FALSEDAD DOCUMENTAL

Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal

CAPÍTULO II.
DE LAS FALSEDADES DOCUMENTALES.
SECCIÓN 1. DE LA FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICOS, OFICIALES Y
MERCANTILES Y DE LOS DESPACHOS TRANSMITIDOS POR SERVICIOS DE
TELECOMUNICACIÓN.
Artículo 390.

1. Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a
veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o
funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad:

Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su

autenticidad.

Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a

las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que
hubieran hecho.

Faltando a la verdad en la narración de los hechos.

2. Será castigado con las mismas penas a las señaladas en el apartado anterior el
responsable de cualquier confesión religiosa que incurra en alguna de las conductas
descritas en los números anteriores, respecto de actos y documentos que puedan
producir efecto en el estado de las personas o en el orden civil.

Artículo 391.

La autoridad o funcionario público que por imprudencia grave incurriere en alguna de las
falsedades previstas en el artículo anterior o diere lugar a que otro las cometa, será
castigado con la pena de multa de seis a doce meses y suspensión de empleo o cargo
público por tiempo de seis meses a un año.
Artículo 392.

El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las

falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será
castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce
meses.

Artículo 393.

El que, a sabiendas de su falsedad, presentare en juicio o, para perjudicar a otro, hiciere

uso de un documento falso de los comprendidos en los artículos precedentes, será
castigado con la pena inferior en grado a la señalada a los falsificadores.

Artículo 394.

1. La autoridad o funcionario público encargado de los servicios de telecomunicación que

supusiere o falsificare un despacho telegráfico u otro propio de dichos servicios, incurrirá
en la pena de prisión de seis meses a tres años e inhabilitación especial por tiempo de
dos a seis años.

2. El que, a sabiendas de su falsedad, hiciere uso del despacho falso para perjudicar a
otro, será castigado con la pena inferior en grado a la señalada a los falsificadores.

SECCIÓN 2. DE LA FALSIFICACION DE DOCUMENTOS PRIVADOS.

Artículo 395.

El que, para perjudicar a otro, cometiere en documento privado alguna de las falsedades
previstas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado
con la pena de prisión de seis meses a dos años.

Artículo 396.

El que, a sabiendas de su falsedad, presentare en juicio o, para perjudicar a otro, hiciere

uso de un documento falso de los comprendidos en el artículo anterior, incurrirá en la
pena inferior en grado a la señalada a los falsificadores.
SECCIÓN 3. DE LA FALSIFICACION DE CERTIFICADOS.
Artículo 397.

El facultativo que librare certificado falso será castigado con la pena de multa de tres a
doce meses.

Artículo 398.

La autoridad o funcionario público que librare certificación falsa será castigado con la
pena de suspensión de seis meses a dos años.

Artículo 399.

1. El particular que falsificare una certificación de las designadas en los artículos

anteriores será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.

2. La misma pena se aplicará al que hiciere uso, a sabiendas, de la certificación falsa.

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(comunicado por e-mail al titular del ©)

Título: Simulación de documentos y falsedad ideológica

Autor: Concepción Benedí Andrés, Secretaria Judicial.
Fecha: Mayo de 2001

ÍNDICE

I. INTRODUCCIÓN.
II. SOBRE LA EFICACIA PROBATORIA Y LA RELEVANCIA JURÍDICA.
III. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.
IV. EN TORNO AL CONCEPTO DE FALSEDAD MATERIAL E IDEOLÓGICA.
V. LA SIMULACIÓN.
VI. DISTINCIÓN DE OTRAS FIGURAS DELICTIVAS.
VII. SENTENCIAS ORIGEN DE LA CONTROVERSIA Y POSTERIORES.
VIII. CONSIDERACIONES FINALES.

I. INTRODUCCIÓN

La limitación de la tipificación del delito de falsedad cometido por particulares a

los tres primeros números del art. 390.1, llevó a numerosos estudiosos a
sostener que en el CP del 95 la falsedad ideológica sólo está castigada cuando se
comete por autoridad o funcionario público en el ejercicio de sus funciones,
equiparando así la falsedad intelectual o ideológica al hecho de faltar a la verdad
en la narración de los hechos. Otro grupo de autores, entendieron que el Código
recogía la falsedad ideológica también en el número 3: suponiendo en un acto la
intervención de personas que no la han tenido o atribuyendo a las que han
intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que
hubieran hecho, por lo que estando castigada esta conducta tanto cuando se
comete por autoridades o funcionarios públicos como por particulares, para
estos autores, el CP no supuso la despenalización de esta modalidad de falsedad
cuando fuera cometida por particulares.

Entre los primeros Bacigalupo señala que los arts. 392 y 395 han eliminado la
posibilidad de sancionar las falsedades ideológicas cometidas por particular al
entender que el art. 390.3 carece de virtualidad para éstos.

En el segundo grupo señala Quintero Olivares que esta última modalidad reúne
aparentemente ingredientes de la falsedad ideológica y de la falsedad material,
pero su naturaleza es más próxima a la falsedad ideológica si por ella se
entiende una alteración consciente del hecho jurídico que se quiere probar
plasmada en un documento formalmente correcto.

Posteriormente, las sentencias discrepantes dictadas por el TS y los votos

particulares formulados en ellas, en relación a las facturas falsas y muy
singularmente en los conocidos casos Filesa y Argentia Trust, han llevado a
cuestionar si por la vía de la simulación de documento no se estaba abriendo la
vía a la criminalización de la falsedad ideológica, retomando así una ardua
discusión en torno a lo que debe considerarse por tal, discusión a la que
considero que no es ajena la relativa al bien jurídico protegido.

En el ámbito jurisprudencial las posiciones distintas mantenidas en los dos casos

mencionados, se saldaron con el acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo, de 26 de febrero de 1999, en el que la propuesta del ponente
consistente en considerar despenalizada la falsedad ideológica para particulares,
con la matización de que el resultado práctico no era la impunidad sino la
aplicación de otras figuras que cubren las mentiras documentadas, fue
rechazada por siete votos contra ocho . A ambos pareceres han hecho
referencia, como más adelante veremos, algunas sentencias dictadas
posteriormente.

De forma gráfica se ha dicho que no toda mutación de la verdad constituye una

falsedad con relevancia penal, pero toda falsedad implica alguna modificación
de la verdad. Por otro lado la falsedad no suele ser un fin en si misma sino un
medio para la obtención de determinados fines. Se distingue así los supuestos
en que el hecho falsario se castiga con independencia de los fines perseguidos
de cuando lo es si lleva aparejada una determinada finalidad, así respecto de los
documentos privados está excluido el delito cuando la mutación de la verdad no
tiene como finalidad el perjuicio de otro. Todavía se podría distinguir de nuevo
los supuestos en que la falsedad es mero instrumento para la comisión de otro
delito existiendo unidad de acción, concurso ideal, de cuando hay dos o más
acciones constitutivas cada una de un delito pero en que una es el instrumento
para la comisión del otro, en que habrá un concurso medial o real. Singular
importancia ofrecen las llamadas estafas documentales.

Como falsedades documentales impropias que forman parte del tipo de otros
delitos, se encuentran en el CP diversas modalidades de estafa, la presentación
de datos falsos relativos al estado contable para lograr indebidamente la
declaración de quiebra, concurso de acreedores o suspensión de pagos del
art.261, las que el art. 305 llama instrumentales en el delito fiscal y que declara
exentas de responsabilidad cuando se produzca la regularización de la deuda
tributaria, el falseamiento de información en los delitos contra los recursos
naturales y el medio ambiente, el documento que incorpora la tasación de
bienes o cosas del art. 440, la presentación de documentos falsos en juicio, el
falseamiento de correspondencia o documentación legalmente calificada como
reservada o secreta en el delito relativo a la defensa nacional del art. 603.

Dentro de las falsedades documentales que no están castigadas en el titulo XVIII

del Libro II, resulta relevante, en relación con el tema que nos ocupa, la
modalidad de falsedad ideológica, incluida dentro de los delitos societarios en el
art. 290, de la que sólo pueden ser sujeto activo los administradores de hecho o
de derecho de una sociedad y que puede recaer en las cuentas anuales u otros
documentos, siendo necesario la existencia de un dolo específico, cual es el de
causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un
tercero.

Ante todo hay que tener en cuenta que el carácter de cada documento le otorga
un grado distinto de tutela, distinguiéndose por un lado los que emanan de una
autoridad o funcionario público de los demás y dentro de éstos los mercantiles -
si bien no están definidos- y los privados. Estos últimos sólo son objeto de
protección penal en el caso de que la falsedad se cometa con la finalidad de
perjudicar a otro.

II. SOBRE LA EFICACIA PROBATORIA Y LA RELEVANCIA JURÍDICA

El art. 26 CP condiciona el concepto de documento a que tenga eficacia

probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica. Algunos autores han
entendido que la única relevancia jurídica que puede tener un documento es la
de prueba, trasponiendo al concepto de documento su eficacia probatoria en
cuanto que los públicos prueban frente a terceros la fecha, el hecho de su
otorgamiento y la realidad de las manifestaciones que en ellos hubiesen hecho
los otorgantes - no la veracidad de dichas manifestaciones-, mientras que los
privados sólo hacen prueba de las relaciones entre los otorgantes.

Sin embargo el concepto de relevancia jurídica a mi juicio es mucho más amplio

puesto que de prueba sólo se puede hablar en el marco del proceso mientras
que al margen de éste pueden crearse situaciones jurídicamente relevantes en
base a un documento. Así mediante su presentación ante la administración.
Todavía cabe, ciñéndonos al marco del proceso, que un documento sea
suficiente para dictar una resolución que modifique las situaciones jurídicas
existentes entre quienes en él aparecen como otorgantes y no constituya
prueba; esto ocurre en los casos de acreditamiento documental previo o prueba
prima facie. Así, la justificación documental para la adopción de una medida
cautelar en el orden jurisdiccional civil que crea una apariencia de buen derecho
destinada a asegurar su efectividad para el caso de que la apariencia se
transmute en certeza por la sentencia firme , la reclamación de una deuda que
se acredite inicialmente por uno de los documentos señalados en el art. 812 de
la NLEC, que incluye facturas, albaranes documentos comerciales que acrediten
una relación anterior duradera y otros aún unilateralmente creados por el
acreedor es suficiente para crear en quien la petición atribuye la condición de
deudor, la carga de oponerse o el despacho de ejecución; la letra de cambio,
cheque o pagaré que ha de acompañarse a la demanda del juicio cambiario que
sean o no auténticos, si cumplen los requisitos formales, provocan la orden de
requerimiento de pago y embargo preventivo de los bienes del deudor, arts. 819
y ss. Estos documentos pueden carecer de eficacia probatoria pero no de
relevancia jurídica, siendo por tanto este concepto distinto y más amplio que el
primero. Todo documento con eficacia probatoria tiene relevancia jurídica pero
no todo el que tiene relevancia jurídica tiene eficacia probatoria.

El recurso a las normas del CC sobre la fuerza probatoria de los documentos ya

no es un criterio que nos sirva para determinar cuando un documento debe de
ser objeto de protección penal, puesto que un documento que se revele que no
ha sido firmado por quien en él aparece como su autor, no probara el hecho que
trata de documentar, pero antes habrá podido tener relevancia jurídica. Al que
se le haya alterado algún dato no probará eso, pero antes ha podido ser
relevante.

III. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Tres son las posiciones dogmáticas fundamentales a la hora de determinar el
bien jurídico protegido por el delito de falsedad.

La que considera que es la fe pública, entendida como confianza de las personas

en la autenticidad y veracidad que deben tener algunos signos y documentos.
Así en el CP italiano y en el francés se denominan delitos contra la fe pública.

La que entiende que es la seguridad del trafico jurídico en cuanto que sólo en la
medida en que el documento entra o está destinado a él, la falsedad tiene
relevancia penal, existiendo una corriente de esta formulación que liga el bien
jurídico con la función probatoria del documento, en la medida en que éste
además de estar destinado a entrar en el tráfico económico y jurídico también lo
está a cumplir un importante papel en la prueba de las relaciones jurídicas, en
las que es un medio privilegiado, para lo que ponen el acento en el valor
probatorio del documento. Sin embargo desde el momento en que la prueba no
es lo mismo que la relevancia jurídica habría que ponerlo en relación con este
ultimo concepto y entender que los delitos de falsedad documental tutelan los
documentos con relevancia jurídica.

La tercera formulación parte de las funciones del documento, que

tradicionalmente se han sido tres: la de perpetuación que supone la
perdurabilidad temporal, la de prueba en cuanto que está destinado a acreditar
la existencia de relaciones jurídicas y la de garantía en cuanto que la autoría del
documento se atribuye a una determinada persona, por lo que el ilícito penal
habrá de atentar contra alguna de estas funciones que conformarían el bien
jurídico protegido. Dentro de esta formulación señala García Cantizano que el
bien jurídico protegido específicamente en el delito de falsedad documental
sería la propia funcionalidad del documento en las diversas funciones que tiene
que cumplir en el tráfico jurídico.

La falsedad documental sólo tiene trascendencia en la medida que el

documento entra en el tráfico jurídico o está destinado a entrar en él. Así el
Código Penal alemán castiga a quien elabore un documento no auténtico,
falsifique un documento auténtico o utilice un documento no auténtico para
engañar en el tráfico jurídico.

Por otro lado no cabe desconocer que la existencia de distintos tipos del
falsedad puede dar lugar a que en unos supuestos el bien jurídico tenga unos
matices de los que otra modalidad carece. Así, si la falsedad en documento
privado sólo está castigada cuando se comete para perjudicar a otro, parece que
además de la seguridad del tráfico o la función probatoria del documento hay
otro bien jurídico protegido, generalmente de contenido patrimonial. Desde esta
perspectiva también se ha hablado del carácter pluriofensivo del delito de
falsedad.

El TS ha destacado la importancia de las tres funciones del documento, así en

S14-4-00 señala que toda falsedad supone una mutación de la verdad, y la
falsedad documental se produce cuando resultan afectadas algunas de las
funciones esenciales que cumple un documento, es decir la función
perpetuadora - fijación material de las manifestaciones del pensamiento-, la
probatoria - adecuación para producir pruebas-, o la garantizadora- posibilitar el
conocimiento del autor de las manifestaciones. La función de perpetuación se ve
afectada básicamente cuando el documento es destruido o deteriorado. La
función probatoria resultará afectada cuando la alteración del documento afecte
a aquello que el documento puede y debe probar. Y la función de garantía,
continua señalando esta sentencia, resultará afectada cuando la falsedad no
permita identificar al autor de la declaración de voluntad. Numéricamente han
sido más las sentencias que se han posicionado con las dos primeras teorías,
incluso complementándolas, así STS 9-6-99 que señala que la incriminación de
las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la
fe y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil
o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica
de forma perjudicial para las partes afectadas.

A mi entender la simulación afecta tanto a la función de garantía como a la

relevancia que el ordenamiento jurídico da a determinados documentos.

IV. EN TORNO AL CONCEPTO DE FALSEDAD MATERIAL E IDEOLÓGICA

Para un sector doctrinal que parte de la idea previa de que sólo la falsedad
material es punible, la distinción es fundamental a la hora de interpretar los
tipos penales. Ocurre, sin embargo, que nuestro Código no menciona estas
categorías, sino que describe las conductas que deben ser objeto de sanción
penal, considerando que hay una conducta que es merecedora de reproche
penal en función de quien la lleve a cabo o en qué documentos, y otras que
deben ser objeto de sanción cualquiera que sea el sujeto activo. A mi entender,
este es el punto de partida fundamental , sin que las ideas previas nos puedan
servir de ayuda interpretativa. Es decir, una determinada ausencia de verdad en
un particular, no será impune por tratarse de una falsedad ideológica, sino por
no estar integrada en uno de los tipos penales; de la misma forma, la que esté
castigada no lo será por su cualidad de falsedad material, sino por estar
integrada en uno de los tres primeros números del art. 390.1.

En una primera aproximación se distinguiría cuando la falsedad se refiera al

continente de cuando lo sea al contenido, a lo que es documental o a lo que es
documentado; la falsedad material afectaría al continente, a la
estructura física del documento y las ideológicas se referirían al
contenido, a la verdad de lo declarado.

La falsedad ideológica sería la manifestación destinada a constatar en un

documento algo que quien la hace es consciente de que no se corresponde ni
con la verdad absoluta ni con su conocimiento o percepción del hecho pero el
documento reuniría todos los requisitos necesarios para su validez.

En atención al objeto sobre el que recae, la material afectaría a la autoría o

genuidad del documento y la ideológica a su veracidad.

Por el momento en que se realiza, la ideológica necesariamente ha de serlo en el

momento de la redacción del documento, mientras que la otra puede serlo
después.

También se ha intentado acudir a la naturaleza del deber que se vulnera, si es de

veracidad como ocurre con los funcionarios públicos encargados de la
documentación, sería ideológica, mientras que si se refiere al deber de los
particulares de no modificar una realidad ya constatada, sería material.

En la dogmática italiana, por la distinción efectuada en su propio código, estas

categorías han sido objeto de amplio estudio, destacando Villacampa , que la
opinión mayoritaria se decanta por entender que la distinción se basa en la
diferencia que hay entre la alteración de la materialidad o forma del documento
que coincide con la genuidad o legitimidad y la que lo es de su contenido o
sustancia. Al concepto de genuidad se ha asociado la idea de la coincidencia del
autor aparente con el autor real y la ausencia de alteraciones tras su creación,
extremo éste que no es pacífico puesto que si se parte de la idea de que un
documento se identifica por el autor, tiempo y lugar de emisión, la alteración
posterior por su mismo autor lo convertiría en no genuino. Si la identificación de
un documento se extendiera a todos sus extremos la distinción carecería de
sentido, con lo que entiendo que el criterio distintivo sólo es claro si lo único que
identificase al documento fuese el autor.

Partiendo del momento en que se lleva a cabo la falsedad sería material toda la
realizada con posterioridad a la emisión del documento, aunque lo fuese por su
autor en cuanto que ya ha perdido la facultad de introducir modificaciones.
También en base al criterio de temporalidad, se ha tratado de distinguir entre el
diverso grado de veracidad a que está obligada una determinada persona en el
momento de la redacción del documento que es distinto según de quien se trate
y el deber de dejar inalterados los documentos existentes que corresponde a
todos por igual.

En nuestro país la posición dominante es la que entiende que las falsedades

materiales atentan contra la autenticidad del documento, mientras que las
ideológicas atentan contra la veracidad en cuanto que documentan una
declaración que no se ajusta a la realidad que debe reflejar.

Sin embargo las distinción no es tan sencilla, siendo buena prueba de ello la
diversa consideración que tanto en el ámbito doctrinal como jurisprudencial
tiene el núm. segundo del art. 390.1 del CP.

Si bien el origen de la distinción obedece a un intento de sistematización que

evitase el casuismo como señala Conde-Pumpido la distinción no puede elevarse
a una categoría general que permita encuadrar todas y cada una de las
modalidades posibles de falsedad y buena prueba de ello son las dificultades de
la doctrina para ponerse de acuerdo acerca de qué números del art. 390 acogen
falsedades ideológicas, materiales o mixtas.Las dificultades apuntadas han
llevado a buena parte de la doctrina a tratar de solucionar la cuestión al margen
de la distinción entre uno y otro tipo de falsedad

V. LA SIMULACIÓN

Simular equivale a crear un documento que, en su estructura y

forma, tenga una apariencia de veracidad. Dos son las
características exigidas o los elementos que conforman el tipo: la
existencia de un documento simulado y que induzca a error sobre
su autenticidad.

Este último hace referencia a su aptitud para considerarse auténtico en el tráfico

jurídico por la generalidad de las personas, - no por una en concreto-, a su
apariencia externa de documento verdadero, lo que excluye las simulaciones
burdas. Así el TS en S de 11 de febrero de 2000, considera que no hay
simulación en un talón sustraído, defectuosamente rellenado por el acusado,
con su propia firma, por no comportar ningún riesgo una alteración tan tosca
que a simple vista es perceptible. Hasta aquí el acuerdo es patente, ahora bien,
¿qué ha de considerarse como auténtico? ¿que su contenido responde a la
realidad o que ha sido suscrito por quienes en él se dice?

No cabe duda de que la coincidencia del autor aparente con el autor real es
presupuesto de la autenticidad de un documento, de la misma forma que el
cuadro del pintor A es auténtico si fue pintado por él. Un documento que no
ha sido suscrito por quien en él se dice, necesariamente, es inauténtico. Ahora
bien, la autenticidad también puede hacer referencia al contenido; pensemos en
las marcas de los fieles contrastes que entran dentro del concepto de
documento del art. 26, su autenticidad no depende de quien las haya puesto
sino de que lo hayan sido en aquello que responde a su significado. En esta
consideración autenticidad equivaldría a veracidad.

En el estudio realizado por la profesora Villacampa da cuenta de la posición

adoptada por parte de la dogmática italiana ( Carnelutti, Mirto, Nappi) en torno
a este concepto, en lo que llama una concepción amplia para la que la
autenticidad incluiría todos los elementos que sirven para identificar el
documento: lugar y fecha en los que se emite y el hecho o negocio que
documenta, en la que para el segundo de los autores citados, con un contenido
todavía mucho más amplio, una de las posibles maneras de formar un
documento falso es la confección del mismo consagrando una situación jurídica
no verdadera o no conforme a la verdad. Desde esta concepción la autenticidad
se refiere a la identidad del documento de la que la autoría sólo es uno de los
elementos que contribuyen a su individualización, pudiendo llegar a incluir
también su contenido. Habría así un concepto restringido de autenticidad que se
equipararía a la autoría del emisor del documento y un concepto amplio
equivalente a la realidad del contenido que en él se plasma.

Si pensamos que un documento es auténtico cuando las manifestaciones que en

él se contienen corresponden a quien según el mismo aparece como su autor,
quedarían fuera de la simulación documental los supuestos en que el contenido
del documento es inveraz, pudiendo estar en este caso, si concurren otros
elementos, ante uno de los delitos a los que más adelante haremos referencia,
pero no ante uno de falsedad del art. 390.1.2; si por el contrario nos acogemos
al concepto amplio de autenticidad, la simulación casi sería equiparable al faltar
a la verdad en la narración de los hechos a la vista de la interpretación
restringida que, como más adelante veremos, la jurisprudencia, en algunas
ocasiones ha hecho de esta modalidad falsaria.

La distinción en torno al concepto de autenticidad del documento y autenticidad

o veracidad del contenido del documento en el sentido que refleje la realidad
que documenta, que las más de las veces será un acto o negocio jurídico, guarda
también relación con lo que se considera protegido: la imputación o la
declaración.

Entender que el legislador español ha optado por el concepto amplio de

autenticidad implica vaciar de contenido el número cuatro, y si se tiene en
cuenta la interpretación restringida que, tanto a nivel doctrinal como
jurisprudencial, se hace de faltar a la verdad en la narración de los hechos en
cuanto que ha de referirse a elementos esenciales o fundamentales, dotar de un
nivel de protección similar al documento público que al de naturaleza mercantil.

En cuanto al concepto de simulación es común comenzar las exposiciones por

referirse a su significado gramatical, así acudiendo al diccionario sabemos que es
representar una cosa fingiendo o imitando lo que no es, ahora bien, lo que se
puede imitar es aquello que mediante el documento de pretende acreditar y
que en el caso de las facturas falsas es un pago que obedece a un trabajo
realizado, o bien que alguien ha suscrito algo cuando en realidad no ha sido así.
Si ponemos el ejemplo de quien cambia la matricula de un
vehículo por una que no pertenece a ningún otro, lo que se esta
simulando es la autoría mientras que si la placa de matricula
pertenece a otro vehículo, ya no hay simulación sino alteración.

No debemos olvidarnos que el CP vigente habla de simulación total o parcial de

un documento, a diferencia del derogado que sólo hablaba de simular un
documento. Si tomamos como punto de partida que documento simulado es el
que no ha sido emitido por quien que en él aparece como su autor, un
documento no podría ser nunca parcialmente simulado, puesto que el hecho de
añadir o suprimir determinada frase o frases ya no es simulación sino alteración
documental . Por el contrario Rodríguez Ramos entiende que " tal simulación
parcial tendría que tener como referente un documento imitado, respecto
al que existiera una discrepancia especial en alguna de sus partes" lo que a
mi juicio es crear un documento nuevo y por tanto un supuesto de
simulación total. Desde este concepto restringido de simulación se me
ocurre pensar que sería parcial en el caso de que apareciendo un
documento suscrito por varias personas, lo hubiese sido sólo por alguna de
ellas, así en el ejemplo del talón que para su cobro necesitase la firma
mancomunada de dos personas cuando una de ellas finge la firma de la
otra, puesto que si es un tercero el que finge la segunda firma, cabe incluir
la acción en la alteración. En la doctrina se han puesto ejemplos como el de
la persona que otorga testamento público suplantando la identidad de otro
o cuando lo que se suplanta es la firma del testigo.

Aparte del supuesto de las facturas falsas a que luego haré mención el TS ha
considerado que es simulación la creación de un documento mediante un
impreso en blanco, S 15-4-97; la falsificación de algunas firmas de un
documento, S 7-10-97; la estampación de la firma movido por el engaño, S 4-12-
98; la sustitución de la placa de matricula por otra de nueva confección, SS 9-12-
97, 14-4-00; la simulación de la firma del titular de la tarjeta de crédito sustraída
en el albarán que acreditaba la compra efectuada S 3-5-00; se hubiera cometido
si el acusado hubiese simulado que el cobro del precio por los servicios
prestados por la gestoría que él materialmente administraba se había efectuado
por otra persona, S 10-3-99; distinguiendo cuando las alteraciones de la verdad
se refieran exclusivamente a algunos de los extremos consignados en el
documento de cuando se refieren al documento en sí mismo, en el sentido de
que se confecciona deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico
una relación jurídica absolutamente inexistente, S 28-1-99, (en el supuesto
planteado se trataba de documentos que simulaban ser recibos emitidos por
unas aseguradoras cuando los acusados no tenían ninguna vinculación con
dichas sociedades); "cuando se habla de autenticidad se está refiriendo al
documento y no al contrato que representa", no siendo un caso de declaración
mendaz, sino "la confección de un documento inauténtico" cuando se atribuye
la declaración de voluntad a quien no la hizo, S 25-6-99; si en una letra de
cambio aparece la identidad de una persona como librado pero no está su firma,
no puede hablarse de simulación, S 4-3-00.

VI. DISTINCIÓN DE OTRAS FIGURAS DELICTIVAS

1. SIMULACIÓN DE CONTRATOS Y DE NEGOCIOS JURÍDICOS.

El art. 251.3 castiga como una modalidad del delito de estafa, el otorgar en
perjuicio de otro un contrato simulado. Se trata de la falsedad defraudatoria,
estafa documental o simulación de fraude que consiste en otorgar un contrato
documentado mediante un instrumento público o privado, fingido en cuanto
que pretende crear la apariencia de un negocio jurídico inexistente ( simulación
absoluta) o distinto del que se pretende realizar ( simulación relativa), -sea en el
objeto, en los sujetos o en alguno otro de sus elementos-, en perjuicio de un
tercero que no ha intervenido en él.

La diferencia fundamental con el delito de falsedad consiste en que, salvo los

casos de autocontratación, intervienen dos personas con la finalidad especifica
de causar un perjuicio patrimonial a un tercero; cierto que en la falsedad
documental no es extraña la intervención de más de una persona y las más de
las veces será un mero instrumento para la comisión de otros delitos,
singularmente la estafa, aunque también cabe pensar en el alzamiento de
bienes, en el delito fiscal, etc. El hecho de que el 251.3 se trate de un contrato,
excluye otros supuestos de simulación de negocios jurídicos y el caso
problemático de las facturas falsas.

Tanto en el caso de la estafa impropia como en el del alzamiento, etc., la

simulación documental, queda embebida en esos delitos por tratarse de un caso
de progresión delictiva en el que, art.8.3, la figura más compleja absorbe a la
más simple.

2. LA FALSEDAD DE DOCUMENTOS SOCIETARIOS

El delito especial propio del art. 290 CP tiene una manifiesta naturaleza falsaria
que por su amplitud comprende todas las conductas descritas en el art. 390,
incluida la simulación y el faltar a la verdad en la narración de los hechos,
resolviéndose el posible concurso de normas en cuanto a la simulación, por el
principio de especialidad, en favor del delito societario, mientras que cuando se
trata de faltar a la verdad no hay tal concurso pues el hecho sólo es típico como
delito societario, sin que exista la posibilidad de ámbitos comunes como
falsedad en documento público u oficial, puesto que lo que es público no puede
ser a la vez societario.

La casi unanimidad doctrinal en contra del castigo de la falsedad ideológica por

particulares, se torna en unanimidad absoluta a favor del castigo de esta
conducta falsaria: González Cusac, Suárez González, Martínez-Buján, etc., así
como de su inclusión en un capitulo independiente destinado a castigar las
conductas que tienen una repercusión en el orden socioeconómico y ello por la
trascendencia de los bienes jurídicos afectados y la función que en la sociedad
actual desempeñan las sociedades mercantiles y el poder de sus órganos de
administración y gestión y por ser esta figura en concreto una de las más
características en el marco de este tipo de delitos.

Son muchos los autores que desligan el bien jurídico protegido por este delito de
los apuntados al hablar de la falsedad del Titulo XVIII, así González Cusac señala
que tiene una naturaleza de tipo pluriofensivo por contemplar un delito de
lesión al derecho a obtener una información completa y veraz sobre la situación
jurídica y económica de la empresa y un delito de peligro respecto a intereses
patrimoniales. Para Martínez Bujan , además de la protección del patrimonio
concurre la vulneración de un bien jurídico diferente que habría de referirse a la
funcionalidad del documento en las relaciones jurídicas que merece una
protección reforzada cuando se ve afectado en el ámbito societario y va
asociado a la vulneración de otro bien jurídico, como es el patrimonio, mientras
que para Rodríguez Ramos dentro de la teoría de la superposición de bienes
jurídicos, es fundamental su función de protección del tráfico patrimonial
privado. En cambio Rodríguez Mourullo, que los considera delitos específicos de
falsedad documental, relaciona el bien jurídico protegido con el de las
falsedades genéricas, llegando a la conclusión de que en la figura del art. 290 la
veracidad no es el único bien jurídico lesionado, en cuanto que su comisión
exige, bien un peligro idóneo, bien un resultado lesivo patrimonial, por lo que la
falsedad se convertiría en un modo de ataque al patrimonio ajeno o a su
seguridad, siendo éstos los bienes jurídicos protegidos. Por último para García
Cantizano el bien jurídico protegido sigue siendo la funcionalidad del documento
en sus tres vertientes, pero como un tipo de peligro referido a la protección del
patrimonio de la sociedad.

El falseamiento puede serlo de las cuentas anuales que según lo dispuesto en el

art. 172 LSA comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la
memoria, o de otros documentos expresión todo lo amplia que permite el art.
26 CP y en la que pueden incluirse desde el informe de gestión a los documentos
que sirvan de soporte para reflejar unos datos contables o relativos a la vida y
estado de funcionamiento, solvencia, relaciones con terceros, etc. de la
sociedad.

Los documentos han de ser de una sociedad constituida o en formación, con la

amplitud que le da la enumeración del art. 297 a la que se añade cualquier otra
entidad de análoga naturaleza, sin más limitación que la de participar de modo
permanente en el mercado para el cumplimiento de sus fines. Aún cuando el
texto no lo dice, entiendo que han de excluirse las sociedades civiles.

Hemos dicho que se trata de un delito especial propio porque sus autores
necesariamente han de ser los administradores de hecho o de derecho de la
sociedad, además de quienes hayan sido validamente nombrados como tales
por la junta general, los nombrados de forma defectuosa que hayan adoptado
decisiones de gestión y también, quienes sin ningún tipo de nombramiento
hayan efectuado tales actos, incluso en forma de autoría mediata, lo que
planteará no pocos problemas de prueba.

El TS en S 14-7-00 señala que pueden existir conductas falsarias de falsedad

ideológica cometidas por particulares tanto bajo la vigencia del CP anterior -arts.
302.4 y 303- como bajo la del CP 95 -art. 290-. Más, en todo caso ha de
destacarse también que este último tipo penal ha de considerarse más
restrictivo que el derogado, al exigir la idoneidad de la falsedad para causar un
perjuicio económico a la sociedad, a los socios o a un tercero, lo que exige un
dolo de perjudicar, que deberá ser directo y estar probado.

También en el conocido caso Rumasa, tuvo ocasión de pronunciarse al

interponer el ministerio fiscal recurso de casación -contra la sentencia
absolutoria dictada por la Audiencia Nacional- por entender que la conducta
enjuiciada entraría de lleno en la modalidad de delito societario del art. 290. Por
los hechos declarados probados sabemos que los acusados confeccionaron unas
anotaciones contables que no afectaron a elementos esenciales ni podían
perjudicar a terceros en cuanto que carecían de soporte puesto que no se
llegaron a confeccionar las pólizas o albaranes, ni se rellenaron las cartulinas de
apertura de las cuentas corrientes sustituyéndose posteriormente los titulares
de dichas cuentas ficticias por otras correspondientes al holding Rumasa. El TS,
en S de 12 de marzo de 1999, entiende que " podría estimarse que se había
cometido falseamiento de las cuentas anuales o de otros documentos que
deban reflejar la situación económica o jurídica de la sociedad de forma idónea
para causar un perjuicio a la misma....sin embargo, en la fecha en que se verificó
la falsificación de la situación contable de Rumasa, no era típico tal
comportamiento, y por tanto, no podría incardinarse el mismo en el art. 290,
delito societario del nuevo Código Penal". Posteriormente, el TS pone los hechos
en relación con el bien jurídico protegido por el delito de falsedad, concluyendo
que un documento privado, dada la limitación de su eficacia probatoria
"normalmente no puede dar lugar a una falsedad penalmente típica". También
se refiere a su no incorporación al tráfico jurídico cuando dice que no hay
constancia de que "dichos balances ficticios fueran realmente exhibidos a los
servicios de inspección del Banco de España".

La alteración de la contabilidad que se declaró probada, podría constituir una

falsedad ideológica del art. 390.1.4, despenalizada cuando se comete por
particulares.

La conducta llevada a cabo por los acusados según los hechos probados de la
sentencia, si éstos hubieran tenido la intención de causar un perjuicio
económico a la sociedad, a alguno de los socios o a un tercero - esto último no
se contenía en la declaración de hechos probados y el TS habla expresamente de
la falta de perjuicio-, hubiera constituido el delito de falsedad societaria.

La incriminación de la falsedad ideológica cometida en documento mercantil, en

el CP vigente no se plasma en los delitos de falsedad, sino, con los requisitos
apuntados, en los societarios . La similitud de ambas figuras delictivas también
se pone de manifiesto en las penas con las que están castigados: prisión de seis
meses a tres años y multa de seis a doce meses para la falsedad en documento
mercantil y de prisión de uno a tres años y la misma multa para el delito
societario.

VII. SENTENCIAS ORIGEN DE LA CONTROVERSIA Y POSTERIORES

En la STS de 13-6-97 se dice que las facturas que representan el suministro de

bienes y maquinaria por parte de las sociedades inactivas, constituyen una
ficción total, simulando la creación de documentos mercantiles inexistentes, con
suficiente apariencia para inducir a error a las empresas a las que iban
destinadas y en la de 28-10-97 que habría que distinguir entre una factura cierta
en que alguna de las partidas no se ajustan a la realidad que sería discutible si
supone simulación y la factura que es incierta en su totalidad, que se emite sin
que ninguna de sus conceptos corresponda a una operación mercantil
efectuada, pues en este caso claramente se está proclamando la simulación
documental, la existencia de un soporte material falso, no meramente
intelectual.

se produce la simulación del documento que induzca a error sobre su

autenticidad cuando se crea ex novo un documento mercantil por algo que
nunca ha existido, no es que en este caso las declaraciones que se contienen
falten a la verdad, sino que sencillamente tales declaraciones jamás se han
producido cuando el documento en su totalidad representa una falacia,
constituyendo un soporte material falso, no meramente intelectual.

En la de 26-2-98 en que el TS conocía del recurso de casación interpuesto por el

condenado contra la de la audiencia Nacional que le condenó como autor de un
delito de apropiación indebida en concurso ideal con un delito de falsedad por
hechos anteriores a la vigencia del CP del 95, la primera cuestión que destaca es
el calificativo de autentica que se da a la factura expedida por la persona que la
autoriza con su firma (FJ 5), para posteriormente distinguir lo que es falsedad
material e ideológica proclamando la despenalización de éstas cuando son
cometidas por particulares, apara acabar contraponiendo los conceptos de
simulación y mendacidad. " El aplicador del derecho...debe ponerse en guardia
frente a la tentación de continuar teniendo por punible una conducta que ha
sido despenalizada, mediante el expediente de incardinarla en un tipo penal
análogo que subsiste tras el cambio normativo...es posible que ...obligue a un
mayor rigor interpretativo y a profundizar en la distinta naturaleza de una y otra
clase de falsedad....este desplazamiento del hecho desde el tipo en que era
claramente subsumible -y donde ya no lo puede ser por la soberana decisión del
legislativo- a otro al que se atribuye así, en cierto modo, la función de una
cláusula de cierre, presenta riesgos innegables desde la perspectiva del principio
de legalidad y de la obligada interdicción de toda extensión analógica de una
norma penal....(FJ 11)...la factura no fue simulada sino auténtica -así hemos de
considerarla- en tanto fue reconocida como tal por quien la autorizó con su
firma. Aunque no era verdad que la misma respondiese a los trabajos que en
ella se referían, esta circunstancia no convertía en simulada a la factura, sino
sencillamente, en mendaz." En los hechos probados de la sentencia recurrida se
recogen, entre otros que no vienen al caso, la no constancia de encargo o
contrato alguno ni de trabajos de ningún tipo, la existencia de una factura por
trabajos realizados, el desplazamiento patrimonial por el importe de esa factura
que quedó excluido de los activos de una sociedad financiera sin razón alguna y
que ésta contaba con un ingente número de accionistas.

En el voto particular emitido por el presidente de la sala segunda, en base a

entender que el bien jurídico protegido por los delitos de falsedad es la
integridad del documento que puede afectar tanto a su autenticidad como a su
veracidad, retoma la argumentación contenida en la sentencia que hemos
comentado con anterioridad, para concluir afirmando que " la relevancia jurídica
del referido documento es igualmente patente pues, al margen de haber sido
determinante de un pago sin causa legal conocida, en cuanto modo de justificar
una indebida salida de fondos de la sociedad supuestamente deudora, con el
consiguiente perjuicio para la sociedad y para sus accionistas, la conducta
enjuiciada también podría tener trascendencia penal en el campo de las
obligaciones contables de la entidad y en las obligaciones fiscales de la misma.
En la de 30-1-98 relativa a unos contratos de trabajo, considera atípicos los
hechos porque no se trata de una falsedad material y porque la simulación debe
afectar a la función de garantía del documento " es decir debe consistir en la
atribución a otro de una declaración que no ha realizado o en la alteración de un
documento auténtico de tal manera que lo declarado por quien lo suscribe
asumiéndolo ya no sea lo que en realidad declaró". También esta sentencia tuvo
voto particular que entendió que no puede afirmarse que se haya despenalizado
en términos absolutos la falsedad ideológica cometida por particular y que para
interpretar adecuadamente el precepto penal cuestionado hay que tener en
cuenta el bien jurídico protegido y las características propias del sistema de
definición típica elegido por el legislador. El voto particular concluye afirmando,
a mi juicio muy acertadamente, que la virtualidad del documento supera en sus
efectos los meros linderos de un negocio jurídico privado, "al ser determinante
su irreal contenido para la producción de consecuencias oficiales".

Haciéndose eco de las dos posiciones doctrinales y jurisprudenciales, S 25-6-

1999, señala que no debe plantear cuestión que la confección de un documento
mercantil en el que se atribuye a una persona jurídica o natural una
manifestación que no ha hecho constituye un documento materialmente falso,
pues introduce en el tráfico jurídico un documento que no garantiza que el
emisor de lo declarado sea efectivamente quien declaró ....cuando en un
documento que puede ser factura u otro documento mercantil, se atribuyen a
personas físicas o jurídicas o físicas, unos datos, unos hechos, unas narraciones o
unas declaraciones de voluntad que no hubieran realizado, en estos casos se
produce una falsedad material por simulación...la confección de una factura en
la que se atribuyen manifestaciones jurídicamente relevantes a una persona que
no es quien las realiza constituye la creación de un documento inauténtico, por
tanto se trata de una acción que ha afectado a la función de garantía del
documento.

En S 14 -12- 1999 en que en los hechos probados básicamente se había

declarado que la condenada alegó como cierto, en el procedimiento notarial
para la declaración de herederos de su abuelo, que su padre era el único hijo
dejado por su abuelo cuando sabía que había varios, obteniendo en base a este
engaño la declaración de ser su padre el heredero y que el Ministerio Fiscal
recurrió en casación por indebida inaplicación del art. 302 en relación con el
390.2, el TS desestima el recurso señalando que "la falta de verdad en la
narración de los hechos entraña mendacidad en lo que el contenido del
documento relata, mientras que la inautenticidad atañe al origen creador ya sea
en su dimensión subjetiva, la de la identidad de la persona que aparece como
autora del mismo, o lo sea en su dimensión objetiva que afecta a aquella
supuesta realidad antecedente que condujo o determinó la elaboración misma
del documento y que éste por el sólo hecho de existir - con independencia de la
fidelidad mayor o menor de su contenido- presupone como realidad objetiva
verdadera. Si el documento no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo
seno aparentemente se creó, trayendo causa de él como tal documento, éste
será inauténtico porque su elaboración en tal caso es simulada al igual que si
aparece originado subjetivamente por persona distinta de la que en realidad fue
su autora.

Por último la STS 29-5-00 señala que la simulación a que se refiere el art. 390.1.2
CP es una simulación del documento no de la relación subyacente. En el caso el
certificado que se adjunta a los contratos era auténtico, pues quienes lo libraron
manifiestan en el escrito lo que querían expresar y no hay ninguna alteración,
suposición o simulación respecto a su voluntad documentada....cuestión distinta
es que el documento obviamente inveraz, mendaz y falso, contenga una
situación de antijuridicidad cuyo reproche penal se concreta en el engaño típico
de la estafa o en una responsabilidad civil, incluso, pues el documento firmado
supone la asunción de una deuda....en el apartado 2 en que se ha centrado la
discusión sobre el carácter material o ideológico de la falsedad, la modalidad
consiste en crear un documento de manera que induzca a error sobre su
autenticidad. En esta modalidad no hay un documento auténtico preexistente
que se altera, sino que se crea ex novo un documento que aparenta ser
auténtico. La cuestión debatida, si es una modalidad material o ideológica, se
centra en interpretar si la frase "de manera que induzca a error sobre su
autenticidad" se refiere a la propia realidad documental o al contenido
subyacente en el documento. En el primer supuesto se afirmaría una falsedad
material y en el segundo se incluiría también en el tipo la falsedad
ideológica ....Desde una interpretación del tipo acorde con el principio de
taxatividad, la acción típica del art. 390.1.2 es la que se realiza sobre el soporte
material, el documento, creándolo ex novo, de manera que el así creado induzca
a error sobre su existencia como documento.

VIII. CONSIDERACIONES FINALES

Si partimos del concepto más amplio de relevancia jurídica frente al de

elemento probatorio, nos encontramos supuestos de falsedad ideológica por
inautenticidad absoluta de contenido que parece que deben ser objeto de
protección penal, aún cuando se trate de documentos privados o mercantiles,
protección que, en parte, está dispensada en otros preceptos del Código, como
son los delitos societarios, la estafa documental, o dentro de los delitos contra la
administración de justicia, la presentación en juicio de elementos documentales
falsos en la que sólo se exige la consciencia de la falsedad, sin ningún elemento
tendencial y sin distinguir en qué consista la falsedad.

Para el adecuado encaje de una determinada conducta en una de las

modalidades falsarias del art. 390 o para considerarla penalmente irrelevante, el
concepto de falsedad material e ideológica ha perdido importancia, adquiriendo
protagonismo la descripción que de cada uno de esos tipos hace el legislador y
el bien jurídico por ellos protegido.

En cuanto a las sentencias del TS que han sido objeto de la polémica, todas ellas
referidas a hechos cometidos durante la vigencia del CP anterior en el que no
existían los delitos societarios y habida cuenta de la amplitud del art. 290, es
posible que algunos de los hechos que han sido calificados como simulación
documental, cometidos una vez entrado en vigor el CP actual hubiesen sido
castigados por ese otro precepto y desde el momento en que en la ponencia del
acuerdo del pleno de la sala segunda al que he hecho mención al principio de mi
exposición se refiere a "la aplicación de otras figuras delictivas que cubren los
supuestos de mentiras documentadas" o cuando el voto particular emitido a la S
26-2-98 pone en relación la factura mendaz con las obligaciones contables, no es
aventurado pensar que la discusión en torno a la penalización de la falsedad
ideológica no va a centrarse en el delito de falsedad sino en otras figuras
delictivas, cuyo alcance a nivel doctrinal es muy amplio y que en el plano
jurisprudencial irá fijándose con el tiempo, en la medida en que al TS lleguen
recursos de casación por la indebida aplicación de uno de esos preceptos a los
que estamos aludiendo.

La aplicación de todas esas figuras penales en las que la conducta falsaria es un

elemento del tipo, además de que puede conducir a una reinterpretación del
art. 390, dejará también de plantear problemas de consideración de concursos
de delitos, reconduciéndose determinados supuestos al concurso de normas a
resolver por el principio de especialidad.

(fin del artículo doctrinal)

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