentar un ejercicio
arbitrario de ella, ni mantenerla aún después de que los hijos hayan llegado a la mayoría
de edad. Por lo demás, como el causante tiene a su disposición la porción disponible, podrá
premiar con ella al buen hijo, o favorecer al necesitado, sin incurrir en excesos o exclusiones
repudiables. Ni puede hablarse ya de la conveniencia de mantener el rango de la familia,
pues ello repugna a la conciencia democrática moderna. La posibilidad de que el padre, sin
otra causa que una razón de orgullo o una pretensión de poderío, desherede a varios hijos
para concentrar todos los bienes en cabeza del mayor, es inconciliable con el espíritu de
igualdad de que están animadas las sociedades contemporáneas. En cuanto al peligro de
la excesiva subdivisión, ello lo es sólo cuando conduce a dividir lo que constituye una unidad
económica. La solución es, por tanto declarar ésta indivisible (...) La institución de la legítima
responde a un poderoso sentimiento de justicia. Forma parte de la lucha contra el privilegio
en que están empeñadas las masas en el mundo entero. La discusión en torno a ella está
ya superada. Sólo en Inglaterra, la mayor parte de los Estados Unidos y Canadá se
mantiene el sistema de la libre disposición de los bienes" 675.

La libertad de testar en Chile, como se dice, se ve limitada por las asignaciones forzosas
que el testador está obligado a hacer. La parte de libre disposición, en principio, está
reducida a una cuarta parte del acervo líquido, si es que existen legitimarios, ya que ello
determinará que sean asignatarios de la mitad legitimaria. Mediante la cuarta de mejoras,
el testador puede beneficiar a sus descendientes, ascendientes o cónyuge, pero no a otras
personas, sean parientes o extraños. Así las cosas, la libertad de testar queda limitada
solamente a la cuarta parte de la herencia. Sin embargo, puede que toda la herencia sea
de libre disposición si no existen asignatarios de la mitad legitimaria o de la cuarta de
mejoras. Asimismo, en aplicación de la libertad de testar, se permite que el causante
desherede a uno o más de sus legitimarios, mediante una cláusula expresa en la que se le
priva del todo o de parte de su legítima en virtud de causa legal 676.

449. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS. El artículo 1167, así como
los que lo siguen, sugiere que las asignaciones forzosas solamente tienen aplicación en la
sucesión testada. Resulta obvio que al ser ella una asignación que el testador está obligado
a hacer opera como un límite a la facultad que éste tiene para escoger a sus asignatarios y
distribuir la herencia entre ellos de la mejor manera que estime.

Con todo, ello no es exactamente así, ya que las asignaciones forzosas también tienen
aplicación en la sucesión intestada.

Lo que ocurre es que las asignaciones forzosas tienen una configuración mucho más
nítida en la sucesión testada, ya que allí ellas se presentan como asignaciones muy
identificadas en su procedencia y cuantía. En cambio, en la sucesión intestada, la parte de
la herencia que corresponde a las asignaciones forzosas está, en general, comprendida
dentro de lo que la ley asigna a cada asignatario, lo que no permite identificarlas con la
misma claridad, pero ello no quiere decir que sólo sean procedentes en la sucesión testada.

Así acontece con las legítimas y mejoras, en donde lo que se asigna en la sucesión
intestada a los que tienen el carácter de legitimarios es más que lo que corresponde
estrictamente como asignación forzosa. Respecto de los alimentos que se deben por ley,
en general se les considera una deuda hereditaria más que una asignación por causa de
muerte, según se desprende sin mayor dificultad de lo señalado en el artículo 959 Nº 4677.
Buena demostración de lo que se dice es lo prevenido en los incisos dos y tres del artículo
988. En este artículo se regula el primer orden de sucesión intestada, pero de acuerdo a
los incisos señalados, la distribución de la herencia entre los asignatarios intestados se
hace teniendo en cuenta la asignación forzosa denominada legítima. En este orden
sucesorio el cónyuge sobreviviente, si es que lo hay, recibirá una porción que, por regla
general, es equivalente al doble de lo que por "legítima rigorosa o efectiva" corresponda a
cada hijo. Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a "la legítima rigorosa o
efectiva de ese hijo". Pero en ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de
la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte "de la mitad legitimaria" en su caso.
Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de "la mitad
legitimaria", el resto se dividirá entre los hijos por partes iguales.

450. MECANISMOS DE PROTECCIÓN PARA LAS ASIGNACIONES FORZOSAS. En un sistema


sucesoral como el nuestro siempre está la posibilidad de que el causante, consciente o
involuntariamente, trate de violentar o incumplir las asignaciones forzosas. Para evitar o
corregir esta posibilidad existen una serie de medios destinados a salvaguardar la
integridad de estas asignaciones forzosas, que deben considerarse instituciones de orden
público.

1. El modo más directo es a través de la acción de reforma del testamento, por la cual los
legitimarios solicitan la adecuación de éste a las asignaciones forzosas (artículo 1216).

2. La formación del primer y segundo acervo imaginario, mediante los cuales se protege
a los legitimarios de las donaciones excesivas que se hagan a otro asignatario o a terceros
(artículos 1185 a 1187).

3. La prohibición de sujetar las legítimas a modalidades que pudieran gravarlas de alguna


forma (artículo 1192).

4. La posibilidad de declarar interdicto por demencia o disipación al causante, con lo que


se podría prevenir que el causante dilapide el patrimonio (artículos 442 y siguientes y 456
y siguientes).

5. La insinuación de las donaciones irrevocables puede servir para impedir un acto de


desprendimiento que no guarde relación con las fuerzas patrimoniales del donante, y que
pudieran lesionar los derechos de sus herederos (artículo 1401).

6. La limitación de las donaciones por causa de matrimonio que podrían lesionar el


patrimonio del contrayente y, por añadidura, los derechos de sus herederos (artículo 1788).

7. La limitación que tiene el causante a la hora de tasar sus bienes en el testamento, a


fin de que por este expediente se termine perjudicando a un heredero al atribuirle un
sobreprecio a los bienes que se le adjudican o infravalorar los bienes que se le adjudican
al resto (artículo1197).

8. La partición que haga el causante en el testamento no puede ir contra derecho ajeno


(artículo 1318).

9. La regla según la cual si lo que se asigna por concepto de alimentos que se deben por
ley fuere más cuantiosa de lo que por las circunstancias corresponda, el exceso se imputa
a la parte de libre disposición, con el objeto que este exceso no perjudique las asignaciones
forzosas del resto (artículo 1171).

451. LA PÉRDIDA DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS. Las asignaciones forzosas no son


absolutas. Si bien es cierto el testador está obligado a respetarlas, la ocurrencia de ciertos
hechos puede determinar que el testador quede liberado de esta obligación y que el
beneficiario de la asignación forzosa pierda el derecho a ella.

Así el legitimario podrá perder el derecho a su legítima si es desheredado por el testador


en virtud de causa legal debidamente comprobada (artículo 1207).

Asimismo, la calidad de legitimario puede perderse en los casos del 1182.2. No serán
legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye
o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del
respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del artículo 203.

Tampoco será legitimario el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la
separación judicial (artículo 904).

Finalmente, el asignatario de alimentos forzosos perderá el derecho a ellos en caso de


injuria atroz (artículos 324, 968 y 979).

CAPÍTULO 38 LOS ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEY A CIERTAS PERSONAS

452. CONCEPTO. Cuando el artículo 1167 Nº 1 señala que son asignaciones forzosas los
alimentos que se deben por ley a ciertas personas, se está refiriendo exclusivamente a los
alimentos forzosos, es decir, a aquellos que les corresponden a las personas que tengan
un título legal para exigir del causante una pensión alimenticia. En otras palabras, se trata
de los alimentos que se les deben a algunas de las personas mencionadas en el artículo
321 del Código Civil.

Esto excluye a los alimentos voluntarios, que son aquellos que el causante buenamente
proporcionaba a quien en verdad carecía de un título legal para exigírselos. El causante,
desde luego, puede asignar alimentos voluntarios a alguna persona, pero tal asignación no
es una asignación forzosa. Según se ha dicho, de conformidad al artículo 1134, constituyen
un legado. Asimismo, señala el artículo 1171.1 que las asignaciones alimenticias en favor
de personas que por ley no tengan derecho a alimentos, se imputarán a la porción de bienes
de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio. Y si las que se hacen a los alimentarios
forzosos fueren más cuantiosas de lo que en las circunstancias corresponda, el exceso se
imputará a la misma porción de bienes.

453. FORMA EN QUE SE PAGAN LOS ALIMENTOS FORZOSOS. La regla general es que los
alimentos que se deben por ley constituyen una baja general de la herencia según lo
señalado en al artículo 959 Nº 4. Asimismo, señala el artículo 1168, en su primera parte,
que los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa
hereditaria. Esto demuestra que la obligación alimenticia es intransmisible, dado que ella
no pasa a los herederos del de cujus, sino que la obligación grava la masa hereditaria 678.

Sin embargo, pueden darse otras dos situaciones diferentes:

Por una parte es posible que existan pensiones alimenticias que se devengaron
oportunamente, pero que no se hayan pagado a la fecha de la muerte del causante. En esta
hipótesis, dichos alimentos también gravan el acervo ilíquido, pero no por ser alimentos que
se deban por ley, sino por ser una deuda hereditaria del causante. No se imputan al acervo
ilíquido en virtud del artículo 959 Nº 4, sino que ello se hace en virtud del Nº 2 del referido
precepto.

Por otra parte, puede ocurrir que el causante haya impuesto, como lo explica la segunda
parte del artículo 1168, la obligación de pagar los alimentos a uno o más de los partícipes
en la sucesión. En este caso, excepcionalmente, y por disposición del testador, la obligación
alimenticia pasa a los herederos especialmente gravados, y no grava la totalidad de la
herencia. No por ello dejan de ser alimentos forzosos, pues el causante debe respetar la
asignación. Habrá de entenderse que el testador tendría que asignar una parte de los
bienes a ese heredero para satisfacer estas necesidades alimenticias, no pudiendo
afectarse otra asignación forzosa. No podría pensarse, por ejemplo, que el heredero deba
pagar los alimentos con cargo a su legítima, puesto que ello resultaría contradictorio con el
artículo 1192, que impide cualquier gravamen que afecte a la legítima 679.

454. ¿QUÉ HA DE ENTENDERSE POR ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEY? Ya se ha dicho que
lo que constituye la asignación forzosa son los alimentos forzosos, concretamente, como
dice el Código, "los alimentos que se deben por ley a ciertas personas". Pero de lo que aquí
se trata es de precisar en qué situación se considera que estos alimentos están en este
estado. Al respecto se pueden presentar cuatro situaciones distintas:

a) Que el causante estuviere pagando en vida los alimentos en virtud de una sentencia
judicial que lo había condenado a ello o en razón de una transacción celebrada al efecto.
En este caso no cabe duda de que se trata de alimentos debidos como asignación
forzosa680.

b) También parece no caber duda de que si el alimentario demandó en vida al causante


y obtuvo sentencia favorable después de su fallecimiento, los alimentos así concedidos
constituyen una asignación forzosa 681, puesto que, según el artículo 331, los alimentos se
deben desde la primera demanda, es decir, con efecto retroactivo, por lo que se concluye
que se trataba de alimentos que el causante debía en vida 682.

c) En tercer lugar, es posible que el causante pagara voluntariamente alimentos a una


persona que tenía título legal para demandarlos, pero no lo había hecho. En esta hipótesis
ya no existe la misma claridad. Algunos piensan que en este caso sería indiscutible que los
alimentos son una asignación forzosa 683, reconociéndolo así en alguna ocasión la
jurisprudencia, aunque de manera minoritaria 684. Otros, con mejor razón, se inclinan
definitivamente por la negativa, señalando que para que exista la obligación alimenticia ella
debe estar determinada por sentencia judicial, cosa que no acontece en estos casos. Ni la
masa hereditaria, ni los herederos en particular, podrían ser obligados al pago de alimentos
respecto de un título que no fue hecho valer en vida del causante y sin que exista una
sentencia judicial que establezca la pretensión, única manera de dotarla de certeza en
cuanto a su existencia y extensión 685. Así también lo ha resuelto la jurisprudencia
mayoritaria686.

d) La última posibilidad es que el alimentario hubiere tenido un título para demandar al


causante, pero no lo hubiere hecho en vida de aquél ni tampoco éste se los pasaba
voluntariamente. En otras palabras, es el caso del que solamente tenía la posibilidad de
demandar al causante, pero nada más que eso. La generalidad de la doctrina se inclina por
pensar que es claramente improcedente que en este caso se considere que los alimentos
que se deben por ley sean una asignación forzosa. Ello implicaría que los herederos nunca
podrían tener la certeza de que no van a ser demandados por a quien legalmente le asistía
el derecho de hacerlo respecto del fallecido, implicando, por lo demás, que de esta forma
la obligación alimenticia se transmitiría a los herederos del causante 687.

455. CONDICIONES QUE DEBEN CONCURRIR EN EL ASIGNATARIO DE ALIMENTOS FORZOSOS.


Fuera de lo antes dicho, en el sentido de que debe existir un título legal que lo habilite para
demandar alimentos del causante, afirma el profesor RODRÍGUEZ688 que, además, es
necesario que se verifiquen ciertas condiciones en el asignatario de alimentos, a saber:

a) Que el alimentario no sea a la vez asignatario de alguna otra parte de la herencia, sea
en virtud de la ley o del testamento, puesto que, en tales casos, el alimentario no carecería,
al menos teóricamente hablando, de lo necesario para su subsistencia. Si la asignación
hereditaria que le corresponde al alimentario no alcanzare para cubrir sus necesidades, ella
tendría el mérito de rebajar el monto de los alimentos sin llegar a extinguirlos. Pero no serían
compatibles ambas asignaciones hereditarias689.

b) Que de conformidad a las reglas generales que rigen la obligación alimenticia, no


varíen las circunstancias que motivaron la concesión de los alimentos, pues si ella cambia,
pueden reducirse o incluso extinguirse los alimentos (artículo 332).

c) Que el asignatario de alimentos no haya incurrido en causal de injuria atroz, caso en


el que, según el artículo 324, perdería el derecho a los alimentos, norma que se
complementa con lo preceptuado en el artículo 979, cuando dispone que la incapacidad o
indignidad no priva al heredero o legatario excluido de los alimentos que la ley le señale;
pero en los casos del artículo 968 no tendrá ningún derecho de alimentos. De acuerdo al
inciso segundo del artículo 324, "sólo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el
artículo 968"690.

d) Que el alimentario exista no sólo al momento de producirse la apertura de la sucesión,


sino que además durante todo el tiempo durante el cual se devenguen las pensiones a que
le da derecho la ley, ya que de lo contrario o será incapaz de suceder al causante, en el
primer caso, o terminará el derecho a seguir percibiendo la pensión alimenticia en virtud de
lo previsto en el artículo 332, en el segundo caso.
456. FORMA EN QUE SE PAGAN LOS ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEY. El Código se ha
limitado a señalar que los alimentos que se deben por ley constituyen una asignación
forzosa, mas nada ha señalado respecto de la manera o forma en que materialmente deben
pagarse.

Según las reglas generales, corresponderá al juez ordenar la forma en que ello debe
efectuarse (artículo 333). Así, podrá disponerse que de la masa hereditaria se separe un
capital que sea suficiente como para generar una pensión periódica, capital que se
reintegrará a la masa una vez que cese el derecho de alimentos 691. Podría también
conferirse un derecho de usufructo sobre un bien hereditario, o podría establecerse
cualquier otra forma en que se allanen los herederos a satisfacer esta obligación
alimenticia692, como por ejemplo, un derecho de uso o habitación en algún bien de la
herencia, con tal que ello sea aceptado por el alimentario. En todo caso, nada impide que
la forma y cuantía en que deben pagarse los alimentos y la forma en que debe asegurarse
su pago, sean producto de un convenio especialmente celebrado al efecto entre los
herederos y los alimentarios693.

457. RESPONSABILIDAD DE LOS ASIGNATARIOS DE ALIMENTOS POR LAS DEUDAS. Explica el


artículo 1170 que los asignatarios de alimentos no estarán obligados a devolución alguna
en razón de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto; pero podrán
rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas del
patrimonio efectivo.

En consecuencia, los alimentos devengados, hayan o no sido percibidos, no están sujetos


a reducción ni a devolución por parte del alimentario, so pretexto de que es necesario hacer
frente a las deudas de la herencia. Únicamente pueden reducirse las pensiones futuras,
pero sólo en el evento de que se considere que ellas son desproporcionadas con relación
a la cuantía del patrimonio 694.

Este artículo 1170, aparentemente, está en contradicción con otros dos: con el artículo
959 Nº 2 y con el artículo 1363.

Podría dudarse de la utilidad de este precepto teniendo en cuenta que el artículo 959
establece, en su número 2, que son bajas generales las deudas de la herencia, y el número
4 señala que lo son también los alimentos forzosos, de lo que se colige que primero se
pagan las deudas hereditarias y luego los alimentos forzosos. Efectivamente, por regla
general, las deudas se pagan antes que los alimentos que se deben por ley. Sin embargo,
no existe contradicción entre ambos preceptos, dado que lo que señala el artículo 1170 es
para el evento en que surjan deudas que no hubiesen sido canceladas. Habiéndose ya
pagado algunas pensiones o habiéndose ellas devengado, no habrá lugar a devolución ni
a reducción, salvo en lo que se refiere a las pensiones futuras 695.

En segundo término, señala el inciso final del artículo 1363 que los legados estrictamente
alimenticios a que el testador esté obligado por ley, no entrarán a contribución sino después
de todos los otros, de lo que parece desprenderse que los legatarios de alimentos deben
contribuir a las deudas de la herencia. La verdad es que ello no es así. Los legatarios de
alimentos no tienen responsabilidad alguna por las deudas de la herencia y no han de
restituir ninguna cantidad para solventarlas. La regla es la misma que en el caso del artículo
1170, los legatarios de alimentos forzosos solamente contribuyen mediante la reducción de
los alimentos futuros, pero ello solamente en el evento de que sea estrictamente necesario
y sobre la base de que ya se han rebajado todos los otros legados 696.

CAPÍTULO 39 LAS LEGÍTIMAS

Sección 1
Aspectos generales

458. CONCEPTO. De acuerdo al artículo 1181, la legítima es aquella cuota de los bienes
de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios. Los legitimarios
son por consiguiente herederos. Los legitimarios son además asignatarios forzosos (artículo
1167)697.

Debe observarse que la ley indica que la legítima es una "cuota" de los bienes del difunto;
esto es, una parte alícuota del patrimonio. Ello implica que los beneficiarios de esta
asignación tienen la calidad de herederos, ya que suceden al causante en una cuota de sus
bienes, derechos y obligaciones trasmisibles, lo que, conforme a los artículos 951 y 1097,
determina su carácter de asignatarios universales y, por consiguiente, de herederos. Por lo
mismo, la legítima es una asignación de herencia 698.

459. LOS LEGITIMARIOS. Dice el artículo 1182, reformado por la Ley Nº 19.585, que son
legitimarios:

1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;

2. Los ascendientes; y

3. El cónyuge sobreviviente.

460. LOS HIJOS PERSONALMENTE O REPRESENTADOS POR SU DESCENDENCIA. Al igual como


acontece en el primer orden de sucesión —reglado por el artículo 988— los hijos pueden
concurrir personalmente o representados por su descendencia. Es por ello que se puede
sostener que son legitimarios los descendientes del causante.

Quedan comprendidos dentro de la expresión "hijos" tanto los matrimoniales como los no
matrimoniales; ambos tienen el carácter de legitimarios a partir de la entrada en vigencia
de la Ley Nº 19.585. También quedan comprendidos los adoptados de conformidad a la Ley
Nº 19.620, los que, como se sabe, pasan a tener el estado civil de hijos respecto de los
adoptantes, de allí su incuestionable carácter de legitimarios.

La cuestión no es irrelevante, pues significa que si el causante ya no tiene hijos pero sí


nietos, o incluso bisnietos, éstos son sus legitimarios, por lo que su libertad de testar resulta
igualmente debilitada en beneficio de estos parientes que también son sus asignatarios
forzosos. En otras palabras, la imposibilidad del causante para disponer libremente de sus
bienes se proyecta no sólo en sus hijos, sino que incluso en los descendientes de grado
más lejano que el de aquéllos.

461. LOS ASCENDIENTES. Dentro de la expresión ascendientes quedan incluidos todos los
parientes en esa condición, sea o no que tal calidad emane de un matrimonio. De modo
que son llamados como legitimarios en la sucesión del causante su padre y su madre, estén
o no unidos en matrimonio, así como sus abuelos, bisabuelos y tatarabuelos, sin
limitaciones.

Con todo, como antes se ha dicho, y como se insiste más delante, la aplicación de las
reglas de la sucesión intestada impone aplicar también el artículo 989, según el cual los
llamados a la sucesión del causante son los ascendientes más próximos, lo que implica que
los ascendientes de grado más cercano excluyen a los de grado más lejano. Si hay varios
ascendientes en el mismo grado, ellos concurren conjuntamente y llevan lo que a los
ascendientes corresponda por partes iguales. Si solamente hubiere un ascendiente de
grado más próximo, sólo él tiene el carácter de legitimario, excluyendo al resto. No opera
en la línea ascendente el derecho de representación.

Acaso lo más relevante respecto de los ascendientes, sea la regla prevista en el inciso
segundo del artículo 1182, en cuya virtud "no serán legitimarios los ascendientes del
causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco,
ha sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo
el caso del inciso final del artículo 203".

Como se explicó con ocasión del examen del segundo orden de sucesión (artículos 989
y 994), el artículo 203 del Código Civil establece una sanción en contra del padre que se ha
opuesto a la determinación de su paternidad o maternidad en el juicio de filiación, sanción
que consiste en privarlo de todos los derechos que por el solo ministerio de la ley le pudieran
corresponder respecto de la persona y bienes del hijo. De acuerdo a su inciso primero
"cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o
madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad y, en general, de todos los
derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del
hijo o de sus descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará
constancia en la subinscripción correspondiente".

Tratándose de una sucesión intestada, el artículo 994 parece dejar claro que esta sanción
afecta solamente al padre o madre que se opuso a la determinación de la filiación, pero no
se extiende al resto de los ascendientes. De modo que los abuelos del causante
conservarían los derechos hereditarios sobre los bienes de su nieto, aun cuando su hijo no
los tenga. A este respecto no cabe más que remitirse a todo lo dicho en ese lugar sobre la
regla del artículo 203.
Sin embargo, en lo que hace al carácter de legitimarios de los ascendientes, la ley se
aparta del criterio sentado por el artículo 994, pues la inhabilidad no sólo afecta al padre o
madre que se opuso a la demanda de filiación, sino que también al resto de los
ascendientes de ese padre o madre.

En efecto, dispone el artículo 1182.2 que no serán legitimarios los ascendientes del
causante si la paternidad o la maternidad que constituye "o de la que deriva su parentesco",
ha sido determinada contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo el caso del
inciso final del artículo 203. La expresión "o de la que deriva su parentesco" ilustra harto
bien la idea de que los ascendientes quedan privados de la posibilidad de concurrir en la
mitad legitimaria del hijo fallecido, ya que es precisamente de ese vínculo de filiación del
que deriva su parentesco con el causante699.

462. EL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE. Con la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585, el


cónyuge sobreviviente pasó a ser legitimario. Hasta antes de ello el cónyuge sobreviviente
solamente tenía derecho a una porción conyugal, equivalente a la cuarta parte de los bienes
del difunto, si no había descendientes legítimos, o al doble de lo que por legítima rigorosa
o efectiva correspondía a cada hijo, si había descendientes legítimos (antiguo artículo
1178). Además, el cónyuge sobreviviente era llamado como heredero en el segundo, tercer
y cuarto orden de sucesión (antiguos artículos 989, 990 y 991). Se imputaban a su porción
conyugal los bienes propios que pudiera tener, los que le hubieren correspondido por
concepto de gananciales y los que pudiere recibir como heredero abintestato del difunto.
La porción conyugal solamente era compatible con las asignaciones testamentarias con
que el difunto hubiere beneficiado a su marido o mujer (antiguo artículo 1176).

Esta situación, como se dice, ha cambiado radicalmente al concurrir el cónyuge ahora


como legitimario. Hoy en día, a este respecto el cónyuge sobreviviente se rige por las reglas
generales aplicables a todo legitimario, sin que tenga que imputarse a lo que le corresponde
en la herencia del difunto sus bienes propios, los gananciales que haya recibido o el crédito
de participación en los gananciales. Se ha producido una clara desconexión entre el
régimen de bienes y el sistema sucesorio, que tantas confusiones generaba anteriormente.
Los bienes o derechos que puedan corresponderle al cónyuge sobreviviente con ocasión
de la sociedad conyugal, la participación en los gananciales o la separación de bienes, no
inciden en su situación como heredero 700.

Naturalmente que si ha existido divorcio en los términos de la nueva Ley de Matrimonio


Civil (Nº 19.947), los cónyuges pierden el estado civil de casados, con lo que pierden el
derecho de sucederse entre sí. Lo propio acontece si el matrimonio ha sido anulado. Es
aplicable aquí todo lo dicho con ocasión del primer orden de sucesión 701.

Asimismo, ex artículo 1182.2, tampoco será legitimario si por culpa ha dado ocasión a la
separación judicial. La regla es muy similar a la contenida en el artículo 994, según la cual
el cónyuge que por su culpa ha dado lugar a la separación judicial no tendrá parte alguna
en la herencia abintestato de su mujer o marido 702.

Para que opere esta especial forma de indignidad, es necesario que el cónyuge
sobreviviente haya dado lugar a la separación judicial por su culpa. Si el que dio lugar a ella
fue el difunto, el sobreviviente conserva intactos sus derechos como heredero. Da lo mismo
la gravedad de la causal, lo único relevante en verdad es si el cónyuge sobreviviente dio
lugar a ella en forma culpable.
A este respecto señala el inciso primero del artículo 35 de la Ley de Matrimonio Civil
(Nº 19.947) que "el derecho de los cónyuges a sucederse entre sí no se altera por la
separación judicial. Se exceptúa el caso de aquel que hubiere dado lugar a la separación
por su culpa, en relación con el cual el juez efectuará en la sentencia la declaración
correspondiente, de la que se dejará constancia en la subinscripción".

Como se explicó con ocasión de la indignidad prevista en el artículo 994, y a propósito de


los órdenes de sucesión, si los cónyuges que se han separado judicialmente reanudan su
vida en común, recuperan su estado civil de casados. De acuerdo al artículo 38 de la ley en
cuestión, "la reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia,
pone fin al procedimiento destinado a declarar la separación judicial o a la ya decretada, y,
en este último caso, restablece el estado civil de casados". Así las cosas, si se ha producido
este fenómeno y se ha cumplido con los requisitos previstos en el artículo 39 para que el
cese de la separación sea oponible a terceros, los que habían estado separados recuperan
su estado civil de casados, y el cónyuge que dio lugar a la separación por su culpa recupera
su carácter de legitimario.

463. DISTRIBUCIÓN DE LA LEGÍTIMA ENTRE LOS DISTINTOS LEGITIMARIOS. Muerto el causante


es posible que existan varios o todos los legitimarios mencionados en el artículo 1182. En
este caso, se hace necesario precisar cómo concurren ellos a la distribución de la legítima.
Basta con pensar en un sujeto casado y con hijos que tiene a sus padres vivos. Muerta esta
persona, tienen vocación sucesoria, en calidad de legitimarios, sus descendientes, sus
ascendientes y su cónyuge.

Según el artículo 1183, los legitimarios concurren y son excluidos y representados según
el orden y reglas de la sucesión intestada. De modo que las reglas a aplicar para determinar
cuáles son los legitimarios que suceden al causante dentro de todos los que potencialmente
tienen esa calidad, son las contendidas esencialmente en los órdenes de sucesión y en el
derecho de representación.

Debe observarse que lo que dispone el artículo 1183 es que la legítima se distribuirá entre
los legitimarios de conformidad a las reglas de la sucesión intestada, y no que la legítima
se distribuye de conformidad a las reglas de la sucesión abintestato. En otros términos, a
la distribución de la legítima solamente concurren los legitimarios y no todos los herederos
que llama la ley en la sucesión intestada de una persona. Así las cosas, solamente serán
aplicables en función de lo señalado en el artículo 1183 el primer y segundo orden de
sucesión (artículos 988 y 989), ya que con ellos se agotan los legitimarios. El resto de los
órdenes de sucesión no es aplicable, en la medida que los herederos que en ellos se llama
no son legitimarios703.

De esta forma, los legitimarios concurrirán de la siguiente manera:

De acuerdo al artículo 988, los hijos del causante, personalmente o representados por su
descendencia, excluyen a todos los otros legitimarios y, por lo mismo, llevarán todo lo que
por esta asignación les corresponda. Si además hay cónyuge sobreviviente, éste llevará el
doble de que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo, a menos que haya
solamente un solo hijo, caso en el que la porción que corresponde al cónyuge sobreviviente
es igual a la legítima rigorosa o efectiva que corresponda a ese hijo. Pero en ningún caso
la porción que corresponda al cónyuge sobreviviente bajará de la cuarta parte de la mitad
legitimaria. Si el causante dispuso de la cuarta de mejoras y de la parte de libre disposición,
ellas no acrecerán a la mitad legitimaria, por lo que, en este caso, la porción que
corresponde al cónyuge sobreviviente por concepto de legítima, no puede ser inferior a la
cuarta parte de la mitad legitimaria. Si el causante no dispuso de la cuarta de mejoras, ni
de la parte de libre disposición, y se limitó por el testamento a asignar la mitad legitimaria a
sus legitimarios, o si habiendo dispuesto de estas cuartas quedó sin efecto dicha
disposición, ellas acrecen a la mitad legitimaria, y en tal evento al cónyuge sobreviviente no
le podrá corresponder menos de una cuarta parte de la herencia.

Si no hay descendientes, se pasará al orden de los ascendientes y/o el cónyuge


sobreviviente (artículo 989). Si hubiere ascendientes y cónyuge, la porción correspondiente
a legítima se dividirá en tres partes, dos para el cónyuge y una para los ascendientes. Si
solamente hay ascendientes, ellos se llevan la totalidad de la legítima, y si sólo hay cónyuge
sobreviviente, será éste quien se lleve toda esta porción.

Si no hay ascendientes, descendientes o cónyuge, no hay legitimarios y, por lo mismo,


no hay legítima, siendo la totalidad de la herencia de libre disposición.

464. DISTRIBUCIÓN DEL RESTO DE LA HERENCIA. Distribuida la mitad legitimaria de


conformidad a las reglas antes señaladas, el resto de la herencia no se reparte de acuerdo
a las reglas de la sucesión intestada, sino que se divide entre los asignatarios de la manera
que lo indique el testador.

El testador podrá asignar la cuarta de mejoras de la manera que mejor estime entre sus
descendientes, ascendientes o cónyuge. El artículo 1195 señala a este respecto que de la
cuarta de mejoras puede hacer el testador la distribución que quiera entre estas personas;
podrá pues asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los otros.

Otro tanto acontece con la cuarta de libre disposición, con la diferencia que respecto de
ella ni siquiera existe la obligación de hacer su distribución entre ciertos parientes que
señale la ley. Respecto de ella el causante elige a los asignatarios y entre ellos hace la
distribución que mejor le plazca.

Con todo, como se ha dicho y se insiste más adelante, debe tenerse presente que de
conformidad a lo señalado en el artículo 1191, si el testador no dispone del todo o parte de
la cuarta de mejoras o de la parte de libre disposición, ellas acrecen a la mitad legitimaria.
De esta forma acontece que la mitad legitimaria, así aumentada, se distribuirá entre los
legitimarios de conformidad a las reglas de la sucesión intestada. Por lo tanto, en este caso,
ocurre que el resto de la herencia se distribuye entre los legitimarios según a lo señalado
en el artículo 1183, pero no porque aquello sea obligatorio, sino que como obvia
consecuencia de no haber dispuesto el testador de todo o parte de la cuarta de mejoras y
de la parte de libre disposición.

465. CLASIFICACIÓN DE LAS LEGÍTIMAS. Como ya se ha advertido en numerosas ocasiones,


la legítima se divide en legítima rigorosa y legítima efectiva. Se trata de cada una de ellas
por separado.

Sección 2 La legítima rigorosa


466. CONCEPTO. Legítima rigorosa es a la que se refiere el artículo 1184, que dice que la
mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el artículo 959, y las
agregaciones que en seguida se expresan, se dividirá por cabezas o estirpes entre los
respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere a cada
uno en esa división será su legítima rigorosa. De allí que se diga que la legítima rigorosa es
la que le cabe al legitimario en la mitad legitimaria de la herencia.

Como se comprende sin mayores dificultades, la determinación de lo que a cada


legitimario corresponde en la herencia por concepto de legítima rigorosa, implicará
determinar previamente el acervo sobre el que se efectúa el cálculo. En otros términos, para
precisar lo que "rigurosamente" corresponde a cada legitimario en la mitad legitimaria, es
necesario, previamente, establecer el activo líquido de la herencia.

467. DETERMINACIÓN DE LA MITAD LEGITIMARIA. Señala el artículo 1184 que para


determinar la mitad legitimaria deben hacerse dos operaciones previas: primero, las
deducciones ordenadas en el artículo 959; es decir, las bajas generales de la herencia; y,
en seguida, las agregaciones ordenadas por los artículo 1185 a 1187; o sea, las
agregaciones que dan lugar a los acervos imaginarios.

Hechas estas deducciones y agregaciones se determina el patrimonio del causante,


quedando fijada la base de cálculo de la mitad legitimaria: correspondiendo ella a la mitad
de esta base. Luego, la mitad legitimaria puede corresponder a la mitad del acervo líquido
o partible, a la mitad del primer acervo imaginario o a la mitad del segundo acervo
imaginario. Esta mitad se dividirá entre los distintos legitimarios.

468. LA REPRESENTACIÓN OPERA SÓLO RESPECTO DE LOS LEGITIMARIOS QUE SEAN


DESCENDIENTES. Dispone el artículo 1183, que los legitimarios concurren, son excluidos y
representados según el orden y las reglas de la sucesión intestada. Queda claro, en
consecuencia, que el derecho de representación tiene cabida en lo que hace a la
distribución de la mitad legitimaria.

Sin embargo, tal posibilidad solamente se da respecto de los legitimarios que tienen el
carácter de descendientes, y no respecto de los ascendientes ni del cónyuge sobreviviente.
Por disposición del artículo 986, solamente hay lugar a la representación en la
descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos. Como los hermanos del
muerto no son legitimarios, no cabe que concurran en la especie, ni personalmente ni
representados. Entonces solamente es posible que concurran representados los hijos del
causante. El cónyuge del difunto o los ascendientes, sólo pueden concurrir personalmente,
pero no representados por su descendencia.

En consecuencia, la concurrencia en la mitad legitimaria de los legitimarios que sean hijos


del causante, puede ser por cabeza o estirpes. Según el artículo 985 ello implica que los
que suceden por representación heredan en todos casos por estirpes, es decir, que
cualquiera que sea el número de los hijos que representan al padre o madre, toman entre
todos y por iguales partes la porción que hubiera cabido al padre o madre representado en
la mitad legitimaria. Por el contrario, los que no suceden por representación suceden por
cabezas; esto es, toman entre todos y por iguales partes la porción que les corresponde en
la mitad legitimaria.
469. DISTRIBUCIÓN DE LA CUARTA DE MEJORAS Y DE LA CUARTA DE LIBRE DISPOSICIÓN. Una
vez establecida la mitad legitimaria, para determinar la forma en que se distribuye el resto
de la herencia, es necesario diferenciar si existen o no descendientes, ascendientes o
cónyuge del causante.

470. NO EXISTEN NI DESCENDIENTES NI ASCENDIENTES NI CÓNYUGE DEL CAUSANTE. Después


de la reforma introducida por la Ley Nº 19.585, dispone el inciso segundo del artículo 1184
que "no habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni
ascendientes, la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer
a su arbitrio".

Con esta redacción se pretendió poner término a la larga discusión que se había originado
a partir de la Ley Nº 10.271, en el sentido de si para que se formara la cuarta de mejoras
era o no necesario que hubiesen descendientes legítimos. Con el actual tenor de la norma,
queda absolutamente claro que para que se forme la cuarta de mejoras basta con que
exista algún eventual asignatario de mejoras, y no es necesario que sea descendiente. Si
no hay ni cónyuge ni ascendientes ni descendientes, no se forma cuarta de mejoras, pero
si hubiere alguno de ellos, dicha cuarta se forma.

Sin embargo, la redacción que le dio al artículo 1184 la Ley Nº 19.585 no fue afortunada,
llegando a decir algo en verdad erróneo. En efecto, según la redacción del inciso segundo
si no hay legitimarios, "la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido
disponer a su arbitrio". Pero lo que en realidad acontece es que si no hay legitimarios, no
es solamente la mitad de lo que el testador podría disponer libremente, sino que de toda la
herencia.

Por consiguiente, hoy en día o solamente una cuarta parte de la herencia es de libre
disposición o lo es toda la herencia, no existiendo la posibilidad prevista en el artículo 1184.2
en torno a que sólo la mitad de la herencia sea de libre disposición.

471. EXISTEN DESCENDIENTES, ASCENDIENTES O CÓNYUGE DEL CAUSANTE. La otra


posibilidad es que el causante haya dejado descendientes, ascendientes y/o cónyuge. Para
este caso, dice el inciso tercero del artículo 1184 que "habiendo tales descendientes,
cónyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas deducciones y
agregaciones, se dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las
legítimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer
a su cónyuge o a uno o más de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios,
y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio".

Esta redacción no hace más que ratificar la idea según la cual para que se forme la cuarta
de mejoras basta que exista cualquier potencial asignatario de ella, sea un descendiente,
sea un ascendiente o sea el cónyuge sobreviviente. Cualquiera de ellos que esté vivo a la
muerte del causante y sea digno y capaz de sucederlo, determinará que se forme la cuarta
de mejoras.

Asimismo, se ratifica la idea ya explicada según la cual, para computar estas cuartas, es
necesario fijar el acervo sobre el cual ellas se van a calcular, pudiendo ser el acervo líquido
o partible, el primer acervo imaginario o el segundo acervo imaginario. De esta forma, estas
cuartas podrán ser calculadas sobre cualquiera de estos tres acervos.
472. CARACTERÍSTICAS DE LAS LEGÍTIMAS RIGOROSAS. Dentro de las características más
relevantes de la legítima rigorosa, puede destacarse el hecho de que: a) son una asignación
forzosa; b) no pueden ser objeto de modalidad o gravamen; c) puede el testador señalar
los bienes con los que se entera, y d) tienen preferencia absoluta de pago.

473. LAS LEGÍTIMAS SON UNA ASIGNACIÓN FORZOSA. Dice claramente el artículo 1167 Nº 2
que las legítimas son una asignación forzosa. Esto significa, en los propios términos del
artículo 1167, que son una asignación que el testador está obligado a hacer, y que si no las
hace, la ley las suple aun en perjuicio de otras disposiciones testamentarias expresas.

Explica SOMARRIVA que esta obligatoriedad no solamente se manifiesta ante el testador,


sino que incluso ante el propio beneficiario de la legítima, ya que, al menos mientras viva el
causante, el legitimario no puede renunciar a ella. A este respecto señala el inciso segundo
del artículo 1226 que "se mirará como repudiación intempestiva, y no tendrá valor alguno,
el permiso concedido por un legitimario al que le debe la legítima para que pueda testar sin
consideración a ella". Esto en armonía con lo previsto en el inciso primero del artículo 1463,
según el cual "el derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser
objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma
persona"704.

Sin embargo, las referidas normas no parecen establecer un régimen especial de


indisponibilidad anticipada de la legítima en cuanto a legítima, pues lo cierto es que todo
pacto que recaiga sobre el derecho a suceder a una persona viva, excepción hecha de lo
previsto en el artículo 1204, se encuentra en esta situación, esté o no este pacto referido a
la legítima. Un hermano del causante, que naturalmente no tiene la calidad de legitimario y
que por lo mismo no tiene derecho a legítima, no puede renunciar a los derechos
hereditarios que podrían corresponderle en esa sucesión mientras viva el de cujus.
Tampoco podrían hacerlo los sobrinos del causante, o el resto de los colaterales o cualquier
otro pariente, con independencia que sean o no legitimarios.

474. LA LEGÍTIMA NO PUEDE SER OBJETO DE MODALIDAD O GRAVAMEN. EXCEPCIONES. Dice


el artículo 1192 que la legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o
gravamen alguno. Esto es perfectamente comprensible. Si la legítima fuera susceptible de
modalidades o gravámenes, podría ser evadida fácilmente por el testador mediante el
expediente de establecer graves condiciones, largos plazos o diversas modalidades que
hicieran imposible su adquisición por el legitimario. También se podrían establecer
gravámenes a favor de terceros que impidan al legitimario el goce de los bienes que le
pudieran corresponder por concepto de legítima 705. Esta imposibilidad es lo que se
denomina intangibilidad de la legítima, ya que ella resulta intocable para el testador. Por
consiguiente, la legítima es una asignación pura y simple, y no puede estar sujeta a
modalidades706.

Esta intangibilidad de las legítimas, al decir de la doctrina, se extiende incluso a las


donaciones entre vivos en favor de un legitimario, pues la ley entiende que estas
donaciones son un anticipo de la legítima y, por lo mismo, se imputan a lo que le
corresponda al legitimario por este concepto (artículo 1198). De allí que el inciso segundo
del artículo 1192 permite que el resto de las asignaciones testamentarias puedan ser
gravadas de la forma que el testador lo estime conveniente, excepto lo que se haya
asignado a un asignatario "bajo la forma de donaciones entre vivos"707.
Poco importa que la modalidad o el gravamen vaya en beneficio o en perjuicio del propio
legitimario, ni si los motivos que tiene el testador para establecerlos sean legítimos,
razonables o de justicia, pues lo cierto es que, a este respecto, el Código es harto categórico
en la materia708. Si estos gravámenes o modalidades se constituyeran deben ser
consideradas como carentes de valor.

Con todo, y sin perjuicio de lo antes dicho, existen hoy día dos casos, a lo menos, en que
la legítima puede resultar sometida a una modalidad o gravamen: el primero es el previsto
en el artículo 86 de la Ley General de Bancos, y, el segundo, es el señalado en la nueva
regla décima del artículo 1337 del Código Civil.

475. EL ARTÍCULO 86 DE LA LEY GENERAL DE BANCOS. Fuera del Código Civil existe una
excepción, más bien aparente, al principio de la intangibilidad de la legítima. El artículo 86
Nº 7 de la Ley General de Bancos, D.F.L. Nº 252 de 1960, reformado por la Ley Nº 19.528
de 1997, hoy D.F.L. Nº 3 de 1997, establece que los bancos, en ejercicio de comisiones de
confianza, podrán "ser administradores de los bienes que se hubieren donado o que se
hubieren dejado a título de herencia o legado a capaces o incapaces, sujetos a la condición
de que sean administrados por un banco. Podrán sujetarse a esta misma forma de
administración los bienes que constituyen la legítima rigorosa, durante la incapacidad del
legitimario. Las facultades del banco respecto a dichos bienes serán las de un curador
adjunto cuando no se hubiere establecido otra cosa en la donación o en el testamento" 709.

Parte de la doctrina considera esta una excepción, al quedar sometida la legítima a un


régimen de administración que escapa de la mano del propio legitimario, y que es dispuesta
por el testador710. Pero lo cierto es que, en rigor, no existe en la especie la imposición de
una modalidad o gravamen que prive al incapaz de la legítima.

Debe observarse que esta posibilidad solamente cabe cuando el legitimario sea una
persona incapaz, puesto que el inciso primero del número 7 del artículo 86, se aplica a
cualquier herencia o legado que no sea una legítima. La legítima se rige por el inciso
segundo de la norma y no por el primero. Si no se hiciere esta designación por el testador,
la administración de lo que corresponda por concepto de legítima tampoco la tendría el
incapaz, sino que el administrador de los bienes del incapaz. Con esta disposición lo único
que ocurre es que se reemplaza un administrador de bienes ajenos por otro, de lo que se
colige que en verdad la excepción es más aparente que real 711.

476. LA REGLA DEL Nº 10 DEL ARTÍCULO 1337 DEL CÓDIGO CIVIL. A partir de la Ley Nº 19.585
dispone el artículo 1337 del Código Civil que "el partidor liquidará lo que a cada uno de los
coasignatarios se deba, y procederá a la distribución de los efectos hereditarios, teniendo
presentes las reglas que siguen": Nº 10 "con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho
a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación en favor suyo
de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de
la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del
patrimonio del difunto". "Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del
cónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad,
se constituya en su favor derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas,
con carácter de gratuitos y vitalicios". "El derecho de habitación no será oponible a terceros
de buena fe mientras no se inscriba la resolución que lo constituye en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces. En todo lo no previsto, el uso y la habitación se regirán por
lo dispuesto en el Título X del Libro II". "El derecho a la adjudicación preferente de que
habla esta regla no puede transferirse ni transmitirse".

Este derecho de adjudicación preferente a favor del cónyuge sobreviviente, en los


hechos, puede llegar a ser un serio gravamen sobre las legítimas, especialmente por la
posibilidad que se le confiere al cónyuge sobreviviente para que se constituyan en su favor
derechos de uso o habitación en los bienes que no le sean adjudicados en propiedad.

La situación no es tan extraña. Debe tenerse presente que, en medios como el nuestro,
normalmente el único bien de relevancia dentro de la familia es la casa que le sirve de
residencia a sus miembros. En esas circunstancias, al fallecer el causante, su patrimonio
está representado casi exclusivamente por este bien. Teniendo presente esto, es más que
evidente que los derechos que le correspondan al cónyuge sobreviviente en la herencia del
difunto serán inferiores al valor de la casa que ha servido de residencia a la familia, y, en
ese escenario, como no puede adjudicársela con cargo a sus derechos hereditarios, puede
solicitar que se le otorgue un derecho de habitación en ella, lo que, en los hechos, va a
gravar con un derecho real la legítima del resto 712.

Basta con imaginarse a un matrimonio con un hijo que sólo tiene una casa por un valor
de $ 50.000.000. En este caso, los derechos de madre e hijo alcanzan un 50% para cada
uno, lo que en efectivo, arroja un total de $ 25.000.000 para cada uno. Es obvio que los
derechos del cónyuge sobreviviente no le alcanzan para adjudicarse toda la vivienda en su
favor, por lo que podrá pedir que sobre lo que no le sea adjudicado en propiedad se
constituya un derecho real de habitación. Este derecho recaerá sobre toda la casa, y no
sobre una parte, y será gratuito y vitalicio. Como se comprende, la parte que le corresponde
al hijo por concepto de legítima, resulta, en los hechos, gravada 713.

477. EL TESTADOR PUEDE SEÑALAR LOS BIENES CON LOS QUE SE PAGA LA LEGÍTIMA. Según
el artículo 1197, el testador puede indicar los bienes con que haya de hacerse el pago de
la legítima, pero no puede delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores de
dichas especies. La intangibilidad de la legítima no impide al testador indicar los bienes con
los que ha de enterarse la legítima.

El objeto de esta disposición es permitirle al testador hacer una distribución de sus bienes,
pero se trata de evitar que mediante una tasación poco real perjudique a algunos de los
legitimarios y beneficie a otros. Sería harto fácil que el testador diera una mayor valoración
a los bienes que le asigna a un legitimario en pago de su legítima, con lo que claramente lo
estaría perjudicando en relación con los bienes de los que el testador se vale para pagar
las legítimas de los otros legitimarios, los que incluso podrían estar tasados en un valor
menor al real.

La circunstancia que el testador señale los bienes con los que se paga la legítima no
transforma al legitimario en un legatario, su condición de heredero se mantiene en los
términos señalados por el artículo 1181. El legitimario conceptualmente sigue llevando una
cuota de los bienes, derechos y obligaciones transmisibles del causante, lo que en los
términos de los artículos 951 y 1097