Introducción a las Ciencias Jurídicas Daniel Humberto Moscol Aldana

Contenido de la Sesión 15

LAS ESCUELAS DEL DERECHO

1. Jusnaturalismo:
El jusnaturalismo es una escuela del pensamiento para la que por sobre el derecho positivo, es
decir, el derecho creado por los seres humanos mediante las normas jurídicas que producen a
través de las diversas fuentes del derecho reconocidas, existe un derecho superior (el derecho
natural), compuesto por un conjunto de valores que actúan como inspiración de sus contenidos y
como guía de la actuación y decisiones de los agentes del derecho.

El efecto que el Jusnaturalismo asigna al derecho natural en referencia al Derecho positivo, por
tanto, es doble:
• De un lado, el Derecho Positivo debe inspirar sus contenidos en los valores que contiene el
derecho natural. Si este requisito no se cumple, entonces estaremos no propiamente ante
normas jurídicas, sino frente a imposiciones más o menos arbitrarias según el caso, de una
autoridad que ejerce el poder de manera legítima.
• De otro lado, el agente aplicador de Derecho deberá tomar en cuenta, en sus actos, los
dictados de los valores contenidos en el Derecho natural para ajustar a ellos su conducta
cotidiana. En caso de no hacerlo, estará utilizando antojadizamente el Derecho, pero no
estaría cumpliendo cabalmente su función jurídica.

Es fácil suponer que está fuera la opinión predominante en épocas tempranas del Derecho, en las
cuales aún se entremezclaban con la moral y la religión dentro de sociedades sacralizadas, desde
que en ellas las convicciones éticas y valorativas en general no son puestas a prueba
racionalmente, sino creídas con la fuerza de la fe. Ello permite encontrar hemogeneidad donde
intereses, concepciones y actitudes personales tienden a diverger desde actitudes racionalistas.

En Roma, además de las consideraciones religiosas (que incluyeron al Derecho fácilmente hasta
el siglo III antes de Cristo), y de las corrientes filosóficas predominantes, hubo otra razón que
impulsó al jusnaturalismo: el sistema jurídico romano fue construido a lo largo de diez siglos
(desde el V antes de Cristo hasta la codificación justinianea hacia el 530 de nuestra era), mediante
el aporte decisivo de los magistrados y los jurisconsultos a la sloución de los casos concretos. En
esta tarea de elaborar soluciones casi jurisprudenciales (utilizando metafóricamente el término), la
guía principal no podían ser leyes ni disposiciones similares, sino precisamente el criterio de
justicia y coherencia entre las diferentes respuestas aportadas.

Probablemente fue eso lo que llevó a Justiniano a decir que la Jurisprudencia (El Derecho) es el

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arte de lo justo y lo injusto,

Tampoco puede extrañar que durante la Edad Media las dos vertientes fundamentales del Derecho
tuvieran como paradigmas criterios de orden jusnaturalista; las costumbres eran buenas porque
reflejaban lo asumido en la vida social misma, y el Derecho Canónico se fue desarrollando en
base a los principios confesionales asumidos por la sociedad de entonces. Para criterios de
nuestra época, es indiscutible que el orden jurídico medieval (y su organización política general),
encerraban fuertes injusticias, pero es a la vez probable que ellos tuvieran cierta convicción de que
era tan bueno, como buena nos parece a nosotros nuestra convicción de libertad e igualdad, que
con seguridad parecerá abiertamente insuficiente en uno o dos siglos o, tal vez, en pocos
decenios.

El Pensamiento de Santo Tomás llegado hasta nosotros es, en parte, reflejo de lo que venimos
diciendo.

Discierne él entre cuatro tipos de leyes:

1. La ley Divina, que está en la mente de Dios y no nos es accesible por completo.
2. La ley Revelada, que es la parte de la ley Divina comunicada al ser humano a través de la
palabra Sagrada (es decir, el texto bíblico).
3. La Ley Natural, que es parte de la Ley Divina que se manifiesta al hombre a través de su propia
observación de la naturaleza, como por ejemplo el derecho a la vida, a la alimentación, a la
protección natural de la familia, etc.
4. La Ley Positiva o Ley Humana, que es lo que hemos llamado para nuestra nomenclatura,
Derecho Positivo.

La declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Asamblea Nacional de Francia,
en agosto de 1789, es una expresión legislativa de ello al decir:

“Artículo 2.- El objeto de toda sociedad política es la conservación de los derechos naturales e
imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la
resistencia a la opresión”

Atribuir derechos propios al hombre como lo hace este texto es, precisamente, una de las
características del jusnaturalismo de más rancia concepción: la norma jurídica positiva no estatuye
derechos, los reconoce como existentes antes que ella y, en consecuencia, sólo le compete
declararlos.

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Según Marcial Rubio Correa, no considera al jusnaturalismo como un derecho por encima, y
vigilante, del Derecho positivo pero sí que inspira de manera particular y sutil tanto el contenido de
las normas como la conducta del agente que aplica el Derecho a través de sus variadas técnicas.

2. Historicismo:
Durante el siglo pasado se desarrolló en Alemania, a instancia de Savigny, la escuela historicista
del Derecho. La posición de este notable jurista, seguida luego por varios otros que aportaron un
colosal sistema jurídico al mundo contemporáneo a través de numerosas obras y del código civil
alemán de 1900, suponía que cada pueblo construía en su diario quehacer el derecho que le era
correspondiente. Luego, la tarea del jurista era tomarlo, organizarlo, darle un marco teórico y
convertirlo en un derecho elaborado. El derecho nacido del pueblo era el derecho popular; el
siguiente era el derecho culto.

La escuela histórica es hoy recordada no fundamentalmente por el importante trabajo que hizo
sobre las fuentes consuetudinarias alemanas, sino por su grandiosa sistematización y recreación
del derecho romano.

3. Positivismo:
El positivismo jurídico inicia su ruta hacia la preponderancia en el siglo pasado y la adquiere en los
primeros decenios de éste con Hans Kelsen a la cabeza.

Kelsen plantea que para estructurar una ciencia autónoma del derecho hay que separar todo lo
que pertenece a otras ciencia, sean valores, conductas, etc, que resultan más propios de la moral,
la religión, la sociología o la política. Así, lo propio del derecho, la teoría pura del derecho,
consistiría en su esencia normativa: la norma jurídica válida y el sistema eficaz que regulan
efectivamente la conductas de los sujetos y la sociedad en su conjunto.

En síntesis, el positivismo jurídico ha diseñado la construcción de un modelo de teoría del Derecho

válido en sí mismo y que efectivamente ha significado un aporte en términos contemporáneos a la
consolidación del Estado moderno y a la mejor comprensión del Derecho.

Sin embargo, como concepción integral y excluyente de otras, nos parece insuficiente porque el
Derecho tiene como finalidad regir mejor a la sociedad y no sólo ser una estructura perfecta en sí
misma.

Por ello planteamos que no desdeñables los aportes positivistas al Derecho. Al contrario, deben
ser utilizados dentro del sistema jurídico porque lo explican, ordenan y aclaran pero, al mismo

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tiempo, debe mantenerse la conciencia de que el Derecho no es una forma pura (ni es deseable
que sea sólo eso). Es más bien, una disciplina que en su progreso desarrollo hacia el ideal de
llegar a la ciencia, no debe perder riqueza, ni tampoco desdeñar contenidos que siempre le fueron
caros y valiosos.