ANÁLISIS DE DISCUCIÓN

En la presente casación N° 782-2015-Del Santa, la cual constituye doctrina

jurisprudencial vinculante, la Corte Suprema ha establecido que el delito de
enriquecimiento ilícito no permite sancionar actos de complicidad o inducción
cometidos por un tercero vinculado con el funcionario público. Se trata de un
delito especial y, por lo tanto, solo puede sancionarse a quien tenga la cualidad
de funcionario previsto en este tipo penal. El caso que motivó esta conclusión
fue el siguiente: a una regidora se le imputó el delito de enriquecimiento ilícito,
pues habría incrementado su patrimonio abusando de su cargo. Para ello, habría
contado con el apoyo de su pareja sentimental para que actuara como testaferro.
Por este motivo, la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de
Corrupción de Funcionarios Del Santa formuló acusación en su contra. Luego de
realizado el juicio oral, el Juzgado Penal Unipersonal del Santa condenó a la
regidora como autora del delito de enriquecimiento ilícito, y a su pareja como
cómplice primario del mencionado delito. Sin embargo, esta decisión fue apelada
por ambos condenados porque durante el proceso no se habría probado el
desbalance patrimonial de la regidora. No obstante, la Sala Penal de Apelaciones
Del Santa dictó sentencia de vista declarando infundados los recursos de
apelación y confirmó la sentencia. Esta resolución también fue objeto de
impugnación a través de un recurso de casación. Ya en sede suprema, la Sala
Penal Permanente sostuvo que, si bien los procesados tenían una relación
sentimental, de ello no se puede inferir que el desbalance patrimonial de la
persona que no es funcionario público proviene de un abuso del cargo de quien
sí ostenta dicha función. Asimismo, la Corte precisó que lo que se ha podido
probar en el proceso es que fue la pareja de la regidora quien incrementó
injustificadamente su patrimonio, pero no se le puede condenar por
enriquecimiento ilícito por no ser tener la calidad de funcionario público.
Asimismo, la Sala señaló que no se había establecido que él haya actuado como
testaferro de la regidora para que pudiera imputársele el delito a esta última, por
lo que la sala Penal Permanente revocó la condena impuesta a los recurrentes
y los absolvió del delito de enriquecimiento ilícito.
ANÁLISIS.-
Debemos partir por señalar que el bien jurídico del enriquecimiento ilícito tiene
naturaleza autónoma dado que no depende del bien protegido en un delito
precedente (el que motiva el enriquecimiento). Esto es así porque las conductas
precedentes no tienen que ser, necesariamente, otros delitos de corrupción o
cualquier otro delito. Por el contrario, es suficiente que la fuente ilícita se
constituya por actos no ajustados a derecho, dentro de los cuales están los
delitos de corrupción, pero también los delitos comunes y las infracciones
administrativas.
En esta medida, el bien jurídico protegido en el delito de enriquecimiento ilícito
se aproxima al bien jurídico general de los delitos de corrupción: el correcto y
normal funcionamiento de la administración pública, el cual se manifiesta, en el
caso concreto, en la vigencia de los principios de probidad, transparencia y
veracidad, el delito de enriquecimiento ilícito es un delito especial pensado para
actos que lesionan o ponen en peligro la correcta administración pública.
Si bien esta postura (no punibilidad del partícipe en delitos especiales propios o
la reconducción de la calificación jurídica a un delito común en el caso de un
delito especial impropio) había sido sostenido anteriormente por algunos jueces
supremos, integrantes de la Sala Penal Permanente (Villa Stein, Pariona
Pastrana) en algunos fallos y votos singulares, se debe destacar que por primera
vez dicho criterio se extiende y es asumido por unanimidad por todos los demás
miembros de la Sala, planteándose la posición de que al no concurrir en el
partícipe la condición exigida en la ley (v. gr. funcionario público) y al no haberse
infringido de manera directa alguna norma de conducta procede la absolución de
los cómplices (primarios o secundarios); lo que debe extenderse también,
mutatis mutandis, a los casos de instigación. De esta forma, se consagra vía
doctrina jurisprudencial obligatoria la tesis de la ruptura del título de imputación
en los casos de delitos especiales impropios y el no castigo de los partícipes en
los delitos especiales propios.

………
La tesis adoptada como doctrina jurisprudencial obligatoria por la Sala Penal
Permanente había sido ya asumida en la doctrina nacional por el propio Javier
Villa Stein y por el profesor Percy García Cavero y tiene, por ejemplo, en la
doctrina española un eco importante (Robles Planas, Righi, Silva Sánchez con
matices).

Creo que una decisión judicial de consecuencias dogmáticas y político criminales

tan importantes en el Derecho penal peruano debe analizarse y discutirse de
manera adecuada y técnica.

………….
COMENTARIO
NORMATIVISMO PURO ALEMAN. A estas figuras se les llamaba delitos de
infracción del deber-TESIS ROXINIANA-su configuración se encuentra en el
artículo 26 del Cp., con esta tesis irracional se procesaba como participes-
cómplices-instigadores, a los particulares en tipos funcionariales, según la
reciente casación, siguiendo una línea del derecho penal normativista puro
alemán-JAKOBS, a partir de hoy se aplicara la tesis de la no punibilidad del
partícipe en los delitos especiales propios, como ruptura del título de imputación
en los casos de delitos especiales impropios y el no castigo de los partícipes en
los delitos especiales propios. Puesto que la casación se refiere en su contenido
a los artículos 25 y 26 del C.P, por una interpretación intrasistematica se
aplicaran a la familia de delitos contra la administración pública y a la familia de
delitos de corrupción, y familia de delitos contra la administración de justicia,
como los delitos de colusión, peculado, exacciones ilegales, prevaricato,
enriqueciendo ilícito, peculado culposo, negociación incompatible.

……………..
A) El enriquecimiento ilícito es subsidiario y se imputa cuando no se ha
podido imputar otra conducta delictiva en el funcionario público que tiene
un incremento patrimonial no justificado
1) Había una disputa doctrinal según la cual el enriquecimiento ilícito
podía concursar con el delito fuente (el que da origen al incremento
patrimonial)2
2) Pues bien, en el plano autoritativo, esto ha quedado zanjado: se trata
de un delito subsidiario. Sólo se imputa si no se ha demostrado el delito
fuente. Ello es por demás lógico: si un funcionario comete peculado y
debido a ello incrementa su patrimonio, no podría suceder que se le
apliquen ambos tipos penales, puesto que en la apropiación del
peculado ya está valorado el incremento patrimonial. Imputar ambos
tipos equivaldría a imputar robo y lesiones, cuando alguien comete el
tipo penal del art· 189º segundo inciso 1 del CP; ya dentro del robo
están incluidas y valoradas las lesiones
B) En tanto que el funcionario no quiere que el incremento patrimonial figure
a su hombre, buscará un testaferro.
1) Se trata de la admisión de una máxima de experiencia: quien tiene
bienes de procedencia ilícita y que además está sujeto a control (como
la declaración jurada anual de bienes y rentas que los funcionarios
públicos deben presentar) buscará que su incremento se diluya, no
sea notorio. Y usar un testaferro es una forma apropiada para ello,
pues son pocas las ocasiones en que uno puede “meter bajo el
colchón” tal incremento, pues se trata de convertirlo en bienes notorios
y que hasta deben inscribirse registralmente (inmuebles y vehículos,
principalmente)
2) Pero ese carácter clandestino del testaferro (tiene que aparentar ser
el verdedero dueño) hace que la transferencia no siga vías
convencionales. Absurdo será pedir que haya una “escritura pública
de testaferraje” o algo así.
III) De otro lado
A) En tanto que no se pruebe que una persona actuó como testaferro, no se
puede dar por probado el delito
1) ¿Qué pretende esta ejecutoria? ¿Que haya un documento contractual
de servicios de testaferro?
2) La sentencia declara que no se ha probado que Amelia sea quien
incrementó su patrimonio y que ella le transfirió sus bienes a Wuilmer.
3) Sin perjuicio de analizar los actuados, creo que hay un razonamiento
entimemático3 que podría describirse así:
(i) Wuilmer no tiene ingresos que justifiquen su patrimonio
(ii) [Amelia, su pareja, ha tenido ocasión de ese incremento, por razón
de su cargo]
(iii) [He aquí que no hay otra explicación de ese incremento
patrimononial] (principio de razón suficiente)
(iv)[No hay persona en quien uno confíe más que en su pareja]
(v) CONCLUSIÓN: el incremento de Wuilmer es por ser el testaferro de
Amelia.
4) Como la Corte Suprema no ha hallado (según expone su
fundamentación) los argumentos puestos entre corchetes, infiere que
no hay prueba suficiente de la conclusión
B) Un vínculo de pareja no prueba otra cosa que el vínculo de pareja mismo
1) Creo que aquí hay una inferencia inválida. Se ha querido aplicar de
mala forma la falacia ontológica que señalaba David HUME. Pero esto
se refiere a pasos indebidos entre el ser y el deber ser4
. No a que un
hecho que es impida pasar a la conclusión de otra cosa que es.
2) Por cierto que hay inferencias inválidas. Por ejemplo: quedamos en
reunirnos y no viniste. Por tanto, no me quieres (hay otras
explicaciones posibles: lo tomaron preso, le dio un infarto, tuvo un
accidente)
3) Pero hay otras muy válidas y tanto que se usan en derecho. Por
ejemplo:
(i) Le disparó a la cabeza, pero la persona no murió. Por tanto, no es
lesiones, sino tentativa de homicidio.