DIREITO CONSTITUCIONAL I

Professor João dos Passos

passos@pge.sc.gov.br
Marjorie Carvalho de Souza.

DISPOSIÇÕS GERAIS
1. Objeto da aula
Constituição do Brasil, artigos 1 ao 15.

2. Indicação de bibliografia
Direitos humanos fundamentais. Alexandre de Morais.

3. Filmes:
Steven Spielberg - Amistad (dignidade da pessoa humana e separação de poderes)
A maior luta de Muhamed Ali (liberdade religiosa)

CONSTITUIÇÃO
Constituição é a nossa primeira lei num sentido lógico, não necessariamente
cronológico. É a lei que cria, funda e organiza o Estado, declarando os direitos dos indivíduos
que nele vivem.
Ela é também um conjunto de normas, de prescrições, sendo que uma parte delas são
de instituição, isto é, instituem o Estado, a República, etc. Outras, de
comportamento, prescrevendo condutas. 
    
Artigo 1o

O primeiro artigo estatui: "a República Federativa constitui-se em Estado Democrático

de Direito". Nesse enunciado, há quatro categorias: república, federação, democracia e de
direito. São categorias que compõem a primeira norma, e, portanto, supõe-se que são muito
importantes. Da primeira, extrai-se o principio republicano, depois federativo, depois
democracia de direito.
A constituição é a mais magnífica de todas as invenções da história das instituições
jurídicas. Os institutos herdados do direito romano, apesar de brilhantes, foram muito
maltratados, até desembocar na teoria da ponderação de princípios, que, para o professor, é a
destruição da civilização romano-germânica. De todos os inventos, vale destacar, o maior é a
constituição. 
 
   a) Estado democrático de direito
Partamos da ideia de  Estado. Há uma literatura inabarcável tentando conceituá-lo.
Costuma-se dizer, na tentativa de indicar os principais elementos, que é uma associação política
de indivíduos com laços de identidade cultural (língua, valores, culinária). Aqui a referencia é ao
Estado nacional, que habita uma vasta quantidade de território com grande população. Para
completar essa definição, é necessário remeter ao governo. A relação política fundamental é de
mando e obediência. 
Se há um Estado, um povo e um governo, há alguém que manda e alguém que
obedece. Mesmo numa democracia, em que a voz da lei é impessoal e abstrata, e que
supostamente é emanada do próprio povo, há alguém mandando e alguém obedecendo. Essa
relação não é rudimentar, mas o fundamento é esse. Governo em sentido amplo, é a
autoridade que exerce o poder no território sobre os indivíduos,  com monopólio da legislação e
da jurisdição. Instituição civil e não eclesiástica passa a concentrar o poder. 

Quanto ao Estado de Direito, a forma como a autoridade estatal manda é importante.

Ela o faz porque é armada e aterroriza a sua população, que obedece por medo os caprichos
dos poderosos? Quando falamos em Estado de direito, essa relação de mando é obediência já
alcançou um certo nível de civilidade. Já saímos do Estado de natureza em que impera o
domínio meramente do mais forte. 
 Estado de direito seria aquela sociedade que vive sob a influência ou autoridade da lei.
Conjunto de indivíduos que, embora sejam comandados, o são por um instrumento específico:
a lei, a qual é algo que emana de um órgão legislativo ao qual foi conferido esse poder pela
própria associação de indivíduos através de eleições. A lei é um conjunto de normas de conduta
de alcance geral, que alcança igualmente a todos. Além disso, ela é previamente estabelecida,
pois antes de praticar a conduta é necessário saber se ela é lícita ou ilícita. É preciso ter
conhecimento do que e permitido é do que é permitido. 
 
Estado de direito, a princípio, traduzido pela ideia comum de que não é o capricho do
"sultão" que comanda. Há um órgão legislativo que age de acordo com um procedimento
previamente previsto para produzir o direito (aquilo que pode ou não pode ser feito). Esse
órgão está constitucionalmente legitimado a fazê-lo. Constituição diz qual órgão faz a lei e sob
qual procedimento.

Mesmo que apregoe-se que esse estado de direito é resultado de uma evolução, de um
processo civilizatório, já que o poder não está mais encarnado em um único homem, mas
reside na coletividade, esse Estado se mostrou insuficiente para garantir a justiça nas relações
entre os homens. Se o estado de direito é só isso, corremos o risco de que esse órgão publique
uma lei com conteúdo abominável. Mesmo que ele nos represente e aja de acordo com um
ritual, se ele instituir uma norma proibindo uma conduta considerada normal pela maior parte
da população, ele terá autoridade para fazê-lo. Esse mesmo Estado de Direito pode instituir a
escravidão. 

O conceito de Estado de Direito meramente formalista, em que a constituição

estabelece apenas regras de competência e procedimento para a produção de direito (quem é
como legisla) não estabelece nenhuma restrição de conteúdo, concedendo liberdade absoluta
para que o legislador promulgue qualquer norma. É um estado discutivelmente de direito, pois
pode transformar-se em Estado degenerado, basta que o legislador seja psicótico como hittler,
por exemplo. As normas formais dão suporte jurídico inclusive para esterilização de pessoas
 
Por que o estado de direito meramente formalista e positivista foi tão amaldiçoado
depois da segunda guerra? Justamente por causa do nazismo, que se estabelece no ambiente
de um Estado de Direito, mas que veio a estabelecer as normas mais odiosas que o mundo
conheceu recentemente. Esse é o Estado de Direito no sentido fraco.

Isso remete à velha polêmica do jusnaturalismo e juspositivsmo, de que os primeiros

pregam que a norma para ser válida, além de ter sido editada pelo órgão legislativo
competente e na forma prevista em lei, ela deve ser justa. Para o juspositivista clássico, justo é
o direito posto segundo a norma produzida de procedimental. Quem diz que é a constituição
de Hittler era legal, o faz sob uma perspectiva positivista. 

Quando a nossa constituição institui Estado Democrático de Direito é porque ela não se
contentou com o Estado de direito meramente formal que autoriza o legislador a editar normas
com quaisquer conteúdos. É um Estado de outro tipo. Para entendê-lo, cabe incluir um
parêntese. 

A constituição como grande invenção é o tipo promulgado na Europa depois da

segunda guerra. Antes da guerra e do novo modelo constitucional (neoconstitucionalismo) era
apenas um documento político, uma enunciação poética carente de poder normativo. O modelo
constitucional anterior era político, programático, cuja aplicação dependia de uma intervenção
do legislador infra. Era uma diretriz muito ampla, em si não aplicada a nada. Faltava o elemento
de força normativa. Se não há força normativa, está dispensado de aplicar, pois tudo dependia
da atuação do legis infra. Para que haja um Estado Democrático de direito é preciso que a
lei seja editada na forma e órgão competente, mas é preciso algo mais. 

O movimento constitucional que se difunde na Europa desde a segunda guerra e que já

existe nos EUA desde a declaração de independência (experiência tardia na Europa e no Brasil)
chama-se neoconstitucionalismo. Constitucionalismo é uma invenção americana. Uma das
características dessa constituição que se difunde é a força normativa (contraposta à mera força
política e programática). Tanto isso é verdade que o principal documento do século passado no
universo jurídico brasileiro era o código civil de 1916. Hoje o movimento é inverso,
em vez de deixar de lado a constituição e dar atenção aos Códigos, hoje os Códigos ficam de
lado e carrega-se a Constituição. No "neoconstitucionalismo deturpado da teoria dos
princípios" essa tendência se acentua ainda mais. 

No centro do ordenamento jurídico vem a constituição, e ela tem a tal força normativa,
supremacia. Quando ela tem meramente conteúdo político, ela não vale mais do que nada.
Com a invenção, é criada a ideia de que no ordenamento jurídico existe uma lei que vale mais
que as outras. Se a constituição vale mais, ela prevalece diante de uma contradição ou conflito.
O legislador infra, por conta disso, está limitado. Não pode mais fazer o que bem quiser. Não
pode mais fazer uma lei com qualquer conteúdo como outrora no Estado de Direito
formalista, pois não pode editar leis que contrariem a Constituição. Ela funciona como limite ao
legislador. Isso não resolve tudo, pois pouco adianta limitar o legislador com conteúdo maligno
de uma Constituição, pois aí dá no mesmo.
De parte dessa objeção, são necessários institutos para preservar a constituição, como
os sistemas de controle de constitucionalidade. A existência da forma normativa, soberania e
controle de constitucionalidade alteram a função do juiz no Estado. Afinal, se não houvesse
uma lei superior, quem decidiria tudo era o legislador ordinário, o qual se estatuísse que
homossexualidade é crime, legaria ao juiz apenas a função de verificar a tipicidade da
norma, sem se preocupar com o valor da norma..  Com o advento da constituição, o juiz não
se restringe a subsumir fatos e normas, mas pondera, alterando a jurisdição do
Estado. Onde não há constituição suprema e normativa, não há controle de constitucionaldiade,
e a função do magistrado é apenas de verificar tipicidade. 

    Por fim, há um quarto elemento importante (além da força normativa, supremacia e controle
de constitucionalidade): a rigidez constitucional.  Essa quarta é quase mais importante que a
supremacia. Rigidez significa que a alteração da constituição é mais difícil que a alteração da lei
ordinária. O procedimento de alteração é agravado para a constituição. Não é fácil alterar a
constituição. Rigidez também significa que algumas normas não podem ser revogadas. As leis
são protegidas até da reforma constitucional, esse é o limite absoluto do legislador.

   Esse tipo de Estado de direito é muito diferente. O legislador ordinário está subjugado à
constituição e quando agir como reformador terá dificuldades, sendo que,
em alguns casos, nem poderá alterar. Acontece que, de nada adiantam esses elementos se a
constituição tiver um conteúdo maligno, pois esses atributos são neutros ideologicamente.
Tudo isso quer dizer como garantimos o povo perante o legislador. Mas o que é que se
garante? Qual é o objeto da garantia? Tudo bem que garantir significa manter o que a
Constituição estabeleceu. Mas se a Constituição não estabeleceu nada, não há o que garantir.

     Por isso o papel decisivo das constituições contemporâneas é o ideal de

justiça atrelado à dignidade da pessoa humana. Justo é que respeitemos a dignidade da pessoa
humana. Nossa ideia de justiça segue uma tradição, por isso parece óbvio a liberdade, a
igualdade, a não escravidão, propriedade e direito à locomoção. Existe uma ideia de
justiça culturalmente compartilhada por nós no Ocidente é que está associada à tradição
filosófica, religiosa, dos direitos naturais, da igreja católica, da tradição do sistema internacional
de normas de direitos humanos construído ao longo do século passado. Existe um mínimo
de valores que compartilhamos quase universalmente. E é essa concepção que as constituições
contemporâneas protegem, inclusive a do Brasil. 

A declaração de direitos descende da doutrina de declaração dos direitos do homem por

John Locke e que posteriormente foi assimilada pelo sistema internacional de direitos humanos.
Nossa constituição através da declaração de direito incorpora preceitos de justiça, que são
objetos de garantismo. O que a supremacia, a rigidez, o controle de constitucionalidade
protegem? Os preceitos de justiça. 
    Tudo que ofende a condição de pessoa e seria negação de humanidade, é violação
à dignidade humana. Não ofende a dignidade humana comprar pão mofado. Não podemos cair
no vício do expansionismo constitucional.
    Nossa constituição traduz essa ideia e incorpora a tradição dos direitos naturais, do
socialismo cristão, dos sistema de direitos humanos, e, portanto, é o que consideramos justo e
vital para nós. O garantismo, portanto, não é uma filosofia, mas uma experiência histórica. Não
é uma proposta, mas a descrição de um direito histórico. 
Então, por que o adjetivo democrático? Foi a palavra usada para descrever essa
realidade complexa do Estado que protege os direitos fundamentais. Não tem a ver com a
maioria decidindo. Adjetivo democrático tem sentido específico: designa o Estado que garante a
idéia de justiça baseada nos direitos naturais do homem, no sistema de direitos humanos e
valores que prestigiam a liberdade, a igualdade, a propriedade, os direitos de solidariedade, etc.
Essa ideia tem como fundamento, essencialmente, o respeito à dignidade humana.
Podemos pensar negativamente: quando a ideia de dignidade humana é
violada? Quando a gente priva o homem de adquirir bens que ele possa ter como seus, quando
lhe damos um tratamento diferente e prejudicial, e outros. Há um sistema de valores
compartilhados ao menos da na tradição ocidental.
Ainda que muito genericamente identificada, essa ideia de justiça é aquilo que a nossa
Constituição e as demais modernas e democráticas visam garantir através de uma série de
técnicas que estão incorporadas à própria constituição: supremacia da constituição, força
normativa, controle de constitucionaldiade e rigidez constitucional. 
Sabendo disso, estado democrático de direito é aquele que garante os direitos
fundamentais, que são a projeção da idéia de dignidade do homem. Essa apreciação
é importante para entendermos o sentido da teoria jurídica do garantismo.
Garantismo é uma expressão que visa traduzir essa ideia. Quando ferrajoli fala do neocon
stitucionalismo, a partir da Segunda Guerra, ele se refere ao constitucionalismo garantista.
Com todas essas técnicas de proteção, inovações da constituição, ultrapassamos um tipo de
estado de direito em que o que faltava era justamente a garantia ao respeito da dignidade
fundamental do homem. Obrigando o legislador apenas obedecer a normas de procedimento,
nada impedia o legislador de editar normas com conteúdo que lhe aprouvesse. Faltava a
garantia da democracia.
Não havia essa garantia porque o legislador poderia simplesmente estabelecer uma
norma dizendo que toda e qualquer publicação de livro dependia da aprovação do delegado dos
bons costumes. Num estado constitucional em que a constituição diz que é livre a expressão
da atividade artística, intelectual, científica e de comunicação independente de censura ou
licença, e uma vez que essa norma seja absolutamente rígida
no sentido de protegida por uma cláusula pétrea que a torna irrevogável, torna-se
impossível essa iniciativa do legislador. Nem mesmo uma emenda constitucional com esse teor
será viável. 
Portanto, nesse Estado de Direito, temos a garantia do respeito à dignidade do homem.
Se trata de uma garantia porque é garantida contra o próprio poder reformador da
constituição. Garantir é preservar os direitos fundamentais contra o legislador ordinário e contra
o próprio poder constituinte reformador. Garante sobretudo através da supremacia da
constituição e da rigidez absoluta.  

Indicação de leitura: 
Revista seqüência: Do Estado de Direito ao Estado de justiça. 
Tese de que o Estado constitucional não é um Estado de direito, mas de justiça
substantiva. Como a passagem da crisálida para a borboleta. 

b) República
Principio republicano nos remete a um principio ético fundamental. Levando isso em
conta, Ataliba afirma que toda a nossa Constituição é uma projeção do princípio republicano,
isto é, encontra explicação na adoção da forma de governo republicana.
O artigo 1o da nossa Constituição estabelece que somos uma república, portanto,
nossa Constituição adota a forma republicana de governo. Isso expressa uma decisão, pois
tínhamos opção de adotar uma outra. Por contraste, poderíamos ter adotado a monarquia por
exemplo. Aqui há uma decisão deliberada do poder constituinte.
 A república é nossa forma de governo desde 1889. No conjunto das nossas
Constituições, é mais uma que reafirma esse postulado. A constituição de
1988, quando foi promulgada, trouxe um artigo em suas disposições transitórias estabelecendo
que a contar de 5 anos da data de promulgação de constituição, teríamos um plebiscito para a
decisão da nossa forma de governo. Esse plebiscito serviria para confirmar ou não
a escolha do poder constituinte. Ele efetivamente aconteceu, e, com uma votação direta,
confirmou-se a escolha do constituinte. O plebiscito envolveu outra discussão:
presidencialismo ou parlamentarismo? Prevaleceu o primeiro. 
É talvez uma simplificação, mas talvez a melhor forma esclarecer esse conceito dizendo
que ela pode ser definida em oposição a outra forma de governo: monarquia. Quando se
compara monarquia com a república e quando são estabelecidas as diferenças entre os dois
regimes, identificamos melhor esse conceito.

Uma das características mais frisantes do regime monárquico é a vitaliciedade do

governo do rei. Quem é rei, o é para sempre, a menos que abdique. Ele não exerce mandato
temporário, mas governa para a vida toda. Na república não é assim. Uma das características
fundamentais é a periodicidade do mandato. 

Gerado Ataliba diz no livro indicado que os atributos principais da República são os seguintes:

    1) Representatividade: o essencial da ideia republicana é que os governantes não

são titulares do poder. O poder não pertence aos governantes, mas ao povo. Os governantes
do povo, são delegados do povo que recebem o poder do povo de forma limitada. Por razões
pragmáticas e de funcionalidade é preciso que alguém governe, mas o titular do poder é o
povo. Aqui entra a ideia de representação: quem governa não está em exercício de
um poder próprio nem pode buscar sua própria satisfação e interesses. O poder não lhe foi
conferido para que exercesse em favor do seu benefício pessoal. 
Na república, o governante representa. De certo modo, isso aparece de modo
claro na constituição quando ela diz que todo poder emana do povo e em seu nome é exercido,
diretamente ou por meio de representantes eleitos (artigo 2o).  
Se nós fôssemos comparar com os regimes monárquicos do século XIV
de monarquias absolutas, veremos que esse principio claudica. No regime monárquico fala-se
em súditos, isto é, o poder pertence ao rei e os demais estão sujeitos a ele. O rei até tinha que
governar bem, para evitar rebelião, mas a ideia lá é que ele exercia o governo por um direito
seu. Por isso destituí-lo era crime: estariam tentando se aproximar de algo que não lhes
pertencia.

    2) Periodicidade ou Temporariedade dos Mandatos: nota mais típica do regime

republicano. O poder, se pertence ao povo, não pertence a nenhum indivíduo particular e
não pode se radicar nessa pessoa por muito tempo.
Os governantes devem exercer seu papel de representar a comunidade por um determinado pe
ríodo de tempo. No regime republicano há uma norma que impõe a alternância das pessoas eu
exercerão o poder delegado pelo povo. Vale destacar que há muito romantismo nesses
conceitos.
No caso da nossa Constituição, sabemos que os titulares do poder executivo só podem
exercer seus cargos em mandatos sucessivos por oito anos consecutivos. Essa norma impõe
a Temporariedade dos mandatos. Quando a constituição foi promulgada, não havia
possibilidade de reeleição, e Ataliba justificava esse fato dizendo que
o governante não deve ter a expectativa de se reeleger, pois se o tiver, ele exercerá o cargo
de maneira a favorecer a sua reeleição, que não necessariamente é o bem do povo.
O fato é que a experiência dos países democráticos admitia uma reeleição, de
modo que o Brasil acabou promulgando uma emenda. Nos EUA, ainda é melhor, uma reeleição
é até permitida, mas não é possível o retorno. Aqui no Brasil ainda é possível, pois não
está bem claro na nossa constituição. Isso é um problema no nosso regime republicano, pois já
admite a reeleição, e o governante ainda poderá voltar. Naturalmente,
o regime republicano pode ser mais forte ou mais fraco. Quanto mais limitações houver para a
detenção continuada do poder, mais a constituição quer evitar o vício do exercício prolongando
do poder.
 Em Honduras, houve um episódio que envolveu a embaixada brasileira. O
presidente foi destituído e se abrigou no nosso consulado. Ele era presidente e a constituição
não permitia reeleição. Entretanto, ele queria concorrer e para isso queria alterá-la. Então,
aprovou-se uma emenda que foi submetida a um referendo, onde a população
é consultada posteriormente a adoção da lei. Acontece que a suprema corte do
país considerou esse referendo inconstitucional, tanto quanto a
lei, pois o principio republicano que estava sendo discutido era cláusula pétrea. Aí gerou-se a
crise. 

    3) Eletividade dos Governantes: a procuração é instrumento de outorga do mandato. Se

os governantes (mandatários) apenas são delegados, exercem um mandato, outorgado pelo
povo mandante (com sua confiança depositada implicitamente), e que só pode ser exercido
periodicamente para que não fique encarnado em uma pessoa por toda a
vida, temos que ter um modo de escolher. Aí entra o instrumento das eleições.
Costumamos relacionar eletividade com a democracia, mas, é possível afirmar que a
própria democracia é um instrumento da República. Nas eleições são escolhidos
os representantes para representar o povo por um certo tempo. Essas eleições, na nossa consti
tuição, tem periodicidade de quatro anos. 
No regime monárquico tradicional (suplantado pelo regime republicano),
esse fenômeno não ocorre. Os reis não são eleitos, o poder ética transferido de pai
para filho segundo o critério da consanguinidade. 

    4) Responsabilidade dos Governantes: já passamos há muito tempo da ideia de que o

Estado não responde civilmente pelos danos causados a seus administrados. Mas houve uma
época em que o rei não errava e, portanto, não era responsabilizado
Ora, se existe a ideia de que os governantes são mandatários, e exercem o poder em
nome do povo, que o exerce é responsável pelo que faz, sobretudo quando age abusivamente. 
Nossa constituição federal tem um crime que fala dos crimes de responsabilidade do
presidente da República, em uma clara evidência de que quem exerce o poder não está imune.
Se o governo pratica crime de responsabilidade, pode sofrer processo de responsabilidade,
pode sofrer processo de impeachment, sendo expulso do cargo e tornando-se impedido de
concorrer a eleições.  
Os governantes respondem por crimes de responsabilidade, em ações civis de
improbidade, perante os tribunais de conta e outros. Tudo isso – responsabilidade civil,
criminal, administrativa – é consequência do princípio republicano.  
Por isso Ataliba afirma que se observamos a Constituição, notaremos que tudo deriva
do princípio republicano. Por que um tribunal de contas? Porque o poder aqui não é ilimitado e
o povo precisa ter instrumento de controle sobre seus mandatários. A mesma lógica para o
instituição da ação popular contra governantes que atentem contra o patrimônio público.
O principio republicano é uma norma de conduta. Todos devem se comportar
republicanamente. Se o sujeito exerce um cargo público, ou um mandato, deve se comportar
republicanamente. Se o titular do cargo tem a sua disposição oito cargos de assessoria,
não pode preenchê-los com familiares, pois esse tipo de favorecimento é designado como
nepotismo e proibido por norma recente, deduzida do princípio republicano. Isto porque o
poder não pode ser exercido para satisfazer interesses particulares na república, não existe
distinção baseada em laços de sangue. Não há uma classe de nobres e outra de plebeus. Não
há títulos concedidos para uns e não para outros. 
Embora o conceito de República seja abstrato e apenas teorizemos em torno dele,
tratamos aqui de normas com aplicabilidade inclusive para a solução de eventuais casos
concretos submetidos a julgamento. 
Acontece que houve um século de regime republicano sem que esse principio fosse
aplicado, por exemplo, para os tabelionatos. A República é um conceito. Não necessariamente
plenamente eficaz. Tanto é que violado todos os dias. Entretanto, ela pode ser invocada
concretamente em lides na justiça. 
Nesse contexto, tabeliães são particulares delegados do serviço público através
de concurso público. Afinal, o modo republicano de delegar atribuição do serviço público é
o concurso público, onde são apurados os mais capacitados para exercer o cargo. É a mesma
lógica da licitação. 
 Essa regra do concurso público, foi reforçada pela constituição de 1988 (que até então
era pouco observada). Entretanto, os tabelionatos eram feudos transmitidos aos descendentes
ou amigos dos governantes em completa exclusão do mérito e a igualdade das pessoas. 

Conclusões:
Só teremos república, portanto, quando for garantida a alternância compulsória do
poder, não bastando a mera possibilidade. Num sistema em que há proibição de reeleição e
garantia de alternância de poder, e noutro em que não há, é necessário distinguir os graus de
república. A do Brasil é república em sentido forte. Era ainda mais rígido, mas uma emenda
acabou permitindo a reeleição não é uma violação tão grave ao conceito de república, mas um
equilíbrio entre ele e a democracia. Além do mais, a república em sentido moderno é uma
criação americana, onde é permitida a hipótese de uma reeleição.

Indicação de leitura:
República e Constituição – Geraldo
Ataliba
c) Federação

C.1 Divisão espacial e política do território

Enquanto República é forma de governo, a Federação é forma de Estado. Assim como a

República se diferencia basicamente daquele regime que é sua antítese, a monarquia, a
federaçao também se distingue de outra forma estatal: Estado unitário. Este geralmente é
pequeno, não continental como o nosso. O Artigo 1º denuncia a escolha do Constituinte. Entre
Estado Unitário e Federal, escolheu a Federação. Essa é uma decisão constitucional.
Dizem que o berço da Federaçao é a Suiça, mas modernamente os EUA, cuja federação
resulta da união entre as 13 colônias. Como eram independentes, criam a União com poderes
limitados, por isso os estados tem margem de criação legislativa maior. Já no Brasil, é a União
que se autodivide para dividir modelo formal, não é parte da história brasileira. Já que o
processo é inverso, temos uma união que concentra os poderes. Nos EUA, quem cedeu parcela
de poder foram os estados à União, aqui o contrário. Americanos são federação em sentido
forte, nós em sentido fraco. Por isso, há tanto poder concentrado no Presidente da República
aqui.
Conversamos que Estado era o poder de mando (governo) sobre povo, território. Se
repartirmos tudo isso, chegamos à ideia de Federação. Imaginemos o território nacional dividio
em várias regiões. Divisão espacial do território já é uma das primeiras características da
Federeção.
A essa divisão espacial corresponde uma divisão política entre entidades
governamentais. Imaginemos que há vários governos, um para cada região, fragmentando o
poder político.
Além desses governos regionais, que comandam as regiões, há também um governo
nacional que vai comandar por todo o território. Por isso é feita a distinção na federação, entre
a União e os Estados. Os Estados são as regiões, a União é a soma de todos eles. Daí a
distinção entre o poder federal – com jurisdição sobre todo território e sobre toda a população -
e o poder dos Estados – com jurisdição limitada à região que compreende. Essa é a
organização de uma Federação, com diversas pessoas jurídicas (políticas).
Quando falamos de Administração Federal e Estadual, falamos de um cenário com
diversas esferas de poder, cada uma composta por diversos órgãos. A União, por exemplo, é
composta pelo Poder Executivo Federal (cujo chefe é o presidente da República), pelo
Congresso Nacional e por tribunais federais. No âmbito estadual, há governadores dos estados,
assembleias legislativas e juízes de direito. Toda essa organização é uma consequência da
concepção federativa.
 Poder Judiciário é um pouco diferente, pois embora tenhamos jurisdição federal e
estadual, é concebido como uma coisa única, nacional, tanto é que uma mesma ação corre
desde a estadual até o STF. A repartição que se verifica é sobre qual esfera o mantém.

C.2 Repartição do Poder Político

A nota mais característica da Federação é a repartição de competências, com o sentido
de poder-dever, isto é, qual ente está habilitado a legislar. A Competência significa autorização
concedida pela Constituição. Cada ente está autorizado a exercer um conjunto de
competências, sendo as mais importantes as legislativas. Lei é a expressão concreta do poder
estatal.
Vale destacar que não são apenas as competências legislativas repartidas, mas também
as executivas, administrativas e tributárias. Isto é, o poder no seu todo é repartido. As receitas
tributárias devem ser repartidas para que cada ente se mantenha. A distribuição de
competência entre polícias, por exemplo, é matéria administrativa. Predominantemente, o
ensino fundamental deve ser incumbência do município, o Médio do estado e o superior da
Federação, por exemplo.

O que é decisivo enfatizar é que na Federação, o poder político (estatal de mando e

obediência) estará repartido. A federação é um modo de repartição do poder político.
Quando são constituídos os estados, significa que o poder está sendo distribuído. Se o
congresso nacional faz leis, e suas leis são comandos obrigatórios, isso significa poder estatal
de mando. Acontece que as assembleias legislativas também fazem lei e, portanto, também
comandam. Sem contar os municípios. O que é típico da federação é a distribuição do poder
político entre as diversas entidades que compõem a federação. Repartição entre a União e os
estados.
Tecnicamente, falamos de repartição de competências. Essa repartição é lógica,
feita coerentemente. Distribuído de forma que não seja possível a colisão. Pensando, por
exemplo, nas competências legislativas distribuídas, a Constituição distribui que matérias são
competentes à cada ente da federação. Cada entidade estará habilitada a dispor sobre
determinados assuntos. A constituição enuncia: compete privativamente à União legislar sobre
Direito Penal. Isso significa que só há um ente, na Federação, habilitado a legislar sobre
matéria penal. Os estados terão sua competência distribuída, também, na Constituição.
Em tese, não deve haver choque. A União legisla sobre os assuntos que a ela compete,
e os Estados também o fazem. Além do Penal, Direito Civil é competência legislativa da União,
Trabalho, e outros. No nosso modelo federal, a maior parte das competências está depositada
na União. Há uma grande concentração de poder na União. Em tese, não devem colidir. Mas,
durante a profusão legislativa que existe no Brasil, é possível que um ente interfira na
competência de outro. Se imaginarmos essa hipótese como uma norma da União proibindo
alguma conduta em matéria penal e uma do estado permitindo, esta última norma é
inconstitucional formalmente, tendo em vista que a norma violada da Constituição não é
propriamente de conteúdo, mas de forma. Inconstitucionalidade formal.
Através do Congresso Nacional, a União edita leis federais. Na esfera legislativa do
estado, são promulgadas leis estaduais. Cada um deve legislar no seu âmbito de competência,
mas acontecem violações. O direito é essencialmente violável, até porque a divisão de
competência às vezes não é muito clara. Vale destacar, contudo, que não há hierarquia
entre lei estadual, federal e municipal. A lei federal não prevalece sob as demais. No
exemplo citado, a inconstitucionalidade se deu pela invasão de competência, apenas. Diante de
colisão de normas, resolve-se a questão pela análise de competências. Se a união invade
competência do estado, a lei decorrente dessa violação será inválida.
 Normalmente, diante desse conflito, é comum que se ajuíze uma ação direta de
inconstitucionalidade (ADI) no STF, para que ele declare a quem assiste a razão. Cabe apontar
um detalhe: no nosso modelo federativo, a Constituição deu importância destaca não
apenas a União e aos estados, mas aos municípios também. Embora isso não seja da
tradição teórica da Federação, os municípios são entes também. Eles também terão governos
próprios, órgãos próprios e exercerão suas competências, por isso há câmaras de vereadores.
Tudo o que foi dito até aqui vale também para a lei municipal: legislador municipal não pode
invadir nas competências dos demais, mas pode legislar sobre as matérias de sua competência,
como o transporte urbano; ela não vale menos que as demais, mas são todas hierarquicamente
equivalentes. Se a União e o estado legislarem sobre uma matéria que caiba ao município,
estarão usurpando a competência municipal prevista. Afinal, a lei só vale se tiver sido editada
por autoridade competente.

C.3 Técnicas de distribuição

A Constituição listou as competências da União, podendo, a partir daí, ser observada a
preferência do constituinte da União como depositária do maior nacho de poder, concentrando-
se nela o maior número e com as mais importantes. A seguir, constam as competências do
município, como assuntos de interesse local, plano diretor, ordenação da cidade, transporte
urbano. São listados positivamente as competências da União e do Município, competindo aos
estados apenas legislar sobre os assuntos não incluídos no texto constitucional. Competência
residual. Os estados legislam muito pouco, sua competência privativa é pequena, praticamente
apenas legislar sobre o estatuto de seus servidores.

C.4 Concurso de competências

Constituição indica matérias sobre as quais todos os entes podem legislar a respeito,
como proteção ao meio ambiente. Nos casos em que a Competência legislativa é
concorrente, compete à União editar normas gerais e os estados normas especiais. A
união tratará do assunto com maior generalidade, fixando diretrizes e princípios gerais. Os
estados entram no detalhe. Competência concorrente é entre estado e União, não município.
Há um ponto da legislação do meio ambiente que tem sido discutido: a distância que
deve ser guardada para construir onde há cursos d’água (mata ciliar). A união, em legislação
anterior, exigia 30 metros, até que o estado edita uma lei exigindo mesmo. Elas conflitam,
portanto. Ao mesmo tempo, constituição diz que meio ambiente é competência concorrente.
Esse conflito, portanto, é resolvido por Ação Direta de Inconstitucionalidade. A questão a saber
é se essa norma, que fixa distância, é geral ou especial. Se for entendido que a norma é
especial, inconstitucional é a lei federal. O contrário também poderá ser levantado.
Quando a Constituição estabelece competências, ela usa o modelo lógico-formal que
caracteriza nosso ordenamento, com frases amplas e gerais, como qual estabelece que o
“trânsito” é competência da União. Outra polêmica: legislar sobre telecomunicações é privativo
da União, enquanto consumidor é concorrente. Quanto à fidelização dos contratos de
fornecedoras de TV a cabo, a linha que separa os dois assuntos é tênue.
Essas competências, como estão abstratamente arroladas na Constituição, admitem
muitas hipóteses de colisão. Grande parte da jurisprudência do STF nesse tipo de conflito vai
fixar balizas para que compreendamos o que é competência da União e o que é do município.

A repartição das competências legislativas é o que há de mais importante de

tecnicamente relevante para operar no dia-a-dia. Acontece que sempre que o STF declarar que
determinada lei é inconstitucional porque um legislador no lugar do outro indevidamente, esta
decisão protege o pacto federativo. Pacto federativo é a distribuição de competências que a
Constituição faz entre os entes. Quando se fala em reforma no Brasil, o objetivo é dar mais
competência aos poderes locais e regionais que ao federal, tendo em vista que estes estão mais
próximos do povo e sabem melhor suas necessidades. Quando os poderes locais e regionais
com poder de resolução, dada a proximidade que existe em relação às demandas da
comunidade, presume-se que o resultado será melhor, sobretudo num país continental.

Estado Federal é aquele em que o poder político é dividido entre diversos entes cada
qual com sua margem de autonomia para atuar nos limites de sua competência.

Direitos Fundamentais
Retomando o conceito de Estado Democrático de Direito, diz respeito à modalidade em
que a dignidade da pessoa humana está garantida por normas fundamentais protegidas pela
rigidez da Constituição, pelos mecanismos de controle de constitucionalidade e supremacia das
normas.

É o principio basilar da Constituição e da República, concebida como uma garantia à

ocorrência de situações intoleráveis do passado. Alan Derxan tem um livro - direitos e erros -
onde consta a pergunta: qual a fonte do direito? Ele responde que os direitos vêm dos erros.
Eles foram afirmados historicamente a partir das grandes tragédias e injustiças da humanidade,
como as cruzadas, a inquisição, o holocausto, o apartheid. Isso é evidente porque o
constitucionalismo contemporâneo, quando se difunde na Europa, é sobretudo uma reação à
segunda guerra mundial e toda sua história.

Os direitos não estão na constituição porque somos bons, benevolentes ou sábios, mas
por causa do sofrimento, do sangue derramado. Para garantir os direitos, concecebemos o
maior invento da história das instituições jurídicas: a constituição, com supremacia, rigidez,
controle de constitucionalidade. O que se quer garantir com o garantismo constitucional são os
direitos fundamentais.

O filme Amistad nos permite fazer duas reflexões:

1) Essência do conceito de dignidade do homem, dada a banalidade com que ele é
evocado. Esse expansionismo se conecta, segundo o professor, com a "rasa" teoria dos
princípios. Os negros amotinados no navio eram pessoas ou coisas? Eram uma carga,
mercadoria? Homem não é coisa nem bicho. A condição humana significa que temos atributos
que nós diferenciam das coisas e dos bichos. A principal delas, segundo Ana Harendt é a nossa
capacidade de pensar e decidir por nós mesmos. Por isso, o absurdo da censura, inclusive do
pensamento odioso. Ser humano tem capacidade de pensar, tem um destino singular no
mundo. Não tratar o ser humano nem como coisa, nem como bicho é o significado fundamental
de dignidade da pessoa humana.
Algumas coisas estão incorporadas em nossa cultura em determinado momento da
história e enquanto vivemos esse momento da história as vezes não percebemos o absurdo que
mais tarde viemos constatar. Daí o exemplo de Aristóteles, filósofo exaltado no mundo
ocidental.

2) Quanto à separação de poderes. Na história, havia um navio negreiro em que os

negros capturados na África se amotinaram, fizeram um insurreição e mataram os algozes, indo
parar na Costa dos EUA. O navio atraca nos Estados do Norte, não escravocratas. Os do Sul,
acreditavam que a economia inclusive dependia da escravidão, e por isso acusava os do norte,
mais ricos, de quererem tirar seu "meio de produção e subsistência".
Ao longo do filme vimos as tentativas do presidente, chefe do poder executivo, de tentar
interferir no julgamento, trocando inclusive o juiz, para que o resultado do julgamento fosse
simplesmente devolver o navio e sua carga para a Espanha. Ele foi advertido de que se não
fizesse isso os EUA poderiam ser tomados por uma guerra civil.

Objetivamente os direitos fundamentais são proibições cujo conteúdo é determinado

pelos preceitos de justiça do sistema universal de direitos humanos
E o que é justiça?
É justo que as mulheres tenham que usar a burca? Não sabemos se é justo ou não. Há
várias respostas. Alguém dirá que sim outro que não. Por isso é difícil um consenso. É justo
punir burocratas, que apenas cumpriam a lei? É justo torturar um terrorista para extrair uma
informação que evitará a morte de milhões de pessoas em um atentado?

Esse critério é muito difuso. Às vezes olhamos para uma coisa e fazemos uma
qualificação valorativa daquilo diferente. É difícil haver um consenso valorativo. A ideia de
justiça que nós, parece, que compartilhamos, é a defesa da dignidade do homem. O consenso
gira em torno dessa ideia no mundo ocidental. Dignidade do homem é um ponto de
convergência, ainda que saber quando ela está sendo violada gere controvérsias. Respeitar a
dignidade humana signifca, por exemplo, reconhecer a cada homem o seu direito de não ser
escravizado por outro homem, pois isso viola a dignidade dele e faz com que ele seja tratado
como coisa ou bicho.

Embora a justiça seja algo difuso em muitas questões pontuais, existe um mínimo de
valores que compartilhamos. Discutiremos muitas coisas, mas que a escravidão vila a
dignidade do homem pouca gente contesta. No nosso marco ocidental, justiça é respeito à
dignidade humana.

Lembrando que o direito vem dos erros, hoje se reconhece o direito de não se
escravizar porque tivemos a escravidão. As grandes injustiças e barbáries da história motivaram
a inclusão de algumas garantidas. O preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos do
Homem e do Cidadão reconhece essa verdade ao dizer: "considerando atos bárbaros que
ultrajaram a consciência da humanidade...".

Sempre se colocou em xeque a oposição entre direito e justiça. A discussão do

neoconstitucionalismo e sua preocupação era evitar que um direito injusto fosse promulgado só
por ter sido aprovado por autoridade competente. O advento da constituição resolve esse
problema quando assevera que a dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos da
república. Agora, se uma norma for edita pelo congresso nacional será confrontada com esse
pilar para ter sua validade assegurada. A ideia de justiça, que era difusa, passa a ser um
elemento do direito positivo. Incorporação da ideia filosófica dos direitos naturais na própria
constituição.

É claro que essa ideia funciona no âmbito do mínimo ético, ela tem um núcleo de
consenso. Que uma lei que permitisse viola a dignidade humana ninguém vai discutir. Ninguém
vai propor uma lei dessa, ela é evidentemente ofensiva. Agora, para além desse núcleo, há
controvérsias.

Todo homem tem o interesse e aspiração de não ser escravizado. Enquanto houver
esse interesse e ele não for protegido, só resta a aspiração mesmo. Então, o direito é o
interesse juridicamente protegido. Quando dizemos que não ser escravizado é um direito,
significa que é um interesse humano que agora tem a proteção do Estado. Interesse passa a
ser exigível coativamente, pela força.

Direito de não ser escravizado e os demais elencados no artigo 5o são todas

aspirações protegidas com vistas à proteção da dignidade do homem. Direitos fundamentais,
portanto, são os valores mínimos compartilhados. Direito de só ser condenado a partir de
julgamento justo, de não ser torturado, de receber da lei tratamento igualitário, etc. Os direitos
fundamentais são pressupostos jurídicos do respeito à dignidade do homem.

É claro que falar no direito de não ser torturado, escravizado, não ser considerado
culpado se não após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória é muito óbvio. A
partir de um certo ponto há certas discussões. O caso é que é necessário tratar esse direito
com seriedade. Não invocá-lo a qualquer situação. Se os direitos vêm dos erros, isso deve nos
ensinar alguma coisa, deve ensinar o que realmente deve ser protegido. Dignidade da pessoa
humana, por mais que seja difícil de determinar, tem um ponto que não pode ser extrapolado e
melado ao arbítrio.

Apesar de reconhecermos, então, muito facilmente que a escravidão viola a dignidade

humana, não é tão claro que a proibição da interrupção voluntária da gravidez a viole. Nossa
constituição só fala em direito à vida à liberdade, sem entrar no aborto especificamente. Não há
uma situação tão óbvia aqui. O que a constituição assegura é muito abstrato. Liberdade do
pensamento e vedação do racismo. Aí vem a mayara dizendo para matar um nordestino
afogado.

Artigo 5º
Aqui entramos na nossa declaração de direitos. Nosso Bill of rights. Constitucionalismo
moderno é aquele em que a democracia está garantida através das normas de direitos
fundamentais e das técnicas de tutela.

Há muitas coisas desejáveis na vida, que aspiramos e sobre as quais podemos dizer
que temos interesse. Agora, nem tudo que nos interessa e que aspiramos é um direito nosso.
Nem tudo que nós queremos é algo que nós podemos exigir que nos seja assegurado ou
satisfeito.
Por outro lado, existem coisas que queremos e que são garantidas pela ordem jurídica
no sentido de que a satisfação pode ser exigida. E quando há um interesse cuja satisfação pode
ser exigida, inclusive e sobretudo judicialmente, recorrendo ao poder judiciário e estatal, para
que o juiz assegure a satisfação do direito, já que espontaneamente não o foi, isso significa que
o "mero" interesse foi ultrapassado. A categoria jurídica é outra daí: o direito. Por isso Ilhering
diz que direitos são interesses juridicamente protegidos.
Uma coisa é o interesse, que se quer, mas que a ordem jurídica não protegeu. Esse, se
não for satisfeito não pode ser exigido judicialmente. É necessário fazer essa gradação. Isso é
decisivo para que entendamos o que são direitos.

Na verdade, dizer que algo é direito significa dizer que há um interesse que a ordem
jurídica considerou tão importante que lhe conferiu o caráter da exigibilidade. O direito envolve
sempre o poder de exigir. Exigir aqui, modernamente, perante cortes, que obrigam sob pena de
utilizar meio coativo. Detendo o direito, passa-se a ter o poder de exigir. O poder de exigir
significa que pode mover a máquina pública para que ela assegure coativamente o
interesse. Os direitos fundamentais não são menos que isso. Mas essa distinção é importante
por causa das deturpações do neoconstitucionalismo.
Na constituição americana fala-se no direito de perseguir a felicidade. Num Estado
liberal, singifca o direito de usar seu esforço e talento para buscar sucesso. Direito a felicidade
no sentido de não ser impedido de buscar o que o esforço oferece faz sentido. Essa tarefa de
definição de qual sentido deve ser atribuído para os direitos elencados na constituição cabe à
jurisprudência. Direito à moradia, por exemplo, significa direito de se habilitar nos programas
sociais para ser contemplado com o benefício. Não que o cidadão decida que quer morar na
beira-mar e consiga receber do Estado.

No caso dos direitos fundamentais, há alguns problemas importantes porque as normas

de direitos fundamentais usam termos grandiloqüentes. Poesia não resolve o problema, resta a
tarefa hercúlea dos juristas de definir o sentido. Não devemos nos iludir muito com a expressão
"direitos", portanto. O uso retórico às vezes pode enganar. O direito ao lazer poderia
fundamentar a pretensão de viagem à Paris. Com uma interpretação sensata, contudo,
verificaríamos o absurdo. Lazer na verdade é um direito de acesso aos bens públicos destinados
a proporcionar lazer: praças, parques, etc. Não que o lazer privado deva ser financiado pelo
Estado. Mas é claro que a Constituição admite leituras diversas. Nossa constituição é liberal-
social, a atuação estatal é mais voltada a suprir as categorias débeis com bens vitais.
Nas aplicações desses termos positivados, devemos circunscrever os poderes
efetivamente decorrentes de cada direito. O que puder efetivamente ser demandado e exigido,
isso é o direito. O que um direito é, é algo que possa ser exigido. O que pode ser exigido,
contudo, está além do texto constitucional. Então, os direitos são poderes de exigir bens. Bens
são coisas valiosas, desejáveis.
Será que existe diferenças entre direitos e garantias?

Garantias seriam como direitos acessórios de direitos principais, segundo alguns

autores. Nesse sentido, Habeas Corpus seria uma garantia enquanto liberdade de locomoção
seria um direito. O HC é uma ação constitucional que uma pessoa ameaçada ou impedida de
exercer seu direito de locomoção pode exigir. Segundo a constituição, ele é um remédio
constitucional que só pode ser utilizado na hipótese de ameaçado ou liberdade de locomoção.

Para que alguém possa se valer do direito de impetrar um HC, essa pessoa tem que ter
sofrido uma violação na liberdade de locomoção. O HC então é um direito acessório de um
direito principal. Não teria nenhum sentido sem a liberdade de locomoção. Suas duas normas
diferentes, mas uma é acessória da outra. Por isso o primeiro seria uma garantia do outro.
As imunidades tribubatarias seriam direitos acessórios da liberdade de religião e de imprensa,
por exemplo.
Na verdade a distinção não é importante para nenhuma finalidade. O HC continua
sendo a mesma coisa, sendo chamado de garantia ou de direito. Não muda nada se a
imunidade tributária é chamada de garantia ou direito, pois é exigível da mesma forma. No
fundo tudo é direito e goza da essência de exigibilidade do direito. Genário Carió diz que as
classificações não são falsas nem verdadeiras, apenas úteis ou inúteis.
No fundo todos esses direitos são garantias do respeito à dignidade humana. Liberdade
da imprensa, ao mesmo tempo que é garantia da dignidade humana, é direito se comparado
com a imunidade tributária do papel usado por revistas.

Tem sentido falar em garantia quando falamos em garantias institucionais. Vimos no

filme Amistad como a separação dos poderes era garantia da realização de direitos. Se não
houvesse judiciário independente naquele tempo, o promotor teria ganhado a ação e os negros
teriam sido devolvidos para a Espanha.
A separação de poderes, que é elemento da organização do Estado, serviu de garantia
para realização dos direitos humanos. Nesse sentido, o que não era direito tornou-se
pressuposto para a realização de um. Daí falar que a república é garantia institucional dos
direitos, a democracia, etc. Em relação aos direitos elencados na constituição, o que temos que
descobrir é o que pode ser exigido com base neles.

Cláusulas Pétreas
Nós vimos que no modelo da democracia constitucional, a ordem jurídica tem uma
forma piramidal que compreende uma lei mais alta e em parte imutável. Essa parte da
Constituição que é irrevogável é aquela que dizemos ser garantida por cláusulas pétreas.
Normas que estabelecem direitos, institutos jurídicos que não podem ser abolidas nem objeto
de reforma. A rigidez constitucional absoluta nós encontramos aqui, pois há normas que gozam
apenas de rigidez relativa. Toda a Constituição é rígida, por contar com procedimento agravado
de alteração, mas absolutamente são apenas as cláusulas pétreas.

Emenda constitucional é o instrumento de reforma da constituição, que requer

procedimento mais rigoroso para alterar lei ordinária. Ela começa a ser discutida a partir de
uma proposta. O congresso, portanto, não deve nem apreciar uma proposta tendente a abolir.
Temos que identificar concretamente na nossa Constituição que dispositivos da Constituição são
irrevogáveis afinal de contas.

CF/88
Artigo 60, § 4º
Não será objeto de deliberação a proposta de emenda constitucional tendente a abolir:
I – a forma federativa do Estado
II – separação de poderes
 III – voto periódico, secreto, universal
Tem a ver com o regime republicano de governo, ainda que existam monarquias
constitucionais em que os cidadãos tem direito a voto, mas não para alterar o rei.
IV – os direitos e garantias individuais
Chamar atenção para a palavra individual em vez de fundamental. Dentro do
universo de direitos constitucionais, quais se enquadram no conceito de garantias
individuais desse artigo?
Nosso legislador se vale na confecção de nossas formas do modelo lógico-formal.
Legislação não é casuística, mas recorre a conceitos indeterminados. A Constituição não
listou quais direitos não poderiam ser alterados. Direitos do catálogo estão na declaração de
direitos, título II da Constituição. Mas há direitos elencados até no artigo 170 da
Constituição.
Por isso a Constituição é a soma do texto constitucional escrito com a jurispurdência
sobre o tema, principalmente do STF.

Normalmente, chamamos de inconstitucionais apenas leis inferiores. Qual é a hipótese

em que a inconstitucionalidade está na própria Constituição? Quando a norma constitucional é
fruto de uma emenda constitucional que violou uma cláusula pétrea.
Nós nunca teremos violação de cláusula pétrea de modo tão expresso. As eventuais
violadoras são normas que de algum modo vão afetar, ter impacto, repercutir sobre a forma
federativa de Estado, separação de poderes e mais. Mas criariam, por exemplo, uma emenda
que propusesse que a publicação de biografias depende de prévia autorização. E aí entra a
discussão.

Constituição estabelece competências e limitações ao poder de tributar. A história dos

direitos fundamentais da Era Moderna, enquanto limites ao poder do Estado, nasce justamente
da luta de barões na Inglaterra em 1215 para limitar o poder do rei João Sem Terra que
tributava desmedidamente, que culminou na Magna Carta.
Dentre as limitações elencadas na nossa Carta, constam as imunidades recíprocas, de
modo que um ente da federação não pode tributar o outro. Outra imunidade tributária é para
igrejas e imprensas, cuja previsão relaciona-se à preservação da liberdade de expressão e
religiosa. A Constituição estabelece ainda uma garantia ao contribuinte: se um imposto for
aumentado e majorado em um ano, só pode ser cobrado no exercício seguinte. Princípio da
anterioridade tributária.
Acontece que se fez uma emenda da Constituição para a cobrança de um imposto a
mais para a União: IPMF (imposto provisório sobre movimentações financeiras), e em relação a
ele não haveria imunidades recíprocas, anterioridade, nem imunidade a igrejas e imprensas.
Esse era o problema. Essa controvérsia resultou numa ADI ajuizada perante o supremo em que
o autor alegava que a EC, na parte em que excepciona aquelas imunidades, viola cláusulas
pétreas. STF decidiu que a EC era, sim, inconstitucional nessa parte, pois feria o artigo 60,
parágrafo 4º, II e IV, golpeando a estrutura federativa e o direito e garantia individual (fora do
catálogo) que o povo havia estabelecido para limitar o poder do Estado de se programar para
os impostos. Ademais, se a liberdade de expressão e liberdade de religião são direitos
individuais pétreos, os dispositivos que garantem-no (imunidade tributária para igrejas e
imprensas) também o são. Acabou que a lei vigeu, com essas ressalvas declaradas
inconstitucionais pelo Supremo. No último ano do governo Lula foi revogado o imposto.

Tudo que é negação da nossa humanidade se transforma em direito para que

subsistamos. Transformá-lo em pétreo é uma forma de protegê-lo ainda mais. Nesse sentido,
alguns direitos são mais fundamentais que outro. A vida, a liberdade, são direitos obviamente
caros. Agora, e o 13º salário? Se houvesse uma EC que tornasse esse benefício facultativo,
estaria resultando daí uma violação à dignidade da pessoa humana? É certo aqui falar em
direito fundamental? Essa expressão nos deixa uma margem de controvérsia.

Há ainda discussão se os direitos sociais são cláusulas pétreas, já que a Constituição os

batizou com esse nome, e não como individuais. Acontece que a titularidade é sempre
individual, e a denominação corresponde ao objetivo deles, que é diminuir os desníveis sociais.

Cláusula de não exaustividade dos direitos Fundamentais

Art. 5º
§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do
regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte.

Aqui a CF não se refere apenas aos direitos que não estão no catálogo do artigo 5º, mas aos
Tratados Internacionais. O Brasil se torna parte de um Tratado através do Presidente da República, que
representa o país. Eles são incorporados ao nosso ordenamento jurídico a partir do momento em que são
aprovados pelo Congresso, com a mesma força de leis ordinárias.

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem

aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turno por três quintos dos
votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais

Supremo tem conferido caráter de norma supralegal. Abaixo da CF e acima das leis
ordinárias. Seria um degrau a mais dentro do ordenamento jurídico. Isso é construção de
jurisprudência recente. Esse conceito de supralegalidade só vale para os tratados que não
tenham entrado com força de emenda como os mencionados nesse parágrafo.
A importância de saber a hierarquia é prevenção para possibilidade de antinomia entre
normas brasileiras e cláusulas dos Tratados. É o caso da prisão por dívida, cuja proibição
constante no Pacto de San José da Costa Rica se choca com a figura do depositário infiel.

§ 4º O Brasil se submete à jurisdição do Tribunal Penal Internacional a cuja criação

tenha manifestado adesão
Aqui há a discussão acerca da constitucionalidade da entrega de nacionais ao Tribunal
Penal Internacional, de maneira a responder se a proibição da extradição desses indivíduos,
cuja previsão está no artigo 5º, inciso LI, da Constituição Federal, seria causa de impedimento,
para a recepção do artigo 91 do Estatuto de Roma, que prevê a entrega de nacionais ao
Tribunal, do qual o Brasil é Estado-parte.

Direitos fundamentais implícitos

A primeira Constituição a enunciar essa possibilidade foi a americana, a partir da
décima emenda. A partir dessa ideia, podem existir direitos que não estão expressos na
Constituição, mas decorrem do regime adotado pela Constituição e que são, portanto, direitos
fundamentais implícitos. Deduz algo não conhecido de algo expresso. Seriam logicamente
dedutíveis de princípios mais gerais ou dos direitos enumerados. Seria, assim, possível que o
Judiciário reconhecesse um direito não expresso na Constituição, desde que decorrente dos
princípios por ela adotado. Com base nesse princípio, foi decidido um caso sobre aborto nos
EUA em 1973, concedendo liberdade à mulher para interromper a gravidez até o terceiro mês.
Alguns autores dizem que aí está um ponto de abertura da Constituição. A honra, por
exemplo, é inviolável. Mas quais são as condutas que violam a honra? A informação falsa, a
mentira deliberada sobre alguém, a crítica ultrajante. Outro exemplo é a declaração de
inviolabilidade do sigilo bancário, cuja quebra só pode ser feita mediante decisão judicial. Mas
isso não está escrito no artigo 5º, que só fala em privacidade. Então, a partir de ideias gerais
são depreendidos outros direitos.
Quando a suprema corte reconhece um direito implícito ela expande o ordenamento
jurídico, ainda que sob a alegação de que está apenas deduzindo o que já é uma projeção
lógica dos preceitos positivados pelo Constituinte. Do contrário, o Judiciário estaria exercendo
papel legislativo.
O problema nesse contexto são os excessos e o ativismo judicial. Não estaria a
Constituição usurpando indevida da função legislativa? Uma supressão da prerrogativa política
que pertence ao povo? Essa questão será sempre objeto de debate em uma ordem
constitucional, pois os juízes sempre criam direito em algum nível.

STF é o tribunal de cúpula do Judiciário, atuando predominantemente em casos que

envolvem a interpretação e aplicação da Constituição. Já o STJ atua na interpretação e
aplicação de legislação infraconstitucional federal. Num caso julgado por esta segunda corte,
abriu-se um precedente para a dedução de um “direito ao esquecimento” dos princípios da
privacidade e dignidade da pessoa humana, ao conceder indenização a um garoto envolvido na
chacina da candelária - que foi considerado suspeito à época pela polícia – por ter aparecido
num programa da Rede Globo, ainda que não tenha sido veiculada nenhuma informação falsa.
Isso diante de uma Constituição que diz que nenhuma lei poderá embaraçar a atividade
jornalística, e que é livre a expressão, a imprensa e vedada toda e qualquer censura.
Essa decisão se baseia no caso Lehman, da Alemanha, que foi condenado e cumpriu a
pena por um crime muito terrível. Quando ele estava saindo e ia ser liberado, uma emissoria
queria fazer uma entrevista e recapitular o caso. Ele ficou sabendo que sairia um documentário
sobre o assunto e entrou com uma ação que foi parar no Tribunal Superior Alemão, para proibir
a veiculação, pois sua reintegração à sociedade seria prejudicada. Algo como não ser
mencionado num momento atual sobre fatos passados de dimensão pública. É como levantar o
direito de não ser perturbado.

Às vezes pela dedução de direitos aparecem coisas boas. Às vezes não. O bom é que
no médio prazo tende a triunfar a razão.

Igualdade

a) Previsão constitucional
Primeiro direito fundamental elencado no caput do artigo 5o.
"Todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza".

No artigo 3o já haviam sido vedadas discriminações de toda sorte.

Podemos falar, então, do principio da igualdade, da isonomia, ou do direito de

igualdade para nos referirmos a esse direito fundamental. Ele é de altíssima complexidade.
Matéria típica de direito constitucional.

b) Ser x dever-ser
A constituição não afirma que algo é de um jeito, na esfera do ser, mas faz uma
prescrição de dever ser: todos devem ser tratados igualmente perante a lei. Portanto, temos
aqui em primeiro lugar um comando que a constituição dirige a um Estado e mais
especificamente dentro do Estado àqueles que fazem leis, de que não podem ser feitas leis
discriminatórias.
Afinal, uma coisa é o que a norma comanda, outra a sua efetividade. Por isso, há que
se pontuar essa diferença, entre o que a constituição prescreve, e a alegação de que as
pessoas são desiguais na pratica. O que a republica impõe não significa o que já conseguimos
alcançar. O conteúdo normativo é uma coisa que interessa ao jurista, enquanto a efetividade
muito mais ao sociólogo.

c) Significado
A lei é igual para todos quando assegura a todos os mesmos direitos e
obrigações. Todo mundo que dirige um carro, por exemplo, tem que parar antes da faixa de
pedestre. Quando a lei impõe obrigações a uns e não a outros, está criando um tratamento
jurídico diferenciado.
Só que a gente e sabe que é muito comum a legislação que não faz isso. Nossa
constituição diz que os servidores públicos do sexo masculino poderão pleitear sua
aposentadoria a partir de 35 anos de serviço, enquanto as mulheres após 30 anos. Estabeleceu,
portanto, aqui, um privilégio a determinado segmento.
A constituição também diz que a assistência jurídica do Estado prestaria assistência
integral e gratuita àqueles que não tiverem condições financeiras para arcar com o processo
judicial.

O problema jurídico-constitucional em torno da igualdade encontra-se na lei que atribui

direitos e obrigações diferenciadas. Ela estará sempre sujeita a uma argüição de
inconstitucionalidade. O problema é saber quando uma diferenciação jurídica é viável e não
viola a constituição e quando ela não é justificável.
Formula Aristotélica: tratar desigualmente os desiguais na medida da sua
desigualdade. Hart diz que essa formula é vazia. Com ela, apenas, não é suficiente. É
necessário dar um acréscimo e sentido. A formula em si não acrescenta nada concretamente.

Herbert Hart tem uma saída para tanto no seu livro O conceito de direito. Hart diz que
existem algumas diferenças que são relevantes e outras insignificantes, tendo em vista uma
finalidade legitima que a norma busque realizar. A diferença como a cor dos olhos ou da pele é
insignificante para justificar um tratamento diferenciado. Ele cria essa ideia de relevância para a
semelhança e para a diferença. A norma discrimina quando leva em conta um fator de
diferença que é relevante quando se pensa na finalidade de realizar justamente a igualdade.
Mas há a discussão do conceito de "relevância", cuja apreciação se dará
causisticamente. Num caso concreto, a legislação estadual diz que para entrar no exercito, se
homem, deve ter 1,65 e se mulher 1,60. Existe aqui uma diferenciação jurídica a ser discutida.
Quais são as atribuições de um policial militar? Quais as características físicas que ele precisa
pra exercer suas funções? A ideia é que ele deva ter um porte intimidatório. Então, o fator de
discriminação tem uma ligação lógica com a finalidade. STF com esse raciocínio disse que não é
inconstitucional. Por outro lado, declarou a inconstitucionalidade do requisito de altura para a
função de escrivão policial, pois este não precisa de porte intimidatório. O fator de
diferenciação no primeiro caso é relevante, no segundo não. De regra, a idade e altura não são
requisitos de diferenciação. Mas nesse contexto sim, sustenta a corte.

Com isso não resolvemos o problema da desigualdade, mas apontamos um caminho. É

mais substancial do que a formula aristotelica. Analisar a finaldiade da norma e a situação
objetiva que ela regula.

d) Inconstitucionalidade
Sempre que temos uma questão de Constitucionalidade (lei infraconstitucional que é
questionada em face da Constituição pela suspeita de incompatibilidade entre elas), surge
sempre uma espécie de tensão entre o poder judiciário e o poder legislativo. Sobretudo nos
países que quem declara a inconstitucionalidade de uma lei é o poder judiciário através de
vários mecanismos.
Suponhamos que o legislador faça uma lei – e o faz pressupondo a Constitucionalidade
dela – e o STF declare-a inconstitucional, isso gera um desconforto, pois a corte estará
retirando uma lei do ordenamento jurídico editada pelo Congresso. Então, o Poder Judiciário
não faz uma lei, mas a desfaz, atuando como legislador negativo.
 Nesse contexto, podemos aludir a uma lei estadual promulgada com o intuito de
estimular os professores a ficarem em sala de aula e compensarem o desgaste dos professores
de ensino fundamental e médio, prevendo uma gratificação aos professores que estivessem
efetivamente em sala de aula. Posteriomente, o Judiciário estendeu o benefício aos professores
de licença de saúde, fugindo um pouco do objetivo da lei.
De todo modo, o problema disse respeito aos consultores educacionais, que são
pessoas que trabalham na parte administrativa da escola, os quais ajuizaram ações requerendo
ao Poder Judiciário a extensão do benefício alegando que a lei os havia discriminado e
declaração de inconstitucionalidade da lei como havia sido editada. De fato, a lei havia
estabelecido uma diferenciação jurídica, mas o pedido era impróprio. Primeiro, porque aquela
diferenciação jurídica tinha uma razão plausível.
O Tribunal decidiu que não havia inconstitucionalidade, mas que ainda que sido
houvesse entendida a inconstitucionalidade pela concessão de um benefício a uma classe, e
não a outra, ela apenas seria retirada do ordenamento jurídico, não estendida a outros grupos,
pois desse modo o Judiciário estaria atuando como legislador positivo, suprindo a lei. Há
decisões nesse sentido também relacionadas a benefícios fiscais.

Quando estudamos o controle de constitucionalidade, existe uma figura chamada

interpretação conforme a Constituição, onde o STF não declara a lei constitucional desde
que seja atribuída à lei uma determinada interpretação. Pois, se fosse dada outra interpretação,
a lei seria inconstitucional. Daí ele não declara a lei inconstitucional, mas delimita o sentido em
que a lei pode ser interpretada para que ela não viole a Constituição.
Foi mais ou menos o caso da marcha da maconha, em que o STF julgou, na ADPf que
pretendia tornar inconstitucional os artigos do CP que previam incitação e apologia ao crime. O
STF disse que não eram inconstitucionais, mas deveriam ser interpretados de maneira a não
incluir os protestos públicos para descriminalização das drogas.
No caso dos anencéfalos foi uma coisa parecida com isso, pois se esse bebê não tem
cérebro e a morte cerebral significa morte, não seria possível extinguir uma vida que não
existia. Então ele exclui a interpretação de que a interrupção da gravidez naquele caso
constituiria um fato típico penal.
Quanto à união estável homossexual, o STF diz que o Código Civil foi exemplificativo,
não proibitivo. Portanto, se o tribunal quiser salvar a lei, ele salva.
No que tange ao benefício do prazo recursal em dobro para os advogados do Estado, o
STF entendeu que foi ditado pela necessidade de preservar o próprio interesse público, não
ofendendo, portanto, o postulado constitucional da igualdade entre as partes.
Prisão especial

O fator em geral hábil a gerar uma diferenciação jurídica legítima é a vulnerabilidade

sócio-econômica que o Estado tenta minimizar. Só que essa tentativa sempre gera
controvérsias. Nesses casos, o professor recomenda que o Judiciário dê espaço ao legislador,
pois é o poder democraticamente eleito, devendo restringir-se a se manifestar nas
inconsistências grosseiras. É um princípio metodológico de preferência ao legislador para casos
controvertidos em que não haja justificações racionais e sejam discriminações odiosas.

Liberdade de expressão
Direito de se comunicar por via oral ou escrita. Se esse direito não é absoluto, o que
não pode ser dito? Como encontrar um critério?
Um grupo pequeno de categorias de discursos é que são problemáticas. Dentre elas, o
discurso do ódio (hate speech). Conceito também não é muito claro. Normalmente, se
considera diurno de ódio aquele que expressa um pensamento que revela preconceito.
Preconceito seria a associação a um indivíduo de um desvalor só porque ele pertence a
determinado grupo.
A liberdade de expressão protege o discurso do ódio? Essa pergunta deve ser feita
perante cada Constituição. Nossa constituição claramente não trata do discurso do ódio. O que
geralmente se invoca são algumas normas constitucionais que censuram o racismo.
 Fazer uma distinção: preconceito e discriminação em ato e preconceito e discriminação
em ideia. São coisas diferentes. Com liberdade de expressão não se discute o direito de agredir
fisicamente ou não. Distinção entre ação e expressão. O objeto da liberdade de expressão é
aquilo que pode ser comunicado aos outros. O que discutimos é o direito de expressar uma
opinião que contenha o elemento preconceito.
Cabe a distinção da injúria também. Que não é comunicação, mas um insulto.
Comunicação é dizer algo é ouvir algo de volta. Existe essa possibilidade. Agora, diante de um
insulto, não há discussão, debate.
Incitação, por outro lado, é um discurso tendente a levar a uma ação. A um agir
maligno. Para os americanos, incitação só é de ato violento. Para os europeus, envolve incitar
sentimentos ruins nas outras pessoas.
Mayara não incitou violência, mas manifestou opiniões bem negativas a respeito dos
nordestinos. Liberdade de expressão é para os incidentes, radicais, iconoclastas, não apenas
para os politicamente corretos.
Se a opinião que pensamos que é falsa for verdadeira, a humanidade pode corrigir seu
erro. Se não deixamos falar, perde essa oportunidade. Se a opinião for ruim, perniciosa, ainda
assim é importante que seja dita, pois vai revitalizar a verdade. A verdade não pode
permanecer como um dogma morto. É necessário permitir o desafio das verdades pela opinião
falsa.
O tipo penal de incitação no Brasil, para o professor, não atende o principio da reserva
legal, pois não deixa claro o que pode ser falado ou não. Dessa forma, não há crime
anteriormente definido, pois não é possível ter conhecimento prévio de uma lei tão mal
formulada.

“A liberdade expressão é a maior expressão da liberdade”.

Carlos Ayres Britto.

Isso não significa apenas tolerar o pensamento correto, mas autorizar que falem
aqueles dos quais que discordarmos e dizem inclusive coisas detestáveis.

Dica de livro:
Liberdade para o pensamento que nós odiamos: uma biografia da primeira emenda.

Censura acontece quando o Estado proíbe ou pune um pensamento em função do

conteúdo de um pensamento expressado. Isso se diferencia da prisão por barulho em horário
inapropriado num bairro residencial. Essa proibição não tem nenhuma relação com o conteúdo.
Existem leis que simplesmente organizam a comunicação, e, para tanto, colocam restrição ao
modo, ao tempo e ao lugar da comunicação. Censura tem caráter ideológico.
Alguém pode tentar defender a partir da Constituição que só existe um pensamento
proibido: afirmar que uma raça é superior à outra. O professor acredita que a verdadeira
tolerância significa tolerar até mesmo esses pensamentos odiosos, e que o melhor remédio para
isso é a contra-expressão.
Agora, ameaça, incitação e injúria, mesmo não racistas já são crime e não são
expressão. Atos de violência são puníveis criminalmente. Já o mero pensamento, que não
ultrapassou essa barreira, tem autorização constitucional. Não é o direito dessas pessoas que o
professor defende, mas um limite ao Estado, que não pode ser um tutor da nossa consciência.
Para caracterizar incitação, é necessário tratar-se de ação ilegal e iminente, não
advocacia abstrata. Por isso o caso Mayara não se enquadra como incitação, ao passo que o
exemplo do Kuh Klux Khan se encaixa.

Numa democracia constitucional como a nossa, o que ameaça a liberdade de expressão

e de imprensa são, sobretudo, os juízes. É melhor uma jurisprudência que proporcione
excessiva liberdade do que uma restritiva, pois esta ameaça a democracia.
Imagem, honra e privacidade
Quando se fala em colisões de direitos fundamentais e princípios, a maior parte de
exemplos que os autores dão envolve a liberdade de expressão. A liberdade de expressão é
sempre a vítima da doutrina das colisões. É questão semântica se existe ou não contradições
normativas no ordenamento. Direitos não colidem, devem ser harmonizados pelo intérprete.
Dizer que os direitos colidem é supor uma ordem jurídica internamente contraditória,
contradições normativas dentro do ordenamento. Isso seria um problema de lógica.
No caso do topless na praia mole, a situação é próxima disso, pois o que o jornal
sustentava naquela hipótese é que tinha o direito de informar e de publicar aquela foto. O
jornal invocava um direito seu. Ao mesmo tempo, a Maria Padilha invocava um direito seu a
imagem, a privacidade, alegando que haviam sido violados, inclusive honra, pela conduta do
jornal. Duas partes em conflito, portanto. Não é um conflito do indivíduo com o Estado. É um
conflito vertical, entre pessoa física e jurídica, colocadas no mesmo plano, intersubjetivo. Cada
uma das partes alegava estar exercendo seu direito.
Geralmente, o primeiro pensamento diante da situação é de que quem se expõe em
cenário público voluntariamente não pode depois reclamar que a nudez tenha sido exposta pelo
meio de comunicação. Acontece que devemos separar privacidade, imagem e honra, pois a
constituição não citaria os três se não quisesse diferenciar. Imagem é o que se obtém através
de figura, fotografia. Honra é a reputação, fama.

Direito à honra
O direito à honra significa essencialmente que a reputação ou a boa fama não seja
abalada por informações não verídicas (mentira deliberada ou informação falsa por negligência
em apuração). Informação verídica jamais violaria a honra. Pode-se exigir, por conta deste
direito, que as outras pessoas não mintam ao seu respeito, não que não falem a verdade.
Quando a imprensa publica informação fidedigna, o que abala a honra é a própria conduta da
pessoa. Se o jornalista publica que uma autoridade recebeu propina e ela realmente o fez, não
é o jornalista que está ferindo a honra da pessoa, mas a própria conduta da pessoa.
Autores distinguem a honra entre subjetiva e objetiva, que é reputação perante a
comunidade. A honra subjetiva é a reputação perante nós mesmos, amor próprio, autoestima.
O que abala a honra objetiva é a informação inveridica. Já a subjetiva são ofensas,
xingamentos, com o nome de injúria no direito penal. A injúria não é comunicação, é uma
conduta que age com maldade. Não é comunicação, por isso não tem proteção da liberdade de
expressão. Expressão é uma ideia que pode ser discutida com outra. Uma liberdade que
significasse franquia para fazer maldades não seria compatível com a constituição, por isso a
liberdade de expressão não compreende a injúria.
Informação é asserção sobre fatos, reporte de condutas que aconteceram. Informa
quando diz que algo aconteceu. Agora, uma opinião política, a critica, compreende um juízo de
valor negativo. Só há insulto, injúria, quando aquilo que está sendo dito é proferido com a
única intenção de humilhar. Agora, com a mera avaliação negativa, ainda que a pessoa fique
ofendida espiritualmente, juridicamente não o foi. O dano em sentido jurídico só existe quando
decorre da violação do direito, não quando perturba a pessoa que ouve, apenas. Ninguém tem
direito de receber elogios apenas.
A discussão mais difícil no âmbito do direito a honra é o limiar entre injúria e opinião crítica. Se
tem dúvida entre injúria e critica, opta pela critica, pois para configurar injúria não precisa
haver certeza.
Então, uma informação verídica não pode abalar a honra de uma pessoa. Pode até
violar a privacidade, mas a honra não. Uma opinião critica, um juízo de valor, por mais
contundente que seja, também não abala a honra. O que abala a honra são apenas as figuras
do código penal - calunia, injúria, difamação - nas quais a pessoa tem a intenção de humilhar.

Direito à privacidade
Muitas das coisas que fazemos no dia-a-dia temos a expectativa de que sejam mantidas
sob reserva. Esse direito tem a ver com os fatos, passagens da vida pessoal que legitimamente
devem ser mantidas sob reserva. É o direito de exigir que as demais pessoas se abstenham de
vasculhar a vida pessoal alheia, sobretudo esses fatos pertencentes à esfera de intimidade. Se
vasculhados, abstendo-se, então, de publicar. O direito de privacidade de alguém significa o
dever de não publicidade de outrém. Afastamento da curiosidade é da divulgação de terceiros.
 Invade-se a privacidade de alguém quando, primeiro, procura-se suas informações
pessoais invadindo o espaço da pessoa, penetrando em seu ambiente e privado para,
posteriormente, divulgá-los.
O grande problema é definir quando um espaço pertence à esfera intima e quando pertence à
esfera pública. É notoriamente ilícito instalar uma câmera para capturar imagens do que a
pessoa faz dentro da sua própria casa, onde a pessoa supõe na sua boa-fé estar imune dos
olhares de outras pessoas. Nesses casos a invasão de privacidade é muito clara. Em outros, é
difícil, quando acontecem em ambientes públicos, principalmente.
Pela lógica do STJ, quem se expõe em nudez num cenário público, não fica configurada
invasão de privacidade. O professor questiona se só temos privacidade dentro de casa, e fora
da porta de casa não é mais protegida. Somos seres que nos relacionamos e temos relações
sociais, não é porque saímos de casa que deixa de haver relações privadas. Não é porque está
em local público eu deixa de estar em situações da vida privada. As pessoas podem ter a
expectativa legitima de essas situações fiquem na sua vida privada. O direito de privacidade
não é necessariamente de não publicação, mas de não perturbação, de não ingerência, de ser
deixado em paz. Quando atendente de Telemarketing liga num domingo de manhã, não está
publicando nada, está apenas invadindo a privacidade por ser perturbado. Let to be alone.
O fato de estar em cenário público não exclui o enquadramento de situação privada.
Direito de privacidade é o direito de manter sob resguardo passagens da vida privada,
mantendo-os longe da curiosidade e da exposição.
O que é privado é impublicável. O direito de privacidade implica no dever de não
publicar. Não tem nada a ver se a informação é verídica ou não. Ela pode ser verídica, mas
privada.

Direito à imagem
A discussão principal é se precisa de autorização ou não para divulgá-la. O uso da
imagem pertence ao sujeito tanto quanto seus bens. Dá a imagem a estrutura do direito de
propriedade. Raciocinando dessa maneira, precisa de autorização.
As exceções são figuras públicas. Autorização se presume dada pela condição de alguns
eventos, como o Oscar, inauguração de obras por políticos, cobertura de catástrofes naturais. É
preciso construir essa teoria da exceções, mas de regra precisa de autorização.
O que o CC parece querer dizer no art. 20 que deve ser exigido consentimento para
que alguém transmita sua imagem. Só que ele diz ainda, sendo mais flexível que a opinião
acima: se a imagem capturada não é vexatória, nem está sendo usada para interesses
comerciais, pode ser usada em quaisquer circunstâncias.

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção

da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a
exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu
requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa
fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Aplicando-se o artigo do CC ao caso da Maria Padilha, que é anterior à promulgação do

código, a foto seria publicável, pois a moça estava bem na foto e os fins não eram comerciais
no sentido de associar produto e publicidade.

Análise geral do caso da Maria Padilha

Quanto ao abalo à honra, o professor não visualiza. Já da privacidade, grande parte do
raciocínio é que quem se expôs não pode reclamar a exposição. Mas é necessário questionar se
ela realmente estava se expondo. Fazer topless não é necessariamente se expor. Ela estava
fazendo o topless dela, com naturalidade, lá. Ela não foi deixada em paz numa situação
privada da vida dela. Não houve pedido de autorização para divulgação da imagem. Exigir isso
não é nocivo aos valores da democracia e da liberdade de imprensa.

Caso das biografias

A criação intelectual é do biógrafo, não do biografado. Mas não precisa de autorização,
pois as pessoas fazem parte da história do mundo, da vida.
Direito de propriedade
Direito fundamental previsto na Constituição em dois momentos. No art. 5º, já no
caput, há uma menção:
“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza garantindo aos
brasileiros e estrangeiros residentes no país, a inviolabilidade ao direito à vida, ... e à
propriedade”.

Na sequência, os incisos XX ao XXIX.

XXII - é garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;
XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública,
ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos
nesta Constituição;
XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade
particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;
XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não
será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a
lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento;
XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas
obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;
XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz
humanas, inclusive nas atividades desportivas;
b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que
participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;
XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização,
bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a
outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e
econômico do País;
XXX - é garantido o direito de herança;
XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em
benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do
"de cujus";

Depois, no capítulo que versa sobre a ordem econômica e financeira, a partir do artigo 170, a
Constituição lista entre os princípios da atividade econômica a propriedade privada.

Direito Constitucional é tão importante, pois a Constituição funciona como quadro normativo de
limitação do poder político de comando. Conceito de justiça varia para cada um e para cada povo, mas
existe uma ideia de justiça compartilhada, que são os direitos do homem. Os direitos fundamentais, nas
constituições democráticas, mais ou menos correspondem aos direitos do homem constitucionalizados
numa ordem local. É a positivação da ideia de justiça. É a fusão que a constituição faz de jusnaturalismo e
juspositivismo partindo da dignidade da pessoa humana.
Dessa forma, o poder é limitado por esses direitos. Em uma Constituição desse tipo, o poder não
pode ser exercido de forma qualquer. Os representantes eleitos juram cumprir a Constituição. Dentre
esses direitos fundamentais, na nossa civilização, consta a proteção à propriedade privada. É uma cláusula
pétrea que não pode ser negada por nenhum governo durante seu ciclo de poder. Com isso, pode-se
depreender que a Constituição é incompatível com o comunismo. A propriedade aparece como uma opção
político-econômico do povo. Inclusive programas de distribuição de renda podem caracterizar,
dependendo da intensidade, um confisco de propriedade. Isto é uma concepção deliberada do
constituinte. Um Estado social de Direito, como o Brasil se pretende, precisa harmonizar os direitos liberais
com os mecanismos de prestação à comunidade hipossuficiente.

No nosso modelo econômico, a propriedade é um instituto juridicamente protegido. Isso significa

que todos nós temos em primeiro lugar um direito fundamental a adquirir bens e propriedades. As
pessoas tem o direito de, com o dinheiro que conseguem obter, fazer intercâmbios de bens, entrar em
cooperação econômica com os outros homens. Isso significa que temos o direito de cada qual empregar
seu talento, seu esforço. Se a propriedade é direito fundamental é porque ela é considerada pressuposto
jurídico para a dignidade da pessoa humana. Filosoficamente suscetível de controvérsias, sem dúvida.
Juridica e constitucionalmente, está explícita na Constituição.

Não se contentou a Constituição em garantir o direito de propriedade do sujeito

enquanto vivo, assegurando também o direito de herança, que é uma extensão do direito de
propriedade. É a proteção da propriedade do indivíduo e da sua família numa concepção de
justiça capitalista que prevaleceu na Constituição de 1988. Garante, no inciso XXX do art 5º,
que o sistema de propriedade privada e o capitalismo não sejam suprimidos.

Existe uma categoria do Direito civil que é dos direitos reais. Eles têm relação com a propriedade.
Dizemos que alguém tem um direito real quando alguém tem alguma coisa. Direito real é o direito de
propriedade já individualizado concretamente sobre o bem que a pessoa possui. Em direito Constitucional,
nos concentramos na perspectiva da Constituição de que o direito de propriedade é garantido contra o
Estado, contra o poder político.
Em seguida a Constituição diz que a propriedade atenderá à sua função social. Dessa forma, existe
o direito de adquirir bens, imune à apropriação por outras pessoas, podendo ser exercido, gozado,
usufruído e disposto segundo o arbítrio do proprietário até um certo ponto. Ele não poderá ser usado de
um modo que se revele nocivo para outras pessoas, degradando o meio ambiente por exemplo. Com isso,
a Constituição não restringe a autonomia do uso, apenas protege interesses da coletividade. Entre as
situações de não atendimento da função social que a Constituição elenca estão: poluição ao meio
ambiente, trabalho escravo na propriedade rural, entre outras.

A propriedade é um direito que a Constituição confere para uso exclusivo, privatístico, egoístico,
inclusive para obter lucro. Não é possível, no entanto, ultrapassar um limite em que o uso se torna nocivo
para outras pessoas. A própria Constituição cuidou da definição de função social para não deixar esse
conceito em aberto.

Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária:

I - a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não
possua outra;
II - a propriedade produtiva.

Não importa que o lucro dessa produtividade seja revertido ao proprietário, pois essa é
inclusive a lógica. O problema é o latifúndio improdutivo.

Parágrafo único. A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o
cumprimento dos requisitos relativos a sua função social.

Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo
critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;
II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;
III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

Quem pode tirar a propriedade privada é o Estado através de um instituto da

desapropriação. Um particular não pode fazer isso contra outro particular.
A propriedade é um direito individual, deve atender à função social, mas está sujeita à
desapropriação. Quando o rei na monarquia absolutista queria fazer guerra, confiscava a
propriedade dos súditos. Na Magna Carta de 1215, os barões tomam compromisso do Rei João
Sem Terra de não confiscar suas propriedades.
Mas é preciso entender que existem situações que justificam o sacrifício do direito
individual de propriedade a bem da coletividade. Aí entra o instituto da desapropriação, que
acontece quando o poder público cancela a propriedade que alguém tem sobre determinado
bem sobre uma determinada terra para utilizá-la a bem da sociedade.
Para duplicar a BR, foi necessário desapropriar algumas propriedades. Nesses casos, é
possível que a pessoa não queira sair da propriedade. Aí o Estado usa seu poder de Império,
excepcionalmente, e desapropria. Então, a desapropriação é possível, mas somente para a
realização de interesses públicos da comunidade. Por isso a Constituição não deixa a finalidade
de desapropriação livre ao governante.

Art 5º/XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade
pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os
casos previstos nesta Constituição;

Desapropriação significa a perda de domínio sobre um bem de sua propriedade que é

transferido ou ao Poder Público (por utilidade pública) ou a terceiros (por interesse social). Ela
depende de um processo administrativo regulado por lei infraconstitucional. Quando acionada
por interesse social, atende a necessidades habitação da comunidade hipossuficiente, como na
reforma agrária. Não é possível desapropriar em qualquer outra hipótese que não estas duas. A
Constituição aqui é um limite. E mais: no caso de desapropriação, o Estado tem que pagar
indenização. Ainda que a função social esteja sendo cumprida, o titular do direito individual terá
seu direito sacrificado em beneficio da coletividade, mas será recompensado pecuniariamente.
Não é um contrato de compra e venda porque pode ser realizado contra a vontade do
proprietário. É um poder potestativo do Estado.

Por outro lado, quando a propriedade não atende a função social, a indenização não é
em dinheiro, conforme redação da Constituição. É uma desapropriação sanção.
Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural
que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida
agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do
segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.
§ 1º - As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.
§ 2º - O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza
a União a propor a ação de desapropriação.
§ 3º - Cabe à lei complementar estabelecer procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o
processo judicial de desapropriação.
§ 4º - O orçamento fixará anualmente o volume total de títulos da dívida agrária, assim como o
montante de recursos para atender ao programa de reforma agrária no exercício.
§ 5º - São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de
imóveis desapropriados para fins de reforma agrária.

Portanto, o regime geral, toda propriedade é desapropriável desde que por utilidade
pública ou interesse social, podendo recair sobre qualquer bem. Entretanto, no caso de reforma
agrária, os bens escolhidos devem ser os que não atendem à função social. Cabe ao legislador
infraconstitucional estabelecer o procedimento.

Há duas hipóteses em que a pessoa perde a propriedade sem indenização:

Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas
ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas
e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao
proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no
art. 5º
Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito
de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a
fundo especial com destinação específica, na forma da lei.

Por fim, vale destacar que a Constituição prevê a possibilidade de que o Estado utilize
um bem particular sem desapropriá-lo. É um empréstimo. Costuma-se referir a essa figura
como a requisição. Não há transferência de propriedade, apenas transferência de posse.
XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade
particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;

Em síntese, embora o direito de propriedade seja um pressuposto da dignidade humana

que a Constituição tutela, ele obedece alguns limites, como a utilidade publica, o interesse
social e o iminente perigo público.

Indicação de Livro
Os conceitos jurídicos fundamentais (herança)

Existem formas de aquisição da propriedade (compra e venda, abandono, aluvião, avulsão,

doação, usucapião), além de distinções entre propriedade móvel e imóvel, proteção da
propriedade intelectual e outros temas relacionados à propriedade que são tratados por lei
infraconstitucional. Código civil tem normas mais operativas, Constituição é o pacto político do
Estado.
Liberdade religiosa

VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos

cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;
VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou
política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a
cumprir prestação alternativa, fixada em lei;

Para considerar essa norma no caso do uso do chá do Santo Daime, fala-se de uma
seita tradicional, e de um consumo coletivo, somente naquele momento, não para uso
recreativo. Além disso, essa liturgia tem centralidade no culto. Assim, a proibição do consumo
que vale universalmente, seria excetuada para essa religião. O Estado não pode considerar o
que é charlatanismo ou crença válida. Mas o Estado intervém para proteger o indivíduo e a
coletividade. É por isso que é proibido andar de carro sem cinto de segurança.
Pode-se alegar, ainda, que o na forma da lei expresso naquele inciso, está submetido
ao devido e justo processo legal, e, portanto, delimitado pelo dever de razoabilidade no ofício
do legislador.

Devido processo legal

CF/88 – Art 5o.

LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

Juiz competente é o juiz designado pela lei para processar e julgar determinada causa.
Existe um juiz natural para cada causam indicado pela lei. No caso de crimes, o juiz competente
é o juiz do local em que o delito foi cometido. Por consequência, sentença emanada de juiz
incompetente é invalida. Tribunal de exceção não pertence à estrutura permanente do Poder
Judiciário. Não é competente no momento do fato, é criado posteriormente para julgar algo
que já aconteceu.
Outra consequência é que as decisões judiciais devem ser fundamentadas. Devem ser
expostas as razões da decisão. Isso pode ser feito sucintamente, mas de forma clara, porque
inclusive o recurso da parte vencida só se torna viável se a sentença estiver clara, pois se não
como alegar qualquer violação de direito. Essas decisões devem ser públicas. Para que a
decisão não seja nula, deve ter sido proferida no curso de um processo justo.

LIV - Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

Ao mesmo tempo, Direito Constitucional americano diz:

Ninguém será privado de sua propriedade, de sua liberdade ou de sua vida sem o devido
processo legal.

Por isso os americanos admitem ainda em alguns estados a pena de morte. A nossa
Constituição coerentemente não menciona a vida, pois em outro dispositivo diz que não haverá
pena de morte. A privação da vida de alguém não pode ocorrer nem com observância de um
devido processo legal.
Segundo nossa norma, para que a desapropriação seja levada a cabo, é necessário um
devido processo legal. Aí reside a inadequação da invasão privada de propriedade alheia.

Quando a Constituição fala em liberdade, geralmente associa-se às situações descritas

pelo Direito Penal. Quando fala em bens diz respeito à desapropriação pelo poder público ou
confisco por dívidas (sempre que se faz um contrato, o patrimônio do devedor é garantia da
dívida). Em qualquer hipótese, é requisito obrigatório um devido e justo processo legal na
esfera cível, realizado formalmente com uma série de etapas prevista na legislação. Só será
legítima se adotados uma série de procedimentos. A cláusula, aqui, tem caráter procedimental.
Por conta disso, se, por exemplo, o réu não é citado numa ação penal, a condenação será nula.
A cláusula também tem outra abordagem: substancial.

Vale destacar, contudo, que a observância ao devido e justo processo penal não é
meramente obedecer às normas do Código de Processo. A própria Constituição já estabelece
alguns requisitos que um devido processo deve observar. O mais importante:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são
assegurados o contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes.

Em um processo judicial ou administrativo devem ser observadas as garantias do

devido processo legal e contraditório. É do contraditório que o juiz tem que tratar igualmente as
partes, não apenas ser imparcial. A consequência disso, é que se violado, a sentença padece de
nulidade.

Depreende-se, ainda, que só um juiz pode sentenciar alguém à pena privativa de

liberdade ou condenar à indenização. Em caso de processo administrativo, quaisquer penas
previstas em estatuto só podem ser aplicadas ao servidor público mediante processo
administrativo pleno. Na responsabilidade disciplinar o caráter é punitivo, como no Direito
Penal. A diferença é que não exige intervenção do poder judiciário, sendo a própria instituição
que se organiza para aplicar a sanção, além de que as penas são de outra natureza: censura,
advertência, suspensão, demissão, a depender da instituição. Às vezes, uma mesma conduta
pode gerar as três responsabilidades: civil, criminal e administrativa.

O que é básico de todo procedimento, em qualquer esfera, é que a pessoa acusada de

ter praticado algum ato que gera a responsabilidade tem que ser chamada para se defender,
através da citação. O contraditório é fundamental para que as objeções sejam apresentadas
tanto com relação aos fatos quanto com relação ao direito. Por ampla defesa, entende-se a
oportunidade de provar o que se diz em relação aos fatos. No mesmo sentido, o direito ao
duplo grau de jurisdição.

Quando acontece um crime em que não se tem certeza da autoria, inicia-se uma
investigação chamada inquérito policial. A regra do devido e justo processo penal não se aplica
a essa fase, apenas depois de oferecida a denúncia. Nessa fase não há litigantes, não há
processo nem acusado, não sofrendo, portanto, a incidência dessa norma. O mesmo vale para
as sindicâncias administrativas.

A Constituição, em suma, quer impedir o arbítrio do poder político. O foco é sempre

esse, uma limitação. Implica também a proibição de penas cruéis e desumanas, pois uma pena
cruel não é compatível com um processo devido. Quase nenhum outro direito estaria seguro
sem essa prerrogativa.
A dimensão subjetiva desses direitos é que são direitos do sujeito, enquanto a
dimensão objetiva é o modelo de sociedade que se deseja. Essas regras também são de
proteção, pois se não é definido cada passo do processo, o juiz acaba fazendo coisas
intoleráveis. Juiz tem tendência autoritária. Essas regras fazem parte da dimensão
procedimental do devido processo legal.
Em sentido substantivo, a norma do devido processo legal, que é resultante de uma
construção jurisprudencial americano, significa que a constituição quando dá ao legislador o
poder de legislar não faz o faz de maneira absoluta, mas razoavelmente. Ao legislar, o
legislador deve ser razoável. Essa obrigação de razoabilidade é deduzida da norma do devido
processo legal. Este deve ser o parâmetro para julgar a inconstitucionalidade de normas
abusivas cujas matérias não estejam explicitamente contempladas pela constituição.
 Essa argumentação só pode ter êxito diante de uma norma insuscetível de justificação
racional, não meramente controvertidas. ADI 4331 ilustra esse exemplo de invocação da
inconstitucionalidade pelo principio da razoabilidade. Mas o expediente tem que ser usado
moderadamente, pois se não é criada uma instância de revisão do Parlamento no seu mérito,
quanto na verdade o poder emana do povo e deve ser exercício em seu nome por seus
representantes.

Giorgano Bruno era um filósofo, cientista condenado à pena de morte pela Santa
Inquisição. Era considerado um herege, que blasfemava, cuja língua foi pregada. Diante desse
caso e de muitos outros mortos de forma brutal, torna-se pertinente a afirmação de Alan
Derchuvitz de que os direitos vêm dos erros, demonstrando, assim, a conquista do devido
processo legal como uma prerrogativa necessária.

Ações constitucionais
São garantias fundamentais instrumentais em relação aos outros direitos. São especiais
pelo rito, natureza e procedimentos. A doutrina se refere a eles como remédios heróicos.

Habeas corpus, por exemplo, pode ser requerido quando um cidadão está sendo privado
da sua liberdade de locomoção ilegalmente. Este é um dos remédios constitucionais para
proteger as pessoas que não foram presas em flagrante delito ou por mandado judicial. Essa
ação tem um rito especial, caracterizado pela sua celeridade. Esse direito pode ser pleiteado,
inclusive, por terceiros, em favor de quem está preso. Quando ele surgiu na Magna Carta,
previa que toda pessoa que fosse presa deveria ser apresentada ao juiz, para que o poder
executivo não arbitrasse discricionariamente sobre a liberdade das pessoas. Com nenhum outro
remédio há a possibilidade de interposição de nova ação de caráter não recursal a instâncias
superiores quando negado por instância inferior. Essas particularidades demonstram a
imprescindibilidade do direito à liberarde.

Habeas data visa proteger direito a informações pessoais. Cada um deles têm suas
propriedades características.