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Direito Administrativo I

Sumários desenvolvidos das aulas teóricas do Professor


Doutor Paulo Otero
2017
Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

Índice:

Bibliografia, Legislação e Avaliação…………..……….………….……….….……………….….. 7

Introdução ao Direito Administrativo………………………….………….…….……….….…… 9

1. Notas introdutórias………………………………………………………………………. 11
2. Vocabulário da Administração Pública……………………….……………………….… 14
1. Interesse público……………………………….…………………..….…..….…… 14
2. Vinculação……………………………………………………………………….… 15
3. Responsabilidade……………………………………………………………..…… 17

3. Vocabulário dos particulares como administrados……………………………………… 19


1. Relação………………………………………………………………….………… 19
2. Pretensão……………………………………………………………….………..… 20
3. Garantias………………………………………………………………..…………. 22

4. Pressupostos metodológicos do Direito Administrativo no século XX……………….… 23


1. Revolução administrativa………………………………………………………..… 23
2. Imperialismo administrativo………………………………………………….…… 24

I. Fundamentos da Administração Pública …………………………………….………….…. 25

1. Bases jurídicas da Administração Pública………………………………….…………… 27

1. Instrumentos conceptuais da Administração Pública…………………..….……… 28


1. Ideias nucleares……………………………………………………………. 29
2. Tipologia da Administração Pública………………………………..…..…. 31
3. Posições jurídicas dos particulares face à Administração Pública…..…..… 34

2. Memória histórica da Administração Pública………………………..…………… 35


1. Administração Pública pré-liberal….…….……………………………….. 36
2. Administração liberal……………………………………………………… 36
3. Administração pós-liberal……………………………………………….… 36

3. Concepções político-filosóficas sobre a Administração Pública…………….…… 36


1. Politicidade da Administração Pública…………………….……………… 36
2. Personalismo e Administração Pública…………………..….…….…….… 38

4. Constituição e Administração Pública…………………………………….……… 39


1. Constituição administrativa……………………………………………….. 39
2. Ordem axiológica constitucional e Administração Pública…….……….… 40
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3. Princípios gerais da Administração Pública……………………………….. 40


4. Princípios garantísticos face à Administração Pública……………………. 43

2. Identidade estruturante da Administração Pública……………….………..……………. 45

1. Traços materiais da Administração Pública contemporânea……………………… 46


1. Personalização..………….………………………………………………… 46
2. Complexificação: administração pública gestora de conflitos….…..…..…. 47
3. Ponderação: administração pública de balanceamento…………….……… 50
4. Especialização: administração pública técnico-científica……….……..….. 51
5. Privatização: administração pública privatizada…………………..………. 52
6. Informatização: administração pública eletrónica….…….…………….…. 52

2. A desterritorialização da Administração Pública………….…….………….….…. 53


1. Administração Pública descentrada do Estado……….….…….……….…. 53
2. Administrações Públicas sem Estado………………………..…….…….… 53
3. Excurso: a administração Pública nacional……………….…….…….…… 54

3. Dimensão intertemporal da Administração Pública……….….……….….……… 54


1. Administração Pública e a projeção temporal da liberdade
conformadora………………………………….…………….………….…. 54
2. Administração Pública e projeção temporal da conformação inválida….… 55
3. Excurso: habilitará a Constituição a modulação judicial de efeitos sem
invalidade?………………………………………………………………… 56

II. Organização Administrativa.…………………………………………….…………….……. 59

1. Teoria Geral da organização administrativa……………………………….………….… 61

1. Estruturas subjetivas públicas……………………………………………..……… 62

2. Estruturas orgânicas públicas……………….………………..…………………… 69

3. Entidades privadas………………………….……….……………….…………… 78

2. Administração Pública portuguesa…………………..……………….…….…………… 79

1. Esquema da Administração Pública……….………………….…….…….………. 80

2. Estrutura da administração………………………..……………………….……… 81
1. Administração Direta……………………………………………………… 81
2. Administração Indireta…………………………………………………….. 82
3. Administração Autónoma…………………………………………………. 83
4. Administração Independente……………………………………………… 84

3. Administração Nacional como Administração da UE………………….………… 85

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III. Ordenamento regulador da Administração Pública……..………………..……………..… 87

1. Identificação da normatividade reguladora da Administração Pública…………………. 89

1. Pluralismo regulador da Administração Pública……………….…………….…… 90

2. O Direito Administrativo…………………………………………….…………… 92

3. As normas administrativas……………………….……….…….………………… 94

2. Modelo de regulação da Administração Pública e normatividade……………………… 99

1. A determinação da normatividade reguladora……….…….……….…………… 100

2. A aplicação administrativa da normatividade reguladora…….………………… 103

IV. Esquemas Complementares……..…………………………………………..……..………. 107

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Nota prévia:

Sugere-se ao leitor estudante que não se fique apenas pelo estudo do corrente texto.
Em virtude de se tratarem de apontamentos das aulas plenárias do Senhor Professor, podendo sempre ter-nos escapado alguma coisa, algumas
matérias podem eventualmente aqui estar, por vezes, confusas, incompletas ou mal redigidas. De todo modo seria sempre necessário, para um melhor
sucesso académico, maior desenvolvimento através da consulta pelos variados manuais de Direito Administrativo, sem nunca descartar, claro, a
presença assídua nas fascinantes aulas do Senhor Professor.
Bom estudo.

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Direito Administrativo I
Professor Doutor Paulo Otero

Bibliografia:
- Fundamentos do Direito Administrativo: Manual de Direito Administrativo - Prof. Doutor Paulo Otero
- Organização Administrativa: Manual de Direito Administrativo - Prof. Doutor Paulo Otero
- Normas que regulam a Administração: Curso de Direito administrativo - Prof. Doutor Diogo Freitas do
Amaral

Legislação:
- Constituição da República Portuguesa
- Lei Orgânica do Governo
- Código de Procedimento Administrativo (novo)
- Lei das Autarquias Locais
- Lei-quadro dos Institutos Públicos
- Lei-quadro das Associações Públicas
- Lei-quadro das Entidades Reguladoras
- Lei da Tutela Administrativa
- Criação, Organização e Funcionamento das Associações Públicas Profissionais
- Regime Jurídico do Setor Público Empresarial

Avaliação:
- Teste: 20%
- Participação Oral: 30%
- Exame: 50%

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Parte 0
Introdução


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1. 19/09/2017

Notas introdutórias relativas à Administração:


- É a disciplina mais relevante, na prática, no âmbito do Direito Público
- A Constituição pode ficar refém da Administração
- A Administração tem nas suas mãos o sucesso ou o insucesso do modelo constitucional
- Diz-se também que a administração é a Constituição por ação, e por vezes por omissão, na medida em que
o que a administração não faz pode colocar em causa o modelo constitucional
- Cada vez mais o Direito privado está colonizado pelo Direito administrativo, mas também a administração
está hoje colonizada pelo Direito Privado.

Em que consiste a Administração?


1. É uma ação planificada (envolve sempre a ideia de planeamento, isto é, quem administra estabelece uma
linha de conduta);
2. Pressupõe que existam estruturas de decisão - organização;
3. Pressupõe a existência de um poder.

A ideia de Administração envolve, assim, estas 3 ideias: administrar é uma atividade, que pressupõe uma
organização (estrutura decisória) e o exercício de uma autoridade (poder).

Pelo Direito Administrativo passa a execução das opções primárias de uma nação.
A administração surge como executora de um poder delegado, detendo um poder delegado de quem é o
titular do poder político - o povo (este atribui o poder aos seus representantes, que em nome da coletividade
administram).
A Administração pressupõe também, por isso, uma responsabilidade - não há autoridade sem
responsabilidade.
O Direito Administrativo vive entre a parede da legalidade (a Administração só pode fazer o que a lei
permite - subordinação á lei) e a parede da responsabilidade (o prestar contas daquilo que fez e não deveria
ter feio e aquilo não fez e deveria ter feito). Por outras palavras: Entre a lei que habilita e a responsabilidade
do prestar contas, encontra-se a actividade de Administração.

O que diferencia a Administração Privada da Administração Pública?

1. Os interesses em causa:
- Os interesses da administração privada são interesses privados, e os interesses da administração
pública são interesses públicos (fins que encontram a sua fonte num título jurídico do poder público).
- Só o poder público tem competência para definir os interesses públicos, i.é, aqueles que visam a
satisfação das necessidades da coletividade - equivale ao bem comum. (Mas atenção: o regime
jurídico aplicável a um interesse coletivo não é o mesmo aplicável a um interesse público - o que
faz um interesse coletivo tornar se num interesse público é a legislação. Quando um interesse
coletivo é legislado, então transforma-se em interesse público)

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- Podem existir interesses públicos prosseguidos por entidade privadas: as entidades públicas só
podem prosseguir interesses públicos, mas há interesses públicos que podem ser prosseguidos por
entidades privadas - tratam-se de exercícios privados de funções públicas.
- Exemplo: as entidades concessionárias são entidades privadas que exercem funções públicas.
Fazem estas entidades parte da Administração? Não, pois são pessoas colectivas de Direito
Privado. Sim: a personalidade jurídica é irrelevante, o que interessa são os interesses que elas
prosseguem.
- O interesses público é o critério, o fundamento e o limite de toda a actividade pública. Assim, há
interesses privados, prosseguidos por entidades privadas (ou entidades de natureza cooperativa) de
tal forma importantes que a ordem jurídica lhes reconhece uma relevância pública, justificando-se
nesses casos reconhecer utilidade pública administrativa (há um reconhecimento de que eles tem
uma relevância de natureza pública).
- Exemplo: as instituições particulares de solidariedade social (IPSS’s); os bombeiros
voluntários; as Misericórdias. Fazem ou não estes parte da Administração Pública?
Prosseguem fins de natureza privada, mas a ordem jurídica atribui-lhes um toque de natureza
pública.

2. Nem sempre é fácil estabelecer a fronteira entre a Administração Privada e a Administração


Pública, mas são apontados 5 critérios que permitem a distinção da actividade das duas
administrações:

1. Critério Teleológico: a Administração privada visa prosseguir fins de natureza privada; a


Administração Pública visa prosseguir fins de natureza pública.
2. O Ordenamento regulador: a atividade da Administração privada é regulada pelo Direito
Privado; a actividade de Administração Pública é regulada pelo direito administrativo.
3. 2 Princípios distintos (o Princípio da Legalidade (competência) e o Princípio da Liberdade):
1. A actuação privada rege-se por um princípio de liberdade (autonomia da vontade), que
determina que é licito tudo o que não é proibido;
2. A actuação pública só pode actuar dentro dos moldes daquilo que a lei permite (na falta de
lei/norma a administração nada deve fazer). Para a Administração pública só é licito aquilo
que é permitido - a administração está sempre vinculada à lei, só pode fazer aquilo que a lei
permite. A lógica do direito privado é inversa.
4. Os desvalores regra (quando há uma ação contrária à lei): Em direito privado a regra é a
nulidade; já no Direito Administrativo, o desvalor-regra é a anulabilidade, sendo a nulidade uma
excepção (contrário do direito privado). Significa isto que se a administração agir em sentido
contrario à lei, a sua atuação é meramente anulável, e não sendo a anulabilidade instituída no
prazo correto vai consolidar-se na ordem jurídica, ou seja, sana-se.
5. Os tribunais competentes: Os litígios no âmbito da administração privada resolvem-se nos
tribunais comuns (STJ); já os litígios que envolvem a administração pública resolvem-se nos
tribunais administrativos (STA).

*NOTA: flexibilidade das fronteiras - o legislador tem a liberdade, nos termos da CRP, de definir a fronteira
entre as necessidades colectivas satisfeitas por entidades públicas e as necessidades colectivas que são de
satisfação pelo sector privado. Tem este a possibilidade de redefinir as fronteiras entre a actividade privada e
a actividade administrativa.
- Exemplo 1: delegação de poderes, privatizações ou nacionalizações. A nacionalização retira a
actividade do sector privado, transferindo-a para o sector público. A privatização faz o inverso. A
fronteira entre a administração pública e a administração privada é flexível e está nas mãos do
legislador redefinir essa mesma fronteira.
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- Exemplo 2: privatizar ou não os transportes colectivos de Lisboa e do Porto através de concessões


(isto mostra a flexibilidade fronteiriça entra as duas administrações).
- Há, no entanto, zonas mistas, como os contratos de associação das escolas (o Estado satisfaz a
necessidade colectiva de educação através da associação a privados), da saúde, etc. Há estruturas
públicas cuja gestão é atribuída a entidades privadas.

O direito que regula a Administração é sempre o Direito Administrativo?


Historicamente sempre existiram, desde o tempo do Direito Romano, normas reguladoras dos ofícios
públicos. A estrutura orgânica do poder era e é Direito Administrativo. O Direito Administrativo é inerente à
natureza do Estado de uma sociedade organizada.
- Antes da Revolução Francesa o Direito que regulava as relações entre o poder e os cidadãos era o mesmo
direito que regulava relações entre os cidadãos.
- Com a Revolução Francesa veio a perceber-se que havia a necessidade de criar um direito que tratasse
separadamente a Administração e os cidadãos. Surge, neste sentido, o entendimento que quem julga a
Administração não são os Tribunais do poder judicial mas sim, e como novidade, tribunais internos da
Administração. É, neste sentido, criado um direito próprio para regular a administração. Os tribunais são
afamados de julgar a administração, e em vez de ser o parlamento a criar o direito administrativo é o
Conselho de Estado que o cria (a Administração cria a sua própria lei). O Direito Administrativo surge,
como podemos observar, para diminuir as garantias dos cidadãos; são atribuídas prerrogativas e
privilégios à administração. É assim que se dá, como podemos observar, a génese do designado direito
administrativo – um direito assente numa interpretação “estranha" da separação de poderes: “julgar a
administração ainda é administrar” - então se é administrar, os tribunais que julgam a administração não
estão no poder judicial, mas sim dentro do poder administrativo. Isto fez com que o Conselho de Estado
francês se tornasse no órgão superior da estrutura da administração.
- A administração regressa hoje ao direito privado, para libertar a administração das vinculações que ao
longo dos séculos XIX e XX foram criadas e às quais estava adstrita (o que acontecia no período pós-
revolução francesa) - princípio da competência e da legalidade. Assim, no direito privado, passa a reger-
se pelo princípio da liberdade. Então como é que nós, particulares, ficamos perante a AD? O direito
Administrativo é uma batalha entre as prerrogativas da administração e os direitos e garantias dos
cidadãos de limitarem essas mesmas prerrogativas e privilégio que surgiram no séc. XIX.

2. 20/09/2017

Particularidades:
- As normas Constitucionais sobre Direitos Fundamentais vinculam toda a estrutura organizativa e toda a
atuação da Administração, seja a atuação administrativa regida pelo direito administrativo seja a atuação
administrativa regida pelo direito privado. Há uma atividade administrativa regida pelo direito
administrativo, mas também uma atividade administrativa regida pelo direito privado.
- Além das normas sobre direitos fundamentais vincularem toda a atuação administrativa, há também
princípios constitucionais (art. 266º CRP) que vinculam todo o agir administrativo, seja ao abrigo do
direito privado seja ao abrigo do direito administrativo. Conclusão: o direito privado da administração
pública não é igual ao direito privado dos particulares, porque é um direito privado publicizado,
administrativizado. Este direito resulta da vinculação aos direitos fundamentais (art. 18º CRP) e da
vinculação dos princípios à atuação administrativa (art. 266º CRP.)

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Deve então falar-se em direito administrativo ou Direito da administração pública?


O que podemos desde já retirar é que nem todo o Direito que regula a administração pública é direito
administrativo - há setores da administração que são regidos por outros ramos do direito que não direito
administrativo.
- Como se relaciona o Direito administrativo com a Administração Pública?
1. O Direito Administrativo é um dos ordenamentos reguladores da administração pública
2. A administração pública não esgota a sua regulação no Direito Administrativo, porque também o
direito privado, penal, processual (…) podem reger a atuação administrativa.
3. O Direito Administrativo não é único mas é o Direito típico/comum normalmente regulador do
exercício da função administrativa (no silêncio da lei aplica-se o Direito Administrativo)

Há uma reserva constitucional de Direito Administrativo:


Há matérias que pela Constituição nunca podem ser regidas pelo direito privado, são núcleo essencial do agir
administrativo. E esse núcleo essencial nunca pode ser objeto de privatização.

Traços identificativos do Direito Administrativo:


1. O Direito Administrativo atribui poderes de autoridade à administração (daqui resulta uma
consequência: a administração não pode exercer direitos de autoridade ao abrigo do direito privado)
2. O Direito Administrativo atribui posições jurídicas ativas (de vantagem) aos cidadãos, perante a
administração.
3. Todos os poderes de autoridade estão sujeitos ao princípio da juridicidade (subordinação ao Direito),
seja direito ordinário (princípio da legalidade) ou constitucional (princípio da constitucionalidade)
4. Estão sujeitos a controlo judicial: os tribunais são os últimos garantes da vinculação da
administração ao direito.
5. Centralidade do poder executivo: reforço do papel central do poder executivo, do Governo, que é o
órgão superior da Administração pública (o órgão superior do poder executivo).
6. O Direito administrativo português é um direito que sofreu forte influência francesa, mas que nas
últimas décadas tem sido permeável à influência alemã e da União Europeia.

Vocabulário da Administração Pública

Vocabulário essencial da Administração Pública (terminologia funcional):

1. Interesse Público:
- Fim ou dimensão teleológica do agir administrativo
- Identifica-se com o bem comum. Há, contudo, uma pluralidade de concretizações sobre o conceito de
bem comum, porque este tem uma dimensão política, subjectiva (Ex: o bem comum é investir em mais
privatizações ou nacionalizações).
- Níveis de definição do interesse público:
1. Constituição
2. Entidades exteriores ao Estado (Ex: UE)
3. Pelo Estado, no exercício da função legislativa
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- O interesse público integra em si a dimensão social da dignidade humana. Não há prossecução legítima
do interesse público com sacrifício do núcleo essencial da dignidade humana. Isto materializa-se em 3
visões radicalmente opostas:
1. Concepções totalitárias: interesse público prevalece sempre sobre qualquer outro valor, sobre
qualquer outro bem.
2. Concepções conciliatórias ou compromissórias: a administração pública visa a prossecução do
interesse público no respeito pelo direito de interesses legítimos (tese defendida pelo Professor
Freitas do Amaral, com base no art. 266º CRP. Contrariamente, o Professor Paulo Otero é da
opinião de que o art. 266º não pode ser interpretado fora do art. 1º da CRP).
3. Concepções baseadas na dignidade humana

- O interesse público é o limite do agir administrativo, i.é, caso atue fora do interesse público, a
administração estará a agir ilegalmente. Tal também se reflete na ideia de que, havendo duas soluções
possíveis, a AP deve sempre escolher aquela que melhor satisfaz o interesse público – dever de boa
administração, dever de eficiência;
- Nota: não é fácil saber qual é o interesse público nem quando é que há um interesse público
prevalecente. Isto porque o interesse público pode ser um interesse temporal (pensar na justiça inter-
geracional; Ex: será legítimo que os cidadãos que hoje estão reformados possam ter pensões
milionárias, que sacrifiquem as pensões de futuros reformados?);
- Por haver distintas visões daquilo que é o interesse público, as entidades portadoras dessas visões
distintas colidem entre si. Estes conflitos entre entidades públicas levam muitas vezes a litígio, por
natureza jurisdicional. Consequentemente, cada uma tenta reivindicar a sua posição, através da CRP.

2. Vinculação:
- A administração não goza de uma liberdade genérica de ação, encontra-se antes subordinada a
parâmetros normativos de conduta, i.é, um conjunto de regras e princípios a que deve obedecer:
1. Vinculação da competência: quem decide tem de ter competência para decidir
2. Vinculação do procedimento e da forma de decisão
3. Vinculação do conteúdo material da decisão: não basta que quem decida tenha competência, é
necessário que o objeto da decisão seja materialmente conforme com a ordem jurídica, ou seja,
válido.
4. Vinculação do fim: o fim da respetiva conduta vincula a administração, porque esta não pode
decidir fins diferentes do que a lei previu.
- Todos os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei - fala-se aqui em
vinculação à juridicidade.
- Diversidade de vinculações: a vinculação também tem graus diferentes de subordinação à juridicidade:
1. Pode ser absoluta ou rígida (estão em causa normas jurídicas que são regras)
2. Pode ser relativa ou flexível (se tiver como parâmetro subordinante princípios jurídicos; envolve
a necessidade de ponderação entre diversos princípios concorrentes)
- Consequentemente: é possível recortar graus diferentes de certeza na violação de uma norma jurídica.
Se for uma regra, o grau de certeza é maior; se for um princípio, o grau de certeza é menor.
- Mais: existem graus diversificados da autonomia da vontade da administração pública, ou seja, é
possível a existência de áreas de discricionariedade administrativa – faculdade que a administração
tem de escolher entre várias condutas possíveis dentro dos parâmetros da normatividade (Ex: é possível
conceder subsídios às empresas X até ao montante de 2000 euros, mas até 2000 euros, a administração
pode escolher).

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- Não basta administrar, há que administrar o melhor possível – vinculação ao princípio da eficiência
(boa administração).
- A vinculação pode ser uma vinculação que permita um:
- Juízo de legalidade: conformidade jurídica da conduta com a juridicidade vinculativa, ou seja, se
foi respeitada a norma.
- Juízo de mérito: envolve um juízo em torno da conveniência e da oportunidade da conduta, ou
seja, se essa decisão terá sido a melhor. Uma decisão cujo juízo de mérito seja negativo pode
suscitar uma ilegalidade indireta.
- Outras ideias: (1) Há uma pluralidade de fontes de vinculação, de fontes de direito administrativo; Há
vinculações não jurídicas (ou seja, extra-jurídicas) – normas de natureza ética, técnico-científicas, de
trato social; (2) Os factos também podem vincular a atuação administrativa, através da figura do uso e
sobretudo através da figura do precedente.

3. 25/09/2017

(Continuação da matéria relativa à vinculação, no âmbito do vocabulário da Administração Pública)


- Nos casos de violação da vinculação (quando a administração age em sentido contrário à vinculação),
pode haver 2 tipos de resposta na ordem jurídica:

- Irregularidade: há um desrespeito pela ordem jurídica, mas este não requer qualquer sanção ou
invalidade. Isto sucede porque há, aqui, uma qualquer causa que admite que aquela conduta inválida
produza efeitos, como se fosse verdadeiramente válida.

- Invalidade:
1. Inconstitucionalidade: violação direta e imediata de normas da Constituição formal
2. Ilegalidade: desconformidade em relação a uma norma não constitucional, ou seja,
desconforme à juridicidade ordinária, no sentido de ser anti-jurídico.
1. Pode ser uma violação direta da normatividade; fazendo o que a lei proíbe ou não fazendo
o que a lei obriga.
2. Pode ser uma violação indireta: cumpre-se formalmente o preceito, mas materialmente
atenta-se contra o seu conteúdo/espírito – trata-se de fraude à lei (Ex: um casamento com
o objetivo de aquisição de cidadania de um determinado país, de forma a poder integrar
um determinado grupo desportivo por conveniência - situação claramente fraudulenta).
- Há respostas diferentes para violação da legalidade: das situações de mera anulabilidade
aos casos de nulidade e aos casos de inexistência.
- Regra geral, os atos violadores do direito administrativo têm como desvalor-regra a
anulabilidade, ao contrário a normas de direito privado, que têm como desvalor-regra a
nulidade.
- A principal garantia de que a administração está vinculada ao Direito está nos Tribunais,
que são o garante último da vinculação da Administração à juridicidade.
3. Ilicitude: é um ato consciente/deliberado de vontade de violação da ordem jurídica; há um
perfeito conhecimento de contrariedade à ordem jurídica, e vontade para tal;
- Podem, contudo, existir violações da ordem jurídica que não sejam intencionais/
conscientes, por exemplo numa situação de erro, onde não há consciência por parte do
infrator de estar a agir ilegalmente.
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- Toda a ilicitude é uma forma de invalidade, mas nem toda a invalidade se reconduz a uma
vontade/querer.

A invalidade pode ser:


1. Consequente, derivada ou reflexa: a conduta administrativa é inválida por se limitar a aplicar
uma norma que, servindo de fundamento ao seu agir, é inválida, encontrando-se a AP
vinculada a proceder à sua aplicação.
2. Própria ou originária: a conduta administrativa é inválida, mas a norma que lhe serve de
fundamento é válida. Essa anti-juridicidade encontra-se no efeito da própria conduta.

- A ordem jurídica pode assim responder de maneiras diferentes ao desrespeito pela vinculação. A
regra típica é a invalidade, mas há casos em que a ordem jurídica relativiza a invalidade - são os
casos de irregularidade.
- A principal garantia da vinculação administrativa à juridicidade são os tribunais, é por isso que se
pode dizer que nos tribunais reside “a pedra de fecho” do Estado de Direito.
1. O agir da administração pública pode ser limitado preventiva ou repressivamente
2. Havendo uma ação judicial contra a administração, esta encontra-se vinculada à execução da
sentença do tribunal.

3. Responsabilidade
- Resulta da relação entre governantes e governados, e tem como fundamento:
- O princípio democrático: uma administração legitimada por uma maioria política postula um
princípio de responsabilidade democrática, ou seja, quem governa tem de prestar contas, tem de
ser responsabilizado pelas suas decisões.
- O princípio republicano: uma República existe para o bem comum, e este pressupõe respostas e
prestação de contas.
- Na responsabilização administrativa reside a garantia da subordinação da Administração Pública ao
direito.
- Se administrar é gerir interesses alheios, a título delegado, quem administra tem de prestar contas
perante o titular dos interesses - trata-se de uma exigência da cidadania.
- 2 formas de responsabilidade:
1. Responsabilidade por ação: o que a administração fez e não deveria ter feito ou fez, mas deveria
ter feito de outro modo
2. Responsabilidade por omissão: o que a administração não fez e deveria ter feito

- Tipos de responsabilidade:
1. Juízo de legalidade: conformidade do agir administrativo face a juridicidade
2. Juízo de mérito: se o que se decidiu foi o mais conveniente, oportuno (?), averiguando se foi
respeitado o princípio da boa administração.

* Os tribunais apenas conhecem o juízo de legalidade. Não podem conhecer a conveniência das
opções administrativas em nome do princípio da separação de poderes (e porque estão subordinados
à lei). A responsabilidade pelo mérito é uma reserva da administração, é ela que conhece dentro de si
própria.

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- A administração conhece 7 vertentes/manifestações de responsabilidade:


2. Responsabilidade política: os órgãos administrativos são responsáveis politicamente.
4. Concentrada (ex: a junta de freguesia é responsável perante a assembleia de freguesia)
5. Difusa (responsabilidade do decisor perante a opinião pública)
2. Responsabilidade contenciosa: prestar contas perante os tribunais. Quem pode levar as questões
administrativas aos tribunais? Os interessados, os lesados e o ministério público. Nota: se o tribunal
determina uma decisão e a administração não a cumpre, está em causa um crime de desobediência - é
alvo de um processo crime, por incumprimento de decisão judicial.
3. Responsabilidade civil: quem causa um prejuízo, deve indemnizar.
4. Responsabilidade criminal: há condutas que são ilícitas em termos criminais. Algumas delas são
condutas específicas de um funcionário público (ex: um funcionário que recebe contrapartidas
financeiras pela práticas de determinados atos).
5. Responsabilidade disciplinar: quem exerce funções públicas pode ser objeto de sanções
disciplinares que vão desde mera repreensão à cessação do vínculo. Esta responsabilidade incide
sobre a pessoa particular.
6. Responsabilidade financeira: quem gere dinheiros públicos, está especialmente vinculado a prestar
contas em duas modalidades diferentes: por um lado, deve reintegrar o património quando gasta o
que não devia a fazer algo para o qual não tinha habilitação e ainda pode ser objeto de
responsabilidade criminal. (Catalunha – referendo de natureza meramente consultiva. Os tribunais
estão hoje a responsabilizar financeiramente o responsável pela realização do referendo, por ter gasto
verbas públicas com boletins de voto).
7. Responsabilidade internacional e europeia – a administração também é responsável em termos
internacionais (Ex 1: Coreia do Norte; Ex 2: ultrapassar défice permitido).

- A responsabilidade civil da administração pode visar dois diferentes destinatários:


1. Responsabilidade de natureza pessoal – incide sobre a pessoa titular do órgão
2. Responsabilidade institucional – incide sobre qualquer pessoa coletiva

- A responsabilidade administrativa pode efetivar-se em diferentes cenários:


1. Responsabilidade dentro da própria administração – responsabilidade intra-administrativa
2. Responsabilidade exterior à administração
1. Responsabilidade política concentrada: perante os órgãos políticos: (ex: pode ser uma
responsabilidade político-parlamentar)
2. Responsabilidade judicial: perante os Tribunais
3. Responsabilidade política difusa: perante o eleitorado ou opinião pública.

As normas jurídicas de Direito Administrativo criam, ao mesmo tempo, vinculações para a administração e
atribuem direitos aos particulares (Ex: provas orais – duração obrigatória de 15 min). Está em causa uma
subjetivação: extrair uma posição jurídica favorável, positiva, de uma vinculação administrativa. Essas
posições jurídicas podem ser de defesa ou de proteção.

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Vocabulário dos particulares como administrados

Vocabulário da Administração:

1. Relação Administrativa: vínculo entre os particulares e a administração


2. Pretensão: é o conteúdo/objeto de um pedido formulado pelo particular à administração
3. Garantias: posições jurídicas de vantagem dos particulares em relação à administração; trunfo do
particular relativamente à administração; posição jurídica ativa do particular porque cria uma vinculação
da administração, que tem dessa forma um dever e está subordinada a cumprir/acatar, etc.

Relação administrativa:
1. Relações gerais de poder: têm o seu fundamento numa norma; traduzem a situação em que se
encontram todas as pessoas que, localizadas no território de um Estado, se encontram sujeitas à
respetiva ordem jurídica (Ex: um estrangeiro paga impostos em Portugal – imposto sobre o consumo,
IVA). Há regras que são aplicadas a todas as pessoas, sem exceção.
- Há (1) relações gerais de poder alicerçadas na Constituição e (2) relações gerais de poder baseadas
em ato legislativo
- Há (1) relações gerais de poder oriundas de regulamento administrativo e (2) relações gerais de
poder provenientes de contrato que envolva a administração e produza efeitos sobre terceiros
(“contrato normativo”; ou “contrato de efeitos regulamentares”).

Aqui falamos em relações jurídico-administrativas que têm como fonte a administração; são
relações dotadas de eficácia erga omnes, dado que está em causa um pluralidade indeterminada ou
indeterminável de sujeitos e que, por isso, não traduzem reais relações - são, assim, as situações
jurídico-administrativas erga omnes.

2. Relação especial de poder: consubstanciam situações jurídicas em que um particular se encontra num
posicionamento diferente face aos restantes cidadãos, estando adstrito a um acréscimo de vinculações
restritivas da sua liberdade, por estar inserido numa determinada organização pública (Ex 1: quem
entra num hospital público, está sujeito a determinadas regras, como por exemplo horários de visita,
etc; Ex 2: quem está preso, está sujeito a relações especiais de poder dentro do respetivo
estabelecimento prisional; Ex 3: também nos transportes públicos, sendo utilizadores, não podemos
levar animais, fumar, etc). Há uma pluralidade de relações especiais de poder, todas pautadas pelo
Direito administrativo.
- Também há relações especiais de poder de natureza privada – Exemplos: entrar numa universidade
privada, numa loja, num hospital privado, ou a questão da responsabilidade parental (posição dos
filhos perante os pais).

3. Relação jurídico-administrativa: (em sentido próprio/ativo) vínculo jurídico concreto, constituído por
via unilateral ou bilateral, entre a administração e uma ou várias pessoas determinadas (particulares).
Envolve a definição e regulação das posições jurídicas ativas e passivas entre os respetivos sujeitos e
significa também que esta relação pressupõe a determinação dos particulares.
1. Relações jurídico-administrativas simples: pretensão dirigida pelo particular à administração
2. Relações jurídico-administrativas complexas: há uma pluralidade de partes - a administração de
um lado e o(s) particular(es) do outro.
- Exemplo 1: A pediu uma licença de construção de um hotel à câmara municipal X. A
câmara concede o pedido, mas acontece que o hotel é construído num sítio em que vai tirar a
vista para o mar a um conjunto de apartamentos que até então tinha acesso a essa vista. Estes
particulares recorrem ao município - está constituída uma relação jurídico-administrativa.
!19
Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

- Exemplo 2: concurso público para atribuição de uma vaga. A satisfação da pretensão de um


implica a recusa da satisfação da pretensão dos outros. Há aqui uma pluralidade de focos
relativamente à satisfação de um interesse apenas.

Tipologia das relações jurídico-administrativas (parte da):


1. Pluralidade de partes: visando a prossecução de interesses diferenciados:
1. Bi-polar/bilateral: apenas dois núcleos de interesses opostos (administração Vs particular)
2. Multipolar/ multilateral: as partes são mais de 2 na defesa de vários núcleos de interesses,
ocorrendo a pluralidade no vértice público e/ou no vértice privado
2. Pluralidade autónoma de pessoas integrantes de uma parte: todas unificadas por um interesse
comum
3. Contitularidade de situações jurídicas entre várias pessoas integrantes de uma parte
4. Estrutura: podem ser simples (compostas apenas por um elemento) ou complexas (integrando uma
pluralidade de elementos)

Relações entre a AP e os particulares quanto à sua projeção temporal:


- Relações jurídicas instantâneas (Ex: aplicação de um multa)
- Relações jurídicas de execução continuada (Ex: a que está na base de uma reforma ou de um
vínculo de emprego público)

As relações entre a AP e os particulares podem concatenar-se com a ordem jurídica à luz de 3


enquadramentos:

1. Relações jurídicas que se alicerçam em títulos válidos


2. Relações jurídicas que se alicerçam em títulos inválidos
3. Relações jurídico-administrativas sem título jurídico (Ex 1: em Estado de necessidade; Ex 2:
quando a administração procede a relações contratuais de facto - quando entramos num parque
de estacionamento público e recolhemos o ticket, estamos a celebrar um contrato para o
respetivo estabelecimento, ou seja, não há um contrato formal).

Nota conclusiva: Ressalve-se, com importância, que nem sempre a realidade administrativa se pode
reconduzir a uma relação jurídica. Vejamos:
- Matérias como a organização administrativa não envolvem qualquer relação jurídica
- Existem situações que atribuem posições jurídicas sem que isso signifique a existência de um
sujeito ativo e, deste modo, se estabelece uma relação jurídica.
- Nem mesmo todas as situações obrigacionais originam a existência de uma relação jurídica
- (Etc…)

4. 26/09/2017

Pretensão:

Pode ser:
- Pretensão administrativa: ato de vontade pelo qual alguém pede ou exige algo à administração, junto
dos órgãos desta. Uma pretensão tem de ter fundamento normativo.
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

- Pretensão judicial: quando apresentamos algo contra a administração, junto dos tribunais.
Independentemente do particular, neste caso, se dirigir aos tribunais, a administração também é um
destinatário, na medida em que os tribunais são um meio para o particular se impor à administração.

Pode ser:
- Pretensão primária: pede-se que a administração, pela primeira vez, tome uma decisão
- Pretensão secundária: pede-se que a administração reconsidera a sua decisão anteriormente tomada.

Formular uma pretensão não significa uma decisão favorável: quem pede, não significa que tem sempre
direito àquilo que pede, mas tem sempre direito a obter uma resposta. Isto traduz a ideia de que existe uma
dimensão processual, mas também uma dimensão substantiva naquilo que se pede:
- Uma coisa é pedir e ter direito a obter uma decisão favorável - pretensão de natureza substantiva;
- Outra coisa é a dimensão em que se exige que a administração ou o tribunal apreciem aquilo que é
pedido, independentemente de aquilo que foi pedido ter uma decisão favorável ou não (Ex: pedido de
revisão de uma prova de avaliação escrita. Há uma dimensão processual/procedimental -direito a obter
uma resposta, isto é, a que haja uma reapreciação da prova. Se o pedido de revisão for apresentado fora
de prazo, tem de haver necessariamente uma resposta da vertente substantiva, isto é processual, que
consiste em informar aquele que pede fora de prazo de que não haverá lugar a revisão). Aqui há apenas
o direito a uma resposta - pretensão de natureza processual.

A pretensão de natureza substantiva/ material encontra normas de natureza:


- Impositiva: criam o dever de decidir favoravelmente a pretensão (particular tem o direito subjetivo
a uma decisão favorável).
- Proibitiva: dever de indeferir sob pena de ilegalidade (Ex: grupo teatral tem um subsídio de 2000
euros e pede um de 2500. A administração não tem competência para o fazer, porque, de acordo
com a lei, só pode conceder subsídios entre os 1000 e os 2000 euros. Aqui há uma conjugação entre
uma norma proibitiva e permissiva: o limite máximo são 2000, tinham sido concedidos 1500 e foi
feito o pedido de 2500. Há uma norma que proíbe conceder 2500, mas há uma norma que permite
entre 2000 e 1500).
- Permissiva: nem impõem nem proíbem, antes habilitam a administração a ponderar sobre qual a
melhor solução, e a fundamentar essa decisão.

Quanto aos destinatários das pretensões dos particulares, entre a Administração Pública e os Tribunais:
- Princípio da separação de poderes: saber quando é que o destinatário da pretensão é a administração
ou os tribunais.
a) Sempre que o pedido se alicerça em razões de conveniência ou oportunidade, só a administração
pode ser destinatária, pode ter conhecimento.
b) Se as questões são de legalidade, tanto os tribunais como a administração podem ter
conhecimento:
1. Quando está em causa a concretização de prestações de bem-estar, a administração é a
destinatária prioritária e precedente. Um exemplo: se pretendo um tratamento médico,
recorro primeiro ao hospital público, e só se não me for satisfeita a necessidade é que devo
recorrer ao tribunal competente. Há então aqui um princípio de decisão prévia a cargo da
Administração Pública, que se baseia na preferência constitucional da AP em relação aos
Tribunais em matéria de satisfação das pretensões individuais dos particulares.
2. Se o particular desencadeia uma ação de legalidade junto de um tribunal, deixa, em
princípio, de existir a competência administrativa para conhecer e decidir sobre essa questão
(preclude). Entram aqui os princípios da obrigatoriedade das decisões judiciais e a sua
prevalência sobre todas as decisões das restantes autoridades (art. 205º/2 CRP).
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

As pretensões,

Se dirigidas à Administração Pública:


- O princípio do inquisitório caracteriza a atuação administrativa: está consagrado no art. 58º
do CPA. A administração não está dependente daquilo que o particular lhe venha a pedir - pode
decidir coisa diferente ou mais ampla daquela que o particular pediu. O interesse público
“captura” a pretensão do particular, condicionando-o à luz das vinculações existentes.

Se dirigidas aos Tribunais:


- O princípio do dispositivo caracteriza a ação dos tribunais: pelo contrário, os tribunais estão
sujeitos ao princípio do pedido, só podem decidir aquilo que é pedido nos termos em que é
pedido. Se a pretensão for dirigida aos Tribunais, o princípio do dispositivo diz-nos que o Tribunal
não pode condenar em quantidade superior ou em objeto diverso do que foi pedido. A pretensão,
definindo o objeto do processo, limita também o conteúdo da sentença, existindo uma regra de
tendecial “correspondência entre o requerido e o pronunciado” (expressão do Senhor Professor
Manuel de Andrade)

Notas:
- Se uma decisão administrativa lesar um direito ou interesse legalmente protegido de um particular, é
susceptível de ser objeto de uma pretensão contra a AP, a desencadear junto dos Tribunais. Sendo estes
a garantia última da vinculação das decisões administrativas à juridicidade, as pretensões dos
particulares contra a AP, requeridas junto de um Tribunal, são verdadeiras garantias destes, tema que
abordaremos logo de seguida.
- Enquanto as decisões dos tribunais formam caso julgado, as decisões administrativas são, pelo
contrário, revogáveis. Os “direitos adquiridos” são aqui, e assim, relativizados, devido a uma
prevalência da prossecução do interesse público ou da alteração das circunstâncias. Note-se, a este
respeito, que a “teoria dos direitos adquiridos” não tem qualquer consagração constitucional (podendo
inclusive extrair-se efeito contrário à mesma através de uma interpretação a contrario do art. 18º/3
CRP), razão pela qual o legislador não estará constitucionalmente obrigado a segui-la.
- As pretensões administrativas, junto da administração, podem consubstanciar o exercício de vários
direitos fundamentais (direito de petição, de participação na vida pública, direito à informação).

Garantias:

São posições jurídicas de vantagem (trunfos) que os particulares têm em relação à administração que a
obrigam a algo. Podem ter 3 propósitos:
a) Para defender os meus interesses (vertente subjetiva da garantia)
b) Para a defesa da legalidade em geral (vertente objetiva da garantia)
c) Para simultaneamente prosseguir estes dois fins

Ideias/ regras:
1. Nenhum particular tem o dever de denunciar ilegalidades (não temos o dever de participar as
ilegalidades administrativas, esse é um dever das autoridades), têm somente o dever de não as
cometer. Ninguém pode ser sancionado por não divulgar uma ilegalidade.
2. Todos nós temos o direito à não auto-incriminação, ou à não auto-denúncia (nos EUA, significa o
direito ao silêncio).

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

Há fundamentalmente 3 grandes grupos de garantias:


1. Políticas: partindo do estatuto do particular enquanto cidadão, isto no sentido de ser membro da
comunidade política, e segundo as coordenadas de um Estado de Direito Democrático, as garantias
expressam efetivamente uma dimensão política do controlo administrativo, o que pode ser resumido
nestas 5 principais figuras - (1) direito de sufrágio, (2) de participação política e na vida pública, (3)
de iniciativa popular, (4) direito de petição, (5) de resistência.
2. Administrativas (graciosas): historicamente, correspondiam a uma graça/vontade do soberano.
Tratam-se de garantias que os particulares têm face à administração. Garantias de natureza petitória,
que se traduzem num pedido de primeira decisão; e garantias de natureza impugnatórias, que
pressupõe que já exista uma decisão (Ex: impugnar a nota atribuída à prova avaliada pelo professor;
direito de queixa junto do provedor de justiça).
3. Judiciais: garantias perante os tribunais. Podem ser garantias que tenham a ver com a resolução
definitiva do litígio, uma ação onde se visa que o tribunal diga qual é o direito aplicável ao caso
concreto. No fundo, saber se quem tem razão é a administração ou o particular; providências
cautelares - são garantias judiciais que visam uma tutela imediata da posição jurídica do particular,
visa que não se tenha de esperar por uma decisão definitiva; execução das sentenças - obrigar a
administração a acatar a decisão dos tribunais, nomeadamente a decisão transitada em julgado.

- Para além disto, existem garantias internacionais e garantias no plano europeu. Conclui-se, portanto,
que as garantias não se limitam à Administração Pública nacional.

Pressupostos metodológicos do Direito Administrativo no século XXI

Grandes desafios do Direito Administrativo no século XXI:


- Põe-se em causa algumas grandes certezas do direito administrativo:
1. Ruptura do equilíbrio entre a liberdade e a segurança, com uma clara prevalência da segurança.
2. A administração corre hoje o risco de estar capturada por interesses e contra-interesses: é um palco
de conflitos entre interesses contraditórios (nada é simples ou linear).
3. O Direito que regula a administração é cada vez mais um direito imperfeito (o mito do século 19
que o direito era algo superior, quase perfeito). A lei é imperfeita, porque cada vez mais é lei com
“textura aberta”: uma lei que não diz “quadrado ou redondo”, “branco ou preto”, mas sim
“depende”. Com recurso a princípios gerais, conceitos indeterminados, exemplificações
enumerativas. São raros os momentos de certeza, e, portanto, maior é o protagonismo da
administração na aplicação da lei.
4. Crise da representação parlamentar e da representação política
5. A transformação e desvalorização do papel do Estado tanto no plano interno, pelas autonomias
infra-estaduais como no plano externo, nomeadamente, pela União Europeia.

Três momentos históricos onde ocorre essa ruptura:


1. O 11 de Setembro 2001 - gera o início da hiper-valorização da segurança;
2. A crise financeira de 2008 - põe em causa as prestações sociais (desde o funcionamento dos hospitais,
universidades e segurança social), discutindo-se o retrocesso em direitos adquiridos;

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

3. O Crepúsculo da soberania dos Estados - a internacionalização e europeização trazem um Estado


expropriado de poder transferido para o plano externo.

- Para além disto, verifica-se hoje que a Administração Pública é cada vez mais informatizada, eletrónica.
- Tudo isto levou a uma revolução administrativa - uma administração sustentável. Hoje vivemos numa
administração em Estado de emergência de natureza financeira.
- Por outro lado, podemos dizer que existe um imperialismo administrativo, o que significa que o direito
administrativo tem uma vocação expansionista - nada escapa hoje ao direito administrativo. Não há ramo
de direito que escape ao direito administrativo. Mesmo o direito internacional público e o direito da União
Europeia, “nas fatias principais”, são direito administrativo.

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

Parte I
Fundamentos da Administração Pública


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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

Capítulo 1º
BASES JURÍDICAS DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA


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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

Instrumentos conceptuais da Administração Pública

A Administração Pública: Ideias Nucleares

Nota: o direito administrativo convive, por vezes, com terminologia própria distinta da terminologia de
outros ramos de direito.

A Administração Pública aparece com três ângulos diferentes:


1. É uma atividade: a atividade consubstancia-se na função administrativa
2. Uma organização: pessoas coletivas e órgãos que integram a administração
3. É expressão de uma autoridade:
- A administração tem o poder de definir o direito, de dizer qual é o direito - a isto se chama auto-
tutela declarativa: é um poder unilateral, que tanto pode ser uma definição normativa - um
regulamento - ou uma definição de direito para o caso concreto - figura do contrato de dever
(bilateral) ou do ato administrativo (unilateral).
- Mas tem ainda uma outra prerrogativa (vantagem/privilégio): em caso de não acatamento do
particular, a administração pública pode, independentemente de ir aos tribunais, usar a sua força
para aplicar a sua definição de direito - a isto se chama auto-tutela executiva, ou privilégio de
execução prévia (privilégio na medida em que é um poder excepcional; prévia, porque é anterior a
qualquer intervenção judicial).

5. 2/10/2017

Plasticidade de tarefas a cargo da Administração:


Há uma plasticidade das necessidades a cargo da administração: compete ao legislador, em cada momento, e
de acordo com as opções políticas em cada momento, definir as necessidades colectivas que estão a cargo da
administração Pública e da Administração privada. Ou seja, o legislador tem, dentro dos parâmetros
constitucionais e internacionais, a liberdade de ampliar a esfera da administração (quando nacionaliza,
quando cria sectores económico vedados a ação/iniciativa de privados), ou de a restringir (quando privatiza,
por exemplo - quando o Estado reduz o seu papel no âmbito económico e social). A Constituição define as
fronteiras, mas em cada momento histórico pode haver maiorias políticas que sejam mais ou menos
favoráveis a uma maior ou menor ampliação ou restrição da esfera intervencionista do Estado e da sua
Administração. Há, todavia, necessidades coletivas que traduzem o cerne da existência do próprio Estado, e
que não podem por isso ser retiradas do âmbito de prossecução da Administração Pública (tal como: defesa
do Estado e Administração Interna, Administração da Justiça, Administração eleitoral, relações externas e
diplomáticas entre Estados, e também as necessidades coletivas básicas, como por exemplo o sistema
público de saúde e ensino, etc - garantido o direito a “um mínimo de existência condigna”)

Multiplicidade de tarefas a cargo da Administração:


1. Recolha e tratamento de informações (o “mundo da informação”): a Administração tem de recolher e
tratar a informação. Pode ser uma informação em áreas completamente distintas (Ex: risco de terrorismo,
risco de epidemia, reivindicação de alunos de uma faculdade pública contra as condições das aulas,
deficiências nos transportes, etc). Uma nota para referir que os titulares dos órgãos de informação são
responsáveis: por aquilo que fazem e não deviam ter feito, e por aquilo que não fazem e deviam ter feito.
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

2. Previsão e antecipação dos riscos: Há que ver como é que a informação pode ir para além de
demonstrar que há um risco - para a segurança do país, para a saúde das pessoas, para o regular
funcionamento das instituições de ensino, etc. A Administração tem de tratar a informação, mas numa
perspectiva de prever e antecipar riscos (e não apenas de mostrar que existem).
3. Regulação ordenadora: A Administração tem de disciplinar, antecipando ou de algum modo dando
enquadramento jurídico a novas realidades - isto é, é chamada a regular situações. Pode fazê-lo de forma
geral e abstracta (através de regulamentos) ou de forma concreta (através de actos administrativos). A
Administração não só decide em sede administrativa como pode também preparar as decisões
legislativas, sobretudo as decisões legislativas que venham por mão do Governo.
4. Execução das decisões anteriores: A Administração tem um papel, não apenas passivo, para executar as
suas decisões. Pode ser chamada a exercer a Constituição, a lei ou decisões judiciais. Ex: o tribunal
ordena que a secção votos x foi ilegalmente constituída, e que as eleições são inválidas - a administração
só tem de executar a lei e a decisão judicial, servindo-se das forças necessárias. A execução
administrativa nem sempre é realizada por atos jurídicos - pode ser feita por atos materiais. Quando a
polícia entra numa secção de voto e resolve desafiar as pessoas que aí votam, por exemplo, tal não é um
ato jurídico, mas continua a ser a efectivação de uma diretiva administrativa. É a administração que
passa do ato jurídico à prática, transformando o Direito em realidade. Nas suas mãos está o sucesso ou
insucesso da Constituição.
5. Controlo da própria atuação: Há um auto-controlo/auto-fiscalização pela Administração
(responsabiliza-se por si própria), e também na atuação de particulares no exercício de funções públicas

A função administrativa distingue-se quer da legislativa quer da judicial:


1. Há um espaço próprio do agir administrativo - a Reserva de Administração: um espaço que está a cargo
exclusivo da Administração Pública, imune à intervenção do legislativo e do judicial (o mesmo que a
reserva de lei ou reserva de função judicial)
2. Tem a seu cargo a função administrativa, mas também parte da função técnica e parte da função política.
Nem sempre as fronteiras são claras entre administrar, legislar e julgar - há zonas “cinzentas”, onde
compete ao legislador definir essas fronteiras.

O que é a função administrativa?


1. Critério residual: é toda a atividade pública que não passa quer pela produção de atos legislativos,
pelas opões políticas primárias ou pelo exercício judicial.
2. A função administrativa é aquela que tem a função expansionista/imperialista: tem o propósito do
bem estar/bem comum da coletividade, e esse significa 3 propósitos: justiça, segurança e liberdade.
Para o exercer, a administração tem meios, que passam por:
1. Definir uma ordem social/ uma ordenação da sociedade;
2. Garantir a ordem e a segurança pública;
3. Realizar prestações sociais;
4. Obter recursos financeiros;
5. Gerir os meios humanos e os meios materiais
3. Envolve o poder administrativo: i.é, a Administração tem a seu cargo uma parcela da soberania do
Estado. Todavia, essa parcela tem 3 limites:
1. É uma fatia subordinada à Constituição
2. Conta com o princípio da prevalência da lei (subordinada à lei)
3. Conta com a prevalência das decisões judiciais (a última palavra é sempre dos tribunais)

Hoje, a soberania da administração é suavizada, quer pela obtenção de consenso quer pela cooperação, etc.

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

Normas de Competência:
O princípio da Competência caracteriza a Administração Pública, e significa, como sabemos, que só é licito
aquilo que é permitido. Ora, o que é permitido resulta de normas de competência.
As Normas de Competência definem os termos nos quais se garante a defesa do interesse público, e podem
ser configuradas em 3 tipos:
1. Normas que conferem competência
2. Normas que disciplinam o exercício da competência
3. Normas que regulam as normas de competência (normas sobre normas); Exemplo: normas que dizem
como é que se interpretam ou integram as lacunas nas normas de competência.

1. Normas que conferem competência:


1. As normas de tarefas ou incumbências públicas: permitem diferenciar entre a esfera de atuação do
poder público e normas que definem a esfera de atuação privada. Normas que permitem criar dois
hemisférios: o público e o privado. No hemisfério privado há uma esfera de direitos fundamentais.
2. As normas de divisão ou separação das diversas funções do Estado.
3. Normas de atribuições: aquelas normas jurídicas que fixam os fins ou também ditos interesses
públicos a cargo de cada pessoa colectiva de direito público - a função administrativa é prosseguida
por uma pluralidade de entidades sujeitas de direito público. As normas que repartem poderes entre
cada pessoa colectiva pública chamam-se normas de atribuições. Um exemplo: se a PC X parte de um
ato que está nas atribuições da pessoa Y há uma violação das atribuições de Y, estando o ato ferido de
incompetência absoluta e sendo por isso nulo.
4. Normas de competência em sentido restrito/próprio: aquelas que definem os poderes de cada
órgão dentro de cada pessoa coletiva pública.

2. Normas que disciplinam o exercício da competência:


1. Normas que fixam os princípios gerais que disciplinam o exercício da competência: definem o
1. Princípio da legalidade da competência;
2. Princípio da inalienabilidade da competência;
3. Princípio da irrenunciabilidade da competência;
4. aquelas que relevam a natureza não consumível da competência;
5. Princípio do respeito pela delimitação (as que definem limites) material, hierárquica, temporal e
territorial para o exercício da competência.
2. Normas que definem os pressupostos para o exercício da competência: se um órgão age pensando
que existe um pressuposto para o exercício da competência, quando na verdade não existe, há aqui
um erro.
3. Normas que definem os fins que em cada momento estão presentes no exercício da competência:
estas normas dizem-nos que se alguém exerce uma competência tendo como motivo principalmente
determinante desse exercício um fim que não aquele ditado pela lei, temos desvio de poder.
4. Normas que definem os limites materiais /quanto ao objecto do exercício da competência:
5. Normas que definem os procedimentos e formalidades para o exercício da competência: a
competência, para ser exercida, tem de passar por tramitação.

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

6. 3/10/2017

Tipologia da Administração Pública: as principais dicotomias

Âmbito de análise:

1. Administração no âmbito do seu Direito Regulador


2. Administração no âmbito do seu substrato organizativo
3. Administração no âmbito da sua atividade
4. Administração no âmbito do seu procedimento
5. Administração no âmbito dos efeitos por si produzidos

1) Dicotomias da Administração vista à luz do Direito Regulador

- AP regida pelo Direito Público


- AP regida pelo Direito Privado (o direito privado que regula a Administração é diferente daquele que
regula as relações entre os particulares)

Administração vinculada vs Administração Discricionária


- Vinculada: mais regulada pela lei
- Discricionária: mais afastada da lei, com margem de autonomia decisória

Administração Formal vs Administração Informal


- Formal: obedece aos trâmites da lei
- Informal: aproveita a margem dada pela lei e atua, por vezes, à margem da lei. Significa, por exemplo,
a tolerância perante situações que normalmente seriam situações de ilegalidade e a Administração
fecha os olhos. Exemplos: a pessoa que estacionou mal o veículo num determinado local proibido, mas
apenas para pôr uma carta no correio; em tempo de guerra ou em cenários de intervenção policial - os
Estados, nestes cenários, não obedecem muitas vezes ao abrigo de nenhuma norma ou regulamento - é
muitas vezes uma atuação informal, de ação direta das forças de intervenção militar ou policiais.

Administração Oficial vs Administração Não Oficial


- Oficial: resulta do Diário da República, isto é, do jornal oficial. AP como expressão de uma legalidade
publicitada.
- Não Oficial: não vem publicada no jornal oficial. Ex: situações de administração paralela, isto é,
administração que sabemos que existe mas, relativamente à qual, não há transparência/visualização/
publicitação - em todos os regimes políticos há regimes secretos, mas não há uma lista publicada no
jornal oficial que publique por exemplo uma lista de agentes secretos (Ex: agências secretas e os
respectivos agentes). Em certos Estados, normalmente de matriz autoritária, existe uma administração
não oficial que tem como propósito reprimir, perseguir e até por vezes aniquilar os inimigos do regime
- é também uma administração, mas do tipo não oficial, paralela, pois opera ao lado da administração
oficial. Há casos que se conhecem e que se desenvolveram em modelos políticos dito democráticos
(Ex: os ataques cirúrgicos que o Estado de Israel desencadeia contra atuações palestinianas
alegadamente terroristas)
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

Nota: (de relevo constitucional e administrativo) Quando O TC declara a inconstitucionalidade com


força obrigatória e geral, a eficácia da declaração tem força retroativa. Mas, o 282º/4 diz-nos que o TC
pode, por razões de equidade, interesse público de excepcional relevo ou por força de razões de
segurança jurídica, ressalvar efeitos já produzidos da lei declarada inconstitucional, ou (como tem sido
prática nesse sentido), admitir que uma lei constitucional continue a produzir os seus efeitos como se
de uma lei válida se tratasse, até por exemplo ao final do ano seguinte. Quando o TC permite que uma
lei inconstitucional continue a ser aplicada, essa aplicação da lei inconstitucional, durante o período
em que é aplicada, após a decisão do Tribunal e quando é aplicada pela Administração, essa
Administração é uma Administração oficial ou não oficial?
Pode não ser simples, como podemos observar, traçar a fronteira entre a Administração oficial e não
oficial.

2) Dicotomias da Administração vista à luz do seu substrato

Governo (enquanto órgão da Administração) e restante AP:


- O Governo é o órgão superior da AP, tendo poderes de intervenção sobre toda a AP (podem ser poderes
de natureza administrativa ou legislativa)
- Em Portugal permanece uma tradição, de natureza pré-liberal, de concentração de poderes
administrativos no executivo (Governo)

3 Tipos de AP:
1. AP de base territorial: pode ser Central (quando age para todo o território) ou Periférica (quando opera
em âmbito local). A administração periférica pode ser interna ou externa (embaixadas e consulados).
2. AP de base associativa (ordem dos Advogados, associação dos municípios, etc)
3. AP de base institucional: a instituição é tudo o que não é território nem associação (Empresas públicas,
Hospital de Sta.Maria, etc)

Formas de Administração
- Administração do Estado (visa a prossecução do interesse geral da comunidade - “os altos interesses
comuns permanentes”; é a entidade pública mais alta, por excelência.)
- Administração infraestadual (RA; Autarquias locais, etc)
- Administração supraestadual (Administração da UE; Administração da ONU)

3) Dicotomias da Administração vistas à luz da atividade por si desenvolvida (entre outras)

- Administração Neutral/Não Intervencionista Vs Administração Intervencionista


- Administração Produtora (de bens e serviços) Vs Administração Reguladora
- Administração Burocrática (produção de normas) Vs Administração Empresarial
- Administração Visível (na sua essência, a Administração oficial) Vs Administração Invisível
(Administração não oficial; missões encobertas - são no fundo mercenários contratados pelo Estado
para desenvolverem uma atuação ao serviço do Estado aos quais é negada alguma relação).

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

A administração invisível pode ter duas formas de agir:


1. A forma clássica, de agentes recrutados, pagos e vinculados ao Estado mas que não aparecem
como agentes secretos da atuação do Estado.
2. No século 21 foi-se mais longe e privatizaram-se algumas destas tarefas: passaram a existir
algumas empresas, sobretudo norte-americanas (mas também britânicas e francesas), cujo
objeto é pura e simplesmente prestarem serviços aos Estados para fazerem missões
impossíveis (Exemplo: resgatar alguém de um Estado que está preso num território
estrangeiro; ou, numa segunda hipótese, desencadeando medidas preventivas). Isto ganha um
particular relevo na questão dos chamados "agentes provocadores”: pessoas que desenvolvem
uma atividade com o propósito de defesa do Estado, infiltrando-se, para tal, em organizações
criminosas (terroristas), com o propósito de poderem controlar as suas atuações (Exemplo:
alguém que aparece numa quadrilha de ladrões ou num grupo de droga com o propósito de
obter a localização das intervenções para depois fornecer essa informação a determinado
Estado (aparecem, então, como agentes provocadores). Aparece aqui um problema jurídico
muito interessante, que surge quando eles não se limitam a ouvir ou a transmitir o que
ouviram, mas tomam eles próprios a iniciativa de instigar - “então e se fizéssemos isto, e
então se fizéssemos aquilo? E aquele assalto?” - isto é, passam a ter uma função não
meramente passiva mas uma função de induzir, de atrair, de, no fundo, proporcionar o efeito
criminoso que eles procuram levar. A questão a que tentamos responder é se aqueles que são
atraídos para isto não olham de uma forma ilícita do modo como são recrutados, do modo
como são, no fundo, instigados a participar. Todavia, a perspectiva da administração, que nos
importa, é a da invisibilidade deste agir administrativo.
Isto que acabámos de referir não vem nos livros, mas é uma realidade cada vez mais presente,
sobretudo devido à grande preocupação da segurança dos Estados, que os leva a promover
estes agentes infiltrados. Temos ainda o exemplo, de algum modo paradigmático, de Israel,
quando contrata palestinianos que se infiltram nas organizações terroristas não com o
propósito de fazer os atentados, mas de conhecer como, onde e quando eles vão ser efetuados,
para transmitir tais informações ao Estado de Israel. Não será difícil, pois bem, adivinhar o
destino destas pessoas, quando são apanhadas nos grupos onde estavam inseridas (ah, ganda
Paulo!).

4) Principais Tipos/Dicotomias de Administração quanto ao procedimento de Decisão

Quanto ao procedimento de decisão, a administração pode decidir de forma:


- Unilateral ou Bilateral
- Intervenção Executiva (antes de qualquer atuação judicial) ou Judiciária (só executa com base num
prévia intervenção do Tribunal)
- Administração Eletrónica (Nota: há problemas complicados, havendo violação do princípio da
igualdade se a administração excluir uma parte da sociedade que não tenha acesso aos meios
eletrónicos) ou Tradicional (de papel; em suporte físico)
- Etc…

5) Principais Tipos/Dicotomias de Administração quanto aos efeitos por si produzidos

- Decisória ou Consultiva
- Preventiva: procura antecipar/evitar/prevenir a produção do dano (Ex: campanha de vacinação /
agentes infiltrados) ou Repressiva: procura combater/atenuar os efeitos, ou sancionar os efeitos ilícitos.
- Etc…
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

Nota: cada vez mais temos uma dicotomia que opõe a Administração Nacional à Administração
Transnacional - i.é, há efeitos que se geram e produzem no território nacional, mas o facto de sermos
membros da União Europeia e comunidade internacional significa que há hoje uma fatia considerável de
efeitos do agir administrativo que se produzem lá fora e se projectam cá dentro, ou vice versa.

Posições jurídicas dos particulares face à Administração Pública

Posições Jurídicas dos Particulares face à Administração


Quanto ao seu conteúdo, são posições jurídicas ativas ou posições jurídicas passivas, consoante sejam de
vantagem ou de desvantagem.
O fundamento das posições jurídico-administrativas está sempre numa norma. Contudo, os administrados
podem ser investidos nas suas posições jurídicas por 2 vias diferentes:
a) Situações jurídicas ope leges: posições jurídicas que emanam direta e imediatamente da lei/norma
jurídica.
b) Posições jurídicas subjectivas: aquelas que, resultando da lei, só se concretizam no caso individual
através da atuação administrativa. É necessário uma intervenção administrativa que faça a ponte entre
o geral e o abstrato, e o concreto e o individual.
Assim: as posições jurídicas resultam, num primeiro momento, de normas de competência que habilitam a
AP a proceder à sua criação, verificando-se apenas num segundo momento, através de uma decisão
administrativa concretizadora, o seu estabelecimento - são as situações jurídicas individuais de
concretização administrativa.

Posições jurídicas ativas dos Particulares (que representam uma vantagem face à AP):
1. Direito Subjectivo: permissão de aproveitamento de um bem - há sempre uma norma jurídica subjectiva
que permite a alguém aproveitar um certo bem. Na óptica do direito administrativo, quem é titular do
direito subjectivo tem o poder de exigir uma decisão favorável, que significa, visto do lado da
administração, duas coisas:
1. Se eu, particular, tenho o poder de exigir uma decisão favorável, tal significa que a AP está
vinculada a deferir (vinculada a conferir essa posição jurídica favorável) e,
2. Em segundo lugar, significa que se a AP não conceder esse certo direito estará a agir de forma
ilegal. Perante um direito subjetivo de um particular, a administração tem apenas duas opções:
ou concede e cumpre a lei, ou não concede e viola a lei.
2. Interesse Legalmente Protegido: é uma figura residual - é interesse legalmente protegido tudo aquilo
que não é direito subjectivo. O particular pode exigir da AP, aqui, uma apreciação do seu pedido, que
respeite a legalidade. A AP está obrigada a respeitar a legalidade na apreciação do pedido, mas não está
obrigada a deferir. Por isso, a AP goza aqui de um poder discricionário, isto é, um poder de apreciar se, à
luz do direito, deve ou não conceder aquilo que o particular pede - é um poder de livre apreciação
administrativa, que se deve pautar pelo princípio da ponderação (que melhor explicaremos adiante) e
pelo respeito pela legalidade. Por outro lado, se o administrado entender que a AP não cumpriu ou não
irá cumprir a legalidade, poderá também ver-lhe atribuídos os meios judiciais que lhe permitem exigir
esse respeito junto dos tribunais. O administrado nunca pode sofrer decisões ilegais desfavoráveis à
simples apreciação administrativa das suas pretensões.

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

Exemplo de que é possível, numa mesma norma, confluírem um direito subjetivo e um interesse legalmente
protegido (estas realidades, por vezes, não andam dissociadas mas sim juntas):
- Perante uma prova escrita em que o resultado não agrada ao aluno, este pode pedir a reapreciação da
mesma. Pedir a revisão, em si, é um direito subjetivo (direito a que o professor olhe para o exame; o
professor está vinculado à exigência do aluno). Mas o aluno não tem o direito a obter uma nova ou melhor
classificação - isso trata-se de um interesse legítimo. Não há direito a uma posição favorável, existindo
apenas o interesse legítimo a que o professor veja o exame e verifique se os critérios de correção foram ou
não bem aplicados (legalidade). Percebemos, assim, que pode existir uma mesma situação jurídica em que
coexistem um direito subjetivo e um interesse legalmente protegido.
O (próprio) pedido de revisão é um direito subjetivo; a efetiva revisão da prova que o Professor deve fazer
é um interesse legalmente protegido.

Podem existir, tendo em conta o objeto dos interesses legalmente protegidos:


- Interesses opositivos: opor-me a algo que já estava previamente estabelecido (oposição a uma decisão
administrativa). Ex: a administração diz que tenho de pagar 1000€ - tenho um interesse opositivo.
- Interesses pretensivos: pretende-se algo. Ex: o meu pedido de revisão de nota - tenho um interesse
pretensivo.

Notas:
1. Também a AP tem posições jurídicas activas.
2. A AP pode ser titular de direitos fundamentais - mas - a competência da AP não é um direito subjectivo,
mas sim um poder funcional (poder-dever).
3. Por outro lado, devemos ter presente a ideia de que todos os direitos fundamentais são direitos
subjectivos mas nem todos os direitos subjectivos são direitos fundamentais.
4. Por último, é também importante ter presente que existem direitos subjetivos que fazem com que o
particular exija da administração, e esta se encontre numa posição de sujeição (os chamados direitos
potestativos).

Posições Jurídicas passivas dos Particulares (que representam uma posição de desvantagem face à AP):
- Deveres: criam vinculações às quais os seus titulares ficam adstritos, envolvendo a obrigação de
realizar ou suportar uma determinada conduta (omissiva ou ativa). Existem sempre a priori - se a
previsão não for verificada, não há dever; não há aqui discricionariedade da AP.
- Sujeições: são o correlativo do direito potestativo - logo, havendo a necessidade de existir antes um
direito potestativo, a AP tem de ter tido uma ação prévia. Nessa medida, só existem sujeições se a AP
as criar, através de uma atuação unilateral que represente à AP uma posição jurídica ativa potestativa.
Em regra, as sujeições estão associadas a discricionariedade (mas podem não estar).
- Ónus: encargo como meio para obter uma posição de vantagem - “só consigo x se antes fizer y”. O
incumprimento de um ónus não gera qualquer ilicitude, porque a sua prática é uma opção - o sujeito
decide obter uma posição de desvantagem em ordem de obter uma outra, de vantagem.

Memória histórica da Administração Pública

Breves notas sobre a evolução Histórica da Administração, em 4 ideias:


1. A Administração é tão antiga quanto a existência do Estado.
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

2. 3 diferentes tipos de AP desde o período dia fundação da nacionalidade até à revolução liberal de 1820:
1. Administração pré-liberal (anterior à revolução francesa) corresponde à administração medieval-
corporativa (século 12 até 14);
2. Administração renascentista-barroca (século 15 até século 17);
3. Administração iluminista-absolutista (século 18 ao início do século 20)
3. A administração liberal assenta na separação de poderes, na supremacia da lei, na igualdade de todos
perante a lei e ainda na tutela dos direitos fundamentais e no abstencionismo do Estado.
4. A administração pós-liberal: oscila entre 3 modelos. (1) Um modelo intervencionista autoritário (modelo
que esteve na base do Estado Novo); (2) um modelo Intervencionista de Estado de Direito Democrático
(modelo que está na Constituição de 1976); e fica a grande dúvida se estamos perante um novo modelo,
(3) da Administração neo-liberal. PO: há aqui de algum modo um dilema, entre o que está na
Constituição escrita, que corresponde ao modelo de Estado intervencionista de bem-estar social, e aquilo
que é o modelo da prática, que, por razões políticas, mas também europeias, assenta na redução do peso
do Estado, constituindo uma administração de vertente neo-liberal.

7. 9/10/2017

Concepções político-filosóficas sobre a Administração Pública

Politicidade da Administração Pública

A Ligação entre o modelo político e o modelo administrativo

2 vias diferentes:
1. Concepção tradicional: ideia de que a função administrativa é sempre uma função executiva da lei,
isto é, a administração limita-se a fazer aquilo que a lei permite que ela faça. O que significa que a
função legislativa é o principal poder constituído do Estado e administração tem um papel
subordinado. É esta a concepção que tem dominado a história do pensamento jurídico, com Locke,
Montesquieu, Kant, Hegel, entre outros.
2. Concepção alternativa: o poder administrativo é independente e não executivo do legislador. Esta
concepção permite diferenciar 2 tipos de administração:
1. Uma que tem como protagonista o governo.
2. Outra que tem como protagonista a restante administração pública. Há aqui duas soluções
diferentes: para a restante administração pública, esta é efetivamente executiva da lei, mas em
relação ao governo (órgão de topo da administração) o entendimento é de que há aqui um poder
autónomo de decisão política diretamente alicerçado na Constituição. Exemplos históricos:
prerrogativa de Locke, o poder de impedir de Montesquieu (veto); a ditadura de Rousseau; o
papel do chefe de Estado em Kant.

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

Na prática, pode a administração desenvolver uma atividade que nunca é executiva da lei?
Exemplo 1: O Princípio monárquico, presente na Carta constitucional francesa de 1814 e na carta
constitucional portuguesa de 1826 - o rei era titular do poder residual, ou seja, a ele competia fazer tudo
aquilo que não era competência do parlamento nem dos tribunais.
Exemplo 2: A Constituição francesa de 1958 obedece a este esquema de repartição de poder - a lei é um
domínio reservado ao parlamento; fora do domínio da lei está o domínio do regulamento, que é uma
competência exclusiva do governo. Isto significa que se, por um lado, o parlamento francês só pode legislar
em áreas taxativas, tal significa que tudo o que está fora do domínio da lei é reserva da administração que
não é subordinada à lei. É um poder independente. De acordo com PO, é isto que está consagrado no art.
199º g) CRP1 - permite ao governo tomar todos os atos e todas as providencias necessárias à satisfação das
necessidades coletivas. Isto significa que há um poder administrativo independente, de competência
exclusiva do governo e que obedece aos seguintes pressupostos de exercício.
1. Só é possível exercer esta competência independente diretamente fundada na Constituição fora da
reserva de lei.
2. Em setores esquecidos pelo legislador, ou seja, nos quais até hoje o legislador não emanou qualquer
ato, é possível emanar um regulamento (porque não há precedência de lei), com uma vantagem, é
que os regulamentos elaborados ao abrigo do art. 199º g) CRP permitem a intervenção do primeiro
ministro sem necessidade de intervenção do conselho de ministros. Isto é, um governo de coligação,
mais facilmente consegue aprovar decretos regulamentares do que consegue aprovar decretos de lei.
Com duas vantagens subjacentes já faladas no ano passado: (1) os decretos regulamentares não estão
sujeitos a fiscalização preventiva da constitucionalidade; (2) não podem ser objeto de apreciação
parlamentar para efeitos de recusa de ratificação.

Conclusão: há uma esfera de competência do poder administrativo protagonizado pelo Governo que não está
subordinado à lei. Não significa isto, todavia, que toda a atividade administrativa não esteja subordinada à lei
(esta competência do governo - 199º g) CRP - é reproduzida nos estatutos político-administrativos dos
Açores e da Madeira para os respetivos governos regionais).

Três fenómenos da natureza política na sua relação com a administração:


1. Intervenção da administração na preparação do exercício da função legislativa: muitas das leis são
preparadas pela administração (Ex: orçamento).
2. A garantia do Estado social (de efetivação do bem-estar) está dependente da administração, sendo
por isso e nessa medida que a Constituição está refém da administração.
3. A administração tem uma legitimação política, que é dada de duas formas: (1) eleição direta de
titulares dos seus órgãos (Ex: eleições autárquicas); (2) ou de nomeações feitas por quem está
legitimado politicamente. Mas há o outro lado da moeda - o risco de colonização partidária da
administração – assalto às estruturas da administração pelos partidos políticos.

Com isto não nos podemos esquecer de dois riscos:


1. O Estado de partido governamental: o risco de a administração estar submetida a uma lógica, por
vezes, pró-soviética no funcionamento das suas estruturas.
Em cenários de maioria absoluta parlamentar, atendendo sobretudo à proeminência do partido ou
coligação que se encontra a exercer o poder, que controla o parlamento e a AP, além de se perder o
significado político da separação entre os poderes legislativo e executivo, inutilizando a formulação
liberal desse princípio e os mecanismos de garantia da sua efectividade política, verifica-se também
que o Estado de partidos se converte em “Estado do partido maioritário” - a AP, dependente do
Estado, passa a ter a cor do partido governamental.

1 Art. 199º g) CRP: (Compete ao Governo, no exercício de funções administrativas) Praticar todos os actos e tomar todas as providências necessárias
à promoção do desenvolvimento económico-social e à satisfação das necessidades colectivas.
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

2. Risco da captura dos ex-governantes por interesses económicos privados: isto é visível quando
os ex-governantes são privatizados, isto é, saltam da atuação administrativa para empresas privadas.
Há um risco de uma promiscuidade entre o poder político e o poder administrativo, mas também o
poder económico.

Isto leva-nos a considerar o “mito” da neutralidade administrativa: é que, por outro lado, esta politicidade
administrativa põe em risco a neutralidade administrativa. Hoje, podemos dizer que, com duas exceções (as
Universidades e as forças armadas), toda a administração pública está capturada pelos partidos políticos.
- Existem espaços de decisão administrativa assentes em pressupostos políticos e envolvendo um conteúdo
político, salvaguardando-se, todavia, 3 limites intransponíveis:
1. Todas as decisões têm de visar sempre a prossecução do interesse comum
2. Respeito pela fronteira assente do princípio da separação de poderes
3. Proibição de gerar lesão a pessoas individualmente consideradas, devendo sempre respeitar os
interesses legalmente protegidos

Personalismo e Administração Pública

O debate em torno da concepção personalista da administração


Saber se a Administração apenas deve prosseguir o interesse público de forma:
1) absoluta (concepção de matriz totalitária; prevalência absoluta da prossecução do interesse
público, sobre qualquer posição jurídica subjetiva);
2) conciliatória (FA - concepção compromissória; harmonização entre a prossecução do interesse
público e o respeito pelas posições jurídicas subjectivas dos administrados);
3) ou personalista (PO - concepção personalista; prevalência absoluta do núcleo essencial da
dignidade da pessoa humana sobre qualquer prossecução do interesse público).

- A preferência por esta última concepção leva-nos a dois caminhos:


1. A ideia de que a dignidade humana é fonte de direitos e deveres. Discute-se, no direito
administrativo, o conflito/colisão entre dois princípios - o princípio da igualdade e o princípio da
legalidade -, questionando-se qual deles deve prevalecer. Esta pergunta tem relevância numa situação
concreta: quando a administração age de forma ilegal. Neste caso, o desvalor regra é a anulabilidade,
e isso coloca-nos um problema: se não forem acionados os mecanismos de anulação, a consequência
é a consolidação na ordem jurídica do ato ilegal. Mas surge, aqui, uma pergunta imediata: a partir do
momento da consolidação, poderá alguém pedir para si aquilo que foi concedido ilegalmente por
esse ato ilegal se ter consolidado na ordem jurídica? R: A administração deve cumprir a lei, logo
deve prevalecer o princípio da legalidade, mas, por outro lado, há que atender ao princípio da
igualdade, que nos indica um sentido diferente. De acordo com o Professor Paulo Otero, há direito
à igualdade na ilegalidade (ao contrário do resto da doutrina), o que significa que pode ser concedido
(ilegalmente, de novo) ao requerente que surge após a consolidação do ato ilegal exatamente o
mesmo que havia sido, ilegalmente, concedido à outra pessoa antes da sanação desse ato na ordem
jurídica. Deve ser assim porque:
1. A Constituição não hierarquiza qual princípio vale mais, não nos diz que deve o princípio da
legalidade prevalecer sobre o princípio da igualdade;
2. Se quisermos analisar literalmente a Constituição, podemos ver que a igualdade é referida no
art. 13º e no art. 268º, e que o princípio da legalidade é apenas referido uma vez, no art.
266º;
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

3. A igualdade é fonte do direito fundamental (direito à igualdade), ao contrário do princípio da


legalidade, que é fonte do interesse legalmente protegido. A prevalência do princípio da
igualdade é uma consequência da tese personalista. A igualdade está mais próxima das
pessoas do que o conceito de legalidade.

2. O conceito de cidadão administrativo: ideia de que o cidadão é mais do que um particular e é mais
do que um administrado; está numa relação de paridade com a administração. A administração
paritária é aquela que eleva os particulares a co-decisores (a participantes da decisão administrativa).
Reforçam-se, por isso, as ideias de liberdade, de participação. Cidadão administrativo = pessoas
nacionais, sejam singulares sejam coletivas, sejam os estrangeiros e os apátridas, que se relacionem
com a administração pública portuguesa, e são também as estruturas personalizadas que estão em
contacto com a administração pública. Isto permite-nos passar para a temática da Constituição
administrativa portuguesa.

Constituição e Administração Pública

Constituição administrativa

O que é a Constituição administrativa portuguesa? É o conjunto de normas constitucionais que regulam a


administração e as relações dos cidadãos com a administração.
- Oficial/ Não oficial (critério de distinção quanto à natureza dos preceitos)
- Formal/ Material (critério de distinção quanto à natureza de fundamentalidade das normas)

Há um casamento sem divórcio entre a Constituição administrativa e a Constituição política. Isto exerce um
fator condicionante no modelo da administração pública:
- Modelo político-constitucional de Estado: saber se o Estado é pluralista ou autoritário
- Forma de Estado: Estado unitário ou composto; e composto em que termos - federais ou não federais.
- Sistema económico: sistema de mercado ou de direção central
- Sistema político-governativo: faz diferença na configuração do modelo de administração

A Constituição de um Estado social, no caso português, assenta num compromisso que expressa uma
pluralidade de ideologias e interesses. A pluralidade de interesses, refletida nas normas da Constituição, faz
com que cada um procure defender os seus interesses, alicerçando os seus argumentos em normas
constitucionais (Constituição nacional, direito da União Europeia e até direito internacional). Isto, porque
acha que a sua pretensão tem prevalência sobre a pretensão do adversário. Num segundo momento, há de
existir uma conflitualidade de argumentos constitucionais. Consequência: esta conflitualidade passa para o
legislador, que muitas vezes não tem força ou não quer que o Tribunal Constitucional diga que a sua
ponderação não foi bem feita e remete por isso para a administração a resolução desses conflitos. Isto
significa que a administração é chamada a resolver conflitos de pretensões constitucionais. A administração
decide, mas quem não fica satisfeito com a decisão da administração, recorre aos tribunais (com os mesmos
ou novos argumentos).

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

Ordem axiológica constitucional e Administração Pública

Qual a ordem axiológica que resulta da Constituição?


- Democracia humana
- Estado de Direito Democrático
- Soberania internacionalizada e europeizada
- Unidade descentralizada

Princípios gerais da Administração Pública

A. Princípios referentes à organização administrativa:

1. Princípio da subsidariedade: art. 6º CRP - só deve pertencer ao Estado aquilo que não puder nem
quiser ser feito por entidades infra-estaduais. Mas também significa, a contrario, que ao Estado deve
pertencer tudo aquilo que não puder nem quiser ser feito pelas entidades infra-estaduais. Duas notas:
- Este princípio é uma mentira impiedosa da Constituição: está escrito, “mas não é muito usado
para não se deteriorar”.
- A subsidariedade não é apenas do Estado em relação aos entes infra-estaduais, também existe
na relação entre o Estado e a sociedade civil e entre o Estado e a União Europeia.
2. Princípio da descentralização: diz respeito a um fenómeno que se dá sempre entre pessoas
coletivas (estão em causa atribuições/fins das pessoas coletivas). Não há uma só pessoa coletiva, mas
uma pluralidade destas, porque o Estado cria outras entidades públicas, ou transfere-lhes atribuições.
É sempre um fenómeno ao nível das atribuições, isto é, tem sempre a ver com os fins e interesses
públicos das pessoas coletivas. O princípio da descentralização é “praticado” pelas regiões
autónomas, pelas universidades, pelas autarquias locais, pelas associações públicas e pelas
instituições públicas. PO: todos querem mais poderes, mas de nada serve serem transferidos poderes
se não forem transferidos poderes financeiros - se só se transferirem poderes sem meios, está
descoberta a melhor forma de o Estado se desresponsabilizar.
Exemplo: matérias sobre ensino básico transferidas para as autarquias locais
3. Princípio da desconcentração: diz respeito a um fenómeno que se dá sempre entre órgãos (estão
em causa competências) - é um fenómeno de repartição de poderes. A desconcentração pode ser
entre órgãos de pessoas coletivas distintas e é sempre um fenómeno inter-orgânico; pode ser feita
diretamente pela lei ou pela lei mais a vontade de um órgão (Ex: competência delegada).
Exemplo: a câmara municipal de Lisboa delega poderes no presidente municipal de Lisboa.
4. Princípio da unidade: podem existir formas de desconcentrar competências ou de descentralizar
atribuições - podem existir, no fundo, mecanismos de descongestionamento. Mas alguém tem de ter
poderes de intervenção para harmonizar/para assumir a responsabilidade de toda a estrutura
administrativa. O princípio da unidade é uma consequência da forma unitária de Estado, mas
também uma consequência do sistema de Governo. Este princípio diz-nos que há sempre uma
entidade que tem poderes de intervenção sobre todas as estruturas administrativas, de forma a
garantir a unidade – o Governo (por isso é que este é o órgão superior da administração).

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

5. Princípio da participação dos interessados na gestão da administração: exemplos - participação


na votação da assembleia de escola; participação dos advogados na eleição do bastonário.
6. Princípio da aproximação dos serviços às populações: quem decide deve estar próximo das
respetivas populações. Este princípio é contrariado, nos dias de hoje, pela informatização de uma
administração eletrónica.
7. Princípio da desburocratização

8. 10/10/2017

B. Princípios gerais a que obedece a atividade administrativa:

Art. 266º CRP2

1. Princípio da juridicidade (princípio da legalidade): a administração está subordinada ao direito:


ao direito que ela produz - auto-vinculação - e ao direito produzido fora dela própria – legislador,
constituinte, na esfera de direito internacional e esfera de direito da União Europeia. A atuação
administrativa não pode contrariar a lei sob pena de invalidade.
2. Princípio da prossecução do interesse público: o critério e fundamento do agir é o bem comum, o
bem da coletividade.
3. Princípio do respeito pelas posições jurídicas dos cidadãos: respeito que a administração deve ter
no agir pelos direitos subjetivos e pelos interesses legalmente protegidos.
4. Princípio da igualdade: a administração deve tratar por igual o que é igual e tratar de forma
diferente o que é diferente. É a igualdade material, substantiva ou substancial.
5. Princípio da proporcionalidade (proibição do excesso/ princípio da necessidade):
- As medidas que imponham sacrifícios obedecem ao mínimo possível;
- Ideia de atuação, a medida tem de ser idónea, proporcional; tem de dizer respeito àquilo que se
procura atingir;
- Ideia da razoabilidade, balanço custos vantagens (ideia de proporcionalidade em sentido
estrito). Máximo de vantagens com o mínimo de custos (“custos vantagens”) – ideia de
ponderação.
6. Princípio da imparcialidade - duplo sentido:
- Vertente negativa: impõe uma regra de distância entre quem decide e os interesses dos
destinatários subjacentes à decisão; traduz-se na existência de escusa e suspensões, isto é,
impedimentos que vêm fixados na lei (pode contudo não haver escusa ou suspensão, mas em
regra há).
Escusa: parte da iniciativa do titular do órgão, ou seja, da pessoa que decide;
Suspensão: parte da iniciativa do particular interessado. É ao particular que compete
provar que a parcialidade do titular do órgão se verifica.

2 Art.266º CRP:
1. A Administração Pública visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.
2. Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos
princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé.
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

- Vertente positiva: impõe racionalidade e ponderação; todos os interesses pertinentes têm de ser
chamados à decisão, só sendo esta perfeita se tiver sido efetuada uma ponderação entre todos
os interesses relevantes. Consequências:
- Se são tomados em consideração interesses que o não deveriam ter sido, há violação
do princípio da imparcialidade na sua vertente positiva.
- Se há défice de ponderação de interesses - interesses que deviam ter sido tomados em
consideração e não foram; esta falta pode ser imputável a entidades distintas: à
administração ou ao particular.

Notas:
- Pode existir violação do princípio da imparcialidade mesmo sendo cumprida uma norma de
competência.
- O Princípio da imparcialidade está associado ao vício do desvio de poder. Um juízo de
imparcialidade gera sempre desvio de poder; este é um vício que decorre de uma concretização
do princípio da imparcialidade.
- O problema da imparcialidade é um problema objectivo e não subjetivo, na verdade; para o
legislador, eu fui imparcial se não fiz o que ele mandou fazer (entre as pessoas A, B e C, fui
escolher Z, por exemplo)
- A imparcialidade pressupõe que exista matéria fáctica de base.

7. Princípio da Boa-fé: pauta a conduta da administração em relação aos particulares e vice-versa.


Envolve:
- Respeito pelas promessas feitas
- Proibição do abuso de direito
- Tutela da confiança
- Interdição de comportamentos contraditórios (venire contra factum proprium)
- Relevância da culpa in contrahendo
- Relevância da proibição da fraude à lei
- Tutela da segurança e da confiança - discute-se se também há tutela da confiança ilegítima. Há
um direito de igualdade na ilegalidade? Saber se terceiros se podem basear na tutela da
confiança em relação a atos ilegais que se consolidaram na ordem jurídica.
Exemplo: a administração elabora um projeto de regulamento que é submetido a consulta pública,
e os interessados têm um prazo para apresentar dúvidas. Deixado decorrer o prazo e, portanto, não
tendo os interessados posto quaisquer questões, dúvidas ou queixas, será que podem mais tarde vir
impugnar o ato? De acordo com o regente, Professor Paulo Otero, a resposta será negativa na
medida em que estes tinham o ónus e por omissão não participaram. Há aqui uma relevância do
princípio da boa-fé.

8. Princípio da justiça - duplo sentido:


- Justiça a nível material/substantiva: conteúdo da decisão
- Justiça numa dimensão processual/ procedimental: tem a ver com o caminho que se segue para
alcançar a decisão. Se o “caminho” é injusto, então toda a decisão é inválida. A justiça não está
apenas na dimensão resultado, está também na dimensão procedimental. A preterição desta
formalidade gera a nulidade da decisão administrativa.
Exemplo: Suponhamos o caso de um funcionário público que desvia constantemente dinheiro.
Se este for condenado pelo crime cometido, mas não tiver oportunidade de se defender, então a
decisão é inválida, independentemente de ser materialmente justa (ser condenado).

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

C. Princípios garantísticos dos particulares face à Administração Pública:

São princípios que cobrem 5 áreas distintas

1) Princípios que dizem respeito à unidade do sistema jurídico:


1. Princípio da supremacia da Constituição: art.18º/1 CRP
2. Princípio da reserva de lei: matérias que só podem ser tratadas por ato legislativo; obedece a
um princípio de tipicidade constitucional, ou seja, só há reserva de lei quando a Constituição o
determina, o que significa que quando não há reserva de lei nem reserva de juiz, a competência
jurídica pertence à administração pública.
3. Princípio da precedência de lei: a administração só pode agir se existir lei e nos termos
definidos pela lei. Se não há lei, a administração nada deve fazer.
4. Princípio da preferência de lei: a lei tem uma força que se impõe aos atos da administração.
Nenhum ato da administração pode revogar uma lei. Se uma lei diz X, e um ato da
administração posterior diz Y, este não revoga o outro, antes padece de ilegalidade.
5. Princípio de reserva de juiz: matéria que só o juiz pode decidir
6. Princípio da prevalência das decisões judiciais: nenhuma decisão administrativa pode
revogar ou modificar uma sentença do tribunal.

2) Princípios que dizem respeito ao acesso à Administração Pública:


1. Princípio da universalidade de acesso prestacional aos serviços administrativos: cada um
tem o direito a receber prestação de serviços por parte da administração (ex: hospitais, escolas,
tribunais). O que não significa que seja gratuito.
2. Princípio da liberdade de acesso à função pública e a cargos públicos administrativos:
qualquer pessoa pode exercer cargos da função pública (limites: art. 15º CRP).
3. Princípio da liberdade de petição: qualquer um de nós pode apresentar um pedido junto da
administração (art. 52º CRP).
4. Princípio do arquivo aberto: manifestação da transparência administrativa; manifestação do
direito à informação; mas este princípio tem limites que se prendem pelo respeito pelo direito à
vida privada, por razões de interesse público (como o segredo de Estado) ou razões que se
prendem com segredos industriais.

3) Princípios relativos ao procedimento administrativo (como são preparadas as decisões):


1. Princípio da decisão: sempre que se pede alguma coisa à administração, esta tem a obrigação
de responder/decidir (o que não quer dizer que conceda).
2. Princípio da informação: temos o direito a ser informados, mas há limites, porque há matéria
de natureza sigilosa.
3. Princípio da fundamentação: todas as decisões que neguem pedidos ou imponham sanções
que sejam desfavoráveis, têm de ser justificadas.
4. Ideia da notificação: as decisões lesivas têm de ser comunicadas ao destinatário.
5. Princípio da participação: todos nós temos o direito de participar nas decisões que nos dizem
respeito.

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

4) Princípios de controlo da Administração Pública:


1. Princípio da tutela jurisdicional efetiva: todos temos direito ao acesso aos tribunais
2. Princípio da responsabilidade civil da administração: se administração lesa, tem de
compensar ou através da restituição em espécie ou através de indemnização
3. Intervenção moderadora do provedor de justiça
4. Responsabilidade política da administração
5. Intervenção internacional e europeia com mecanismos de controlo
6. O próprio controlo dentro da administração

5) Princípios que dizem respeito ao interior da administração:


1. As pessoas coletivas públicas têm direitos fundamentais
2. Há competências administrativas que são direitos fundamentais (ex: art. 76º/2 CRP)
3. Há poderes administrativos que são garantias institucionais: garantias tuteladas pela CRP
(Ex: autonomia regional e local).

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

Capítulo 2º
IDENTIDADE ESTRUTURANTE DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA


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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

9. 16/10/2017

Traços materiais da Administração Pública contemporânea

Personalização: Administração Pública personalizada

Personalidade Jurídica
- Exerce uma função de responsabilização patrimonial (pelos danos decorrentes do exercício da actividade
administrativa responde a pessoa administrativa a quem são imputados esses mesmo danos).
- Todas as pessoas colectivas públicas têm uma capacidade jurídica pública (regulado pelo direito público)
e uma capacidade jurídica privada (regulado pelo direito privado).
- Há entidades públicas que têm uma personalidade jurídica internacional (ONU) mas também há entidades
colectivas públicas com personalidade jurídica comunitária (UE e Banco Central Europeu).
- Existem entidades públicas estrangeiras a quem a ordem jurídica portuguesa reconhece personalidade
jurídica administrativa (interesses públicos transnacionais). Ex: programa Erasmus. E também o inverso é
visível cá: Um aluno português da UL que vá fazer, por exemplo, erasmus para Paris, as disciplinas que lá
concluir vão produzir efeitos cá. É um exemplo de um ato administrativo estrangeiro que produziu efeitos
a nível nacional. As administrações nacionais são hoje abertas a atos de natureza internacional, i.é, a atos
de Direito estrangeiro.

Complexidade Interna da AP: Não há uma, mas sim uma pluralidade de entidades públicas, que obedece a
dois princípios - o princípio da descentralização e o princípio da subsidariedade.

Por outro lado, isto levanta hoje o problema de saber o que é uma Pessoa Colectiva de Direito Público.
Veremos que o critério, à luz do Direito da UE, tem a ver com a influência pública dominante. Ora, quando
é que uma entidade privada está sujeita a esta influência pública dominante? Podemos afirmá-lo através dos
seguintes critérios:
1. Quando a entidade pública controla a maioria do capital social dessa entidade privada (Ex: Há uma
entidade privada cujo capital social é titulado em 51% pelo Estado - a TAP (corretamente, só é
necessário 50,1% do capital). É detida em 51%, e é uma sociedade anónima; tem uma personalidade
jurídica de Direito Privado - é uma pessoa coletiva de Direito Privado. Mas, e atente-se: se a maioria do
capital social estiver detida por uma entidade pública, esta entidade tem forma jurídica privada mas
materialmente está sujeita a influência pública dominante, i.é, para o Direito Administrativo ela é uma
entidade pública). Quando mais de 50% do capital é público, então a entidade privada “passa a pública”.
2. Nomeação de membros para os órgãos de gestão de uma entidade: se uma entidade pública nomeia
titulares para o órgão de gestão da entidade privada, então esta entidade está sujeita a uma influência
pública dominante.
3. Quando opções estratégicas da entidade privada estão sujeitas a uma autorização ou a um poder de veto
de uma entidade pública.

Temos então indícios da influência pública dominante, que pode fazer com que uma empresa caia para o
sector público ou caia para o sector privado. A dificuldade está, por vezes e como vemos, em perceber
quando é que a entidade é uma entidade pública ou privada, já que a mesma pode ter uma personalidade
jurídica de direito privado, mas, se estiver sujeita a uma influência pública dominante, deve ser tratada como
uma entidade pública.

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

Entidades Públicas Satélite/em Cascata:


Exemplo: A Caixa Geral de Depósitos é uma sociedade anónima cujo capital é vinculado a 100% pelo
Estado. Ela é juridicamente uma pessoa colectiva de direito privado, mas quem controla a totalidade do
respetivo capital social é o Estado, o que significa que a CGD é uma PC de direito privado sujeita a
influência pública dominante - faz parte daquilo que podemos designar de administração indirecta do Estado
sob forma privada. Mas em que é que isto ajuda no esclarecimento das situações de entidades públicas
satélite/em cascata?
Imaginemos que a CGD resolve criar a empresa X, e participar nela com 59% do capital. Esta empresa é
privada, mas é ao mesmo tempo controlada pela CGD. Nada impede que X, por sua vez, crie a empresa
Y, e que mantenha até a totalidade do seu capital. E, ainda, nada impede que Y, por sua vez, crie a
empresa Z e seja também titular a 100% da mesma, esta que, por sua vez, pode participar
minoritariamente em 30% de uma outra empresa P. E assim sucessivamente. É neste fenómeno que
consistem as sociedades públicas em cascata. Quando chegamos ao fim, não temos muitas vezes noção de
quem está a montante - isto são formas de intervenção pública do Estado, sendo este quem está a
montante -, o que significa que o Estado se pode servir do mecanismo da personalidade jurídica de
Direito Privado para criar uma pluralidade de entes satélites, que giram em torno de si (neste caso, da
CGD) - é o efeito satélite.
Daqui resultam dois efeitos, que podem ser negativos:
1) O Estado cria, por vezes, outras entidades (públicas ou privadas) e atribui-lhes determinados fins/
atribuições (que são para ser prosseguidas por essas novas entidades). O Estado faz isto -
simplesmente - para se auto-desresponsabilizar. Isto é: se existirem danos pela atuação destas
entidades, quem vai responder é o património delas e não o do Estado. Trata-se de uma questão de
fraude à lei - aquilo a que se pode designar como desvio de poder: o Estado cria uma pluralidade de
entidades para desse modo se livrar/exonerar dos efeitos negativos da ação ou omissão das mesmas
entidades, evitando assim responder por elas com o seu património (é este o motivo principalmente
determinante da criação das mesmas).
Exemplo: Imagine-se que o Estado resolve criar uma entidade pública responsável pela segurança
contra incêndios, dizendo: “tudo o que tenha a ver com matéria de incêndios deixa de ser atribuição
do Estado e passa a ser atribuição desta nova entidade pública”. Consequência: caso se voltem a
repetir os fogos que ocorreram no último ano, o Estado pode “pacificamente” dizer que não teve
culpa qualquer no sucedido - a responsabilidade acerca da matéria era da entidade X, e as ações que
se quiser intentar pelos danos pessoais ou patrimoniais terão de ser destinadas contra a entidade em
causa, e nunca contra o Estado. Fazer isto significa fraude à lei, isto é, auto-desreponsabilização.
2) Exemplo: está em causa um concurso público para o qual aparecem várias entidades privadas - A, B
e Z -, e quem decide a matéria é um membro do Governo. Ora, como é que se pode garantir o
princípio da imparcialidade se uma das entidades que está em concurso é detida indiretamente pelo
Estado (entidade Z, suponhamos)? Este esquema pode permitir fraude ao princípio da imparcialidade,
porque esta ideia das entidades satélites/em cascata tem este efeito negativo, na medida em que traduz
uma fórmula de intervenção sub-retícia do Estado. Porque não é o Estado Pessoa coletiva que aparece
- é uma entidade privada, mas que tem a montante o controlo por parte do próprio Estado.

Complexificação: Administração Pública gestora de conflitos

Complexificação da AP:
Ponto de partida: A AP, quando age, pode fazê-lo através de duas formas distintas:

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

1. Esquema tradicional (baseado numa estrutura bi-polar): A administração decide a situação de A ou B


(sujeitos determinados), o que significa que há uma relação com um sujeito determinada, assente em
efeitos inter-partes (de um lado a AP e do outro um sujeito determinado).
- Exemplo: a empresa X pede autorização para abertura de um restaurante na alameda da UL. A
AP, das duas uma: ou diz que não e difere o pedido, ou diz que sim e aceita o pedido do sujeito
determinado.
2. AP decide para uma pluralidade indeterminada de destinatários (são as situações típicas dos
regulamentos): aqui, a eficácia não é inter-partes, mas sim erga omnes (para todos).
- Exemplo: a AP fixa regras a que devem obedecer os estabelecimentos de restauração com
esplanadas ao ar livre (regras aplicadas a uma pluralidade indeterminada de sujeitos)

Nos últimos anos, tomou-se consciência de que nem sempre tudo é tão linear em que de um lado está o
particular e do outro está a administração. Isto nem sempre é tão simples ou linear por 2 ordens de razões:
1. Por um lado: do lado da administração pode não estar apenas uma administração mas estarem várias
entidades administrativas.
- Exemplo: pode existir uma pluralidade de pessoas colectivas públicas a intervir, e podem surgir
conflitos positivos de atribuições (duas ou mais entidades públicas acham-se competentes para a
matéria x) ou conflitos negativos de atribuições (duas ou mais entidades públicas afirmam que não
têm competência para regular a matéria X; Ex: as Universidades públicas, que são tão ciosas da
sua autonomia, não querem ser elas a fixar as suas propinas - dizem que é da competência do
Estado, e este, porque é uma matéria odiosa, diz também que não é sua atribuição, justificando
que a autonomia das UP’s significa que têm de ser estas a fixar o montante das propinas). O que a
ciência da administração nos diz é que quando a competência é agradável, há uma pluralidade de
entidades interessadas em agir mas quando a competência é odiosa, ninguém quer decidir a
matéria - ninguém de competência na matéria.
2. Por outro: tem-se verificado, nos últimos anos, um fenómeno de neo-feudalização interna: pluralidade
de entidades públicas onde cada uma reivindica o seu espaço próprio de intervenção.
- Hoje não só temos uma neo-feudalização interna pela atividade administrativa como se assiste
também ao fenómeno curioso de um entre-cruzar entre a AP nacional e as AP externas.
- Cruzamento entre a AP Nacional e AP externas: pluralidade de entidades ao nível da
administração (isto apenas no âmbito de relações entre as entidades públicas):
1. AP da UE
2. AP dos outros estados-membros da UE
3. AP dos Estados estrangeiros que não fazem parte da UE
4. AP das Organizações Internacionais

*Só para ter ideia da complexidade da pluralidade de entidades ao nível da administração.


Isto no âmbito das relações entre entidades públicas.

O desafio, agora, é descer das inter-relações de entidades públicas para o interior de uma entidade pública:

O que há dentro de uma entidade pública?


- Há um conjunto de órgãos, que estabelecem relações inter-orgânicas. Estas relações podem ser:
1. Relações de competência material (um órgão tem competência para fazer isto, o outro tem
competência para fazer aquilo; um tem competência consultiva, o outro deliberativa)

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

2. Relações de hierarquia entre os órgãos de uma mesma entidade pública (significa que há um
órgão que tem supremacia sobre os outros)
3. Ações judiciais entre órgãos da mesma pessoa colectiva

Há, ainda, relações de complexidade dentro dos próprios órgãos de uma pessoa colectiva:
- Não só estamos a olhar, agora, para dentro de cada pessoa coletiva, como estamos a olhar para dentro
de cada órgão da pessoa coletiva.
- Os órgãos das pessoas colectivas são órgãos colegiais, pelo que há problemas associados primeiramente
ao funcionamento dos órgãos colegiais: na AP, a preterição de normas gera a invalidade das
deliberações, ou seja, problemas respeitantes ao funcionamento dos órgãos colegiais - artigos 21º a 35º
CPA.
- Pode acontecer que existam conflitos entre titulares de órgãos de uma mesma administração, e esses
mesmos conflitos sejam decididos por um Tribunal.
- Podem também, como sabemos, haver vicissitudes ao nível dos titulares dos órgãos (doença, morte,
indisponibilidade, etc), o que coloca vários problemas administrativos, como por exemplo perceber
como é que eles são substituídos.
- Por outro lado: ao lado dos órgãos há agentes que não formam a vontade mas colaboram na sua
execução da vontade - agentes e serviços administrativos.
- Existem também, por outro lado, relações laborais (de trabalho) entre os titulares dos órgãos
administrativos (nem todos os titulares dos órgãos administrativos exercem os seus títulos a nível
profissional; ser presidente de câmara muitas vezes não é profissão; ser ministro não é profissão;
membro da junta de freguesia; secretário de Estado; etc). Nem todos os titulares de órgãos
administrativos exercem funções a título profissional, mas aqueles que de facto exercem a esse título,
são trabalhadores da Administração Pública, e colocam-se aqui problemas jurídicos interessantes, como
por exemplo:
a) Em relação à validade do título constitutivo (ex: caso do “falso assistente” da FDUL, cuja
documentação académica que tinha era toda falsa);
b) Problemas de natureza disciplinar ou de contencioso laboral;
c) Problema do direito à greve - têm todos os funcionários públicos direito à greve? A polícia e os
militares, ou os juízes? Os titulares de serviços que se prendem com a emergência nacional têm
direito à greve? (o tema dos direitos laborais tem particular importância no âmbito do direito da
administração);
d) Etc…

É complexa a visão do lado da administração, mas é também complexa a visão do lado dos
particulares:
- A ideia linear de que de um lado está a administração e do outro um particular determinado não é tão
simples quanto isso, porque as decisões administrativas podem ter um destinatário principal, mas
produzir também efeitos em relação a terceiros (titulares de interesses próprios).
Exemplo: a empresa de restauração que quer abrir uma esplanada na alameda da UL - aparentemente,
esta é apenas uma relação entre o Município de Lisboa e a empresa privada de restauração, mas não.
Não porque se suscita desde logo uma dúvida: não será que, do lado público, a UL não devia ter
controlado a sua boa-fé? Do lado privado, a cedência de uma licença/autorização para instalar no meio
da alameda uma esplanada pode ser muito agradável à empresa que pede, mas deve ter-se também em
conta as consequências para quem explora os bares da FDUL ou FLUL, por exemplo. Para estes bares
concorrentes, das redondezas, não significará esta autorização uma diminuição de clientes? Ou seja: o
que é favorável para a empresa que requer a autorização pode ser considerado negativo para as outras
empresas.

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

- Isto para dizer que uma decisão que aparentemente tem como destinatário uma empresa, pode produzir
efeitos reflexos a uma pluralidade de terceiros - são as relações multi-polares ou poligonais.
- A administração é confrontada, muitas vezes, com o seguinte: pegando no exemplo - a empresa de
restauração pede a autorização, mas ao mesmo tempo os donos dos bares da FDUL ou FLUL opõe-se
veemente a que seja concedida tal licença para a esplanada. Está assim criado um conflito - uma
pluralidade de interesses. E é a administração que, por princípio, vai ter de resolver a situação. O
município vai ter aqui de tentar harmonizar os interesses (neste exemplo seria difícil a harmonização,
na medida em que de um lado há uma objeção e do outro um interesse grande em obter a licença). A
conclusão: a AP é chamada a ter protagonismo na resolução de conflitos de interesses entre privados.

Há uma pluralidade de Interesses Privados:


1. Interesses privados conciliáveis (unificação e harmonia de interesses): conflito entre uma pretensão
da AP e interesses unificado dos particulares. Ex: estando em discussão o aumento de propinas, há um
conflito entre a entidade pública que protege o aumento e os alunos, que estão, em princípio,
unificados e em harmonia com o propósito de não aumentarem as propinas (conflito entre a pretensão
da entidade pública e o interesse unificado dos particulares).
2. Interesses incompatíveis/inconciliáveis entre os particulares: caso do exemplo da esplanada
(supra).
3. Concorrência de atribuição: pode acontecer que esta multi-pluralidade gere uma concorrência de
atribuição - situações em que os particulares querem todos o mesmo, mas só um ou alguns vão obter
vitória final. Tratam-se de interesses convergentes entre os privados - interesse privado homogéneo -
mas que entram em colisão na medida em não podem todos obter o mesmo. Ex: concurso para 100
vagas na entrada no ensino superior. Concorrem 1000. Todos estes têm interesses convergentes, mas
só 100 podem entrar.
* Também pode existir um interesse heterogéneo em colisão.

Ponderação: Administração Pública de balanceamento

Particularidades da Harmonização dos Conflitos entre Privados pela AP


- Cada um dos interessados procura um alicerce constitucional para defender os seus interesses.
- A AP é chamada resolver o conflito através do método da ponderação - Administração de ponderação/
balanceamento (ponderar perante os interesses em questão qual a melhor solução para o interesse
público).
- A ponderação não é apenas o resultado, mas também o caminho/procedimento.
- Esta existe como princípio para todo o Direito. Quando se faz, interpreta ou aplica uma norma faz-
se a ponderação - temos um Estado de ponderação.
- Podem ponderar-se bens, interesses e valores.
- A ponderação pode ser feita em moldes abstractos (é o que o legislador faz) ou em moldes
concretos, e é nestes últimos que a AP tem uma palavra decisiva, na tomada de uma decisão
concreta (decisão esta que pode ser revogável/reconsiderada).
- Procedimento da administração: (1) identifica as realidades que estão em choque; (2) Atribui um
peso a cada uma das realidades em conflito; (3) Decide qual das realidades deve prevalecer. Isto
significa o aumento da incerteza, insegurança e conflitualidade, esta última quer na AP quer depois
nos Tribunais (porque haverá sempre alguém que fica insatisfeito com a ponderação, e esse alguém
vai tentar junto dos tribunais).
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A Administração tem hoje, como podemos ver, um protagonismo decisório que seria impensável há 50 anos
atrás, traduzindo-se hoje num momento da verdade nas decisões do caso concreto.

10. 17/10/2017

Especialização: Administração Pública técnico-científica

Há hoje uma valorização das estruturas técnicas e científicas, que tem efeitos colaterais:
- Subalternização da legitimidade política: bi-valência entre uma legitimidade única e científica e uma
política democrática, que não tem conhecimentos de natureza técnica e científica para responder aos
problemas da modernidade.
- A Administração do Estado de bem-estar é sobretudo técnica.
- A administração do risco, inserida na ideia de um Estado preventivo, é uma administração inserida
num raciocínio e pressupostos técnicos e científicos, que escapam ao domínio do decoro político.

Isto resume-se na ideia de que “a democracia fica à porta da ciência e da técnica”


A responsabilidade política é uma responsabilidade objetiva, isto é, independentemente da culpa - quem está
à frente, independentemente de mais ou menos conhecimentos conhecimentos científicos, deve responder
por aquilo que fez e não deveria ter feito e por aquilo que não fez e deveria ter feito; o sistema funciona com
base na ideia da responsabilidade, que é uma forma de legitimação da atividade democrática

Problemas:
1. Controlo da informação
2. Preparação da decisão: se não há uma informação completa, não posso preparar uma decisão que seja
resposta para todos os problemas
3. Viabilidade técnica da decisão (só se pode decidir aquilo que é técnica e cientificamente possível)

- A atuação administrativa está sujeita a uma intervenção técnica de peritos (órgão técnico ou órgão
científico) que comportam uma função consultiva auxiliar da atuação administrativa. As decisões técnico-
cientificas da AP tem 2 défices:
1. Controlo Político
2. Controlo Judicial (como é que um juiz, com tantos defeitos como qualquer jurista, pode controlar
e aferir o conhecimento de um perito - aquilo que um técnico de qualquer área fora do Direito
decidiu?)

Quais são os instrumentos pelos quais o poder técnico-cientifico se manifesta?


- Reserva de elaboração de normas jurídicas (monopólio aplicativo e interpretativo das normas)
- (Exemplo: código de deontologia médica, só pode ser analisado pelos médicos; só estes podem
emitir juízos acerca da existência ou não existência de alguma negligência grave sobre alguém
que cometeu uma intervenção cirúrgica)

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

Privatização: Administração Pública privatizada

Outro fator que caracteriza a moderna administração é o da privatização:


- A AP do século XXI reflete um fenómeno da privatização, havendo várias noções desta privatização:
1. Privatização que diz respeito à regulação administrativa da sociedade: o Estado deixa de emitir
normas sobre determinado grupo de matérias (o Estado retrai a sua intervenção reguladora da
sociedade)
2. Privatização do Direito Regulador da AP: a AP deixa de ser regulada pelo direito administrativo
para passar a ser regulada pelo direito privado
3. Privatização das formas organizativas: a AP deixa de criar pessoas colectivas públicas para passar
a criar pessoas colectivas de direito privado
4. Privatização da gestão/exploração de serviços administrativos: o serviço continua a ser público,
mas a AP encarrega um particular de explorar essa actividade/serviço (Ex: hospitais públicos com
gestão de particulares, seguranças da universidade)
5. Acesso a uma actividade económica: abertura de um sector básico à exploração privada)
6. Capital social das empresas públicas: privatizar pode ser de forma minoritária (menos de 50%) ou
maioritária (mais de 50%)
7. Privatização dos critérios substantivos da decisão administrativa
8. Privatização de mecanismos de controlo da própria AP

Informatização: Administração Pública eletrónica

A grande revolução da informatização da Administração Pública:


- A Administração atual é uma administração eletrónica;
- O computador passou a ser pessoal/individual (PC) o que significa que a conexão à internet faz com
que cada um de nós seja 24h por dia administrado e que 24h por dia a AP está aberta (grande parte dos
procedimentos administrativos são tramitados pela internet).
- Os atos administrativos eletrónicos fazem com que os órgãos da AP não precisem de se reunir
fisicamente no mesmo local.

Perigos desta revolução eletrónica:


- Desumanização da AP , fugindo ao que alerta a CRP (não há aproximação do serviço às populações)
- Desconfiança face às novas tecnologias
- Risco de maiores desigualdades entre os cidadãos (entre quem domina e quem não domina as novas
tecnologias; entre quem tem meios e quem não tem)

Artigo 14º CPA + Artigo 35º CRP :


- Direito de acesso a todos os dados informatizados (rectificar, atualizar etc)
- AP recorre a meios eletrónicos
- Não pode haver diferenças entre que utiliza e quem não utiliza meios eletrónicos (princípio da igualdade)

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A desterritorialização da Administração Pública

Globalização Da Administração Pública


Crise no princípio da territorialidade e da soberania:
- Interesses transnacionais (atravessam fronteiras e são comuns a todos os Estados): cada vez mais os
problemas nacionais são problemas que extravasam do Estado (direitos humanos, segurança, defesa,
saúde, informática)
- Tentativas de regulação de matérias por entidades superiores ao Estado: há uma AP sem Estado e fora
do Estado (direito administrativo global, que significa que ao lado da AP de cada Estado existem AP de
Estados estaleiros, AP de organizações internacionais e AP provenientes de entidades privadas)

3 Espaços de administração: há uma erosão e um esvaziamento da administração do Estado


- Zonas de administração exclusiva do Estado
- Zonas de exercício comum de entidades administrativas
- Zonas de administração exclusiva de entidades supra-estaduais

Administrações Públicas sem Estado:


- Administração Pública das Uniões Internacionais: embriões das organizações internacionais que
visam coordenar diferentes organizações de Estados
- Administração Pública das organizações internacionais: de carácter global (ONU) ou de caráter
regional
- Administração Pública da UE: pode ser prosseguida por estrutura próprias da UE, mas há hoje um
fenómeno de europeização na Administração Pública dos estados-membros, o que faz com que estes
funcionem como administração indirecta ou delegada da administração europeia (a AP nacional
também é AP da UE pois aplica o direito da UE - satélites da AP da UE). Há uma verdadeira federação
administrativa europeia. A UE emite atos que são vinculativos para os Estados e tem o propósito de
harmonização da legislação dos estados-membros. Para além disto, o direito da UE tem primado sobre
o direito ordinário dos estados-membros. Por um lado, as AP’s dos estados-membros funcionam como
administrações federadas da administração federal que é a AP da UE. Muitas das decisões dos estados-
membros dependem da intervenção da UE (Ex: opções do orçamento de Estado). Assim:
- Europeização das administrações dos estados-membros da UE (sofrem diversos tipos de
influência). Aplicam o direito da UE - administração delegada da UE
- Harmonizam o seu direito interno com o direito da UE (federalismo administrativo)
- Dupla relação que cada Administração Pública de cada Estado-membro tem: a AP portuguesa
relaciona-se com a AP da UE, num relacionamento vertical; e a AP portuguesa relaciona-se com
as outras AP dos outros estados-membros da UE, num relacionamento horizontal -
- A AP é administração da UE quando executa o direito da UE, com duas particularidades: (1)
quando a AP portuguesa funciona como administração indirecta da UE, o seu órgão superior é a
Comissão Europeia; (2) quando há conflitos entre o direito português e o direito da UE, prevalece
o direito da UE. O governo é o órgão superior da AP portuguesa, excepto quando esta executa o
direito da UE.
- Administração Pública por organizações não-governamentais que exercem as suas funções num
âmbito internacional: também elas têm uma AP. Algumas destas entidades podem exercer funções em
termos globais, tratando-se de um exercício privado de funções administrativas a nível internacional.

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

11. 23/10/2017

Conclusões:
- Verificamos que hoje existe um interesse público nacional que não é o único interesse público a cargo
da AP nacional, pois esta também prossegue interesses transnacionais
- A AP nacional é igual (=) à AP em geral menos (-) a AP das organizações internacionais, a AP da UE e
a AP das ONG. Percebemos, assim, que A AP nacional (a que estudamos) é hoje algo residual no
contexto da AP.
Confuso? De novo a fórmula, então: AP TUGA = AP em geral - (AP das organizações internacionais
+ AP da UE + AP das ONG)
- A AP de um estado membro da UE é hoje uma AP de natureza residual.

Dimensão intertemporal da Administração Pública:

Administração Pública e projeção temporal da liberdade conformadora

Projecção no Tempo da atuação da Administração Pública - dimensão temporal do Direito


Administrativo
- A regra é a da liberdade conformadora. Uma vez que o legislador pode sempre criar novas soluções, a
ideia é de que a atuação administrativa pode sempre mudar. Isto, claro, com base nos princípios
democrático (maioritário) e da prossecução do interesse público (que está em constante mutação).
Mas há dois limites à liberdade conformadora:
1. Configuração do futuro: deve obedecer à regra da previsibilidade e da calculabilidade, isto é,
quando se muda para o futuro uma solução, essa solução não pode ser inesperada.
2. Reconfiguração do passado: pode mudar-se não apenas o “daqui em diante”, mas também o que
existe relativamente ao passado – mas terá de haver respeito pelos factos, situações e efeitos já
existentes.
É sempre possível mudar em nome do princípio democrático e do princípio do interesse público, mas
há um limite intransponível - o que decorre do princípio da segurança jurídica e da tutela da
confiança.

Como é que o agir da administração pode redefinir o futuro?


- Princípio base: Ninguém tem o direito à manutenção de uma lei/norma jurídica (ninguém pode invocar o
direito à imutabilidade da ordem jurídica). Se o direito ordinário não pudesse mudar com base no
princípio da maioria, deixaria de ser ordinário para passar a ser direito constitucional (ou seja: se uma lei
não pudesse ser modificada por uma outra lei essa lei teria necessariamente um valor absoluto -valor
constitucional).
- A liberdade decisória é sempre dentro do espírito de sistema
- Não obstante o princípio geral ser o da continuidade da ordem jurídica e princípio democrático, há que
referir o tema da alteração de circunstâncias: a alteração de circunstâncias é uma cláusula implícita que

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decorre da própria ideia de justiça e que está em todos os atos jurídico; significa uma modificação anormal
dos pressupostos de facto em que assentou uma decisão, que pode justificar a alteração dessa mesma
decisão. Aqui, o passado torna-se presente para reconfigurar. Embora a alteração de circunstancia não
permita alterar retroativamente, permite reescrever o futuro à luz da atendibilidade do passado. Isto
levanta-nos o segundo problema: o da conformação com a Administração Pública atendendo ao passado.

Como é que o passado tem relevância no agir da Administração Pública? Reconfiguração do passado
3 grandes princípios:
1. Princípio da intangibilidade no caso julgado: não podemos alterar aquilo que transitou em
julgado; exceções - quando o caso julgado é inconstitucional e, simultaneamente, mais favorável aos
destinatários.
2. Não é possível a retroactividade lesiva: lesiva em termos de sacrifícios pessoais ou patrimoniais
3. O legislador pode modificar os efeitos em caso de retroconexão, mas precisa de criar normas de
direito transitório ou cláusulas de equidade, ou seja, normas que garantam os valores da confiança e
da segurança jurídica, em ordem de salvaguardar expectativas legítimas dos cidadãos (trata-se de
uma obrigatoriedade constitucional - caso uma lei omita estas cláusulas de equidade ou não contenha
normas transitórias, essa mesma lei poderá ser declarada inconstitucional, em sede de fiscalização
difusa da constitucionalidade).
A segurança e a tutela da confiança vinculam o Direito futuro a ter em especial consideração o
Direito passado - exige-se “estabilidade na mudança”, prevalecendo, no âmbito da metodologia
ponderativa da AP, a proteção da confiança (face aos princípios democráticos e da melhor
prossecução do interesse público). Assim, a liberdade conformadora da administração nunca pode
habilitar uma decisão que seja susceptível de violar as justificadas expectativas e confiança dos
cidadãos, e, por maioria de razão, uma decisão que leve à privação arbitrária de direitos adquiridos
ou a uma injustificada privação retroativa de direitos. Retroconexão em sentido próprio: a situação
jurídica a regular tem na sua base efeitos iniciados no passado mas produz efeitos apenas para o
futuro (se a nova regulação, para além de visar afetar efeitos para o futuro, pretender atingir
também efeitos em curso de produção, haverá uma “retroconexão com efeito retroativo”) .

- Mas também há casos de obrigatoriedade de retroatividade:


1. Decisões sancionatórias de conteúdo favorável ao arguido: se a decisão é favorável, ainda que a
norma seja inconstitucional, é aplicada na mesma.
2. Execução de norma retroativa ou de uma decisão judicial
3. Interpretação de decisões anteriores – normas interpretativas
4. Declaração de invalidade de um ato

Administração Pública e projeção temporal da conformação inválida

Há decisões concretas da AP (atos administrativos) que são inválidas. Quais são os limites à apreciação dessa
invalidade?
a) Nos casos de nulidade: não produz efeitos (art. 161º/2 CPA)
b) Nos casos de anulabilidade3 : produzem efeitos até serem anulados e têm efeitos retroativos (art. 163º/
1, 2, 3 e 4 CPA)

3 Desvalor típico do ato administrativo.


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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

Mas isto não é assim tão simples:


- Os atos anuláveis podem consolidar-se na ordem jurídica. Ora, se se consolidarem na ordem jurídica já
não podem ser destruídos retroativamente;
- PO: Os atos nulos não produzem efeitos, e por isso não há discussão sobre se a declaração de nulidade
é retroactiva ou não. Contudo, a ordem jurídica permite que possam ser reconhecidos efeitos jurídicos
quando se verificam 2 requisitos: (1) o decurso do tempo e (2) a tutela da confiança (assim como a boa
fé) - permitem o reconhecimento de efeitos jurídicos a atos nulos. Há uma prevalência do princípio da
segurança e da confiança sobre o princípio da legalidade - 282º nº4 CRP - a inconstitucionalidade não
obsta a que as normas produzam efeitos se se verificar um de três fundamentos: razões de interesse
público de excepcional relevo, de segurança jurídica ou de equidade.
- Isto também se aplica quando está em causa a violação do direito da União Europeia? Este não é mero
direito de União Europeia.

Casos de invalidade - como é que se projeta no tempo a conformação da invalidade?


- A regra é a destruição retroativa dos efeitos dos atos inválidos: art. 282º nº1e 2
- Limites à regra
1. Decisões judiciais já transitadas em julgado
2. Decisões administrativas já consolidadas na ordem jurídica: podiam ser anuladas, mas como o
prazo para anular já prescreveu, não há uma destruição retroativa dos efeitos
3. Art. 282ºnº4 CRP: a norma é inconstitucional, mas, por razões de interesse público de
excepcional relevo, de segurança jurídica ou de equidade, não obstante ser inconstitucional,
podem permanecer os seus efeitos inconstitucionais.
- Isto que acontece em sede de inconstitucionalidade também pode ocorrer em sede de
ilegalidade - 144º CPA e 76º CPTA: a declaração de ilegalidade de um regulamento não
impede que continue a produzir efeitos em nome do interesse público de excepcional relevo,
da equidade ou da segurança jurídica. Isto significa, no fundo, o seguinte: quando a
Administração Pública aplica o art. 282º nº4, está a agir contra constitutione, mas só a prima
facie, porque este nº4 ainda é uma disposição da própria Constituição. Não se pode daí
retirar, todavia, que a administração esteja a aplicar uma lei constitucional, porque o TC já
disse que esta norma é inconstitucional. Temos, por isso, uma administração contra
constitutione.
- O art. 282ºnº4 permite não só ressalvar os efeitos produzidos no passado como permite a
aplicação de normas já julgadas inconstitucionais, o que significa que a administração está
obrigada a aplicar a norma inconstitucional. Isto também é aplicável aos regulamentos da
administração.
Exemplo: TC diz que a norma X (por si apreciada) é hoje considerada inconstitucional, mas
diz ainda que se mantém em vigor até dia 31 Dezembro: não só os efeitos do passado se
mantêm na ordem jurídica, como também de hoje até dia 31 de Dezembro a Administração
está obrigada a aplicar uma lei inconstitucional (o interesse público de extremo relevo, a
segurança e a equidade permitem não só a não destruição dos efeitos passados de uma lei
inconstitucional como também a continuação da sua aplicação no futuro).

O art. 282º nº4 é excepcional, ou é um fundamento do princípio geral?


- Esta disposição do 282º nº4 é aplicável aos casos de inconstitucionalidade, mas também é aplicável aos
casos de ilegalidade equiparada à inconstitucionalidade.
- Discute-se se o 282º/º4 pode ser aplicado fora da fiscalização sucessiva abstrata. De acordo com o
Professor Paulo Otero, sim. E mais: deve aplicar-se também em sede de fiscalização concreta e em

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

sede de fiscalização difusa, e em situações de mera ilegalidade. De acordo com o regente, os tribunais
também podem aplicar aqui a ideia de que podem existir razões de equidade, segurança jurídica ou
razões de interesse público de excepcional relevo que determinem a aplicação de efeitos de normas
inconstitucionais.
- Até agora temos estado a analisar que há razões que podem implicar que a lei mais fundamental do
ordenamento - CRP - seja afastada e que nesse sentido normas inconstitucionais sejam aplicadas. Será
que temos de ser mais exigentes para a lei ordinária do que a Constituição é para a própria Constituição?
Isto é, se atos cujos efeitos são inconstitucionais podem ser aplicados, por maioria de razão temos de
admitir que atos cujos efeitos são meramente ilegais têm de estar também sujeitos ao regime do art.
282º nº4 CRP. Isto porque "se é permitido o mais, deve permitir-se o menos”, por razões de segurança,
equidade ou razões de interesse público de excepcional relevo. Conclusão: há casos em que a nulidade
pode produzir efeitos e que a anulabilidade deve poder produzir efeitos - art. 163º nº5 CPA - os atos são
anuláveis, mas não produzem efeito anulatório. Ou seja, a própria lei transforma a anulabilidade numa
mera irregularidade (isto em relação ao passado).
- Se a CRP permite que efeitos inconstitucionais permanecem na ordem jurídica, então deverá permitir
que efeitos de mera ilegalidade também possam permanecer na ordem jurídica (o que permite o mais,
permite o menos).

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

Parte II
Organização Administrativa


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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

Capítulo 1º
TEORIA GERAL DA ORGANIZAÇÃO
ADMINISTRATIVA


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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

12. 24/10/2017

- Teoria geral da organização administrativa: sujeitos, órgãos e relações


- Estrutura da administração pública
- Bibliografia: Professor Diogo Freitas do Amaral; Professor Marcelo Rebelo de Sousa

Estruturas subjetivas públicas

O que é uma pessoa coletiva pública?


- São entidades públicas por natureza: o Estado
- São entidades públicas por lei: aquelas que a lei qualifica como tal

Há vários critérios para classificar uma entidade pública como tal. O critério do fim prosseguido; o critério
da criação por iniciativa pública; o critério da criação através de um ato legislativo; a sujeição a um qualquer
instrumento de controlo público; a titularidade de poderes de autoridade; a obrigatoriedade de existência.
- Mas nenhum destes critérios responde hoje à pergunta de saber em que consiste uma pessoa coletiva de
Direito Público. Ora, as pessoas coletivas de Direito Público são aquelas que reúnem 2 traços:
1. Aquelas em cuja atividade se prosseguem fins primariamente de natureza pública, mas não
exclusivamente públicos, ou seja, também podem ser seguidos fins que não sejam fins de natureza
exclusivamente pública. A natureza pública dos fins de uma pessoa coletiva pública é o bem comum
da coletividade.
2. Seguem esses fins com base num título jurídico do poder público: o título pode ser a Constituição
(Ex: as tarefas fundamentais do Estado - art.9º, poderes das regiões autónomas); a lei ordinária; uma
convenção internacional; um ato da União Europeia ou de uma organização internacional; um
regulamento; um contrato administrativo; uma sentença judicial; ou um ato administrativo.

Que espécies de Pessoas Coletivas públicas existem?


1. Pessoas Coletivas públicas de base territorial: o seu substrato assenta num território e numa
comunidade humana. São pessoas coletivas de base territorial o Estado, as Regiões Autónomas e as
autarquias locais (o município e a freguesia, etc)
2. Pessoas Coletivas públicas de base institucional: assentam numa instituição, traduzem um instituto
público; recortam-se pela negativa - critério residual - relativamente às restantes espécies.
- Podem ter duas naturezas diferentes:
1. Sem carácter empresarial: não são empresas, ou seja, não visam a produção de bens. (Ex:
universidade de Lisboa, arquivo nacional da torre do tombo, entidades administrativas
independentes - como a Comissão de Mercado de Valores Mobiliários)
2. Com natureza empresarial: entidades públicas empresariais ou empresas públicas
empresariais (EPE)
3. Pessoas Coletivas públicas de base associativa: assentam numa associação de pessoas.
1. Associação pública de entidades privadas: agrupa pessoas singulares em função das respetivas
áreas de atividade (Ex: ordem dos advogados, médicos, engenheiros, etc).

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

2. Associação pública de entidades públicas: associações de entidades coletivas (áreas


metropolitanas, associações de municípios e freguesias) ou de caráter misto, isto é, entre
entidades públicas e privadas.
3. Associações públicas de caráter misto: integram estruturas associativas entre entidades públicas
e entidades privadas (ex: um consórcio que junte a universidade de Lisboa e a empresa x, com
vista ao desenvolvimento no âmbito de investigação em aeronáutica).

O que é que unifica estas três espécies? Quais são os traços identificativos e o que têm em comum?
- Titularidade de fins próprios: cada pessoa coletiva prossegue sempre fins próprios, que
correspondem às suas atribuições. Se uma pessoa coletiva invade as atribuições de outra, há
incompetência absoluta (não há usurpação de poderes, porque não estamos perante a separação de
poderes. Estamos dentro do poder administrativo).
Nota: como é que diferenciamos os fins do município de Almada do de Lisboa? Pelo critério territorial,
na medida em que são pessoas coletivas de base territorial.
- Cada pessoa pública tem uma capacidade jurídica de direito público e de direito privado: por outras
palavras, não há pessoas coletivas públicas sem capacidade jurídica de direito público, o que não quer
dizer que não tenham capacidade jurídica de direito privado.
- Titularidade de património próprio: não há pessoas coletivas sem um mínimo de património; aquela
que tem o património mais significativo é o Estado.
- Autonomia administrativa e financeira: autonomia administrativa corresponde à competência para
elaborar normas e para tomar decisão concreta; autonomia financeira pode significar autonomia
orçamental, ou seja, capacidade de previsão a receitas e afetação a despesas e pode significar
autonomia para a prática de atos que envolvam a utilização de dinheiros públicos. Esta autonomia
financeira pode ter graus.
- Poder de auto-organização interna: significa que cada entidade pública tem sempre competência para
definir regras de organização e funcionamento dos seus órgãos e serviços.
- Subordinação a regras de contratação pública (resulta do CCP): as entidades públicas estão
sujeitas a regras especiais para a contratação; não podem ir ao Código civil e escolher o contrato de
acordo com o princípio da tipicidade dos contratos.
- Personalidade judiciária e a legitimidade processual: todas as pessoas coletivas públicas podem
desencadear ações nos tribunais (sujeitos ativos) e podem contra elas ser desencadeadas ações (sujeitos
passivos). No fundo, podem ser partes no processo judicial.
- Sujeição a mecanismos de responsabilidade civil, financeira e política
- Toda a atuação das entidades públicas está sujeita ao controlo pelos tribunais administrativos

Notas:
(1) Levantamento/ desconsideração da personalidade coletiva jurídica: tudo se passa como se não
existisse pessoa coletiva, de modo a ser responsabilizado o particular, titular do respetivo órgão.
Exemplo 1: responsabilidade civil pessoal dos funcionários e agentes da administração;
Exemplo 2: responsabilidade criminal ou penal, por condutas de ação ou omissão. Quando um titular é
acionado judicialmente para responder em sede de responsabilidade civil ou criminal, quem deve
suportar os custos do advogado é ele ou a pessoa coletiva?
Exemplo 3: responsabilidade financeira – foi feito um referendo onde foi A que assinou a decisão
administrativa de emissão de boletins. É exigido ao património pessoal dele o custo desta emissão.

(2) Personalização de estruturas orgânicas: órgãos públicos que são tratados pelo direito como se
tivessem estrutura de pessoa coletiva, ou seja, personalidade jurídica; há um fenómeno de personalização
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

funcional de órgãos públicos. Isto tem relevância em sede de auto-organização interna, de autonomia
patrimonial e responsabilidade civil, e de personalidade judiciária e legitimidade processual. Ex:
Presidente da República quando toma uma decisão administrativa; os tribunais também praticam atos em
matéria administrativa ou ainda o provedor de justiça etc.

Pessoas coletivas de direito privado (criadas por entidades públicas)


Em primeiro lugar, deve referir-se que estas não são criadas ao abrigo do código civil. Quais são então as
grandes linhas quanto à criação de entidades privadas por entidades públicas?
- Influência do direito da União Europeia: há um conceito de organismo de direito público, que é todo
aquele que está sujeito a uma influência pública dominante:
1. Entidades que sejam maioritariamente financiadas por uma entidade pública
2. Estejam sujeitas ao controlo ou à gestão de uma entidade pública
3. Quando um órgão de gestão, administração ou de fiscalização é composto maioritariamente por
membros diretamente designados pela entidade pública.
- O que significa que podem existir associações privadas de entidades públicas e tanto podem ser
associações lucrativas, que são as sociedades, tal como podem ser associações não lucrativas, ou, ainda,
fundações privadas integradas por entidades públicas.
- Isto determina o fenómeno - que é o risco das pessoas coletivas privadas em cascata: há uma entidade
pública que cria uma entidade privada que, por sua vez, cria outra entidade privada que participa numa
outra entidade privada. Aparentemente são entidades privadas, mas no topo, está uma entidade pública.

Traços do regime de criação de entidades privadas criadas por entidades públicas:


- Limitação: não há liberdade em criar entidades privadas de forma arbitrária, é sempre necessária uma lei
habilitante (que não é o Código Civil); tem de ser uma lei especial que pode ser, por exemplo, a Lei-
Quadro das Fundações ou dos Institutos Públicos.

Para criar entidades privadas os IP têm de respeitar 3 condições (art. 13º da Lei-Quadro dos IP):
1. Previsão legal ou estatutária: a lei tem de prever para aquela entidade que ela pode criar entidades
privadas
2. Indispensabilidade e prova da mesma, desta criação da entidade privada para se prosseguirem as
atribuições da entidade pública; tem de ser necessária a sua criação
3. Autorização prévia do ministro das finanças e do ministro competente sobre a respetiva área
- Estas entidades privadas criadas por entidades públicas fazem parte da designada administração pública
sob forma privada. Ou seja, há duas administrações públicas: sob forma pública (tradicional) e sob forma
jurídica privada (porque são pessoas coletivas de direito privado que estão sujeitas a influência pública
dominante)

13. 30/10/2017

Capacidade jurídica das entidades públicas - medida das situações jurídicas de que podem estar
adstritas ou ser titulares as Pessoas Jurídicas públicas:
- Princípios operativos em matéria de capacidade das entidades públicas:

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

1. Princípio da especialidade: as PC têm apenas os poderes que dizem respeito aos fins para que foram
criadas. Todas as pessoas jurídicas - singulares e coletivas - tem capacidade jurídica (maior ou menor,
mas têm sempre), ainda que nunca tenham uma capacidade jurídica plena como a do ser humano.
2. Princípio da reserva de lei: tem de ser a lei a atribuir as posições jurídicas das entidades públicas.
3. Teoria dos poderes implícitos: pode extrair-se dos fins/atribuições uma regra implícita de meios - se as
entidades têm determinados fins, a ordem jurídica atribui-lhes os meios para alcançarem esses fins.

Como é que se distingue a capacidade jurídica de Direito Privado da capacidade jurídica de Direito
público?
- Não vale a pena perder muito tempo nesta questão, porque a resposta está naquilo que a lei atribuir.
- Discute-se se, a propósito da capacidade jurídica de direito público e de direito privado, se há uma
concorrência ou uma subsidariedade da capacidade jurídica de direito privado. Ou seja, a questão é saber
como é que se articula a capacidade de direito privado e de direito público. Resposta: tudo obedece ao
princípio da precedência de lei - tais entidades têm capacidade jurídica de direito privado, que é a ordem
jurídica expressa na Constituição; as entidades públicas não podem recorrer ao código civil sem uma lei
específica habilitante.

Capacidade jurídica das entidades públicas


- De direito substantivo: capacidade de agir ao abrigo do direito material
- De direito processual: capacidade jurídica junto dos tribunais; têm legitimidade jurídica ativa (autoras
de ações) ou passiva

- Interna/Nacional: envolve posições jurídicas no âmbito do território português


- Externa/Internacional: envolve posições jurídicas a nível internacional

Nota: pode não existir personalidade internacional, mas existir capacidade internacional. Ex:
universidade de Lisboa celebrar um protocolo com a universidade de Madrid, onde haja intercâmbio de
alunos - são atos bilaterais no âmbito administrativo.

Por outro lado, sublinham-se 2 figuras:


- Representação: a capacidade jurídica das PC Públicas não exclui a faculdade de representação, sendo as
regras de Direito comum que permitem que o representante expresse uma vontade cujos efeitos se
reproduzem na entidade pública, i.é, esta representação segue as regras de direito comum
Exemplo 1: há situações de representação dentro da própria entidade administrativa, tais como - o
presidente da câmara municipal representa o Município em juízo/num Tribunal;
Exemplo 2: empréstimo legal de órgãos - as tesourarias no âmbito do Estado podem cobrar impostos,
em representação do Estado, nos municípios, por exemplo.
Exemplo 3: situações de representação de terceiros alheios à entidade administrativa - o advogado
exterior à administração, contratado no âmbito de uma ação contra esta, está a prestar um serviço
cujos efeitos são imputáveis na entidade administrativa.
- Gestão de Negócios: o tema, em abstrato, pode configurar-se de duas maneiras:
1. a gestão de negócios da administração por parte de particulares;
2. gestão de negócios de particulares por parte de entidades públicas (gestor = entidade pública);
3. é, ainda, possível a gestão de negócios entre entidades públicas
- A gestão de negócios entre entidades públicas, no âmbito da atividade regulada pelo direito
público, obedece sempre ao princípio da legalidade da competência. Ou seja, não é possível
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

imaginar que o município de Almada resolva agir a título de gestor de negócios sobre uma área
de poderes do município de Lisboa. Se o fizer, não há gestão de negócios mas sim
incompetência absoluta. Não é possível, porque das duas uma:
a) ou há lei a permitir e, se a lei permite, não há gestão de negócios mas sim o exercício de
uma competência comum,
b) ou não há lei e há, por isso, incompetência absoluta
Diferente é a gestão de negócios entre entidades públicas, no âmbito da atividade regulada pelo
direito privado e aqui deve-se admitir a sujeição ao artigo 464º CC e ss.

Relações entre Entidades públicas (relações intersubjetivas):

1. A natureza das normas que conferem atribuições tem no Direito português duas concepções
radicalmente opostas. Quais são as teses em conflito na doutrina?
1. A primeira, defendida por Freitas do Amaral, é a tese da incomunicabilidade: cada pessoa
coletiva tem as suas próprias atribuições e não há qualquer sobreposição de atribuições entre a
entidade A e a entidade B. Há um “sistema de fronteira rígida”.
2. A segunda tese, por Paulo Otero, aponta para o entre-cruzamento, ou para a comunicabilidade
de atribuições:
1º argumento: Por vezes (muitas vezes, na verdade) o legislador utiliza critérios vagos/abertos
para identificar as atribuições das entidades públicas. Isto é um elemento de incerteza;
2º argumento: Há também matérias onde podem intervir, em níveis ou graus diferentes, diversas
entidades públicas, pelo que não podemos dizer, a priori, que existam matérias exclusivas de
uma entidade pública.
- Exemplo 1: quem é que tem competência nas matérias de ordenamento do território
ou o ambiente? Pode ser o Estado, uma RA, um município, etc. I.é, não é uma matéria
exclusiva de uma entidade;
- Exemplo 2: a quem compete a disciplina do ensino Superior? Ao Estado, mas também
às próprias Universidades (e note-se que há uma pluralidade de Universidades
públicas, sendo que existem matérias específicas a cada faculdade).

Não parece assim correto, para PO, a ideia de que não há comunicabilidade entre as atribuições
das entidades públicas: verifica-se que, muitas vezes, estas têm de comunicar.

2. Elasticidade das normas de atribuições:


- Há cada vez mais uma divisão vertical das atribuições, o que significa que há algumas que pertencem
ao Estado, outras às Autarquias Locais, outras a PC públicas, etc. Isto sucede porque há níveis de
atribuição diferentes, o que é visível em 3 fenómenos diferentes:
1. Princípio da subsidariedade (no âmbito da competência) - art. 6º CRP: aquilo que puder ser
feito pelas entidades menores ou mais próximas não deve ser feito pelas mais distantes; e aquilo
que as entidades menores não queiram, não possam ou não façam com mais eficiência pode
subir para a esfera de decisão das entidades de competência mais ampla de atribuições. E não
podemos dizer, à partida, que tudo pertence às entidades infra-estaduais, porque a qualquer
momento o Estado pode ele assumir essa intervenção.
Nota: há matérias, hoje, em que as atribuições têm um plano superior ao Estado - a União
Europeia.

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

2. Princípio da supletividade do Direito do Estado: significa que a competência primária pode


pertencer a uma entidade infraestadual, mas se esta entidade não age, ou tendo agido a sua
conduta é ilegal ou omissiva, aquilo que vai integrar essa lacuna e esses vazios é o Direito do
Estado. O que significa, então, que o Estado tem uma competência de intervenção permanente
sobre todas as esferas, mesmo que primariamente essa esfera de intervenção pertença, em
princípio, a uma esfera infra-estadual.
3. Princípio da prevalência do Direito do Estado: há casos em que o conflito entre a vontade
infra-estadual e a vontade do Estado resulta normalmente na prevalência do Estado. Ex:
Catalunha e a prevalência do Estado.

3. Relações jurídicas entre as entidades públicas:


- Poderes de intervenção de uma entidade sobre as esferas de outra. Podem ser poderes de intervenção
sobre entidades públicas sob forma pública ou poderes de intervenção sobre entidades públicas sob
forma privada.
1. Poderes de intervenção sobre as entidades públicas sob forma pública
2. Poderes de intervenção sobre entidades públicas sob forma privada

1. Poderes de intervenção sobre as entidades públicas sob forma pública:


- São 4, e todos eles concretizam o princípio de organização da unidade da administração - tem de haver
sintonia, e estes 4 mecanismos servem para garantir essa sintonia. A “estrela” que garante a unidade
da administração é, à luz da CRP, o Governo (o órgão superior da AP). O Governo só é responsável
politicamente pelos poderes que tem, assim, o âmbito dos poderes de intervenção administrativa
marca a amplitude da responsabilidade política governamental.

1. Superintendência: (poder mais intenso) É um poder de orientar, isto é, de definir os fins (as
metas), mas ao mesmo tempo de dar liberdade de meios para se atingirem essas metas (uma
entidade pública pode orientar a atividade de outras entidade públicas).
- Através deste mecanismo, o Estado (através do Governo) fixa as grandes orientações a que
deve obedecer a atuação das entidades infra-estaduais (Administração indireta), através de
diretivas ou recomendações.
- O Poder de superintendência, nos termos do art. 199º d) CRP 4, só existe sobre a
administração indireta.
- Sobre este poder coloca-se a questão de saber se precisa ou não de leis para ser exercido, ou
se basta a alínea d) do 199º da Constituição. Goza esta disposição de aplicabilidade direta?
Para PO, o governo pode sempre exercer poder de orientação independentemente de previsão
legal expressa.

2. Tutela (administrativa): Poder de controlar/fiscalizar a atividade e o modo como outra entidade


pública está a desenvolver as suas atribuições.
- Este poder de controlo (tutela) pode ter um de 3 propósitos:
1. Emitir juízos de validade/legalidade (“o que estás a fazer é conforme ao direito?”);
2. Emitir juízos de mérito (se a decisão foi a mais conveniente; mais intenso que o juízo de
legalidade);
3. Emitir um juízo misto (envolve tanto juízos de legalidade como de mérito)

4 Artigo 199º d) (Competência administrativa): Dirigir os serviços e a actividade da administração directa do Estado, civil e militar, superintender na
administração indirecta e exercer a tutela sobre esta e sobre a administração autónoma;
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

- A regra no Direito português é de que a tutela só existe nos casos previstos por lei.
- Pode ainda existir, dentro da tutela de legalidade e de mérito:
- Tutela financeira; Tutela inspetiva - (é a tutela mínima); quanto ao conteúdo;
inspecionar o modo como tem agido; Tutela integrativa - as decisões carecem de
aprovação do Governo, que vem dar eficácia; Tutela sancionatória; Tutela revogatória/
anulatória – visa destruir atos jurídicos produzidos pelas entidades tuteladas; tutela
substitutiva (a mais intensa).
- É possível a existência de uma tutela contratual? Ex: o Estado abre uma linha de credito
para os municípios afetados pelos incêndios, e nesta linha de crédito o Estado celebra o
contrato nos termos do qual cria para si poderes especiais sobre o modo como estão a ser
gastas essas verbas, ajuizando, por exemplo, se são destinadas a prioridades no juízo do
governo ou se têm sido gastas de forma devida essas mesmas verbas. Pode o Governo
chamar a si estes poderes de intervenção. É admissível, se existir norma legal habilitante,
que o permite. A regra é, por isso mesmo, que a tutela só existe nos casos previstos por lei
(art. 52º nº1 CRP).
- À luz da Constituição, a tutela administrativa é o poder que o Governo pode exercer sobre a
administração autónoma, mas por maioria de razão também pode exercer sobre a
administração indireta. Isto, porque quem pode o mais pode o menos.

3. Coordenação: a coordenação administrativa tem o propósito/poder de harmonizar interesses de


diferentes entidades públicas (interesses que podem estar ou já estão em colisão), criando situações
de compatibilidade que permitam evitar contradições. Visa impedir essas situações ou atenuar e
resolvê-las.
- Isto pressupõe uma diferença e ausência de relacionamento entre a entidade coordenadora e a
entidade coordenada.
- Todas as entidades públicas estão sujeitas a coordenação pelo Governo, excepto 2 casos:
1. As entidades que estão sujeitas a mecanismos de cooperação (que é o menos);
2. e aquelas entidades a quem a coordenação pertence ao Governo Regional (se está a cargo
dos Açores ou Madeira, não pode estar a cargo do Governo)

4. Cooperação: há cooperação num cenário de relacionamento paritário (“estão lado a lado”). Esta
envolve um esforço de colaboração conjunta, que tem o propósito de consertar, por via consensual,
os interesses em discrepância.
- O princípio geral é o dever de cooperação entre as entidades administrativas. Naturalmente,
este princípio tem deveres acessórios ou complementares: (1) dever recíproco de auxílio; (2)
dever recíproco de colaboração; (3) dever recíproco de informação; (4) dever recíproco de
lealdade; (4) dever recíproco de não criar obstáculos.
Podemos por vezes encontrar exemplos contrários (quando a protecção civil não tem formas
de cooperação com os bombeiros, por exemplo).
- Exemplos: Cooperação entre o Estado e as Regiões Autónomas (art. 229º/ 1 e 4 CRP);
Cooperação entre a UE e os estados-membros e entre os estados-membros e a UE

2. Poderes de intervenção sobre as entidades públicas sob forma pública:


- O centro é a chamada influência dominante, o que significa um mecanismo de intervenção de quem
tem essa influência sobre quem está sujeito à mesma: a função acionista é a concretização desta
influência dominante. Esta influência pode envolver: (1) o controlo da maioria do capital; (2) a
designação dos órgãos menores destas entidades; (3) a definição das minas estratégicas do agir destas
entidades. Envolve também o dever de participar na definição (quando o Estado partilha com as

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entidades privadas o capital social destas). As entidades privadas podem recorrer ao direito privado -
das sociedades comerciais - para exercer mecanismos de intervenção sobre estas.

14. 31/10/2017

Estruturas orgânicas públicas

Estruturas orgânicas da administração


- Órgãos ≠ agente ≠ cargo ≠ titular
- Órgãos singulares e colegiais; centrais e locais; órgãos decisórios e consultivos

Órgão decisório: aquele que define o direito no caso concreto


Orgão consultivo: aquele que emite um parecer, um juízo que não é vinculativo, dado que poderá ou não ser
tido em conta pelo órgão decisório.

A especificidade dos órgãos da administração:


- Está não tanto nos órgãos singulares mas sobretudo nos órgãos colegiais: artigos 21º a 35º CPA - regime
jurídico dos órgãos colegiais
- Um órgão colegial para funcionar precisa de um nº mínimo de membros, o quórum, que é “metade
mais um”.
- Um órgão colegial, estando regularmente constituído (existindo quórum), delibera. Mas como é que se
apura o sentido decisório? Pela pluralidade de votos. A regra em Direito Administrativo é a maioria
absoluta, de acordo com o CPA (enquanto na Constituição a regra é a maioria simples, no CPA é a
maioria absoluta).
A deliberação só ganha eficácia - produz efeitos - quando está exarada em ata e a ata está aprovada
ou, em alternativa, quando está aprovado um estrato da ata. Mas a ata admite votos de vencido,
naturalmente, quando a deliberação não é por escrutínio secreto. O voto do vencido não só é o
exercício de uma liberdade, por parte do titular em causa, como tem a particularidade de isentar de
responsabilidade civil e criminal e financeira o titular que, tendo votado contra, faz exarar em ata o
respetivo voto de discordância.

Notas:
(1) A importância da regularidade da convocatória da reunião: esta deve dizer com antecedência o local,
a hora e o objeto da reunião, para evitar decisões que apanhem de surpresa os membros e para permitir
que estes estudem aquilo que vão decidir.
(2) Formas de votação: a regra é a da votação nominal. Mas pode convir que seja por escrutínio secreto,
sobretudo, se envolve deliberação sobre qualidades de pessoas. A regra, será então, a deliberação por
escrutínio secreto.
E se há empate na votação? A regra é que se repete a votação. E se se continua a verificar empate e a
votação é por escrutínio secreto? O código dá-nos a solução: passa-se a escrutínio aberto, ou seja,
votação nominal. E se na votação em sentido nominal continua a verificar-se empate? Há dois métodos:
a regra é que o presidente tem o voto de qualidade - tendo o presidente votado num sentido e havendo
empate, o voto do presidente vale por dois; voto de desempate - o presidente só vota quando há uma
situação de empate.

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

Podem existir regras em matéria consuetudinária a nível do voto - ex: no ensino superior há uma regra
não escrita nos termos da qual o presidente do órgão colegial que tem voto de desempate num caso em
que o desempate é entre a reprovação e a aprovação do candidato, vota sempre a favor da aprovação -
voto de minerva.

Há três tipos de titulares dos órgãos da administração:


1. Titulares em situação normal: podem exercer as suas atividades a título profissional (médico,
jurista) ou a título não profissional (ministro, vereador);
2. Titulares em situação especial
a) Casos de acumulação, o que significa que o titular do órgão é simultaneamente titular de outro
órgão (ex: ministro da defesa e da educação);
b) Casos de prorrogação de mandato - exercem o poder para além da duração prevista para o
respetivo mandato ou após a renúncia ou a demissão até à tomada de posse de quem o vem
substituir. Há exceções: se, por exemplo, o titular morreu ou é acusado de desvios públicos deve
ser preventivamente suspenso no exercício das respetivas funções
c) Incompatibilidade total e absoluta daquele titular com o outro titular ou com o presidente do
órgão - por razões de dignidade não quer continuar a exercer funções
3. Titulares em situações anómalas
Funcionários de facto
1. Pessoas que aparentam ser funcionários, mas na realidade não são. Ou seja, exercem, num cenário
de caos, poderes como se fossem funcionários (Ex: há que determinar que seja derrubada uma
porta para acesso a torneiras de modo a salvar pessoas num incêndio);
2. Casos em que alguém exerce funções com base numa lei ou num ato administrativo que depois
vem a ser destruído judicialmente (Ex: é aberto um concurso para empregar professores e algum
tempo depois o tribunal vem dizer que esse concurso está fundado numa lei inconstitucional; ou
seja, o funcionário que tinha, aparentemente, um título, acaba por não o ter);
3. Usurpador de funções públicas: aquele que comete um crime por conscientemente exercer funções
para as quais não têm nenhum título (Ex: professor de matemática que dava aulas e que afinal não
era licenciado).

Princípios Constitucionais - art. 47ºnº2 CRP


- Liberdade de acesso ao exercício das funções públicas; a regra é a de que o acesso se faz por concurso
público;
- O vínculo de emprego público pode ser um contrato de trabalho em funções públicas, a nomeação ou a
comissão de serviço. Também podem ser contratos de prestação de serviços
- Tecnicidade: uns têm legitimidade política; representatividade - outros têm a legitimidade técnica da
decisão. E pode não haver sintonia: uns são representantes do querer da coletividade (legitimidade
política), mas a tecnicidade da decisão pode estar na estrutura subalterna.

Princípios gerais dos titulares de órgãos públicos


1. Princípio da vinculação ao fim da prossecução do interesse público
2. Princípio da imparcialidade
3. Princípio da proibição da acumulação de empregos ou cargos públicos
4. Princípio da existência de incompatibilidades -por exercer umas funções não pode exercer outras
5. Princípio da responsabilidade, que pode ser civil, financeira, disciplinar ou política

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

Serviços administrativos
São uma organização de pessoas singulares. Existem no âmbito das pessoas coletivas e visam implementar e
satisfazer as atribuições dessa entidade. Mas como? Os serviços administrativos podem exercer funções de
apoio, colaboração, prestação e execução, sempre sobre a iniciativa e comando dos órgãos.
- Espécies de serviços administrativos:
1. Principais e auxiliares
2. Centrais (para todo o território nacional) ou locais (periféricos)
3. Hierarquizados (organizados em termos verticais) ou em rede (organizados horizontalmente)
- A gestão dos serviços administrativos pode ser uma gestão pública ou uma gestão privada. São,
privados que, através de um vínculo de concessão têm a seu cargo a gestão da respetiva entidade. A
gestão pública pode ser feita à luz do direito público ou privado por entidades públicas.

Regime jurídico dos serviços públicos


- Princípio da auto-organização: cada serviço tem um poder de organização (estrutura e funcionamento)
administrativa interna
- Princípio da continuidade dos serviços públicos: prestam serviços 364 ou 365 dias por ano. E o direito à
greve? Devemos distinguir entre serviços públicos essenciais e serviços públicos acessórios
- Igualdade e a onerosidade na utilização dos serviços públicos: a regra é que os serviços públicos
envolvem uma contrapartida (taxas) pela prestação das respetivas utilidades; por outro lado, o princípio
da igualdade significa que a administração não pode criar descriminações no acesso às prestações
desses mesmos serviços públicos
- Os serviços públicos podem criar relações especiais de poder em relação aos beneficiários, mas
também aos funcionários da administração

Teoria da competência: cada órgão tem um conjunto de poderes aptos a prosseguir os fins da entidade
pública na qual o órgão se integra;
1. Competência explícita (poderes podem ser expressos); ou competência implícita (os poderes são
implícitos);
2. Competência dispositiva (permite construir soluções); ou competência revogatória/ anulatória
(permite destruir efeitos de soluções);
3. Competência firme (atribuída por lei e só por lei); ou competência precária (pode cessar por
decisão administrativa e não legislativa);
4. Competência individual/ singular (exercida por um órgão); ou pode ser uma competência comum
(atribuída a dois ou mais órgãos).
A última pode ser atribuída de duas formas diferentes: pode ser conjunta (exige a intervenção de
todos os órgãos competentes para a perfeição do ato); ou alternativa (fica perfeita com a intervenção
de apenas um único órgão de entre os vários competentes);
5. Competência de exercício normal (é a competência ordinária, da gestão corrente dos assuntos); ou
competência de exercício adormecido/ ou subsidiário (aquela em que só em circunstâncias
extraordinárias pode ser exercido).

Como é que se delimita a competência?


- Em função da matéria: critério da hierarquia (delimitação vertical da competência) - se a competência
pertence ao ministro, o diretor geral não pode invadir essa competência

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

- Em função do território:
- Em razão do tempo – é para ser exercida no presente, o que significa dois limites importantes:
1. limite quanto à retroatividade do exercício da competência administrativa
2. limite contra a ultratividade do exercício da competência administrativa
Exemplo: quando alguém nomeia um diretor geral para quando terminar daqui a dois anos o
mandato do atual diretor geral.

Regime da competência
- Artigos 36º, 37º; 38º; 39º; 51º e 52º CP
- Nota: incompetência relativa - quando um órgão invade a competência de outro órgão da mesma
entidade pública.

15. 6/11/2017

Competências delegadas + relações orgânicas

Competência delegada
- Os órgãos têm a competência que lhes é diretamente conferida por lei - é a lei que atribuiu o poder aos
órgãos.
- Problemas:
- A não pode delegar em B todos os poderes que tem - há poderes delegáveis e poderes não
delegáveis - art. 45º CPA
- A, durante a vigência da delegação (período em que o B tem os poderes delegados), tem sempre
competência nos seus poderes delegados - durante a delegação A e B são competentes sobre a
mesma matéria (competência comum). A pode orientar o modo como quer que B exerça os
poderes delegados, e no limite, se A não concordar com o modo como B exerceu esses poderes, A
poderá revogar os atos praticados por B. A pode também no limite revogar o ato de delegação de
poderes, e quando faz isso, a partir desse momento apenas A pode para agir sobre a matéria em
causa.
- Como explicar esta delegação de poderes?
- Historicamente: A aliena os poderes em B - esta tese não é verdadeira porque A não perde os
poderes, ou seja, não está alienado dos poderes.
- A limita-se a autorizar que o B exerça os poderes, ou seja, a delegação é apenas um ato autorizativo,
mas se fosse uma autorização sempre que o B agisse sobre poderes delegáveis que não tivessem
sido delegados o vicio seria de forma (falta da autorização como formalidade) - esta tese não é
verdadeira porque o que há é um vicio da competência e não da forma
- Freitas do Amaral: em Direito Público podemos diferenciar entre titularidade (povo) e exercício
do poder político. O delegante recebe da lei uma competência perfeita (titularidade + exercício dos
poderes). Como é que se explica a delegação? Ato através do qual o delegante transfere o exercício
dos poderes. Portanto o delegado nunca tem a titularidade dos poderes apesar de os exercer. O
delegante passa a ter uma titularidade vazia.
Críticas:
- Toda a gente entende que durante a vigência de delegação de poderes o delegante pode
continuar a exercer os poderes, ou seja, ele mantém a titularidade e não passa a ser vazia

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

- Esta tese admite que um órgão da administração possa exercer poderes apenas com
fundamento num ato administrativo. Um órgão que exerça em nome próprio poderes alheios
é um órgão incompetente.
- Paulo Otero (delegação de poderes): para que um órgão possa delegar poderes é preciso uma lei de
habilitação, que tem um duplo efeito:
1. Habilita o delegante a exercer os poderes
2. Habilita a delegá-los
- Fenómeno de elasticidade: os poderes não são transferidos mas sim alargados

Objeção: Pode um poder estar no domínio de duas entidades?


- Se o delegante exercer primeiro a competência ele impossibilita que o delegado se
exerça sobre a matéria.
- E se for primeiro o delegado a exercer-se sobre uma matéria? O delegante pode
sempre pronunciar-se sobre a matéria?
Observações:
- A eficácia da delegação depende da sua publicidade, ou seja, se não for publicada
haverá ineficácia (art’s. 47º/2 + 158º/2 + 159º CPA)
- Pode haver uma sub-delegação: delegação e poderes delegados (A delega a B que
delega a C). O B exerce sobre C todos os poderes que A exerce sobre B. A elasticidade
não se limita na relação de A com B.
- No direito Português a regra é que apenas há um órgão competente sobre uma matéria?
Ou pelo contrário é obrigatório haver sempre mais do que um órgão sobre cada
matéria.

Notas:
(1) Transferência legal de competência
(2) Delegação de poderes ≠ delegação de assinatura (competência para assinar - B assina por A. Mas quem
assina não é quem decide)
a) Coadjuvação (delegação de auxílio interna entre órgãos - prestar um serviço acessório) ≠ delegação
de poderes
b) Substituição (alguém entra na posição jurídica de outro. B passa a assumir a posição jurídica de A)
≠ delegação de poderes
(3) Delegação intersubjetiva: entre órgãos de pessoas coletivas distintas. Quando o delegado age sobre
poderes delegáveis que não foram delegados - os atos que o delegado pratica através da declaração
intersubjetiva não publicada - incompetência absoluta ou relativa? Relativa, porque ambos os órgãos são
competentes sobre a mesma matéria, apenas faltou um requisito.
(4) Artigo 48º CPA: o delegado deve sempre mencionar que agiu ao abrigo da delegação de poderes mas o
nº 2 retira natureza injuntiva ao numero 1.
(5) O órgão delegante pode escolher entre exercer os poderes ou deixar que o delegado exerça - há casos em
que não pode escolher: delegação tácita que a lei investe A e B de titularidade e exercício mas os poderes
de B podem cessar se A agir sobre os seus poderes.

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

Tipos de relações orgânicas5

No âmbito da competência comum:


- Dois ou mais são competentes da mesma matéria - competência conjunta (?);
- A competência é comum mas é alternativa: ou A ou B

1. Substituição: quando um órgão age no lugar de outro órgão (não por vontade) - titular vai substituir-se
- Substituição dispositiva: visa casos em que um órgão não quer exercer a competência porque, p.e,
acha que não é competente ou acha que não deve decidir sobre uma matéria.
- Substituição revogativa
- Substituição extraordinária

2. Complementaridade:
- Orgãos coadjutores auxiliam os principais
- Órgãos propulsores e órgãos decisores
- Consultivos e deliberativos
- Deliberativos e execução

3. Cooperação:
- Entre entidades: Estado e RA
- Pode existir dentro da mesma entidade pública: GNR e Polícia Judíciária

4. Subordinação: há formas que permitem verificar que nem todos os órgãos da administração estão no
mesmo plano.
- Órgãos com poder sancionatório e órgãos sujeitos a sanções
- Subordinação efetiva
- Controlo sobre a conduta doutro órgão
- Controlo sobre os titulares
- Órgãos com poder de supervisão e órgãos sujeitos a serem supervisionados
- Órgãos com poder de direção e órgãos com dever de competência
- Hierarquia administrativa
- Modelo de organização vertical
- Órgãos da mesma pessoa coletiva
- Vinculo jurídico entre os órgãos e esse vínculo confere a um dos órgãos o poder de dispor da
vontade de outros órgãos, estes outros encontram-se vinculados ao dever legal de obediência
- O poder de dispor da vontade é em relação a atos inválidos para além de ser em relação a atos
válidos

5 Completar e corrigir eventuais erros ou lacunas com o manual.


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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

16. 7/11/2017

Poder de direção: art.199º d) - órgão de superioridade hierárquica tenha o poder de dispor da vontade de
outros órgãos. Por isso é que não há hierarquia sem poder de direção e vice-versa. Como se manifesta este
poder:
- Ordens: comando individual e concreto; permite ao superior hierárquico ditar palavra por palavra o
conteúdo da atuação decisória do subalterno.
- Instruções: comando geral e abstrato; trata-se de um regulamento interno, que é vinculativo para os
seus destinatários. Propósito das instruções:
1ª função – fazer interpretação da lei. Ou seja, se a lei é ambígua ou tem mais do que um sentido
possíveis, o superior escolhe qual destes prevalece.
2ª função – pode ter uma função integrativa de lacunas, de espaços de vazio que segundo a lógica do
plano regulador do legislador deviam estar disciplinados, mas não estão. A instrução dá o critério para
encontrar a solução.
3ª função – pode preencher o espaço de discricionariedade administrativa, o que significa que a lei dá
várias opções ao decisor e o superior vincula o subalterno a seguir uma das condutas possíveis – há
um dever de obediência.

Conclusão:
- Há, portanto, uma disponibilidade da vontade do subalterno;
- O dever de obediência permite chegar à conclusão de que, através do poder de direção, o superior
hierárquico pode esgotar a discricionariedade decisória do subalterno. Quando uma lei diz que o órgão x
tem o poder discricionário sobre determinada matéria, deve entender-se que tem esse poder sempre, salvo
indicação em contrário do superior hierárquico ou salvo o exercício do poder de direção deste.
- Este poder tem um correlativo, ou seja, a este poder corresponde uma transferência de responsabilidade
decisória do conteúdo decisório do subalterno para o superior hierárquico – o responsável será sempre o
superior hierárquico, na medida e que é este que emite as ordens e estabelece o seu conteúdo. Isto tem
subjacente o princípio da responsabilidade política.

E se a instrução for claramente contrária a uma lei ou mesmo à Constituição? Ou se a integração da lacuna
da lei é feita de forma contrária às leis do código civil em matéria de preenchimento de lacunas?
- Regra geral: há dever de obediência às ordens e instruções. Obedecer a ilegalidade ainda é cumprir a
legalidade. Mas há limites - a doutrina formula duas visões:
a) Tese moderada (PO concorda): há dever de obediência quando a instrução se consubstancie em
atos anuláveis. Isto, porque o ato anulável produz efeitos até ser declarado como tal, o que
significa que deve haver um dever de obediência até prova em contrário.
b) Outros autores: dizem que deve haver sempre obediência, mesmo no caso de nulidade das
instruções. Com uma exceção: art. 271º nº3 CRP6 – só há um motivo em que a nulidade
determina a cessação de obediência - quando o caso envolve a prática de um crime.
*Atenção: todos estão de acordo relativamente aos atos anuláveis - há dever de obediência.

6 Artigo 271/3º (Responsabilidade dos funcionários e agentes): Cessa o dever de obediência sempre que o cumprimento das ordens ou instruções
implique a prática de qualquer crime.
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

E o que deve o subalterno fazer perante uma instrução que considere ilegal?
- Tem o direito de respeitosa representação, o que significa que deve chamar à atenção o seu superior.
Mas, independentemente da resposta do superior, mantém-se o dever de obediência às ordens, ainda
que ilegais. Isto é: mesmo sendo ilegais, as ordens do superior devem ser acatadas pelo subalterno.
Isto não ofende a CRP?
- Art. 112º nº5 CRP: Nenhuma lei pode criar outras categorias de atos legislativos ou conferir a atos de
outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou
revogar qualquer dos seus preceitos.

O superior tem:

1. Poder de direção: permite-lhe emitir ordens e instruções. Há uma competência material interna
comum entre o superior e o subalterno, por isso é que o superior pode emanar ordens sobre todas as
competências do subalterno.

2. Poder de controlo:
a) Inspeção: inspeção/fiscalização/controlo do modo como o subalterno acata ou não as ordens, as
instruções e a lei;
b) Supervisão: corresponde à faculdade que o superior hierárquico tem de anular, modificar ou
revogar os atos decisórios do subalterno. Mas isto pode não chegar, “porque ele desobedeceu”,
pelo que se justifica um terceiro poder;
c) O poder disciplinar: poder de aplicar sanções ao subalterno. Essas sanções devem-se por o
subalterno não ter cumprido a legalidade, onde se inclui não ter cumprido ordens ou instruções
ilegais.

3. Poder de dispositivo da competência:


a) Poder de resolver conflitos (negativos ou positivos) de competência de subalternos: A, B e C
acham-se competentes sobre a mesma matéria - o superior hierárquico decide qual deles é ou até
pode decidir que nenhum deles é competente, por exemplo.
b) Poder de delegação: o superior pode delegar parte dos seus poderes aos seus subalternos, se de
acordo com a lei.

4. Poder de substituição primária: O superior pode agir no lugar do subalterno, com uma exceção -
quando a lei atribui uma competência exclusiva ao subalterno, o superior não pode agir a título de
substituição primária, mas pode sempre ditar-lhe a decisão. O que significa que, nesses casos, o direito
permite a divergência entre a vontade real e a vontade declarada. E nem por isso o ato é inválido.
Permite-se uma substituição de vontades, na medida em que há uma competência material interna
comum entre o superior e o subalterno.

Situações de delimitação da hierarquia:


Limites orgânicos: há órgãos que não estão sujeitos a vinculação hierárquica:
1. Órgãos constitucionais: com duas exceções - o ministério público (sujeito ao procurador geral da
república) e as forças armadas.
2. Órgãos colegiais: estão afastados da hierarquia administrativa, porque o critério de decisão do órgão
colegial é fundado no princípio da maioria; então nunca podem obedecer a ordens e instruções.

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

Exceção: se dentro de um órgão colegial está um representante de uma estrutura organizativa


hierarquizada, esse representante pode lá ter um voto condicionado a uma ordem do superior. Há aqui
um dever de obediência que não é do órgão, mas do titular em questão.
3. Órgãos singulares que não estejam sujeitos a hierarquia nos termos da lei: são os órgãos
independentes. (independentes = não hierarquizados)

Nota: a hierarquia é um princípio geral (de base consuetudinária) e, por isso, no silêncio da lei, a hierarquia é
o modelo normal de organização administrativa. A lei só intervém para dizer que não está sujeito a
hierarquia/ a poder de direção. O princípio da legalidade funciona aqui ao invés do normal.

Matérias excluídas do vínculo da hierarquia


1. Competência delegada: significa que a competência delegada cria uma outra relação, uma relação de
delegação: o delegando pode emitir diretivas, o delegado deve exercer os seus poderes. Mas o
delegando não pode dar uma ordem ao delegado, o que significa que quando há hierarquia entre A e
B, a delegação suspende a hierarquia, no âmbito das respetivas matérias delegadas.
2. Atividade contratual: baseia-se no princípio do consenso, não se baseia no princípio da autoridade;
3. Atividade técnica e material: é feita por especialistas, não está subordinada a critérios ou ordens da
administração. Podem existir orientações, por exemplo, critérios de correção dos exames escritos que
o regente faz à equipa, mas não é uma instrução para os colaboradores que corrigem o teste, nem para
os alunos. Não há um critério fechado de correção.

Relação entre a hierarquia e a competência


- A hierarquia pressupõe, no plano interno, uma igual competência material entre superiores e
subalternos;
- Quanto à competência exterior, há dois modelos: casos de poderes em que há uma competência
comum - a competência do superior abrange a do subalterno - casos em que o subalterno tem
competência própria (que nem sempre é uma competência exclusiva e, mesmo que seja, pode sempre
o superior dar ordens e instruções).
- Limites da obediência: a obediência tem de ser relativa a matéria de serviço (e não sobre a vida privada,
por exemplo)

Para além do dever de obediência podemos falar em dever de pontualidade, dever de respeito, de
prossecução do interesse público, de respeito pela legalidade.

Nota:
- Um subalterno que não exerça o seu poder de respeitosa representação, pode ser responsabilizado pela sua
conduta. Ele pode eximir-se à responsabilidade se pedir que o superior passe a escrito, mas se não o fizer e
acatar voluntariamente, pois ele é corresponsável com o superior.

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

Entidades privadas

Nota:
- Entidades privadas que exercem funções administrativas/ funções públicas:
1. Funções públicas transferidas por concessão a entidades privadas
2. Funções públicas que são objeto normal, até por vezes exclusivo, de profissões ou de atividades
desenvolvidas por entidades privadas
3. Funções públicas acessoriamente confiadas a entidades privadas (ex: medico da clínica privada que
passa atestados de doença, que é o exercício de uma atividade pública)
4. Funções públicas confiadas ocasionalmente a entidades privadas (ex: qualquer um de nós, perante um
crime que viu ser cometido, pode deter essa pessoa até chegar a autoridade).

- Há limites ao exercício das funções públicas exercidas por entidades privadas:


- A regra é que as entidades privadas não podem exercer poderes de autoridade, salvo norma legal
habilitante. Colocam-se problemas:
1. Quais são os limites à privatização? Ex: é possível que o policiamento de um estádio de futebol
seja feito por seguranças privados ou o controlo das entradas nos aeroportos seja feitos por
entidades privadas?
2. Coloca-se o problema do título jurídico: os privados só podem exercer funções públicas com base
num título jurídico, que pode ser a lei, um contrato administrativo, um ato administrativo.
3. Discute-se ainda se estes privados que exercem funções públicas, estão ou não integrados na
administração pública? De acordo com o regente, Professor Paulo Otero, sim - é algo que
decorre do 267º nº6 CRP7 - “estrutura da administração”.

Nota:
- Formas de colaboração dos privados com a administração:
- Pessoas coletivas de utilidade pública administrativa - recebem esta utilidade diretamente da lei
- Instituições privadas de solidariedade social (IPSS)
- Pessoas coletivas de mera utilidade pública - que recebem essa utilidade pública de um ato
administrativo.

7 Artigo 267º/6 (Estrutura da Administração): As entidades privadas que exerçam poderes públicos podem ser sujeitas, nos termos da lei, a
fiscalização administrativa.

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

Capítulo 2º
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PORTUGUESA


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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

Panorama esquemático8


Administração
central
Administração
Direta
Administração
periférica ou
desconcentrada

IP em sentido
Poder de direção estrito
Institutos
Públicos Fundações
Sob forma Públicas
pública Entidades
Públicas
Empresariais

Administração
Indireta

Empresas Públicas sob forma


Poder de societária
superintendência,
tutela e
fiscalização Sob forma
administrativa privada Associações criadas pelo Estado
Estado
(pessoa coletiva) (a questão da
natureza da tutela, da
superintendência e da Cooperativas de interesse público
fiscalização
administrativa)
Pessoas coletivas privadas
delegatárias de competências
públicas
Poder de tutela (só legalidade)

Associações
Públicas

Administração Universidades Públicas


Autónoma
(incluindo as Fundações Públicas de Ensino Superior sob forma fundacional)

Autarquias locais

Regiões Autónomas

Administração de liberdades fundamentais


Independente
de regulação económica

8 Esquema disponibilizado em aula prática pelo Professor Domingos Soares Farinho.


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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

17. 13/11/2017

Estrutura da Administração Pública portuguesa

A estrutura da administração pública portuguesa:


Esquema do Professor Paulo Otero: centrado nos fins do Estado - segurança, justiça e bem-estar.
As finalidades do Estado têm sofrido dois movimentos em sentido contrário: por um lado, o fenómeno da
descentralização ou, em sentido contrário, o Estado pode ser protagonista de fins que, sendo primariamente
da União Europeia, a administração tem a seu cargo a execução.
Há fins que são fins do próprio Estado - pessoa coletiva - e há fins que já não são do Estado, mas
relativamente aos quais o Estado tem uma palavra, uma intervenção: administração autónoma e
administração independente do Estado.

Relativamente à administração do Estado - prossecução dos fins do Estado


- Estado pode prosseguir fins através de 2 mecanismos distintos:
1. Através da pessoa coletiva Estado: administração direta do Estado
2. Através de entidades criadas pelo Estado; prosseguem fins do Estado, ou seja, não é a pessoa coletiva
Estado que prossegue esses fins; estão sujeitas a uma intervenção permanente do Estado -
administração indireta do Estado

A. Administração Direta

Administração direta do Estado


1. Administração central - Órgãos que exercem poder sobre todo o território nacional
1. Governo: toda a estrutura desta administração dirigida pelo governo está estruturada em
ministérios que estão organizados em função da matéria. Têm como órgão de topo o ministro do
respetivo ministério – é uma estrutura dirigida, porque todas as estruturas são subalternas ao
governo e estão sujeitas ao poder de direção do Governo. Obedece, portanto, a uma estrutura
hierarquizada.
2. Órgãos da administração central que não são dirigidas pelo governo: ou seja, não estão sujeitos a
ordens e instruções governamentais. Ex: serviços autónomos, autoridades independentes sem
personalidade jurídica autónoma, como o provedor de justiça, a comissão nacional de eleições.
São estruturas orgânicas do Estado que não têm personalidade jurídica, apesar de exercerem as
suas funções fora de ordens ou instruções governamentais.
2. Administração periférica - órgãos que exercem os seus poderes numa área territorialmente
circunscrita
1. Administração periférica interna: dentro do território nacional
2. Administração periférica externa: fora do território nacional; Ex: embaixadas e consulados
portugueses no estrangeiro.

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

B. Administração Indireta

Administração indireta sob forma pública


Modalidades:
1. Serviços personalizados: estruturas de natureza burocrática ou estruturas de natureza prestadora; são
como que direções gerais, mas que o Estado atribuiu personalidade jurídica
2. Fundações públicas
1. De direito privado
2. De direito público
3. Entidades públicas empresariais (EPE): têm personalidade jurídica de direito público

Dois poderes de intervenção:


1. Superintendência: definir os fins
2. Tutela: orientar a atividade - modo como os fins são alcançados

Administração indireta sob forma privada


- Entidades privadas de tipo empresarial: são empresas públicas, mas diferenciam-se das EPE, porque
têm personalidade jurídica de direito privado.
1. Sociedades de capitais integralmente públicos – 100% do capital pertence ao Estado
2. Sociedades de capitais maioritariamente públicos – Estado não tem 100%, mas tem a maioria
do capital (50% mais um)
3. Empresas sujeitas a outras formas de influência dominante – Estado não tem maioria do
capital, mas tem uma posição que lhe permite exercer uma influência pública dominante. Ou
seja, capital social está de tal forma distribuído que o Estado, apesar de ter 20% ou 30 %, é o
único acionista que tem uma palavra. Este controlo pode materializar-se, por exemplo, através
do facto do Estado ter poderes de fiscalização sobre as respetivas entidades, como por exemplo,
nomear membros para o conselho de fiscalização.

Notas:
- O Estado tem sobre a administração indireta sob forma pública dois grandes poderes de intervenção: a
superintendência e tutela - definir os fins orientando a atividade. Relativamente à administração indireta
sob forma privada, o Estado tem todos os poderes que um acionista privado tem sobre essas mesmas
entidades, ou seja, o Estado utiliza os mecanismos do direito comercial para poder desenvolver poderes de
intervenção sobre estas entidades. O Estado tem ainda mais poderes sob esta administração Indireta sobre
forma privada do que a superintendência e tutela.
- É possível encontrar cruzamentos entre entidades públicas, ou seja, pode haver entidades que têm forma
jurídica privada, mas estão sujeitas ao poder de intervenção administrativa do Governo (imprensa nacional
- sociedade anónima, o que significa que está dentro da administração indireta sob forma privada. O
capital social pertence unicamente ao Estado, o que significa que este tem o monopólio da publicação no
jornal oficial, logo poder de intervenção administrativa).

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

C. Administração Autónoma

Administração autónoma: prossegue fins que já não são do Estado

Administração autónoma típica: entidades que estão sujeitas a influência pública dominante
Entidades privadas que exercem funções públicas: são privados que colaboram com a administração e que
estão sujeitos a poderes de intervenção desta. Os fins não são do Estado, mas não deixa de haver poderes de
intervenção - há tutela administrativa. O Estado controla, portanto, os fins que são destas entidades. Isto,
porque quem lhes atribui esses fins é o Estado, ou por via constitucional ou por via legislativa. Não é o
Estado administração, mas é o Estado legislador/ constituinte.

Entidades que fazem parte da Administração Autónoma (entidades cuja autonomia é garantida pela
Constituição, ou seja, não está na disponibilidade do legislador ordinário negar esta autonomia. O legislador
pode aumentar ou diminuir a esfera de poderes, mas não pode negar a autonomia):
1. Autarquias locais: pessoas coletivas de base territorial e populacional (a população circunscrita num
determinado território escolhe quais são os seus interesses); obedecem ao princípio da tipicidade, ou seja,
só há três categorias consagradas na Constituição (nota: a lei ordinária não pode criar um quinta
categoria, mas compete à lei ordinária criar ou extinguir as autarquias locais existentes):
1. Regiões administrativas: previstas na Constituição, mas não estão previstas em concreto;
2. Freguesias
3. Municípios: mais importante categoria, porque:
a) Historicamente os municípios vêm do direito romano;
b) É a única autarquia local comparável com as autarquias locais dos outros países;
c) É a autarquia local que concentra em si as mais importantes atribuições autárquicas e,
simultaneamente, mais meios financeiros. O que explica que dentro do município se possa
encontra uma estrutura organizativa complexa: porque também é possível encontrar uma
administração municipal direta – isto é, prosseguida pela pessoa coletiva município – e
também é possível encontrar, paralelamente à administração municipal direta, uma
administração municipal indireta – isto é, o município pode ele criar outras entidades,
públicas ou privadas, que prosseguem instrumentalmente os fins do próprio município.
- A administração municipal pode ser dirigida pela própria estrutura do município ou pode ser
uma administração municipal autónoma – faz sentido falar aqui em serviços municipalizados
(de saneamento básico, por exemplo): são entidades que pertencem ao município, que não têm
personalidade jurídica própria, mas que exercem as suas atividades de tipo empresarial em
termos autónomos. Ou seja, estão sujeitas a ordens e instruções do município.

2. Instituições públicas de ensino superior:


1. Universidades: não só tem a seu cargo a criação e divulgação da cultura, como tem o monopólio
da atribuição do grau de Doutor.
- Administração direta ou indireta; sob forma pública ou sob forma privada;
- As universidades podem funcionar como uma federação. Ex: a universidade de Lisboa tem
dentro de si a faculdade de direito, a de letras, de psicologia, de farmácia, etc – são todas
elas pessoas coletivas. No fundo, está desdobrada em estruturas que funcionam como um
todo. E também podem existir outras pessoas coletivas públicas que não faculdades, como
por exemplo, o Museu de Ciência e de história nacional.
- Art. 76º nº2 CRP - autonomia concedida pela Constituição

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

2. Institutos politécnicos: concedem apenas a licenciatura e o mestrado. Autonomia concedida por


lei, ao contrário das Universidades.
3. Fundações públicas de direito privado: públicas, porque são pessoas coletivas de direito
público; de direito privado, porque o direito que as regula é o direito privado. Elas regem-se pelo
direito privado, porque existiu uma norma de direito administrativo que o previu. (ex: processo de
transformação da universidade nova de Lisboa em fundação, pelas seguintes razões: captar
investimentos privados e ter maior agilidade na gestão financeira das mesmas).
4. Consórcios personalizados: são uma forma de associação entre entidades universitárias, mas
também pode ser entre uma universidade e uma fundação ou uma empresa que queira desenvolver
algum projeto na área das tecnologias, na área da Ciência. Um consórcio dá maleabilidade,
adaptabilidade.

3. Associações públicas: entidades que tem um elemento humano, um grupo de pessoas


a) de entidades privadas: ordens socio-profissionais (ordem dos médicos, advogados, engenheiros);
tem o monopólio do exercício da função disciplinar
b) de entidades públicas: associação de municípios ou dentro destes as comunidades municipais

D. Administração Independente

Administração independente: não está sujeita a tutela do Governo, enquanto a autónoma está; por isso o
governo não tem poderes de intervenção intra-adminstrativa (vertical), pode apenas ter poderes de
cooperação.
- Podem existir entidades públicas, mas também pode existir o exercício privado de funções públicas, se
não estiverem sujeitas a qualquer tipo de intervenção do Governo.

Entidades públicas integrantes da administração independente:


1. Regiões autónomas - instituídas pela Constituição, só podem existir duas.
1. Administração direta central; Administração direta local
2. Administração indireta da RA sob forma pública ou privada
Inovação no estatuto dos Açores - prevê a existência de uma entidade administrativa independente
regional.
2. Entidades administrativas independentes (nota: o professor não fala em autoridades administrativas
independentes, mas em entidades. A diferença é que as últimas são pessoas coletivas de direito público) -
pessoas coletivas de direito público independentes do governo e dos seus poderes de direção.
- Algumas destas entidades têm uma relação especial com a União Europeia. Será mesmo possível de
dizer que, em algumas delas, manda mais a União Europeia do que o Estado:
1. Banco de Portugal
2. ANACOM
3. Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM)
4. Autoridade da concorrência

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

- Mas estas entidades não são assim tão independentes, porque a regra é que quem traça a sua
independência jurídica é o governo, por via de decreto-lei, embora algumas impliquem a atuação do
parlamento. Mas regra geral, o governo é o autor do quadro jurídico destas.
- Só a título excepcional é que os seus membros são designados pela assembleia, a regra é ser o Governo
quem designa os respetivos titulares, mas não pode pôr fim aos seu mandato quando este está a meio,
em termos administrativos, mas pode fazê-lo por meio de lei. Ou seja, não é o governo administrativo
que o faz, mas o governo legislador.

18. 14/11/2017

A Administração nacional como Administração da União Europeia

Uma administração partilhada entre a União Europeia e os estados-membros significa que há hoje áreas de
decisão onde há uma co-administração - uma administração conjunta. Ou até uma verdadeira federação
administrativa europeia - matérias sobre as quais os estados-membros deixaram de ter poder decisório, o
poder foi transferido para a União Europeia.
1. Transferência do poder; nota: a transferência é reversível
2. As matérias não estão integralmente transferidas, mas são matérias nas quais o Estado perdeu a
exclusividade, o monopólio de decisões. Ou seja, o Estado só decide com base numa intervenção a
posteriori da União Europeia. Há, portanto, uma co-administração.
Isto sem esquecer, por um lado, o princípio da subsidariedade - que se prende com a ideia de o mínimo de
intervenção invasiva da União Europeia nos estados-membros. Por outro lado, a execução das decisões
administrativas da União Europeia, em regra, não pertence aos órgãos da União Europeia, o que significa que
pertence aos estados-membros: a União Europeia decide, mas compete aos estados-membros a execução. O
que levanta o problema de saber qual a natureza da administração pública dos estados-membros? Há três
explicações possíveis:
- A administração nacional é uma administração indireta da União Europeia – fins pertencem à União
Europeia, os Estados são instrumentos ao serviço dos fins da UE.
- A administração nacional como administração delegada da União Europeia – o titular de raiz do poder
não é o estado-membro, mas a União Europeia. O estado-membro limita-se a executar a título de
delegado aquilo que pertence de raiz à própria UE.
- A administração de cada estado-membro, não é mais do que a administração federada dentro da União
Europeia.

*Qualquer uma destas explicações, de acordo com o Professor Paulo Otero, parece aceitável, porque
cada uma delas parte de perspetiva diferente, mas complementar sobre a posição dos estados-membros
face à União Europeia.

Conclusão: a posição de supremacia é sempre da administração da União Europeia.

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

Princípios da aplicação do direito da União Europeia pelas administrações dos estados-membros:

1. Princípio do primado do direito da União Europeia: no caso de conflito de regras entre o direito
interno e o direito da União Europeia, deve prevalecer a solução do direito da União Europeia. Nota: o
primado não é só em relação aos atos da administração pública nacional, é sobretudo aos atos
legislativos do Estado.
Questão: saber se há primado da União Europeia em relação à própria Constituição.
2. Princípio da efetividade do direito da União Europeia: o direito da União Europeia não só tem
primado, como deve ter na realidade, em termos efetivos prevalência. Ou seja, se os órgãos da
administração têm um regulamento da União Europeia e uma lei da assembleia da República, deve
dar-se prevalência ao direito da União Europeia.
3. Princípio do efeito direto: A efetividade, ou efeito útil, pode traduzir-se no seguinte exemplo: há
uma diretiva da União Europeia que tem um prazo para ser transposta pelos Estados, num prazo de 12
meses. Aqui, deve o Estado produzir normas que dêm efetividade ao que está previsto na diretiva.
Passam os 12 meses e o Estado não fez nada. O que o princípio do efeito direto nos diz é que a partir
do momento em que o Estado está, portanto, em mora (situação de incumprimento), os particulares
podem invocar diretamente a diretiva, mesmo que ela não tenha sido transposta pelo Estado. O que
significa que os particulares passam a ser titulares de um direito subjetivo e a administração está
obrigada a satisfazer a pretensão do particular, ainda que não tenha lei interna. A precedência de lei é
substituída pela precedência de diretiva. Mas, ressalve-se, isto só serve quando a diretiva é favorável
aos particulares. Ou seja, o Estado não pode impor aos particulares esse comportamento se ele não
legislou para implementar a diretiva.
4. Princípio da cooperação legal: o Estado deve lealmente colaborar na execução do direito da União
Europeia (Exemplo: tinha 12 meses para transpor e já passaram 2 meses e o Estado nada fez; ou se
transpôs erradamente a nível de conteúdo - nestes casos está a ter uma cooperação desleal).
5. Princípio da autonomia dos Estados: os Estados não deixam de ser soberanos; os Estados não são
subalternos hierárquicos da União Europeia. O que pressupõe o respeito do Estado pelas vinculações
emergentes do direito da União Europeia.

O que é que há de diferente na administração dos estados-membros hoje, que não havia há 50 anos atrás?
- Transformação material: parte das competências do Estado transitaram para a União Europeia ou
passaram a ser comuns; mas também é verdade que o Estado viu ampliadas as suas competências de
execução, porque ganhou a execução de decisões tomadas pela União Europeia – o que significa que há
uma reconfiguração interna dos poderes: os órgãos administrativos internos são simultaneamente órgãos
da administração nacional, mas também da administração indireta ou delegada da União Europeia.

Como é que isto se reflete em termos orgânicos? Duas possíveis manifestações:


- Criar um ministério dentro do Governo que tinha apenas como competência os assuntos relativos à
União Europeia ou em alternativa distribuir por cada um dos ministérios a execução do direito da
União Europeia.

Tudo isto tem como consequência a complexidade do procedimento administrativo (matéria que irá ser
estuada no 2º semestre) - muitas vezes a decisão pertence a Lisboa, mas só depois de Bruxelas se pronunciar
sobre a matéria; ou então Lisboa decide, mas carece de aprovação de Bruxelas. Etc.
Para além disto, também há uma duplicação dos mecanismos de controlo - quando é executado o direito da
União Europeia, o Estado não está apenas sujeito aos mecanismos do direito interno, mas também ao
controlo jurídico do tribunal de justiça da União Europeia, da comissão da União Europeia e ao controlo do
provedor de justiça europeu. O que pode dar origem a um conflito positivo – risco de decisões contraditórias.

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

Parte III
Ordenamento regulador da
Administração Pública


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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

Capítulo 1º
IDENTIFICAÇÃO DA NORMATIVIDADE
REGULADORA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

Pluralismo regulador da Administração

Objeto: como e que a administração está vinculada ao Direito? E como é que aplica o Direito?

Identificação da normatividade reguladora da administração pública - ou seja, quais são as normas que
pautam a conduta da administração:
1. Princípio da constitucionalidade - vinculada pela Constituição
2. Princípio da legalidade - vinculada pela lei

- A soma dos dois princípios traduz o Princípio da Juridicidade

A administração pode estar subordinada ao Direito:


- que a administração produz: auto- vinculação. Ex: pode modificar hoje o regulamento feito ontem.
- que outros produzem: hetero-vinculação, ou seja, a administração está subordinada ao direito que a
hetero-vincula. Ex: o Direito da União Europeia.

A nível histórico, há três modelos diferentes de regulação da administração:


1. Britânico: administração está sujeita ao direito comum, que os particulares estão sujeitos
2. França: criar um direito especifico e próprio para a administração: direito administrativo
3. Alemão: tem uma particularidade: para o direito alemão direito é só aquele que envolve as relações
entre a administração e os particulares, porque tradicionalmente a regulação interna da administração
não é jurídica. Por isso, o que se passa no interior da administração está fora do domínio do jurídico.

Pluralidade de fontes reguladoras da administração:


- Há uma pluralidade de fontes a regularem a mesma matéria. Ex: regras do ensino superior –
Constituição, lei bases do sistema de ensino, lei quadro, regulamentos aprovados pelo governo ou
aprovados pela universidade, etc.
- Quando queremos saber qual a norma reguladora de uma matéria:
1. Encontramos vários diplomas, mas muitas vezes não sabemos qual deles está em vigor, porque há
sempre uma norma perdida que acaba por ressalvar a eficácia ou os efeitos no futuro do diploma
anterior; ou porque, muitas vezes, as revogações são tácitas; ou mesmo quando a revogação é
expressa há cláusulas de salvaguarda e, portanto, há direito transitório.
Exemplo: em Agosto foi aprovada uma revisão ao código dos contratos públicos. A nova versão
só entra em vigor, em Janeiro de 2018. Para todos os contratos celebrados até 31 de Dezembro ou
todos os procedimentos abertos para contratos que venham a ser celebrados, o diploma que os vai
regular é a lei velha.
2. Concorrência entre normas jurídicas – várias normas a disciplinar a mesmas matérias, dificilmente
todas têm o mesmo sentido.

Para além dos problemas referidos acima, também existem normas não jurídicas a regular a Administração
Pública: concorrência entre normas jurídicas e normas extra- jurídicas:

Norma extra-jurídicas:

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

1. Normas de natureza técnica (Ex 1: regras para os materiais a ser utilizados nas estradas públicas –
são as áreas de engenharia que decidem; Ex 2: com é que se determina o atestado de morte? É a morte
cerebral ou outro momento?; Ex 3: critérios para aprovar um aluno no exame escrito). São critérios de
natureza técnica que pautam a conduta administrativa.
2. Normas de natureza ética ou deontológica: saber se um médico ou advogado cumpriu regras de
natureza ética com o utente, porque ele pode ser punido disciplinarmente pela ordem dos médicos.
Estes critérios são relevantes para o direito administrativo, nomeadamente, a nível de aplicação de
sanções.
3. Normas de trato social

Questão: quando o direito administrativo acolhe estas normas extra-jurídicas, estas são ou não juridificadas
Ou seja, continuam a valer como normas extra-jurídicas ou passam a valer como normas jurídicas?

Por último, a factualidade tem também capacidade reguladora:


1. Força do precedente administrativo
2. Costume administrativo

19. 20/11/2017

Resumindo a complexidade do sistema de fontes:


- Pluralidade de fontes jurídicas
- Existência de uma normatividade não jurídica
- Factualidade (os factos podem servir de critério de decisão administrativa)

O Direito Administrativo não é o único ordenamento regulador da administração, isto é,


paralelamente existem outros ramos do direito que regulam a administração pública.
Ideia de que há uma gestão pública (aplica direito administrativo) e uma gestão privada da administração
(que aplica o direito privado); a definição do tipo de gestão, isto é, do direito aplicável à administração, não
pode ser uma decisão arbitrária da administração. Não podendo haver arbitrariedade administrativa, qual é a
margem de decisão do legislador? Ou por outras palavras, pode o legislador decidir se a administração aplica
o direito administrativo ou se aplica outro ramo do direito? Quais são os limites ao legislador? Há uma
reserva constitucional de direito administrativo – há matérias da função administrativa que obrigatoriamente
têm de estar submetidas ao direito administrativo. A CRP exclui a aplicação do direito privado e impõe que
essas matérias tenham de ser reguladas pelo direito administrativo.
- Qual é o fundamento da reserva constitucional?
1. A CRP define que os tribunais administrativos têm a seu cargo a resolução dos litígios emergentes
das relações jurídico administrativas. Ora os tribunais têm existência obrigatória, logo, não pode o
legislador determinar que toda a administração se regesse pelo direito privado. Se assim fosse,
esvaziava de conteúdo a reserva constitucional dos tribunais administrativos;
2. Configuração constitucional das garantias dos administrados: art. 268º CRP – os administrados
têm no seu relacionamento com a administração um direito que é diferente do direito privado – o
direito administrativo;
3. Valores e interesses que estão na base do direito privado: enquanto o direito privado se pauta pelo
princípio da autonomia e da igualdade das partes, o direito administrativo é regido pelos princípios
da autoridade e da prossecução do interesse público. Há, portanto, uma lógica axiológica diferente.
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

- Quais as matérias que estão dentro da reserva, ou seja, que têm de ser sempre regidas pelo direito
administrativo?
- Toda a atividade que envolva poderes de autoridade: Nem todo o exercício da atividade
administrativa tem obrigatoriamente de ser pautado pelo direito administrativo, mas apenas o
exercício de poderes de autoridade. Fora deste âmbito, o legislador tem margem de
discricionariedade, podendo escolher se se aplicará o direito administrativo ou o direito privado.
- E no silêncio da lei, não estando em causa poderes de autoridade? A regra é que o direito
administrativo é o direito comum, logo os órgãos da administração devem aplicar o direito
administrativo; Contudo, a nível de atuação da administração no âmbito empresarial – é o direito
privado que garante a igualdade, a concorrência. Há aqui uma reserva de direito privado da
administração pública. Isto em nome do princípio da igualdade.

O Direito Privado da Administração Pública não é igual ao direito privado aplicado pelos particulares: a
diferença está em duas grandes áreas:
1. As entidades públicas quando aplicam o direito privado estão vinculadas ao art. 18º CRP - ou seja,
a um grau bastante mais elevado do que as entidades privadas, porque não deixam de ser parte da
administração pública – vinculação reforçada/ especial das entidades públicas.
2. As entidades públicas estão vinculadas aos princípios do art. 266º CRP e ainda todas as normas do
CPA que concretizem estes princípios constitucionais (ver art. 2ºnº5)

O Direito Administrativo

O que é hoje, então, o Direito Administrativo?


É o direito que regula a atividade de gestão pública e a atividade de gestão privada publicizada da
administração pública.

Notas:
(1) Há vários ramos de direito administrativo: dos transportes, da saúde, etc.
(2) Emergência de um direito administrativo global, que significa um direito administrativo transnacional -
comum a vários Estados;
(3) Direito administrativo multinível: direito administrativo interno, a nível nacional; europeu; de incidência
europeia sem ser da União Europeia; normas de direito internacional geral comum com incidência
administrativa.

Por outro lado, o ordenamento jurídico português não é apenas o direito administrativo e privado. Porque
podem existir parcelas da atuação administrativa reguladas pelo direito penal, pelo processo penal e pelo
processo civil.
Exemplo 1: Contra-ordenações – o direito que pauta materialmente a decisão é o direito penal;
Exemplo 2: A aplicação de sanções disciplinares, pauta-se subsidiariamente pelo direito penal e em
termos do procedimento de decisão pode afastar-se o CPA, para aplicar o código do processo penal. E o
direito processual civil é direito subsidiário do processo penal.

Há um conjunto de regras extra-jurídicas que regulam a atuação administrativa, seja normas de âmbito
deontológico ou do trato social.
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

Como é que os factos podem servir de pauta/ de critério regulador da administração?


- Juridificação: tornar jurídicos factos emergentes da atuação administrativa; há uma normatividade não
oficial, porque não é publicada, mas que corresponde a condutas da própria administração que criam
critérios de decisão:
a) Costume administrativo (reiterado e com convicção de obrigatoriedade)
b) Prática: conduta reiterada que não tem de ter convicção de obrigatoriedade
c) Precedente administrativo: para a decisão de um caso concreto, a administração adotou uma
determinada conduta. Poderá a administração, numa situação concreta e igual, decidir de maneira
diferente relativamente a outra decisão anteriormente tomada? Há um conflito/ colisão entre dois
princípios: o da segurança e tutela e da igualdade e imparcialidade e a norma legislativa que
atribui à administração o poder discricionário (avaliar cada caso concreto, ou seja, não se deve
fixar uma regra). Como é que se deve conciliar estas decisões antagónicas? A administração deve
sempre fundamentar as razões pelas quais se afasta de uma prática habitual na interpretação de
normas jurídicas e na resolução de casos análogos. A fundamentação retira arbitrariedade.

Notas:
(1) É mais fácil a Administração desvincular-se de um regulamento do que de um precedente,
porque um regulamento pode ser modificado pela administração, enquanto no precedente isso
não pode acontecer.
(2) Na prática, o precedente tem mais força que o costume, porque para o costume é preciso uma
prática reiterada (vários casos), enquanto no precedente basta um caso concreto.

Questão:
- Pode alguém (B) invocar um tratamento igual ao precedente criado para o senhor A, mas que
era um precedente inválido? Ou, mesmo que não exista uma pessoa (B) a pedir tratamento
igual, o que deve a administração fazer relativamente ao precedente inválido?
Exemplo: o pedido de revisão da prova de A é realizado no prazo de 4 dias, quando este era de
2 - logo, o pedido é extemporâneo. Imaginemos que o professor procede à revisão da prova de
A, e que a prova de B, cuja revisão é pedida 3 dias depois, não é re-apreciada, porque também é
extemporânea. Será isto válido? Ou o precedente também ganha força vinculativa neste caso?
Para o Professor regente sim, na medida em que há um direito à igualdade na ilegalidade, pelo
que o pedido extemporâneo de revisão de prova feito por B deveria também ser atendido.

Pode ainda haver casos de juridificação de factos alheios que não se passam no Direito da Administração
Pública, mas que a influenciam:
- Normatividade não oficial extra-administrativa
a) Casos de necessidade constitucional não incorporada- casos materialmente de necessidade
Constitucional, mas que não foram objeto de estado de sítio, estado de emergência.
b) Casos dos fenómenos revolucionários, que ditam uma lei que não é uma lei escrita.
c) Prática judicial reiterada- não obriga, mas o decisor tem de a ter em conta.

É ainda possível fenómenos de factos não juridificados que regulam a atuação administrativa:
a) Organizações Internacionais Não Governamentais – Ex: FIFA, UEFA.
b) Acordos de Governo de incidência parlamentar – acordos políticos que podem envolver regras que
não são jurídicas, mas que pautam a atuação governamental com incidência administrativa.

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

20. 21/11/2017

Saber se o direito administrativo pode ser aplicado nas relações entre particulares e, se puder, como é
que se regem essas relações:
Exemplo 1: contrato de empreitada – direito civil. O direito administrativo pode ter aqui relevância se o
contrato tiver uma cláusula em que os casos omissos são resolvidos de acordo com o contrato de
empreitada de obras públicas regulado no código dos contratos públicos. Aplica-se assim supletivamente o
direito administrativo no âmbito de um contrato de direito privado.
Exemplo 2: uma universidade privada que aplica, nas relações entre alunos e os professores, o
regulamento da Universidade de Lisboa.

- Tendo por base os exemplos, faz sentido perguntar se o direito administrativo é uma normatividade
exclusiva da administração pública ou se é possível aplica-lo nas relações entre os particulares (sendo que
esta aplicação seria sempre expressão da autonomia privada). Ou seja: A autonomia privada pode
conduzir à admnistrativização das relações jurídicas privadas?
R: A regra é que sempre que a aplicação do direito administrativo envolva a aplicação de poderes de
autoridade e poderes exorbitantes (poderes que no fundo põem em causa o equilíbrio da relação jurídico-
privada, ou que fazem desaparecer direitos indisponíveis de natureza privada) é proibida a aplicação do
direito administrativo nas relações entre privados. Tal conduzirá à invalidade da remissão ou da cláusula
de supletividade.

Normas administrativas

Normas administrativas - fontes da normatividade administrativa


Podem ser de dois tipos:

1. Juridicidade hetero-vinculativa da administração: normas exteriores à administração, que se impõe a esta

1. Normas não escritas: (1) princípios jurídicos fundamentais que não estão na disponibilidade nem
do legislador, nem do constituinte; são normas de valor supra-constitucional (Afonso Rodrigues
Queirós, lições de direito administrativo); (2) princípios gerais de direito administrativo que não
estão consagrados positivamente; (3) princípios gerais de direito internacional público (ius
cogens); (4) princípios gerais da União Europeia não-escritos; (5) costume não proveniente da
administração (contra legem; interno ou internacional); (6) precedentes judiciais de qualquer
tribunal.
2. Normas escritas: (1) Constituição formal; (2) Direito da União Europeia; (3) Direito
Internacional Público convencional; (4) atos legislativos internos; (5) direito estrangeiro.

2. Juridicidade auto-vinculativa

- Auto-vinculação unilateral: resulta unicamente do agir da administração


1. Regulamento: (definição no art. 135º CPA) norma emanada pela administração no exercício
da função administrativa, com vista à produção de efeitos externos. É uma lei em sentido
material proveniente da administração; é um ato normativo, dado que tem como característica a
generalidade e a abstração, mas é um ato que não é praticado no exercício da função legislativa,
mas sim no exercício da função administrativa.
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

- Regulamento interno: esgota os seus efeitos dentro da administração, sem estabelecer


qualquer ligação com os particulares.
- Regulamento externo: ultrapassa as fronteiras da administração;
a) de execução das leis – pormenorizam, complementam a lei; dão operatividade à lei.
b) independentes – aqueles que não executam apenas uma lei, mas podem executar várias;
ou podem ser regulamentos independentes diretamente fundados na CRP art. 199º g)
(relembre-se, a este respeito, o que foi dito atrás quanto à posição de PO, que considera
estar, nesta cláusula da Constituição, um poder administrativo independente).
* Os regulamentos que não são de execução de uma lei são aqueles onde a administração
tem um maior protagonismo na construção da norma, porque tem maior liberdade
conformadora.

- Regulamentos do Estado:
1. Do governo: os mais importantes são os decretos regulamentares. São aprovados
pelo conselho de ministros ou aprovados com ou sem a intervenção do primeiro
ministro (portaria, despacho normativo).
2. De outras estruturas orgânicas que não o governo: regulamentos provenientes das
Regiões Autónomas, das autarquias locais, municípios, freguesias, da Universidade
de Lisboa. Regulamentos provenientes de qualquer entidade pública, porque todas
elas têm competência regulamentar.

Fundamento do poder regulamentar – há 3 respostas possíveis:


1. Histórico: a impossibilidade de levar às últimas consequências a separação de poderes,
porque se esta fosse possível, fazer normas seria sempre competência do legislador. Mas
isso explica o segundo fundamento.
2. Lógico: o legislador não pode fazer tudo, porque não conhece nem domina todos os
detalhes. Por isso, define apenas os grandes princípios e linhas de conduta; a
pormenorização é competência administrativa sob forma regulamentar.
3. Lei ou Constituição: ninguém pode exercer poder regulamentar se a lei ou
Constituição não habilitam.

Limites do poder regulamentar:


- Todas as fontes que heterovinculam a administração são limites ao poder regulamentar;
vinculam e limitam o poder regulamentar os regulamentos provenientes de autoridades/
entidades de nível superior ou de âmbito mais amplo de competência.
Exemplos: um regulamento proveniente do superior hierárquico limita a competência
regulamentar do subalterno; um regulamento de um município limita a competência
regulamentar das freguesias que se situam na área do respetivo município (não há
hierarquia, mas há uma supremacia no sentido da competência do município ser mais
ampla).

Princípio da inderrogabilidade singular dos regulamentos:


- Um regulamento não pode ser derrogado (afastado) num caso concreto. Não é possível
abrir uma exceção na aplicação da norma, esta é aplicada a todos os que estão na sua
previsão.
Exemplo: se os alunos que tiverem abaixo de 8 vão a exame - não haverá, então, exceções.

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

2. Costume: prática reiterada com convicção de obrigatoriedade


3. Precedente: o precedente é derrogável? A lei permite que através da fundamentação se possa
afastar o precedente – art. 152º nº1 d) CPA.
4. Diretivas: expressão do poder de orientar, onde a administração fixa os fins e dá liberdade de
meios para se alcançar os mesmos propósitos.
5. Promessa unilateral: essa vinculação é garantida pelo princípio da tutela da competência no
agir da administração.

2. Autovinculação bilateral:
- Contratualização da vinculação administrativa. Casos em que a administração se vincula, mas
nessa vinculação há uma conjugação com a vontade dos destinatários dessa mesma vinculação.
É, neste sentido, uma vinculação reforçada.
Exemplo: contratos públicos (contratos administrativos que a administração celebra); acordos
de concertação; acordos no procedimento administrativo; convenções jurídicas entre
administrações inter-administrativas; etc.

Posição do Governo no âmbito da normatividade vinculativa da administração


- Esta intervenção do Governo é a resposta à seguinte pergunta: “tem ou não o governo um papel central na
formação da normatividade vinculativa da administração?”. Para responder a esta pergunta é preciso
saber como é que se reparte a competência normativa no direito português. Para isso, temos de saber qual
a regra na competência legislativa entre o governo e a assembleia. Ora: a regra é que tudo aquilo que não é
reserva da assembleia, nem do governo, está na área concorrencial, logo têm ambos competência para
emanar normas legislativas, e estas vão ter igual hierarquia. Há quem defenda todavia, por outro lado, que
a Assembleia da República, mesmo na área concorrencial, só tem competência para emanar leis de bases,
já que ao Governo compete a reserva de desenvolvimento dessas bases. Conclusão: o Governo domina o
exercício da competência legislativa.
- A isto acrescentam-se duas outras circunstâncias:
1. Na área de reserva relativa da AR o Governo ainda pode legislar, através de autorização legislativa
da mesma.
2. Mesmo na reserva absoluta da AR, a verdade é que se o Governo tiver maioria parlamentar o
parlamento decide sempre a seu favor.

Conclusão: o Governo tem uma centralidade única na definição da normatividade administrativa.

- Mais: na área concorrencial, o governo pode, previamente à resolução administrativa do caso concreto,
fixar em termos gerais e abstratos, por meio de decreto de lei, o critério normativo que quer adotar para
todos os casos futuros idênticos ao desse caso concreto (ainda que a inspiração desta norma seja a
resolução do caso concreto). Por outras palavras: o governo tem nas mãos o poder de definir o critério
normativo com base no qual vai definir a solução dos casos concretos. E tem o poder de, a qualquer altura,
poder modificar por meio de outro decreto a solução que estava prevista no decreto anterior.

Conclusão: o governo só pratica atos administrativos inválidos/ilegais se quiser ou se for incompetente,


porque pode sempre, na área concorrencial, munir-se de um ato legislativo pelo qual define o critério
normativo que vai aplicar depois na resolução dos casos concretos.

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

Circunstâncias que reforçam o poder do governo:


1. O governo tem competência exclusiva para a negociação e ajuste de convenções internacionais, ou
seja, pode, sobre todas as matérias, mesmo as da reserva absoluta da assembleia, negociar e ajustar lá
fora convenções internacionais.
- Mas das duas uma: ou o governo tem a maioria e o parlamento faz o que ele quer; ou, não tendo
maioria, a consequência é que, se não é possível a formulação de reservas à convenção, o
parlamento pode sempre não aprovar.
- Relativamente à ampla competência do Governo para aprovar as convenções internacionais, para
quem defenda que o Direito internacional está acima da lei, o Governo tem então o mecanismo
para condicionar a opção já tomada pelo legislador ou que venha a tomar no futuro.
2. Em sede de direito da União Europeia: quem participa nos conselhos europeus é o governo, sendo a
este que cabe a condução da política da integração europeia (a própria história demonstra que o
governo tem negociado lá fora soluções em sede de União Europeia contrárias à Constituição.
Consequência: se o Estado português quer aprovar e ratificar essas decisões, tem de alterar a
Constituição. Não são as decisões que se conformam com a Constituição, mas é a Constituição que
tem de ser modificada para Portugal ter de, por exemplo, aderir ao euro).
3. O governo é o órgão que tem o poder para garantir a boa execução de todas as leis e ainda a
possibilidade de fazer regulamentos independentes diretamente fundados na Constituição, o que lhe
permite: fugir ao art. 169º CRP, em sede de apreciação parlamentar legislativa; fugir à fiscalização
preventiva da constitucionalidade dos regulamentos independentes; e permite também maior
celeridade, na medida em que não precisa de ir a conselho de ministros.

Conclusão: o governo é o eixo da definição da normatividade aplicada pela administração.

A isto acrescentam-se as seguintes notas:


1. Mesmo em matéria reservada da assembleia, há casos em que o Governo tem a iniciativa
legislativa exclusiva. Ex: orçamento de Estado, na medida em que é o governo que tem o
monopólio da apresentação da proposta.
2. Em matérias que envolvam o aumento de despesas ou diminuição de receitas, o parlamento só
pode aprovar leis que venham a produzir efeitos no ano económico seguinte.
3. Na relação que existe entre a intervenção do Governo e as regiões autónomas: mesmo as matérias
da competência da assembleia legislativa regional que gozem de respaldo do estatuto (227º/1 a)
CRP) podem sempre ser esvaziadas por via de uma lei de bases ou de um decreto-lei de bases.
4. Até se pode discutir se a competência regulamentar do governo diretamente fundada na
Constituição (art. 199º g) CRP) pode ou não limitar a competência legislativa da Região
Autónoma. Se através da competência regulamentar o governo implementa o bem-estar, atribuindo
direitos sociais, o princípio da igualdade não impõe que todos os portugueses beneficiem desse
alargamento de bem-estar? Será admissível um decreto legislativo regional negar aos portugueses
de uma RA aquilo que o Governo da República estabeleceu para todos os cidadãos?

Conclusão: há uma centralidade quase absoluta do governo na definição da normatividade.

Nota:
- As normas de direito administrativo podem ser:
1. (1) Normas-regra: diminuem a amplitude/margem do aplicador da norma; (2) normas-princípio - dão
maior margem ao aplicador da norma.
2. (1) Normas-definição - contém conceitos; (2) normas remissivas - normas que têm presunções
administrativas; (3) normas que criem ficções administrativas; (4) normas de conflitos.


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Capítulo 2º
MODELO DE REGULAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA E NORMATIVIDADE

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

21. 27/11/2017

A determinação da normatividade reguladora

Chegámos à conclusão de que há uma pluralidade de normas que regulam a administração, e dentro dessa
pluralidade verificámos que há normas que são de direito administrativo e normas de outros ramos de direito.
Para além disto, sabemos que não há apenas normas jurídicas, mas também normas extra-jurídicas;
E, por último, chegámos à conclusão de que a própria factualidade pode servir de padrão de regulação da
conduta da administração, quando analisamos figuras como o costume ou o precedente administrativo.
Perante esta complexidade de fontes, vamos agora tentar resolver um outro problema - determinação da
normatividade reguladora. Isto é: identificadas as fontes, torna-se necessário saber, perante a pluralidade de
fontes reguladoras, qual o critério normativo que vai regular o caso em concreto.
É claro que a aplicação pressupõe a interpretação (recorde-se que é sempre necessário ter presentes os
elementos de interpretação estudados em IED). A dúvida consiste em saber se há perfeição ou imperfeição da
normatividade reguladora da administração.

Observações:

1. Temos, hoje, de desmistificar o mito da perfeição da lei. Há, antes, uma imperfeição da norma, que
se justifica pela sua incompletude, na medida em que esta não responde a todos os problemas.

2. Transformação/ transfiguração material da normatividade:


- Há hoje uma neo-feudalização normativa: significa isto que há uma pluralidade de centros que
emanam normas. Cada pessoa coletiva pública tem competência regulamentar, isto é, normativa.
- Normatividade principialista: as normas podem ser regras (critério certo, inequívoco, de
decisão) ou princípios (normas que dão ao aplicador um espaço de flexibilidade - justo ou
injusto; proporcional ou não proporcional; que apela ou não apela à boa-fé). A flexibilidade
principialista aumenta o espaço de autonomia decisória da administração, pondo muitas vezes
em causa a segurança jurídica, porque os destinatários não sabem ao certo qual é a interpretação,
a densificação e a aplicação que a administração vai fazer desses princípios (sublinha-se aqui a
questão da aplicação do precedente – a normatividade principialista). Por outras palavras, o
reforço desta normatividade principialista dá protagonismo à administração - o legislador, para
evitar a invalidade das suas soluções, prefere, entre uma norma-regra e uma norma-princípio, a
norma-princípio, modelando esta norma ao caso concreto. Isto faz com que seja devolvido à
administração o ónus de aplicar, no plano, o sentido do princípio ao caso concreto (por sua vez,
isto vai eventualmente originar conflitos, o que vai fazer com que os tribunais sejam chamados a
intervir).
- Relativização da intensidade vinculativa das normas: nem todas as normas têm igual força
vinculativa, nomeadamente, as normas de soft law (caráter enfraquecido de vinculação); mas
também é possível, mesmo nas zonas de direito (efetivamente) vinculativo, encontrar graus de
vinculação:
1. Quando o direito é vinculativo em termos absolutos, a sua violação há de reconduzir à
inexistência jurídica ou à nulidade do ato;
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

2. Se ele é vinculativo, mas a sua violação gera mera irregularidade, isto será um menor grau
de vinculação, relativamente aos casos em que a sua violação gera inexistência ou nulidade;
3. Se o desrespeito do direito determina anulabilidade, o grau de intensidade da vinculação do
direito também não é o maior.

3. Erosão da legalidade: a legalidade é cada vez menos uma norma certa de decisão. Em primeiro
lugar, identificar qual a norma a aplicar e, em segundo lugar, sabendo qual a norma a aplicar, pode
acontecer que esta não dê uma solução clara.
1. Normas legais em branco: significa que há normas aprovadas pelo legislador sem conteúdo,
porque aquele recorre a conceitos jurídicos indeterminados cujo concretizador é a
administração, que vai decidir se aquela norma subsume no caso concreto. Ou seja, há uma
abertura da densificação da norma para o administrador.
2. Casos de deslegalização: casos em que o ato é formalmente uma lei, mas o legislador diz que
na realidade, materialmente, é um regulamento. E se é regulamento, então o parâmetro de lei
pode ser alterado pela administração.
Nota: nem tudo o que é lei é verdadeira lei – há uma certa plasticidade da degradação da força
de lei.
3. Derrogação administrativa: significa que a lei, para uma determinada previsão, tem duas
estatuições - uma delas é identificada pela própria lei, e a outra é remetida para a decisão da
administração. A derrogação administrativa flexibiliza a estatuição preferencial do legislador
(Ex: o material de contrabando apreendido deve ser destruído, salvo se o Governo lhe der outra
utilidade como, por exemplo, distribuir esse material - televisões, imagine-se - por lares da
terceira idade). Isto significa que a solução legal é meramente supletiva, na medida em que só é
aplicada na falta de decisão administrativa. Mas há, claro, limites: a solução não pode ser
contrária ao sistema (Ex: no caso de ser apreendida droga, esta tem de ser destruída, não
podendo obviamente ser distribuída).

4. Enfraquecimento da vinculatividade/ juridicidade das normas:


- Este enfraquecimento é visível nas situações de soft law: são diretivas, orientações de conduta.
Tratam-se de “regras” de boas práticas. Se forem violadas, não geram invalidade.
- Atividade informal da administração: atuação que vive à margem do direito, que corresponde
a uma prática concertada; é uma atuação que pode ir contra a própria norma e, acontecendo isso
(atuação informal contra legem), ela pode ter relevância jurídica.
- É possível encontrar casos em que há “dispensa de cumprimento da normatividade”:
situações de incumprimento lícito da normatividade que tanto podem ser vistas da da perspetiva
dos administrados/ particulares, como da perspetiva dos próprios funcionários.
a) Objeção de consciência
b) Direito de resistência

5. Princípio da contracorrente: inversão da lógica do princípio da legalidade, o que significa:


- Há casos em que a lei está vinculada a regulamentos (exceção à regra) - regulamentos que têm
na sua mão a predeterminação vinculativa da lei
Exemplo 1: decretos legislativos regionais vinculados a regulamentos da república.
Exemplo 2: pode-se discutir se existem leis da república vinculadas a regulamentos do
governo, nomeadamente, regulamentos independentes do governo que concedam direitos
sociais. Pode uma lei fazer retrocesso a esses direitos, ou seja, reduzir os direitos sociais
concedidos por regulamento?

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

Exemplo 3: existindo um regulamento que expressa autonomia universitária, é possível uma


lei substituir a solução de um estatuto universitário? Não será que a autonomia das
universidades cria um direito fundamental que confere resistência ao regulamento que
aprova o estatuto contra a lei? De acordo com o Professor Paulo Otero, afirmativo.
Consequência: a lei está limitada a respeitar a autonomia.
- Casos e que a contratualização administrativa vincula o legislador (art. 105º nº2 CRP): o
contrato que cria obrigações em matéria orçamental significa um contrato administrativo que
vincula a lei do orçamento.
- Saber se os atos administrativos vinculam o legislador (ex: um diploma - lei do parlamento- diz
que todo os alunos da turma A que completaram a cadeira de Direito Constitucional têm anulada
a respetiva cadeira). Os atos administrativos podem vincular, se atribuírem posições jurídicas
subjetivas aos particulares, o que significa que a lei pode, em determinados casos, estar limitada
por uma prévia opção administrativa.

Há, por outro lado, uma clara complexidade da estrutura hierárquica do ordenamento que vem, desde
logo, de uma ruptura do modelo tradicional (Constituição; lei; regulamento):
- Em primeiro lugar, há uma fragmentação hierárquica das normas da Constituição. Coloca-se mesmo a
questão de saber o que é a Constituição, na medida em que esta não se limita aos artigos que estão na
Constituição em sentido instrumental: podemos falar em normas de direito internacional público, normas
de direito da União Europeia – concorrência de normas fundamentais.
- Em segundo lugar, há uma pluri-localização do DIP e do direito da União Europeia, isto é, há múltiplas
relações do direito internacional público e do direito da União Europeia com o direito interno, inclusive o
direito constitucional. É uma ilusão pensar que há uma única hierarquia de atos legislativos. Desde logo,
há atos legislativos com valor reforçado e há atos legislativos de valor comum; e as relações não são
uniformes, há também aqui uma estrutura de complexidade na hierarquia dos atos legislativos. Por último,
há uma maior complexidade entre regulamentos e, por vezes, provenientes do mesmo órgão (Governo) –
têm forças jurídicas hierárquicas diferentes.

Antinomias normativas (conflitualidades/contradições entre normas):


Como é que a administração resolve o problema? Há uma primeira postura: a administração tem o dever de
coerência, de prevenção e resolução de antinomias. Mas pode ser que isto seja impossível.

- Da perspetiva do juiz, se a antinomia é de nível constitucional, o juiz tem o poder e dever de recusar a
norma inconstitucional.
- Um regulamento diz que a solução é x, quando uma lei sobre a mesma matéria é y:
1. Mais uma vez, da perspetiva do juiz é fácil: desaplica o regulamento e aplica a lei. Tem o dever de
aplicar o direito válido.
2. Mas a postura da administração não é esta. Estará a administração vinculada, por via de regra, ao
critério hierárquico para a resolução das antinomias (tal como o juiz)? Não. Só a título
excepcional é que a administração aplica este critério para resolver antinomias. Daqui resulta que,
perante uma norma inconstitucional, e por via de regra, a administração deve aplicar a norma que
é inconstitucional.
Exceções:
1. Quando a CRP sanciona expressamente com ineficácia ou inexistência jurídica (ex1: lei que
não foi promulgada pelo PR; ex2: lei que não foi publicada)
2. Se estivermos perante uma norma que viola em termos ostensivos/ flagrantes direitos,
liberdades e garantias (art. 18º CRP)
3. Quando são normas que violam a consciência jurídica universal
Conclusão: perante uma norma inconstitucional, regra geral, esta deve ser aplicada na mesma.

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

E se o caso não é de inconstitucionalidade, mas sim de mera ilegalidade? A regra referida acima aplica-se: a
administração deve aplicar a norma que mais próxima de si está. Entre um regulamento e uma lei, a
administração deve preferir o regulamento. Exceções:
1. O Direito da União Europeia tem sempre prevalência sobre o direito ordinário, mesmo que este seja
posterior.
2. Em matéria legislativa, a administração deve aplicar a norma posterior, mesmo que a norma
posterior seja um diploma de desenvolvimento que contraria uma lei de bases. O critério objetivo é o
da aplicação da lei posterior.

Isto significa que a administração tem um protagonismo único no controlo da normatividade que regula a
própria administração. Como é que se vê este protagonismo?
1. Protagonismo na determinação da norma aplicável
2. Protagonismo na aplicação da norma - interpretação e integração
3. Protagonismo na resolução de antinomias jurídicas - a administração pode estar vinculada a aplicar
leis inconstitucionais ou norma ilegais. Isto quer dizer que, nestes casos, a ordem jurídica está
obrigada a aplicar atos inválidos - a administração está vinculada a aplicar critérios normativos
inválidos. Esta obrigação é garantida por dois valores: segurança jurídica e proibição de anarquia
administrativa (no sentido em que cada órgão seria constituído por constitucionalistas, na medida em
que cada administração passaria a ser dona da norma que quereria aplicar).

Nota: como foi referido anteriormente, só a título excepcional é que a administração pode desaplicar uma
norma com fundamento numa inconstitucionalidade. Mas se a administração efetivamente sabe e decide os
casos excepcionais em que pode legitimamente desaplicar a norma, isto significa que, implicitamente, a
administração tem competência jurídica para fiscalizar/controlar a validade das normas que aplica.

Consequência imediata: perante atos que aplicam normas inválidas, abre-se o acesso à via judiciária – só
um tribunal pode fiscalizar.

22. 28/11/2017

A aplicação administrativa da normatividade reguladora

O momento da aplicação da normatividade pode levar a uma primeira conclusão:


- Não há uma aplicação subsuntiva da lei: ou seja, a administração quando aplica a lei tem sempre uma
postura ativa, isto é, tem sempre um papel que não é meramente passivo (não se limita a aplicar
mecanicamente a lei). Este papel ativo significa que há um espaço de autonomia pública, que se
diferencia, no entanto, do espaço da autonomia das entidades privadas. Enquanto na autonomia das
entidades privadas é a expressão de um direito fundamental/ de uma liberdade, a autonomia das entidades
públicas é a expressão de uma competência, de um poder-dever.
- O espaço da autonomia da administração é variável; o espaço de vinculação é variável.
a) não há poderes totalmente vinculados – toda a área de vinculação tem sempre em menor ou maior
espaço uma área de autonomia;

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

b) não há espaços de autonomia completa, porque todos os espaços de autonomia têm sempre em menor
grau espaços de vinculação. É este entre-cruzar que caracteriza a postura de aplicação de direito da
administração.
1. Casos de vinculação mais intensa: o espaço de autonomia pode ser até reduzido a zero, quando o
superior hierárquico dita o conteúdo da decisão ao subalterno. A autonomia do subalterno é
esvaziada pela intervenção do respetivo superior hierárquico.
2. A distinção entre regras e princípios também tem significado nesta dicotomia entre a autonomia
e a vinculação: os princípios conferem maior autonomia decisória à administração que, ao
contrário das regras, conferem maior vinculação.

Há no direito português uma tese tradicional que se prende com a temática da precedência de lei:
- A administração só pode agir com fundamento da lei, de tal forma que ou há lei e ela pode agir ou não há
lei e ela deve não agir.
- A tese tradicional: diz-nos que esta lei significa reserva total de lei, ou seja, tem de ser um ato legislativo.
De acordo com o Professor Paulo Otero, esta não é procedente. Porque:

- Vigora o princípio da tipicidade constitucional da reserva de lei - só se impõe que a matéria seja
objeto de tratamento por via legisl1ativo nos casos expressos na Constituição:
1. Sempre que estamos perante normas abolitivas: isto é, normas que privam, restringem ou
medidas que lesam posições jurídicas subjetivas, só é possível, se existiu uma lei prévia a
permiti-lo.
2. Casos em que expressamente a administração constitutiva/ prestadora desenvolve uma
atividade sensível ao princípio da igualdade: ou seja, quando a administração atribui
vantagens que podem beliscar o princípio da igualdade, só pode agir com fundamento na lei.
3. Todas as restantes situações expressamente indicadas na Constituição que não são lesivas ou
prestadoras.

Fora estes três casos, a administração pode agir com fundamento direto na Constituição, sem
necessidade de precedência de lei. A lei da administração não é o ato administrativo, mas a própria
Constituição, excluindo a reserva de lei.

A administração pode agir com fundamento na lei, ou, em alternativa, com fundamento direto na própria
Constituição. Em que casos pode agir com fundamento direto na Constituição?
1. Quando esta define a competência subjetiva;
2. Quando a Constituição define o critério teleológico de ação - isto é, define “quem” e “para quê”;
3. Quando a matéria não seja objeto de reserva de lei (Ex: 199º g) CRP – permite ao governo a
prática de todos os atos necessários ao desenvolvimento económico-social e à satisfação das
necessidades coletivas. Esta é uma competência que permite ao governo emanar atos legislativos
ou regulamentos diretamente fundados na Constituição sem necessidade de intervenção do
legislador). Esta competência é praeter legem, ou seja, pode ir para além do que a Constituição
diz.

Notas adicionais:
1. O direito português consagra a possibilidade de existir uma vinculação dentro da administração
contrária à legalidade exterior: casos em que a administração está habilitada a agir contra legem. O
exemplo típico é o dever de obediência hierárquica – uma legalidade interna diferente ou até invertida
em relação à realidade administrativa.

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

2. Erro sobre a vinculação ou sobre a autonomia: falsa representação da realidade – a administração age
pensando que está vinculada, quando na realidade tem espaço de autonomia (e vice-versa). Há aqui
um erro de direito.

Espaço de autonomia pública:


- Espaço de “liberdade da administração” (não é verdadeira liberdade, porque está sempre em causa uma
competência) – é um espaço onde administração é chamada a adotar uma postura criativa na solução
aplicativa; há no direito português 3 figuras que materializam a autonomia pública administrativa:

1. Integração concretizadora de conceitos indeterminados:


- Conceitos indeterminados que envolvem um juízo jurídico-discricionário: estamos perante uma
operação intelectual por parte da administração em que ela procede a uma valoração subjetiva. Esta
valoração não é passível de controlo judicial no seu núcleo; este núcleo pode ter duas vertentes:
a) O juízo valorativo pode incidir sobre uma realidade presente ou passada (Ex: “interesses
públicos” são conceitos indeterminados que envolvem um juízo presente ou um juízo
reportado ao passado, mas o tribunal não se pode substituir ao juízo que a administração
fizer. Pode anular, por incompetência ou desvio de poder, mas não pode dizer que a
concretização do conceito de interesse público devia ser outro. Se o fizesse, estaria a invadir
um espaço próprio de atuação da administração);
b) Se o juízo valorativo incidir sobre uma realidade futura – juízos sobre uma estimativa de
evolução futura; sobre a probabilidade de evolução futura daquele projeto ser razoável
favorável. É um “juízo de prognose” - juízo que atira para o futuro a base desse mesmo
juízo (Ex: viabilidade económica de um projeto).
- Conceitos que envolvem um juízo jurídico-interpretativo: envolvem a interpretação de uma
norma que é sempre passível de controlo judicial. O tribunal pode sempre controlar o âmbito do
núcleo desse mesmo juízo.
- Conceitos que apelam a juízos técnico-científicos: juízos que se fundamentam em vinculações
extra-jurídicas; só são passíveis de controlo, através de técnicos. O drama é que sobre a mesma
matéria há várias opiniões técnicas

2. Situações de discricionariedade administrativa:


- Se, num conceito indeterminado, a administração tem um dever de concretização vinculado com
pautas de decisão dadas (1) pela própria realidade (no caso dos conselhos jurídico discricionários),
(2) pela interpretação ou (3) pelos conhecimentos extra-científicos, nas situações de
discricionariedade administrativa não existe essa vinculação a qualquer pauta de decisão. Há, na
determinação dos conceitos indeterminados, um maior grau de vinculação do que há no âmbito da
discricionariedade administrativa. Isto porque, nestes casos, a administração tem a possibilidade de
escolher uma entre as várias condutas possíveis (na concretização dos conceitos indeterminados
não há várias soluções possíveis - há uma, mas compete à administração definir qual é essa, ainda
que possa existir depois uma situação de erro).

Nota: Liberdade de escolha (limitada/ alicerçada pelo direito) ≠ Arbítrio (fora do direito)

- Discricionariedade optativa: a lei diz “ou decides a solução A, ou a solução B”, ou seja, apresenta
as soluções possíveis.
- Discricionariedade criativa: a lei remete para a administração a construção da solução no caso
concreto.

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

Limites à discricionariedade:
- Limite de todas as fontes heterovinculativas da administração
- Limites internos (Exemplos: auto-vinculação, através de regulamentos e precedentes; casos de
hetero-vinculação do decisor, por exemplo, os comandos hierárquicos)

Coloca-se aqui o tema da validade da auto-vinculação normativa para o exercício do poder


discricionário. Quando a lei confere poder discricionário à administração pode esta criar uma auto-
vinculação regulamentar?
Por outras palavras, quando a lei atribui poder discricionário à administração isto não significa que a
lei quer que, em cada caso concreto, a administração pondere qual a melhor solução? Se assim é, então
quando a administração elabora um regulamento, está a abdicar da melhor solução para cada caso
concreto, porque está a definir em termos gerais e abstratos uma solução que vai aplicar a todos os
futuros casos concretos.
- Quando se atribui um poder discricionário, pode a administração elaborar regulamentos que
esvaziem a discricionariedade casuística de solução de caso concreto? Deve prevalecer:
a) Ponderação no caso concreto
b) Ou deve procurar definir-se de forma geral e abstrata, de modo a tratar os casos futuros de
forma “igual”, na medida em que é garantida a igualdade e imparcialidade em todas as futuras
decisões.
É válida a auto-vinculação normativa para o exercício do poder discricionário? De acordo com o
Professor Paulo Otero sim, pois está em causa uma discricionariedade - não no caso concreto, mas
num panorama geral e abstrato. Será a melhor solução abstrata para todos os casos.

3. Derrogação administrativa:
- A lei, para uma determinada previsão, tem duas estatuições:
1. Estatuição regra
2. Outra, que remete para a administração, para que esta dê um destino diferente, com base na
decisão da própria administração, o que lhe permite afastar a solução preferencial que é uma
norma supletiva. Há aqui uma obrigação especial do princípio da igualdade e uma obrigação
especial de fundamentação.

Será admissível a derrogação administrativa de natureza normativa, ou seja, no caso geral e abstrato?
- Não: art. 112º nº5 CRP - a lei não pode conferir a um regulamento o poder de, com eficácia
externa, modificar o seu preceito. Não pode afastar a solução legal em todos os futuros casos
concretos.
Exemplo: pode a administração determinar por regulamento que todo o material de contrafação
que seja recolhido pelas autoridades deve sempre ser atribuído a instituições de proteção social? Ou
seja, pode no fundo a solução preferencial ser afastada em todos os casos? Não pode afastar a
solução legal de todos os futuros casos concretos.

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

Esquemas complementares9

1)


Administração Pública

Sentido Orgânico:
Sentido Formal:
Sentido Material:
a) estrutura pública
(pessoa coletiva) a) poder administrativo
a) função administrativa
b) estrutura privada b) normas de
b) tarefas administrativas
(pessoa coletiva) competência (em
c) interesse público -
sentido lato)
normas de atribuição
(Administração Pública
sob forma privada)

Sentido Institucional
(critério funcional)

a) Exercício privado da
função administrativa

Tarefas Administrativas
(ou Tarefas Públicas ou Tarefas do Estado)

Do artigo 9.º e 81.º da CRP até às normas de atribuição e de competência em sentido


estrito

Função Administrativa

Decorrente do Interesse Público (normas de atribuição) e das Tarefas Administrativas

- em especial a questão da Reserva de Função Administrativa

9 Esquemas disponibilizados em aula prática pelo Professor Domingos Soares Farinho.


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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

2)


PATOLOGIA DO DIREITO ADMINISTRATIVO

(a trindade fundamental)

Vício Desvalor Sanção

Usurpação de poderes 1. Inexistência CPA


Incompetência 2. Invalidade
Desvio de poder a)Nulidade
Vício de forma b)Anulabilidade
Violação de lei (desvalor típico)
3. Irregularidade
(teoria dos 5 vícios)

*Quaisquer outros vícios


(ilegitimidade?)

NÃO CONFUNDIR COM:

Ineficácia

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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I

Teresa Maria Duarte Neves Gonçalves e João Maria Cunhal Sendim Líbano Monteiro
2017

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