CAPÍTULO

I
«La Jerarquía normativa en el
Ordenamiento Jurídico Peruano»
 Respecto a la importancia del principio de jerarquía normativa, debemos decir que

se ha tratado de obtener – a veces - acudiendo al órgano creador de la norma (de mayor

jerarquía). Según este criterio, una norma es jerárquicamente superior (o igual) a otra

porque es superior (o igual) el tipo de órgano que la crea. Desde el punto de vista teórico-

jurídico, esta apelación a los órganos no soluciona gran cosa porque remite el problema

de la jerarquía normativa a la determinación de por qué un órgano es jurídicamente

superior (o igual) a otro

Por otro lado, es necesario comprender que las normas jurídicas están

jerarquizadas. Pues no todas las normas tienen el mismo nivel ni categoría ya que se

encuentran jerarquizadas según su mayor a menor rango en consecuencia, las normas

superiores podrían modificar o derogar válidamente las normas inferiores y éstas, a su

vez deber respetar el contenido de las normas superiores. Por ello, si una norma inferior

desconoce una norma superior se produce una nulidad de la norma inferior pues viola el

principio de jerarquía.

En el presente capítulo del trabajo de investigación, nos ocuparemos por deslindar

la jerarquía de normas en el ordenamiento jurídico peruano, ello, a fin de ubicar el rango

de las resoluciones de los máximos órganos institucionales: las resoluciones de los

consejos directivos. A lo largo del mismo se expondrá cada jerarquía para que poco a

poco logremos establecer el rango que ocuparía el mencionado.

1. LA NORMA JURÍDICA DENTRO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

Etimológicamente hablando, la palabra norma proviene del latín norma, la escuadra

para trazar ángulos rectos y lo dicho, es una metáfora para indicar los criterios impuestos

por la potestad imperativa, mientras que los criterios en general, aunque no sean

oficialmente imperativos, se llaman regla s, esto es, por metáfora del instrumento que

sirve para trazar líneas rectas (regula, en latín). La palabra norma aparece en el siglo IV

d.C. para designar los reglamentos de los tributos, pero se generalizó y difundió en el

siglo XlX, por influencia alemana (die norm). Regla es una palabra usada desde antiguo

y equivalía a la palabra griega canon, que se utiliza para designar los preceptos del

Derecho de la Iglesia; el término regla se utiliza comúnmente entre los anglosajones (rule

of law) (Torres, 2015).

La norma o regla jurídica es un esquena o programa de conducta que disciplina la

convii1encia social, en un lugar y momento determinados, mediante la prescripción de

derechos y deberes, cuya observancia puede ser impuesta coactivamente. Mediante las

normas jurídicas se regulan solamente las acciones posibles con una de estas tres

modalidades deónticas de lo obligatrio, lo pr0hibido y de lo permitido. Las normas

jurídicas no regulan las acciones necesarias o imposibles. Si una norma ordena una acción

necesaria o prohíbe una acción imposible es inejecutable.

La norma jurídica tiene la forma de una preposición lingüística, es decir, un

conjunto de palabras que tiene un significado entre sí, esto es, en su conjunto. En
la proposición hay un enlace entre una cosa con otra. Desde esta perspectiva, una
norma jurídica es un juicio o preposición preceptiva (…) (Torres, 2015, p.b 231).

Finalmente, respecto al punto en referencia, podemos decir que el estudio del Derecho

tiene una dimensión normativa, lo que quiere decir que en esencia está comprendido de

normas que es términos generales contienen mandatos, permisos y prohibiciones

proporcionados por un conjunto de personas que se encuentran en una posición de

autoridad y que se dirigen a los agentes en relación con su conducta. Por lo que son estas

normas las que conforman el ordenamiento jurídico y las cuales deben ser respetadas pues

estas deben cumplir un rol protagónico en todo ordenamiento (Rubio, 2014, p. 7).

2. LA LEY EN SENTIDO AMPLIO

Torres (2001) señala que: “La ley es una prescripción dictada por el órgano

competente del Estado, según formas prefijadas en la Constitución, que manda, prohíbe

o autoriza algo en consonancia con la justicia y para el bien de todos los miembros de una

comunidad. La prescripción legal es dictada con base en la descripción de la realidad

social” (p. 453). Por nuestra parte, consideramos que en los países de derecho escrito, la

Ley es la primera fuente forma del mencionado, y por consiguiente, el modo que más

importante en el que se manifiestan las normas que regulan el carácter obligatorio de la

conducta social.

Torres (2001) señala que:

La ley en sentido material es toda regla de Derecho, todo precepto normativo escrito
y creado por los órganos estatales dentro del l´mite de sus respectivas competencias.
En sentido material, amplio, ley es la Constitución (creada por el poder
constituyente), la ley (dada por el Congreso), los reglamentos (producidos por el
poder ejecutivo), las resoluciones, las ordenanzas municipales, los edictos
municipales, etc. La ley material proviene de los diversos órganos del Estado (del
poder legislativo, del poder ejecutivo y de los demás órganos autónomos del Estado),
a diferencia de la costumbre, que procede de la comunidad (p. 455-456).

“Al estudiar el Estado de Derecho analizamos dos de sus características, el imperio de la

ley y el principio de legalidad (…)” (Alvares,2014, p.182). Entonces, diremos que están

interconectados y respetar una ley dada por el Estado , implica respetar el principio de
legalidad, así lo que prescribe la ley debe cumplirse y no contradecirse por otros

instrumentos legales de menor orden jerárquico ,por cuestión de coherencia jurídica

3. CARACTERES DE LA LEY

1) Es obligatoria. La obligatoriedad de la está respaldada por la fuerza coactiva del

Estado.

2) Es general, por ser dictada para regir colectivamente y no a persona o personas

determinadas. La generalidad garantiza el principio de igualdad antes la ley, que

impide tanto al legislador en la dación de leyes como al juzgador en su aplicación,

hacer distinciones arbitrarias, porque todas las personas tienen derecho a la

igualdad de trato sin discriminaciones. Las leyes singulares que se refieren a una

persona o a un grupo pequeño de personas son promulgadas porque así “lo exige

la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de personas”.

3) Es abstracta, por estar destinada a regular un número indefinido de casos futuros,

todos los que se asemejan al supuesto normativo, y no un caso particular.

También su carácter abstracto inspira el principio de igualdad ante ella, que exige

que hechos iguales o semejantes tengan la misma respuesta jurídica;

4) Debe ser creada por el órgano competente del Estado, esto es, por quién está

facultado para imponer normas de conducta obligatoria;

5) Es de declaración solemne, o sea, debe ser elaborada y declarada con las

formalidades o solemnidades dispuestas por el Derecho vigente; “una norma solo

es válida en la medida en que ha sido creada de la manera determinada por otra

norma”;
6) La ley ha de ser justa para que su cumplimiento no sea impuesto por la violencia.

Los tribunales encargados de administrar justicia están obligados a aplicar la ley;

no están facultados para decidir sobre la justicia o injusticia de las leyes, pero

pueden adaptar el sentido de la ley a la justicia por medio de la interpretación;

7) A la ley se la considera conocida por todos (presunción de conocimiento). Nadie

puede alegar su incumplimiento por desconocimiento o ignorancia. Es verdad,

desde el momento en que una ley es publicada, todos los ciudadanos están en la

posibilidad de conocerla, si no es que la conocen real y efectivamente;

8) La ley tiene carácter permanente. Solo deja de regir cuando se extingue su

vigencia por derogación, por vencimiento del plazo por el cual fue dictada, o por

haber logrado el fin o haberse extinguido las situaciones de hecho para las cuales

fue promulgad (Torres, 2001, 456-457).

3.1 Diferencia entre Ley y norma

La Norma es el mandato jurídico con eficacia reguladora de conducta humana

social; en cambio, la ley, la costumbre, etc., son los signos sensibles mediante los

cuales se manifiestan las Normas. Según el doctrinario Torres Vasquez, una

norma puede estar contenida en una sola disposición legal o en varios textos

legales, caso en el cual será necesario poner en contacto esos textos para poder

obtener la norma. Por ejemplo, el artículo 388 del Código civil prescribe: "El hijo

extra matrimonial puede ser reconocido por el padre y la madre conjuntamente o

por uno solo de ellos Para construir la norma hay que reunir el texto de este

dispoitivo con el texto del artículo 386 del moms Código, que nos explica que

"son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio

(Torres, 2015).
4. ORDEN NORMATIVO

El Orden Normativo: describe un ámbito de las conductas que deben sujetarse los

agentes políticos (gobernantes y gobernados)en su actuación en relación con el poder

, y comprende a un lado todo lo que hoy se conoce como el bloque de

constitucionalidad escrita: Constitución, tardados y normas institucionales ,leyes

constitucionales separadas, leyes de desarrollo constitucional (denominadas en

nuestro país como leyes orgánicas) ;y de otro, las normas de derecho consuetudinario

que describen repartos de conducta que se proyectan al futuro (Rubio,2012).

Vale precisar, que en doctrina se establecen algunos criterios a tener en cuenta

sobre el ordenamiento jurídico.

 Las normas constitucionales pueden tener distinto origen y expresión, y

regulan esferas de la vida política.

 Constituyen un conjunto de normas que permiten establecer un orden

jurídico.

 Las normas pueden encontrarse codificadas, dispersas, pueden ser normas

con categoría constitucional (estatutos revolucionarios) e incluso pueden

venir del derecho constitucional consuetudinario.

5. JERARQUIA NORMATIVA

La jerarquía normativa consiste en otorgar a unas normas un valor superior al de

otras según el rango del órgano del que emanan. En virtud de este principio, las

normas de nivel inferior han de respetar el contenido de las de nivel superior. El

principio de jerarquía normativa determina que las disposiciones administrativas no

podrán vulnerar la Constitución ni las leyes, así como los preceptos de otra
disposición de rango superior (Rubio,2012). Para lo cual se debe respetar cada orden

normativo que existe, teniendo como base la constitución para que no exista

contradicciones, ni afectaciones a derechos.

5.1 Primer Orden

5.1.1 Constitución

La constitución es una amplia declaración de los principios

fundamentales y de las formas de gobierno puesto que la constitución

ocupa el rango más elevado dentro del ordenamiento jurídico peruano. Las

normas constitucionales están ordenadas y sistematizadas dentro de la

Constitución Política y es en ésta en donde encontramos las normas

generales que orientan a todo el ordenamiento jurídico, hablamos de las

normas medulares y esenciales que sirven de estructura y diseño del

ordenamiento jurídico de cada país.

Las normas constitucionales tienen vocación de permanencia en el

tiempo, se pretende que tengan duración a largo plazo y que no se estén

modificando al ritmo de las coyunturas políticas, económicas o sociales.

Si bien se pueden cambiar las normas constitucionales, esto puede hacerse

si se ha cumplido con un proceso complejo, muy disímil al proceso que se

sigue para cambiar las normas subordinadas a la Constitución.

Por su parte, Salazar (2015) refiere que: “la constitución es un

marco normativo orientado a la organización de los poderes de un estado.

De hecho, en su acepción primigenia” (p.1930). Frente a todo lo expuesto,

creemos que la expresión del poder político que adquiere una a expresión

jurídica mediante un conjunto de normas que comúnmente llamamos

 Constitución. Así que la Constitución es el ordenamiento de las

magistraturas y de todos los poderes estatales.

5.2 Segundo Orden

5.2.1 Ley orgánica

En nuestro ordenamiento jurídico constitucional las leyes

orgánicas se caracterizan por dos elementos: el formal y el
material. Cuando la Constitución (artículo 106º) establece que para
la aprobación o modificación de una ley como orgánica “se
requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros
del Congreso”, define su elemento formal. Cuando dicha
disposición señala que “mediante leyes orgánicas se regulan la
estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado
previstas en la Constitución, así como también las otras materias
cuya regulación por ley orgánica está establecida en la
Constitución”, define su elemento material una ley orgánica se
define, en principio, por la concurrencia de esos dos elementos; sin
embargo, existe una preponderancia del elemento material sobre el
elemento formal. Una ley puede ser aprobada con el voto de los
ciento veinte congresistas, pero esta forma de aprobación no
convierte automáticamente a dicha ley en orgánica. De ahí que se
pueda señalar que el concepto de ley orgánica es, si bien no
únicamente, ante todo un concepto material (Fernández 2015, p.1)

Se trata entonces de reglas dictadas por las autoridades y que

obedecen a ciertos principios, como la generalidad pues afectan a todos

los individuos, y al principio de obligatoriedad debido a que son

imperativas, entre otros. En sí, las leyes orgánicas se caracterizan

principalmente por ser necesarias, desde el punto de vista constitucional,

para regular algún aspecto de la vida social. Es importante señalar que

tienen una competencia diferente a las leyes ordinarias y presentan

 algunos requisitos extraordinarios, tales como la mayoría absoluta en el

momento de ser aprobadas.

5.2.2 Ley ordinaria

Son aquellas que se expiden con una finalidad específica del

congreso, y por sus características especiales tienen fuerza de ley.

5.2.3 Resoluciones Legislativas

5.2.4 Decretos Legislativos

Son normas con rango y fuerza de ley que emanan de

autorización expresa y facultad delegada por el Congreso. Se
circunscriben a la materia específica y deben dictarse dentro del
plazo determinado por la ley autoritativa respectiva. Son
refrendados por el o los ministros a cuyo ámbito de competencia
corresponda (Fernández 2016, p. 2)

Los Decretos Legislativos entran en vigencia al día siguiente de su

publicación en el Diario Oficial, a no ser que exista disposición contraria

en el mismo Decreto Legislativo que postergue su vigencia en todo o en

parte. Los Decretos Legislativos relativos a tributos de periodicidad anual

rigen a partir del uno de enero del año siguiente a su publicación.

5.2.5 Decretos de Urgencia

Pari (2016) expresa que lo dicta o expide el presidente de la

república y lo aprueba el consejo de ministros en acta que suscrita en sus

miembros. Para su dación no se requiere ninguna intervención del

congreso de la república ex ante; ninguna suerte de delegación de

Facultades Legislativas. Es una norma jurídica que tiene "fuerza de ley",

pero no es una ley formal y se lo se dicta por expresa permisión

 constitución al como "medida extraordinaria" o excepcional, por ejemplo,

en el caso de una invasión) extranjera, un terremoto, una inundación y un

cataclismo que ha originado la caída de un meteorito

5.2.6 Decreto Supremo

Es una norma de carácter general que reglamenta las normas con

rango de actividad regulable sectorial funcional o multisectorial funcional

a nivel nacional. Una naturaleza del decreto de un acuerdo a cada

legislatura nacional existe, en muchos casos, los decretos ley o decretos de

necesidad urgencia, y que son emitidos por el poder Ejecutivo y tienen

carácter de ley aún sin pasar por el poder (Pari, 2016).

5.2.7 Resoluciones Supremas

Descripción de carácter específico que es publicada por el

#residente de la república refrendada por uno o más ministros a cuya

competencia de la correspondencia correspondiente a publica en los casos

que hay disponibles la ley cuando son de naturaleza normativa. Un

ejemplo de resolución suprema en Perú tuvo lugar en diciembre de 2010,

cuando el presidente Alan García Pérez aprobó el consolidado de las

mejoras efectuadas por las entidades del poder Ejecutivo en el periodo

septiembre

6. Tercer Orden

6.1 Resolución Ministerial

Son normas jurídicas de carácter específicas y aprobadas por un ministro

de estado respecto de las políticas nacionales sectoriales a su carga.

6.2 Resolución Viceministerial

 (Pari, 2016) Son normas jurídicas de carácter específicas y aprobadas por

un viceministro de estado respecto de las políticas nacionales sectoriales a su

carga.

6.3 Resolución Directoral

Son actos que se presentan situaciones para el funcionamiento del nivel

respectivo. Es expedido por los directores administrativos en función a una de las

reglas organizacionales. Es expedida por los jefes administrativos en función a las

atribuciones que señala las respectivas leyes orgánicas del sector y reglamentos,

organización y funciones (Pari, 2016).

6.4 Ordenanzas municipales

Las Ordenanzas Municipales, son las normas de mayor jerarquía

municipal, y gozan del principio de la reserva de Ley; por lo que sólo y
únicamente pueden ser modificadas o derogadas por otra Ordenanza
Municipal o ser declaradas inconstitucionales, y en consecuencia, también
pueden ser objeto de derogación erga omnes por Sentencia del Tribunal
Constitucional. (Quiroja, 2000, p. 331).

El hecho que una Ordenanza Municipal no sea equivalente en sentido

estricto a una Ley del Congreso, no admite de prima facie que una Ley del

Congreso la pueda derogar o desconocer, pues está beneficiada por la "reserva de

ley", que implica que dentro de los ámbitos de su competencia, ninguna norma

legal, por mayor rango normativo que tuviera puede ingresar a su ámbito de

competencia que, por mandato de la Constitución, se halla reservada para la propia

Ordenanza Municipal que, siendo de menor rango normativo, no puede ser

superada en su contenido por una Ley de la República por el principio, ya

señalado, de la "reserva de ley”.

 De igual modo pero en sentido inverso una Ordenanza Municipal, por

mucho que sea la norma de mayor jerarquía dentro del ámbito funcional de las

Municipalidades, no puede transgredir los límites funcionales de los Gobiernos

Locales, ni ingresar pues con ello a esferas competencias de otros órganos

estatales, ni menos aún puede contravenir lo regulado por el Poder Legislativo, es

decir, no puede ir en contravención con ello ni de la Constitución ni de la Ley

(Quiroja, 2000).

7 El principio de legalidad

“Es una regla que exige sujeción a la ley y a aquellas normas de similar jerarquía.

En tal virtud, condiciona la validez de las normas de inferior rango” (Fernández, 2016,

p.1). Está claro, pues, que este principio juega un rol elemental al fijar límites objetivos

al ejercicio del poder punitivo estatal; siendo uno que, por su naturaleza jurídica, cumple

una función esencial y, además, establece deberes que deben ser cumplidos por los

operadores del Estado, bajo el apremio de asumir responsabilidades funcionales, en caso

de incumplimiento de los parámetros que introduce el principio de legalidad. Según

García (2001):

Alude a la capacidad de mando sustentada en la preexistencia de normas jurídicas

- escritas consuetudinarias -, que otorgan la facultad de hacerse obedecer por
imperio de la ley. En puridad, ningún ejercicio del poder político se encuentra per
se vinculado a aq quien desempeña, quien no es más que depositario de este poder
(p.85).

el principio de juridicidad, se relaciona al bloque de la legalidad, el principio

de legalidad no ofrece información alguna acerca de la posición de la Ley en el
ordenamiento jurídico, porque el principio de juridicidad exige vinculación positiva
a las normas jurídicas sin hacer distinción alguna en el rango de éstas, sólo tiene
sentido, como es obvio, si la norma jurídica tiene una entidad propia, independiente
de la forma, legal o reglamentaria, que reviste dentro del ordenamiento, esto es, si
el criterio distintivo de la norma jurídica es precisamente su contenido
(Rubio,1993,p.15).
CAPÍTULO
II
 En el presente capítulo, nos preocuparemos por deslindar el deber que tiene el

empleador para con el trabajador; pues este deber no solo implicaría el pago de las

remuneraciones, sino también el pago por un conjunto de pagos a favor de su protección,

pues es común que nuestro sistema normativo solo se haya centrado en el pago de la

remuneración, como si fuera el único deber al que estaría obligado el empleador con el

trabajador. Como se sabe, el trabajador, no solo ofrece su fuerza laboral mediante un

contrato de trabajo, sino además pone a disposición de otro su propia persona.

Cuando la prestación de servicios del trabajador se somete al poder de dirección y

organización de un empleador, el primero está dejando su esfera personal y profesional

en manos del segundo. Y es precisamente, esta situación la que crea deberes correlativos

para el empleador, pues de ahora en adelante el empleador debe garantizar y proteger a

sus trabajadores. “No hay que olvidar que la propia constitución Política es la que impone

el respeto de los derechos fundamentales en las relaciones entre privados; de tal forma,

no se podría olvidar que la defensa de los derechos fundamentales (el de la salud) en la

relación del trabajo es un pilar importante de la protección de la persona.

Sin lugar a dudas es casi imposible abarcar todo el elenco de los derechos del

trabajador; no obstante, ocuparemos este capítulo para centrarnos en tratar el tema del

derecho al subsidio – del trabajador – por incapacidad temporal. Nos referiremos

entonces, al deber de protección de la seguridad y salud del trabajador.

1. Incapacidad
1.2.Incapacidad temporal

El Estado, por medio de la Seguridad Social, garantiza a las personas

comprendidas en el campo de aplicación de ésta, por cumplir los requisitos
exigidos en las modalidades contributiva o no contributiva, así como a los
familiares o asimilados que tuvieran a su cargo, la protección adecuada frente a
las contingencias y en las situaciones que se contemplan
La acción protectora de la Seguridad Social tiene como finalidad la cobertura
de un riesgo (hecho futuro e incierto), que genera una determinada situación de
necesidad en quien lo sufre contingencia, lo que provoca el hecho causante objeto
de la prestación. (Jimenez,2014, p.323).

Jiménez (2014) sostiene que:” La incapacidad temporal es la situación de

alteración de la salud del trabajador cualquiera que sea su causa (común, profesional,

accidente) por la que recibe asistencia sanitaria de la Seguridad Social y le impide

temporalmente el desempeño del trabajo” (p.324).

Si el trabajador respecto del cual su empresario ha incumplido en todo o en parte

la obligación de cotizar está en situación de alta, solicitará las prestaciones de la
Entidad Gestora (INSS) o Mutua, las cuales deberán anticiparla, si bien podrán
repetir ulteriormente contra el empresario en descubierto de cotización. En caso
de insolvencia del empresario, el INSS responderá subsidiariamente (Montoya,
2014, p. 660).

Respecto a las contingencias cubiertas, Montoya (2014) explica que:

Se entiende por incapacidad temporal la situación de disminución o anulación de

la capacidad laboral en que se encuentra el trabajador comprendido en uno de
estos estados: a) enfermedad común o profesional y accidente de trabajo o no
laboral, en tanto reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social (hoy del Sistema
Nacional de Salud) y esté impedido para el trabajo; b) periodos de observación,
 en caso de enfermedad profesional, siempre que durante ellos se prescriba la baja
en el trabajo (p. 672).

Respecto a las Prestaciones, Montoya (2014) afirma que: “La prestación

económica correspondiente a las diversas situaciones de incapacidad temporal tiene

por fin suplir la pérdida (o reducción, si el empresario continúa satisfaciendo parte de

la retribución) del salario, inherente a la cesación transitoria en el trabajo” (p.672). “La

duración máxima de las prestaciones por incapacidad temporal es de: 1) 365 días

prorrogables por 180 más, cuando la incapacidad sea debido a accidente (laboral o no)

o a enfermedad (común o profesional); 2) seis meses prorrogables por otros seis, en el

supuesto de períodos de observación por enfermedad profesional” (Montoya, 2014, p.

672).

“El derecho al subsidio se extingue por transcurso de su plazo máximo, por alta

médica con o sin declaración de incapacidad o por curación o mejoría, por pase a la

situación de jubilación, por incomparecencia al examen médico y por fallecimiento”

(Montoya, 2014, p. 673).

Jiménez (2014) afirma que:

La Extinción del derecho al subsidio da por: a) Por el transcurso del plazo máximo
establecido. b) Por ser dado de alta médica con declaración de incapacidad
permanente. c) Por ser dado de alta médica sin declaración de incapacidad
permanente: el alta puede darse por curación total o con lesión permanente no
invalidante. d) Por haber sido reconocido al beneficiario el derecho al percibo de
la pensión de jubilación. e) Por fallecimiento del beneficiario. f) Incomparecencia
injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y
reconocimientos establecidos por los médicos (p.325-326).

1.3.Incapacidad permanente
 Montoya (2014) señala que: “Si el trabajador respecto del cual su empresario

incumple total o parcialmente la obligación de cotizar está en situación de alta, la

Entidad Gestora anticipa el pago de la prestación, resarciéndose ulteriormente frente

al empresario responsable de no cotización; si éste fuera insolvente, responderá

subsidiariamente el INSS” (p. 660).

2. Procedimiento de solicitud del subsidio por incapacidad temporal laboral

2.1. Paso 1
2.2. Paso 2
2.3. Paso 3
3. Obligación del pago del subsidio
3.1.Posturas por el empleador
3.2.Posturas por el ESSALUD
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