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Was ist Rechtsphilosophie

Philosophie gliedert sich in:

• Theoretische Philosophie, insbes. Erkenntnistheorie

• Praktische Philosophie (Moral)

• Philosophie der Religion

• Philosophische Anthropologie

1. inhaltlichen Antworten z.B Was ist Recht? Darf der Staat foltern?

2. formale Antworten Qualität Zugehörigkeit (Philosophie oder Rechtswissenschaft)

Schiff des Theseus (Geschichte auf Folien durchlesen FO 7) 1. Hobbes

• wenn nach und nach alle Planken ersetzt werden, dann ist es numerisch dasselbe Schiff

• hätte man die alten Planken aufbewahrt und aus ihnen das plangemäß gleiche Schiff gebaut, ist es numerisch dasselbe ursprüngliche Schiff. Dann hätten wir zwei numerisch identische Schiffe, was absurd ist.

• Das Prinzip der Individuation beruht eben weder allein auf der Materie noch allein auf der Form. FO 9+10+11 durchlesen ein weiteres Bsp.

Form und Stoff/Materie/Inhalt

• Inhaltliche Erklärungen stellen auf die Bestandteile, Elemente einer Sache oder eines Begriffs ab.

• Bei der formalen Bestimmung, geht es um die Funktionseinheit (der Grund, weshalb die Punkte auf der Liste/Themen der Rechtsphilosophie sind.)

• Dabei geht es um dasjenige Erklärungselement, das die Einzelheiten zu einem Ganzen macht, ihren Sinn oder ihre Funktion bezeichnet. FO 13+14 als Bsp lesen

Inhaltliche Bestimmung der Rechtsphilosophie

• hat es mit denjenigen Dingen zu tun, die im Recht allgemeingültig sind, insbes. mit der Gerechtigkeit (Stammler).

• alles was zu Grundlagen des Rechts zählt (Henkel).

Einwand: ebenso Grundlagen des Rechts sind

Rechtssoziologie

Rechtsgeschichte

Einwand (Dworkin): Rechtsphilosophie wäre dann gleichbedeutend mit Rechtsdogmatik und Rechtspraxis. Das wiederum bedeutet entweder:

Argumente der Rechtsphilosophie beschränken sich auf das positive Recht oder

jeder Rechtsanwender ist Rechtsphilosoph.

Einwand (Kant): Eine bloß empirische Rechtslehre ist ein Kopf, der schön sein mag, nur schade, dass er kein Gehirn hat.

Vernunft und Denken

kritisch Hinterfragen: Nicht nur beschreiben, was positives Recht ist, sondern auch fragen, was richtiges Recht ist.

Formale Bestimmung der Rechtsphilosophie

• Frage nach der Form, die allen rechtsphilosophischen Fragen zugrunde liegt.

• durch den Begriff der Rechtsphilosophie beantwortet.

Rechtsphilosophie als Philosophie

Philosophie als Reflexion

• Kant

öffentliche Gebrauch der Vernunft kann Aufklärung hervorbringen

Erkenntnis= Verbindung von Wahrnehmung und Denken

• Popper

alle Menschen haben eine Philosophie

Philosophie richtet sich nicht nur auf äußere Erfahrung, sondern auch auf innere wie etwa Vorstellungen

diese prüfen sie kritisch

• Alexy

Philosophie ist die selbstkritische Wissenschaft

sucht methodengeleitete Erkenntnis

Denken des Denkens (Reflexion)

besondere Philosophien denken über das Denken in den Wissenschaften nach

Philosophie ist allgemeine und systematische Reflexion

Begriff der Rechtsphilosophie

• Rechtsphilosophie ist abstrakt, weil sie vom konkreten Recht auf die Grundlagen geht

• führt zum Selbstbewusstsein des Juristen von seinem tun7

• hat befreiende Wirkung

• denkt über das juristische Denken nach (Reflexion)

Rechtsphilosophie ist

Theorie der Rechtswissenschaft (Ross:„Das Objekt der Rechtsphilosophie ist nicht das Recht, sondern die Rechtswissenschaft“; Rechtswissenschaftliches Denken beschäftigt sich damit, was Recht ist und ob es richtig ist; Rechtsphilosophie als Theorie der Rechtswissenschaft weil sie sich auf das Denken des Rechts richtet und darüber eine Theorie zu bilden versucht)

Rechtstheorie (Hägerström) (Rechtstheorie bezieht sich auf den Begriff des Rechts, die Form des Rechts; Stahl: Worin Gerechtigkeit besteht ist jedoch eine Frage der Rechtsethik)

Rechtsethik (Rechtsethik ist aber nicht die ganze Rechtsphilosophie, weil es also nicht restlos aus der Gerechtigkeit verstanden werden kann)

Zusammenfassung

Rechtsphilosophie ist die selbstkritische Wissenschaft vom juristischen Denken. Sie gliedert sich:

• Theorie der Rechtswissenschaft

Wissenschaft von den formalen Strukturen des juristischen Denkens

• Rechtstheorie

Wissenschaft vom Begriff oder der Struktur des Rechts

• Rechtsethik

Wissenschaft von der Gerechtigkeit des Rechts

Vorteile und Leistungen der Rechtsphilosophie

• Kritische Funktion: Aufdeckung und Vermeidung von Vorurteilen

• Kontinuität in Zeiten des Umbruchs

• Brückenfunktion: Rechtsphilosophie bereitet philosophische Erkenntnisse so auf, dass sie in der Rechtswissenschaft und rechtswissenschaftliche Kenntnisse so, dass sie in der Philosophie verwendet werden können.

• Systematisierung des Denkens

• Befreiung

Ist die Rechtswissenschaft eine Wissenschaft?

1. Was ist Wissenschaft?

• Ziel ist Erkenntnis

• Erkenntnisse sind wahre Urteile

2. Bedeutung der Methode (Descartes)

• Wissenschaft gewinnt ihre Erkenntnisse nicht intuitiv, sondern methodisch- kritisch.

Zu 1.

• Henke: Die Rechtswissenschaft geht nicht von der Methode aus,sondern von ihrem Gegenstand, dem Recht selbst.

• Kelsen: unterschiedliche Methoden führen zu unterschiedlichen Erkenntnissen.

Drei Einwände gegen die Wissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft

• Zufälligkeit des Rechts

Aristoteles: Nur das Nicht-Wandelbare ist tauglicher Gegenstand der Wissenschaft

Ulpian: Rechtswissenschaft ist danach:Technik, Fertigkeit,Klugheit Kunst aber keine rationale Wissenschaft.

Gegenargument Kant: Erkenntnis

besteht aus dem Erkenntnisgegenstand und einem Begriff zu ihrer Bestimmung

Sie wird von uns erzeugt. Hieraus entspringt die Praxis.

Rechtswissenschaft ist rekonstruktiv, nicht konstruktiv

• Wertungsabhängigkeit des Rechts

Pascal: Rechtswissenschaft ist danach keine Wissenschaft, weil ihr Gegenstand subjektiv ist, wertungsabhängig.

Gegenargument Weber:

Schon das Rechtssetzungsverfahren bewirkt eine Verobjektivierung der Wertungen

Rationalisierung durch Wissenschaft.

• Rechtswissenschaft als bloße Praxis?

Gröschner: Eine Rechtswissenschaft, die sich zu weit von der Praxis entfernt, wird zu abstrakt.

Gegenargument Holmes:

Die Rechtswissenschaft hat allgemeine Prinzipien zu entwickeln

Sie ist nicht an das positive Recht gebunden

Sie hat eine kritische Funktion.

Ist die Wissenschaft eine Wissenschaft

Elemente wissenschaftlicher Erkenntnis

1.

Erfahrung

2.

3.

Theorie

a. Husserl: Wissenschaft ist auf die Erkenntnis ihres jeweiligen Gegenstandes gerichtete denkende Tätigkeit. Dieses Erkenntnis erfolgt begründet und selbstkritisch. Ihr Ziel sind wahre Erkenntnisse über Erfahrungen. Das Mittel der Kritik ist das methodische Vorgehen.

b. Kant: „Man nennt einen Inbegriff selbst von praktischen Regeln alsdann Theorie, wenn diese Regeln als Prinzipien in einer gewissen Allgemeinheit gedacht werden“

Systematische Verbindung von Begriffen zu Vorstellungen

Begründbarkeit

Arten von Theorien:

Interpretative Theorien beziehen sich auf Elemente konkreter Normen (z.B.: des Diebstahlsmerkmals „Wegnahme“ in § 242 StGB)

Rechtsfortbildende oder Normvorschlagende Theorien

Konstruktive bzw. Qualifikationstheorien betrifft die Einordnung eines sozialen oder rechtlichen Phänomens unter ein System rechtlicher Begriffe

Institutstheorien als Theorien abgrenzbarer Normbereiche (z.B.: Familie, Eigentum)

Prinzipientheorien sind Theorien über Normen hohen Abstraktionsgrades (z.B.:

Gleichheit, Sozialstaat)

Grundbegriffstheorien sind Theorien über Rechtsbegriffe, die für ganze Rechtsbereiche maßgeblich sind (z.B.: Begriff des Verwaltungsakts)

Rechtsgebietstheorien wie etwa der Dogmatik des Umweltrechts unterschieden werden

1.

Wahrheit

a. Utilitaristischer Wahrheitsbegriff: Der Nutzen einer Theorie ist von ihrer Wahrheit zu unterscheiden

b. Pragmatische Wahrheitsbegriff: eine Aussage kann auch dann nützlich sein wenn sie unwahr ist

c. Diskurstheoretischer Wahrheitsbegriff: Habermas: einem Gegenstand darf nur dann ein Prädikat zugesprochen werden, wenn auch jeder andere, der in ein Gespräch mit mir eintreten könnte, demselben Gegenstand das gleiche Prädikat zusprechen würde

Aussagesätzen gehört

e. Korrespondenztheorie der Wahrheit: Ist eine Aussage wahr wenn die in ihr enthaltene Vorstellung dem Objekt entspricht, sofern die Erkenntnis nach bestimmten Verstandsregeln der Logik gebildet worden ist

Welche Art von Wissenschaft ist die Rechtswissenschaft?

1. Rechtswissenschaft als Geistes- bzw. Kulturwissenschaft Pro: Die Rechtswissenschaft ist auf die Erkenntnis geistiger und kultureller Erzeugnisse – das Recht– gerichtet Contra: Sie unterscheidet sich von anderen Geistes- oder Kulturwissenschaften (z.B. Linguistik, Literaturwissenschaften)

1. Rechtswissenschaften als Sozialwissenschaft Pro:

Recht ist eine soziale Tatsache

o Es geht aus Interessen hervor und

o Wird mit Zwang durchgesetzt

Contra

Es wählt unter diesen Tatsache aus:

o

Nicht jedes Interesse wird Recht

o

Nicht jeder effektive Zwang zur Durchsetzung des Rechts ist rechtlich erlaubt

1. Wissenschaften als Normwissenschaften

Pro Recht unterscheidet sich von allen anderen sozialen Phänomen dadurch, dass es Norm ist KELSEN: Die Fülle von den Rechtsorganen gesetzten Rechtsnormen, das ist das Material der Rechtswissenschaft, wird erst durch Erkenntnis der Rechtwissenschaft zu einem einheitlichen System, zu einer Rechts-Ordnung.

Die Teildisziplinen der Rechtswissenschaft

1. Die Rechtsdogmatik

o

Die Rechtsdogmatik im materiellen Sinn bezeichnet die Lehrsätze des positiven Rechts, wie Schuld oder Verwaltungsvertrag

o

Funktionen der Dogmatik im materiellen Sinn

Orientierungsfunktion

Abgrenzung begründeter und unbegründeter Argumentation

Vereinfachung der juristischen Argumentation

Stabilisierung der Entscheidungsgrundlagen

Fortschrittsfunktion, Gleichheitsfunktion, Lehrfunktion

o Die Rechtsdogmatik im formellen Sinn bezeichnet die Wissenschaft vom Recht, die das Recht mittels der spezifisch juristischen Methode bearbeitet (Radbruch)

2. Die rechtsdogmatischen Teildisziplinen

o

Öffentliches Recht erfasst die Rechtbeziehungen, bei denen jedenfalls auf einer Seite der Staat in seiner hoheitlichen Form beteiligt ist

 

Verfassungsrechtswisschenschaft

Verwaltungsrechtswissenschaft

Prozessrechtswisschenschaft

Europarechtswisschenschaft

Völkerrechtswissenschaft

o

Zivilrecht

Allgemeines Privatrecht

Sonderprivatrecht für besondere Berufsgruppen oder Tätigkeiten

o

Strafrecht

Mit einem eigenen Grundlagenfach, der Kriminologie

3. Die Grundfächer Grundlagendisziplinen sind die Brücken der Rechtswissenschaften zu den Nachbarsdisziplinen, deren Erkenntnisse sie bezogen auf das Recht importieren und denen Sie die Erkenntnisse der Rechtswissenschaft vermitteln

o

Rechtsphilosophie

o

Rechtssoziologie Untersucht das Recht als soziale Tatsache und seinen Einfluss auf die Gesellschaft besonders streng ist auf die Unterscheidung juristischer und soziologischer Betrachtungsweise zu achten

o

Rechtsgeschichte Geschichtswissenschaft, insofern sie sich mit dem Recht beschäftigt, also den Einfluss des Rechts auf die Geschichte und der Geschichte auf das Recht analysiert.

Die Teildisziplinen der Rechtswissenschaft

Die Rechtswissenschaft ist die methodengeleitete Erkenntnis des Rechts und gliedert

sich in:

die Rechtdogmatik als Kerndiszplin der Rechtswissenschaft

1. Rechtsdogmatik ist die Erkenntnis des Rechts mit rechtswissenschaftlichen Methoden.

o

Rechtsdogmatik im materiellen Sinn (bezeichnet die Lehrsätze des positiven Rechts, wie Schuld oder Verwaltungsvertrag)

o

Rechtsdogmatik im formellen Sinn (bezeichnet die Wissenschaft vom Recht, die das Recht mittels der spezifisch juristischen Methode bearbeitet)

o

Die Rechtsdogmatischen Teildisziplinen des Öffentlichen Rechts, Bürgerliches Recht

1. Die Grundlagendisziplinen der Rechtswissenschaft Grundlagendisziplinen sind die Brücken der Rechtswissenschaften zu den Nachbarsdisziplinen, deren Erkenntnisse sie bezogen auf das Recht importieren und denen Sie die Erkenntnisse der Rechtswissenschaft vermitteln. (Rechtsphilosophie, Rechtssoziologie und Rechtsgeschichte)

Methoden der Rechtswissenschaft

Descartes:„Die Methode geht aller Wissenschaft voraus“

Bedeutung: der Weg zu den Erkenntnissen

Der Unterschied der Theorie und der Praxis liegt in der Form.

Praxis

Theorie

Zielt auf verbindliche Entscheidungen und das hierfür erforderliche Wissen

Zielt auf Wahrheit über Recht

Trifft normative Aussagen

Aussagen über Normen

Die Wahrheit ist der Norm untergeordnet

Die Norm ist der Wahrheit untergeordnet

Juristische Methode als Interpretation

Ist das Bemühen einen Rechtstext klar, in seiner Ursprungsbedeutung mit den Grundgedanken und der Absicht in seinem Sinn zu vergleichen, oder herauszufinden. Also ist sie danach:

Sinnermittlung und Wiedergabe

Rekonstruktion und ggf. Konstruktion von Sinn

Gerichtet auf „Ursprungsbedeutung“

Wortlaut

Systematik

Gemeinsames zu erarbeiten

Auslegung: Friedrich Karl von Savigny

Wortlautauslegung: Ausgangspunkt der Auslegung des gesetzlichen Wortgebrauchs ist

der

Denken des Gesetzgebers in unser Denken. Systematische Auslegung: bezieht sich auf den inneren Zusammenhang, welcher alle Rechtsinstitute und Rechtsregeln zu einer großen Einheit verknüpft. Historische Auslegung: Auch Gesetzestexte unterliegeneiner ständigen Revision, d.h. sie werden neu gefasst, geändert und damit umgeschrieben. Die historische Auslegung befasst sich mit genau dieser Veränderung. Untersucht werden hier die vorherigen Versionen einer Vorschrift, um diese dann mit der aktuellen und zu bearbeitenden Version in Relation zu setzen

Teleologische Auslegung: fragt nach dem Sinn und Zweck einer Regelung. Wird hilfsweise dann angewendet, wenn die Auslegung nach Wortlaut, oder systematischen Auslegung kein deutliches Ergebnis bringt.

Alltagssprachgebrauch. Wortlautauslegung vermittelt den Übergang aus dem

Die Gegenstände der Auslegung

Rechtsnormen

Einzelakte (Verträge, Willenserklärungen, Bescheide, Urteile)

Tatsachen (Äußerungen, Handlungsweisen)

Auslegungsregeln:

Wortlaut

Systematik

Teleologische Auslegung von Sinn und Zweck einer Vorschrift

Lückenschließung von Analogien

Bildung von Entscheidungsregeln, die über den Sinn des Gesetzes hinausgehen

Authentische Interpretation

Auslegungsziele:

Subjektive Auslegung oder objektive Auslegung?

Pro Subjektive Auslegung: zielt auf das vom erklärenden Gemeinte: Phillip Heck:

Sie soll „über die Deutung des subjektiven Sinns zurück auf die Ursachen der Vorstellungen“ gehen und Ursachendeutung und Umstandsdeutung sein

Pro objektive Auslegung: zielt auf das durch die Erklärung Geschaffene, das Recht: Josef Kohler „Nicht was der Verfasser des Gesetzes will ist entscheidend sondern was das Gesetz will“

Auslegungsziele

Interpretivism vs. Originalism

Interpretivism:

ist die Lückenhaftigkeit des Rechts

Maßgeblich sind

Unbestimmtheit des Rechts

Werte

Vernünftige Erwägungen

Originalism:

Maßgeblich sind:

Die Ursprungliche Bedeutung des Wortlauts und der damaligen Ziele

Textualismus: nur die ursprüngliche Textbedeutung ist entscheidend, nicht entscheidend ist die ursprüngliche Absicht des Gesetzgebers

Die Versteinerungstheorie Als entscheidend für die Bedeutung eines Begriffes wird angesehen, in welchem Sinn dieser Begriff in der Rechtsordnung zur Zeit des Inkrafttretens verwendet wurde.

Auslegungsziele

Subjektive oder objektive Auslegung hängt von der Art der auszulegenden Willenserklärung

Einseitige Willenserklärung z.B.: bei Vermächtnissen § 655 AGBG – Erblasser vermacht Gegenstand mit einseitiger Willenserklärung

Wechselseitige Willenserklärung z.B.: bei Verträgen – Übereinstimmende Willenserklärung zeigt Absicht beider Parteien

Auslegung von Gesetzen Dem Gesetz darf bei seiner Anwendung kein anderer Sinn als der beigelegt werden, der sich aus der eigenen Bedeutung der Worte in ihrem Zusammenhang und aus der Absicht des Gesetzesgebers ergibt. Bei einem Streitfall ist auf ähnliche Fälle oder verwandte Sachbereiche Rücksicht zu nehmen. Falls der Fall immer noch zweifelhaft bleibt so ist er nach den allgemeinen Grundsätzen der staatlichen RO zu entscheiden (1) Wort (2) Sinn und Zweck (3) Analogie (4) Allgemeine Rechtsgrundsätze

Beispiel Völkerrechtliche Verträge: Siehe Folie 24, Einheit 4

Auslegungsziele

Rechtsnormen Sind im Rahmen des möglichen Wortsinns objektiv, nach dem Sinn der Vorschrift zu interpretieren

Einseitige Willenserklärung Sind nach dem Willen des Äußernden subjektiv zu interpretieren, es sei denn der Empfänger ist schutzbedürftig

Verträge Sind mit Rücksicht auf den Willen der Vertragsparteien subjektiv zu interpretieren, es sei denn die Interessen Dritter sind betroffen

Tatschen (Äußerungen, Handlungsweisen)

Auslegungsgrundsätze:

Wortlautauslegung:

Ausgangspunkt der Auslegung des gesetzlichen Wortgebrauchs ist der

Alltagssprachgebrauch. Wortlautauslegung vermittelt den Übergang aus dem Denken des Gesetzgebers in unser Denken. Systematische Auslegung:

1. Rücksicht auf das formale System des Rechts und mit Rücksicht auf das materiale System des Rechts

Historische Auslegung:

1. Dogmengeschichtliche Auslegung: Auslegung mit Rücksicht auf das Verständnis einer Regelung in der juristischen Lehre

2. Entstehungsgeschichtliche Auslegung: Auslegung mit Rücksicht auf den Willen und die Umstände zur Zeit der Entstehung

Teleologische Auslegung:

Subjektiv-teleologische Auslegung Ziele des Gesetzgebers

Objektiv-teleologische Auslegung im Gesetz zum Ausdruck gebrachte Ziele

Kontextuelle Auslegung

Auslegung mit Rücksicht auf die Wirkung der Norm und welche wirtschaftlichen Folgen eine Norm haben kann Bei mehreren Varianten – welche am besten mit den Zielen des Gesetzgebers übereinstimmt

Rechtsfortbildung

Das Rechtsverweigerungsverbot

Richter muss entscheiden

Wenn keine Regelung vorliegt – Lücke – darf der Richter das Recht fortbilden

Voraussetzung dafür sind Regelungslücken und Wertungslücken. Regelungslücken:

Anfängliche und nachträgliche Lücken

Bewusste und unbewusste Lücken

Offene und verdeckte Lücken

Wertungslücken: Unterlassung einer Regelung vom Gesetzgeber, für die Verwirklichung eines vorschwebenden Zieles.

Mittel der Rechtsfortbildung

eines vorschwebenden Zieles. Mittel der Rechtsfortbildung ⁃ Analogie: Bei einer gesetzlichen Lücke ist von einer

Analogie: Bei einer gesetzlichen Lücke ist von einer bekannten Regelung ausgehend eine ähnliche Regelung zu bilden.

Argumentum a fortiori Erst-Recht-Schluss

Argumentum a maiori ad minus vom Größeren auf das Kleinere, von einer weitergehenden Regelung auf einen weniger Voraussetzungen erfordernden Fall – Wenn Schadensersatz schon für rechtswidrig schuldloses Verhalten zu leisten ist, dann erst recht für Schuldhaftes.

Argumentum a minori ad maius Schluss vom Kleineren auf ein Größeres – Wenn schon eine weniger schwere Straftat, die Qualifikationen erfüllt, dann die schwere erst recht.

Argumentum e contrario Umkehrschluss

Teleologische Extension Die Regelung wird über ihren Wortlaut hinaus erweitert Rücksicht auf den Regelungszweck

Grenzen der Rechtsfortbildung

auf den Regelungszweck Grenzen der Rechtsfortbildung Lt. § 1 Ö-StGB: Eine Strafe darf nur wegen einer

Lt. § 1 Ö-StGB: Eine Strafe darf nur wegen einer Tat verhängt werden, wenn sie zur Tatzeit unter einer gesetzlichen Strafdrohung fällt und mit Strafe bedroht war. Analogieverbot im Strafrecht Täter darf nur für seine gesetzeswidrige Tat bestraft werden. Findet auf die Tat kein bestimmtes Strafgesetz unmittelbare Anwendung, so wird die Tat nach dem Gesetz bestraft, dessen Grundgedanke auf sie am besten zutrifft.

Materielle Rechtsbegriffe:

Nürnberger Rassengesetze vom 15.09.1935

Karl Larenz sagt zur Wandlung der Rechtsbegriffe 1935:

Er redet hier davon, dass nicht der Mensch die Rechte und Pflichten und die Möglichkeit Rechtsverhältnisse zu gestalten hat, sondern nur der Mensch als Glied einer sich im Recht ihre Lebensform gebende Gemeinschaft, der Volksgemeinschaft. Nur so wird der Einzelne zur Persönlichkeit und bekommt Achtung. Nur wenn er Volksgenosse ist, kann er auch Rechtsgenosse werden. Volksgenosse ist nur jemand der deutschen Blutes ist. Dieser Satz hätte an die Spitze des §1 BGB gehört

Erlassen am Ende des NSDAP-Reichsparteitages durch den ad hoc einberufenen Reichstag:

Reichsbürgergesetz, ab 1938 besagt, dass nach der Wiedervereinigung Österreichs und Deutschland, nur die Personen Staatsangehörige sind, welche dem Schutzbund des deutschen Reiches gehört und ihm dafür besonders verpflichtet ist. Ebenso musste man deutsches oder artverwandtes Blut haben und den Willen haben, dem deutschen Reich zu dienen. Reichsbürger allein waren die Träger der vollen politischen Rechte.

Gesetz zum Schutze des deutschen Blutes und der deutschen Ehre:

Mit diesem Gesetz sollte die Reinheit des Deutschen Blutes gewährleistet werden. Daraus folgt das Verbot der Ehe zwischen Juden und Deutschen. Ebenso war der Außereheliche Verkehr zwischen Juden und Deutschen verboten. Dazu kam noch das Juden keine weiblichen Staatsangehörigen unter 45 Jahren nicht in ihrem Haushalt beschäftigen.

Erste Verordnung zum Reichsbürgergesetz:

Vom 14.11.1935 Hieraus folgt, dass nur ein Reichsbürger alle politischen Rechte besitzt und auch nur ein Reichsbürger öffentliche Ämter bekleiden darf. Ein Jude kann nicht Reichsbürger sein, er hat somit kein Stimmrecht und darf kein öffentliches Amt bekleiden. Jüdische Beamte mussten ab dem 31. Dezember 1935 in Ruhestand gehen. Jude ist, wer von mindestens drei der Rassen nach volljüdischen Großeltern abstammt. Aber auch als Jude gilt, der von zwei volljüdischen Großeltern abstammende Staatsangehörige jüdische Mischling.

Erste Verordnung zur Ausführung des Gesetzes zum Schutze des deutschen Blutes und

der deutschen Ehre:

Ehen durften nicht mehr geschlossen werden, wenn sie die Reinerhaltung des deutschen Blutes gefährdende Nachkommen erwarten. Ein Haushalt ist jüdisch, wenn ein jüdischer Mann Haushaltsvorstand ist oder der Hausgemeinschaft angehört

Zu den Nürnberger Rassegesetzen:

Nationalsozialistischen Rechtsvorschiften kann die Geltung als Recht abgesprochen werden, wenn sie fundamentalen Prinzipien der Gerechtigkeit so evident widersprechen, dass der Richter, der sie anwenden oder ihre Rechtsfolgen anerkennen wollte, Unrecht statt Recht sprechen würde.

Fazit:

Schon in den damals geltenden Rechtsmaßstäben in der Weimarer Reichsverfassung waren die Rassengesetze verfassungswidrig

Umstritten ist, ob sie überhaupt Recht darstellen können:

o

Ungerechte Gesetze kein Recht

o

Grob ungerechte Gesetze kein Recht Rassengesetze kein Recht

o Wenn Gesetze auch Recht, wenn ungerecht dann wären sie Recht, aber sie hatten schwere Formmangel Rechtstheorie:

1. Behandelt die Frage „Was ist Recht?“

2. Antwort folgt aus Rechtsbegriff

3. Perspektiven der Fragestellung:

a. Teilnehmerperspektive: Teilnehmerperspektive hat die Person, die in einen Rechtssystem an einer Argumentation darüber teilnimmt, was in diesem Rechtssystem geboten, verboten und erlaubt ist und zu was es ermächtigt. Im Zentrum steht hier der Richter, wenn andere wie Rechtsanwälte Argumente bringen, so beziehen sie sich lediglich darauf, wie ein Richter zu entscheiden hätte, wenn er richtig entscheiden wollte.

b. Beobachterperspektive: Beobachterperspektive hat die Person, die nicht nach der richtigen Entscheidung fragt, sondern wie in einem Rechtssystem tatsächlich entschieden wird

c. Gesetzgeberperspektive: Transformationsblick Welche nicht rechtlichen Normen sollen ins Recht überführt werden oder welche Normen soll das positive Recht neu schaffen?

Nach These Alexys haben Teilnehmer und Beobachter einen unterschiedlichen Rechtsbegriff:

Teilnehmer: Recht für ihn verbindliche Normen, die akzeptanzfähig sein müssen.

Beobachter: beobachtet wie Recht ist, nicht wie es sein soll

Kritik:

Wenn Beobachter nur beobachtet, sieht er nicht mehr als Teilnehmer, für den Recht auch verbindlich ist

Ein anderer perspektivenabhängiger Rechtsbegriff folgt daraus nicht. Wenn Teilnehmer und Beobachter unterschiedlichen Rechtsbegriff folgt nicht aus Stellung sondern anderen Gründen.

Unterschied Verhältnis zur Geltung des Rechts: Teilnehmer beobachtet Recht so, dass es auch für ihn gilt. Beobachter so als ob es nur für andere gilt

Die unterschiedlichen Perspektiven nehmen aber die verschiedenen Grundlagenfächer auf das Recht ein

Unterschiede ergeben sich aus den unterschiedlichen Grundbegriffen, mit denen Recht bestimmt werden soll: Gerechtigkeit etc.

Wozu der Rechtsbegriff?

Der Rechtsbegriff definiert was Recht ist

Er gibt an:

o

Zu welcher Gattung Recht gehört (genus proximum): z.B. Norm

o

Und grenzt das Recht von anderen Angehörigen der Gattung ab (differentia specifica): z.B. Moral

Kann Recht in dieser Weise definiert werden?

Analytische Philosophie: Definition ist sprachtheoretisch unmöglich, weil die Phänomene, die die Definition erfassen soll, zu verschieden sind.

Prinzipientheorie: Nein, das Recht kann nicht von anderen Normensystemen abgegrenzt werden

Kriterien zur Bestimmung des Rechts

Materiale Kriterien:

o

Recht durch Regelungsinhalt definiert

o

Dann definiert durch:

Ziele und Aufgaben (Verhaltenssteuerung

Funktionen (Erwartungssicherheit)

Anhand inhaltlichen Wertmaßstäben begründet (Gerechtigkeit)

Formale Kriterien:

o

Recht durch äußere Gestalt von Regelungen definiert

o

Dann definiert durch:

Voraussetzungen seiner Entstehung (Recht als Befehl)

Anforderungen an seine Existenz/Geltung (Ableitungszusammenhang aus höheren Normen)

Bedingungen seiner sozialen Wirksamkeit (Recht als erzwingbare Norm)

Materiale Rechtsbegriffe

Recht als Teil der Gerechtigkeit:

o

Gerechtigkeit ist Gattungsbegriff des Rechts

o

Abgrenzungsmerkmal ist Abschluss der gerechten Handlung

o

Ungerechte Handlungen sind danach kein Recht

o

Ungerechtes Recht ist Nicht-Recht nicht Unrecht

Die Wertbegründung des Rechts:

o

Recht ist Ausdruck von Werten

o

Werte bilden eine objektive Ordnung

o

Diese Werte liegen b139eim Erkennen bereits vor

o

Sie werden vom Wertbewusstsein erfahren

o

Auch Grundrechte bilden Wertordnung

o

Dies ist die Grundlage für ihre Abwägung

o

Die Erkenntnis dieser Werte verweist jedoch nicht auf eine Intuition oder Wertwahrnehmung, sondern auf ihre diskursive Rechtfertigung im Rahmen der Rechtsordnung

o

Verfassungsgerichtshof: keine Wertordnung

o

Naturwissenschaften seien wertblind

o

Rechtswissenschaft sei wertbeziehend

o

Rechtsphilosophie sei bewertend

o

Rechtstheologie sei werttranszendierend

o

Rechtsidee ist die formale Gerechtigkeit

o

Sie gliedert sich in die (widersprüchlichen) Elemente: (materiale) Gerechtigkeit, Zweckmäßigkeit, Rechtssicherheit

Werttheorie des südwestdeutschen Neukantianismus Fall: G hatte 1942 an der Wand einer öffentlichen Toilette geritzt „Hitler ist ein Massenmörder und schuld am Kriege.“ Jusitzamtangestellter P hatte G denunziert. G wurde daraufhin (gem. § 139 StGB-D: Hochverrat) und wegen des Hörens ausländischer Sender zum Tode verurteilt und hingerichtet. Das Schwurgericht Nordhausen hat 1946 P wegen Mordes zu lebenslangem Zuchthaus verurteilt. War das richtig? Radbruch: Ja, das Gericht beging Rechtsbeugung und P wusste das und wollte G beseitigen.

Radbruchsche Formel:

Der Konflikt zwischen Gerechtigkeit und Rechtssicherheit dürfte sich dahin lösen, dass das positive Recht den Vorrang hat, auch wenn es inhaltlich ungerecht und unzweckmäßig ist, es sei denn, das der Widerspruch des positiven Gesetzes zur

Gerechtigkeit ein so unerträgliches Maß erreicht, dass das Gesetz als unrichtiges Gesetz weichen muss. Es ist unmöglich schärfere Linien zu ziehen. Es gibt aber eine Grenzziehung die mit aller Schärfe vorgenommen darf und zwar wo:

Gerechtigkeit nicht einmal erstrebt wird, wo die die Gleichheit, die der Kern der Gerechtigkeit ist, beim positiven Recht verleugnet wurde, da ist das Gesetz nicht nur unrichtiges Recht, vielmehr entbehrt es überhaupt der Rechtsnatur. Denn positives Recht ist eine Ordnung und Satzung, die ihrem Sinne nach bestimmt ist, der Gerechtigkeit zu dienen.

der Unterscheidung von gerechtem und ungerechtem Recht

2. Verleugnungsformel: absolut und Definitionsmerkmal des Rechts

Weitere Aussagen von Radbruch:

Wenn Gesetze den Willen zur Gerechtigkeit bewusst verleugnen, dann haben sie keine Geltung. Das Volk schuldet dann keinen Gehorsam und die Juristen müssen den Mut finden, ihnen den Rechtscharakter abzusprechen. Diese Rechtsgrundsätze die stärker als jede rechtliche Satzung nennt man Naturrecht oder Vernunftsrecht.

Bestimmung des Rechts anhand des menschlichen Verhaltens auf das sich die Regelungen beziehen:

Kant: „Recht ist … der Inbegriff der Bedingungen, unter denen die Willkür des einen mit der Willkür des andren nach einem allgemeinen Gesetze der Freiheit zusammen vereinigt werden kann“

Das Recht regelt Handlungen, wie sie tatsächlich auftreten.

Geht nicht um die lediglich begünstigenden Handlungen wie Schenkung.

Geht auch nicht um den Inhalt der rechtlichen Regelung, gemeint ist die Gerechtigkeit von Leistungen und Gegenleistungen, sondern nur um die Form der Willkür.

Wäre Verbraucherschutz Recht?

Recht nur die Teilmenge der moralischen Norm, die sich auf das äußere Verhalten bezieht.

Kant verwendet hier einen negativen Freiheitsbegriff

Bestimmung des Rechts anhand des menschlichen Verhaltens auf das sich die Regelungen beziehen: Positiver Freiheitsbegriff Dazu Jean-Jacques Rousseau: Der Mensch verliert durch den Gesellschaftsvertrag seine natürliche Freiheit und ein unbegrenztes Recht auf alles, wonach ihn gelüstet und was er erreichen kann, was er aber erhält ist die bürgerliche Freiheit und das Eigentum an allem, was er besitzt. Georg Willhelm Friedrich Hegel: „Geschichte ist Fortschritt im Bewusstsein der Freiheit“ Alles „Recht ist das Dasein der Freiheit“

Recht als Abwesenheit vor Unrecht:

Schopenhauer ist der Auffassung dass der Begriff Unrecht der ursprüngliche und positive ist. Der Begriff des Rechts ist der abgeleitete und negative. Es würde nie von Recht geredet werden, wenn es kein Unrecht gäbe. Der Begriff Recht ist bloß die Negation des Unrechts und ihm wird jede Handlung subsumiert, welche nicht die Grenzen

überschreiten d.h. nicht die Verneinung des fremden Willens, zur stärkeren Bejahung des eigenen. Die Grenze teilt daher das ganze Gebiet in Unrecht und Recht.

Lässt sich Recht durch Unrechtserfahrungen bestimmen?

Damit etwas als Un-Recht erfahren wird, muss wenigstens ein Gefühl für Recht da sein, dass verletzt wird.

Unrechtserfahrung ist konkret auf einen bestimmten Fall bezogen; Recht ist hingegen generell abstrakt.

Formale Rechtsbegriffe

Was Recht ist, wird nicht durch Inhalt definiert, sondern von einigen Philosophen aufgrund seiner äußeren Gestalt.

Diese Gestalt wird bestimmt nach:

o Der Wirksamkeit des Rechts (wirksamkeitsorientierter Rechtsbegriff)

o Der Entstehung des Rechts in bestimmten Verfahren (genetischer Rechtsbegriff) Wirksamkeitsorientierter Rechtsbegriff:

Zwangstheorien:

o

Nicht jeder Zwang, sondern nur staatlicher Zwang lässt eine Norm zu Recht werden.

o

Nur zwangsbewährte Normen sind Recht

o

Kritik: Die Definition ist zu eng und zu weit

Zu eng: Sollen Teile des Völkerrechts kein Recht sein? Soll Vereinsausschluss erst Recht sein, wenn vom Gericht bestätigt?

Zu weit: Grundrechte sagen, dass nicht jeder staatliche Zwang Recht (Folter etc.)

Zu weit: nicht der aktuell ausgeübte Zwang, sondern die Chance

Zwang auszuüben, zeichnet das moderne Recht aus.

Fall: Der 15 Jahre alte T hat 1972 in Großbritannien einen Mitschüler schwer verprügelt, weil er ihn wegen der Mitnahme von Bier verpfiffen hat. Daraufhin wurde er zu drei Birkenrutenschlägen verurteilt. T musste nach Wochen zum

Polizeirevier und erhielt in der Anwesenheit seines Vaters und eines Arztes, die verordneten Schläge mit heruntergelassener Hose.

o

Rechtliche Beurteilung Verstoß gegen Art. 2 EMRK?

„Niemand darf der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden.“

o

Erniedrigend?

Maßgeblich ist die Wahrnehmung des Betroffenen: warten, Art des Vollzugs

Der EGMR erklärte daher die Zwangsanwendung für menschenrechtswidrig.

Emotivismus (Skandinavischer Rechtsrealismus):

o

Zu Recht werden Normen nur, wenn in Bewusstsein der Bevölkerung übergegangen

o

Kritik:

Manchmal Recht das Bewusstsein der Bevölkerung steuern und nicht davon abhängen

Der Normunterworfene muss nicht an das Recht glauben, sondern

es nur befolgen.

Wie soll man Emotionen beobachten?

Anerkennungstheorien:

o

Erforderlich für das Recht ist die tatsächliche Anerkennung in der Bevölkerung

Anerkennung oder Anerkennungswürdigkeit?

o

Kritik:

Wie viele müssen anerkennen und wer?

Wie sprechen sie ihre Anerkennung aus? Heute demokratische Verfahren.

Was ist mit denen, die nicht anerkennen?

Häufig nicht tatsächliche Anerkennung, sondern nur gegen die Norm nichts einzuwenden

Anerkennungstheorie des American Legal Realism:

o Erforderlich die Anerkennung der Norm durch Gericht

Nicht die Antwort auf die Frage was Recht ist, sondern was im Einzelfall Recht ist

Nicht maßgeblich wie Richter entscheidet, sondern entscheiden durfte

Viele Rechtsnormen nie vor Gericht: Sind sie kein Recht?

Zusammenfassende Bewertung der Wirksamkeitsorientierten Rechtsbegriffe:

o Erfassen wichtige Aspekte des Rechts

Es ist zumeist zwangsbewährt

Nicht gegen Willen der Gesamtbevölkerung, muss vom Rechtsstab anerkannt werden

Verkannt werden aber wesentliche Kriterien des modernen Rechts:

Recht beruht nicht auf Zwang, sondern regelt bei zwangsbewährten Normen das Verfahren zur Anwendung des Zwangs.

In der Demokratie sind Wahlen und Abstimmungen Verfahren zur Artikulation der vorherigen Anerkennung

Im Rechtsstaat nicht auf faktische Entscheidung des Richters, sondern wie er hätte entscheiden sollen.

Das Problem wie bei materialen Theorien, dass sie natürliche Kriterien unmittelbar als entscheidend ansehen und nicht sehen, dass das Recht selbst eine Auswahl unter diesen Kriterien trifft.

Was ist Recht?

Formaler Rechtsbegriff:

Was Recht ist, wird nicht nur durch seinen Inhalt wie z.B. der Gerechtigkeit oder der sozialen Funktion definiert, sondern aufgrund seiner äußeren Gestalt.

Diese These des Rechts vor allem durch positivistische Theorien vertreten. Das Gegenmodell zu den positivistischen Theorien wäre die Naturrechtslehre.

Die positivistischen Theorien lauten wie folgt:

a.

Rechtspositivismus —>

Recht wird von Recht

und nicht aus der Moral oder aus

sozialen Tatsachen bestimmt.

o

Gesetzespositivismus —> Recht ist Gesetz, also Entscheidung des Gesetzgebers

o

soziologischer Positivismus —> Recht ist eine soziale Tatsache

Die Gestalt des Rechts wir bestimmt nach:

- der Wirksamkeit des Rechts —> wirksamkeitsorientierter Rechtsbegriff.

- der Entstehung des Rechts —> genetischer Rechtsbegriff.

Was sind Genetisch- formale Rechtsbegriffe:

Nach den Genetisch- formalen Begriffen sind diejenigen Normen Recht,

die durch eine sind.

bestimme Art und Weise ihrer Entstehung gekennzeichnet

Die Grundüberlegung der Genetischen Rechtsbegriffe:

Recht ist nicht einfach eine zeitlose Norm, die Angewendet werden muss, sondern wird von Menschen geschaffen.

Rechtsnormen haben einen zeitlichen Anfang und eine bestimmte bzw. unbestimmte Geltungsdauer.

Entscheidend für das Recht ist die Entstehung und das Ende der Normen.

Die Entstehung des Rechts kann Fremdbestimmt oder Selbstständig sein.

Nun zu den Heteronomen - genetischen Rechtstheorien:

Diese sagen, dass Recht entweder ein Produkt der natürlichen Evolution oder der Geschichte sei.

Was sagt die Rechtsschule von Friedrich Carl Savigny zu den Genetisch - formalen Rechtsbegriffen:

Das Recht hat kein dasein für sich, sein Wesen steckt im Leben der Menschen selbst.

Der in jedem einzelnen gemeinschaftlich lebende Volksgeist, erzeugt das positive Recht. Dieses positive Recht ist für das Bewusstsein jedes einzelnen dasselbe Recht. Dies geschieht nicht zufällig sondern ist notwendig.

Die Rechtsschule nimmt an, der Stoff des Rechts sei durch die gesamte Vergangenheit der Nationen gegeben. Dieser Stoff ist aber nicht durch Willkür entstanden, so das er dieser oder ein anderer sein könnte. Er entstand aus dem innersten Wesen der Nation und ihrer Geschichte. Jedes Zeitalter muss darauf gerichtet sein, diesen Stoff der innerlich Notwendig

ist,

zu durchschauen und zu verjüngen, frisch zu halten und anzupassen.

Weiters definiert er:

Recht wird nicht als Gesetz geschaffen, sondern durch die Geschichte hervorgebracht.

1. Maßgebend ist der überindividuelle Volksgeist.

Kritik an den definitionen:

Eine dynamische Gesellschaft kann sich nicht nur auf das bestehende

(überkommende)

Recht stützen, sondern muss neues Schaffen.

Durch Recht wird Geschichte nicht nur hingenommen sondern auch gestaltet.

Modernes Recht wird durch systematische Zusammenfassungen ( zusammenfügen in ein Gesetzeswerk) geprägt, die Normen enthalten die in die Zukunft gerichtet sind.

Der Marxistische Rechtsbegriff: (Karl Marx und Friedrich Engels)

Menschen gehen in der gesellschaftlichen Produktion ihres Lebens bestimmte von ihrem Willen unabhängige Verhältnisse ein.

Diese Produktionsverhältnisse, die einer bestimmten Entwicklungsstufe ihrer materiellen Produktivkräfte entsprechen.

Diese Gesamtheit dieser Produktionsverhältnisse bildet die ökonomische Struktur der Gesellschaft, diese wird als reale Basis bezeichnet.

Darauf baut sich ein juristischer und politischer Überbau auf, welcher bestimmten gesellschaftlichen Bewusstseinsformen entspricht.

Das Sein des Menschen bestimmt nicht das Bewusstsein sondern umgekehrt. Das gesellschaftliche Sein bestimmt ihr Bewusstsein.

Ist einer gewissen Stufe ihrer Entwicklung geraten die materiellen Produktivkräfte der Gesellschaft in Widerspruch mit den vorhandenen Produktionsverhältnissen bzw. mit den Eigentumsverhältnissen (in der sie sich selbst bewegten).

Nun zum Historisch - materialistischen Rechtsbegriff:

Recht ist ein Phänomen des gesellschaftlichen Überbaus.

Es wird nicht selbstständig hervorgebracht sondern aus den Produktionsverhältnissen.

Recht hat Klassencharakter -> Die Produktionsmittel sind in der Hand der bürgerlichen Klasse, auch das Recht ins ein Instrument ihrer Ideologie.

Mit dem Aufkommen der „klassenlosen Gesellschaft“ wird auch das Recht absterben.

Ulbricht sagt dazu: „ Strittig ist, ob das Recht vorher sozialistisch umgeformt werden sollte oder abzuschaffen sei.“

Andrei Wyschinski meint: „ Das Gerechtigkeit das höchste Kriterium des Rechts sei ist ein Irrtum, vielmehr habe das Recht die Aufgabe, die abhängigen Menschen, die kleinen Leute (Proletariat) besser zu stellen.

Autonom - genetische Rechtstheorien:

Diese Theorien stellen entweder darauf ab, das Recht ein Produkt der freien Entscheidung

einzelner

einiger

aller Rechtsunterworfenen ist.

Die Imperativentheorie:

Vorläufer dieser Theorie waren Wilhelm von Ockham und Johannes Duns Scotus.

Diese meinten: „ Die allgemeinen Gesetze im eigentlichen Sinn, die dem Recht Vorschriften geben, sind vom göttlichen Willen und freilich nicht vom göttlichen Erkennungsvermögen, wie er dem Akt des göttlichen Willens vorausgeht.“

Diese Theorie unterscheidet von:

Potentia dei Absoluta —> absolute Gewalt Gottes

o

Potentia die Ordinata —> durch sich selbst gebundene Gewalt Gottes.

o

Heute wird zwischen Verfassungsgebender und verfasster Gewalt unterschieden.

John Austin definiert für sich die Imperativentheorie so:

„Recht ist ein verallgemeinerter Befehl“

Kritik daran:

- Soll jeder Befehl recht sein ?

- Warum soll ich der Macht des Befehlshabers gehorchen?

- Sind Verträge kein Recht?

Gesetzespositivismus:

Carl-Magnus- Bergbohm meint hierzu:

1. Empirisch- positivistische Rechtsbetrachtung.

Nur das Gesetz ist empirisch beobachtbar entstanden.

Naturrecht ist mit „Stumpf und Stil“ auszurotten.

Nur das positive Recht ist die Entscheidungsgrundlage des Juristen, nicht das Rechtsgefühl.

„Nur positives Recht sollte als Recht anerkannt werden. Dies ist aber nur dann möglich, wenn wir von jedem Rechtssatz fordern, dass er einen Werdeprozess aufweist der wahrnehmbar, äußerlich und zeitlich in der Geschichte verankert ist. Auch niederträchtiges Gesetzesrecht ist als verbindlich anzuerkennen wenn es formell Korrekt ist.

Kritik hierzu:

Keine Moralische Rechtskritik möglich.

Wie steht es mit Gewohnheitsrecht ?

Rechtspositivismus: (Hans Kelsen)

Unterscheidung zwischen Tatsachen und Normen:

Recht kann nicht aus Tatsachen abgeleitet werden, sonnst begeht man „naturalistischen Fehlschluss“.

einen

Dies ist die Grundlage für die Ablehnung des Gesetzespositivismus von Bergbohm.

Recht als Norm kann nur aus anderen Normen begründet werden.

Dies führt zur formalen „Grundnorm“

Bsp :. Manche Normen kann man nicht eben nicht in Frage stellen (Die Norm, dass Kinder den Eltern gehorchen sollen). Man sucht hier nicht nach dem Grund der Norm oder ihrer Geltung. Diese Norm kann man eben nur voraussetzen.

Rechtspositivismus: (Hans Kelsen)

Die Grundnorm —> Man soll sich so verhalten, wie die Verfassung es vorschreibt. Die Grundnorm ermächtigt jene die die historisch erste Verfassung

gesetzt

haben, zur Setzung der Normen, die die historisch

erste Verfassung

darstellen.

Es ist eine Grundnorm, weil nach dem Grund ihrer Geltung nicht werden kann. Diese Norm ist keine gesetzte, sondern Norm. Die Grundnorm ist keine positive, durch

gesetzte, sondern im juristischen Norm).

weiter gefragt eine vorausgesetzte

einen realen Willensakt Denken vorausgesetzte Norm (fingierte

Sie stellt den letzten Geltungsgrund aller die Rechtsordnung Rechtsnormen dar. Nur wenn sie vorausgesetzt wird,

der Willensakte auch als ihr objektiver Sinn Sinngehalte als verbindliche

bildenden

kann der subjektive Sin gedeutet werden. Somit können

Moral oder Rechtsnormen gedeutet werden.

Die Grundnorm ist also nicht selbst eine Rechtsnorm.

Sie ist vielmehr der Erklärungsgrund der Rechtsnorm als Normen.

Kritik an der Grundnorm: (Immanuel Kant)

Die Grundnorm ist in Wahrheit ein Naturrechtssatz.

Er meint dazu: „ Es kann also eine äußere Gesetzgebung gedacht werden, die lauter natürliche Gesetze enthielte. Es musste aber dann ein natürliches Gesetz vorausgehen, dass die Autorität der Gesetzgebers begründet.

Hans Kelsen meint weiters:

Recht ist nur positives Recht —> jeder beliebige Inhalt kann Recht sein.

Eine Norm die so begründet Wurde braucht zumindest eine „Wirksamkeitschance“

„ Eine Rechtsnorm tritt in in Geltung, schon bevor sie wirksam (befolgt bzw. angewendet) wird. Wirksamkeit ist eine Bedingung für die Geltung. Denn Wirksamkeit muss zur Rechtsnorm hinzukommen um die Geltung nicht zu verlieren.

Kritik daran:

- Wirksamkeitschance bleibt unklar.

Status der Grundnorm ist unklar.

Diskurstheorie: (Robert Alexy)

Recht ist nur, was Diskursregeln für die Begründung von recht entspricht.

z.B.

Verbot, sich zu widersprechen.

Überzeugtsein von dem, was man sagt.

Regeln des normativen Diskurses:

Behauptungen sind auf Verlangen zu begründen.

Argumentationsregeln z.B.: Wer ein Argument angeführt hat, ist nur bei einem

begründeten Gegenargument zu einem weiteren Argument verpflichtet.

Sonderfallthese:

Diese besagt: „ das die Verwendung spezifisch juristischer Argumente auf allen Stufen. mit allgemeinen praktischen Elementen zu verbinden ist“.

Die juristische Argumentation ist geleitet vom Anspruch auf Richtigkeit. Diese ist nicht auf auf rein rechtliche und schon gar nicht auf rein gesetzliche Argumente beschränkt.

Daraus folgt: „ Es gibt keine eindeutigen Abgrenzungskriterien zwischen juristischen und anderen praktischen Diskursen wie etwa einem moralischem Diskurs.

Kritik von Jürgen Habermas an Robert Alexy:

Die komplexe Geltungsdimension von Rechtsnormen verbietet es, die

Richtigkeit Urteile anzugleichen.

juristischer Entscheidungen an die Gültigkeit moralischer

Praktische Diskurse werden in moralische einerseits und juristische

anderseits

unterschieden.

Moralische Normen müssen universell, juristische nur für die soziale Gruppe,

deren

Selbstbestimmung sie entspringt, gerechtfertigt werden

Moral bezeichnet ein Wissenssystem zur Handlungsorientierung.

Moralische Normen sollen um ihrer selbst willen befolgt werden.

Recht ist ein verfestigtes Normensystem.

Für das Recht reicht es, äußerlich - etwa aus Furcht vor Sanktionen - befolgt zu werden.

Inklusive Rechtsbegriff: (Matthias Mahlmann)

„Recht spezifisch gesetzte, veränderte, sozial wirksame, äußerlich durch Sanktionen

bewehrte Ordnung aus Normen, die sich auf äußeres Verhalten von Menschen richten, deren innere Verbindlichkeit für die Rechtsgenossen möglich, aber nicht zwingend ist.

Diese Ordnung wird durch einen speziellen Stab von Menschen ausgelegt und durchgesetzt wird und inhaltlich vielfältig z.B. auch zweckrational motiviert sein kann, aber auf die Verwirklichung des Guten und Gerechten gerichtet ist.

Was ist also Recht ?

Recht ist ein reflexives Normensystem

aus rechtsphilosophischer Perspektive ist Recht eine Norm und keine empirische Tatsache.

Recht kann inhaltlich bestimmt werden, ist also auch nicht notwendiges Ergebnis von Gerechtigkeit.

Recht ist formal zu bestimmen.

Recht ist nicht durch seine Wirksamkeit gekennzeichnet, weil diese Wirkungen auch durch andere Faktoren als das Recht hervorgerufen werden können. Weder Zwang noch Anerkennung sind notwendige Elemente von Recht.

Recht kann nicht einfach durch seine Entstehung begründet werden, weil nicht jeder Befehl Recht ist und Rechtsnormen keinen Befehlscharakter haben.

Unverzichtbar ist jedoch, dass die Entstehung und die Durchsetzung rechtlicher Normen durch Normen geregelt sind .

Definition des Rechts in rechtsphilosophischer Perspektive:

Eine Norm ist Recht, wenn ihre Setzung und Durchsetzung von Normen geregelt wird.

Regelungen, die das Entstehen von Recht ordnen, finden sich etwa in bestimmten Abschlussvoraussetzungen für (privat-völkerrechtliche Verträge), in denen Regelungen des Gesetzgebungs- Verwaltungsverfahrens.

Regelungen, die die Durchsetzung des Rechts regeln, finden sich etwa im Völkerrecht.

Die Normierung der Entstehung von Recht bricht sowohl die „idealistischen“ Vorstellungen von Recht als aus der Moral fließenden Normen, als auch von dem Hervorgehen der Normen aus empirischen Interessen.

Die Normierung der Durchsetzung von Recht bricht mit dem bloßen Zwang und schafft letzte Möglichkeiten einer freiwilligen Normbefolgung.

Die Normierung der Norm sichert sich also die Möglichkeit, dass Recht aus Freiheit entstehen und sich an freiheitsfähige Wesen richten kann.

Recht is somit ein rückbezügliches Normensystem.

Was ist die Rechtsethik ? Rechtsethik ist derjenige Teil der Rechtsphilosophie, der sich mit der inhaltlichen Richtigkeit der Rechts beschäftigt.

Philosophische Ansätze der Rechtsethik ?

Normative Rechtsethik:

• Was soll recht sein ?

• Was ist richtiges Recht ? - gemessen an höheren normativen Standarts als dem positiven Recht (z.B. Naturrecht)

Kritik an der Rechtsethik:

Hans Kelsen meint: „Werte sind Ausdruck rein subjektiver Überzeugungen“.

Niklas Luhmann hatt hier eine eigene Systemtheorie: „Moral hat nur eine systemimmanente Bedeutung und kann nicht von außen zur Kritik an das Rechtssystem herangetragen werden.

Deskriptive Rechtsethik:

Sie beschreibt den Gerechtigkeitsgehalt des positiven Rechts.

Die Naturrechtslehre richtet den Blick auf die Gerechtigkeit als moralische Norm, die Rechtsethik auf die Gerechtigkeit als Rechtsnorm.

Ernst Cassirer meint dazu: „ Die theoretische Philosophie untersucht die Bedingungen der Möglichkeit von Erfahrung, so hat es die praktische Philosophie mit den Bedingungen der Möglichkeit von Rechtserfahrungen und der sozialen Erfahrungen zu tun.

Die Sprachlosigkeit der Juristen: (Alexander Hollerbach)

„Obwohl die Gerechtigkeit gewissermaßen ihre Lebensluft (also der der Juristen ist) und ihr Leitstern ist, sprechen Juristen nicht gern in der Theorie von Gerechtigkeit. Auch als eigenständiges Allgemeinthema räumen sie ihr keinen hohen Stellenwert ein. Gegenüber materiellen Gerechtigkeitstheorien, die nach Art eines geschlossenen Naturrechts- oder Vernunftrechtssystems eindeutige Antworten geben zu können glauben, sind Juristen skeptisch.“

Hier einige Fragen dazu:

Was ist gerechter Lohn ?

Was ist gerechter Preis ?

Was ist Steuergerechtigkeit ?

Gibts es einen gerechten Krieg?

Die Grundfrage hierfür ist: Was ist Gerechtigkeit überhaupt ?

Die rechtliche Gerechtigkeit:

Hier geht es um rechtliche Gerechtigkeit, nicht etwa um moralische oder theologische Gerechtigkeit.

Der Begriff ist bis auf die Kerninhalte sehr umstritten.

Daher Verlagert sich die Suche nach materielle auf prozendurale Gerechtigkeit.

Aber: In modernen Verfassungsstaaten sind auch gerecht Verfahren materialen Grenzen unterworfen.

1. Historisch gesehen wurde Gerechtigkeit mal mehr aus der Freiheit, mal mehr aus der Gleichheit begründet.

These: Rechtliche Gerechtigkeit ist ein menschenwürdiges Verhältnis zwischen Freiheit und Gleichheit.

Die Theorien der Gerechtigkeit:

Die materialen Theorien versuchen aufgrund rationaler Überlegungen bestimmte inhaltliche Annahmen als gerecht zu bestimmen.

Prozendurale Theorien hingegen sehen Gerechtigkeit als das Ergebnis bestimmter Verfahren an.

Die Analytischen Gerechtigkeitstheorien untersuchen den Gerechtigkeitsbegriff sprachanalytisch oder logisch.

Die Empirischen Gerechtigkeitstheorien stellen auf die tatsächlichen Gerechtigkeitsvorstellungen in einer Gesellschaft ab.

Die Normativen Gerechtigkeitstheorien suchen nach der Rechtfertigung von Gerechtigkeitstheorien.

Entwicklungslinien des Gerechtigkeitsgedankens:

Ulpian

Rechtschaffenheit, Schädigungsverbot, Verteilungsgerechtigkeit:

1. ehrenhaft leben —> Menschenwürde

niemanden verletzen —> Freiheit

jedem das Seine —> Gleichheit

- Die Sophisten meinen:

„ Die Natur selbst offenbart, dass es gerecht ist, dass der tüchtigere Mann mehr hat als der weniger tüchtigere und der stärkere als der schwächere.“ (Kallikles)

Gerechtigkeit ist das Recht des stärkeren = Freiheit ————————————————————————————

„ Von Natur an sind wir alle in allen Beziehungen gleich geschaffen, Barbaren wie

Hellenen. Das lässt sich am besten an den Dingen die alle Menschen von der Natur aus haben. Atmen wir doch alle insgesamt durch Mund und Nase. Atmen wir doch alle die

gleiche Luft und essen wir doch alle mit Hilfe der Hände.“ (Antiphon)

Gerechtigkeit ist Gleichheit

Was ist Gerecht ? Was ist Recht ? Was ist Gegenstand der Rechtserkenntnis?

Stand

Seelenvermögen

Tugend

Philosophenkönige

Vernunft

Weisheit

Wächter

Muthaftes

Tapferheit

Handwerker/Bauern

Begehrungsvermögen

Besonnenheit

Platon meint dazu: Gerechtigkeit ist das geordnete Zusammenwirken der Seelenteile und analog der Stände im Staat.“

Gerechtigkeit bei Aristoteles:

Universale Gerechtigkeit —> Partikulare Gerechtigkeit —> Gerechtigkeit

Ausgleichende

—>

Austeilende

Gerechtigkeit

—> Ausgleichende Gerechtigkeit —> Vertragsgerechtigkeit —> Wiedervergeltung,

Wiederherstellung.

Positivistischer Gerechtigkeitsbegriff (Thomas Hobbes)

„Wo keine öffentliche Macht ist, gibt es kein Gesetz, wo kein Gesetz ist, gibt es keine Ungerechtigkeit“.

Gerechtigkeit ist danach keine Voraussetzung, sondern eine Folge des Rechts.

Deontologischer Gerechtigkeitsbegriff: (Immanuel Kant)

„Selbst wenn die bürgerliche Gesellschaft beschließen würde sich aufzulösen (Ein Inselvolk löst sich auf und geht getrennte Wege), müsste der letzte im Gefängnis befindliche Mörder vorher hingerichtet werden, damit jedem das widerfahre, was seine Taten wert sind.“

Gerechtigkeit ist ein absoluter Wert, der nicht mit Rücksicht auf seine Folgen beurteilt wird, sondern vielmehr aus sich heraus begründet wird.

Gerechtigkeit und Rechtsgebiete: Zivilrecht und öffentliches Recht (Immanuel Kant)

„ Der nicht - rechtliche Zustand, sprich derjenige, in welchem keine austeilende Gerechtigkeit ist, heißt der natürliche Zustand. Ihm wird der bürgerliche einer unter einer distributiven Gerechtigkeit stehenden Gesellschaft entgegengesetzt.“

Privatrecht —> ausgleichende Gerechtigkeit (Naturzustand - Gesellschaftlicher Zustand)

Öffentliches Recht —> austeilende Gerechtigkeit (Bürgerliche Zustand)

Inhalt der Gerechtigkeit:

sei ein rechtlicher Mensch —> Im Verhältnis zu anderen seinen Wert als den eines Menschen zu behaupten. Durch diesen Satz wird die Pflicht ausgedrückt“ mache, dich anderen nicht zum bloßen Mittel, sondern sei für sie zugleich Zweck“

Tue niemanden Unrecht

Tritt (wenn du das letztere nicht vermeiden kannst) in eine Gesellschaft mit anderen, in welcher jedem das seine enthalten werden kann. Tritt in einen Zustand, worin jedermann das Seine gegen jeden anderen geschert sein kann.

Neminem laede —> Schade niemanden, die eigne Freiheit findet ihre Grenze an

den Rechten

der andren.

Suum quique tribue —> teile jedem das Seine zu; behandle Gleiches gleich und Ungleiches mit Rücksicht auf die Unterschiede; rechtfertige also Deine Gleich- und Ungleichbehandlung.

Honoste vive —> mache Dich nicht zum Mittel für andere; behandle alle Menschen auch Dich selbst immer als Zweck in sich selbst. Das heißt also als Subjekt; achte die Würde aller Menschen im Gebrauch deiner gleichen Freiheit.

Rechtliche Gerechtigkeit kann danach bestimmt werden als: An der Würde des Menschen orientiertes Verhältnis zwischen rechtlicher Freiheit und rechtlicher Gleichheit.

Der utilitaristische Gerechtigkeitsbegriff: (Jeremy Bentham)

Gerechtigkeit ist nicht mit Rücksicht auf die Motive des Handelnden,

sondern mit Rücksicht

auf die Folgen seines Handelns zu beurteilen.

1. Menschliche Handlungen zielen auf die Herstellung von Glück und die

Vermeidung von

Unglück.

Die gerechteste Handlung ist also diejenige, die bei der größten Zahl von

Menschen das größte Glück herbeiführt.

Problem: Minderheitenrechte.

Gegenwärtige Gerechtigkeitstheorien: (Johan Rawls)

„Die Gerechtigkeit ist die erste Tugend sozialer Institutionen, so wie die Wahrheit bei Gedankensystemen. Jeder Mensch besitzt eine aus der Gerechtigkeit entspringende Unverletzlichkeit, die auch im Namen des Wohls der ganzen Gesellschaft nicht aufgehoben werden kann. Gerechtigkeit lässt nicht zu, dass der Verlust der Freiheit bei einigen dirch ein größeres Wohl für andere wettgemacht wird.

Der vermittelnde Gerechtigkeitsbegriff von John Rawls: „ Wie beim Untilitarismus ist der Ausgangspunkt der zweckrationale Egoist.“

Schleier des Nichtwissens soll Zufälligkeiten beseitigen.

John Rawls meint hierzu: „ Zu den wesentlichen Eigenschaften dieser Situation gehört, dass niemand seine Stellung in der Gesellschaft kennt, seine Klasse oder seinen Status, ebenso wenig sein Los bei der Verteilung natürlicher Gaben wie Intelligenz oder Körperkraft. Er nimmt sogar an das die Beteiligten ihre Vorstellung vom Guten und ihre besonderen psychologischen Neigungen nicht kennen. Die Grundsätze der Gerechtigkeit werden hinter dem Schleier des Nichtwissens festgelegt. Das gewährleistet, dass dabei niemand durch Zufälligkeiten der Natur oder der gesellschaftlichen Umstände bevorzugt oder benachteiligt wird. Da sich alle in der gleichen Lage befinden und niemand Grundsätze ausdenken kann, die ihn aufgrund seiner besonderen Verhältnisse bevorzugen, sind die Grundsätze der Gerechtigkeit das Ergebnis einer fairen Übereinkunft.

Gerechtigkeitsgrundsätze :

Vorrang vor dem ersten.

2a und 2b müssen kumulativ vorliegen.

Jedermann soll das gleiche Recht auf das das umfangreichste System gleicher Grundfreiheiten haben, das mit dem gleichen System für alle anderen verträglich ist.

Soziale und wirtschaftliche Ungleichheiten sind so zu gestalten, dass

a) vernünftigerweise zu erwarten ist, dass sie zu jedermanns Vorteil dienen und

b) sie mit Positionen und Ämtern verbunden sind, die jedem offen stehen.

Der vermittelnde Gerechtigkeitsbegriff von John Rawls:

o

Maximin - Regel: Optimal ist eine Maßnahme dann, wenn sie auch den gesellschaftlich am schlechtesten Gestellten noch zum Vorteil gereicht.

o

Das bewirkt einen dem Utilitarismus fremden Minderheitenschutz.

1.

Verfahrensgerechtigkeit

+ Reine prozendurale Gerechtigkeit: Das gerechte Ergebnis ist nur aufgrund des Verfahrens hervorgebracht worden. +Quasi- reine prozendurale Gerechtigkeit: Das Ergebnis ist auch aufgrund der materialen Vorgaben für das Verfahren erreicht worden. +Vollkommen ist diese Verfahrensgerechtigkeit, wenn das Ergebnis mit

Sicherheit durch

das Verfahren erreicht wird: Teilung des Kuchens in zweit Teile.