UNIVERSIDAD LAICA “VICENTE ROCAFUERTE “

DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA I CIENCIAS SOCIALES

Tarea perteneciente a:
Javier Villacreses Rivas.
Quinto Año.

Código Penal II
Resumen y Tipificación de la obra:
“La ley y el Delito ”
Por: Luis Jiménez de Asúa.
Temas:
*El delito.
* La tipicidad.
 DELITO

COMENTARIO PERSONAL

La Real Academia de la Lengua define el vocablo delito, como la acción u omisión voluntaria castigada
por la ley con pena grave. A lo largo de la historia los pensadores y juristas han dado su propia
definición de lo que es el delito. En latín delito, es "delictum" palabra que sugiere un hecho contra la
ley, un acto doloso que se castiga con una pena.

Luis Jiménez de Asúa dice que delito es "el acto típico antijurídico, imputable, culpable, sancionado con
una pena y conforme a las condiciones objetivas de publicidad".

Para que el Acto sea delictivo, debe estar descrito como tal en los Códigos Penales.

*Elementos del Delito: Tres son los elementos que definen al delito: el sujeto que rompe o destruye la
norma jurídica y que se llama delincuente; el objeto o derecho violado y, en tercer lugar, el fin que es la
perturbación del orden jurídico.

*Delito Común y Delito Especial: El Delito Común es el sancionado por la Legislación Penal Ordinaria;
es decir; la que está en los Códigos aplicables a todos los ciudadanos por igual, sin excepción de rangos,
cargos o funciones, sin fueros ni privilegios". En este sentido dice Cabanellas "los delitos comunes se
contraponen a los delitos especiales, que son castigados por otras leyes especiales".

Evolución del Concepto de Tipo - Primera fase: la independencia.

La tipicidad tiene una función meramente descriptiva, absolutamente separada de la Antijuricidad y de

la culpabilidad. “matar a un hombre “es el tipo del delito de homicidio. Podría considerarse como una
mera descripción, ya que tiene que entablarse si la muerte fue contraria a la norma.

La adecuación debe ser jurídica, no debe se una adecuación social. Como ejemplo de esta última
podemos citar: invitar una copa a servidor público (cohecho) o golpes en el boxeo (lesiones). Estos se
estiman comportamientos adecuados socialmente, no deben considerarse típicos y mucho menos
antijurídicos ni penalmente relevantes.

Importancia del “TATBESTAND”

“Tat”, ‘hecho’ y “besteheen”, ‘consistir’. “Tatbestand” significa ‘aquello en que el delito consiste’. En
el tecnicismo penal, la traducción penal que predomina, a sugerencia de Jiménez de Azua, es la de
‘tipicidad’.

Se han sugerido también las versiones de ‘encuadrabilidad’ (Pedro Ortiz) y la de ‘caso penal’ (Núñez y
Ramos). La jurisprudencia chilena y mejicana preferían traducirla “Tatbestand” como ‘cuerpo del
delito’. Pero el autor citado, Jiménez de Azua, no acepta esto, ya que dice:

“el cuerpo del delito es el objeto material del mismo y, en todo caso, el instrumento con que se perpetra”

La conducta culpable antijurídica sólo es punible con arreglo a las fórmulas de amenaza penal y en la
extensión que ellas determinan. Estas influyen de tal forma en la definición del delito, que sólo los tipos
de conducta por ellas captados son objeto de penalidad y cada conducta en tal sentido típica, sólo es
punible en adecuación precisamente a aquella pena abstracta que va unida al tipo de que se trata. La
tipicidad es una característica esencial del delito. Para el jurista, toda conducta que no pueda incluirse
en los tipos legalmente impuestos, aunque sea antijurídica y culpable, constituye lo atípico, esto es,
conducta no punible.

Cada tipo delictual forma un compuesto de diversos elementos que hacen referencia, conjuntamente, a
una imagen de pensamiento.

Esta imagen es el tipo legal (Tatbestand) para este delito. Si tomamos por ejemplo el tipo del hurto,
encontramos que todas sus características, tanto objetivas como internas, están contenidas en la imagen
o figura rectora (Leitbild), “substracción de una cosa mueble ajena”, puesto que para que el hurto exista
es preciso que dicha substracción de una cosa mueble ajena se haya realizado y haya sido causada por el
dolo del autor, y aparece también la otra característica típica, Intención de aprobación en tanto que esta
característica se refiere precisamente a cosa ajena substraída. De esta suerte el concepto “substracción”
de una cosa mueble ajena domina sobre las conjuntas características típicas del hurto. Siempre es
necesario que el lado objetivo y el subjetivo coincidan en un punto, de tal suerte, que tanto aquél como
éste estén dominados por una idéntica figura rectora.

La imagen o figura rectora es el tipo legalmente descrito, al modo de una imagen de representación. En
el homicidio, por ejemplo, la muerte de un hombre se representa abstracción hecha de acontecimientos
reales que a ella corresponden. Aquella primera característica del concepto asesinato no es, por tanto, la
muerte de un hombre, sino la acción que realiza y produce la muerte de un hombre. Esta comparación
ilustrativa ayudará a comprender: entre la partitura y el concierto hay una relación; la ejecución de la
pieza no solo es idéntica al concierto, sino que ni siquiera forma parte integrante de él; es más bien una
creación del pensamiento del compositor, que viene a constituir el programa para el concierto.

La tipicidad (Tatbestand) legal, como categoría, aparece vacía de contenido, es un puro concepto
funcional. Sólo expresa aquel momento de valor rector para el tipo delictual que interesa; todos son
relativos en cuanto al contenido. Cada delito tiene su tipo. Como consecuencia de ello, no hay ninguna
especie de conducta humana de la que a priori pueda decirse que sea un Tatbestand legal perteneciente
al derecho positivo. ( lo subrayado es mío)

Existen varias nomenclaturas y series de elementos, conceptos que se mueven en torno al tipo, según la
doctrina de Beling expuesta en 1930.

a.- Tipo de delito se trata de la figura del delito.

b.- Tipo de lo injusto trata de la conducta antijurídica.

c.- Tipo de culpabilidad, consiste en el dolo que se exige en casa caso.

d.- Figura rectora es todo lo que en ella se concreta y se dirige lo injusto normativo y la culpabilidad. Es
objetiva, descriptiva.

e.- Adecuación Típica Es la abstracción hecha de todos los acontecimientos reales que corresponden a la
acción. Es la adecuación Típica.

f.- Tipicidad sensu stricto la tipicidad sería un elemento esencial del delito, la descripción hecha por el
legislador que se encuentran en el Código Penal, ya que no hay delito sin tipicidad y la analogía se
repudia en Derecho Penal.
Función de la tipicidad.

El delito es una unidad en la que analíticamente deben distinguirse sus características.

RATIO ESSENDI: (razón esencial) Si la conducta es típica es antijurídica. Con arreglo a esta posición afirmar la tipicidad es
afirmar la antijuridicidad. El legislador sólo puede haber tipificado conductas ilícitas.

Sin embargo la lógica de esta posición se destruye cuando inmediatamente se sostiene que puede concurrir una causa de
justificación. Es decir, lo que se afirma en un momento se niega en otro, por eso se dice que esta teoría es contradictoria.

El derecho penal emplea normas como vehículos para evitar ciertos hechos socialmente lesivos, por lo que hay algo de cierto
en esta teoría: el legislador sólo puede definir como típico aquellos que es ilícito, pero esto se podría sostener desde la teoría
de los elementos negativos y no desde la ratio essendi.

… la tipicidad no es ratio essendi de la Antijuricidad, sino más bien un indicio de ella, la tipicidad delimita y enmarca la
Antijuricidad; y de conocimiento, cuando coinciden en el tiempo la aparición de la Antijuricidad y del tipo. No puede
negarse su significación decisiva en la teoría jurídica del delito.

Se puede establecer lo siguiente: Caracteres funcionales del delito;

1.- Tipicidad, 2.- Antijuricidad objetiva, 3.- Culpabilidad. pág. 252.

Ejemplo:

DELITO: injuria calumniosa

FUENTE INFORMATIVA: Código Penal Ecuatoriano

ARTICULO: 489 y 491

PENALIDAD: Prisión de seis meses a dos años y multa de seis a veinticinco dólares de los Estados
Unidos de Norteamérica

TIPO (descripción legislativa): Cuando las imputaciones hubieren sido hechas: en reuniones o lugares
públicos, en presencia de diez o más individuos…

TIPICIDAD (encuadramiento): Expresiones de descrédito, deshonra o menosprecio de otra persona o en

cualquier acción ejecutada con el mismo objeto

La Tipicidad y su ausencia – Tipos de mera descripción objetiva

La ley, al definir los delitos; es decir, al establecer los tipos legales, se limita a menudo a dar una mera
descripción objetiva. Son mucho más complicadas las nociones del hurto y del robo.

ROBO: Art. 550 Código Penal Ecuatoriano.- El que, mediante violencias o amenazas contra las personas o
fuerza en las cosas, sustrajere fraudulentamente una cosa ajena, con ánimo de apropiarse, es culpado de robo, sea que la
violencia tenga lugar antes del acto para facilitarlo, en el momento de cometerlo, o después de cometido para procurar su
impunidad.

Por el Verbo “apoderarse”, que en forma el núcleo del tipo y se puede añadir una referencia al objeto
(cosa mueble, etc); una alusión a las valoraciones jurídicas consistentes en la cosa sea ajena y un
elemento normativo “quitarla” ilegítimamente.

La pura descripción objetiva tiene como núcleo la determinación del tipo por el empleo de un verbo
principal.
HURTO: Art. 547 Código Penal Ecuatoriano.- Son reos de hurto los que, sin violencias ni amenazas contra las
personas, ni fuerza en las cosas, sustrajeren fraudulentamente una cosa ajena, con ánimo de apropiarse.

Pero el tipo, sin dejar de ser meramente descriptivo, presenta siempre referencias y modalidades de la acción que pueden ser
en cuanto al sujeto activo, al sujeto pasivo, al tiempo, lugar, la ocasión y al medio.

Ejemplo:

DELITO: robo

FUENTE INFORMATIVA: Código Penal Ecuatoriano

ARTICULO: Art. 550 y siguientes

PENALIDAD: Art. 551.- El robo será reprimido con prisión de uno a cinco años, tomando en
consideración el valor de las cosas robadas. Y los hechos presentados en el Art. 552

TIPO (descripción legislativa): la sustracción de cosa ajena hecha con fraude y ánimo de apropiarse,
aunque no haya violencias ni amenazas contra las personas ni fuerza en las cosas, si ha sido realizada en
trenes, tranvías, autobuses, muelles, reuniones públicas u otras aglomeraciones. (art. 553)

TIPICIDAD (ENCUADRAMIENTO): sea que la violencia tenga lugar antes del acto para
facilitarlo, en el momento de cometerlo, o después de cometido para procurar su impunidad.

A veces, en ciertos delitos se exige un determinado sujeto activo, por ejemplo servidores de los
organismos y entidades del sector público.) pág. 254.

Ejemplo:

PECULADO:
Art. 257.- Serán reprimidos con reclusión mayor ordinaria de ocho a doce años, los servidores de los organismos y entidades
del sector público y toda persona encargada de un servicio público, que hubiere abusado de dineros públicos o privados, de
efectos que los representen, piezas, títulos, documentos o efectos mobiliarios que estuvieren en su poder en virtud o razón de
su cargo; ya consista el abuso en desfalco, malversación, disposición arbitraria o cualquier otra forma semejante. La pena
será de ocho a doce años si la infracción se refiere a fondos destinados a la defensa nacional .

*A un determinado sujeto pasivo: estupro, rapto, aborto, infanticidio.

ESTUPRO:

Art. 509.- Llámese estupro la cópula con una mujer honesta, empleando la seducción o engaño para alcanzar su
consentimiento.

Art. 510.- El estupro se reprimirá con prisión de tres meses a tres años si la mujer fuere mayor de catorce años y menor de
diez y ocho.

RAPTO: Art. 529.- Será reprimido con prisión de uno a cinco años y multa de seis a dieciséis dólares de los Estados
Unidos de Norte América el que, con fines deshonestos, por medio de violencias, artificios o amenazas, hubiere arrebatado o
hecho arrebatar a un menor de más de siete años de edad.

Art. 530.- Si la persona arrebatada es una niña menor de dieciséis años, la pena será de tres a seis años de reclusión menor.

Art. 531.- El que hubiere arrebatado o hecho arrebatar a una mujer mayor de dieciséis años y menor de dieciocho, que
hubiere consentido en su rapto y seguido voluntariamente al raptor, será reprimido con uno a cinco años de prisión.
Art. 532.- El raptor que se casare con la menor que hubiere arrebatado o hecho arrebatar, y los que hubieren tomado parte en
el rapto, no podrán ser perseguidos sino después de haber sido definitivamente declarada la nulidad del
matrimonio.

ABORTO: Art. 442 y siguientes.

Art. 442.- Cuando el aborto ha sido causado por violencias hechas voluntariamente, pero sin intención de causarlo, el culpado
será reprimido con prisión de seis meses a dos años. Si las violencias han sido cometidas con premeditación o con
conocimiento del estado de la mujer, la prisión será de uno a cinco años.

Art. 443.- El que por alimentos, bebidas, medicamentos o cualquier otro medio hubiere hecho abortar a una mujer que ha
consentido en ello, será reprimido con prisión de dos a cinco años.

Art. 444.- La mujer que voluntariamente hubiere consentido en que se le haga abortar, o causare por si misma el aborto, será
reprimida con prisión de uno a cinco años. Si consintiere en que se le haga abortar o causare por si misma el aborto, para
ocultar su deshonra, será reprimida con seis meses a dos años de prisión.

* A un determinado objeto: pueden ser hacia muebles. (Hurto)

HURTO: Art. 547.- Son reos de hurto los que, sin violencias ni amenazas contra las personas, ni fuerza en las cosas,
sustrajeren fraudulentamente uno cosa ajena, con ánimo de apropiarse. Además, son considerados como reos de hurto los
individuos de reconocida conducta delictuosa, que habitualmente se dedicaren a la comisión de delitos contra la propiedad y
que se hallaren registrados como tales en las Oficinas de Seguridad del Estado. La pena para esta clase de delincuentes será
de uno a tres años de prisión.

* En caso de tipos de mera descripción objetiva, que no dejan de serlo por contener las referencias y modalidades expuestas,
la función del Juzgador es sencilla. Le basta con el proceso meramente cognoscitivo, es decir, con dejar establecidas en los
autos las pruebas del hecho que acreditan el proceso de subsunción: consiste en la adecuación de los hechos a una Ley o
Código Penal.

Para realizar correctamente una pregunta de subsunción, ésta debe componerse de tres elementos:

a) una persona

b) una porción de hechos (descripción de los hechos en términos de lego)

c) una ley penal completa (implica la descripción de una conducta y su sanción).

Ejemplo de una pregunta de subsunción: ¿Es punible A por haber clavado con un puñal a B conforme al
Código Penal?

Para poder contestar a una pregunta de subsunción debemos realizar el análisis de los presupuestos de la
punibilidad. El análisis debemos iniciarlo siempre por:

1°) La Constatación de los hechos, sin introducir en el relato de los mismos términos jurídicos,

Luego continuar en el análisis con:

2°) La Tipicidad, en su aspecto objetivo (objeto, resultado, causalidad, modalidad, condiciones objetivas
en el autor) y subjetivo (dolo, elementos subjetivos adicionales).

Analizar posibilidad de error de tipo: Art. 28 Código Penal.

3°) La Antijuridicidad (elementos de una causa de justificación: situación de conflicto, idoneidad y

finalidad, necesidad, proporcionalidad)
4°) La Irreprochabilidad (capacidad de conocer la antijuridicidad del hecho y capacidad de motivarse
conforme a ese conocimiento)

5°) Y finalmente analizar si aún siendo una conducta típica, antijurídica y reprochable, la misma es
punible.

Por otra parte esta teoría es llamada también: "Teoría Clásica de la Aplicación del Derecho"; Esta no es
más que una operación lógica por la cual la conducta de un sujeto se inserta en la hipótesis de una
norma, cabe destacar que un hecho particular se introduce en una hipótesis general.

Lo antes expuesto es basado en un método deductivo representado por un silogismo jurídico, que es
igual a:

Una Premisa Mayor + Una Premisa Menor = Una Inferencia ( razonamiento deductivo)

ELEMENTO DE LOS TIPOS

1.- Elementos Objetivos: (razón de ser)

Por tales debemos entender aquellos susceptibles de ser apreciados por el simple conocimiento y cuya
función es describir la conducta o el hecho que pueden ser materia de imputación y de responsabilidad
penal.

Aun que el núcleo del tipo lo constituye la acción u omisión trascendentes para el derecho, expresado
generalmente por un verbo y excepcionalmente por un sustantivo, son igualmente elementos del tipo
todos los procesos, estados, referencias, etc., conectadas a la conducta y que resultan modalidades de la
misma cuando forman parte de la descripción legal:

a) calidades referidas al sujeto activo. A veces el tipo establece determinada calidad al sujeto activo a
la cual queda subordinada por así decirlo, la punibilidad de la acción bajo un concreto tipo delictivo.
Ello excluye la posibilidad de ejecución de la conducta (acción u omisión) por cualquier sujeto y por tal
razón se les a denominado delitos propios, particulares o exclusivos, para diferenciarlos de los delitos de
sujeto común o indiferente, no debiéndolos confundir con los delitos de propia mano según la
designación dada por Binding, los cuales excluyen la posibilidad de ser cometidos por persona distinta
del autor, en atención a su especial naturaleza, como en el caso de la falsedad en declaraciones judiciales
y en informes dados a una autoridad.

b) Calidades referidas al sujeto pasivo. En otras ocasiones la ley exige determinada calidad en el
sujeto pasivo, operándose el fenómeno de la ausencia del elemento típico cuando el sujeto no la reúne y
por ende la impunidad de la conducta o del hecho en el especial ámbito del tipo concreto. Son calidades
exigidas por la ley, en el sujeto pasivo, el ser ascendiente del autor del homicidio, en el delito previsto y
sancionado, o bien descendiente del mismo hijo o cónyuge en el delito de abandono de deberes de
asistencia familiar, etc.

c) Referencias temporales y espaciales. La punibilidad de la conducta o del hecho queda a veces

condicionada a determinadas referencias de tiempo y de lugar, de manera que la ausencia en el hecho de
tales elementos del tipo trae como consecuencia la inexistencia de la tipicidad de la acción u omisión.

d) Referencias a los medios de comisión. Aun cuando por lo general el medio comisivo resulta
indiferente, en ciertos casos la exigencia de la ley a al empleo de determinado medio lo hace esencial
para integrar la conducta o para hacer operar alguna grabación de la pena.
e) Referencias al objeto material. Hecha la distinción entre el objeto jurídico y material debe
precisarse que en este inciso se hace referencia al sujeto pasivo sobre el cual recae la conducta, es decir
el objeto material o corporal de la acción. Las referencias al objeto en los tipos penales son frecuentes:
sellos, marcas, ponzones, cuños, troqueles, títulos al portador, documentos de crédito, etc.

2.- Elementos normativos: (valoración jurídica)

Son presupuestos del “injusto típico” que solo pueden ser determinados mediante una especial
valoración de la situación de hecho. Para nosotros forma parte de la descripción contenida en los tipos
penales y se les denomina normativo por implicar una valoración de ellos por el aplicador de la ley. Tal
valoración se reputa necesaria para poder captar su sentido pudiendo ser eminentemente jurídica, de
acuerdo con el contenido iuris del elemento normativo, o bien cultural, cuando se debe realizar de
acuerdo a un criterio extra-jurídico.

3.- Elementos subjetivos: (Estado anímico del autor en orden a lo injusto)

Los tipos contienen muy frecuentemente elementos subjetivos por cuanto están referidos al motivo y al
fin de la conducta descrita, tales elementos dice Jiménez de Asúa, exceden del mero marco de
referencias típicas, pues su existencia es indudable estén o no incluidos en la definición del tipo cuando
este los requiere. A estos elementos se les ha venido denominado elementos subjetivos del injusto.

ASPECTO NEGATIVO- AUSENCIA DE TIPICIDAD:

Cuando no se integran todos los elementos descritos en el tipo legal, se presenta el aspecto negativo del
delito llamado atipicidad. La atipicidad es la ausencia de adecuación de la conducta al tipo. Si la
conducta no es típica, jamás podrá ser delictuosa suele distinguirse entre ausencia de tipo y de tipicidad;
la primera se presenta cuando el legislador, deliberada o inadvertidamente, no describe una conducta
que, según el sentir general debería ser incluida en el catálogo de los delitos.

destaca en esencia que los legisladores al entrar al estudio de los delitos se percatan de que sin el
elemento de tipicidad no existe el delito por lo que plasma en la ley causas de exclusión ya que en
párrafos anteriores resumo que no toda conducta típica es indicio de antijuridicidad, por lo que al tomar
en consideración la importancia de dicho elemento que conforma la conducta, los mismo advierten que
no seria posible que toda conducta humana sea indicio de antijuricidad, por lo que separan las que son
punibles y las que son excluibles de delito; con la finalidad de estar en posibilidades de poder consignar
y sancionar a las conductas que reúnen los elementos del delito y así crear un dispositivo de castigo y
solución al mismo.

la ausencia de tipo presupone la absoluta imposibilidad de dirigir la persecución contra el autor de una
conducta no descripta en la ley, incluso aunque sea antijurídica.

En consecuencia primera de la famosa máxima “nullum crimen, poena sine lege” que técnicamente se
traduce: “ no hay delito sin tipicidad”.

El caso de atipicidad general es el que, con más motivos, ha de quedar impune, conforme al apotegma,
no hay delito sin tipo legislado.
 CONCLUSIÓN:

Tanta importancia tienen las palabras de la ley para determinar si hay o no adecuación, que resulta
imprescindible el examen particularizado de cada vocablo; de los signos de puntuación y en general de
la sintaxis. Esto dicho sin dejar al margen, por supuesto, la necesidad de usar todos los medios de
interpretación, desde el literal al sistemático.

La tipicidad es el elemento esencial para la configuración del delito, sin este elemento exterior de
conducta subjetiva es imposible su existencia.

El tipo existe plasmado en la ley penal como medio descriptivo del delito; sin embargo, sin el elemento
de tipicidad, el tipo es obsoleto por lo que, por sí sólo el mismo sería incapaz de definir al delito y por
ende no sería posible aplicar una sanción del precepto legal en estudio, al no existir el elemento típico
del sujeto y su conducta, para que por medio de la cual se encuadre con la descripción hecha por el
legislador.