Jurisprudencia de La Corte Idh

Manuel Arnaldo Castillo Calle**
El control de convencionalidad:
Criterios con base en la
MXULVSUXGHQFLDGHOD&RUWH
Interamericana de Derechos
Humanos*
The conventionality control: Criteria based
RQWKHMXULVSUXGHQFHRIWKH,QWHU$PHULFDQ
Court of Human Rights
Recibido: 9 de septiembre de 2013 / Aceptado: 29 de octubre de 2013
Palabras clave: Resumen

Corte Interamericana de El presente artículo de revisión analiza el ‘control de convencionali-
Derechos Humanos, GDG¶FRPRXQPHFDQLVPRTXHGHEHVHUOOHYDGRDFDERSULPHURSRUORVFXHUSRV
Control de Convencionalidad y MXGLFLDOHV GRPpVWLFRV KDFLHQGR XQD µFRPSDUDFLyQ¶ HQWUH HO GHUHFKR ORFDO \
La efectividad de los instrumentos HOVXSUDQDFLRQDOD¿QGHYHODUSRUHOHIHFWR~WLOGHORVLQVWUXPHQWRVLQWHUQD-
internacionales. cionales, sea que surja de los tratados, del ius cogens o de la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; y luego esa tarea debe ser
ejercida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos si es que el caso
llega a sus estrados.
.H\ZRUGV Abstract
Inter-American, 7KH µFRQYHQWLRQDOLW\ FRQWURO¶ LV D PHFKDQLVP WKDW VKRXOG EH FDUULHG RXW
Court of Human Rights, ¿UVWE\WKHGRPHVWLFMXGLFLDU\PDNLQJDµFRPSDULVRQ¶EHWZHHQORFDODQGVX-
Conventionality SUDQDWLRQDO ODZ WR HQVXUH WKH HIIHFWLYHQHVV RI LQWHUQDWLRQDO LQVWUXPHQWV LV
control, and The effectiveness arising from treaties, the ius cogens or the jurisprudence of the Inter-American
of international instruments. Court of Human Rights, and then that task should be exerted by the Interameri-
can Human Rights Court if the case goes to his courtroom.
5HIHUHQFLD GH HVWH DUWtFXOR $3$ Castillo, M. A. (2014). El control de convencionalidad: Criterios con base en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En Justicia, 26, 81-107.
* El presente artículo se deriva sustancialmente de las investigaciones del autor como docente visitante de posgrado en el marco de los
Derechos Humanos.
** Abogado. Graduado y titulado en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega (Perú).
Estudios de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid (España). Profesor visitante
GHOD)DFXOWDGGH'HUHFKRHQOD8QLYHUVLGDGGH%XHQRV$LUHV8%$$UJHQWLQD\HO,'&&±,QVWLWXWRGH'HUHFKR&RQVWLWXFLRQDO
Ciudadanía (Brasil). Consultor en temas de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario y
Justicia Transicional. manuel.castillo@msn.com
Justicia, No. 26 - pp. 81-107 - Diciembre 2014 - Universidad Simón Bolívar - Barranquilla, Colombia - ISSN: 0124-7441
http://publicaciones.unisimonbolivar.edu.co/rdigital/justicia/index.php/justicia
82 MANUEL ARNALDO CASTILLO CALLE
No es posible seccionar internacionalmen- res internacionales. Se trata de una obligación

te al Estado, obligar ante la Corte solo a uno impuesta a los jueces nacionales, en general a
o alguno de sus órganos, entregar a estos la la que se le denomina REOLJDFLyQ H[ RI¿FLR y
representación del Estado en el juicio y sustraer también una función que ejerce la Corte Inte-
a otros de este régimen convencional de respon- UDPHULFDQD GH 'HUHFKRV +XPDQRV ±&,'+± HQ
sabilidad, dejando sus actuaciones fuera del particular.
Control de Convencionalidad que trae consigo No obstante ello, la CADH no es la única
1
la jurisdicción de la Corte Internacional . norma dentro del SIDH que sirve como paráme-
-XH]6HUJLR*DUFtD5DPtUH] tro controlador, como lo veremos más adelante,
Corte IDH existe un canon de convencionalidad conforma-
do por diversos instrumentos pertenecientes al
INTRODUCCIÓN ámbito regional.
El control de convencionalidad es una técnica Ahora bien, hay un sector de la doctrina que
de control normativo que consiste en el ejercicio considera que el control de convencionalidad
de contraste entre la CADH y los dispositivos es una nueva competencia de la Corte IDH en
legales de origen nacional, se incluyen las inter- función de una interpretación evolutiva de la
pretaciones2 que le da a la norma nacional del CADH (Rey Cantor, 2008, p. 42)3\¿QDOPHQWH
juez (Guastini, 1999, p. 11). Igualmente, Díaz hay quienes consideran que el control de con-
Revorio (2003), señala que la norma es el pro- vencionalidad que realiza la Corte IDH es una
ducto de la labor interpretativa que se hace del función inherente que se deriva de la propia
SUHFHSWRTXHHOVLJQL¿FDGRGHOSUHFHSWROHJDOHV CADH y de la garantía colectiva que sustenta
el resultado de su interpretación (p. 48). el SIDH. Lo cierto es que a nivel contencioso,
En concreto, la CADH funciona como pará- la Corte IDH ha emitido diversas sentencias en
PHWURFRQWURODGRU±GHXVRGLUHFWRRLQGLUHFWR± las que ha realizado un ejercicio de control de
¿MD ORV OtPLWHV \ OD FRQIRUPLGDG GH OD QRUPD convencionalidad mucho antes de la primera
nacional (objeto controlado) con los estánda- PHQFLyQH[SUHVDDOD¿JXUDHQDQiOLVLV
Al respecto, se puede mencionar algunas de
ellas: Suárez Rosero vs. Ecuador; Trujillo Oroza
1. Extracto del voto razonado del juez Sergio García Ramírez
±TXLHQXVySRUSULPHUDYH]ODH[SUHVLyQFRQWUROGHFRQYHQFLR- vs. Bolivia; Barrios Altos vs. Perú; Palamara Iri-
QDOLGDGDOLQWHULRUGHOD&RUWH,'+±UHFDtGRHQHOFDVR0\U-
na Mack Chang vs. Guatemala. Fondo, reparaciones, costos.
barne vs. Chile; Castillo Petruzzi vs. Perú; Tra-
Sentencia del 25 de noviembre de 2003. Serie C N° 101, Párr. bajadores Cesados del Congreso vs. Perú. Ahora
27.
2. Las interpretaciones de un dispositivo legal que realiza un bien, la mención al término ‘control de conven-
juez también son norma. Debe tenerse en cuenta que se parte
de la distinción entre disposición y norma. La disposición, se-
gún Guastini, es cualquier enunciado que forma parte de una
fuente del derecho, mientras que el concepto de norma se re- (VWHDXWRUKDVHxDODGRTXHOD¿JXUDGHFRQWUROGHFRQYHQFLR-
¿HUHDOVHQWLGRRVLJQL¿FDGRGHXQDRYDULDVGLVSRVLFLRQHVR nalidad es una nueva competencia de la Corte, que se deriva
fragmentos de disposiciones. del principio kompetenz-kompetenz, entre otros argumentos.
EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: CRITERIOS CON BASE EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS 83
FLRQDOLGDG¶VHUHDOL]ySRUSULPHUDYH]HQHOFDVR una norma como inválida si es que tiene la po-

Almonacid Arellano. Asimismo, este concepto sibilidad de brindar una interpretación jurídica-
también se ha desarrollado en los casos Vargas mente válida (CS de J de las N. Expediente N°
Areco, La Cantuta, Boyce y Helidoro Portugal 912/2010). De acuerdo con su razonamiento, si
de los años 2006, 2007 y 2008 respectivamente. es que se parte del principio de presunción de
En ellos se hizo referencia a la obligación del constitucionalidad de las leyes, se debe promo-
juez nacional de realizar el control de conven- ver una interpretación que permita mantener la
cionalidad junto al control normativo basado en norma en el ordenamiento y sea conforme al ca-
normas de Derecho interno. non de convencionalidad.
Las referencias a esta obligación también se De este modo, en México se ha hecho explí-
han planteado de manera expresa por los propios cito que cualquier norma, que como resultado de
tribunales nacionales. El caso mexicano es un un examen o contraste realizado a la luz de tra-
claro ejemplo de ello, ya que la Suprema Corte WDGRVLQWHUQDFLRQDOHVUDWL¿FDGRVSRUGLFKRSDtV
de Justicia de la Nación dispuso que todo juez resulte contraria a los Derechos Humanos, debe
en el ámbito jurisdiccional de México debe rea- reinterpretarse, inaplicarse e incluso invalidarse.
lizar control de convencionalidad respecto de las Por otro lado, los esbozos sobre la concep-
normas de Derecho interno (CS de J de las N. tualización del control de convencionalidad por
Expediente N° 912/2010). la Corte IDH han sido ya abordados por el juez
En concreto, la Suprema Corte de Justicia de García Ramírez en diversos votos emitidos des-
este país indicó que el control de convenciona- de el año 2003.
OLGDGVHLGHQWL¿FDFRQHOFRQWUROGHFRQVWLWXFLR- En los asuntos Myrna Mack Chang, Tibi y
nalidad, y es una REOLJDFLyQ H[ RI¿FLR para su López Álvarez, el magistrado en mención in-
VLVWHPD GH MXVWLFLD (Q HVH VHQWLGR VH UH¿ULy D corporó el término control de convencionalidad
los canales a través de los cuales se lleva a cabo para referirse a la labor que efectúa la Corte IDH
el examen y sus consecuencias; en concreto cuando contrasta normas de Derecho interno a
planteó que el juez mexicano puede declarar la la luz de la CADH y determina su incompatibi-
invalidez, o inaplicar la norma inconvencional, lidad sobre la base de la globalidad de la respon-
teniendo los mismos efectos del control de cons- sabilidad del Estado (Corte IDH. Caso Tibi vs.
titucionalidad. Ecuador, 2004 & Caso Myrna Mack Chang vs.
En el mismo sentido, la Suprema Corte de Guatemala, 2003).
México indicó que el juez mexicano tiene en sus Por otro lado, en algunas ocasiones la Cor-
manos el deber de interpretar las leyes conforme te IDH ha emitido opiniones consultivas en las
a los tratados de Derechos Humanos, es decir, que contrasta el parámetro interamericano con
este no necesariamente va a inaplicar o declarar normas de Derecho interno (incluidas las cons-
WLWXFLRQDOHV(QHVHVHQWLGRDWUDYpVGHHVWD¿- La jurisdicción internacional no reemplaza a

gura también se realiza el ejercicio de control de la jurisdicción nacional, en ese sentido la com-
convencionalidad. plementariedad aludida no se contradice con la
Ahora bien, el hecho que las dos jurisdic- subsidiariedad, sino que da cuenta de la interac-
ciones asuman la obligación de contraste entre ción entre los sistemas nacionales y el SIDH.
OD &$'+ \ ODV QRUPDV QDFLRQDOHV UHÀHMD TXH Sobre el punto, Del Toro Huerta ha señalado que
existe una labor que en cierto modo ambas com- la complementariedad es un elemento presente
parten, ello se deriva de la existencia de los lla- HQODGH¿QLFLyQGHOPRGHORGH(VWDGR&RRSHUD-
mados puentes de diálogo, a los que la doctrina tivo (Del Toro, 2005).
hace referencia (García, 2008, p. 363). /D SURWHFFLyQ LQWHUQDFLRQDO VH FRQ¿JXUD
En efecto, más que una descripción de lo que como una protección complementaria que no
VLJQL¿FD HO FRQWURO GH FRQYHQFLRQDOLGDG FRPR sustituye a la nacional sino que ambas se presen-
deber impuesto a ambas jurisdicciones, este tan como parte de una compleja maquinaria de
documento trata de hacer expresa la coordina- garantía de derechos en una sociedad abierta y
ción entre ellas, teniendo al principio de subsi- global. Estas dos dimensiones (nacional e inter-
diariedad como fundamento de la relación entre nacional) de la protección de los Derechos Hu-
la jurisdicción nacional y la jurisdicción inter- manos determinan los nuevos entendimientos
QDFLRQDO $PEDV FDOL¿FDQ FRPR MXULVGLFFLyQ entre el Derecho constitucional e internacional
de la convencionalidad, siendo el juez nacional que requieren necesariamente de una rehabili-
quien debe ejercer esta labor (en primer lugar) tación del Estado en el escenario mundial, así
y el juez de la Corte IDH el que interviene si en como del fortalecimiento de las instancias su-
el Derecho interno el individuo no recibió tutela pranacionales.
efectiva, en ese sentido se descarta que la Corte La mención a estos principios involucra un
IDH haya asumido el rol de un tribunal de al- análisis que permita determinar si la labor que
zada. realiza la Corte IDH es análoga o guarda simi-
Asimismo, el estudio del control de conven- litudes con la del juez constitucional, y si existe
cionalidad también revela que la labor que llevan una conexión entre el control de convencionali-
a cabo el juez nacional y el juez interamericano dad que realiza el juez constitucional y el con-
HVFRPSOHPHQWDULD±QRHQWpUPLQRVSURFHVDOHV trol de constitucionalidad.
lo que no involucra entrar en contradicción con En este capítulo se coloca el acento en el sus-
HOWpUPLQRVXEVLGLDULR±(OXVRGHHVWHWpUPLQR tento teórico y jurídico del control de conven-
da cuenta de que el Derecho interno y el Dere- cionalidad en sí mismo, así como en la fuente de
cho Internacional brindan una protección refor- la que se deriva la obligación de realizar dicho
]DGDD ORV GHUHFKRV LQGLYLGXDOHVVH LQÀX\HQ \ examen. Asimismo, se desarrollan aspectos ge-
retroalimentan. QHUDOHVRFDUDFWHUtVWLFDVGHOD¿JXUDFRPRHOGHO
parámetro controlador o el de las formas en que otros) vs. Perú, 2006 & Caso Almonacid Arella-
el control de convencionalidad se lleva a cabo. no y otros vs. Chile, 2006), al sostener que:
&XDQGRXQ(VWDGRKDUDWL¿FDGRXQWUDWD-
ANTECEDENTES do internacional como la Convención Ame-
Los órganos jurisdiccionales locales y los ricana, sus jueces también están sometidos a
Tribunales Constitucionales que en determina- ella, lo que les obliga a velar porque el efecto
dos países no dependen del Poder Jurisdiccio- útil de la Convención no se vea mermado o
nal, ejercitan el llamado control de constitucio- anulado por la aplicación de leyes contrarias
nalidad que importa una comparación, entre su DVXVGLVSRVLFLRQHVREMHWR\¿Q(QRWUDVSD-
Magna Lex y las normas que por su rango están labras, los órganos del Poder Judicial deben
por debajo de ella, debiendo darle prioridad a la ejercer no solo un control de constitucionali-
GDG VLQR WDPELpQ µGH FRQYHQFLRQDOLGDG¶ ex
primera. Podemos hablar entonces de un contra-
RI¿FLR entre las normas internas y la Conven-
lor concentrado, típico de algunas Constitucio-
ción Americana (...) (Loiano, 2008, pp. 114-
nes europeas, a partir de la austríaca de 1946,
117 & Sagüés, 2009, p. 761).
donde la revisión es hecha exclusivamente por
Cuando se utiliza la terminología control de
XQ~QLFRFXHUSRGLVHxDGRSDUDWDOHV¿QHVRHQ
convencionalidad, no se quiere decir que recién
VXFDVR±FRPRHVSRUGHPiVVDELGR±GHOFRQ-
a partir del citado asunto la Corte IDH haya
trol difuso que debe ser llevado a cabo, como en
ejercido tal potestad, porque desde siempre el
Estados Unidos y en Argentina, por todos y cada
cuerpo hace una comparación entre ambos es-
uno de los magistrados judiciales.
quemas, destacando por supuesto la prioridad
Pero como lo vienen sosteniendo desde hace
de la regla supranacional; lo que en verdad ha
no mucho tiempo algunos de los magistrados de
sucedido es que desde ese momento se utiliza tal
la Corte Interamericana, dicho cuerpo ejercita lo
terminología.
que ha dado en llamar a partir del caso Myrna
Dicho órgano interamericano ha dejado en
Mack Chang el control de convencionalidad, lo
claro siempre que, en principio, no se ocupa en
TXH REYLDPHQWH VLJQL¿FD XQD FRPSDUDFLyQ HQ- sí de las cuestiones locales sino que su tarea es
tre el Pacto de San José de Costa Rica y otras la de inspeccionar si los países han violado o no
convenciones a las que nuestro país se ha ple- las convenciones sujetas a su competencia.
gado, como luego veremos, y las disposiciones 3RUHOORKDHVWDEOHFLGR±VLQHQWURPHWHUVHHQ
del Derecho interno de las naciones adheridas al ODVMXULVGLFFLRQHVORFDOHV±TXHXQDVHQWHQFLDFRQ
modelo. carácter de cosa juzgada de los jueces domésti-
En tal sentido se expresó la Corte en el caso cos:
Trabajadores Cesados (Corte IDH, Caso Traba- (...) Tiene que ser necesariamente cumplida
jadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y debido a que en ella se adopta una decisión
de forma dH¿QLWLYDRWRUJDQGRFHUWH]DVREUH Surge de lo antedicho que la misión primi-

el Derecho o controversia discutida en el caso genia de la Corte IDH está en llevar a cabo una
concreto, y tiene como uno de sus efectos la inspección de convencionalidad comparando la
obligatoriedad. Ante este tribunal [agregó], norma del Derecho interno4 en relación a la con-
eventualmente puede discutirse la autoridad vención y desentrañar si aquella violenta a esta.
de cosa juzgada de una decisión cuando esta Conjugando las ideas hasta ahora expuestas po-
afecta derechos de individuos protegidos por GHPRVGHFLU±FRQDOJXQDVDFODUDFLRQHVTXHOXH-
la convención y se demuestra que existe una JRKDUHPRV±TXHGHOSRVWXODGRDQWHGLFKRVXUJH
causal de cuestionamiento de la cosa juzgada TXH OD &RUWH UHJLRQDO QR VH RFXSD ±SRU SULQFL-
(Corte IDH, Caso Acevedo Jaramillo y otros SLR± GH OD OHJLVODFLyQ GRPpVWLFD VROR HVFUXWD
vs. Perú, 2006, p. 10). si transgrede la Convención Americana sobre
(Q HVH PLVPR VHQWLGR KD DxDGLGR ±UHSHWL- Derechos Humanos (y otros tratados), y si ad-
PRV± TXH VROR FLUFXQVWDQFLDV excepcionales vierte esa falencia, así se lo hace saber al país in-
pueden conducir a que el cuerpo supranacional IUDFWRUSDUDTXHPRGL¿TXHORVDFWRVHMHFXWDGRV
...deba ocuparse de examinar los respectivos SRUFXDOTXLHUDGHVXVWUHVSRGHUHV(OORD¿QGH
procesos internos (Corte IDH, Caso de la Ma- evitar que el mismo incurra en responsabilidad
sacre de Mapiripán vs. Colombia, 2005 & Corte estatal (Arts. 1.1 y 2 del Pacto aludido).
IDH, Caso Palamara Iribarne vs. Chile, 2005). Conviene alertar sobre la importancia de tal
Esa doctrina que indirectamente tolera la tarea que lleva a cabo la Corte a través de este
¿VFDOL]DFLyQ GH OD DFWLYLGDG MXULVGLFFLRQDO GR- contralor heterónomo, que importa de alguna
méstica ha sido recibida por la Corte Suprema manera una especie de casación regional que
de la Nación Argentina con cierta cautela y con sirve para uni¿FDU OD LQWHUSUHWDFLyQ MXUtGLFD GH
algunas idas y vueltas (Hitters, 2003, p. 1.373), los países plegados al modelo, que abarca en el
aunque en los últimos tiempos fue acatada in
totum, con algunas disidencias. Hemos querido 4. Para esclarecer si el Estado ha violado o no sus obligaciones
internacionales, por las actuaciones de Órganos Judiciales,
adelantar a modo propedéutico que ese Tribunal puede conducir a que la Corte deba ocuparse de examinar
los procesos internos (Corte IDH, Caso Palamara Iribarne vs.
Internacional ha sentado la postura en el sentido Chile. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C N° 135,
párr. 121). En el Caso Acevedo Jaramillo (Corte IDH, Caso
GHTXHSRUUHJODpOQRVHRFXSDGHPRGL¿FDUHQ Acevedo Jaramillo y otros vs. Perú. Sentencia de 7 de febrero
de 2006. Serie C No. 144, párr. 167) la Corte señaló que “...
forma directa el derecho interno, ya que su mi- eventualmente puede discutirse la autoridad de cosa Juzga-
da de una decisión cuando esta afecta derechos de individuos
sión consiste en controlar si las normas locales protegidos por la Convención y se demuestra que existe una
causal de cuestionamiento de la cosa Juzgada, lo cual no ha
DFDWDQ±RQR±ODVFRQYHQFLRQHVLQWHUQDFLRQDOHV ocurrido en el presente caso...” (Cfr. Caso Gutiérrez Soler.
Sentencia de 12 de septiembre de 2005. Serie C No. 132, párr.
y por ende, no se convierte en una ‘cuarta ins- 98; Caso Carpió Nicolle y otros. Sentencia de 22 de noviem-
bre de 2004. Serie C No. 117, párr. 131; y Caso Genie Lacayo.
tancia’ que deja sin efecto las leyes de los países Solicitud de Revisión de la Sentencia de 29 de enero de 1997.
Resolución de la Corte de 13 de septiembre de 1997. Serie C
(Hitters, s.f.). No. 45, párrs. 10 a 12).
ámbito interamericano más de trescientos millo- El 7 de diciembre de 2004 en el caso Tibi

5
nes de habitantes . (Corte IDH, Caso Tibi vs. Ecuador, 2004), dicho
Lo cierto es que este control de convencio- magistrado volvió a poner la Pica en Flandes
nalidad no solo se ejercita en el sistema re- sobre esta problemática, sosteniendo, con buen
gional correspondiente al área de los derechos tino, que la tarea de los jueces transnacionales se
humanos, sino también que dicha inspección asemeja a la de los Tribunales Constitucionales,
se cumple desde antiguo en el Derecho comu- ya que estos últimos inspeccionan los actos im-
nitario, sea por los jueces nacionales como por SXJQDGRV±GLVSRVLFLRQHVGHDOFDQFHJHQHUDO±D
el propio Tribunal de Luxemburgo (Cappelletti, la luz de las reglas, los principios y valores de
1980, pp. 61-104). las leyes fundamentales:
En efecto, desde la famosa sentencia Costa La Corte Interamericana, por su parte, ana-
vs. ENEL dictada por este cuerpo judicial inter-
liza los actos que llegan a su conocimiento
nacional, en el año 1964, el mismo sostuvo que
en relación con normas, principios y valores
las leyes comunitarias, primarias y secundarias,
de los tratados en los que funda su compe-
han sido consistentemente proclamadas por ese
tencia contenciosa. Dicho de otra manera, si
organismo como preeminentes tanto frente a las
los tribunales constitucionales controlan la
leyes internas anteriores, como a las posteriores
µFRQVWLWXFLRQDOLGDG¶ HO 7ULEXQDO ,QWHUQDFLR-
±LQFOX\HQGR ODV OH\HV FRQVWLWXFLRQDOHV QDFLR-
nal de Derechos Humanos resuelve acerca de
QDOHV±7GH-GHODV&RPXQLGDGHV(XURSHDV
ODµFRQYHQFLRQDOLGDG¶GHHVRVDFWRV$WUDYpV
Caso Costa vs. ENEL, 1964, p. 585). Estos cri-
del control de constitucionalidad, los órganos
WHULRVKDQTXHGDGR¿UPHVHQODYHUVLyQFRQVROL-
internos procuran conformar la actividad del
dada del Tratado de la Unión Europea y en sus
SRGHU S~EOLFR ±\ HYHQWXDOPHQWH GH RWURV
respectivos Protocolos.
DJHQWHVVRFLDOHV±DORUGHQTXHHQWUDxDHO(V-
tado de Derecho en una sociedad democráti-
Evolución del control de convencionalidad
ca. El Tribunal Interamericano, por su parte,
El control de convencionalidad, como ya lo
hemos señalado anteriormente se menciona por pretende conformar esa actividad al orden
primera vez, en el importante caso Myrna Mack internacional acogido en la convención fun-
Chang, en el año 2003, a través del voto razona- dadora de la jurisdicción interamericana y
do del juez Sergio García Ramírez (Corte IDH, aceptado por los Estados Partes en ejercicio
Caso Myrna Mack Chang). de su soberanía (Corte IDH, Caso Tibi vs.
Ecuador. Voto concurrente razonado del juez
5. El último Protocolo de la versión Consolidada del Tratado de Sergio García Ramírez, 2004, p. 15).
la Unión Europea regula en su artículo 56 un ‘recurso de ca-
VDFLyQ¶DQWHHO7ULEXQDOGH/X[HPEXUJRFRQWUDODVVHQWHQFLDV Aclara allí el citado jurista mexicano que del
dictadas por el Órgano Jurisdiccional de Primera Instancia de
dicha Comunidad. mismo modo que un Tribunal Constitucional no
puede, ni lo debe pretender, traer ante sí todos terminadas circunstancias, y que mientras que
los casos en que se cuestione la supralegalidad no se cumpla con tal mandato jurisdiccional El
de actos y normas. Estado deberá abstenerse de dictar la pena de
Un Tribunal Internacional de Derechos Hu- muerte y ejecutar a los condenados por el delito
PDQRVQRDVSLUD±PXFKRPHQRVWRGDYtDTXHHO de plagio y secuestro7.
yUJDQRQDFLRQDO±DUHVROYHUXQJUDQQ~PHURGH En el año 2006 en el asunto López Álvarez,
litigios en los que se reproduzcan violaciones el juez García Ramírez, volvió sobre esta temá-
previamente sometidas a su jurisdicción y acer- tica cuando le tocó analizar el plazo razonable
ca de cuyos temas esenciales ya ha dictado sen- (Arts. 7.5 y 8.1 del Pacto). Es posible que el aná-
tencias que expresan su criterio como intérprete lisis jurídico sea relativamente sencillo, una vez
natural de las normas que está llamado a aplicar, establecidos los hechos acerca de los cuales se
esto es, las disposiciones del tratado internacio- ha producido el litigio, pero estos pueden ser ex-
nal que invocan los litigantes. Este designio, traordinariamente complejos y hallarse sujetos a
TXHSRQHGHPDQL¿HVWRXQDIXQFLyQGHOD&RUWH pruebas difíciles, necesariamente prolongadas o
sugiere también las características que pueden de complicada, costosa, azarosa o tardía recau-
tener los asuntos llevados a su conocimiento dación. También puede suceder lo contrario: re-
(Corte IDH, Caso Tibi vs. Ecuador. Voto concu- lativa claridad y sencillez de los hechos, en con-
rrente razonado del juez Sergio García Ramírez, traste con problemas severos en la apreciación
2004, p. 13). MXUtGLFD R HQ OD FDOL¿FDFLyQ GH DTXHOORV SDUH-
/RH[SUHVDGRVLJQL¿FD±HQGH¿QLWLYD±TXHHQ ceres encontrados, jurisprudencia cambiante, le-
el ámbito regional, el país debe tener en cuenta gislación incierta, razones atendibles en sentidos
la jurisprudencia de ese órgano supranacional diferentes o discrepantes.
y poner en marcha tales criterios en el campo (QHOFDVR$OPRQDFLG$UHOODQR±DKR-
doméstico. UD±OD&RUWHen pleno se ocupó de tal problemá-
En el caso Raxcacó Reyes (2005) la Corte WLFD±UH¿ULpQGRVHDGHOLWRVGHOHVDKXPDQLGDG±
IDH, llevando a cabo el control de convencio- sosteniendo que es consciente que los jueces y
6
nalidad , entre el Pacto de San José y el Código tribunales internos están sujetos al imperio de la
Penal guatemalteco, consideró que este último ley, y obligados por ende a aplicar las normas vi-
infringía los postulados de aquel, por lo que dis-
SXVR TXH HO SDtV GHEHUtD PRGL¿FDU HVWD QRUPD
7. Corte IDH, Caso Raxcacó Reyes, cit., párr. 145, subpuntos
punitiva, que permite la pena de muerte en de- 5, 6, 7 y 8. Se le había impuesto al señor Roland Raxcacó
Reyes la pena de muerte por la comisión del delito de plagio y
secuestro, pese a que dicha sanción no se encontraba prevista
HQODOH\DOPRPHQWRTXH*XDWHPDODUDWL¿FyOD&RQYHQFLyQ
Americana, solo se admitía cuando como consecuencia de
6. En este caso no se utilizó expresamente la frase ‘control de tales hechos, falleciera la persona secuestrada, que no era el
FRQYHQFLRQDOLGDG¶ caso juzgado.
gentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando proporcionalidad de determinados hechos desde

HO(VWDGRKDUDWL¿FDGRXQ7UDWDGRFRPRHO3DFWR la perspectiva de los Derechos Humanos.
de San José, sus jueces como parte del aparato El 24 de noviembre de 2006, el Tribunal de
Estatal, también están sometidos a ella, lo que marras en el caso de los Trabajadores Cesados,
les obliga a velar para que los efectos de la Con- todos los jueces abordaron esta cuestión de
vención no se vean mermados por la aplicación control de convencionalidad. Posteriormente,
GHQRUPDVMXUtGLFDVFRQWUDULDVDVXREMHWR\¿Q el juez Caneado Trindade añadió conceptos en
En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer el mismo asunto aunque ahora en el año 2007,
una especie de control de convencionalidad en- cuando se ocupó de la solicitud de interpreta-
tre las normas jurídicas internas, que aplican a ción de la sentencia. Conviene reiterar que en
los casos concretos y la Convención Americana
el citado caso del año 2006 la Corte no habló ya
sobre Derechos Humanos. En esta tarea el Po-
de una especie de control, sino que directamente
der Judicial debe tener en cuenta no solamente
ORFDOL¿FyFRPRcontrol de convencionalidad, lo
el Tratado sino también la interpretación que del
que hace presumir que dicha terminología quedó
mismo ha hecho la Corte IDH, intérprete última
a partir de ese momento anclada en los andarive-
de la Convención (Sagüés, 2009).
les de ese cuerpo.
Repárese que en el asunto referido el Tribu-
En el segundo de los expedientes citados, el
QDO ,QWHUDPHULFDQR ±HQ SOHQR± XWLOL]y SRU SUL-
juez Caneado Trindade (2006) en su Voto Disi-
mera vez la frase control de convencionalidad.
dente, hizo un excelente análisis de la institución
En el caso Vargas Areco fallado en septiembre
TXHYHQLPRVDERUGDQGRKDEODQGR±FRQFLWDGH
de 2006, nuevamente el juez Sergio García Ra-
&DSSHOOHWWL±GHODGLPHQVLyQFRQVWLWXFLR-
mírez en su Voto Razonado trabajó sobre esta
nal y de la dimensión supranacional del Derecho
álgida cuestión hablando de control de conven-
+LWWHUV3XVRpQIDVLVHQVRVWHQHU±\HVWR
cionalidad. Estas expresiones del magistrado
aludido apuntan a noticiar que la Corte IDH SDUpFHQRVGHPXFKDLPSRUWDQFLD±TXHODQHFHVL-
debe confrontar las circunstancias internas, tales dad de agotamiento de los recursos efectivos del
como actos administrativos, leyes, resoluciones Derecho interno (artículo 46.1.a de la CADH)
judiciales, etc., con las normas de la Conven- integra la propia protección internacional de los
FLyQ \ UHVROYHU VL H[LVWH FRQJUXHQFLD ±H[DPHQ Derechos Humanos. Sostiene allí el juez de ma-
GHFRPSDWLELOLGDG±HQWUHDTXHOORV\HVWDV rras que el Art. 2 del Pacto al imponer esa obli-
Desde esa vertiente, no debemos olvidar que JDFLyQ GH µDUPRQL]DFLyQ¶ HQWUH HO 'HUHFKR QD-
la lógica del modelo tutelar del Pacto de Costa cional y el internacional se abre el camino para
Rica, reside en la necesidad de apreciar la racio- XQD µFRQVWLWXFLRQDOL]DFLyQ¶ GH XQD &RQYHQFLyQ
nalidad, oportunidad, necesidad, pertinencia y supranacional (Corte IDH, Caso del Penal Mi-
guel Castro Castro vs. Perú. Sentencia de 25 de un asunto referido a la desaparición forzada de
8
noviembre de 2006. Serie C No. 160) . personas, el Tribunal de cita adunó que a través
El 20 de septiembre de 2007, en el caso de lo que se denomina control de convenciona-
Boyce, la Corte se ocupó nuevamente de esta lidad, cada juzgador debe velar por el efecto útil
9
temática , observando que en la jurisdicción in- de los instrumentos internacionales, por ende, el
terna se había hecho un análisis puramente cons- GHUHFKRGRPpVWLFR±WDOFXDO\DORGLMLPRV±GHEH
titucional de la cuestión litigiosa en la cual no se adecuar sus normas al Pacto de San José.
tuvieron en cuenta las obligaciones del Estado /D&RUWHKDLQWHUSUHWDGRTXHODµDGHFXDFLyQ¶
conforme al Pacto de San José. Se dijo allí que de los preceptos locales, representa la adopción
de acuerdo con la Convención de Viena sobre de medidas desde dos aristas, la primera com-
los Tratados (Art. 26), el Estado debió cumplir prende la supresión de las normas y prácticas de
de buena fe con sus obligaciones convenciona-
cualquier naturaleza que entrañen violación a las
les, “(...) y no podrá invocar disposiciones de
garantías previstas en la Convención o que des-
VX GHUHFKR LQWHUQR FRPR MXVWL¿FDFLyQ SDUD HO
conozcan los derechos allí reconocidos u obsta-
incumplimiento de dichas obligaciones conven-
culicen su ejercicio; y la segunda, la expedición
cionales (...)”.
de normas y el desarrollo de prácticas conducen-
(MHPSOL¿FDQGR\FRQXQWRQRGRFHQWHVHVH-
tes a la efectiva observancia de dichas garantías,
ñaló allí que la jurisdicción interna no se debió
posición asumida en jurisprudencia previa.
limitar a evaluar si la norma local era constitu-
cional o no, ya que la Corte de Justicia del Ca-
Tipos de control de convencionalidad
ribe (último órgano doméstico), debió también
En materia de control de convencionalidad,
decidir si la ley de Barbados, esgrimida en las
es necesario tener presente que cuando se hace
sentencias locales, violó o no la Convención.
referencia a este término, se puede hablar de dos
En el Caso Heliodoro Portugal (2008), en
cosas que, aunque se conectan en cuanto al con-
tenido y procedimiento del control, son diferen-
8. En el caso Penal, en su voto razonado, el juez García Ramírez tes en cuanto a los órganos que los llevan a cabo.
volvió a hacer referencia al tema que nos ocupa, sosteniendo
TXHDWUDYpVGHOµFRQWUROGHFRQYHQFLRQDOLGDG¶OD&RUWH,'+ Así, el control de convencionalidad se parte en
explora “...en el universo normativo al que debe disciplinar
VXGHVHPSHxRODVGLVSRVLFLRQHVTXHOHFRQ¿HUHQROHQLHJDQ dos tipos distintos, que son aplicados por dos
atribuciones para conocer de ciertas contiendas. Esta es la pri-
mera cuestión que analiza y resuelve el órgano jurisdiccional órganos distintos: el primero es el control con-
que recibe una demanda de justicia. El punto no reviste mayor
complicación cuando existe una norma clara, enfática, que de centrado de convencionalidad, que realiza úni-
PDQHUDGLUHFWD\H[SOtFLWDFRQ¿HUHHVDVDWULEXFLRQHV2EYLD-
mente, tampoco la hay cuando la norma niega semejante po- camente la Corte Interamericana y el segundo, el
sibilidad o la concede a un órgano diferente de aquel que está
analizando y resolviendo sobre su propia competencia...”. control difuso de convencionalidad, que realizan
9. Se trataba de una sentencia que dispuso la pena de muerte de
dos personas y una norma del Derecho interno de Barbados no los Estados, en el ámbito de sus competencias a
permitía a los Tribunales que declaren la inconstitucionalidad
a dicha máxima sentencia. través de todas sus autoridades.
El control concentrado de convencionali- Americana, la responsabilidad completa del país

dad en cuestión, no solamente del órgano directa-
La Corte Interamericana realiza el control mente responsable. En estos casos, la Corte pue-
concentrado de convencionalidad cuando veri- de declarar que el acto es contrario a la Conven-
¿FD GH IRUPD VXEVLGLDULD TXH ODV GLVSRVLFLRQHV FLyQ\VROLFLWDUDO(VWDGRTXHORPRGL¿TXHROR
internas, las conductas y los actos de los Estados repare. La Corte Interamericana hace el control
Parte de la Convención Americana sean acordes de convencionalidad cuando en sus veredictos
y no violenten su contenido. Los Estados, en el descarta normas locales, incluso constituciona-
ámbito de sus competencias y dentro de los pro- les, opuestas a la Convención (Sagüés, 2009),
cedimientos que las leyes les establecen, deben también a las normas constitucionales las des-
realizar el control difuso de la convencionalidad, carta en sus veredictos.
bajo los mismos parámetros que lo hace la Corte
Interamericana. En estos casos los jueces nacio- El control difuso de convencionalidad
nales deben hacer la misma revisión que haría Por su parte, sale del ámbito de competen-
la Corte, sobre la legislación que aplican o las cia de la Corte Interamericana y se inserta en el
conductas que realizan los distintos órganos del ámbito de competencia de cada uno de los Es-
Estado para asegurarse que estos no contraríen a tados Parte de la Convención Americana. Ante
la Convención Americana, fungiendo como una la lógica de que las disposiciones contenidas
especie de jueces interamericanos de protección en la Convención Americana forman parte del
de Derechos (Corte IDH. Caso de Cabrera Gar- Derecho interno, y que este debe adecuarse a
cía & Montiel Flores, 2010). las disposiciones de la Convención misma (ar-
En el primer caso en que el control de con- tículo 2 de la Convención Americana), la Corte
vencionalidad se estableció, se señaló que los consideró que los Estados debían velar por ella
Estados eran responsables frente a la Corte IDH también en el ámbito nacional. Por esta razón,
por los actos de todos sus órganos (tomándolo determinó que el control de convencionalidad
como un todo integral), en virtud de las obliga- no debía ejercerse solamente por ella y que no
ciones de la Convención Americana, convocó a debía ser ella quien realizara este control en pri-
la sustracción de este régimen de convencionali- mera instancia.
dad de responsabilidad que implícitamente traía Fue así que aproximadamente tres años des-
la jurisdicción de la Corte Internacional (Corte pués de comenzar a desarrollar doctrinariamente
IDH. Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, el tema del control de convencionalidad en dis-
2003). tintos votos razonados, la Corte Interamericana
Al realizar esta revisión de los actos del Es- resolvió en el cuerpo de una sentencia en el caso
tado, la Corte Interamericana determina, en caso Almonacid Arellano contra el Estado de Chile
de que los actos sean contrarios a la Convención (2006), que:
«&XDQGRXQ(VWDGRKDUDWL¿FDGRXQWUDWD- el control de convencionalidad (continuando ya

do internacional como la Convención Ame- una consistente línea doctrinaria sobre esta obli-
ricana, sus jueces, como parte del aparato JDFLyQDJUHJDTXHHVHFRQWUROGHEHVHUGHR¿-
del Estado, también están sometidos a ella, cio; es decir que no debe ser una atribución que
lo que les obliga a velar porque los efectos debe exigir el actor del caso en concreto para
de las disposiciones de la Convención no se que lo realice el juzgador, sino que los jueces
vean mermadas por la aplicación de leyes del Poder Judicial deben llevarlo a cabo por sí
FRQWUDULDVDVXREMHWR\¿Q\TXHGHVGHXQ mismos10.
inicio carecen de efectos jurídicos. En otras El criterio que emite la CIDH en Trabajado-
palabras, el Poder Judicial debe ejercer una res Cesados del Congreso, indica que el juez que
especie de “control de convencionalidad” en- está habilitado para ejercer el control de consti-
tre las normas jurídicas internas que aplican tucionalidad, debe asimismo practicar el control
en los casos concretos y la Convención Ame- de convencionalidad, es decir, le requiere el do-
ricana sobre Derechos Humanos (p. 124). ble control. El profesor Néstor Sagüés (2009),
En esta sentencia el criterio que ya había sido para estos efectos, se pregunta, ¿qué ocurre si
establecido en los votos razonados anteriores se según el régimen vigente en un país determina-
YROYLyPiVHVSHFt¿FRDOGHWHUPLQDUTXHVHUtDQ do, hay jueces del Poder Judicial no habilitados
los jueces del Estado quienes también estaban para ejercer el control de constitucionalidad,
obligados a realizar el control de convencio- el que se reserva, por ejemplo, solamente a su
nalidad. El criterio se sustentó y se desarrolló Corte Suprema o a una Sala Constitucional de la
todavía más en el caso de los Trabajadores Ce- Corte Suprema? Y agrega que como un control
sados del Congreso en contra del Estado de Perú total o parcial concentrado (como el caso de Mé-
en el 2006, donde la Corte retomó y sustentó el xico) señala algunas alternativas, entre ellas una
criterio que ya había establecido en el caso Al- reforma constitucional.
monacid. El desarrollo importante en este caso, La Corte Interamericana obliga al juez local
es que se establecía que los órganos en general, a practicar directamente el control de conven-
aludiendo a la totalidad del Poder Judicial de- FLRQDOLGDG \ TXH HVH R¿FLR QR QHFHVLWD HVWDU
bían realizar el control de convencionalidad ex autorizado por la Constitución o autoridades do-
RI¿FLR entre las normas internas y la Convención
Americana, evidentemente en el marco de sus 10. La línea jurisprudencial de estos casos parte del Caso Almo-
nacid y el Caso de los Trabajadores Cesados del Congreso.
respectivas competencias y de las regulaciones Estos casos fueron seguidos por el caso de La Cantuta vs.
Perú, del 29 de noviembre de 2006; Boyce y otros vs. Bar-
procesales correspondientes. bados, del 20 de noviembre de 2007; Ibsen Cárdenas e Ibsen
Peña vs. Bolivia, del 01 de septiembre de 2010; Rosendo Can-
En esta sentencia la Corte IDH, además de tú y otra vs. México, XXX; Chocrón Chocrón vs. Venezuela,
del 01 de julio de 2011; López Mendoza vs. Venezuela, del 01
señalar la obligación de los jueces de realizar de septiembre de 2011.
mésticas, sin perjuicio de sus competencias. Y si Tal pauta fue criticada en estas últimas actua-
una norma local constitucional intenta impedir ciones por el entonces juez Caneado Trindade en
el control de convencionalidad al juez apto para su Voto Disidente, quien abriendo una brecha en
realizarlo, dicha norma sería inconvencional por la sólida jurisprudencia precedente, dejó en cla-
oponerse a la jurisprudencia de la Corte Intera- ro que la infracción convencional se produce por
mericana de Derechos Humanos. Una vez expli- el solo hecho de que la norma doméstica esté vi-
cadas las diferencias entre el control concentra- gente (aunque no haya sido aplicada); añadiendo
do y el control difuso de convencionalidad, es luego en el Caso El Amparo que para que exista
necesario ver de qué forma puede llevarse cada maltrato a la CADH no se requería el padeci-
uno de los controles. miento de un daño por parte de la víctima (Corte
IDH, Caso El Amparo vs. Venezuela, 1996)11.
Control de convencionalidad en abstracto En una segunda etapa como puntualiza Rey
Conviene poner de resalto que en los prime- Cantor (2008), se muestra un cierto cambio en la
ros tiempos tal Tribunal Interamericano sostenía jurisprudencia aludida, al sostener la Corte IDH
que era improcedente la revisión supranacional en el caso Suárez Rosero y posteriormente en
si el precepto atacado no había sido aplicado. Castillo Petruzzi (1999), entre otros, que puede
Empero el órgano aludido cambió luego de tor- haber infracción al Pacto de San José aun cuan-
nas destacando su potestad de controlar la con- do el dispositivo normativo doméstico no haya
vencionalidad de las normas locales, aún en abs- sido aplicado en un asunto concreto.
tracto (Rey Cantor, 2008). En efecto, el 27 de En una apretada síntesis podemos decir que
enero de 1995 en el caso Genie Lacayo había en las últimas épocas ese Tribunal efectuó como
expresado que siempre el control de convencionalidad de los
(...) La competencia contenciosa de la Corte preceptos del Derecho doméstico aplicados al
no tiene por objeto la revisión de las legis- caso concreto; y también aquellas reglas que ha-
laciones nacionales en abstracto sino que es ELHQGRVLGRVDQFLRQDGDV±\YLJHQWHV±QRKXELH-
ejercida para resolver casos concretos en que ran sido utilizadas en una causa determinada12.
se alegue que un acto del Estado, ejecutado
contra personas determinadas, es contrario a
11. Agregó dicho magistrado que “(...) un individuo puede, bajo
la Convención (...) (p. 8). determinadas condiciones, reivindicar ser víctima de una vio-
lación de Derechos Humanos perpetrada por la simple exis-
Concluyendo que no tiene aptitud para acti- tencia de medidas permitidas por la legislación, sin que hayan
sido a él aplicadas (...)” (párr. 5).
var H[RI¿FLRµHQDEVWUDFWR¶HOFRQWUDORUGHFRQ- 12. (QGH¿QLWLYDHVWDLQVSHFFLyQGHFRPSDWLELOLGDGSXHGHHMHUFL-
tarse preventivamente, como en el caso de algunos Tribunales
vencionalidad, criterio que mantuvo a rajatabla Constitucionales europeos (de jurisdicción concentrada). En
la Provincia de Buenos Aires el Código Procesal Civil y Co-
en el mismo asunto el 29 de enero de 1997 en la mercial regula esta posibilidad en los arts. 686 a 688 (confor-
me Art. 161.1 de la Constitución Provincial bonaerense) que
sentencia sobre el fondo. tramita directamente ante la Suprema Corte de dicho Estado.
&DUDFWHUtVWicas del control de convencio es que el Poder Judicial de cada Estado (y toda
QDOLGDGTXHGHEHQHMHUFHUORV7ULEXQDOHVQD autoridad que ejerza funciones materialmente
cionales jurisdiccionales) al aplicar, interpretar o resolver
Es preciso analizar cuál es el alcance y las FRQÀLFWRVGHQRUPDVGHORUGHQDPLHQWRMXUtGLFR
características del control de convencionalidad, interno debe ejercitar el control de convenciona-
SRU GLYHUVDV UD]RQHV HQWUH HOODV LGHQWL¿FDU ORV lidad y ello irremediablemente lo hará preferir
problemas de ajuste constitucional que podrían el parámetro convencional de control, ya no te-
producirse en la aplicación de dicha doctrina. niendo libertad para interpretar y aplicar el De-
En caso de que las Constituciones no adolezcan recho nacional.
de problemas para recepcionar la doctrina del
control de convencionalidad, urge también ser (O FRQWURO GHEH VHU HMHUFLGR GH R¿FLR GH
estudiada para su efectiva y correcta aplicación acuerdo a las competencias del Órgano Judi
por los órganos y agentes estatales llamados a cial o agente estatal en cuestión
hacerlo. De la jurisprudencia interamericana se des-
A continuación analizaremos las caracterís- prende expresamente que quien ejerza el control
ticas propias del control de convencionalidad de convencionalidad no deberá esperar ser re-
que se deducen a partir de la jurisprudencia de la querido para realizarlo. El referido control debe
CIDH a la actualidad: VHU HIHFWXDGR GH R¿FLR &RUWH ,'+ &DVR 7UD-
bajadores Cesados del Congreso, 2006) por las
7RGRV ORV DJHQWHV GH HMHUFLFLR GHO (VWDGR autoridades nacionales, así el policía no deberá
GHEHQHMHUFHUHOFRQWUROHQHVSHFLDOHO3RGHU esperar a que la persona que es sometida a una
-XGLFLDOTXHHVWiREOLJDGRLQWHUQDFLRQDOPHQ afectación a su libertad personal le solicite que
te a realizarlo sea informada de sus Derechos Humanos (no
La CIDH ha determinado que todos los ór- tan solo los Derechos contenidos en el orde-
ganos del Estado, es decir, todos los agentes de namiento jurídico interno, sino que en especial
ejercicio del Estado pueden y deben realizar su los Derechos del Derecho Internacional de los
propio control de convencionalidad (Corte IDH, Derechos Humanos) sino que debe realizarlo
Caso Gelman, 2011). Ello hace que la tesis del inmediatamente así, el Contralor General de la
control no se evidencie a primera vista como un República, al controlar la legalidad de los actos
FRQWUROMXUtGLFRGHFRQÀLFWRGHQRUPDVDOJRSUR- de la administración, no deberá esperar a que
pio de la teoría del control), pues, por ejemplo, se le formule petición alguna, sino que debe-
un policía debe realizar el control de convencio- rá automáticamente incluir en su parámetro de
nalidad al detener a una persona e informar de control el parámetro convencional. También la
sus derechos en clave convencional al detenido MXGLFDWXUDGHEHSURFHGHUGHR¿FLRHQWRGRSUR-
y realizar todo el procedimiento en conformidad cedimiento y en cualquier etapa procesal, a rea-
a las normas de Derechos Humanos, el asunto lizar el Control de Convencionalidad, vigilando
evitar que se produzca una violación del Dere- ternacionales del Estado en materia de Derechos
cho Internacional de los Derechos Humanos (en Humanos: la actuación de las autoridades esta-
adelante DIDH). tales, políticas públicas, normas jurídicas, etc.,
todo es susceptible de control interno conforme
(O SDUiPHWUR GH FRQWURO OR FRQVWLWX\H al DIDH. Pero donde presenta más interés el
FRPR PtQLPR OD &RQYHQFLyQ $PHULFDQD desarrollo de la doctrina del control de conven-
VREUH'HUHFKRV+XPDQRV\WRGDODMXULVSUX FLRQDOLGDG\DVtORKDUHD¿UPDGRUHFLHQWHPHQWH
dencia de la Corte que la interprete en el caso Atala Riffo (2012) es en el control
/D &RUWH ,'+ KD ¿MDGR H[SUHVDPHQWH TXH de las normas jurídicas internas. Es decir, el
el parámetro de referencia del control de con- control de convencionalidad se presenta como
vencionalidad que deberán tener en cuenta los una nueva vertiente del control de constitucio-
agentes de ejercicio estatal a la hora de aplicar nalidad, evidentemente ya no es la Constitución
el mencionado control, no se deberán detener el parámetro de control (material jurídico con-
exclusivamente en el texto del tratado que se trolado), sino el DIDH el nuevo parámetro de
UH¿HUDVLQRTXHGHEHUiQGHHQWHQGHUGLFKRWUD- control. En este sentido, las consecuencias del
tado como ya lo ha interpretado la Corte IDH, control de convencionalidad abren un mundo de
sin importar si el Estado ha sido parte o no en posibilidades.
la jurisprudencia que trate (Corte IDH, Caso Al-
monacid Arellano, 2006), pues de este modo to- En cuanto a las consecuencias del control:
dos los Estados comparten de ahora en adelante pueden ir desde la interpretación conforme,
el Derecho, en principio casuístico, que emana hasta la consecuencia natural de todo control
de la jurisprudencia de la Corte de Costa Rica. normativo, es decir, la inaplicación o anula
Es más, el parámetro no es solo la Conven- FLyQGHQRUPDVLQWHUQDVVLQLPSRUWDUVXMH
ción Americana de Derechos Humanos, sino UDUTXtD
todo tratado de Derechos Humanos en que el Este es el punto menos claro en la jurispru-
Estado sea parte, sus agentes de ejercicio deben GHQFLD LQWHUDPHULFDQD \ HV HQ GH¿QLWLYD XQD
incorporarlo al parámetro convencional de con- cuestión de suma trascendencia. ¿Hasta dónde
trol (Corte IDH, Caso Masacres de Río Negro, autoriza la CIDH a los jueces nacionales (o au-
2012). WRULGDGQDFLRQDOTXHGHR¿FLRHIHFW~HHOFRQWURO
al momento de realizar el control de convencio-
El material normativo controlado es de nalidad? ¿Cuáles serían las facultades del juez
FDUiFWHUH[WHQVRSXGLHQGRUHYLVDUODFRQIRU frente a una norma inconvencional? (Ferrer,
midad convencional de todos los actos de au 2011). En el caso Atala Riffo (2012), la parte
toridad del Estado GHPDQGDQWHYtFWLPDHQGH¿QLWLYDVROLFLWyTXH
¿Qué se debe controlar? Pues todo cuanto la Corte dictara medidas de reparación tendien-
sea necesario para cumplir las obligaciones in- WHVDPRGL¿FDUHORUGHQDPLHQWRMXUtGLFRLQWHUQR
a lo que la Corte respondió con un Control de constitucional (Tribunal Constitucional y jueces

Convencionalidad en sede interna, es decir, los del Poder Judicial) en la práctica utiliza el pa-
jueces nacionales son los responsables porque el rámetro interamericano como parámetro consti-
ordenamiento jurídico nacional sea conforme al tucional, a pesar del silencio del propio ordena-
DIDH. En ese sentido, se entendería que a su miento. Ambos planteamientos no son del todo
alcance está lo que los “mecanismos procesales” opuestos; puede que la CADH y el resto de ins-
les permitan. De ahí que la doctrina del control trumentos que conforman el parámetro tengan
admita desde la interpretación conforme hasta rango constitucional, pero si en la práctica estos
la anulación de normas jurídicas, pero siempre, QRVHXWLOL]DQFRPRWDOHVHQWRQFHVODLGHQWL¿FD-
siempre: salvando la responsabilidad internacio- ción queda en la mera formalidad.
nal del Estado (Corte IDH, Caso Atala Riffo & Comoquiera que fuere, el control de conven-
13
Niñas, 2012) . cionalidad en el ordenamiento peruano se reali-
za a manera de examen de constitucionalidad,
El control de convencionalidad a cargo del y sobre ello lo que se debe discutir son las mo-
Juez Constitucional peruano dalidades en que se lleva a cabo. De otro lado,
En el ordenamiento peruano el control de VHSXHGHD¿UPDUTXHODSUiFWLFDMXGLFLDOSHUPLWH
convencionalidad tiene una directa vinculación determinar que este tipo de examen se hace sin
con el control de constitucionalidad por diver- FDOL¿FDUORFRPRWDOHVGHFLUHVXQHMHUFLFLRTXH
VRVPRWLYRVORTXHLQFOXVROOHYDDD¿UPDUTXH VHUHDOL]DVLQDWULEXLUOHGLFKRFDOL¿FDWLYR
H[LVWHXQDUHODFLyQGHLGHQWLGDGHQWUHDPEDV¿- No obstante, que en el presente artículo se
guras. Aunado a ello, el Tribunal Constitucional resalte el hecho que en determinadas materias
del Perú y un sector de la doctrina ha planteado el Tribunal Constitucional haya llevado a cabo
TXHDTXHOORTXHKDVLGRGH¿QLGRFRPRSDUiPH- el examen de convencionalidad conforme a los
tro interamericano tiene rango constitucional, a estándares del SIDH, no se pierde de vista el he-
partir de una interpretación de la Carta de 1993 cho que este tribunal también ha emitido fallos
(Mendoza, 2011). sumamente cuestionables en los que se deja de
También se podría plantear que el control lado los estándares interamericanos y se adoptan
de convencionalidad es sinónimo de control de posiciones contrarias al canon convencional, a
constitucionalidad en la medida que la justicia la vez que inconstitucionales.
Dos ejemplos claros de ello son los fallos que
13. “En conclusión, con base en el control de convencionalidad, analizaron la legislación sobre justicia militar y
es necesario que las interpretaciones judiciales y administra-
tivas y las garantías judiciales se apliquen adecuándose a los el Caso El Frontón. En el primero de los casos,
principios establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal
en el presente caso. Ello es de particular relevancia en relación en la última de las sentencias emitidas por el Co-
con lo señalado en el presente caso respecto a la proscripción
de la discriminación por la orientación sexual de la persona de legiado (2009), se constató la manipulación de
acuerdo a lo estipulado en el artículo 1.1. de la Convención
Americana”. los estándares internacionales (como se verá en
el acápite respectivo) para declarar constitucio- cláusula de apertura constitucional: Las normas
nal un modelo que atenta contra las garantías de relativas a los derechos y a las libertades que la
independencia, imparcialidad y unidad jurisdic- Constitución reconoce se interpretan de con-
cional. formidad con la Declaración Universal de De-
En el segundo supuesto, como se verá más rechos Humanos y con los tratados y acuerdos
adelante, el Tribunal Constitucional convalidó la LQWHUQDFLRQDOHVVREUHODVPLVPDVPDWHULDVUDWL¿-
sentencia de la Tercera Sala Penal con reos en cados por el Perú.
cárcel que declaró fundada la demanda de ha- Este dispositivo que recibe la denominación
beas corpus presentada por Teodorico Bernabé de cláusula interpretativa establece un deber de
Montoya (procesado por las ejecuciones extra- uso de determinados instrumentos de naturaleza
judiciales del Caso El Frontón) e indicaba que internacional cuando de interpretar o aplicar una
la matanza en este constituía un delito común; norma que involucra Derechos Fundamentales
en ese sentido, la denuncia penal del Ministerio se trata.
Público relativa a este caso se declaró como no /D FOiXVXOD GH DSHUWXUD VH UH¿HUH D OD 'H-
presentada. claración Universal de Derechos Humanos y al
En atención a ello, es importante desarrollar resto de tratados que abordan o desarrollan las
el sustento teórico constitucional sobre la mate- mismas materias; en ese sentido, su diseño es
ria en el ordenamiento peruano. En efecto, hay bastante amplio y permite incorporar a los trata-
diversas posiciones desde las que se construyen dos del SIDH y del ámbito universal como parte
DUJXPHQWRVTXHMXVWL¿FDQHOXVRGHOFDQRQLQWH- de su contenido.
ramericano como parámetro constitucional. En efecto, dicha cláusula involucra a la juris-
prudencia de la Corte IDH como parte del pará-
/DFOiXVXODGHDSHUWXUDFRQVWLWXFLRQDOGH metro controlador, aunque no lo señale de ma-
la Constitución de 1993 nera expresa, varios son los motivos que llevan
(VWHWHPDVHDUWLFXODFRQOD¿JXUDGH(VWDGR D D¿UPDUOR (Q SULQFLSLR HV OD MXULVSUXGHQFLD
pluralista o cooperativo. En esencia, el ordena- de la Corte IDH y sus opiniones consultivas las
PLHQWR SHUXDQR SXHGH FDOL¿FDUVH FRPR WDO \D que desarrollan los alcances de los tratados que
que de manera explícita, asume la existencia de son parte del SIDH, razón por la cual deberían
una pluralidad de fuentes de origen distinto que incorporarse al parámetro normativo. El sentido
se articulan entre sí necesariamente y se encuen- progresivo de los fallos y opiniones consultivas
tran imbricadas con las propias bases del orde- de dicho Tribunal y la indeterminación de los
namiento. 'HUHFKRVTXHSURWHJHHO6,'+ORMXVWL¿FDQ
En efecto, una muestra de ello es la Cuarta Tampoco, debe olvidarse que el uso de la
Disposición Final y Transitoria de la Constitu- jurisprudencia internacional también encuentra
ción de 1993 (CDFT) que es en realidad una MXVWL¿FDFLyQ HQ HO KHFKR TXH ODV MXULVGLFFLRQHV
nacionales, en la práctica, toman en cuenta a la cional, incluso en aquellos casos en los que el
jurisprudencia internacional como un elemento Estado peruano no haya sido parte en el proceso.
esencial para delimitar los contenidos de un De- Ello, como resultado de la interpretación del ar-
recho en la interpretación constitucional, ya que tículo 62.3 de dicho tratado, aunada al mandato
el Derecho Constitucional no es en sí mismo un de la CDFT de la Constitución (Tribunal Cons-
derecho completo. Es decir, si bien la CDFT no titucional. Expediente N° 02730-2006-AA/TC,
VHUH¿HUHDODMXULVSUXGHQFLDFRPRSDUWHGHOSD- de 2006).
rámetro controlador, se debe tener en cuenta que En efecto, se ha mencionado lo siguiente:
la apertura constitucional también supone reco- Esta vinculación derivada directamente de la
nocer que el juez nacional no es el único intér- CDFT de la Constitución, tiene una doble ver-
SUHWHDXWRUL]DGRSDUDGH¿QLUHOFRQWHQLGRGHXQ tiente en cada caso concreto: a) reparadora, pues
derecho, sobre todo cuando su labor se enmarca interpretado el Derecho Fundamental vulnerado
dentro de una lógica de complementariedad en- a la luz de las decisiones de la Corte, queda opti-
tre ordenamientos o sistemas de protección de mizada la posibilidad de dispensársele una ade-
los derechos del individuo. FXDGD\H¿FD]SURWHFFLyQ\ESUHYHQWLYDSXHV
En efecto, estas razones de fondo se refuer- mediante su observancia se evitan las nefastas
zan en la medida que el ordenamiento peruano consecuencias institucionales que acarrean las
también reconoce la importancia y vinculatorie- sentencias condenatorias de la CIDH, de las que,
dad de la jurisprudencia de los tribunales inter- lamentablemente, nuestro Estado conoce en de-
nacionales para la interpretación de las leyes. El masía (Tribunal Constitucional. Expediente N°
Código Procesal Constitucional del año 2004, 02730-2006-AA/TC, de 2006, p. 10).
en el artículo V del Título Preliminar reproduce Luego de establecerse estos alcances, se pue-
en parte la CDFT que se comenta, pero al mismo GHD¿UPDUTXHODIRUPDHQTXHVHKDUHGDFWDGR
tiempo añade como parte del parámetro contro- la CDFT permite plantear una interpretación a
lador a la jurisprudencia de Derecho Internacio- SDUWLU GH OD FXDO VH GH¿QD HO GHEHU GHO MXH] GH
nal. ejercer control de convencionalidad. En la medi-
Por su parte, el Tribunal Constitucional ha da que la disposición indica que toda norma que
reconocido que el criterio de interpretación desarrolla un Derecho Fundamental debe ana-
que impone la CDFT, comprende también a la lizarse a la luz del parámetro internacional de
jurisprudencia que sobre esos instrumentos in- protección de Derechos Humanos, en realidad
ternacionales se pueda haber expedido por los se hace alusión a la esencia misma del control
órganos de protección de los Derechos Huma- de convencionalidad.
nos. Igualmente, en el caso Castillo Chirinos Esta cláusula es una suerte de puente que en
KDD¿UPDGRTXHODVVHQWHQFLDVGHOD&RUWH,'+ términos formales y expresos establece o reco-
resultan vinculantes para todo poder público na- noce la activa interrelación entre el Derecho in-
terno y el Derecho Constitucional imponiendo tación propio de un Estado Cooperativo: método

un deber de interpretación de los Derechos Fun- comparado.
damentales (de corte constitucional) a los apli- Ahora bien, la CDFT, como se ha menciona-
cadores del Derecho. En términos materiales, do, es interpretativa, ya que el examen de con-
la existencia de la cláusula demuestra que las vencionalidad se realizará de manera indirecta.
disposiciones constitucionales sobre derechos En ese sentido, de esta norma no se deriva la
del individuo no se bastan por sí solas y que in- posibilidad de alegar una violación autónoma
corporan necesariamente a otras fuentes, con el del parámetro interamericano. En efecto, aun-
mismo objeto de protección. que el canon de convencionalidad se utilice para
Ya en la práctica jurisdiccional, el Tribunal determinar si se violó o no un derecho protegido
Constitucional ha manifestado argumentos que siempre se habrá vulnerado la norma constitu-
sostienen esta apreciación. Así, ha indicado que cional en sentido formal, es decir, habrá ocurri-
el contenido constitucionalmente protegido de do un re-envío, tal como ocurre con el concep-
los derechos reconocidos por la Ley Funda- to de Bloque de Constitucionalidad (Morales,
mental ha de extraerse a partir de la disposición 2005, p. 1.180). No obstante ello, el examen de
constitucional que lo reconoce y también de los convencionalidad no habrá dejado de realizarse.
alcances del DIDH (Tribunal Constitucional. De otro lado, los efectos del examen de con-
Expediente N° 02730-2006-AA/TC, de 2006). vencionalidad indirecto convertido en examen
A partir de la CDFT se puede argumentar que de constitucionalidad serán los mismos que se
el control de convencionalidad guarda una rela- derivan de este último. El juez concluirá por re-
FLyQGLUHFWDFRQOD¿JXUDGHFRQWUROGHFRQVWLWX- interpretar, inaplicar o invalidar una norma, de-
cionalidad, por el objeto de protección de ambos pendiendo del tipo de proceso en el que se lleva
WLSRV GH ¿JXUDV HV GHFLU ORV 'HUHFKRV )XQGD- a cabo el contraste entre el canon interamericano
mentales. En esa lógica el canon interamerica- y las normas de Derecho interno.
no se utilizará para analizar el contenido de los (QHVWH~OWLPRVHQWLGRVHSXHGHD¿UPDUTXH
dispositivos que son, al mismo tiempo, objeto de hay una identidad entre el control de convencio-
un examen de constitucionalidad y convencionalidad y el control de constitucionalidad. Igual-
QDOLGDGD¿QGHJDUDQWL]DUHOFRQWHQLGRGHORV mente, la hay en términos del concepto de cons-
derechos del individuo. titución material por el objeto de protección de
En ese sentido, se rompe con los conceptos los exámenes mencionados, independientemen-
de unidad y rigidez constitucional previos al te de que el canon interamericano se haya apli-
proceso de apertura o pluralismo jurídico. En cado directamente o de forma indirecta, o de que
concordancia con lo señalado por el profesor Pe- OD&')7QRSHUPLWDD¿UPDUTXHHOUDQJRGHXQ
ter Häberle, la Constitución peruana incorpora tratado de Derechos Humanos es constitucional.
de manera expresa al quinto método de interpre- En efecto, si bien el objeto de protección de
los tratados de Derechos Humanos no es idén- que ello determinará si los jueces le dan un uso
tico al de los catálogos constitucionales (De- directo o indirecto al canon interamericano, o
UHFKRV )XQGDPHQWDOHV ±SRU HOOR OD LGHQWLGDG combinan ambas modalidades.
SDUFLDORLPSHUIHFWDHQWUHORVPLVPRV±FXDQGR
el canon o estándar de derechos de un sistema Rango constitucional de los Tratados de
de protección como el SIDH se incorpora al Derechos Humanos
ordenamiento y es utilizado por el juez consti- El ordenamiento peruano no establece de
WXFLRQDO SDUD UHVROYHU FRQÀLFWRV GH HVWH RUGHQ manera expresa el rango de los tratados de Dere-
entonces se habrá generado una identidad plena. chos Humanos dentro de la pirámide kelseniana
Igualmente, el juez constitucional podrá in- o del sistema jurídico articulado bajo la premisa
terpretar en sentido progresivo los instrumentos de la unidad. Sobre el tema se han desarrollado
algunos argumentos que van desde el otorga-
del SIDH en el ejercicio de su labor como intér-
miento de rango legal y su incorporación al con-
prete constitucional, ya que asume que estos os-
cepto de Bloque de Constitucionalidad hasta las
tentan categoría de fuente constitucional. En ese
aseveraciones de su naturaleza constitucional y
sentido, el resultado de lo que el juez determine
consecuente aplicación directa.
con relación al contenido de estos derechos tam-
En los últimos tiempos, la opinión de diversos
ELpQVHGH¿QHFRPRFDQRQFRQVWLWXFLRQDO
juristas y entendidos en la materia apunta a otor-
Por otro lado, ya se ha señalado que parte de
garle rango constitucional a los tratados de De-
ODGRFWULQDD¿UPDTXHHQHORUGHQDPLHQWRSHUXD-
rechos Humanos, aunque su uso se realiza más
no también se deja abierta la posibilidad de tute-
en sentido indirecto y por ello, se acercaría más
lar de manera directa los derechos del individuo
al concepto de Bloque de Constitucionalidad14.
conocidos en los tratados, basándose para ello,
En ese sentido, el control de convencionalidad
en diversos argumentos.
VHLGHQWL¿FDUtDHQPD\RUPHGLGDFRQOD&')7
La pregunta relevante sobre el tema es si los
que garantiza el uso interpretativo del parámetro
usos indirecto y directo del canon interamerica-
interamericano. De acuerdo con este apartado, el
no son opuestos o se pueden articular de alguna
control de convencionalidad y su equivalencia
manera. Al respecto, hay quienes señalan que la FRQOD¿JXUDGHFRQWUROGHFRQVWLWXFLRQDOLGDGVH
cláusula interpretativa pierde el sentido y razón deriva del hecho que el Tribunal Constitucional
de ser, ya que se ha admitido la tesis del ran-
go constitucional de los tratados de Derechos 14. (QHORUGHQDPLHQWRSHUXDQROD¿JXUDGHO%ORTXHGH&RQVWL-
tucionalidad ha sido incorporada por medio del artículo 79°
Humanos. Sobre el punto, conviene analizar la del Código Procesal Constitucional que establece que “para
apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal
teoría del rango constitucional de los tratados y Constitucional considerará, además de las normas constitucio-
nales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan
su aplicación práctica por parte del juez cons- dictado para determinar la competencia o las atribuciones de
los órganos del Estado o el ejercicio de los Derechos Funda-
titucional en los procesos constitucionales, ya mentales de la persona”.
KD\DD¿UPDGRHOORHQODVHQWHQFLDUHFDtGDHQHO D¿UPDGRTXHORVGHUHFKRVGHQDWXUDOH]DDQiOR-
expediente N° 0025-2005-AI/TC391. ga a los que hace mención el artículo 3 pueden
En el caso que se menciona, dicho tribunal incluir a los reconocidos en los tratados inter-
ha señalado que los tratados de Derechos Huma- nacionales sobre Derechos Humanos de los que
nos integran el ordenamiento jurídico peruano el Estado peruano es parte (Tribunal Constitu-
y detentan rango constitucional, entre ellos se cional. Expedientes N° 0025-2005-AI/TC y
incluye a los que pertenecen al parámetro inte- 0026-2005). De acuerdo con estos argumentos,
ramericano, esta ha sido su manera de asumirse los derechos reconocidos en los tratados de De-
como ordenamiento pluralista. rechos Humanos se encontrarían en igualdad de
En opinión del Tribunal Constitucional dicha condiciones que los llamados fundamentales y
posición se refuerza a partir del artículo 55 de la conforme al criterio de aplicación directa del
Constitución Política del Estado que plantea la artículo 55, se utilizarían como norma contro-
aplicabilidad inmediata de los tratados en el de- ladora en sentido directo, no tanto en la lógica
recho interno (Salmon, s.f.) en lectura conjunta indirecta.
con el artículo 3 del mismo texto. Resulta de relevancia que el Tribunal Consti-
En efecto, la cláusula de derechos implícitos tucional haya señalado que el hecho que los tra-
otorga el mismo tratamiento a los derechos no tados de Derechos Humanos ostenten el rango
enumerados de manera expresa en el artículo 2, de constitucionales los dota de una fuerza pasiva
VLHPSUH TXH VH UH¿HUDQ R TXH VH IXQGHQ HQ OD frente a las normas de rango infra-constitucio-
dignidad del hombre, o en los principios de so- QDO(QRWUDVSDODEUDVHVWiGH¿QLHQGRHOFRQWURO
beranía del pueblo, del Estado Democrático de de convencionalidad en términos de control de
Derecho y de la forma republicana de gobierno. constitucionalidad.
El catálogo de derechos constitucionales no ex- No obstante ello, la existencia de una cláu-
cluye “otros de naturaleza análoga” o que “se sula de derechos implícitos no necesariamente
fundan” en determinados principios fundamen- conlleva a concluir que todos los tratados de
tales del ordenamiento constitucional (…). Derechos Humanos tienen aplicación directa en
Los “derechos de naturaleza análoga” pue- términos del principio de jerarquía constitucio-
den estar comprendidos en cualquier otra fuen- nal. En efecto, si bien tendrán relevancia cons-
te distinta a la Constitución Política del Estado, titucional, podrán canalizarse a través del uso
pero que ya conforman el ordenamiento jurí- indirecto o directo, dependiendo del rango del
GLFR 'HQWUR GH ODV TXH SXGLHUDQ LGHQWL¿FDUVH tratado que vaya a aplicarse15. Es decir, la cláu-
como tales no cabe duda que se encuentren los
tratados internacionales sobre Derechos Huma-
15. Esta idea se refuerza si es que, como señala el profesor Edgard
nos de los que el Estado peruano es parte. &DUSLRHODUWtFXORGHOD&RQVWLWXFLyQHQUHDOLGDGVHUH¿HUH
a derechos nuevos, y no a los relacionados con los derechos
En esa lógica el Tribunal Constitucional ha expresamente reconocidos.
sula de derechos implícitos no es concluyente En relación con la posición sobre el rango su-
en términos de rango; el derecho implícito po- praconstitucional de los tratados, cabría indicar
dría aplicarse de manera indirecta, a través de TXHTXL]iVVHFRQIXQGHHOPRGRGHUDWL¿FDFLyQ
una conexión con el dispositivo de dignidad de del tratado con el rango que le otorga el orde-
la persona humana, con lo cual, el presupuesto namiento. Es cierto que puede haber tratados
de la aplicación directa del derecho se vería de- que para ser parte del ordenamiento involucran
sechado. OD PRGL¿FDFLyQ GHO WH[WR FRQVWLWXFLRQDO SHUR
/XHJRGHHVWDH[SOLFDFLyQVHSRGUtDD¿UPDU no por ello estarán por encima, probablemente
que existen dos vertientes por medio de las cua- luego de incorporados, se encuentren al mismo
OHVVHSXHGHMXVWL¿FDUGHPDQHUDH[SUHVDODREOL- QLYHOGHOD&RQVWLWXFLyQPRGL¿FDGDRVHFRQVL-
gación de ejercer control de convencionalidad deren parte de la misma.
por parte de los jueces constitucionales perua- En sentido opuesto, Novak establece que
nos. Ninguno se opone y ambos se armonizan aunque un tratado se incorpore por la vía de
con el artículo 3 del texto constitucional. reforma constitucional, este no adquiere rango
En ambos casos, la norma controladora, es constitucional, ya que este autor adopta la tesis
decir, el canon de convencionalidad, tiene dos del rango legal de los tratados en el Derecho in-
DOWHUQDWLYDV ±GLUHFWD R LQGLUHFWD± SDUD UHODFLR- terno. En efecto, indica que la Constitución no
narse con el resto de normas del ordenamiento, VH PRGL¿FD VLQR TXH ULJH IXHUD GHO iPELWR GH
ello a la luz del principio de jerarquía. aplicación del tratado y recuperará su plena vi-
gencia en caso de que este último fuera objeto de
Otras posiciones relativas al rango de los denuncia (Novak & Salmon, s.f.).
Tratados de Derechos Humanos Esta alternativa parece un poco forzada, aun-
En este acápite se mencionan algunas posi- que trata de aunarse con el artículo 200,4 del
FLRQHVTXHGL¿HUHQGHODDVXPLGDSRUHO7ULEXQDO texto constitucional sobre el control normativo
Constitucional y pretenden interpretar el silen- de los tratados. No obstante ello, el dispositivo
cio del legislador sobre el rango de los tratados. mencionado no debiera ser determinante para
Al respecto, el profesor César Landa Arroyo ha atribuir rango legal a los tratados. Además, esta
D¿UPDGR TXH ORV WUDWDGRV SXHGHQ RVWHQWDU XQD es una posición excesivamente formalista, que
jerarquía superior a la del Derecho interno, ya deja de lado algunos aspectos materiales que
TXH SRWHQFLDOPHQWH SXHGHQ PRGL¿FDU OD &RQV- permitirían elevar a los tratados de Derechos
titución (Landa, 2003, p. 781). En opinión del Humanos a la categoría de norma máxima del
autor, la Constitución consagra dicha supracons- ordenamiento que se han planteado en este tra-
titucionalidad a través de su artículo 57 que esta- bajo y también olvida que existe una constante
blece el mecanismo de aprobación de un tratado interacción e integración entre las fuentes del
por la vía de reforma constitucional. Derecho interno y el Derecho internacional.
Algunos de estos son la base común que HMHPSORRSWDSRUUHFRQRFHUOHV±FRPRPtQLPR±

sustenta a los tratados de Derechos Humanos y una posición de rango constitucional a los trata-
los Derechos Fundamentales reconocidos en la dos de Derechos Humanos (ya se ha criticado su
Constitución, o la propia práctica de la Judicatu- posición en torno al rango supra-constitucional),
ra que utiliza a los tratados en sentido directo o a partir de lo que él denomina la teoría de la ra-
indirecto en los procesos de control constitucio- zonabilidad. De acuerdo con la cual, el ordena-
nal. En relación con estos temas, Landa Arroyo miento jurídico es un proceso social que busca
ha establecido que es la tesis de la coordinación HQFRQWUDUVROXFLRQHVMXVWDVDORVFRQÀLFWRVGHOD
el pilar que sustenta la relación entre Derecho in- VRFLHGDG SRU HOOR HQ FDVRV GH FRQÀLFWRV HQWUH
terno y Derecho internacional. Si es que se opta normas nacionales y los tratados, prevalece la
por esta alternativa, cabría preguntarse sobre su norma que con mayor legitimidad resuelva el
LQÀXHQFLDHQHOUDQJRGHORVWUDWDGRVRHQVXXEL- hecho a normar.
cación en el sistema de fuentes del Derecho. No obstante lo mencionado, luego el exma-
Sobre el punto, Markus Kotzur (2003) seña- gistrado del Tribunal Constitucional reconduce
la que el Derecho Constitucional y el Derecho dicha conclusión a los términos del Positivismo
Internacional tienen múltiples interrelaciones y la pirámide del jurista austriaco de origen ju-
como consecuencia del modelo cooperativo de GtR +DQV .HOVHQ LGHQWL¿FDQGR HQ VHQWLGR IRU-
Estado. Citando a Smend, reitera que las relacio- mal y material a los tratados de Derechos Hu-
nes entre Estados son de intercambio, es decir, manos con el concepto de Constitución. De otra
GHFRQ¿JXUDFLyQUHFtSURFD\DXWRFRQ¿JXUDFLyQ forma no sería posible que se relacionaran entre
En el mismo sentido, Peter Häberle (s.f.) sostie- sí en términos de coordinación.
ne que el derecho de cooperación común supo- En efecto, el tipo de relación que existe entre
ne que se vaya más allá de la alternativa clásica el Derecho Internacional y el Derecho Constitu-
de dichas tesis de incorporación, y se basa en cional puede rebasar la opción del constituyente
WpUPLQRVGHFRQ¿JXUDFLyQPXWXDFRQORFXDOVH sobre el tema, puesto que en determinados casos
elimina el criterio de prevalencia de un derecho a pesar de haber optado por brindar un rango le-
sobre otro. gal a los tratados de Derechos Humanos, la rea-
Atendiendo a lo que señalan estos autores, lidad demuestra que las relaciones entre ambas
podría plantearse que no existe una regla pre- ramas del Derecho se sustentan en la lógica de
determinada que se base en la jerarquía del De- horizontalidad y no se invalidan entre sí. Con-
recho internacional sobre el interno y viceversa. curre entre ellas un vínculo basado en la lógica
Por el contrario, debiera primar cualquiera de las de armonización, en la prevalencia del principio
normas que brinde una mayor protección a los pro personae antes que en la inamovilidad de
Derechos del individuo; algunos le llaman la re- reglas derivadas de dispositivos legales que no
gla pro personae. En función de ello, Landa, por se corresponden con el contexto.
A pesar de ello, pareciera ser relevante te- 'HUHFKRORFDO\HOVXSUDQDFLRQDOD¿QGHYHODU

ner clara la ubicación formal de los tratados de por el efecto útil de los instrumentos internacio-
Derechos Humanos en el sistema de fuentes, no nales, sea que surja de los tratados, del ius co-
tanto para aferrarse a ellas, pero sí para reubicar gens o de la jurisprudencia de la Corte IDH; y
a estos instrumentos (ya sea en sentido directo o luego esa tarea debe ser ejercida por el Tribunal
indirecto) en la pirámide como lo hace Landa; regional si es que el caso llega a sus estrados. No
o en todo caso para indicar que una discusión será ocioso repetir que el Tribunal Interamerica-
sobre este punto parece más bien obsoleta, más no desde siempre viene haciendo esta revisión.
FXDQGR OD FRQ¿JXUDFLyQ GH ODV UHJODV MXUtGLFDV Aunque la terminología aludida, esto es control
no son inamovibles y son innovadas de manera de convencionalidad ha sido utilizada en los
constante por los distintos actores que aplican y últimos tiempos a partir de los asuntos que ya
crean Derecho. hemos citado.
La celebración de Tratados Internacionales y
CONCLUSIONES la aceptación de competencia de tribunales inter-
El control de convencionalidad constituye nacionales para condenar a los Estados ante una
una de las medidas que los Estados deben po- HYHQWXDO YLRODFLyQ GHO WUDWDGR FRQ¿JXUD HO UH-
ner en práctica para garantizar el effet utile de la planteamiento al clásico concepto de soberanía,
Convención Americana y dar cumplimiento a las toda vez que él se entendía como la no injerencia
obligaciones estatales de respeto, garantía y ade- de lo internacional sobre lo interno, cuando lo
cuación. Así, mientras se mantenga una norma o cierto es que día tras día el Derecho internacio-
práctica violatoria de la Convención o se omita nal tiene más atribuciones sobre el Derecho in-
crear o aplicar una conforme a esta, el control de terno en cada una de las tradicionales ramas del
convencionalidad debe representar una respues- poder público, ya sea ordenando la creación de
ta para evitar que un nuevo caso resulte someti- políticas públicas por parte del Ejecutivo, o la
do a conocimiento del sistema interamericano o creación de leyes por parte del Congreso, o la
que un Estado reincida en la comisión de un acto correcta administración de justicia en un sentido
generador de responsabilidad internacional, una u otro. Por lo tanto, esta injerencia de lo interna-
vez emitida una sentencia de la Corte Interame- FLRQDOVREUHORQDFLRQDOFRQ¿JXUDXQUHSODQWHD-
ricana que lo involucre. miento en el concepto clásico de soberanía, que
Se ha descrito en forma sintética, lo que se ha sin dejar de existir no deja de ser tan rígido. Lo
dado en llamar en los últimos tiempos control de cierto es que los organismos judiciales internos
convencionalidad, mecanismo que debe ser lle- DQWHVTXHQDGD±\HVWRHVREYLR±GHEHQFXPSOLU
vado a cabo, primero por los cuerpos judiciales una inspección de constitucionalidad, para evi-
domésticos, haciendo una comparación entre el tar que en sus fallos se infrinja la Carta Suprema
del país y en paralelo, ver si tales decisorios se (VWD YHUL¿FDFLyQ GH FRQYHQFLRQDOLGDG WLHQH
acomodan con las convenciones internacionales un carácter difuso ya que cada uno de los ma-
UDWL¿FDGDVSRUOD$UJHQWLQD gistrados locales puede y debe cumplir la tarea,
El tradicional e importante principio de su- sin perjuicio de la postrera intervención de la
premacía constitucional sigue vigente, pero con Corte Interamericana. Como consecuencia de
la salvedad de que él da paso ahora al principio lo expresado, se puede establecer, que no solo
de supremacía convencional, toda vez que al ser el Poder Judicial debe cumplir con las disposi-
el Derecho Internacional vinculante para el De- ciones del Derecho supranacional, sino también
recho interno, las ramas del Poder Público de los el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, tanto
Estados deben someterse a la supremacía de la en el orden nacional, como provincial y munici-
convención, so pena de incurrir en futuras viola- pal, bajo apercibimiento de generar responsabi-
ciones de Derechos Humanos y en ser objeto de lidad internacional del Estado (Arts. 1.1 y 2 de
controles de convencionalidad. la CADH).
Con respecto al contralor de marras la Corte Es importante hacer mención que tanto los
del Pacto de San José hace referencia a las re- judicantes nacionales como los de la Corte IDH
glas legislativas, administrativas y de cualquier deben buscar la compatibilidad entre las normas
otro carácter, lo que implica, como vimos, que ORFDOHV ±FRPR UHLWHUDGDPHQWH OR KHPRV DSXQ-
la inspección de compatibilidad con la Conven- WDGR± \ ODV UHJODV GH ORV GHPiV LQVWUXPHQWRV
ción se efectúe sobre todo el material normativo internacionales a los que el país ha adherido,
del país. Ha establecido ese cuerpo que los pro- Tratados, Convenciones, Resoluciones, Decla-
nunciamientos locales tienen que ser acatados y raciones, Informes, etc., tales como el Protocolo
solo en circunstancias excepcionales puede la de San Salvador, el Protocolo relativo a la Abo-
Corte IDH ocuparse de examinar los respectivos lición de la Pena de Muerte, la Convención para
procesos internos habida cuenta que ella no lle- Prevenir y Sancionar la Tortura, la Convención
va a cabo una tercera o cuarta instancia. En ese de Belém do Pará para la Erradicación de la
aspecto ha sostenido que los jueces y tribuna- Violencia contra la Mujer, la Convención sobre
les domésticos están sujetos al imperio de la ley Desaparición Forzada, etcétera, que integran el
y obligados a aplicarla, pero cuando el Estado corpus iuris convencional de los Derechos Hu-
KD UDWL¿FDGR XQ WUDWDGR FRPR HO 3DFWR GH 6DQ manos. Para esto también se debe tener en cuen-
José sus jueces como parte del aparato estatal, ta la jurisprudencia de la Corte regional.
también están sometidos a él, lo que les obliga A pesar de estos nuevos avances que comien-
a velar para que sus efectos no sean mermados zan a adoptarse a nivel interno en algunos Esta-
por la aplicación de normas jurídicas contrarias dos, quedan aún muchos desafíos pendientes en
DVXREMHWR\¿Q cuanto a la implementación del control de con-
vencionalidad por los diferentes órganos vincu- Corte IDH. Caso Gelman (2011).
lados a la administración de justicia en todos los Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá
niveles y, más aún, en lo que concierne a toda (2008). Serie C No. 186.
autoridad pública, tanto en situación de crisis Corte IDH. Caso López Álvarez vs. Honduras
institucional como en contextos democráticos. (2006). Serie C No. 141.
Corte IDH. Caso Masacres de Río Negro (2012).
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de la Corte Suprema Argentina, “Aranci- en E.C.R.
bia Clavel”, “Simón”, “Mazzeo”. En S.

Jurisprudencia de La Corte Idh

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Jurisprudencia de La Corte Idh

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Manuel Arnaldo Castillo Calle**

Recibido: 9 de septiembre de 2013 / Aceptado: 29 de octubre de 2013

Palabras clave: Resumen

No es posible seccionar internacionalmen- res internacionales. Se trata de una obligación

FLRQDOLGDG¶VHUHDOL]ySRUSULPHUDYH]HQHOFDVR una norma como inválida si es que tiene la po-

WLWXFLRQDOHV(QHVHVHQWLGRDWUDYpVGHHVWD¿- La jurisdicción internacional no reemplaza a

nalidad que importa una comparación, entre su DVXVGLVSRVLFLRQHVREMHWR\¿Q(QRWUDVSD-

de forma dH¿QLWLYDRWRUJDQGRFHUWH]DVREUH Surge de lo antedicho que la misión primi-

ámbito interamericano más de trescientos millo- El 7 de diciembre de 2004 en el caso Tibi

gentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando proporcionalidad de determinados hechos desde

El control concentrado de convencionali- Americana, la responsabilidad completa del país

«&XDQGRXQ(VWDGRKDUDWL¿FDGRXQWUDWD- el control de convencionalidad (continuando ya

a lo que la Corte respondió con un Control de constitucional (Tribunal Constitucional y jueces

terno y el Derecho Constitucional imponiendo tación propio de un Estado Cooperativo: método

Algunos de estos son la base común que HMHPSORRSWDSRUUHFRQRFHUOHV±FRPRPtQLPR±

A pesar de ello, pareciera ser relevante te- 'HUHFKRORFDO\HOVXSUDQDFLRQDOD¿QGHYHODU

García, S. (2008). Recepción de la jurispruden- Albánese (Coord.), El control de conven-

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Manuel Arnaldo Castillo Calle**

Recibido: 9 de septiembre de 2013 / Aceptado: 29 de octubre de 2013

Palabras clave: Resumen

No es posible seccionar internacionalmen- res internacionales. Se trata de una obligación

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A pesar de ello, pareciera ser relevante te- 'HUHFKRORFDO\HOVXSUDQDFLRQDOD¿QGHYHODU

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A pesar de ello, pareciera ser relevante te- 'HUHFKRORFDO\HOVXSUDQDFLRQDOD¿QGHYHODU