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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
Índice:
1. Notas introdutórias………………………………………………………………………. 11
2. Vocabulário da Administração Pública……………………….……………………….… 14
1. Interesse público……………………………….…………………..….…..….…… 14
2. Vinculação……………………………………………………………………….… 15
3. Responsabilidade……………………………………………………………..…… 17
3. Entidades privadas………………………….……….……………….…………… 78
2. Estrutura da administração………………………..……………………….……… 81
1. Administração Direta……………………………………………………… 81
2. Administração Indireta…………………………………………………….. 82
3. Administração Autónoma…………………………………………………. 83
4. Administração Independente……………………………………………… 84
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
2. O Direito Administrativo…………………………………………….…………… 92
3. As normas administrativas……………………….……….…….………………… 94
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
Nota prévia:
Sugere-se ao leitor estudante que não se fique apenas pelo estudo do corrente texto.
Em virtude de se tratarem de apontamentos das aulas plenárias do Senhor Professor, podendo sempre ter-nos escapado alguma coisa, algumas
matérias podem eventualmente aqui estar, por vezes, confusas, incompletas ou mal redigidas. De todo modo seria sempre necessário, para um melhor
sucesso académico, maior desenvolvimento através da consulta pelos variados manuais de Direito Administrativo, sem nunca descartar, claro, a
presença assídua nas fascinantes aulas do Senhor Professor.
Bom estudo.
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
Direito Administrativo I
Professor Doutor Paulo Otero
Bibliografia:
- Fundamentos do Direito Administrativo: Manual de Direito Administrativo - Prof. Doutor Paulo Otero
- Organização Administrativa: Manual de Direito Administrativo - Prof. Doutor Paulo Otero
- Normas que regulam a Administração: Curso de Direito administrativo - Prof. Doutor Diogo Freitas do
Amaral
Legislação:
- Constituição da República Portuguesa
- Lei Orgânica do Governo
- Código de Procedimento Administrativo (novo)
- Lei das Autarquias Locais
- Lei-quadro dos Institutos Públicos
- Lei-quadro das Associações Públicas
- Lei-quadro das Entidades Reguladoras
- Lei da Tutela Administrativa
- Criação, Organização e Funcionamento das Associações Públicas Profissionais
- Regime Jurídico do Setor Público Empresarial
Avaliação:
- Teste: 20%
- Participação Oral: 30%
- Exame: 50%
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
Parte 0
Introdução
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
1. 19/09/2017
A ideia de Administração envolve, assim, estas 3 ideias: administrar é uma atividade, que pressupõe uma
organização (estrutura decisória) e o exercício de uma autoridade (poder).
Pelo Direito Administrativo passa a execução das opções primárias de uma nação.
A administração surge como executora de um poder delegado, detendo um poder delegado de quem é o
titular do poder político - o povo (este atribui o poder aos seus representantes, que em nome da coletividade
administram).
A Administração pressupõe também, por isso, uma responsabilidade - não há autoridade sem
responsabilidade.
O Direito Administrativo vive entre a parede da legalidade (a Administração só pode fazer o que a lei
permite - subordinação á lei) e a parede da responsabilidade (o prestar contas daquilo que fez e não deveria
ter feio e aquilo não fez e deveria ter feito). Por outras palavras: Entre a lei que habilita e a responsabilidade
do prestar contas, encontra-se a actividade de Administração.
1. Os interesses em causa:
- Os interesses da administração privada são interesses privados, e os interesses da administração
pública são interesses públicos (fins que encontram a sua fonte num título jurídico do poder público).
- Só o poder público tem competência para definir os interesses públicos, i.é, aqueles que visam a
satisfação das necessidades da coletividade - equivale ao bem comum. (Mas atenção: o regime
jurídico aplicável a um interesse coletivo não é o mesmo aplicável a um interesse público - o que
faz um interesse coletivo tornar se num interesse público é a legislação. Quando um interesse
coletivo é legislado, então transforma-se em interesse público)
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
- Podem existir interesses públicos prosseguidos por entidade privadas: as entidades públicas só
podem prosseguir interesses públicos, mas há interesses públicos que podem ser prosseguidos por
entidades privadas - tratam-se de exercícios privados de funções públicas.
- Exemplo: as entidades concessionárias são entidades privadas que exercem funções públicas.
Fazem estas entidades parte da Administração? Não, pois são pessoas colectivas de Direito
Privado. Sim: a personalidade jurídica é irrelevante, o que interessa são os interesses que elas
prosseguem.
- O interesses público é o critério, o fundamento e o limite de toda a actividade pública. Assim, há
interesses privados, prosseguidos por entidades privadas (ou entidades de natureza cooperativa) de
tal forma importantes que a ordem jurídica lhes reconhece uma relevância pública, justificando-se
nesses casos reconhecer utilidade pública administrativa (há um reconhecimento de que eles tem
uma relevância de natureza pública).
- Exemplo: as instituições particulares de solidariedade social (IPSS’s); os bombeiros
voluntários; as Misericórdias. Fazem ou não estes parte da Administração Pública?
Prosseguem fins de natureza privada, mas a ordem jurídica atribui-lhes um toque de natureza
pública.
*NOTA: flexibilidade das fronteiras - o legislador tem a liberdade, nos termos da CRP, de definir a fronteira
entre as necessidades colectivas satisfeitas por entidades públicas e as necessidades colectivas que são de
satisfação pelo sector privado. Tem este a possibilidade de redefinir as fronteiras entre a actividade privada e
a actividade administrativa.
- Exemplo 1: delegação de poderes, privatizações ou nacionalizações. A nacionalização retira a
actividade do sector privado, transferindo-a para o sector público. A privatização faz o inverso. A
fronteira entre a administração pública e a administração privada é flexível e está nas mãos do
legislador redefinir essa mesma fronteira.
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
2. 20/09/2017
Particularidades:
- As normas Constitucionais sobre Direitos Fundamentais vinculam toda a estrutura organizativa e toda a
atuação da Administração, seja a atuação administrativa regida pelo direito administrativo seja a atuação
administrativa regida pelo direito privado. Há uma atividade administrativa regida pelo direito
administrativo, mas também uma atividade administrativa regida pelo direito privado.
- Além das normas sobre direitos fundamentais vincularem toda a atuação administrativa, há também
princípios constitucionais (art. 266º CRP) que vinculam todo o agir administrativo, seja ao abrigo do
direito privado seja ao abrigo do direito administrativo. Conclusão: o direito privado da administração
pública não é igual ao direito privado dos particulares, porque é um direito privado publicizado,
administrativizado. Este direito resulta da vinculação aos direitos fundamentais (art. 18º CRP) e da
vinculação dos princípios à atuação administrativa (art. 266º CRP.)
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
1. Interesse Público:
- Fim ou dimensão teleológica do agir administrativo
- Identifica-se com o bem comum. Há, contudo, uma pluralidade de concretizações sobre o conceito de
bem comum, porque este tem uma dimensão política, subjectiva (Ex: o bem comum é investir em mais
privatizações ou nacionalizações).
- Níveis de definição do interesse público:
1. Constituição
2. Entidades exteriores ao Estado (Ex: UE)
3. Pelo Estado, no exercício da função legislativa
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
- O interesse público integra em si a dimensão social da dignidade humana. Não há prossecução legítima
do interesse público com sacrifício do núcleo essencial da dignidade humana. Isto materializa-se em 3
visões radicalmente opostas:
1. Concepções totalitárias: interesse público prevalece sempre sobre qualquer outro valor, sobre
qualquer outro bem.
2. Concepções conciliatórias ou compromissórias: a administração pública visa a prossecução do
interesse público no respeito pelo direito de interesses legítimos (tese defendida pelo Professor
Freitas do Amaral, com base no art. 266º CRP. Contrariamente, o Professor Paulo Otero é da
opinião de que o art. 266º não pode ser interpretado fora do art. 1º da CRP).
3. Concepções baseadas na dignidade humana
- O interesse público é o limite do agir administrativo, i.é, caso atue fora do interesse público, a
administração estará a agir ilegalmente. Tal também se reflete na ideia de que, havendo duas soluções
possíveis, a AP deve sempre escolher aquela que melhor satisfaz o interesse público – dever de boa
administração, dever de eficiência;
- Nota: não é fácil saber qual é o interesse público nem quando é que há um interesse público
prevalecente. Isto porque o interesse público pode ser um interesse temporal (pensar na justiça inter-
geracional; Ex: será legítimo que os cidadãos que hoje estão reformados possam ter pensões
milionárias, que sacrifiquem as pensões de futuros reformados?);
- Por haver distintas visões daquilo que é o interesse público, as entidades portadoras dessas visões
distintas colidem entre si. Estes conflitos entre entidades públicas levam muitas vezes a litígio, por
natureza jurisdicional. Consequentemente, cada uma tenta reivindicar a sua posição, através da CRP.
2. Vinculação:
- A administração não goza de uma liberdade genérica de ação, encontra-se antes subordinada a
parâmetros normativos de conduta, i.é, um conjunto de regras e princípios a que deve obedecer:
1. Vinculação da competência: quem decide tem de ter competência para decidir
2. Vinculação do procedimento e da forma de decisão
3. Vinculação do conteúdo material da decisão: não basta que quem decida tenha competência, é
necessário que o objeto da decisão seja materialmente conforme com a ordem jurídica, ou seja,
válido.
4. Vinculação do fim: o fim da respetiva conduta vincula a administração, porque esta não pode
decidir fins diferentes do que a lei previu.
- Todos os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei - fala-se aqui em
vinculação à juridicidade.
- Diversidade de vinculações: a vinculação também tem graus diferentes de subordinação à juridicidade:
1. Pode ser absoluta ou rígida (estão em causa normas jurídicas que são regras)
2. Pode ser relativa ou flexível (se tiver como parâmetro subordinante princípios jurídicos; envolve
a necessidade de ponderação entre diversos princípios concorrentes)
- Consequentemente: é possível recortar graus diferentes de certeza na violação de uma norma jurídica.
Se for uma regra, o grau de certeza é maior; se for um princípio, o grau de certeza é menor.
- Mais: existem graus diversificados da autonomia da vontade da administração pública, ou seja, é
possível a existência de áreas de discricionariedade administrativa – faculdade que a administração
tem de escolher entre várias condutas possíveis dentro dos parâmetros da normatividade (Ex: é possível
conceder subsídios às empresas X até ao montante de 2000 euros, mas até 2000 euros, a administração
pode escolher).
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
- Não basta administrar, há que administrar o melhor possível – vinculação ao princípio da eficiência
(boa administração).
- A vinculação pode ser uma vinculação que permita um:
- Juízo de legalidade: conformidade jurídica da conduta com a juridicidade vinculativa, ou seja, se
foi respeitada a norma.
- Juízo de mérito: envolve um juízo em torno da conveniência e da oportunidade da conduta, ou
seja, se essa decisão terá sido a melhor. Uma decisão cujo juízo de mérito seja negativo pode
suscitar uma ilegalidade indireta.
- Outras ideias: (1) Há uma pluralidade de fontes de vinculação, de fontes de direito administrativo; Há
vinculações não jurídicas (ou seja, extra-jurídicas) – normas de natureza ética, técnico-científicas, de
trato social; (2) Os factos também podem vincular a atuação administrativa, através da figura do uso e
sobretudo através da figura do precedente.
3. 25/09/2017
- Irregularidade: há um desrespeito pela ordem jurídica, mas este não requer qualquer sanção ou
invalidade. Isto sucede porque há, aqui, uma qualquer causa que admite que aquela conduta inválida
produza efeitos, como se fosse verdadeiramente válida.
- Invalidade:
1. Inconstitucionalidade: violação direta e imediata de normas da Constituição formal
2. Ilegalidade: desconformidade em relação a uma norma não constitucional, ou seja,
desconforme à juridicidade ordinária, no sentido de ser anti-jurídico.
1. Pode ser uma violação direta da normatividade; fazendo o que a lei proíbe ou não fazendo
o que a lei obriga.
2. Pode ser uma violação indireta: cumpre-se formalmente o preceito, mas materialmente
atenta-se contra o seu conteúdo/espírito – trata-se de fraude à lei (Ex: um casamento com
o objetivo de aquisição de cidadania de um determinado país, de forma a poder integrar
um determinado grupo desportivo por conveniência - situação claramente fraudulenta).
- Há respostas diferentes para violação da legalidade: das situações de mera anulabilidade
aos casos de nulidade e aos casos de inexistência.
- Regra geral, os atos violadores do direito administrativo têm como desvalor-regra a
anulabilidade, ao contrário a normas de direito privado, que têm como desvalor-regra a
nulidade.
- A principal garantia de que a administração está vinculada ao Direito está nos Tribunais,
que são o garante último da vinculação da Administração à juridicidade.
3. Ilicitude: é um ato consciente/deliberado de vontade de violação da ordem jurídica; há um
perfeito conhecimento de contrariedade à ordem jurídica, e vontade para tal;
- Podem, contudo, existir violações da ordem jurídica que não sejam intencionais/
conscientes, por exemplo numa situação de erro, onde não há consciência por parte do
infrator de estar a agir ilegalmente.
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
- Toda a ilicitude é uma forma de invalidade, mas nem toda a invalidade se reconduz a uma
vontade/querer.
- A ordem jurídica pode assim responder de maneiras diferentes ao desrespeito pela vinculação. A
regra típica é a invalidade, mas há casos em que a ordem jurídica relativiza a invalidade - são os
casos de irregularidade.
- A principal garantia da vinculação administrativa à juridicidade são os tribunais, é por isso que se
pode dizer que nos tribunais reside “a pedra de fecho” do Estado de Direito.
1. O agir da administração pública pode ser limitado preventiva ou repressivamente
2. Havendo uma ação judicial contra a administração, esta encontra-se vinculada à execução da
sentença do tribunal.
3. Responsabilidade
- Resulta da relação entre governantes e governados, e tem como fundamento:
- O princípio democrático: uma administração legitimada por uma maioria política postula um
princípio de responsabilidade democrática, ou seja, quem governa tem de prestar contas, tem de
ser responsabilizado pelas suas decisões.
- O princípio republicano: uma República existe para o bem comum, e este pressupõe respostas e
prestação de contas.
- Na responsabilização administrativa reside a garantia da subordinação da Administração Pública ao
direito.
- Se administrar é gerir interesses alheios, a título delegado, quem administra tem de prestar contas
perante o titular dos interesses - trata-se de uma exigência da cidadania.
- 2 formas de responsabilidade:
1. Responsabilidade por ação: o que a administração fez e não deveria ter feito ou fez, mas deveria
ter feito de outro modo
2. Responsabilidade por omissão: o que a administração não fez e deveria ter feito
- Tipos de responsabilidade:
1. Juízo de legalidade: conformidade do agir administrativo face a juridicidade
2. Juízo de mérito: se o que se decidiu foi o mais conveniente, oportuno (?), averiguando se foi
respeitado o princípio da boa administração.
* Os tribunais apenas conhecem o juízo de legalidade. Não podem conhecer a conveniência das
opções administrativas em nome do princípio da separação de poderes (e porque estão subordinados
à lei). A responsabilidade pelo mérito é uma reserva da administração, é ela que conhece dentro de si
própria.
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
As normas jurídicas de Direito Administrativo criam, ao mesmo tempo, vinculações para a administração e
atribuem direitos aos particulares (Ex: provas orais – duração obrigatória de 15 min). Está em causa uma
subjetivação: extrair uma posição jurídica favorável, positiva, de uma vinculação administrativa. Essas
posições jurídicas podem ser de defesa ou de proteção.
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
Vocabulário da Administração:
Relação administrativa:
1. Relações gerais de poder: têm o seu fundamento numa norma; traduzem a situação em que se
encontram todas as pessoas que, localizadas no território de um Estado, se encontram sujeitas à
respetiva ordem jurídica (Ex: um estrangeiro paga impostos em Portugal – imposto sobre o consumo,
IVA). Há regras que são aplicadas a todas as pessoas, sem exceção.
- Há (1) relações gerais de poder alicerçadas na Constituição e (2) relações gerais de poder baseadas
em ato legislativo
- Há (1) relações gerais de poder oriundas de regulamento administrativo e (2) relações gerais de
poder provenientes de contrato que envolva a administração e produza efeitos sobre terceiros
(“contrato normativo”; ou “contrato de efeitos regulamentares”).
Aqui falamos em relações jurídico-administrativas que têm como fonte a administração; são
relações dotadas de eficácia erga omnes, dado que está em causa um pluralidade indeterminada ou
indeterminável de sujeitos e que, por isso, não traduzem reais relações - são, assim, as situações
jurídico-administrativas erga omnes.
2. Relação especial de poder: consubstanciam situações jurídicas em que um particular se encontra num
posicionamento diferente face aos restantes cidadãos, estando adstrito a um acréscimo de vinculações
restritivas da sua liberdade, por estar inserido numa determinada organização pública (Ex 1: quem
entra num hospital público, está sujeito a determinadas regras, como por exemplo horários de visita,
etc; Ex 2: quem está preso, está sujeito a relações especiais de poder dentro do respetivo
estabelecimento prisional; Ex 3: também nos transportes públicos, sendo utilizadores, não podemos
levar animais, fumar, etc). Há uma pluralidade de relações especiais de poder, todas pautadas pelo
Direito administrativo.
- Também há relações especiais de poder de natureza privada – Exemplos: entrar numa universidade
privada, numa loja, num hospital privado, ou a questão da responsabilidade parental (posição dos
filhos perante os pais).
3. Relação jurídico-administrativa: (em sentido próprio/ativo) vínculo jurídico concreto, constituído por
via unilateral ou bilateral, entre a administração e uma ou várias pessoas determinadas (particulares).
Envolve a definição e regulação das posições jurídicas ativas e passivas entre os respetivos sujeitos e
significa também que esta relação pressupõe a determinação dos particulares.
1. Relações jurídico-administrativas simples: pretensão dirigida pelo particular à administração
2. Relações jurídico-administrativas complexas: há uma pluralidade de partes - a administração de
um lado e o(s) particular(es) do outro.
- Exemplo 1: A pediu uma licença de construção de um hotel à câmara municipal X. A
câmara concede o pedido, mas acontece que o hotel é construído num sítio em que vai tirar a
vista para o mar a um conjunto de apartamentos que até então tinha acesso a essa vista. Estes
particulares recorrem ao município - está constituída uma relação jurídico-administrativa.
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
Nota conclusiva: Ressalve-se, com importância, que nem sempre a realidade administrativa se pode
reconduzir a uma relação jurídica. Vejamos:
- Matérias como a organização administrativa não envolvem qualquer relação jurídica
- Existem situações que atribuem posições jurídicas sem que isso signifique a existência de um
sujeito ativo e, deste modo, se estabelece uma relação jurídica.
- Nem mesmo todas as situações obrigacionais originam a existência de uma relação jurídica
- (Etc…)
4. 26/09/2017
Pretensão:
Pode ser:
- Pretensão administrativa: ato de vontade pelo qual alguém pede ou exige algo à administração, junto
dos órgãos desta. Uma pretensão tem de ter fundamento normativo.
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
- Pretensão judicial: quando apresentamos algo contra a administração, junto dos tribunais.
Independentemente do particular, neste caso, se dirigir aos tribunais, a administração também é um
destinatário, na medida em que os tribunais são um meio para o particular se impor à administração.
Pode ser:
- Pretensão primária: pede-se que a administração, pela primeira vez, tome uma decisão
- Pretensão secundária: pede-se que a administração reconsidera a sua decisão anteriormente tomada.
Formular uma pretensão não significa uma decisão favorável: quem pede, não significa que tem sempre
direito àquilo que pede, mas tem sempre direito a obter uma resposta. Isto traduz a ideia de que existe uma
dimensão processual, mas também uma dimensão substantiva naquilo que se pede:
- Uma coisa é pedir e ter direito a obter uma decisão favorável - pretensão de natureza substantiva;
- Outra coisa é a dimensão em que se exige que a administração ou o tribunal apreciem aquilo que é
pedido, independentemente de aquilo que foi pedido ter uma decisão favorável ou não (Ex: pedido de
revisão de uma prova de avaliação escrita. Há uma dimensão processual/procedimental -direito a obter
uma resposta, isto é, a que haja uma reapreciação da prova. Se o pedido de revisão for apresentado fora
de prazo, tem de haver necessariamente uma resposta da vertente substantiva, isto é processual, que
consiste em informar aquele que pede fora de prazo de que não haverá lugar a revisão). Aqui há apenas
o direito a uma resposta - pretensão de natureza processual.
Quanto aos destinatários das pretensões dos particulares, entre a Administração Pública e os Tribunais:
- Princípio da separação de poderes: saber quando é que o destinatário da pretensão é a administração
ou os tribunais.
a) Sempre que o pedido se alicerça em razões de conveniência ou oportunidade, só a administração
pode ser destinatária, pode ter conhecimento.
b) Se as questões são de legalidade, tanto os tribunais como a administração podem ter
conhecimento:
1. Quando está em causa a concretização de prestações de bem-estar, a administração é a
destinatária prioritária e precedente. Um exemplo: se pretendo um tratamento médico,
recorro primeiro ao hospital público, e só se não me for satisfeita a necessidade é que devo
recorrer ao tribunal competente. Há então aqui um princípio de decisão prévia a cargo da
Administração Pública, que se baseia na preferência constitucional da AP em relação aos
Tribunais em matéria de satisfação das pretensões individuais dos particulares.
2. Se o particular desencadeia uma ação de legalidade junto de um tribunal, deixa, em
princípio, de existir a competência administrativa para conhecer e decidir sobre essa questão
(preclude). Entram aqui os princípios da obrigatoriedade das decisões judiciais e a sua
prevalência sobre todas as decisões das restantes autoridades (art. 205º/2 CRP).
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
As pretensões,
Notas:
- Se uma decisão administrativa lesar um direito ou interesse legalmente protegido de um particular, é
susceptível de ser objeto de uma pretensão contra a AP, a desencadear junto dos Tribunais. Sendo estes
a garantia última da vinculação das decisões administrativas à juridicidade, as pretensões dos
particulares contra a AP, requeridas junto de um Tribunal, são verdadeiras garantias destes, tema que
abordaremos logo de seguida.
- Enquanto as decisões dos tribunais formam caso julgado, as decisões administrativas são, pelo
contrário, revogáveis. Os “direitos adquiridos” são aqui, e assim, relativizados, devido a uma
prevalência da prossecução do interesse público ou da alteração das circunstâncias. Note-se, a este
respeito, que a “teoria dos direitos adquiridos” não tem qualquer consagração constitucional (podendo
inclusive extrair-se efeito contrário à mesma através de uma interpretação a contrario do art. 18º/3
CRP), razão pela qual o legislador não estará constitucionalmente obrigado a segui-la.
- As pretensões administrativas, junto da administração, podem consubstanciar o exercício de vários
direitos fundamentais (direito de petição, de participação na vida pública, direito à informação).
Garantias:
São posições jurídicas de vantagem (trunfos) que os particulares têm em relação à administração que a
obrigam a algo. Podem ter 3 propósitos:
a) Para defender os meus interesses (vertente subjetiva da garantia)
b) Para a defesa da legalidade em geral (vertente objetiva da garantia)
c) Para simultaneamente prosseguir estes dois fins
Ideias/ regras:
1. Nenhum particular tem o dever de denunciar ilegalidades (não temos o dever de participar as
ilegalidades administrativas, esse é um dever das autoridades), têm somente o dever de não as
cometer. Ninguém pode ser sancionado por não divulgar uma ilegalidade.
2. Todos nós temos o direito à não auto-incriminação, ou à não auto-denúncia (nos EUA, significa o
direito ao silêncio).
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- Para além disto, existem garantias internacionais e garantias no plano europeu. Conclui-se, portanto,
que as garantias não se limitam à Administração Pública nacional.
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- Para além disto, verifica-se hoje que a Administração Pública é cada vez mais informatizada, eletrónica.
- Tudo isto levou a uma revolução administrativa - uma administração sustentável. Hoje vivemos numa
administração em Estado de emergência de natureza financeira.
- Por outro lado, podemos dizer que existe um imperialismo administrativo, o que significa que o direito
administrativo tem uma vocação expansionista - nada escapa hoje ao direito administrativo. Não há ramo
de direito que escape ao direito administrativo. Mesmo o direito internacional público e o direito da União
Europeia, “nas fatias principais”, são direito administrativo.
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Parte I
Fundamentos da Administração Pública
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
Capítulo 1º
BASES JURÍDICAS DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA
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Nota: o direito administrativo convive, por vezes, com terminologia própria distinta da terminologia de
outros ramos de direito.
5. 2/10/2017
2. Previsão e antecipação dos riscos: Há que ver como é que a informação pode ir para além de
demonstrar que há um risco - para a segurança do país, para a saúde das pessoas, para o regular
funcionamento das instituições de ensino, etc. A Administração tem de tratar a informação, mas numa
perspectiva de prever e antecipar riscos (e não apenas de mostrar que existem).
3. Regulação ordenadora: A Administração tem de disciplinar, antecipando ou de algum modo dando
enquadramento jurídico a novas realidades - isto é, é chamada a regular situações. Pode fazê-lo de forma
geral e abstracta (através de regulamentos) ou de forma concreta (através de actos administrativos). A
Administração não só decide em sede administrativa como pode também preparar as decisões
legislativas, sobretudo as decisões legislativas que venham por mão do Governo.
4. Execução das decisões anteriores: A Administração tem um papel, não apenas passivo, para executar as
suas decisões. Pode ser chamada a exercer a Constituição, a lei ou decisões judiciais. Ex: o tribunal
ordena que a secção votos x foi ilegalmente constituída, e que as eleições são inválidas - a administração
só tem de executar a lei e a decisão judicial, servindo-se das forças necessárias. A execução
administrativa nem sempre é realizada por atos jurídicos - pode ser feita por atos materiais. Quando a
polícia entra numa secção de voto e resolve desafiar as pessoas que aí votam, por exemplo, tal não é um
ato jurídico, mas continua a ser a efectivação de uma diretiva administrativa. É a administração que
passa do ato jurídico à prática, transformando o Direito em realidade. Nas suas mãos está o sucesso ou
insucesso da Constituição.
5. Controlo da própria atuação: Há um auto-controlo/auto-fiscalização pela Administração
(responsabiliza-se por si própria), e também na atuação de particulares no exercício de funções públicas
Hoje, a soberania da administração é suavizada, quer pela obtenção de consenso quer pela cooperação, etc.
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Normas de Competência:
O princípio da Competência caracteriza a Administração Pública, e significa, como sabemos, que só é licito
aquilo que é permitido. Ora, o que é permitido resulta de normas de competência.
As Normas de Competência definem os termos nos quais se garante a defesa do interesse público, e podem
ser configuradas em 3 tipos:
1. Normas que conferem competência
2. Normas que disciplinam o exercício da competência
3. Normas que regulam as normas de competência (normas sobre normas); Exemplo: normas que dizem
como é que se interpretam ou integram as lacunas nas normas de competência.
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
6. 3/10/2017
Âmbito de análise:
3 Tipos de AP:
1. AP de base territorial: pode ser Central (quando age para todo o território) ou Periférica (quando opera
em âmbito local). A administração periférica pode ser interna ou externa (embaixadas e consulados).
2. AP de base associativa (ordem dos Advogados, associação dos municípios, etc)
3. AP de base institucional: a instituição é tudo o que não é território nem associação (Empresas públicas,
Hospital de Sta.Maria, etc)
Formas de Administração
- Administração do Estado (visa a prossecução do interesse geral da comunidade - “os altos interesses
comuns permanentes”; é a entidade pública mais alta, por excelência.)
- Administração infraestadual (RA; Autarquias locais, etc)
- Administração supraestadual (Administração da UE; Administração da ONU)
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- Decisória ou Consultiva
- Preventiva: procura antecipar/evitar/prevenir a produção do dano (Ex: campanha de vacinação /
agentes infiltrados) ou Repressiva: procura combater/atenuar os efeitos, ou sancionar os efeitos ilícitos.
- Etc…
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Nota: cada vez mais temos uma dicotomia que opõe a Administração Nacional à Administração
Transnacional - i.é, há efeitos que se geram e produzem no território nacional, mas o facto de sermos
membros da União Europeia e comunidade internacional significa que há hoje uma fatia considerável de
efeitos do agir administrativo que se produzem lá fora e se projectam cá dentro, ou vice versa.
Posições jurídicas ativas dos Particulares (que representam uma vantagem face à AP):
1. Direito Subjectivo: permissão de aproveitamento de um bem - há sempre uma norma jurídica subjectiva
que permite a alguém aproveitar um certo bem. Na óptica do direito administrativo, quem é titular do
direito subjectivo tem o poder de exigir uma decisão favorável, que significa, visto do lado da
administração, duas coisas:
1. Se eu, particular, tenho o poder de exigir uma decisão favorável, tal significa que a AP está
vinculada a deferir (vinculada a conferir essa posição jurídica favorável) e,
2. Em segundo lugar, significa que se a AP não conceder esse certo direito estará a agir de forma
ilegal. Perante um direito subjetivo de um particular, a administração tem apenas duas opções:
ou concede e cumpre a lei, ou não concede e viola a lei.
2. Interesse Legalmente Protegido: é uma figura residual - é interesse legalmente protegido tudo aquilo
que não é direito subjectivo. O particular pode exigir da AP, aqui, uma apreciação do seu pedido, que
respeite a legalidade. A AP está obrigada a respeitar a legalidade na apreciação do pedido, mas não está
obrigada a deferir. Por isso, a AP goza aqui de um poder discricionário, isto é, um poder de apreciar se, à
luz do direito, deve ou não conceder aquilo que o particular pede - é um poder de livre apreciação
administrativa, que se deve pautar pelo princípio da ponderação (que melhor explicaremos adiante) e
pelo respeito pela legalidade. Por outro lado, se o administrado entender que a AP não cumpriu ou não
irá cumprir a legalidade, poderá também ver-lhe atribuídos os meios judiciais que lhe permitem exigir
esse respeito junto dos tribunais. O administrado nunca pode sofrer decisões ilegais desfavoráveis à
simples apreciação administrativa das suas pretensões.
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
Exemplo de que é possível, numa mesma norma, confluírem um direito subjetivo e um interesse legalmente
protegido (estas realidades, por vezes, não andam dissociadas mas sim juntas):
- Perante uma prova escrita em que o resultado não agrada ao aluno, este pode pedir a reapreciação da
mesma. Pedir a revisão, em si, é um direito subjetivo (direito a que o professor olhe para o exame; o
professor está vinculado à exigência do aluno). Mas o aluno não tem o direito a obter uma nova ou melhor
classificação - isso trata-se de um interesse legítimo. Não há direito a uma posição favorável, existindo
apenas o interesse legítimo a que o professor veja o exame e verifique se os critérios de correção foram ou
não bem aplicados (legalidade). Percebemos, assim, que pode existir uma mesma situação jurídica em que
coexistem um direito subjetivo e um interesse legalmente protegido.
O (próprio) pedido de revisão é um direito subjetivo; a efetiva revisão da prova que o Professor deve fazer
é um interesse legalmente protegido.
Notas:
1. Também a AP tem posições jurídicas activas.
2. A AP pode ser titular de direitos fundamentais - mas - a competência da AP não é um direito subjectivo,
mas sim um poder funcional (poder-dever).
3. Por outro lado, devemos ter presente a ideia de que todos os direitos fundamentais são direitos
subjectivos mas nem todos os direitos subjectivos são direitos fundamentais.
4. Por último, é também importante ter presente que existem direitos subjetivos que fazem com que o
particular exija da administração, e esta se encontre numa posição de sujeição (os chamados direitos
potestativos).
Posições Jurídicas passivas dos Particulares (que representam uma posição de desvantagem face à AP):
- Deveres: criam vinculações às quais os seus titulares ficam adstritos, envolvendo a obrigação de
realizar ou suportar uma determinada conduta (omissiva ou ativa). Existem sempre a priori - se a
previsão não for verificada, não há dever; não há aqui discricionariedade da AP.
- Sujeições: são o correlativo do direito potestativo - logo, havendo a necessidade de existir antes um
direito potestativo, a AP tem de ter tido uma ação prévia. Nessa medida, só existem sujeições se a AP
as criar, através de uma atuação unilateral que represente à AP uma posição jurídica ativa potestativa.
Em regra, as sujeições estão associadas a discricionariedade (mas podem não estar).
- Ónus: encargo como meio para obter uma posição de vantagem - “só consigo x se antes fizer y”. O
incumprimento de um ónus não gera qualquer ilicitude, porque a sua prática é uma opção - o sujeito
decide obter uma posição de desvantagem em ordem de obter uma outra, de vantagem.
2. 3 diferentes tipos de AP desde o período dia fundação da nacionalidade até à revolução liberal de 1820:
1. Administração pré-liberal (anterior à revolução francesa) corresponde à administração medieval-
corporativa (século 12 até 14);
2. Administração renascentista-barroca (século 15 até século 17);
3. Administração iluminista-absolutista (século 18 ao início do século 20)
3. A administração liberal assenta na separação de poderes, na supremacia da lei, na igualdade de todos
perante a lei e ainda na tutela dos direitos fundamentais e no abstencionismo do Estado.
4. A administração pós-liberal: oscila entre 3 modelos. (1) Um modelo intervencionista autoritário (modelo
que esteve na base do Estado Novo); (2) um modelo Intervencionista de Estado de Direito Democrático
(modelo que está na Constituição de 1976); e fica a grande dúvida se estamos perante um novo modelo,
(3) da Administração neo-liberal. PO: há aqui de algum modo um dilema, entre o que está na
Constituição escrita, que corresponde ao modelo de Estado intervencionista de bem-estar social, e aquilo
que é o modelo da prática, que, por razões políticas, mas também europeias, assenta na redução do peso
do Estado, constituindo uma administração de vertente neo-liberal.
7. 9/10/2017
2 vias diferentes:
1. Concepção tradicional: ideia de que a função administrativa é sempre uma função executiva da lei,
isto é, a administração limita-se a fazer aquilo que a lei permite que ela faça. O que significa que a
função legislativa é o principal poder constituído do Estado e administração tem um papel
subordinado. É esta a concepção que tem dominado a história do pensamento jurídico, com Locke,
Montesquieu, Kant, Hegel, entre outros.
2. Concepção alternativa: o poder administrativo é independente e não executivo do legislador. Esta
concepção permite diferenciar 2 tipos de administração:
1. Uma que tem como protagonista o governo.
2. Outra que tem como protagonista a restante administração pública. Há aqui duas soluções
diferentes: para a restante administração pública, esta é efetivamente executiva da lei, mas em
relação ao governo (órgão de topo da administração) o entendimento é de que há aqui um poder
autónomo de decisão política diretamente alicerçado na Constituição. Exemplos históricos:
prerrogativa de Locke, o poder de impedir de Montesquieu (veto); a ditadura de Rousseau; o
papel do chefe de Estado em Kant.
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
Na prática, pode a administração desenvolver uma atividade que nunca é executiva da lei?
Exemplo 1: O Princípio monárquico, presente na Carta constitucional francesa de 1814 e na carta
constitucional portuguesa de 1826 - o rei era titular do poder residual, ou seja, a ele competia fazer tudo
aquilo que não era competência do parlamento nem dos tribunais.
Exemplo 2: A Constituição francesa de 1958 obedece a este esquema de repartição de poder - a lei é um
domínio reservado ao parlamento; fora do domínio da lei está o domínio do regulamento, que é uma
competência exclusiva do governo. Isto significa que se, por um lado, o parlamento francês só pode legislar
em áreas taxativas, tal significa que tudo o que está fora do domínio da lei é reserva da administração que
não é subordinada à lei. É um poder independente. De acordo com PO, é isto que está consagrado no art.
199º g) CRP1 - permite ao governo tomar todos os atos e todas as providencias necessárias à satisfação das
necessidades coletivas. Isto significa que há um poder administrativo independente, de competência
exclusiva do governo e que obedece aos seguintes pressupostos de exercício.
1. Só é possível exercer esta competência independente diretamente fundada na Constituição fora da
reserva de lei.
2. Em setores esquecidos pelo legislador, ou seja, nos quais até hoje o legislador não emanou qualquer
ato, é possível emanar um regulamento (porque não há precedência de lei), com uma vantagem, é
que os regulamentos elaborados ao abrigo do art. 199º g) CRP permitem a intervenção do primeiro
ministro sem necessidade de intervenção do conselho de ministros. Isto é, um governo de coligação,
mais facilmente consegue aprovar decretos regulamentares do que consegue aprovar decretos de lei.
Com duas vantagens subjacentes já faladas no ano passado: (1) os decretos regulamentares não estão
sujeitos a fiscalização preventiva da constitucionalidade; (2) não podem ser objeto de apreciação
parlamentar para efeitos de recusa de ratificação.
Conclusão: há uma esfera de competência do poder administrativo protagonizado pelo Governo que não está
subordinado à lei. Não significa isto, todavia, que toda a atividade administrativa não esteja subordinada à lei
(esta competência do governo - 199º g) CRP - é reproduzida nos estatutos político-administrativos dos
Açores e da Madeira para os respetivos governos regionais).
1 Art. 199º g) CRP: (Compete ao Governo, no exercício de funções administrativas) Praticar todos os actos e tomar todas as providências necessárias
à promoção do desenvolvimento económico-social e à satisfação das necessidades colectivas.
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
2. Risco da captura dos ex-governantes por interesses económicos privados: isto é visível quando
os ex-governantes são privatizados, isto é, saltam da atuação administrativa para empresas privadas.
Há um risco de uma promiscuidade entre o poder político e o poder administrativo, mas também o
poder económico.
Isto leva-nos a considerar o “mito” da neutralidade administrativa: é que, por outro lado, esta politicidade
administrativa põe em risco a neutralidade administrativa. Hoje, podemos dizer que, com duas exceções (as
Universidades e as forças armadas), toda a administração pública está capturada pelos partidos políticos.
- Existem espaços de decisão administrativa assentes em pressupostos políticos e envolvendo um conteúdo
político, salvaguardando-se, todavia, 3 limites intransponíveis:
1. Todas as decisões têm de visar sempre a prossecução do interesse comum
2. Respeito pela fronteira assente do princípio da separação de poderes
3. Proibição de gerar lesão a pessoas individualmente consideradas, devendo sempre respeitar os
interesses legalmente protegidos
2. O conceito de cidadão administrativo: ideia de que o cidadão é mais do que um particular e é mais
do que um administrado; está numa relação de paridade com a administração. A administração
paritária é aquela que eleva os particulares a co-decisores (a participantes da decisão administrativa).
Reforçam-se, por isso, as ideias de liberdade, de participação. Cidadão administrativo = pessoas
nacionais, sejam singulares sejam coletivas, sejam os estrangeiros e os apátridas, que se relacionem
com a administração pública portuguesa, e são também as estruturas personalizadas que estão em
contacto com a administração pública. Isto permite-nos passar para a temática da Constituição
administrativa portuguesa.
Constituição administrativa
Há um casamento sem divórcio entre a Constituição administrativa e a Constituição política. Isto exerce um
fator condicionante no modelo da administração pública:
- Modelo político-constitucional de Estado: saber se o Estado é pluralista ou autoritário
- Forma de Estado: Estado unitário ou composto; e composto em que termos - federais ou não federais.
- Sistema económico: sistema de mercado ou de direção central
- Sistema político-governativo: faz diferença na configuração do modelo de administração
A Constituição de um Estado social, no caso português, assenta num compromisso que expressa uma
pluralidade de ideologias e interesses. A pluralidade de interesses, refletida nas normas da Constituição, faz
com que cada um procure defender os seus interesses, alicerçando os seus argumentos em normas
constitucionais (Constituição nacional, direito da União Europeia e até direito internacional). Isto, porque
acha que a sua pretensão tem prevalência sobre a pretensão do adversário. Num segundo momento, há de
existir uma conflitualidade de argumentos constitucionais. Consequência: esta conflitualidade passa para o
legislador, que muitas vezes não tem força ou não quer que o Tribunal Constitucional diga que a sua
ponderação não foi bem feita e remete por isso para a administração a resolução desses conflitos. Isto
significa que a administração é chamada a resolver conflitos de pretensões constitucionais. A administração
decide, mas quem não fica satisfeito com a decisão da administração, recorre aos tribunais (com os mesmos
ou novos argumentos).
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
1. Princípio da subsidariedade: art. 6º CRP - só deve pertencer ao Estado aquilo que não puder nem
quiser ser feito por entidades infra-estaduais. Mas também significa, a contrario, que ao Estado deve
pertencer tudo aquilo que não puder nem quiser ser feito pelas entidades infra-estaduais. Duas notas:
- Este princípio é uma mentira impiedosa da Constituição: está escrito, “mas não é muito usado
para não se deteriorar”.
- A subsidariedade não é apenas do Estado em relação aos entes infra-estaduais, também existe
na relação entre o Estado e a sociedade civil e entre o Estado e a União Europeia.
2. Princípio da descentralização: diz respeito a um fenómeno que se dá sempre entre pessoas
coletivas (estão em causa atribuições/fins das pessoas coletivas). Não há uma só pessoa coletiva, mas
uma pluralidade destas, porque o Estado cria outras entidades públicas, ou transfere-lhes atribuições.
É sempre um fenómeno ao nível das atribuições, isto é, tem sempre a ver com os fins e interesses
públicos das pessoas coletivas. O princípio da descentralização é “praticado” pelas regiões
autónomas, pelas universidades, pelas autarquias locais, pelas associações públicas e pelas
instituições públicas. PO: todos querem mais poderes, mas de nada serve serem transferidos poderes
se não forem transferidos poderes financeiros - se só se transferirem poderes sem meios, está
descoberta a melhor forma de o Estado se desresponsabilizar.
Exemplo: matérias sobre ensino básico transferidas para as autarquias locais
3. Princípio da desconcentração: diz respeito a um fenómeno que se dá sempre entre órgãos (estão
em causa competências) - é um fenómeno de repartição de poderes. A desconcentração pode ser
entre órgãos de pessoas coletivas distintas e é sempre um fenómeno inter-orgânico; pode ser feita
diretamente pela lei ou pela lei mais a vontade de um órgão (Ex: competência delegada).
Exemplo: a câmara municipal de Lisboa delega poderes no presidente municipal de Lisboa.
4. Princípio da unidade: podem existir formas de desconcentrar competências ou de descentralizar
atribuições - podem existir, no fundo, mecanismos de descongestionamento. Mas alguém tem de ter
poderes de intervenção para harmonizar/para assumir a responsabilidade de toda a estrutura
administrativa. O princípio da unidade é uma consequência da forma unitária de Estado, mas
também uma consequência do sistema de Governo. Este princípio diz-nos que há sempre uma
entidade que tem poderes de intervenção sobre todas as estruturas administrativas, de forma a
garantir a unidade – o Governo (por isso é que este é o órgão superior da administração).
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
8. 10/10/2017
2 Art.266º CRP:
1. A Administração Pública visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.
2. Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos
princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé.
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
- Vertente positiva: impõe racionalidade e ponderação; todos os interesses pertinentes têm de ser
chamados à decisão, só sendo esta perfeita se tiver sido efetuada uma ponderação entre todos
os interesses relevantes. Consequências:
- Se são tomados em consideração interesses que o não deveriam ter sido, há violação
do princípio da imparcialidade na sua vertente positiva.
- Se há défice de ponderação de interesses - interesses que deviam ter sido tomados em
consideração e não foram; esta falta pode ser imputável a entidades distintas: à
administração ou ao particular.
Notas:
- Pode existir violação do princípio da imparcialidade mesmo sendo cumprida uma norma de
competência.
- O Princípio da imparcialidade está associado ao vício do desvio de poder. Um juízo de
imparcialidade gera sempre desvio de poder; este é um vício que decorre de uma concretização
do princípio da imparcialidade.
- O problema da imparcialidade é um problema objectivo e não subjetivo, na verdade; para o
legislador, eu fui imparcial se não fiz o que ele mandou fazer (entre as pessoas A, B e C, fui
escolher Z, por exemplo)
- A imparcialidade pressupõe que exista matéria fáctica de base.
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
Capítulo 2º
IDENTIDADE ESTRUTURANTE DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
9. 16/10/2017
Personalidade Jurídica
- Exerce uma função de responsabilização patrimonial (pelos danos decorrentes do exercício da actividade
administrativa responde a pessoa administrativa a quem são imputados esses mesmo danos).
- Todas as pessoas colectivas públicas têm uma capacidade jurídica pública (regulado pelo direito público)
e uma capacidade jurídica privada (regulado pelo direito privado).
- Há entidades públicas que têm uma personalidade jurídica internacional (ONU) mas também há entidades
colectivas públicas com personalidade jurídica comunitária (UE e Banco Central Europeu).
- Existem entidades públicas estrangeiras a quem a ordem jurídica portuguesa reconhece personalidade
jurídica administrativa (interesses públicos transnacionais). Ex: programa Erasmus. E também o inverso é
visível cá: Um aluno português da UL que vá fazer, por exemplo, erasmus para Paris, as disciplinas que lá
concluir vão produzir efeitos cá. É um exemplo de um ato administrativo estrangeiro que produziu efeitos
a nível nacional. As administrações nacionais são hoje abertas a atos de natureza internacional, i.é, a atos
de Direito estrangeiro.
Complexidade Interna da AP: Não há uma, mas sim uma pluralidade de entidades públicas, que obedece a
dois princípios - o princípio da descentralização e o princípio da subsidariedade.
Por outro lado, isto levanta hoje o problema de saber o que é uma Pessoa Colectiva de Direito Público.
Veremos que o critério, à luz do Direito da UE, tem a ver com a influência pública dominante. Ora, quando
é que uma entidade privada está sujeita a esta influência pública dominante? Podemos afirmá-lo através dos
seguintes critérios:
1. Quando a entidade pública controla a maioria do capital social dessa entidade privada (Ex: Há uma
entidade privada cujo capital social é titulado em 51% pelo Estado - a TAP (corretamente, só é
necessário 50,1% do capital). É detida em 51%, e é uma sociedade anónima; tem uma personalidade
jurídica de Direito Privado - é uma pessoa coletiva de Direito Privado. Mas, e atente-se: se a maioria do
capital social estiver detida por uma entidade pública, esta entidade tem forma jurídica privada mas
materialmente está sujeita a influência pública dominante, i.é, para o Direito Administrativo ela é uma
entidade pública). Quando mais de 50% do capital é público, então a entidade privada “passa a pública”.
2. Nomeação de membros para os órgãos de gestão de uma entidade: se uma entidade pública nomeia
titulares para o órgão de gestão da entidade privada, então esta entidade está sujeita a uma influência
pública dominante.
3. Quando opções estratégicas da entidade privada estão sujeitas a uma autorização ou a um poder de veto
de uma entidade pública.
Temos então indícios da influência pública dominante, que pode fazer com que uma empresa caia para o
sector público ou caia para o sector privado. A dificuldade está, por vezes e como vemos, em perceber
quando é que a entidade é uma entidade pública ou privada, já que a mesma pode ter uma personalidade
jurídica de direito privado, mas, se estiver sujeita a uma influência pública dominante, deve ser tratada como
uma entidade pública.
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
Complexificação da AP:
Ponto de partida: A AP, quando age, pode fazê-lo através de duas formas distintas:
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
Nos últimos anos, tomou-se consciência de que nem sempre tudo é tão linear em que de um lado está o
particular e do outro está a administração. Isto nem sempre é tão simples ou linear por 2 ordens de razões:
1. Por um lado: do lado da administração pode não estar apenas uma administração mas estarem várias
entidades administrativas.
- Exemplo: pode existir uma pluralidade de pessoas colectivas públicas a intervir, e podem surgir
conflitos positivos de atribuições (duas ou mais entidades públicas acham-se competentes para a
matéria x) ou conflitos negativos de atribuições (duas ou mais entidades públicas afirmam que não
têm competência para regular a matéria X; Ex: as Universidades públicas, que são tão ciosas da
sua autonomia, não querem ser elas a fixar as suas propinas - dizem que é da competência do
Estado, e este, porque é uma matéria odiosa, diz também que não é sua atribuição, justificando
que a autonomia das UP’s significa que têm de ser estas a fixar o montante das propinas). O que a
ciência da administração nos diz é que quando a competência é agradável, há uma pluralidade de
entidades interessadas em agir mas quando a competência é odiosa, ninguém quer decidir a
matéria - ninguém de competência na matéria.
2. Por outro: tem-se verificado, nos últimos anos, um fenómeno de neo-feudalização interna: pluralidade
de entidades públicas onde cada uma reivindica o seu espaço próprio de intervenção.
- Hoje não só temos uma neo-feudalização interna pela atividade administrativa como se assiste
também ao fenómeno curioso de um entre-cruzar entre a AP nacional e as AP externas.
- Cruzamento entre a AP Nacional e AP externas: pluralidade de entidades ao nível da
administração (isto apenas no âmbito de relações entre as entidades públicas):
1. AP da UE
2. AP dos outros estados-membros da UE
3. AP dos Estados estrangeiros que não fazem parte da UE
4. AP das Organizações Internacionais
O desafio, agora, é descer das inter-relações de entidades públicas para o interior de uma entidade pública:
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
2. Relações de hierarquia entre os órgãos de uma mesma entidade pública (significa que há um
órgão que tem supremacia sobre os outros)
3. Ações judiciais entre órgãos da mesma pessoa colectiva
Há, ainda, relações de complexidade dentro dos próprios órgãos de uma pessoa colectiva:
- Não só estamos a olhar, agora, para dentro de cada pessoa coletiva, como estamos a olhar para dentro
de cada órgão da pessoa coletiva.
- Os órgãos das pessoas colectivas são órgãos colegiais, pelo que há problemas associados primeiramente
ao funcionamento dos órgãos colegiais: na AP, a preterição de normas gera a invalidade das
deliberações, ou seja, problemas respeitantes ao funcionamento dos órgãos colegiais - artigos 21º a 35º
CPA.
- Pode acontecer que existam conflitos entre titulares de órgãos de uma mesma administração, e esses
mesmos conflitos sejam decididos por um Tribunal.
- Podem também, como sabemos, haver vicissitudes ao nível dos titulares dos órgãos (doença, morte,
indisponibilidade, etc), o que coloca vários problemas administrativos, como por exemplo perceber
como é que eles são substituídos.
- Por outro lado: ao lado dos órgãos há agentes que não formam a vontade mas colaboram na sua
execução da vontade - agentes e serviços administrativos.
- Existem também, por outro lado, relações laborais (de trabalho) entre os titulares dos órgãos
administrativos (nem todos os titulares dos órgãos administrativos exercem os seus títulos a nível
profissional; ser presidente de câmara muitas vezes não é profissão; ser ministro não é profissão;
membro da junta de freguesia; secretário de Estado; etc). Nem todos os titulares de órgãos
administrativos exercem funções a título profissional, mas aqueles que de facto exercem a esse título,
são trabalhadores da Administração Pública, e colocam-se aqui problemas jurídicos interessantes, como
por exemplo:
a) Em relação à validade do título constitutivo (ex: caso do “falso assistente” da FDUL, cuja
documentação académica que tinha era toda falsa);
b) Problemas de natureza disciplinar ou de contencioso laboral;
c) Problema do direito à greve - têm todos os funcionários públicos direito à greve? A polícia e os
militares, ou os juízes? Os titulares de serviços que se prendem com a emergência nacional têm
direito à greve? (o tema dos direitos laborais tem particular importância no âmbito do direito da
administração);
d) Etc…
É complexa a visão do lado da administração, mas é também complexa a visão do lado dos
particulares:
- A ideia linear de que de um lado está a administração e do outro um particular determinado não é tão
simples quanto isso, porque as decisões administrativas podem ter um destinatário principal, mas
produzir também efeitos em relação a terceiros (titulares de interesses próprios).
Exemplo: a empresa de restauração que quer abrir uma esplanada na alameda da UL - aparentemente,
esta é apenas uma relação entre o Município de Lisboa e a empresa privada de restauração, mas não.
Não porque se suscita desde logo uma dúvida: não será que, do lado público, a UL não devia ter
controlado a sua boa-fé? Do lado privado, a cedência de uma licença/autorização para instalar no meio
da alameda uma esplanada pode ser muito agradável à empresa que pede, mas deve ter-se também em
conta as consequências para quem explora os bares da FDUL ou FLUL, por exemplo. Para estes bares
concorrentes, das redondezas, não significará esta autorização uma diminuição de clientes? Ou seja: o
que é favorável para a empresa que requer a autorização pode ser considerado negativo para as outras
empresas.
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- Isto para dizer que uma decisão que aparentemente tem como destinatário uma empresa, pode produzir
efeitos reflexos a uma pluralidade de terceiros - são as relações multi-polares ou poligonais.
- A administração é confrontada, muitas vezes, com o seguinte: pegando no exemplo - a empresa de
restauração pede a autorização, mas ao mesmo tempo os donos dos bares da FDUL ou FLUL opõe-se
veemente a que seja concedida tal licença para a esplanada. Está assim criado um conflito - uma
pluralidade de interesses. E é a administração que, por princípio, vai ter de resolver a situação. O
município vai ter aqui de tentar harmonizar os interesses (neste exemplo seria difícil a harmonização,
na medida em que de um lado há uma objeção e do outro um interesse grande em obter a licença). A
conclusão: a AP é chamada a ter protagonismo na resolução de conflitos de interesses entre privados.
A Administração tem hoje, como podemos ver, um protagonismo decisório que seria impensável há 50 anos
atrás, traduzindo-se hoje num momento da verdade nas decisões do caso concreto.
10. 17/10/2017
Há hoje uma valorização das estruturas técnicas e científicas, que tem efeitos colaterais:
- Subalternização da legitimidade política: bi-valência entre uma legitimidade única e científica e uma
política democrática, que não tem conhecimentos de natureza técnica e científica para responder aos
problemas da modernidade.
- A Administração do Estado de bem-estar é sobretudo técnica.
- A administração do risco, inserida na ideia de um Estado preventivo, é uma administração inserida
num raciocínio e pressupostos técnicos e científicos, que escapam ao domínio do decoro político.
Problemas:
1. Controlo da informação
2. Preparação da decisão: se não há uma informação completa, não posso preparar uma decisão que seja
resposta para todos os problemas
3. Viabilidade técnica da decisão (só se pode decidir aquilo que é técnica e cientificamente possível)
- A atuação administrativa está sujeita a uma intervenção técnica de peritos (órgão técnico ou órgão
científico) que comportam uma função consultiva auxiliar da atuação administrativa. As decisões técnico-
cientificas da AP tem 2 défices:
1. Controlo Político
2. Controlo Judicial (como é que um juiz, com tantos defeitos como qualquer jurista, pode controlar
e aferir o conhecimento de um perito - aquilo que um técnico de qualquer área fora do Direito
decidiu?)
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11. 23/10/2017
Conclusões:
- Verificamos que hoje existe um interesse público nacional que não é o único interesse público a cargo
da AP nacional, pois esta também prossegue interesses transnacionais
- A AP nacional é igual (=) à AP em geral menos (-) a AP das organizações internacionais, a AP da UE e
a AP das ONG. Percebemos, assim, que A AP nacional (a que estudamos) é hoje algo residual no
contexto da AP.
Confuso? De novo a fórmula, então: AP TUGA = AP em geral - (AP das organizações internacionais
+ AP da UE + AP das ONG)
- A AP de um estado membro da UE é hoje uma AP de natureza residual.
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
decorre da própria ideia de justiça e que está em todos os atos jurídico; significa uma modificação anormal
dos pressupostos de facto em que assentou uma decisão, que pode justificar a alteração dessa mesma
decisão. Aqui, o passado torna-se presente para reconfigurar. Embora a alteração de circunstancia não
permita alterar retroativamente, permite reescrever o futuro à luz da atendibilidade do passado. Isto
levanta-nos o segundo problema: o da conformação com a Administração Pública atendendo ao passado.
Como é que o passado tem relevância no agir da Administração Pública? Reconfiguração do passado
3 grandes princípios:
1. Princípio da intangibilidade no caso julgado: não podemos alterar aquilo que transitou em
julgado; exceções - quando o caso julgado é inconstitucional e, simultaneamente, mais favorável aos
destinatários.
2. Não é possível a retroactividade lesiva: lesiva em termos de sacrifícios pessoais ou patrimoniais
3. O legislador pode modificar os efeitos em caso de retroconexão, mas precisa de criar normas de
direito transitório ou cláusulas de equidade, ou seja, normas que garantam os valores da confiança e
da segurança jurídica, em ordem de salvaguardar expectativas legítimas dos cidadãos (trata-se de
uma obrigatoriedade constitucional - caso uma lei omita estas cláusulas de equidade ou não contenha
normas transitórias, essa mesma lei poderá ser declarada inconstitucional, em sede de fiscalização
difusa da constitucionalidade).
A segurança e a tutela da confiança vinculam o Direito futuro a ter em especial consideração o
Direito passado - exige-se “estabilidade na mudança”, prevalecendo, no âmbito da metodologia
ponderativa da AP, a proteção da confiança (face aos princípios democráticos e da melhor
prossecução do interesse público). Assim, a liberdade conformadora da administração nunca pode
habilitar uma decisão que seja susceptível de violar as justificadas expectativas e confiança dos
cidadãos, e, por maioria de razão, uma decisão que leve à privação arbitrária de direitos adquiridos
ou a uma injustificada privação retroativa de direitos. Retroconexão em sentido próprio: a situação
jurídica a regular tem na sua base efeitos iniciados no passado mas produz efeitos apenas para o
futuro (se a nova regulação, para além de visar afetar efeitos para o futuro, pretender atingir
também efeitos em curso de produção, haverá uma “retroconexão com efeito retroativo”) .
Há decisões concretas da AP (atos administrativos) que são inválidas. Quais são os limites à apreciação dessa
invalidade?
a) Nos casos de nulidade: não produz efeitos (art. 161º/2 CPA)
b) Nos casos de anulabilidade3 : produzem efeitos até serem anulados e têm efeitos retroativos (art. 163º/
1, 2, 3 e 4 CPA)
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
sede de fiscalização difusa, e em situações de mera ilegalidade. De acordo com o regente, os tribunais
também podem aplicar aqui a ideia de que podem existir razões de equidade, segurança jurídica ou
razões de interesse público de excepcional relevo que determinem a aplicação de efeitos de normas
inconstitucionais.
- Até agora temos estado a analisar que há razões que podem implicar que a lei mais fundamental do
ordenamento - CRP - seja afastada e que nesse sentido normas inconstitucionais sejam aplicadas. Será
que temos de ser mais exigentes para a lei ordinária do que a Constituição é para a própria Constituição?
Isto é, se atos cujos efeitos são inconstitucionais podem ser aplicados, por maioria de razão temos de
admitir que atos cujos efeitos são meramente ilegais têm de estar também sujeitos ao regime do art.
282º nº4 CRP. Isto porque "se é permitido o mais, deve permitir-se o menos”, por razões de segurança,
equidade ou razões de interesse público de excepcional relevo. Conclusão: há casos em que a nulidade
pode produzir efeitos e que a anulabilidade deve poder produzir efeitos - art. 163º nº5 CPA - os atos são
anuláveis, mas não produzem efeito anulatório. Ou seja, a própria lei transforma a anulabilidade numa
mera irregularidade (isto em relação ao passado).
- Se a CRP permite que efeitos inconstitucionais permanecem na ordem jurídica, então deverá permitir
que efeitos de mera ilegalidade também possam permanecer na ordem jurídica (o que permite o mais,
permite o menos).
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
Parte II
Organização Administrativa
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
Capítulo 1º
TEORIA GERAL DA ORGANIZAÇÃO
ADMINISTRATIVA
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
12. 24/10/2017
Há vários critérios para classificar uma entidade pública como tal. O critério do fim prosseguido; o critério
da criação por iniciativa pública; o critério da criação através de um ato legislativo; a sujeição a um qualquer
instrumento de controlo público; a titularidade de poderes de autoridade; a obrigatoriedade de existência.
- Mas nenhum destes critérios responde hoje à pergunta de saber em que consiste uma pessoa coletiva de
Direito Público. Ora, as pessoas coletivas de Direito Público são aquelas que reúnem 2 traços:
1. Aquelas em cuja atividade se prosseguem fins primariamente de natureza pública, mas não
exclusivamente públicos, ou seja, também podem ser seguidos fins que não sejam fins de natureza
exclusivamente pública. A natureza pública dos fins de uma pessoa coletiva pública é o bem comum
da coletividade.
2. Seguem esses fins com base num título jurídico do poder público: o título pode ser a Constituição
(Ex: as tarefas fundamentais do Estado - art.9º, poderes das regiões autónomas); a lei ordinária; uma
convenção internacional; um ato da União Europeia ou de uma organização internacional; um
regulamento; um contrato administrativo; uma sentença judicial; ou um ato administrativo.
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
O que é que unifica estas três espécies? Quais são os traços identificativos e o que têm em comum?
- Titularidade de fins próprios: cada pessoa coletiva prossegue sempre fins próprios, que
correspondem às suas atribuições. Se uma pessoa coletiva invade as atribuições de outra, há
incompetência absoluta (não há usurpação de poderes, porque não estamos perante a separação de
poderes. Estamos dentro do poder administrativo).
Nota: como é que diferenciamos os fins do município de Almada do de Lisboa? Pelo critério territorial,
na medida em que são pessoas coletivas de base territorial.
- Cada pessoa pública tem uma capacidade jurídica de direito público e de direito privado: por outras
palavras, não há pessoas coletivas públicas sem capacidade jurídica de direito público, o que não quer
dizer que não tenham capacidade jurídica de direito privado.
- Titularidade de património próprio: não há pessoas coletivas sem um mínimo de património; aquela
que tem o património mais significativo é o Estado.
- Autonomia administrativa e financeira: autonomia administrativa corresponde à competência para
elaborar normas e para tomar decisão concreta; autonomia financeira pode significar autonomia
orçamental, ou seja, capacidade de previsão a receitas e afetação a despesas e pode significar
autonomia para a prática de atos que envolvam a utilização de dinheiros públicos. Esta autonomia
financeira pode ter graus.
- Poder de auto-organização interna: significa que cada entidade pública tem sempre competência para
definir regras de organização e funcionamento dos seus órgãos e serviços.
- Subordinação a regras de contratação pública (resulta do CCP): as entidades públicas estão
sujeitas a regras especiais para a contratação; não podem ir ao Código civil e escolher o contrato de
acordo com o princípio da tipicidade dos contratos.
- Personalidade judiciária e a legitimidade processual: todas as pessoas coletivas públicas podem
desencadear ações nos tribunais (sujeitos ativos) e podem contra elas ser desencadeadas ações (sujeitos
passivos). No fundo, podem ser partes no processo judicial.
- Sujeição a mecanismos de responsabilidade civil, financeira e política
- Toda a atuação das entidades públicas está sujeita ao controlo pelos tribunais administrativos
Notas:
(1) Levantamento/ desconsideração da personalidade coletiva jurídica: tudo se passa como se não
existisse pessoa coletiva, de modo a ser responsabilizado o particular, titular do respetivo órgão.
Exemplo 1: responsabilidade civil pessoal dos funcionários e agentes da administração;
Exemplo 2: responsabilidade criminal ou penal, por condutas de ação ou omissão. Quando um titular é
acionado judicialmente para responder em sede de responsabilidade civil ou criminal, quem deve
suportar os custos do advogado é ele ou a pessoa coletiva?
Exemplo 3: responsabilidade financeira – foi feito um referendo onde foi A que assinou a decisão
administrativa de emissão de boletins. É exigido ao património pessoal dele o custo desta emissão.
(2) Personalização de estruturas orgânicas: órgãos públicos que são tratados pelo direito como se
tivessem estrutura de pessoa coletiva, ou seja, personalidade jurídica; há um fenómeno de personalização
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
funcional de órgãos públicos. Isto tem relevância em sede de auto-organização interna, de autonomia
patrimonial e responsabilidade civil, e de personalidade judiciária e legitimidade processual. Ex:
Presidente da República quando toma uma decisão administrativa; os tribunais também praticam atos em
matéria administrativa ou ainda o provedor de justiça etc.
Para criar entidades privadas os IP têm de respeitar 3 condições (art. 13º da Lei-Quadro dos IP):
1. Previsão legal ou estatutária: a lei tem de prever para aquela entidade que ela pode criar entidades
privadas
2. Indispensabilidade e prova da mesma, desta criação da entidade privada para se prosseguirem as
atribuições da entidade pública; tem de ser necessária a sua criação
3. Autorização prévia do ministro das finanças e do ministro competente sobre a respetiva área
- Estas entidades privadas criadas por entidades públicas fazem parte da designada administração pública
sob forma privada. Ou seja, há duas administrações públicas: sob forma pública (tradicional) e sob forma
jurídica privada (porque são pessoas coletivas de direito privado que estão sujeitas a influência pública
dominante)
13. 30/10/2017
Capacidade jurídica das entidades públicas - medida das situações jurídicas de que podem estar
adstritas ou ser titulares as Pessoas Jurídicas públicas:
- Princípios operativos em matéria de capacidade das entidades públicas:
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
1. Princípio da especialidade: as PC têm apenas os poderes que dizem respeito aos fins para que foram
criadas. Todas as pessoas jurídicas - singulares e coletivas - tem capacidade jurídica (maior ou menor,
mas têm sempre), ainda que nunca tenham uma capacidade jurídica plena como a do ser humano.
2. Princípio da reserva de lei: tem de ser a lei a atribuir as posições jurídicas das entidades públicas.
3. Teoria dos poderes implícitos: pode extrair-se dos fins/atribuições uma regra implícita de meios - se as
entidades têm determinados fins, a ordem jurídica atribui-lhes os meios para alcançarem esses fins.
Como é que se distingue a capacidade jurídica de Direito Privado da capacidade jurídica de Direito
público?
- Não vale a pena perder muito tempo nesta questão, porque a resposta está naquilo que a lei atribuir.
- Discute-se se, a propósito da capacidade jurídica de direito público e de direito privado, se há uma
concorrência ou uma subsidariedade da capacidade jurídica de direito privado. Ou seja, a questão é saber
como é que se articula a capacidade de direito privado e de direito público. Resposta: tudo obedece ao
princípio da precedência de lei - tais entidades têm capacidade jurídica de direito privado, que é a ordem
jurídica expressa na Constituição; as entidades públicas não podem recorrer ao código civil sem uma lei
específica habilitante.
Nota: pode não existir personalidade internacional, mas existir capacidade internacional. Ex:
universidade de Lisboa celebrar um protocolo com a universidade de Madrid, onde haja intercâmbio de
alunos - são atos bilaterais no âmbito administrativo.
imaginar que o município de Almada resolva agir a título de gestor de negócios sobre uma área
de poderes do município de Lisboa. Se o fizer, não há gestão de negócios mas sim
incompetência absoluta. Não é possível, porque das duas uma:
a) ou há lei a permitir e, se a lei permite, não há gestão de negócios mas sim o exercício de
uma competência comum,
b) ou não há lei e há, por isso, incompetência absoluta
Diferente é a gestão de negócios entre entidades públicas, no âmbito da atividade regulada pelo
direito privado e aqui deve-se admitir a sujeição ao artigo 464º CC e ss.
1. A natureza das normas que conferem atribuições tem no Direito português duas concepções
radicalmente opostas. Quais são as teses em conflito na doutrina?
1. A primeira, defendida por Freitas do Amaral, é a tese da incomunicabilidade: cada pessoa
coletiva tem as suas próprias atribuições e não há qualquer sobreposição de atribuições entre a
entidade A e a entidade B. Há um “sistema de fronteira rígida”.
2. A segunda tese, por Paulo Otero, aponta para o entre-cruzamento, ou para a comunicabilidade
de atribuições:
1º argumento: Por vezes (muitas vezes, na verdade) o legislador utiliza critérios vagos/abertos
para identificar as atribuições das entidades públicas. Isto é um elemento de incerteza;
2º argumento: Há também matérias onde podem intervir, em níveis ou graus diferentes, diversas
entidades públicas, pelo que não podemos dizer, a priori, que existam matérias exclusivas de
uma entidade pública.
- Exemplo 1: quem é que tem competência nas matérias de ordenamento do território
ou o ambiente? Pode ser o Estado, uma RA, um município, etc. I.é, não é uma matéria
exclusiva de uma entidade;
- Exemplo 2: a quem compete a disciplina do ensino Superior? Ao Estado, mas também
às próprias Universidades (e note-se que há uma pluralidade de Universidades
públicas, sendo que existem matérias específicas a cada faculdade).
Não parece assim correto, para PO, a ideia de que não há comunicabilidade entre as atribuições
das entidades públicas: verifica-se que, muitas vezes, estas têm de comunicar.
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
1. Superintendência: (poder mais intenso) É um poder de orientar, isto é, de definir os fins (as
metas), mas ao mesmo tempo de dar liberdade de meios para se atingirem essas metas (uma
entidade pública pode orientar a atividade de outras entidade públicas).
- Através deste mecanismo, o Estado (através do Governo) fixa as grandes orientações a que
deve obedecer a atuação das entidades infra-estaduais (Administração indireta), através de
diretivas ou recomendações.
- O Poder de superintendência, nos termos do art. 199º d) CRP 4, só existe sobre a
administração indireta.
- Sobre este poder coloca-se a questão de saber se precisa ou não de leis para ser exercido, ou
se basta a alínea d) do 199º da Constituição. Goza esta disposição de aplicabilidade direta?
Para PO, o governo pode sempre exercer poder de orientação independentemente de previsão
legal expressa.
4 Artigo 199º d) (Competência administrativa): Dirigir os serviços e a actividade da administração directa do Estado, civil e militar, superintender na
administração indirecta e exercer a tutela sobre esta e sobre a administração autónoma;
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
- A regra no Direito português é de que a tutela só existe nos casos previstos por lei.
- Pode ainda existir, dentro da tutela de legalidade e de mérito:
- Tutela financeira; Tutela inspetiva - (é a tutela mínima); quanto ao conteúdo;
inspecionar o modo como tem agido; Tutela integrativa - as decisões carecem de
aprovação do Governo, que vem dar eficácia; Tutela sancionatória; Tutela revogatória/
anulatória – visa destruir atos jurídicos produzidos pelas entidades tuteladas; tutela
substitutiva (a mais intensa).
- É possível a existência de uma tutela contratual? Ex: o Estado abre uma linha de credito
para os municípios afetados pelos incêndios, e nesta linha de crédito o Estado celebra o
contrato nos termos do qual cria para si poderes especiais sobre o modo como estão a ser
gastas essas verbas, ajuizando, por exemplo, se são destinadas a prioridades no juízo do
governo ou se têm sido gastas de forma devida essas mesmas verbas. Pode o Governo
chamar a si estes poderes de intervenção. É admissível, se existir norma legal habilitante,
que o permite. A regra é, por isso mesmo, que a tutela só existe nos casos previstos por lei
(art. 52º nº1 CRP).
- À luz da Constituição, a tutela administrativa é o poder que o Governo pode exercer sobre a
administração autónoma, mas por maioria de razão também pode exercer sobre a
administração indireta. Isto, porque quem pode o mais pode o menos.
4. Cooperação: há cooperação num cenário de relacionamento paritário (“estão lado a lado”). Esta
envolve um esforço de colaboração conjunta, que tem o propósito de consertar, por via consensual,
os interesses em discrepância.
- O princípio geral é o dever de cooperação entre as entidades administrativas. Naturalmente,
este princípio tem deveres acessórios ou complementares: (1) dever recíproco de auxílio; (2)
dever recíproco de colaboração; (3) dever recíproco de informação; (4) dever recíproco de
lealdade; (4) dever recíproco de não criar obstáculos.
Podemos por vezes encontrar exemplos contrários (quando a protecção civil não tem formas
de cooperação com os bombeiros, por exemplo).
- Exemplos: Cooperação entre o Estado e as Regiões Autónomas (art. 229º/ 1 e 4 CRP);
Cooperação entre a UE e os estados-membros e entre os estados-membros e a UE
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
entidades privadas o capital social destas). As entidades privadas podem recorrer ao direito privado -
das sociedades comerciais - para exercer mecanismos de intervenção sobre estas.
14. 31/10/2017
Notas:
(1) A importância da regularidade da convocatória da reunião: esta deve dizer com antecedência o local,
a hora e o objeto da reunião, para evitar decisões que apanhem de surpresa os membros e para permitir
que estes estudem aquilo que vão decidir.
(2) Formas de votação: a regra é a da votação nominal. Mas pode convir que seja por escrutínio secreto,
sobretudo, se envolve deliberação sobre qualidades de pessoas. A regra, será então, a deliberação por
escrutínio secreto.
E se há empate na votação? A regra é que se repete a votação. E se se continua a verificar empate e a
votação é por escrutínio secreto? O código dá-nos a solução: passa-se a escrutínio aberto, ou seja,
votação nominal. E se na votação em sentido nominal continua a verificar-se empate? Há dois métodos:
a regra é que o presidente tem o voto de qualidade - tendo o presidente votado num sentido e havendo
empate, o voto do presidente vale por dois; voto de desempate - o presidente só vota quando há uma
situação de empate.
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
Podem existir regras em matéria consuetudinária a nível do voto - ex: no ensino superior há uma regra
não escrita nos termos da qual o presidente do órgão colegial que tem voto de desempate num caso em
que o desempate é entre a reprovação e a aprovação do candidato, vota sempre a favor da aprovação -
voto de minerva.
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
Serviços administrativos
São uma organização de pessoas singulares. Existem no âmbito das pessoas coletivas e visam implementar e
satisfazer as atribuições dessa entidade. Mas como? Os serviços administrativos podem exercer funções de
apoio, colaboração, prestação e execução, sempre sobre a iniciativa e comando dos órgãos.
- Espécies de serviços administrativos:
1. Principais e auxiliares
2. Centrais (para todo o território nacional) ou locais (periféricos)
3. Hierarquizados (organizados em termos verticais) ou em rede (organizados horizontalmente)
- A gestão dos serviços administrativos pode ser uma gestão pública ou uma gestão privada. São,
privados que, através de um vínculo de concessão têm a seu cargo a gestão da respetiva entidade. A
gestão pública pode ser feita à luz do direito público ou privado por entidades públicas.
Teoria da competência: cada órgão tem um conjunto de poderes aptos a prosseguir os fins da entidade
pública na qual o órgão se integra;
1. Competência explícita (poderes podem ser expressos); ou competência implícita (os poderes são
implícitos);
2. Competência dispositiva (permite construir soluções); ou competência revogatória/ anulatória
(permite destruir efeitos de soluções);
3. Competência firme (atribuída por lei e só por lei); ou competência precária (pode cessar por
decisão administrativa e não legislativa);
4. Competência individual/ singular (exercida por um órgão); ou pode ser uma competência comum
(atribuída a dois ou mais órgãos).
A última pode ser atribuída de duas formas diferentes: pode ser conjunta (exige a intervenção de
todos os órgãos competentes para a perfeição do ato); ou alternativa (fica perfeita com a intervenção
de apenas um único órgão de entre os vários competentes);
5. Competência de exercício normal (é a competência ordinária, da gestão corrente dos assuntos); ou
competência de exercício adormecido/ ou subsidiário (aquela em que só em circunstâncias
extraordinárias pode ser exercido).
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
- Em função do território:
- Em razão do tempo – é para ser exercida no presente, o que significa dois limites importantes:
1. limite quanto à retroatividade do exercício da competência administrativa
2. limite contra a ultratividade do exercício da competência administrativa
Exemplo: quando alguém nomeia um diretor geral para quando terminar daqui a dois anos o
mandato do atual diretor geral.
Regime da competência
- Artigos 36º, 37º; 38º; 39º; 51º e 52º CP
- Nota: incompetência relativa - quando um órgão invade a competência de outro órgão da mesma
entidade pública.
15. 6/11/2017
Competência delegada
- Os órgãos têm a competência que lhes é diretamente conferida por lei - é a lei que atribuiu o poder aos
órgãos.
- Problemas:
- A não pode delegar em B todos os poderes que tem - há poderes delegáveis e poderes não
delegáveis - art. 45º CPA
- A, durante a vigência da delegação (período em que o B tem os poderes delegados), tem sempre
competência nos seus poderes delegados - durante a delegação A e B são competentes sobre a
mesma matéria (competência comum). A pode orientar o modo como quer que B exerça os
poderes delegados, e no limite, se A não concordar com o modo como B exerceu esses poderes, A
poderá revogar os atos praticados por B. A pode também no limite revogar o ato de delegação de
poderes, e quando faz isso, a partir desse momento apenas A pode para agir sobre a matéria em
causa.
- Como explicar esta delegação de poderes?
- Historicamente: A aliena os poderes em B - esta tese não é verdadeira porque A não perde os
poderes, ou seja, não está alienado dos poderes.
- A limita-se a autorizar que o B exerça os poderes, ou seja, a delegação é apenas um ato autorizativo,
mas se fosse uma autorização sempre que o B agisse sobre poderes delegáveis que não tivessem
sido delegados o vicio seria de forma (falta da autorização como formalidade) - esta tese não é
verdadeira porque o que há é um vicio da competência e não da forma
- Freitas do Amaral: em Direito Público podemos diferenciar entre titularidade (povo) e exercício
do poder político. O delegante recebe da lei uma competência perfeita (titularidade + exercício dos
poderes). Como é que se explica a delegação? Ato através do qual o delegante transfere o exercício
dos poderes. Portanto o delegado nunca tem a titularidade dos poderes apesar de os exercer. O
delegante passa a ter uma titularidade vazia.
Críticas:
- Toda a gente entende que durante a vigência de delegação de poderes o delegante pode
continuar a exercer os poderes, ou seja, ele mantém a titularidade e não passa a ser vazia
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
- Esta tese admite que um órgão da administração possa exercer poderes apenas com
fundamento num ato administrativo. Um órgão que exerça em nome próprio poderes alheios
é um órgão incompetente.
- Paulo Otero (delegação de poderes): para que um órgão possa delegar poderes é preciso uma lei de
habilitação, que tem um duplo efeito:
1. Habilita o delegante a exercer os poderes
2. Habilita a delegá-los
- Fenómeno de elasticidade: os poderes não são transferidos mas sim alargados
Notas:
(1) Transferência legal de competência
(2) Delegação de poderes ≠ delegação de assinatura (competência para assinar - B assina por A. Mas quem
assina não é quem decide)
a) Coadjuvação (delegação de auxílio interna entre órgãos - prestar um serviço acessório) ≠ delegação
de poderes
b) Substituição (alguém entra na posição jurídica de outro. B passa a assumir a posição jurídica de A)
≠ delegação de poderes
(3) Delegação intersubjetiva: entre órgãos de pessoas coletivas distintas. Quando o delegado age sobre
poderes delegáveis que não foram delegados - os atos que o delegado pratica através da declaração
intersubjetiva não publicada - incompetência absoluta ou relativa? Relativa, porque ambos os órgãos são
competentes sobre a mesma matéria, apenas faltou um requisito.
(4) Artigo 48º CPA: o delegado deve sempre mencionar que agiu ao abrigo da delegação de poderes mas o
nº 2 retira natureza injuntiva ao numero 1.
(5) O órgão delegante pode escolher entre exercer os poderes ou deixar que o delegado exerça - há casos em
que não pode escolher: delegação tácita que a lei investe A e B de titularidade e exercício mas os poderes
de B podem cessar se A agir sobre os seus poderes.
!73
Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
1. Substituição: quando um órgão age no lugar de outro órgão (não por vontade) - titular vai substituir-se
- Substituição dispositiva: visa casos em que um órgão não quer exercer a competência porque, p.e,
acha que não é competente ou acha que não deve decidir sobre uma matéria.
- Substituição revogativa
- Substituição extraordinária
2. Complementaridade:
- Orgãos coadjutores auxiliam os principais
- Órgãos propulsores e órgãos decisores
- Consultivos e deliberativos
- Deliberativos e execução
3. Cooperação:
- Entre entidades: Estado e RA
- Pode existir dentro da mesma entidade pública: GNR e Polícia Judíciária
4. Subordinação: há formas que permitem verificar que nem todos os órgãos da administração estão no
mesmo plano.
- Órgãos com poder sancionatório e órgãos sujeitos a sanções
- Subordinação efetiva
- Controlo sobre a conduta doutro órgão
- Controlo sobre os titulares
- Órgãos com poder de supervisão e órgãos sujeitos a serem supervisionados
- Órgãos com poder de direção e órgãos com dever de competência
- Hierarquia administrativa
- Modelo de organização vertical
- Órgãos da mesma pessoa coletiva
- Vinculo jurídico entre os órgãos e esse vínculo confere a um dos órgãos o poder de dispor da
vontade de outros órgãos, estes outros encontram-se vinculados ao dever legal de obediência
- O poder de dispor da vontade é em relação a atos inválidos para além de ser em relação a atos
válidos
16. 7/11/2017
Poder de direção: art.199º d) - órgão de superioridade hierárquica tenha o poder de dispor da vontade de
outros órgãos. Por isso é que não há hierarquia sem poder de direção e vice-versa. Como se manifesta este
poder:
- Ordens: comando individual e concreto; permite ao superior hierárquico ditar palavra por palavra o
conteúdo da atuação decisória do subalterno.
- Instruções: comando geral e abstrato; trata-se de um regulamento interno, que é vinculativo para os
seus destinatários. Propósito das instruções:
1ª função – fazer interpretação da lei. Ou seja, se a lei é ambígua ou tem mais do que um sentido
possíveis, o superior escolhe qual destes prevalece.
2ª função – pode ter uma função integrativa de lacunas, de espaços de vazio que segundo a lógica do
plano regulador do legislador deviam estar disciplinados, mas não estão. A instrução dá o critério para
encontrar a solução.
3ª função – pode preencher o espaço de discricionariedade administrativa, o que significa que a lei dá
várias opções ao decisor e o superior vincula o subalterno a seguir uma das condutas possíveis – há
um dever de obediência.
Conclusão:
- Há, portanto, uma disponibilidade da vontade do subalterno;
- O dever de obediência permite chegar à conclusão de que, através do poder de direção, o superior
hierárquico pode esgotar a discricionariedade decisória do subalterno. Quando uma lei diz que o órgão x
tem o poder discricionário sobre determinada matéria, deve entender-se que tem esse poder sempre, salvo
indicação em contrário do superior hierárquico ou salvo o exercício do poder de direção deste.
- Este poder tem um correlativo, ou seja, a este poder corresponde uma transferência de responsabilidade
decisória do conteúdo decisório do subalterno para o superior hierárquico – o responsável será sempre o
superior hierárquico, na medida e que é este que emite as ordens e estabelece o seu conteúdo. Isto tem
subjacente o princípio da responsabilidade política.
E se a instrução for claramente contrária a uma lei ou mesmo à Constituição? Ou se a integração da lacuna
da lei é feita de forma contrária às leis do código civil em matéria de preenchimento de lacunas?
- Regra geral: há dever de obediência às ordens e instruções. Obedecer a ilegalidade ainda é cumprir a
legalidade. Mas há limites - a doutrina formula duas visões:
a) Tese moderada (PO concorda): há dever de obediência quando a instrução se consubstancie em
atos anuláveis. Isto, porque o ato anulável produz efeitos até ser declarado como tal, o que
significa que deve haver um dever de obediência até prova em contrário.
b) Outros autores: dizem que deve haver sempre obediência, mesmo no caso de nulidade das
instruções. Com uma exceção: art. 271º nº3 CRP6 – só há um motivo em que a nulidade
determina a cessação de obediência - quando o caso envolve a prática de um crime.
*Atenção: todos estão de acordo relativamente aos atos anuláveis - há dever de obediência.
6 Artigo 271/3º (Responsabilidade dos funcionários e agentes): Cessa o dever de obediência sempre que o cumprimento das ordens ou instruções
implique a prática de qualquer crime.
!75
Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
E o que deve o subalterno fazer perante uma instrução que considere ilegal?
- Tem o direito de respeitosa representação, o que significa que deve chamar à atenção o seu superior.
Mas, independentemente da resposta do superior, mantém-se o dever de obediência às ordens, ainda
que ilegais. Isto é: mesmo sendo ilegais, as ordens do superior devem ser acatadas pelo subalterno.
Isto não ofende a CRP?
- Art. 112º nº5 CRP: Nenhuma lei pode criar outras categorias de atos legislativos ou conferir a atos de
outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou
revogar qualquer dos seus preceitos.
O superior tem:
1. Poder de direção: permite-lhe emitir ordens e instruções. Há uma competência material interna
comum entre o superior e o subalterno, por isso é que o superior pode emanar ordens sobre todas as
competências do subalterno.
2. Poder de controlo:
a) Inspeção: inspeção/fiscalização/controlo do modo como o subalterno acata ou não as ordens, as
instruções e a lei;
b) Supervisão: corresponde à faculdade que o superior hierárquico tem de anular, modificar ou
revogar os atos decisórios do subalterno. Mas isto pode não chegar, “porque ele desobedeceu”,
pelo que se justifica um terceiro poder;
c) O poder disciplinar: poder de aplicar sanções ao subalterno. Essas sanções devem-se por o
subalterno não ter cumprido a legalidade, onde se inclui não ter cumprido ordens ou instruções
ilegais.
4. Poder de substituição primária: O superior pode agir no lugar do subalterno, com uma exceção -
quando a lei atribui uma competência exclusiva ao subalterno, o superior não pode agir a título de
substituição primária, mas pode sempre ditar-lhe a decisão. O que significa que, nesses casos, o direito
permite a divergência entre a vontade real e a vontade declarada. E nem por isso o ato é inválido.
Permite-se uma substituição de vontades, na medida em que há uma competência material interna
comum entre o superior e o subalterno.
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
Nota: a hierarquia é um princípio geral (de base consuetudinária) e, por isso, no silêncio da lei, a hierarquia é
o modelo normal de organização administrativa. A lei só intervém para dizer que não está sujeito a
hierarquia/ a poder de direção. O princípio da legalidade funciona aqui ao invés do normal.
Para além do dever de obediência podemos falar em dever de pontualidade, dever de respeito, de
prossecução do interesse público, de respeito pela legalidade.
Nota:
- Um subalterno que não exerça o seu poder de respeitosa representação, pode ser responsabilizado pela sua
conduta. Ele pode eximir-se à responsabilidade se pedir que o superior passe a escrito, mas se não o fizer e
acatar voluntariamente, pois ele é corresponsável com o superior.
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
Entidades privadas
Nota:
- Entidades privadas que exercem funções administrativas/ funções públicas:
1. Funções públicas transferidas por concessão a entidades privadas
2. Funções públicas que são objeto normal, até por vezes exclusivo, de profissões ou de atividades
desenvolvidas por entidades privadas
3. Funções públicas acessoriamente confiadas a entidades privadas (ex: medico da clínica privada que
passa atestados de doença, que é o exercício de uma atividade pública)
4. Funções públicas confiadas ocasionalmente a entidades privadas (ex: qualquer um de nós, perante um
crime que viu ser cometido, pode deter essa pessoa até chegar a autoridade).
Nota:
- Formas de colaboração dos privados com a administração:
- Pessoas coletivas de utilidade pública administrativa - recebem esta utilidade diretamente da lei
- Instituições privadas de solidariedade social (IPSS)
- Pessoas coletivas de mera utilidade pública - que recebem essa utilidade pública de um ato
administrativo.
7 Artigo 267º/6 (Estrutura da Administração): As entidades privadas que exerçam poderes públicos podem ser sujeitas, nos termos da lei, a
fiscalização administrativa.
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
Capítulo 2º
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PORTUGUESA
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
Panorama esquemático8
Administração
central
Administração
Direta
Administração
periférica ou
desconcentrada
IP em sentido
Poder de direção estrito
Institutos
Públicos Fundações
Sob forma Públicas
pública Entidades
Públicas
Empresariais
Administração
Indireta
Associações
Públicas
Autarquias locais
Regiões Autónomas
17. 13/11/2017
A. Administração Direta
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
B. Administração Indireta
Notas:
- O Estado tem sobre a administração indireta sob forma pública dois grandes poderes de intervenção: a
superintendência e tutela - definir os fins orientando a atividade. Relativamente à administração indireta
sob forma privada, o Estado tem todos os poderes que um acionista privado tem sobre essas mesmas
entidades, ou seja, o Estado utiliza os mecanismos do direito comercial para poder desenvolver poderes de
intervenção sobre estas entidades. O Estado tem ainda mais poderes sob esta administração Indireta sobre
forma privada do que a superintendência e tutela.
- É possível encontrar cruzamentos entre entidades públicas, ou seja, pode haver entidades que têm forma
jurídica privada, mas estão sujeitas ao poder de intervenção administrativa do Governo (imprensa nacional
- sociedade anónima, o que significa que está dentro da administração indireta sob forma privada. O
capital social pertence unicamente ao Estado, o que significa que este tem o monopólio da publicação no
jornal oficial, logo poder de intervenção administrativa).
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
C. Administração Autónoma
Administração autónoma típica: entidades que estão sujeitas a influência pública dominante
Entidades privadas que exercem funções públicas: são privados que colaboram com a administração e que
estão sujeitos a poderes de intervenção desta. Os fins não são do Estado, mas não deixa de haver poderes de
intervenção - há tutela administrativa. O Estado controla, portanto, os fins que são destas entidades. Isto,
porque quem lhes atribui esses fins é o Estado, ou por via constitucional ou por via legislativa. Não é o
Estado administração, mas é o Estado legislador/ constituinte.
Entidades que fazem parte da Administração Autónoma (entidades cuja autonomia é garantida pela
Constituição, ou seja, não está na disponibilidade do legislador ordinário negar esta autonomia. O legislador
pode aumentar ou diminuir a esfera de poderes, mas não pode negar a autonomia):
1. Autarquias locais: pessoas coletivas de base territorial e populacional (a população circunscrita num
determinado território escolhe quais são os seus interesses); obedecem ao princípio da tipicidade, ou seja,
só há três categorias consagradas na Constituição (nota: a lei ordinária não pode criar um quinta
categoria, mas compete à lei ordinária criar ou extinguir as autarquias locais existentes):
1. Regiões administrativas: previstas na Constituição, mas não estão previstas em concreto;
2. Freguesias
3. Municípios: mais importante categoria, porque:
a) Historicamente os municípios vêm do direito romano;
b) É a única autarquia local comparável com as autarquias locais dos outros países;
c) É a autarquia local que concentra em si as mais importantes atribuições autárquicas e,
simultaneamente, mais meios financeiros. O que explica que dentro do município se possa
encontra uma estrutura organizativa complexa: porque também é possível encontrar uma
administração municipal direta – isto é, prosseguida pela pessoa coletiva município – e
também é possível encontrar, paralelamente à administração municipal direta, uma
administração municipal indireta – isto é, o município pode ele criar outras entidades,
públicas ou privadas, que prosseguem instrumentalmente os fins do próprio município.
- A administração municipal pode ser dirigida pela própria estrutura do município ou pode ser
uma administração municipal autónoma – faz sentido falar aqui em serviços municipalizados
(de saneamento básico, por exemplo): são entidades que pertencem ao município, que não têm
personalidade jurídica própria, mas que exercem as suas atividades de tipo empresarial em
termos autónomos. Ou seja, estão sujeitas a ordens e instruções do município.
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
D. Administração Independente
Administração independente: não está sujeita a tutela do Governo, enquanto a autónoma está; por isso o
governo não tem poderes de intervenção intra-adminstrativa (vertical), pode apenas ter poderes de
cooperação.
- Podem existir entidades públicas, mas também pode existir o exercício privado de funções públicas, se
não estiverem sujeitas a qualquer tipo de intervenção do Governo.
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
- Mas estas entidades não são assim tão independentes, porque a regra é que quem traça a sua
independência jurídica é o governo, por via de decreto-lei, embora algumas impliquem a atuação do
parlamento. Mas regra geral, o governo é o autor do quadro jurídico destas.
- Só a título excepcional é que os seus membros são designados pela assembleia, a regra é ser o Governo
quem designa os respetivos titulares, mas não pode pôr fim aos seu mandato quando este está a meio,
em termos administrativos, mas pode fazê-lo por meio de lei. Ou seja, não é o governo administrativo
que o faz, mas o governo legislador.
18. 14/11/2017
Uma administração partilhada entre a União Europeia e os estados-membros significa que há hoje áreas de
decisão onde há uma co-administração - uma administração conjunta. Ou até uma verdadeira federação
administrativa europeia - matérias sobre as quais os estados-membros deixaram de ter poder decisório, o
poder foi transferido para a União Europeia.
1. Transferência do poder; nota: a transferência é reversível
2. As matérias não estão integralmente transferidas, mas são matérias nas quais o Estado perdeu a
exclusividade, o monopólio de decisões. Ou seja, o Estado só decide com base numa intervenção a
posteriori da União Europeia. Há, portanto, uma co-administração.
Isto sem esquecer, por um lado, o princípio da subsidariedade - que se prende com a ideia de o mínimo de
intervenção invasiva da União Europeia nos estados-membros. Por outro lado, a execução das decisões
administrativas da União Europeia, em regra, não pertence aos órgãos da União Europeia, o que significa que
pertence aos estados-membros: a União Europeia decide, mas compete aos estados-membros a execução. O
que levanta o problema de saber qual a natureza da administração pública dos estados-membros? Há três
explicações possíveis:
- A administração nacional é uma administração indireta da União Europeia – fins pertencem à União
Europeia, os Estados são instrumentos ao serviço dos fins da UE.
- A administração nacional como administração delegada da União Europeia – o titular de raiz do poder
não é o estado-membro, mas a União Europeia. O estado-membro limita-se a executar a título de
delegado aquilo que pertence de raiz à própria UE.
- A administração de cada estado-membro, não é mais do que a administração federada dentro da União
Europeia.
*Qualquer uma destas explicações, de acordo com o Professor Paulo Otero, parece aceitável, porque
cada uma delas parte de perspetiva diferente, mas complementar sobre a posição dos estados-membros
face à União Europeia.
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
1. Princípio do primado do direito da União Europeia: no caso de conflito de regras entre o direito
interno e o direito da União Europeia, deve prevalecer a solução do direito da União Europeia. Nota: o
primado não é só em relação aos atos da administração pública nacional, é sobretudo aos atos
legislativos do Estado.
Questão: saber se há primado da União Europeia em relação à própria Constituição.
2. Princípio da efetividade do direito da União Europeia: o direito da União Europeia não só tem
primado, como deve ter na realidade, em termos efetivos prevalência. Ou seja, se os órgãos da
administração têm um regulamento da União Europeia e uma lei da assembleia da República, deve
dar-se prevalência ao direito da União Europeia.
3. Princípio do efeito direto: A efetividade, ou efeito útil, pode traduzir-se no seguinte exemplo: há
uma diretiva da União Europeia que tem um prazo para ser transposta pelos Estados, num prazo de 12
meses. Aqui, deve o Estado produzir normas que dêm efetividade ao que está previsto na diretiva.
Passam os 12 meses e o Estado não fez nada. O que o princípio do efeito direto nos diz é que a partir
do momento em que o Estado está, portanto, em mora (situação de incumprimento), os particulares
podem invocar diretamente a diretiva, mesmo que ela não tenha sido transposta pelo Estado. O que
significa que os particulares passam a ser titulares de um direito subjetivo e a administração está
obrigada a satisfazer a pretensão do particular, ainda que não tenha lei interna. A precedência de lei é
substituída pela precedência de diretiva. Mas, ressalve-se, isto só serve quando a diretiva é favorável
aos particulares. Ou seja, o Estado não pode impor aos particulares esse comportamento se ele não
legislou para implementar a diretiva.
4. Princípio da cooperação legal: o Estado deve lealmente colaborar na execução do direito da União
Europeia (Exemplo: tinha 12 meses para transpor e já passaram 2 meses e o Estado nada fez; ou se
transpôs erradamente a nível de conteúdo - nestes casos está a ter uma cooperação desleal).
5. Princípio da autonomia dos Estados: os Estados não deixam de ser soberanos; os Estados não são
subalternos hierárquicos da União Europeia. O que pressupõe o respeito do Estado pelas vinculações
emergentes do direito da União Europeia.
O que é que há de diferente na administração dos estados-membros hoje, que não havia há 50 anos atrás?
- Transformação material: parte das competências do Estado transitaram para a União Europeia ou
passaram a ser comuns; mas também é verdade que o Estado viu ampliadas as suas competências de
execução, porque ganhou a execução de decisões tomadas pela União Europeia – o que significa que há
uma reconfiguração interna dos poderes: os órgãos administrativos internos são simultaneamente órgãos
da administração nacional, mas também da administração indireta ou delegada da União Europeia.
Tudo isto tem como consequência a complexidade do procedimento administrativo (matéria que irá ser
estuada no 2º semestre) - muitas vezes a decisão pertence a Lisboa, mas só depois de Bruxelas se pronunciar
sobre a matéria; ou então Lisboa decide, mas carece de aprovação de Bruxelas. Etc.
Para além disto, também há uma duplicação dos mecanismos de controlo - quando é executado o direito da
União Europeia, o Estado não está apenas sujeito aos mecanismos do direito interno, mas também ao
controlo jurídico do tribunal de justiça da União Europeia, da comissão da União Europeia e ao controlo do
provedor de justiça europeu. O que pode dar origem a um conflito positivo – risco de decisões contraditórias.
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
Parte III
Ordenamento regulador da
Administração Pública
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
Capítulo 1º
IDENTIFICAÇÃO DA NORMATIVIDADE
REGULADORA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
Objeto: como e que a administração está vinculada ao Direito? E como é que aplica o Direito?
Identificação da normatividade reguladora da administração pública - ou seja, quais são as normas que
pautam a conduta da administração:
1. Princípio da constitucionalidade - vinculada pela Constituição
2. Princípio da legalidade - vinculada pela lei
Para além dos problemas referidos acima, também existem normas não jurídicas a regular a Administração
Pública: concorrência entre normas jurídicas e normas extra- jurídicas:
Norma extra-jurídicas:
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
1. Normas de natureza técnica (Ex 1: regras para os materiais a ser utilizados nas estradas públicas –
são as áreas de engenharia que decidem; Ex 2: com é que se determina o atestado de morte? É a morte
cerebral ou outro momento?; Ex 3: critérios para aprovar um aluno no exame escrito). São critérios de
natureza técnica que pautam a conduta administrativa.
2. Normas de natureza ética ou deontológica: saber se um médico ou advogado cumpriu regras de
natureza ética com o utente, porque ele pode ser punido disciplinarmente pela ordem dos médicos.
Estes critérios são relevantes para o direito administrativo, nomeadamente, a nível de aplicação de
sanções.
3. Normas de trato social
Questão: quando o direito administrativo acolhe estas normas extra-jurídicas, estas são ou não juridificadas
Ou seja, continuam a valer como normas extra-jurídicas ou passam a valer como normas jurídicas?
19. 20/11/2017
- Quais as matérias que estão dentro da reserva, ou seja, que têm de ser sempre regidas pelo direito
administrativo?
- Toda a atividade que envolva poderes de autoridade: Nem todo o exercício da atividade
administrativa tem obrigatoriamente de ser pautado pelo direito administrativo, mas apenas o
exercício de poderes de autoridade. Fora deste âmbito, o legislador tem margem de
discricionariedade, podendo escolher se se aplicará o direito administrativo ou o direito privado.
- E no silêncio da lei, não estando em causa poderes de autoridade? A regra é que o direito
administrativo é o direito comum, logo os órgãos da administração devem aplicar o direito
administrativo; Contudo, a nível de atuação da administração no âmbito empresarial – é o direito
privado que garante a igualdade, a concorrência. Há aqui uma reserva de direito privado da
administração pública. Isto em nome do princípio da igualdade.
O Direito Privado da Administração Pública não é igual ao direito privado aplicado pelos particulares: a
diferença está em duas grandes áreas:
1. As entidades públicas quando aplicam o direito privado estão vinculadas ao art. 18º CRP - ou seja,
a um grau bastante mais elevado do que as entidades privadas, porque não deixam de ser parte da
administração pública – vinculação reforçada/ especial das entidades públicas.
2. As entidades públicas estão vinculadas aos princípios do art. 266º CRP e ainda todas as normas do
CPA que concretizem estes princípios constitucionais (ver art. 2ºnº5)
O Direito Administrativo
Notas:
(1) Há vários ramos de direito administrativo: dos transportes, da saúde, etc.
(2) Emergência de um direito administrativo global, que significa um direito administrativo transnacional -
comum a vários Estados;
(3) Direito administrativo multinível: direito administrativo interno, a nível nacional; europeu; de incidência
europeia sem ser da União Europeia; normas de direito internacional geral comum com incidência
administrativa.
Por outro lado, o ordenamento jurídico português não é apenas o direito administrativo e privado. Porque
podem existir parcelas da atuação administrativa reguladas pelo direito penal, pelo processo penal e pelo
processo civil.
Exemplo 1: Contra-ordenações – o direito que pauta materialmente a decisão é o direito penal;
Exemplo 2: A aplicação de sanções disciplinares, pauta-se subsidiariamente pelo direito penal e em
termos do procedimento de decisão pode afastar-se o CPA, para aplicar o código do processo penal. E o
direito processual civil é direito subsidiário do processo penal.
Há um conjunto de regras extra-jurídicas que regulam a atuação administrativa, seja normas de âmbito
deontológico ou do trato social.
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
Notas:
(1) É mais fácil a Administração desvincular-se de um regulamento do que de um precedente,
porque um regulamento pode ser modificado pela administração, enquanto no precedente isso
não pode acontecer.
(2) Na prática, o precedente tem mais força que o costume, porque para o costume é preciso uma
prática reiterada (vários casos), enquanto no precedente basta um caso concreto.
Questão:
- Pode alguém (B) invocar um tratamento igual ao precedente criado para o senhor A, mas que
era um precedente inválido? Ou, mesmo que não exista uma pessoa (B) a pedir tratamento
igual, o que deve a administração fazer relativamente ao precedente inválido?
Exemplo: o pedido de revisão da prova de A é realizado no prazo de 4 dias, quando este era de
2 - logo, o pedido é extemporâneo. Imaginemos que o professor procede à revisão da prova de
A, e que a prova de B, cuja revisão é pedida 3 dias depois, não é re-apreciada, porque também é
extemporânea. Será isto válido? Ou o precedente também ganha força vinculativa neste caso?
Para o Professor regente sim, na medida em que há um direito à igualdade na ilegalidade, pelo
que o pedido extemporâneo de revisão de prova feito por B deveria também ser atendido.
Pode ainda haver casos de juridificação de factos alheios que não se passam no Direito da Administração
Pública, mas que a influenciam:
- Normatividade não oficial extra-administrativa
a) Casos de necessidade constitucional não incorporada- casos materialmente de necessidade
Constitucional, mas que não foram objeto de estado de sítio, estado de emergência.
b) Casos dos fenómenos revolucionários, que ditam uma lei que não é uma lei escrita.
c) Prática judicial reiterada- não obriga, mas o decisor tem de a ter em conta.
É ainda possível fenómenos de factos não juridificados que regulam a atuação administrativa:
a) Organizações Internacionais Não Governamentais – Ex: FIFA, UEFA.
b) Acordos de Governo de incidência parlamentar – acordos políticos que podem envolver regras que
não são jurídicas, mas que pautam a atuação governamental com incidência administrativa.
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
20. 21/11/2017
Saber se o direito administrativo pode ser aplicado nas relações entre particulares e, se puder, como é
que se regem essas relações:
Exemplo 1: contrato de empreitada – direito civil. O direito administrativo pode ter aqui relevância se o
contrato tiver uma cláusula em que os casos omissos são resolvidos de acordo com o contrato de
empreitada de obras públicas regulado no código dos contratos públicos. Aplica-se assim supletivamente o
direito administrativo no âmbito de um contrato de direito privado.
Exemplo 2: uma universidade privada que aplica, nas relações entre alunos e os professores, o
regulamento da Universidade de Lisboa.
- Tendo por base os exemplos, faz sentido perguntar se o direito administrativo é uma normatividade
exclusiva da administração pública ou se é possível aplica-lo nas relações entre os particulares (sendo que
esta aplicação seria sempre expressão da autonomia privada). Ou seja: A autonomia privada pode
conduzir à admnistrativização das relações jurídicas privadas?
R: A regra é que sempre que a aplicação do direito administrativo envolva a aplicação de poderes de
autoridade e poderes exorbitantes (poderes que no fundo põem em causa o equilíbrio da relação jurídico-
privada, ou que fazem desaparecer direitos indisponíveis de natureza privada) é proibida a aplicação do
direito administrativo nas relações entre privados. Tal conduzirá à invalidade da remissão ou da cláusula
de supletividade.
Normas administrativas
1. Normas não escritas: (1) princípios jurídicos fundamentais que não estão na disponibilidade nem
do legislador, nem do constituinte; são normas de valor supra-constitucional (Afonso Rodrigues
Queirós, lições de direito administrativo); (2) princípios gerais de direito administrativo que não
estão consagrados positivamente; (3) princípios gerais de direito internacional público (ius
cogens); (4) princípios gerais da União Europeia não-escritos; (5) costume não proveniente da
administração (contra legem; interno ou internacional); (6) precedentes judiciais de qualquer
tribunal.
2. Normas escritas: (1) Constituição formal; (2) Direito da União Europeia; (3) Direito
Internacional Público convencional; (4) atos legislativos internos; (5) direito estrangeiro.
2. Juridicidade auto-vinculativa
- Regulamentos do Estado:
1. Do governo: os mais importantes são os decretos regulamentares. São aprovados
pelo conselho de ministros ou aprovados com ou sem a intervenção do primeiro
ministro (portaria, despacho normativo).
2. De outras estruturas orgânicas que não o governo: regulamentos provenientes das
Regiões Autónomas, das autarquias locais, municípios, freguesias, da Universidade
de Lisboa. Regulamentos provenientes de qualquer entidade pública, porque todas
elas têm competência regulamentar.
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
2. Autovinculação bilateral:
- Contratualização da vinculação administrativa. Casos em que a administração se vincula, mas
nessa vinculação há uma conjugação com a vontade dos destinatários dessa mesma vinculação.
É, neste sentido, uma vinculação reforçada.
Exemplo: contratos públicos (contratos administrativos que a administração celebra); acordos
de concertação; acordos no procedimento administrativo; convenções jurídicas entre
administrações inter-administrativas; etc.
- Mais: na área concorrencial, o governo pode, previamente à resolução administrativa do caso concreto,
fixar em termos gerais e abstratos, por meio de decreto de lei, o critério normativo que quer adotar para
todos os casos futuros idênticos ao desse caso concreto (ainda que a inspiração desta norma seja a
resolução do caso concreto). Por outras palavras: o governo tem nas mãos o poder de definir o critério
normativo com base no qual vai definir a solução dos casos concretos. E tem o poder de, a qualquer altura,
poder modificar por meio de outro decreto a solução que estava prevista no decreto anterior.
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
Nota:
- As normas de direito administrativo podem ser:
1. (1) Normas-regra: diminuem a amplitude/margem do aplicador da norma; (2) normas-princípio - dão
maior margem ao aplicador da norma.
2. (1) Normas-definição - contém conceitos; (2) normas remissivas - normas que têm presunções
administrativas; (3) normas que criem ficções administrativas; (4) normas de conflitos.
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
Capítulo 2º
MODELO DE REGULAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA E NORMATIVIDADE
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
21. 27/11/2017
Chegámos à conclusão de que há uma pluralidade de normas que regulam a administração, e dentro dessa
pluralidade verificámos que há normas que são de direito administrativo e normas de outros ramos de direito.
Para além disto, sabemos que não há apenas normas jurídicas, mas também normas extra-jurídicas;
E, por último, chegámos à conclusão de que a própria factualidade pode servir de padrão de regulação da
conduta da administração, quando analisamos figuras como o costume ou o precedente administrativo.
Perante esta complexidade de fontes, vamos agora tentar resolver um outro problema - determinação da
normatividade reguladora. Isto é: identificadas as fontes, torna-se necessário saber, perante a pluralidade de
fontes reguladoras, qual o critério normativo que vai regular o caso em concreto.
É claro que a aplicação pressupõe a interpretação (recorde-se que é sempre necessário ter presentes os
elementos de interpretação estudados em IED). A dúvida consiste em saber se há perfeição ou imperfeição da
normatividade reguladora da administração.
Observações:
1. Temos, hoje, de desmistificar o mito da perfeição da lei. Há, antes, uma imperfeição da norma, que
se justifica pela sua incompletude, na medida em que esta não responde a todos os problemas.
2. Se ele é vinculativo, mas a sua violação gera mera irregularidade, isto será um menor grau
de vinculação, relativamente aos casos em que a sua violação gera inexistência ou nulidade;
3. Se o desrespeito do direito determina anulabilidade, o grau de intensidade da vinculação do
direito também não é o maior.
3. Erosão da legalidade: a legalidade é cada vez menos uma norma certa de decisão. Em primeiro
lugar, identificar qual a norma a aplicar e, em segundo lugar, sabendo qual a norma a aplicar, pode
acontecer que esta não dê uma solução clara.
1. Normas legais em branco: significa que há normas aprovadas pelo legislador sem conteúdo,
porque aquele recorre a conceitos jurídicos indeterminados cujo concretizador é a
administração, que vai decidir se aquela norma subsume no caso concreto. Ou seja, há uma
abertura da densificação da norma para o administrador.
2. Casos de deslegalização: casos em que o ato é formalmente uma lei, mas o legislador diz que
na realidade, materialmente, é um regulamento. E se é regulamento, então o parâmetro de lei
pode ser alterado pela administração.
Nota: nem tudo o que é lei é verdadeira lei – há uma certa plasticidade da degradação da força
de lei.
3. Derrogação administrativa: significa que a lei, para uma determinada previsão, tem duas
estatuições - uma delas é identificada pela própria lei, e a outra é remetida para a decisão da
administração. A derrogação administrativa flexibiliza a estatuição preferencial do legislador
(Ex: o material de contrabando apreendido deve ser destruído, salvo se o Governo lhe der outra
utilidade como, por exemplo, distribuir esse material - televisões, imagine-se - por lares da
terceira idade). Isto significa que a solução legal é meramente supletiva, na medida em que só é
aplicada na falta de decisão administrativa. Mas há, claro, limites: a solução não pode ser
contrária ao sistema (Ex: no caso de ser apreendida droga, esta tem de ser destruída, não
podendo obviamente ser distribuída).
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
Há, por outro lado, uma clara complexidade da estrutura hierárquica do ordenamento que vem, desde
logo, de uma ruptura do modelo tradicional (Constituição; lei; regulamento):
- Em primeiro lugar, há uma fragmentação hierárquica das normas da Constituição. Coloca-se mesmo a
questão de saber o que é a Constituição, na medida em que esta não se limita aos artigos que estão na
Constituição em sentido instrumental: podemos falar em normas de direito internacional público, normas
de direito da União Europeia – concorrência de normas fundamentais.
- Em segundo lugar, há uma pluri-localização do DIP e do direito da União Europeia, isto é, há múltiplas
relações do direito internacional público e do direito da União Europeia com o direito interno, inclusive o
direito constitucional. É uma ilusão pensar que há uma única hierarquia de atos legislativos. Desde logo,
há atos legislativos com valor reforçado e há atos legislativos de valor comum; e as relações não são
uniformes, há também aqui uma estrutura de complexidade na hierarquia dos atos legislativos. Por último,
há uma maior complexidade entre regulamentos e, por vezes, provenientes do mesmo órgão (Governo) –
têm forças jurídicas hierárquicas diferentes.
- Da perspetiva do juiz, se a antinomia é de nível constitucional, o juiz tem o poder e dever de recusar a
norma inconstitucional.
- Um regulamento diz que a solução é x, quando uma lei sobre a mesma matéria é y:
1. Mais uma vez, da perspetiva do juiz é fácil: desaplica o regulamento e aplica a lei. Tem o dever de
aplicar o direito válido.
2. Mas a postura da administração não é esta. Estará a administração vinculada, por via de regra, ao
critério hierárquico para a resolução das antinomias (tal como o juiz)? Não. Só a título
excepcional é que a administração aplica este critério para resolver antinomias. Daqui resulta que,
perante uma norma inconstitucional, e por via de regra, a administração deve aplicar a norma que
é inconstitucional.
Exceções:
1. Quando a CRP sanciona expressamente com ineficácia ou inexistência jurídica (ex1: lei que
não foi promulgada pelo PR; ex2: lei que não foi publicada)
2. Se estivermos perante uma norma que viola em termos ostensivos/ flagrantes direitos,
liberdades e garantias (art. 18º CRP)
3. Quando são normas que violam a consciência jurídica universal
Conclusão: perante uma norma inconstitucional, regra geral, esta deve ser aplicada na mesma.
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
E se o caso não é de inconstitucionalidade, mas sim de mera ilegalidade? A regra referida acima aplica-se: a
administração deve aplicar a norma que mais próxima de si está. Entre um regulamento e uma lei, a
administração deve preferir o regulamento. Exceções:
1. O Direito da União Europeia tem sempre prevalência sobre o direito ordinário, mesmo que este seja
posterior.
2. Em matéria legislativa, a administração deve aplicar a norma posterior, mesmo que a norma
posterior seja um diploma de desenvolvimento que contraria uma lei de bases. O critério objetivo é o
da aplicação da lei posterior.
Isto significa que a administração tem um protagonismo único no controlo da normatividade que regula a
própria administração. Como é que se vê este protagonismo?
1. Protagonismo na determinação da norma aplicável
2. Protagonismo na aplicação da norma - interpretação e integração
3. Protagonismo na resolução de antinomias jurídicas - a administração pode estar vinculada a aplicar
leis inconstitucionais ou norma ilegais. Isto quer dizer que, nestes casos, a ordem jurídica está
obrigada a aplicar atos inválidos - a administração está vinculada a aplicar critérios normativos
inválidos. Esta obrigação é garantida por dois valores: segurança jurídica e proibição de anarquia
administrativa (no sentido em que cada órgão seria constituído por constitucionalistas, na medida em
que cada administração passaria a ser dona da norma que quereria aplicar).
Nota: como foi referido anteriormente, só a título excepcional é que a administração pode desaplicar uma
norma com fundamento numa inconstitucionalidade. Mas se a administração efetivamente sabe e decide os
casos excepcionais em que pode legitimamente desaplicar a norma, isto significa que, implicitamente, a
administração tem competência jurídica para fiscalizar/controlar a validade das normas que aplica.
Consequência imediata: perante atos que aplicam normas inválidas, abre-se o acesso à via judiciária – só
um tribunal pode fiscalizar.
22. 28/11/2017
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
b) não há espaços de autonomia completa, porque todos os espaços de autonomia têm sempre em menor
grau espaços de vinculação. É este entre-cruzar que caracteriza a postura de aplicação de direito da
administração.
1. Casos de vinculação mais intensa: o espaço de autonomia pode ser até reduzido a zero, quando o
superior hierárquico dita o conteúdo da decisão ao subalterno. A autonomia do subalterno é
esvaziada pela intervenção do respetivo superior hierárquico.
2. A distinção entre regras e princípios também tem significado nesta dicotomia entre a autonomia
e a vinculação: os princípios conferem maior autonomia decisória à administração que, ao
contrário das regras, conferem maior vinculação.
Há no direito português uma tese tradicional que se prende com a temática da precedência de lei:
- A administração só pode agir com fundamento da lei, de tal forma que ou há lei e ela pode agir ou não há
lei e ela deve não agir.
- A tese tradicional: diz-nos que esta lei significa reserva total de lei, ou seja, tem de ser um ato legislativo.
De acordo com o Professor Paulo Otero, esta não é procedente. Porque:
- Vigora o princípio da tipicidade constitucional da reserva de lei - só se impõe que a matéria seja
objeto de tratamento por via legisl1ativo nos casos expressos na Constituição:
1. Sempre que estamos perante normas abolitivas: isto é, normas que privam, restringem ou
medidas que lesam posições jurídicas subjetivas, só é possível, se existiu uma lei prévia a
permiti-lo.
2. Casos em que expressamente a administração constitutiva/ prestadora desenvolve uma
atividade sensível ao princípio da igualdade: ou seja, quando a administração atribui
vantagens que podem beliscar o princípio da igualdade, só pode agir com fundamento na lei.
3. Todas as restantes situações expressamente indicadas na Constituição que não são lesivas ou
prestadoras.
Fora estes três casos, a administração pode agir com fundamento direto na Constituição, sem
necessidade de precedência de lei. A lei da administração não é o ato administrativo, mas a própria
Constituição, excluindo a reserva de lei.
A administração pode agir com fundamento na lei, ou, em alternativa, com fundamento direto na própria
Constituição. Em que casos pode agir com fundamento direto na Constituição?
1. Quando esta define a competência subjetiva;
2. Quando a Constituição define o critério teleológico de ação - isto é, define “quem” e “para quê”;
3. Quando a matéria não seja objeto de reserva de lei (Ex: 199º g) CRP – permite ao governo a
prática de todos os atos necessários ao desenvolvimento económico-social e à satisfação das
necessidades coletivas. Esta é uma competência que permite ao governo emanar atos legislativos
ou regulamentos diretamente fundados na Constituição sem necessidade de intervenção do
legislador). Esta competência é praeter legem, ou seja, pode ir para além do que a Constituição
diz.
Notas adicionais:
1. O direito português consagra a possibilidade de existir uma vinculação dentro da administração
contrária à legalidade exterior: casos em que a administração está habilitada a agir contra legem. O
exemplo típico é o dever de obediência hierárquica – uma legalidade interna diferente ou até invertida
em relação à realidade administrativa.
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
2. Erro sobre a vinculação ou sobre a autonomia: falsa representação da realidade – a administração age
pensando que está vinculada, quando na realidade tem espaço de autonomia (e vice-versa). Há aqui
um erro de direito.
Nota: Liberdade de escolha (limitada/ alicerçada pelo direito) ≠ Arbítrio (fora do direito)
- Discricionariedade optativa: a lei diz “ou decides a solução A, ou a solução B”, ou seja, apresenta
as soluções possíveis.
- Discricionariedade criativa: a lei remete para a administração a construção da solução no caso
concreto.
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Teresa Gonçalves e João Líbano Monteiro Direito Administrativo I
Limites à discricionariedade:
- Limite de todas as fontes heterovinculativas da administração
- Limites internos (Exemplos: auto-vinculação, através de regulamentos e precedentes; casos de
hetero-vinculação do decisor, por exemplo, os comandos hierárquicos)
3. Derrogação administrativa:
- A lei, para uma determinada previsão, tem duas estatuições:
1. Estatuição regra
2. Outra, que remete para a administração, para que esta dê um destino diferente, com base na
decisão da própria administração, o que lhe permite afastar a solução preferencial que é uma
norma supletiva. Há aqui uma obrigação especial do princípio da igualdade e uma obrigação
especial de fundamentação.
Será admissível a derrogação administrativa de natureza normativa, ou seja, no caso geral e abstrato?
- Não: art. 112º nº5 CRP - a lei não pode conferir a um regulamento o poder de, com eficácia
externa, modificar o seu preceito. Não pode afastar a solução legal em todos os futuros casos
concretos.
Exemplo: pode a administração determinar por regulamento que todo o material de contrafação
que seja recolhido pelas autoridades deve sempre ser atribuído a instituições de proteção social? Ou
seja, pode no fundo a solução preferencial ser afastada em todos os casos? Não pode afastar a
solução legal de todos os futuros casos concretos.
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Esquemas complementares9
1)
Administração Pública
Sentido Orgânico:
Sentido Formal:
Sentido Material:
a) estrutura pública
(pessoa coletiva) a) poder administrativo
a) função administrativa
b) estrutura privada b) normas de
b) tarefas administrativas
(pessoa coletiva) competência (em
c) interesse público -
sentido lato)
normas de atribuição
(Administração Pública
sob forma privada)
Sentido Institucional
(critério funcional)
a) Exercício privado da
função administrativa
Tarefas Administrativas
(ou Tarefas Públicas ou Tarefas do Estado)
Função Administrativa
2)
(a trindade fundamental)
Ineficácia
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Teresa Maria Duarte Neves Gonçalves e João Maria Cunhal Sendim Líbano Monteiro
2017
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