textos universitario* KeL

HANSKELSEN
4co

TEORÍA GENERAL
DEL DERECHO
Y DEL ESTADO
Traducción
EDUARDO GARCÍA MÁYNEZ

RJMS. 1MH

COORDINACIÓN DE HUMANIDADES UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

MÉXICO 1995

Primera edición: 1949
Segunda edición: 1958
Primera reimpresión: 1969
Segunda reimpresión: 1979
Tercera reimpresión: 1983
Cuarta reimpresión: 1988
Quinta reimpresión: 1995
DR © 1995, Universidad Nacional Autónoma de México
Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F.
DIRECCIÓN GENERAL DE PUBLICACIONES
Impreso y hecho en México
ISBN 968-58-0541-5
PROLOGO
El presente libro tiene por objeto formular nuevamente, más bien que
volver a publicar, pensamientos e ideas anteriormente expuestos en alemán
y en francés. * El propósito ha sido doble: en primer termino, presentar los
elementos esenciales de lo que el autor ha denominado la "teoría pura del
derecho", en forma tal que esos elementos resulten más accesibles a quie-
nes se han educado en las tradiciones y atmósfera del Common Law; en se-
gundo lugar, dar a tal teoría una formulación que la haga capaz de abarcar
tanto los problemas e instituciones de los derechos inglés y norteamericano,
como los de los países de derecho escrito, para los que fue originariamente
formulada. El autor confía en que esta nueva formulación haya podido
traducirse en un perfeccionamiento.
La doctrina que será expuesta en la parte principal de esta obra es
una teoría general del derecho positivo. El derecho positivo es siempre el
derecho de una comunidad determinada: el derecho de los Estados Unidos,
el de Francia, el mexicano, el internacional. Realizar una exposición cientí-
fica de estos órdenes jurídicos particulares constitutivos de las correspon-
dientes comunidades jurídicas, es el propósito de la teoría general del derecho
contenida en este tratado. Dicha teoría, resultado de un análisis compara-
tivo de los distintos ordenamientos jurídicos positivos, ofrece los conceptos
fundamentales que permiten describir el derecho positivo de una comuni-
dad jurídica determinada. El objeto de estudio de una teoría general del dere-
cho consiste en las normas jurídicas, sus elementos, su interpretación, el orden
jurídico como totalidad, su estructura, la relación entre los diferentes orde-
namientos jurídicos y, por último, la unidad del derecho en la pluralidad
de los ordenamientos jurídicos positivos.
Como el objeto de esta teoría general del derecho es permitir al jurista'
que se ocupa de un orden jurídico particular —ya se trate del abogado, del
1 AHaeincine Staatslehre (1925); Théoric Genérale dit Droit International
Public (1928); Reine Reehfslehrc (1934).
V
juez, del legislador o del profesor de derecho—, entender y describir en la
forma más exacta posible su propio derecho positivo, tal teoría tiene que
derivar sus conceptos exclusivamente del contenido de las normas jurídicas
positivas. No debe hallarse influida por los motivos o intenciones del legis-
lador o por los deseos o intereses de los individuos con respecto a la forma-
ción del derecho a que se encuentran sujetos, excepto en la medida en que
esos motivos o intenciones, esos deseos o intereses, se manifiestan en el ma-
terial producido por el proceso de la legislación. Lo que no logre encontrarse
en el contenido de las normas jurídicas positivas, no puede formar parte
de un concepto jurídico. La teoría general, tal como es presentada en este
libro, se dirige a un análisis estructural del derecho positivo, más que a
una explicación psicológica o económica de sus condiciones, o a viña estima-
ción moral o política de sus fines.
Cuando esta doctrina es denominada "teoría pura del derecho", se quie-
re expresar con ello que se la ha mantenido libre de todos los elementos ex-
traños al método especifico de una ciencia cuyo exclusivo propósito es el
conocimiento del derecho, no la formación del mismo. 2
La ciencia tiene que describir su objeto tal como realmente es, y no
prescribir cómo debiera o no debiera ser desde el punto de vista de determi-
nados juicios estimativos. Este último es un problema político y, como tal,
concierne al arte del gobierno, que es una actividad dirigida hacia valores,
no un objeto de la ciencia, ya que ésta estudia realidades.
Sin embargo, la realidad a que la ciencia del derecho se refiere, no es
la realidad que constituye el objeto de la ciencia natural. Si es necesario se-
parar la ciencia jurídica de la política, no es menos necesario separarla de
la ciencia natural. Una de las tareas más difíciles de una teoría general del
derecho es determinar la realidad específica de su objeto, mostrando la dife-
rencia que existe entre la realidad jurídica y la realidad natural. La realidad
específica del derecho no se manifiesta en la conducta real de los individuos
sometidos al orden jurídico. Tal conducta puede hallarse o no de acuerdo
con el orden cuya existencia constituye la realidad en cuestión. El orden
jurídico determina cómo debe ser la conducta de los hombres. Es un siste-
ma de normas, un orden normativo. El comportamiento de los individuos,
tal como realmente es, se encuentra determinado por leyes de la naturaleza,
de acuerdo con el principio de causalidad. Este comportamiento es una rea-
2 Cf. mi estudio The Function of the Puré Theory of Law, en Law, A
Century of Progress, 1835-1935; Contributions in Celebration of the lOth. An-
niversary of the Founding of the School of Law of the New York University
(1937), 231-241.
VI
lidad natural. Y en la medida en que la sociología trata esta realidad en
cuanto determinada por leyes causales, tal disciplina es una rama de la cien-
cia natural. La realidad jurídica, la existencia específica del derecho, se ma-
nifiesta a sí misma en un fenómeno que suele designarse con el nombre de
positividad del derecho. El objeto específico de la ciencia jurídica es el dere-
cho real o positivo, en oposición a un derecho ideal, meta de la política.
Así como la conducta real de los individuos puede corresponder o no a las
normas del derecho positivo que la regulan, el derecho positivo puede co-
rresponder o no a un derecho ideal, que se presenta como encarnación de
la justicia o derecho "natural". La realidad del derecho positivo aparece
precisamente en esta su relación con el derecho ideal, llamado "natural"
o justo.
La teoría pura del derecho no considera su objeto como una copia más
o menos imperfecta de una idea trascendente. No pretende concebir el dere-
cho como creación de la justicia, o como criatura humana de un progenitor
divino. La teoría pura del derecho insiste en una clara distinción entre dere-
cho empírico y justicia trascendente, excluyendo a esta última de su objeto
específico. No ve en el derecho la manifestación de una autoridad sobrehu-
mana, sino una técnica social específica basada en la humana experiencia;
la teoría pura del derecho se niega a ser una metafísica jurídica. Consecuen-
temente, no busca la base del derecho —esto es, la razón de su validez—
en un principio metajurídico, sino en una hipótesis jurídica— es decir, en
una norma básica que debe establecerse por medio de un análisis lógico
del pensamiento jurídico real.
Casi toda la ciencia jurídica tradicional se caracteriza por su tendencia
a confundir la teoría del derecho positivo con ideologías políticas, disfraza-
das unas veces con el ropaje de la especulación metafísica acerca de la justi-
cia, otras con el de la doctrina del derecho natural. La ciencia jurídica tra-
dicional confunde el problema de la esencia del derecho —esto es, la cuestión
acerca de lo que el derecho realmente sea— con la cuestión acerca de lo
que debiera ser. Esa teoría se inclina más o menos a identificar el derecho
con la justicia. Por otra parte, algunas teorías jurídicas tienden a igno-
rar la linea divisoria que separa la teoría de las normas jurídicas que regulan
la conducta humana, de la ciencia que explica en forma causal el comporta-
miento real de los hombres, y esa tendencia implica la confusión del proble-'
ma de cómo deben los hombres conducirse jurídicamente con el de cómo se
conducen en realidad y habrán probablemente de conducirse en lo futuro.
Si la última cuestión es soluble, solamente podrá serlo sobre la base de una
VII
 sociología general. Fundirse con esta última disciplina parece ser la ambi-
ción de la ciencia jurídica moderna. Pero únicamente separando la teoría
del derecho de la filosofía de la justicia y de la sociología, será posible es-
tablecer una ciencia jurídica específica.
La orientación de la teoría jurídica pura es, en principio, la misma de
la llamada jurisprudencia analítica. A semejanza de lo que hace John Austin
en su famoso libro Lectures on Jurisprudence, la teoría pura del derecho
trata de obtener sus resultados exclusivamente a través de un análisis del
derecho positivo. Toda afirmación sostenida por la ciencia jurídica tiene
que hallarse fundada en un orden jurídico positivo o en la comparación
del contenido de ordenamientos diversos. La ciencia jurídica se distingue de
la filosofía de la justicia y de la sociología jurídica, en cuanto se ciñe a
un análisis estructural del derecho positivo, única forma en que puede lograr
la pureza de su método. En este respecto no hay diferencia esencial entre la
jurisprudencia analítica y la teoría pura del derecho. Las divergencias se
deben a que la teoría jurídica pura trata de desenvolver el método de la
jurisprudencia analítica en una forma más consistente que la seguida por
Austin y sus partidarios. Lo dicho resulta especialmente verdadero en re-
lación con conceptos fundamentales como los de norma jurídica, por una par-
te, y derecho subjetivo y deber jurídico, por la otra, que en la ciencia jurídica
francesa y alemana se presentan como un contraste entre él derecho en senti-
do objetivo y en sentido subjetivo; y, por último, en lo que respecta a la
relación entre derecho y Estado.
Austin comparte la opinión tradicional de que el derecho y el Estado
son dos entidades diferentes, aun cuando no va tan lejos como la mayoría
de los juristas, que conciben al Estado como creador del derecho, como el
poder y autoridad moral detrás de éste, como el dios del mundo jurídico.
La teoría pura del derecho muestra el verdadero significado de estas figu-
ras de lenguaje. Enseña que el Estado, como orden social, tiene que iden-
tificarse necesariamente con el derecho o, cuando menos, con un orden jurí-
dico específico, relativamente centralizado, es decir, con el orden jurídico
nacional, en oposición al internacional, que es un orden altamente descen-
tralizado. La teoría pura del derecho no sólo elimina el dualismo de derecho
y justicia y el de derecho objetivo y derecho subjetivo, sino que suprime
también el que suele establecerse entre derecho y Estado. Al proceder de
este modo hace de la teoría del Estado una parte integrante de la teoría del
derecho, y postula la unidad del derecho nacional y el derecho internacional
dentro de un sistema jurídico que abarca todos los ordenamientos jurídi-
cos positivos.
VIII
La teoría pura del derecho es una teoría monista. Pone al descubierto
que el Estado, concebido como ser personal, no es, en el mejor de los casos,
sino la personificación del orden jurídico nacional y, de manera más fre-
cuente, una simple hipóstasis de ciertos postulados morales y políticos. Al
abolir tal dualismo, mediante la disolución de la hipóstasis que suele conec-
tarse con el ambiguo término "Estado", la teoría jurídica pura descubre
las ideologías políticas que anidan en la ciencia jurídica tradicional.
Precisamente en virtud de su carácter anti-ideológico, la teoría pura
del derecho se revela como una verdadera ciencia jurídica. La ciencia, como
conocimiento, tiene siempre la tendencia inmanente a poner su objeto al
descubierto. Pero la ideología política vela la realidad, ya sea transfigurán-
dola, a fin de conservarla y defenderla, ya desfigurándola, a fin de atacar-
la, destruirla o reemplazarla por otra realidad. Toda ideología política tiene
sus raices en la voluntad, no en el conocimiento; en el elemento emocional
de nuestra conciencia, no en el elemento racional. Brota de ciertos intereses
o, más bien, de intereses distintos del interés por la verdad. Naturalmente
que esta observación no implica un juicio de valor acerca de los intereses.
No existe la posibilidad de adoptar una decisión racional relativamente a va-
lores opuestos. Es precisamente de esta situación de donde surge un con-
flicto realmente trágico: el conflicto entre la verdad, como principio funda-
mental de la ciencia, y la justicia, como supremo desiderátum de la política.
La autoridad política que crea el derecho y, por tanto, que desea con-
servarlo, puede dudar de que sea deseable un conocimiento puramente cien-
tífico de tal derecho, al margen de toda ideología política. De manera se-
mejante, las fuerzas que tienden a destruir el orden actual y a reemplazarlo
por otro que consideran mejor, es seguro que no harán gran uso del conoci-
miento científico del derecho. Pero a la ciencia jurídica no le interesa ni
una cosa ni la otra. Este es el tipo de ciencia que trata de ser la teoría pura
del derecho.
El postulado de la completa separación de la jurisprudencia y la polí-
tica no puede ser sinceramente puesto en tela de juicio, si ha de existir una
ciencia jurídica auténtica. Lo único dudoso es el grado que en este campo
pueda alcanzar dicha separación. En tal respecto no hay realmente una di-
ferencia muy marcada entre la ciencia natural y la social. Por supuesto
que nadie sostendrá que la ciencia natural no corre el peligro de que los
intereses políticos traten de influir en ella. La historia demuestra lo contra-
rio, y revela con suficiente claridad cómo algunas veces un poder terreno
se ha sentido amenazado por verdades concernientes al curso de los astros.
IX
 Expresa, además, su reconocimiento al Comité de la Asociación de las
Pero el hecho de que en épocas pretéritas la ciencia natural haya sido capaz
Escuelas Norteamericanas de Derecho, encargado de la traducción y la pu-
de alcanzar una completa independencia frente a la política, se debe al po-
blicación de la 20th Ontury Legal Philosophy Series, que procuró los fondos
deroso interés social en esta victoria: el interés en el progreso de la técnica,
para la traducción.
que sólo una ciencia libre puede garantizar. Pero la teoría social no conduce
a una ventaja directamente derivada de la técnica social, del tipo de la que El autor está grandemente obligado con el profesor Jerome Hall por
producen la física y la química en la adquisición de los conocimientos de las múltiples y valiosas sugestiones que le hizo, así como por el trabajo que
ingeniería y de terapia médica. En la ciencia social y, especialmente, en la se tomó al leer las pruebas.
jurídica, no hay todavía una influencia capaz de contrarrestar el interés Por último, quiere dar las gracias al doctor Anders Wedberg por la va-
arrollador que quienes detentan el poder, lo mismo que aquellos que tratan liosa ayuda que prestó al hacer la traducción inglesa de la mayor parte de
de alcanzarlo, ponen en una teoría que favorece sus deseos, esto es, en una la obra, traducción que fue posteriormente revisada por el autor, asi como al
ideología política. doctor Wolfgang Kraus, por la traducción de la monografía Die Philosophis-
Lo dicho resulta verdadero especialmente en nuestra época, época de chen Grundlagen der Naturrechetslehre und des Rechtspositivismus (1929)
desquiciamiento en que los cimientos de la vida social se han visto estreme- que aparece en el apéndice con el título de La Doctrina del Derecho Natural
y el Positivismo Jurídico. 8
cidos hasta lo más hondo por dos guerras mundiales. El ideal de una ciencia
objetiva del derecho y del Estado, libre de todas las ideologías políticas, tie-
Berkeley, California, abril de 1944.
ne mayores probabilidades de ser aceptada en un período de equilibrio social.
Parece, pues, que una teoría pura del derecho es inoportuna en la ac-
tualidad, criando hemos visto cómo, en países poderosos e importantes, some-
tidos a una dictadura de partido, algunos de los más destacados representan-
tes de la ciencia jurídica parecen no tener tarea más alta que la de servir
—(rcon su ciencia"— al poder político del momento. Si, a pesar de ello, el
autor se aventura a publicar esta teoría general del derecho y del Estado,
lo hace en la creencia de que en el mundo angloamericano, en donde la liber-
tad científica sigue siendo respetada y el poder político se encuentra más
estabilizado que en cualquiera otra parte, las ideas gozan de una estimación
mayor que el poder; y, también, con la esperanza de que en el Continente
Europeo, una vez consumada su liberación de la tiranía política, la nueva
generación será orientada hacia el ideal de una ciencia jurídica independien-
te, ya que el fruto de una ciencia tal no se pierde nunca.
El autor sólo pudo hallarse en condiciones de preparar este libro por-
que tuvo el privilegio de venir a los Estados Unidos y de trabajar durante
dos años en la Universidad de Harvard. La oportunidad la debe principal-
mente a la generosa ayuda de la Fundación Rochefeller, a quien desea ex-
presar su sincera gratitud.
Reconoce igualmente agradecido la considerable ayuda que le fue pres-
tada por el Bureau of International Research, cuya beca le permitió elaborar
la parte del libro relativa a la teoría del derecho internacional. 3 £1 mencionado apéndice no figura en esta traducción castellana.

X
r

PRIMERA PARTE

EL DERECHO
 NOMOESTATICA
I. EL CONCEPTO DEL DERECHO

A) DERECHO Y JUSTICIA

a) La conducta humana como objeto de regulación normativa

El derecho es un orden de la conducta humana. Un "orden" es un

conjunto de normas. El derecho no es, como a veces se dice, una norma.
Es un conjunto de normas que tienen el tipo de unidad a que nos referimos
cuando hablamos de un sistema. Es imposible captar la naturaleza del dere-
cho si limitamos nuestra atención a una sola norma aislada. Las relaciones
entre las normas de un orden jurídico son también esenciales a la natura-
leza del derecho. Únicamente sobre la base de una clara comprensión de las
relaciones que constituyen un ordenamiento jurídico, puede entenderse plena-
mente la naturaleza del derecho.
El aserto de que éste es un orden de la conducta humana no significa
que se refiera exclusivamente a la conducta de los individuos, o que sólo
la conducta humana constituya el contenido de las normas jurídicas. Una
norma que da al homicidio el carácter de hecho punible se refiere a la con-
ducta que tiene como consecuencia la muerte de un hombre. La muerte
misma, sin embargo, no es conducta humana, sino un proceso fisiológico.
Cada norma jurídica obliga a determinados seres humanos a observar, en
ciertas circunstancias, una conducta determinada. Tales circunstancias no
se refieren necesariamente a la conducta humana, sino que pueden consistir,
por ejemplo, en lo que llamamos acontecimientos naturales. Una norma de >
derecho puede obligar a los vecinos a prestar ayuda a las víctimas de una
inundación. La inundación no es conducta humana, sino condición de un
proceder prescrito por el orden jurídico. En este sentido, hechos que no

3
representan un comportamiento humano pueden entrar en el contenido de
una norma de derecho. Pero sólo pertenecen a tal contenido en cuanto se
refieren a la conducta humana, ya como condición, ya como efecto de la
misma.
Podría parecer que lo anterior sólo es aplicable al derecho de los pue-
blos civilizados. En el derecho primitivo, animales e incluso plantas y otros
objetos inanimados son a menudo considerados en la misma forma que los
seres humanos, y a veces se les impone un castigo. * Sin embargo, este he-
cho debe ser estudiado en su conexión con el animismo del hombre primi-
tivo. Considera éste a los animales, las plantas y los objetos inanimados,
como dotados de un "alma", en cuanto les atribuye facultades mentales
humanas e incluso, algunas veces, sobrehumanas. La diferencia fundamen-
tal entre los seres humanos y los demás seres, que constituye una parte de
la actitud del hombre civilizado, no existe para el primitivo. Y el segundo
aplica su derecho a seres no humanos porque para él son humanos o, al
menos, semejantes al hombre. En este sentido, el derecho primitivo es, igual-
mente, un orden de la conducta humana.
Pero al lado del derecho hay otros órdenes de la conducta del hombre,
como la moral y la religión. Una definición del derecho debe especificar
en qué respectos difiere el derecho de esos otros ordenamientos de la con-
ducta humana.
b) Definición científica y definición poli tica del derecho
Cualquier intento de definición de un concepto debe tomar como pun-
to de partida el uso común de la palabra que designa el concepto en cues-
tión. Al definir la noción del derecho, debemos empezar por examinar los
1 En la antigüedad había en Atenas un tribunal especial cuya función con-
sistía en condenar a objetos inanimados, por ejemplo, una lanza con la cual un
hombre había sido muerto. En su Oración contra Aristócrates, 76 (Trad. inglesa
por J. H. Vince, 1935, pág. 267), dice Demóstenes: "Hay también un cuarto
tribunal, el del Pritáneo. Su función consiste en que si un hombre es herido por
una piedra, o por una pieza de madera o de hierro o por cualquier otro objeto
de la misma especie que cae sobre él, y alguien, sin saber quién lo arrojó, conoce
y posee el instrumento homicida, el tribunal debe proceder contra dicho instru-
mento". Cf. también Platón, Las leyes, 873, y Aristóteles, Athenensium Res
Publica, cap. 57. En la Edad Media era todavía posible seguir un proceso contra
un animal, por ej-emplo, un perro o un toro que había matado a un hombre, o
langostas que causaban un daño al destruir la cosecha; y el tribunal condenaba
a muerte al animal acusado, después de lo cual era ejecutado, exactamente en
la misma forma que un ser humano. Cf. Karl Von Amira, Thierstrafen und
Thierprocesse (1892).
4 5
siguientes problemas: ¿presentan los fenómenos sociales generalmente deno-
minados "derecho" una característica común que los distinga de otros fe-
nómenos sociales de naturaleza semejante? ¿Tiene esa característica tal im-
portancia en la vida social del hombre que podamos hacer de ella la base
de un concepto capaz de servir para el conocimiento de esa misma vida?
Por razones de economía de pensamiento, cabe partir del uso más amplio
de la palabra "derecho". Tal vez no sea posible encontrar una caracterís-
tica del tipo de la que estamos buscando. Acaso el uso actual es tan vago
que el fenómeno llamado "derecho" no presenta ninguna característica
común verdaderamente importante. Pero si tal característica puede ser des-
cubierta, la inclusión de la misma en la definición se justificará plenamente.
Ello no significa que sea ilegítimo acuñar un concepto más estricto
del derecho, que no abarque todos los fenómenos usualmente designados
por la misma palabra. Podemos definir a nuestro arbitrio aquellos términos
que deseamos emplear como instrumentos de nuestro trabajo intelectual.
El único problema es saber si podrán servir para el fin teórico que les he-
mos asignado. Un concepto del derecho cuya extensión coincide de ma-
nera aproximada con el uso común, es obviamente —en circunstancias
iguales— preferible a otro sólo aplicable a una clase de fenómenos mucho
mis pequeña. Pongamos un ejemplo: desde el advenimiento del bolchevi-
quismo, del nacional-socialismo y del fascismo, se habla de "derecho" ruso,
alemán e italiano. Sin embargo, nada podría impedirnos incluir en nues-
tra definición del orden jurídico cierto mínimum de libertad personal, así
como la posibilidad de la propiedad privada. La consecuencia de adoptar
semejante definición sería que los ordenamientos sociales que existen en
Rusia, Italia y Alemania no podrían ser ya considerados como jurídicos, a
pesar de tener en común con el orden social de los Estados democrático-
capitalistas, elementos muy importantes.
El concepto mención? do anteriormente —defendido en obras recientes
de filosofía del derecho— revela también hasta qué punto una tendencia
política puede influir sobre la definición del derecho. El concepto del dere-
cho se hace entonces coincidir con un ideal específico de justicia, a saber,
el de la democracia y el liberalismo. Desde el punto de vista de la ciencia,
libre de toda clase de juicios de valor morales o políticos, la democracia
y el liberalismo son únicamente dos principios posibles de organización so-
cial, lo mismo que la autocracia y el socialismo. No hay ninguna razón cientí-
fica por la que el concepto del derecho tuviera que definirse de tal modo que
excluyese las dos últimas clases de organización de la sociedad. Tal como

lo empleamos en estas investigaciones, no tiene connotación moral ninguna.
Designa una técnica específica de organización social. En cuanto problema
científico, el del derecho es un problema de técnica social, no un proble-
ma ético. El aserto "un cierto orden social tiene el carácter de derecho
o es un orden jurídico", no implica ningún juicio moral, en el sentido de
que tal orden sea bueno o justo. Hay ordenamientos jurídicos que, desde
cierto punto de vista, son injustos. Derecho y justicia son conceptos dife-
rentes. En cuanto lo distinguimos de la justicia, el orden jurídico aparece
como derecho positivo. Este libro se limita a estudiar el concepto del dere-
cho positivo y, por tanto, debe distinguir claramente la ciencia del derecho
positivo y la filosofía de la justicia.
c) El concepto del derecho y la idea de la justicia
Liberar el concepto del derecho de la idea de la justicia es difícil,
porque ambos se confunden constantemente en el pensamiento político no
científico, así como en el lenguaje cotidiano, y porque esta confusión co-
rresponde a la tendencia ideológica que trata de hacer aparecer el derecho
positivo como justo. Si el derecho y la justicia son identificados y sólo un
orden justo es llamado derecho, un orden social presentado como jurídico
aparece —al mismo tiempo— como justo, esto es, como moralmente justi-
ficado. La tendencia a identificar derecho y justicia es la tendencia a justifi-
car un orden social dado. No se trata de una tendencia científica, sino
política. De acuerdo con ella, el esfuerzo de tratar el derecho y la justicia
como problemas diferentes despierta la sospecha de que se trata de repudiar,
al mismo tiempo, la exigencia de que el derecho positivo sea justo. Tal
exigencia es evidente por sí misma; pero lo que en realidad significa es
una cuestión diversa. Una teoría pura del derecho de ningún modo se opone
a la exigencia de un derecho justo cuando se declara a sí misma incompe-
tente para resolver la cuestión de si un determinado derecho es justo o no,
o el problema acerca de cuál sea el elemento esencial a la justicia. Una
teoría pura del derecho —en cuanto ciencia— no puede contestar esa
pregunta, en virtud de que es imposible en absoluto responder a ella cientí-
ficamente.
¿Qué es lo que realmente significa la afirmación de que un orden
social es justo? Significa que ese orden regula la conducta de los hombres
en una forma satisfactoria para todos, es decir, de tal modo que todos en-
6
cuentren en él su felicidad. La aspiración a la justicia es el eterno anhelo
humano de felicidad. El individuo aislado no puede, en cuanto tal, encon-
trar la felicidad, y por ello la busca en la sociedad. Justicia es felicidad social.
1. La justicia como juicio subjetivo de valor.
Es obvio que no puede existir un orden justo, esto es, capaz de procu-
rar la felicidad de cada uno, si el concepto de felicidad se define en tu
sentido originario y estricto de felicidad individual, y se entiende por fe-
licidad de un hombre lo que éste considera como tal. Porque entonces re-
sulta inevitable que en cierto momento la felicidad de una voluntad indi-
vidual entre directamente en conflicto con la de otra voluntad. Tampoco
es posible un orden justo en el supuesto de que lo que se trate de realizar
no sea la felicidad de cada uno, sino la mayor felicidad del mayor número
posible de individuos. La felicidad que un orden social es capaz de ase-
gurar puede ser únicamente felicidad en sentido colectivo, esto es, la satis-
facción de ciertas necesidades, reconocidas por la autoridad social, el legislador,
como dignas de ser satisfechas, tales como la necesidad de alimentos, vesti-
dos y habitación. Pero ¿qué necesidades humanas son dignas de ser satis-
fechas y, sobre todo, cuál es el orden jerárquico que les corresponde? Estos
problemas no pueden ser resueltos por medio de un conocimiento racional.
La solución de los mismos implica un juicio de valor determinado por fac-
tores emocionales y tiene, por ende, carácter subjetivo, válido únicamente
para el sujeto que juzga y, por tanto, relativo sólo a él. La respuesta sería
diferente según que proviniese de un creyente cristiano que considera el
bien de su alma en el otro mundo más importante que los bienes terrenos,
o de un materialista que no cree en otra vida; y sería también diferente si
proviniese de quien considera la libertad personal como el bien mis alto, en
el caso del liberalismo, por ejemplo, o de quien piensa que la seguridad social
y la igualdad de todos los hombres es superior a la libertad, como ocurre
en el socialismo.
La cuestión que consiste en saber si los bienes espirituales o materia-
les, si la libertad o la igualdad representan el valor supremo, no puede ser
resuelta racionalmente. Sin embargo, el juicio de valor subjetivo y, por
tanto, relativo, mediante el cual la cuestión es decidida, suele ser presentado
como un aserto que tiene valor objetivo y absoluto, es decir, como norma
dotada de validez general. Constituye una pecularidad del ser humano la
de tener una profunda necesidad de justificar su conducta, la expresión
7
de sus emociones, sus anhelos y deseos, a través de la función de su inte-
lecto, su pensamiento y su facultad cognoscitiva. Esto es posible, al menos
en principio, en la medida en que los anhelos y deseos se refieren a medios
por los cuales alguna finalidad puede alcanzarse; pues la relación entre
medios y fines es una relación de causa a efecto, y puede determinarse
sobre la base de la experiencia, esto es, racionalmente. De acuerdo con el
estado actual de la ciencia social muchas veces ello no es posible, ya que en
gran número de casos no tenemos una experiencia adecuada que nos capa-
cite para determinar en qué forma ciertas finalidades sociales puedan ser
realizadas con mayor eficacia. En consecuencia, este problema de los medios
adecuados es a menudo resuelto de acuerdo con juicios subjetivos de valor,
más bien que por un conocimiento objetivo de la conexión entre medios y
fines, esto es, entre causas y efectos; de aquí que, al menos por el momento,
el problema de la justicia, incluso como determinación de los medios ade-
cuados para alcanzar un fin generalmente reconocido, no siempre pueda
ser resuelto en una forma racional. La pugna entre liberalismo y socialis-
mo, por ejemplo, en gran parte versa no sobre el objeto de la sociedad, sino
más bien sobre el procedimiento correcto para conseguir una meta en la
cual los hombres se hallan en gran medida de acuerdo; y, al menos por
ahora, esta pugna no puede ser científicamente liquidada.
El juicio por el cual se declara que algo es un medio eficaz para un
fin postulado de antemano, no es un verdadero juicio de valor; es —según
se ha dicho— relativo a la conexión entre causa y efecto y, como tal, un
juicio sobre la realidad. Juicio de valor es un aserto por el cual se declara
que algo es un fin, un último fin que no puede servir como medio para el
logro de otro fin ulterior. Semejante juicio se halla siempre determinado
por factores emocionales.
La justificación de la función emocional por otra racional se halla,
sin embargo, excluida en principio cuando se trata de últimos fines que ya
no pueden ser medios para finalidades más elevadas.
Si la afirmación de los últimos fines aparece en la forma de postulados
o normas de justicia, éstos descansan siempre en juicios de valor puramente
subjetivos y, por ende, relativos. Por sabido se calla que gran número de
esos juicios subjetivos son muy diferentes y, a veces, irreconciliables entre
sí. Lo anterior no significa, por supuesto, que cada individuo tenga un
sistema propio de valores. De hecho, gran número de individuos coincide
en sus juicios de valor. Un sistema positivo de valores no es creación arbi-
traria del individuo aislado, sino siempre resultado de la influencia recí-
8 9
proca que los individuos ejercen unos sobre otros, dentro de un determinado
grupo, familia, tribu, clase, casta o profesión. Los sistemas de valores, es-
pecialmente el moral y su idea central de la justicia, son fenómenos colec-
tivos, productos sociales y, por consiguiente, difieren en cada caso de acuer-
do con la naturaleza de la sociedad en cuyo seno surgen. El hecho de que
en una determinada sociedad haya ciertos valores generalmente aceptados,
en modo alguno contradice el carácter subjetivo y relativo de esos juicios
de valor. La circunstancia de que muchos individuos coincidan en sus jui-
cios estimativos no prueba que tales juicios sean correctos. Del mismo mo-
do, la circunstancia de que un gran número de gente crea o haya creído
que el sol gira alrededor de la tierra, no es ni era prueba de la verdad de
dicha idea. El criterio de la justicia, como el de la verdad, no depende de
la frecuencia con la cual se hagan determinados juicios sobre la realidad
o determinados juicios valorativos.
Como la humanidad está dividida en muchas naciones, clases, religio-
nes, profesiones, etc., a menudo en desacuerdo recíproco, hay una gran
multiplicidad de ideas sobre lo justo; tantas, que resulta imposible hablar
simplemente de "justicia".
2. Derecho natural.
Todo individuo se siente inclinado a postular su propia idea de la jus-
ticia como la única correcta o absolutamente válida. La necesidad de una
justificación racional de nuestros actos emocionales es tan grande, que tra-
tamos de satisfacerla aun a riesgo de engañarnos a nosotros mismos. Y la
justificación racional de un postulado que se basa en un juicio subjetivo
de valor, esto es, en un deseo, en el que todos los hombres sean libres, por
ejemplo, o en el de que sean tratados igualmente, es un autoengaño o —lo
que equivale a lo mismo— una ideología. Ideologías típicas de esta clase
son las afirmaciones de que determinada especie de último fin y, por tan-
to, determinada regulación de la conducta humana, derivan de la "natu-
raleza", esto es, de la de las cosas o de la del hombre, de la razón humana o de
la voluntad divina. En este punto radica la esencia de la doctrina del
llamado derecho natural. Sostiene esta doctrina que hay una ordenación
de las relaciones humanas diferente del derecho positivo, superior a éste y
absolutamente válida y justa, en cuanto oriunda de la naturaleza, de la
razón humana o de la voluntad de Dios.
 La voluntad divina —en la doctrina del derecho natural— es idéntica
a la naturaleza, en la medida en que la segunda es concebida como creada
por Dios, y las leyes de la misma como expresión de su voluntad. Conse-
cuentemente, las leyes de la naturaleza poseen, de acuerdo con tal teoría, el
mismo carácter que se atribuye a las normas juridicas promulgadas por un
legislador: son mandatos dirigidos a la naturaleza, que obedece esos man-
datos o leyes en la misma forma en que el individuo acata las dictadas por
un legislador. 2 £1 derecho creado por un legislador, es decir, por un acto
de voluntad de autoridad humana, es derecho positivo. £1 natural, de
acuerdo con su doctrina especifica, no es creado por el acto de la volun-
tad humana; no es producto artificial o arbitrario del hombre. Puede ser
y ha sido deducido de la naturaleza por una operación mental. Examinando
cuidadosamente a ésta, especialmente la del hombre en sus relaciones con
2 Blackstone, Commentaries on the laws of England, párrafos 36 y 39: "Ley
en su sentido más general y comprensivo, significa una regla de acción; y se
aplica indistintamente a todas las clases de acción, animadas e inanimadas, ra-
cionales e irracionales. Por ello hablamos de las leyes del movimiento, de la
gravitación, de la óptica o de la mecánica, lo mismo que de leyes de la natu-
raleza y de las naciones. Se trata de esa regla de acción prescrita por un supe-
rior y que el inferior está obligado a obedecer. Así, cuando el Ser Supremo
formó el universo y creó la materia de la nada, dejó impresos en esa materia
ciertos principios, de los que nunca puede apartarse, y en ausencia de los cuales
dejaría de ser. Cuando puso la materia en movimiento, estableció ciertas leyes
de tal movimiento a las que todos los cuerpos que se mueven tienen que con-
formarse ... Esta, en consecuencia, es la significación general de la ley: una
regla de acción dictada por un ser superior; y, en aquellas criaturas que no
tienen el poder de pensar ni el de querer, las leyes que las rigen tienen que ser
invariablemente obedecidas, en tanto la criatura subsiste, puesto que su existen-
cia depende de tal sometimiento. Pero las leyes, en su sentido más estricto, en
el cual se trata ahora de considerarlas, no son reglas de acción en general, sino
de la humana o conducta: esto es, los preceptos por los cuales el hombre, el más
noble de todos los seres sublunares, criatura dotada a la vez de razón y libre
arbitrio, recibe la orden de hacer uso de tales facultades en la regulación general
de-su comportamiento." — "Como el hombre depende absolutamente de su Crea-
dor en todas las cosas, es necesario que en todas ellas se sujete a la voluntad de
éste. Tal voluntad de su Creador es llamada ley de la naturaleza, pues así como
Dios, cuando creó la materia, sometiéndola al principio de la movilidad, estable-
ció ciertas reglas para la dirección perpetua del movimiento, del mismo modo, al
crear al hombre y dotarlo de una voluntad libre para conducirse a sí mismo en
todos los momentos de su vida, estableció ciertas leyes inmutables de la humana
naturaleza, por las cuales esa libre voluntad se encuentra en cierto grado regida
y limitada, y le dio también la facultad de razonar para descubrir el significado
de tales leyes . . . El ha establecido únicamente aquellas leyes fundadas en las
relaciones de justicia que existían en la naturaleza de las cosas antes del esta-
blecimiento de cualquier precepto positivo. Son éstas las eternas e inmutables
leyes del bien y del mal, a las cuales el mismo Creador se conforma en todas
sus dispensaciones; leyes que de acuerdo con la voluntad de éste la razón humana
es capaz de descubrir, hasta donde son necesarias para la dirección de las accio-
nes del hombre."
10
otros hombres, podemos encontrar las reglas que norman la conducta hu-
mana en una forma correspondiente a la naturaleza y, por tanto, perfecta-
mente justa. Los derechos y deberes del hombre, establecidos por esta ley
natural, son considerados como innatos en el individuo, en cuanto implan-
tados en él por la naturaleza y no impuestos o concedidos a éste por un
legislador humano; y en cuanto la naturaleza manifiesta la voluntad de
Dios, tales derechos y deberes son sagrados.
Sin embargo, ninguna de las numerosas teorías sobre el derecho natu-
ral ha logrado definir con éxito el contenido de ese orden justo en una
forma que siquiera se aproxime a la exactitud y objetividad con la cual
la ciencia natural puede determinar el contenido de sus leyes, o la jurídica el
contenido de un ordenamiento positivo. Lo que ha sido presentado como
derecho natural o, lo que equivale a lo mismo, como justicia, consiste en
su mayor parte en fórmulas vacías, como suum cuique, "a cada quien lo
suyo", o tautologías desprovistas de significado, como el imperativo cate-
górico, esto es, la doctrina kantiana de que uno debe hallarse determinado
solamente por principios que pueda querer que sean obligatorios para todos
los hombres. Pero la fórmula "a cada quien lo suyo", no contesta la pre-
gunta sobre qué es lo suyo de cada quien, y el imperativo categórico no
dice cuáles son los principios que uno debiera querer se transformasen en
obligatorios para todos. Algunos escritores definen la justicia por medio de
la fórmula "debes hacer el bien y evitar el mal". Pero ¿qué es el bien y
qué el mal? Esta es la cuestión decisiva, y tal cuestión permanece sin respues-
ta. Casi todas las famosas definiciones de la justicia suponen de antemano
que la respuesta esperada es evidente por sí misma. Pero tal respuesta en
modo alguno tiene ese carácter. De hecho, la respuesta a la pregunta so-
bre qué es lo suyo de cada quien, o cuál debe ser el contenido de los prin-
cipios generales obligatorios para todos los hombres, o qué es lo bueno y
qué lo malo, se supone debe ser dada por el derecho positivo. Consecuente-
mente, todas esas fórmulas de justicia tienen como resultado justificar cual-
quier orden jurídico positivo. Permiten que cualquier orden positivo desea-
do por nosotros aparezca como justo.
Cuando las normas que se pretende son "la ley de la naturaleza" o la
expresión de la justicia tienen un contenido definido, aparecen como princi-
pios más o menos generalizados de un determinado derecho positivo y, sin
razón suficiente para ello, son postuladas como absolutamente válidas, o
de derecho justo o natural.
11
 Entre los llamados derechos naturales, innatos y sagrados del hombre,
la propiedad privada desempeña un papel importante, si no el de mayor
importancia. Casi todos los escritores que encabezan el movimiento afirma-
dor del derecho natural sostienen que la institución de la propiedad pri-
vada corresponde a la naturaleza intrínseca del hombre. Consecuentemente,
un orden jurídico que no la garantiza y protege es declarado contrario a
la naturaleza y, por tanto, no se le concede larga duración. "Desde el mo-
mento en que en la sociedad se admite la idea de que la propiedad no es
tan sagrada como las leyes de Dios y de que no hay un poder legal y una
justicia pública para protegerla, comienzan la anarquía y la tiranía. Si las
normas 'no debes codiciar' y 'no debes robar' (que presuponen la institución
de la propiedad privada), no fuesen mandamientos del cielo, tendrían que
ser convertidas en preceptos inviolables en cada sociedad, antes de que ésta
pudiera ser civilizada o hecha libre." 8 John Adams fue quien escribió estas
frases, expresando con ellas una convicción generalmente admitida en su
época. De acuerdo con tal teoría, una organización comunista que suprime
la propiedad privada y reconoce únicamente la pública, un orden que re-
serva la propiedad de la tierra y de otros medios de producción a la comu-
nidad, especialmente al Estado, no sólo es contrario a la naturaleza y, por
tanto, injusto, sino también prácticamente insostenible.
Resulta, sin embargo, casi imposible probar esta doctrina; al lado de
ordenamientos jurídicos que instituyen la propiedad privada, la historia re-
vela otros que sólo la reconocen en forma muy restringida. Sabemos de
sociedades agrícolas relativamente primitivas en donde el bien más impor-
tante, la tierra, no es propiedad de los particulares, sino de la comunidad;
y las experiencias de los últimos 25 años demuestran que incluso dentro
de un Estado poderoso y fuertemente industrializado, una organización co-
munista es perfectamente posible. Otra cuestión es la de decidir cuál sis-
tema es mejor, el capitalista basado en el principio de la propiedad privada,
o el comunista, que se basa en el de la propiedad pública. En cualquier
caso, la propiedad privada no es históricamente el único principio en que
pueda basarse un orden jurídico. Declarar que aquélla es un derecho natu-
ral por ser la única que corresponde a la naturaleza, es un ensayo que tiende
a dar carácter absoluto a un principio especial que históricamente sólo se
ha convertido en derecho positivo en una cierta época y en determinadas
condiciones políticas y económicas.
3 Works of John Adams (1851), 9.
12
Igualmente sucede, aun cuando con menos frecuencia, que los princi-
pios postulados como "naturales" o "justos" se oponen a un determinado
derecho positivo. También el socialismo ha sido defendido por el método
específico de la doctrina del derecho natural, y algunos han declarado que
la propiedad privada es contraria a la naturaleza. Con semejante método
siempre es posible sostener y en apariencia probar postulados contradictorios.
Si los principios del derecho natural son presentados para aprobar o des-
aprobar un orden jurídico positivo, su validez descansa en cualquiera de
los dos casos en juicios de valor, desprovistos de objetividad. Un análisis
crítico revela siempre que éstos no son otra cosa que la expresión de ciertos
intereses de grupo o de clase. De acuerdo con ello, la doctrina del derecho
natural es a veces conservadora, a veces reformadora o revolucionaria. Ya
justifica al derecho positivo al proclamar su conformidad —afirmada pero
no probada— con el orden natural, razonable o divino, ya pone en tela de
juicio la validez del derecho positivo, al sostener que se halla en contra-
dicción con alguno de los principios postulados de antemano como absolu-
tos. La doctrina revolucionaria del derecho natural, lo mismo que la conser-
vadora', no se refiere al conocimiento del derecho positivo, de la realidad
jurídica, sino a su defensa o ataque, y, por ende, su tarea no es científica,
sino política. 4
3. El dualismo de derecho positivo y derecho natural. 6
La doctrina del derecho natural se caracteriza por el establecimiento
de un dualismo fundamental entre derecho positivo y derecho natural. Por
encima del imperfecto derecho positivo existe un derecho natural perfecto,
absolutamente justo; y aquél se justifica únicamente en la medida en que
corresponde al natural. El dualismo de los derechos positivo y natural, ca-
racterístico de la doctrina, se asemeja en tal respecto al dualismo meta-
4 Roscoe Pound, en su obra titulada An íntroduction to the Philosophy of
Law, dice: "La concepción del derecho natural como algo de lo cual el derecho
positivo es meramente declaratorio, y por lo cual las normas vigentes tienen que
ser juzgadas y con lo cual tienen que coincidir en la mayor medida posible; por
lo cual nuevas normas tienen que ser creadas y las antiguas aplicadas o restrin-
gidas en su aplicación, era un poderoso instrumento en las manos de los juristas
y los ponía en condiciones de proceder en su tarea de construcción jurídica con'
una segura confianza." ¡Un "poderoso instrumento" en verdad! Pero este ins-
trumento es una mera ideología, o, para usar un término más familiar a los
juristas, una ficción.
5 Cf. el apéndice de la edición inglesa.
13
físico de la realidad y la idea platónica. £1 centro de la filosofía de Platón
es la doctrina de las ideas. De acuerdo con dicha doctrina —que tiene un
carácter totalmente dualista— hállase el mundo dividido en dos esferas di-
ferentes: una es el mundo visible que sólo podemos percibir a través de
nuestros sentidos y al cual damos el nombre de realidad; la otra está cons-
tituida por el mundo invisible de las ideas. Cada objeto del mundo visible
tiene su patrón ideal o arquetipo en el invisible. Las cosas en el orden de
la sensibilidad son sólo copias imperfectas, sombras, por decirlo así, de las
ideas que existen en el mundo invisible. £1 dualismo entre realidad e idea,
entre el mundo imperfecto de nuestros sentidos y otro mundo perfecto,
inaccesible a la experiencia de los mismos sentidos, es decir, el dualismo
entre naturaleza y supernaturaleza, entre lo natural y lo sobrenatural, lo
empírico y lo trascendente, el más acá y el más allá, esta reduplicación del
universo,6 no es sólo un elemento de la filosofía platónica, sino ingre-
diente típico de toda interpretación metafísica o, lo que es lo mismo, re-
ligiosa, de lo existente. Tal dualismo tiene a veces un carácter optimista
y conservador, a veces pesimista y revolucionario, según que se pretenda
que hay conformidad o contradicción entre la realidad empírica y las ideas
trascendentes. £1 propósito de semejante metafísica no es, como el de la
ciencia, explicar racionalmente la realidad, sino más bien aceptarla o re-
chazarla en actitud emocional. Y el sujeto es libre para elegir la primera
o la segunda de esas interpretaciones de la relación entre la realidad y las
ideas, porque el conocimiento objetivo de estas últimas no es posible, a causa
del carácter trascendente implicado en su misma definición. Si el hombre
tuviese un conocimiento cabal del reino de las ideas, estaría en condicio-
nes de adaptar su mundo, especialmente su mundo social, su conducta, a
ese arquetipo; y como se convertiría en un ser perfectamente feliz si su
conducta correspondiese a dicho ideal, seguro es que se conduciría de tal
manera. Tanto él como su mundo empírico devendrían enteramente buenos.
No habría ya, en consecuencia, un mundo real empírico diferente del mun-
do ideal trascendente. £1 dualismo entre este mundo y el otro, resultado
de la imperfección del hombre, desaparecería. Lo ideal sería lo real. Si te
pudiera conocer el orden absolutamente justo cuya existencia es afirmada
6 En su crítica de la doctrina platónica de las Ideas (Metaphysica, 900 b.)
dice Aristóteles: "Aquellos que ponen las ideas como causas, tratando de des-
cubrir las de las cosas que nos rodean, introdujeron otras iguales en número a
éstas, como si un hombre que quisiera contar las cosas pensara que no podría
hacerlo mientras fueran pocas y tratara de contarlas después de haber añadido
otras a su número. Pues las formas son prácticamente tantas como las cosas
o no menos que ellas ..."
14
por la doctrina del derecho natural, el derecho positivo resultaría supeí
fluo, es más, no tendría ningún sentido. Frente a la existencia de un
ordenamiento justo de la sociedad, fundado en la naturaleza, en la razón
o en la voluntad divina, la actividad de los legisladores positivos sería com-
parable al esfuerzo de quienes pretendiesen realizar una iluminación arti-
ficial a la luz del sol. Si fuera posible resolver el problema de la justicia
en la forma en que somos capaces de resolver los de la técnica de la ciencia
natural o de la medicina, apenas se pensaría en regular las relaciones entre
los hombres por medio de medidas autoritarias de coacción, así como en
la actualidad a nadie se le ocurre prescribir coactivamente, a través del
derecho positivo, en qué forma deba construirse una máquina de vapor o
curarse determinada enfermedad. Si existiera una justicia objetivamente cog-
noscible, no habría derecho positivo y, por tanto, no existiría el Estado;
pues ninguna necesidad habría de constreñir a la gente a ser feliz. La usual
afirmación de que existe realmente un orden natural absolutamente bueno,
pero trascendente y por tanto no inteligible, o la de que hay un objeto
que se llama justicia, pero que no puede ser claramente definido, encierra
una contradicción flagrante. De hecho no es sino una frase eufemística
para expresar la lamentable circunstancia de que la justicia es un ideal
inaccesible al conocimiento humano.
4. Justicia y paz.
La justicia es un ideal irracional. Por indispensable que sea desde el
punto de vista de las voliciones y de los actos humanos, no es accesible al
conocimiento. Considerada la cuestión desde el punto de vista del conoci-
miento racional, sólo existen intereses y, por ende, conflictos de intereses.
La solución de tales conflictos sólo puede lograrse por un orden que o bien
satisface uno de los intereses en perjuicio del otro, o bien trata de estable-
cer una transacción entre los opuestos. El que sólo uno de esos dos ordenes
sea "justo" es algo que no puede establecerse por un conocimiento racional.
El conocimiento sólo puede revelar la existencia de un orden positivo, evi-
denciada por una serie de actos objetivamente determinables. Tal orden
es el derecho positivo. Sólo éste puede ser objeto de la ciencia; y sólo él
constituye el objeto de una teoría pura del derecho que no sea metafísica,
sino ciencia jurídica. La teoría jurídica pura presenta al derecho como es,
sin defenderlo llamándolo justo, ni condenarlo llamándolo injusto. Inves-
15
tiga el derecho real y posible, no el derecho perfecto. En este sentido es
una teoría radicalmente realista y empírica. Se rehusa a hacer una valora-
ción del derecho positivo.
Hay, sin embargo, una afirmación que en el orden de la experiencia
puede ser hecha por la teoría, a saber: únicamente un orden jurídico que
no satisface los intereses de uno en perjuicio de los de otro, sino que esta-
blece entre los intereses contrapuestos un compromiso, a fin de reducir
al mínimo las fricciones posibles, puede aspirar a una existencia relativa-
mente larga. Sólo un orden de este tipo se hallaría en condiciones de ase-
gurar a los sometidos a él una paz social sobre bases relativamente perma-
nentes. Y aun cuando el ideal de justicia en el sentido originario aquí des-
envuelto es algo enteramente distinto del ideal de paz, existe una clara
tendencia a identificar los dos ideales o, cuando menos, a substituir el de
paz por el de justicia.
5. Justicia y legalidad.
Este cambio de significación del concepto de la justicia corre para-
lelamente a la tendencia a sustraer el problema de la justicia del inseguro
reino de los juicios subjetivos de valor, para establecerlo sobre la firme
base de un orden social dado. "Justicia" en este sentido significa legalidad;
"justo" es que una regla general sea efectivamente aplicada en aquellos
casos en que, de acuerdo con su contenido, debe aplicarse. "Injusto" sería
que la regla fuese aplicada en un caso y dejase de aplicarse en otro similar.
Y esto parece "injusto" independientemente de cuál sea el valor intrínseco
de la regla general cuya aplicación es examinada. Justicia, en el sentido de
legalidad, es una cualidad que no se refiere al contenido de un orden posi-
tivo, sino a su aplicación. En este sentido, la justicia es compatible con un
orden jurídico positivo y exigida por él, ya se trate de un sistema capita-
lista o comunista, democrático o autocrático. "Justicia" significa subsisten-
cia de un orden jurídico a través de una consciente aplicación del mismo.
Se trata de la justicia "bajo el derecho". La afirmación de que la conducta
de un individuo es "justa" o "injusta" en el sentido de "legal" o "ilegal",
significa que su comportamiento corresponde o no a una norma jurídica
que el sujeto que juzga presupone como válida, en cuanto pertenece a un
orden jurídico positivo. Tal aserto tiene lógicamente el mismo carácter
que aquel por el cual subsumimos un fenómeno concreto bajo un concepto
abstracto. Si la afirmación de que cierta conducta corresponde o no a una
16
norma jurídica es llamada juicio de valor, entonces este será un juicio ob-
jetivo de. valor que tendrá que ser claramente distinguido del juicio subje-
tivo mediante el cual expresa un deseo o un sentimiento el sujeto que juzga.
La afirmación de que determinada conducta es legal o ilegal es independiente
dé los sentimientos y deseos del que juzga, y puede ser verificada en una
forma objetiva. Sólo en el sentido de legalidad puede el concepto de la justi-
cia entrar en el ámbito de la ciencia jurídica. 7
B) EL CRITERIO DEL DERECHO. (EL DERECHO
COMO UNA TÉCNICA SOCIAL ESPECIFICA)
Si limitamos nuestra investigación al derecho positivo y comparamos
todos los ordenamientos sociales, pasados y presentes, a los que generalmen-
te se da el nombre de "derecho", descubriremos que tienen una caracterís-
tica común, que los órdenes sociales de otra clase nunca presentan. Esta
característica constituye un hecho de importancia suprema para la vida so-
cial y su estudio científico. Y tal característica es el único criterio por el
cual podemos distinguir claramente el derecho de otros fenómenos socia-
les, como la moral y la religión. ¿Cuál es ese criterio?
a) Motivación directa e indirecta
Es función de todo orden social, de toda sociedad —ya que la socie-
dad no es sino un orden social— provocar cierta conducta recíproca de
los seres humanos: hacer que se abstengan de determinados actos que por
alguna razón se consideran perjudiciales a la sociedad, y que realicen otros
que por alguna razón repútanse útiles a la misma.
De acuerdo con la forma en la cual se lleva a cabo la conducta social
deseada, pueden distinguirse varios tipos de órdenes sociales. Estos tipos
—entiéndase que los que aquí queremos presentar son tipos ideales— há-
llanse caracterizados por la motivación específica utilizada por el orden
social para inducir a los individuos a comportarse en la forma que se desea.
La motivación puede ser directa o indirecta. El orden puede enlazar ciertas
ventajas a su observancia y ciertos perjuicios a su inobservancia y, por tan- '
to, convertir el deseo de las ventajas prometidas o el temor de los perjuicios
con que se amenaza, en un motivo determinante del comportamiento. La
7 Cf. infra, p. 56.
17
conducta conforme al orden establecido es,ejecutada a través de una sanción
estipulada por el mismo orden. El principio de la recompensa y el castigo
—o principio de retribución—, fundamental para la vida social, consiste
en ligar la conducta que se ajusta al orden establecido y la contraria a éste,
con la ventaja prometida o con el perjuicio objeto de la amenaza, conside-
rados como sanciones.
El orden social puede, sin embargo, incluso sin prometer una recom-
pensa en caso de obediencia y sin amenazar con un mal en caso de desobe-
diencia, esto es, sin decretar sanciones, exigir la conducta que aparece di-
rectamente a los individuos como ventajosa, de tal manera que la simple
representación de una norma que decrete tal conducta sea suficiente como
motivo para el comportamiento reclamado. Este tipo de motivación directa
rara vez se encuentra en la realidad social en toda su pureza.
En primer lugar, apenas hay normas cuyo contenido apele directamente
a los individuos cuya conducta regula, en forma tal que la mera represen-
tación de este contenido baste para determinar la conducta. Además, la
conducta social de los individuos se halla siempre acompañada por un juicio
de valor, a saber: la idea de que la conducta en concordancia con el orden
es "buena", mientras que la contraria al mismo es "mala". De aquí que la
conformidad con el orden se ponga normalmente en conexión con la apro-
bación de los actos del prójimo y la no conformidad con la censura de
tales actos. El efecto de esta reacción del grupo frente a la conducta de los
individuos conforme o contraria al orden, es una sanción del mismo orden.
Desde un punto de vista realista, la diferencia decisiva no radica entre
órdenes sociales cuya eficacia se basa en sanciones y órdenes sociales cuya
eficacia no se basa en ellas. Cada orden social se encuentra en alguna forma
"sancionado" por la reacción específica de la comunidad frente a la con-
ducta de sus miembros conforme o contraria al orden. Lo anterior vale
también para sistemas morales altamente desarrollados que en forma más
perfecta se aproximan al tipo de la motivación directa por normas no san-
cionadas. La única diferencia es que ciertos órdenes sociales establecen san-
ciones definidas, mientras que, en otros, las sanciones consisten en una
reacción automática de la comunidad no señalada expresamente por el
orden en cuestión.
b) Sanciones trascendentes y sanciones socialmente organizadas
Las sanciones estipuladas por el orden social pueden tener un carácter
trascendente, esto es, religioso, o un carácter social inmanente.
18
En el primer caso las señaladas por el orden consisten en ventajas o
desventajas que deben ser aplicadas a los individuos por una autoridad so-
brehumana, por un ser caracterizado más o menos como divino. De acuerdo
con la idea que los individuos tienen de los seres sobrehumanos, en los co-
mienzos del desenvolvimiento religioso, esos seres no existen en un más allá
diferente de este mundo, sino que se encuentran estrechamente ligados con
los hombres en la naturaleza circundante. El dualismo del más allá y de
este mundo no es conocido todavía para el hombre primitivo. 8 Sus pri-
meros dioses son probablemente las almas de los muertos, particularmente
de sus antepasados, que viven en árboles, ríos, rocas y, especialmente, en
ciertos animales. Son ellos quienes garantizan el mantenimiento del orden
social primitivo al castigar su violación con la muerte, la enfermedad, la
falta de suerte en la cacería y en otras formas semejantes, y al recompensar
su observancia con la salud, la longevidad y la fortuna en la caza. La re-
tribución emana de la divinidad pero se realiza en este mundo. El hombre
primitivo explica la naturaleza de acuerdo con el principio de retribución.
Considera los acontecimientos naturales sólo en relación con las ventajas
o desventajas ligadas a esos acontecimientos, o interpreta los hechos venta-
josos como recompensa, los desventajosos como castigo que le es impuesto
por los seres personales y sobrehumanos a quienes imagina existentes dentro
o detrás de los fenómenos naturales. El orden social más primitivo tiene
un carácter completamente religioso. Originariamente no conoce más san-
ciones que las religiosas, es decir, las que emanan de una autoridad sobre-
natural. Sólo más tarde, al menos dentro del grupo más restringido, apa-
recen al lado de las sanciones trascendentes otras que tienen un carácter
social inmanente, esto es, organizado, y cuya ejecución se encomienda a
un individuo determinado por el orden social y de acuerdo con las normas
del mismo. En las relaciones entre grupos diferentes, la venganza de la
sangre aparece en época muy remota como una reacción socialmente orga-
nizada contra ofensas que se consideran injustificadas y que son imputables
a un miembro de un grupo extraño.
El grupo del cual proviene la reacción es una comunidad basada en re-
laciones de parentesco. La reacción es provocada por temor al alma de la
persona asesinada. Se piensa que la víctima no puede vengarse por sí misma
de su asesino si éste pertenece a un grupo extraño. Por ello constriñe a sus ,
parientes a ejecutar la venganza. La sanción socialmente organizada en la
forma que se acaba de indicar, se halla garantizada, a su vez, por una san-
8 Cf. mi Socicty and Nature (1943), pp. 24 if.
19
ción trascendente. Aquellos que dejan de, vengar la muerte de su pariente
en la persona del asesino extranjero y de su grupo, son amenazados con la
enfermedad y con la muerte por el alma del asesinado. Parece que la ven-
ganza Je la sangre es la más antigua de las sanciones socialmente organi-
zadas. Conviene advertir que originalmente tenía un carácter intertribal.
Únicamente cuando la comunidad social comprende varios grupos basados
en relaciones de parentesco, la venganza de la sangre se convierte en una
inscitución intra-tribal.
En el desenvolvimiento ulterior del desarrollo religioso, la divinidad es
concebida dentro de un reino completamente distinto de este mundo y muy
lejano a él, y la realización de la retribución divina es relegada al más allá.
Muy a menudo este más allá es dividido —de acuerdo con el doble carácter
de la retribución— en un cielo y un' infierno. En esta etapa, el orden social
ha perdido su carácter religioso. El' orden religioso funciona solamente como
un suplemento y soporte del social. Las sanciones del último son exclusiva-
mente actos de indivHuos humanos reculados por "! mismo orden social.
c) Castigo y recompensa
Es un hecho digno de ser subrayado que, de las dos sanciones que he-
mos presentado aquí como típicas —la desventaja cen que se amenaza para
el caso de desobediencia (castigo en el sentido más amplio del término) y
la ventaja prometida para el caso de obediencia (recompensa)—, la prime-
ra desempeña en la realidad social un papef mucho más importante que la
segunda. Que la técnica del castigo es proferida a la de la recompensa se
advierte con claridad espacial cuando o! orden social tiene todavía un ca-
rácter esencialmente religioso, es decir, cuando está garantizado por san-
ciones trascendentes. La conducta de los puebles primitivos conforme al
orden social y, sobre todo, la obesrvancia de las numerosas prohibiciones
llamadas "tabús", encuéntrase principalmente determinada por el temor
que domina la vida de tales pueblos. Es el temor del grave daño con el cual
la autoridad sobrehumana reacciona contra ca 4 ; Colación de las costum-
bres tradicionales. Si las violaciones de las normas sociales son mucho menos
frecuentes en las sociedades primitivas que en las civilizadas, como algunos
etnólogos lo afirman, el responsable de este efecto de preservación del or-
den social es principalmente el temor a la venganza de los espíritus, castigo
de origen divino, pero que tiene lugar en el mundo. La esperanza de una
recompensa posee sólo un significado secundario. E incluso en religiones
20
más altamente desarrolladas, donde la retribución divina no se realiza ya
o no se realiza únicamente en este mundo sino en el otro, la idea de un
castigo para después de la muerte ocupa el primer plano. En las creencias
actuales de la humanidad el miedo al infierno se encuentra mucho más
vivo, y la imagen de un lugar de expiación es mucho más concreta que la
esperanza usualmente muy vaga de un paraíso en donde nuestra virtud en-
contrará su recompensa. Incluso cuando la fantasía d* los indi' iduos no
se h-lla limitada, en '•elación con la satisfacción de sus deseos, por restric-
ciones de ninguna especie, imaginan aquéllos un orden trascendente cuya
técnica no es enteramente distinta de la de la sociedad empírica.
Esto puede deberse al hecho de que la ideología religiosa refleja siem-
pre en forma más o menos intensa la realidad social efectiva. Y por lo que
toca a la organización del grupo, únicamente es tomado en cuenta de ma-
nera esencial un método para lograr la conducta socialmente deseada: la
amenaza y la aplicación de un mal en caso de la conducta contraria; esto
es, la técnica del castigo. La de la recompensa desempeña un papel impor-
tante sólo en las relaciones privadas entre individuos.
d) El derecho comox orden coactivo
El daño aplicado al violador del orden cuando la sanción está social-
mente organizada, consiste en la privación de ciertas posesiones: vida, salud,
libertad o propiedad. Como las posesiones le son quitadas contra su volun-
tad, esta sanción tiene el carácter de medida coercitiva. Lo anterior no sig-
nifica que al aplicar la sanción tenga que hacerse uso de la fuerza física.
Ello es necesario únicamente en el caso de que al aplicarse la sanción haya
resistencia del sujeto sancionado. Si la autoridad" q Ue npl¡cj \x ".iciói- tiene
un podsr adecuado, n i cc-a ocui»¿ sólo excepcion-imente. Un orden «ocia.
que trata de provocar la conducta deseada mediante el establecimiento de
esas medidas recibe el nombre de orden coactivo. Tiene este carácter porque
amenaza los actos socialmente dañosos con medidas coercitivas y aplica
tales medidas. Como tal, difiere de todos los otros órdenes sociales posibles
— aquellos que establecen la recompensa más bien que el castigo como
sanción y, especialmente, los que no establecen sanciones en absoluto y
descansan en la técnica de la motivación directa. En contraste con los ór-
denes que establecen medidas coactivas como sanciones, h eficacia de los
demás no se apoya en la coacción, sino en la obediencia voluntaria. Este
contraste no es sin embargo tan claro como pudiera parecer a primera vista.
21
Ello se debe al hecho de que la técnica de la recompensa, como técnica de
motivación indirecta, ocupa un lugar intermedio entre la técnica de mo-
tivación indirecta a través del castigo, técnica de coacción, y la técnica
de la motivación directa, que supone la obediencia voluntaria. La obedien-
cia voluntaria es por si misma una forma de motivación, esto es, de coac-
ción, y, por tanto, desde el punto de vista psicológico no es libertad, sino
coacción. Si los órdenes coactivos son comparados con aquellos que no tienen
tal carácter sino que descansan en la obediencia voluntaria, tal cosa sólo es
posible en el sentido de que unos establecen como sanciones medidas de
coerción, en tanto que los otros no lo hacen. Y estas sanciones son medidas
coactivas únicamente en cuanto los individuos de que se trate son priva-
dos contra su voluntad de ciertas posesiones y, si es necesario, mediante el
empleo de la fuerza física. En este sentido el derecho es un orden coactivo.
Si llamamos ordinariamente jurídicos a todos esos órdenes sociales, tan
extraordinariamente diferentes en sus contenidos, que han prevalecido en
diferentes épocas y entre los pueblos más diversos, podría suponerse que
estamos empleando una expresión casi desprovista de sentido. ¿Qué puede
tener en común el llamado derecho de los antiguos babilonios con el que
existe actualmente en los Estados Unidos? ¿Qué puede tener en común el
orden social de una tribu negra sometida a un cacique despótico —orden
al que también se da el nombre de derecho— con la Constitución de la
República Suiza? Hay sin embargo un elemento común que justifica ple-
namente tal terminología y permite a la palabra "derecho" aparecer como
expresión de un concepto que tiene un significado social altamente im-
portante. Pues la palabra se refiere a esta técnica social específica de un
orden coactivo que, pese a las grandes diferencias entre el derecho de la
Babilonia antigua y el de los Estados Unidos en la actualidad o entre el
de los Ashanti en África occidental y el de Suiza en Europa, es, sin em-
bargo, esencialmente el mismo para todos estos pueblos, tan diversos desde
el punto de vista del tiempo, del lugar y de la cultura, a saber: la técnica
social que consiste en provocar la conducta socialmente descada a través
de la amenaza de una medida coercitiva que debe aplicarse en caso de un
comportamiento contrario. Cuestión sociológica muy importante es la que
estriba en saber cuáles son las condiciones sociales que hacen necesaria esta
técnica. Ignoro si podemos contestar satisfactoriamente tal pregunta. Tam-
poco sé si es posible a la humanidad emanciparse totalmente de tal técnica
social. Pero si el orden social no hubiera de tener ya en el futuro el carácter
de un orden coactivo y la sociedad pudiera existir sin "derecho", entonces
22
la diferencia entre la sociedad del futuro y la de nuestra época sería in-
conmensurablemente mayor que la que hay entre los Estados Unidos y la
Babilonia antigua o entre Suiza y la tribu de los Ashanti.
e) Derecho, moralidad y religión
Al reconocer al derecho como la técnica social específica de un orden
coactivo, podemos distinguirlo netamente de otros órdenes sociales que en
parte tienen los mismos fines que el derecho, si bien los persiguen por me-
dios enteramente diversos. El derecho es un medio, un medio social espe-
cífico, no un fin. Tanto el derecho como la moral y la religión prohiben el
asesinato. Pero el derecho lo hace estableciendo que si un hombre comete
el delito de homicidio, entonces otro hombre, designado por el orden jurí-
dico, deberá aplicar en contra del homicida una cierta medida de coacción
prescrita por el mismo orden. La moral se limita por su parte a decirnos:
"No matarás". Y si un asesino sufre ostracismo moral de parte de sus
prójimos, y más de un individuo se abstiene de matar no tanto porque quie-
ra evitar la sanción del derecho, sino porque teme la desaprobación moral
de sus semejantes, en todo caso subsiste una diferencia esencial: la de que
la reacción del derecho consiste en una medida coactiva impuesta por el
orden y socialmente organizada, mientras que la reacción moral contra la
conducta contraria a las normas éticas no está establecida por el orden
moral, ni, en caso de existir, se halla socialmente organizada. Desde este
punto de vista, las normas religiosas se encuentran más próximas a las
jurídicas que las de la moral. Pues las religiosas amenazan al asesino con
el castigo de una autoridad sobrehumana. Pero las sanciones establecidas
por tales normas tienen un carácter trascendente; no el de sanciones social-
mente organizadas, ni siquiera cuando es el orden religioso el que las esta-
blece. Probablemente son más efectivas que las jurídicas. Su eficacia, sin
embargo, presupone la creencia en la existencia y en el poder de una auto-
ridad sobrehumana.
No es, sin embargo, la eficacia de las sanciones lo que está en cuestión,
sino únicamente saber si son establecidas, y en qué forma, por el orden
social. La sanción socialmente organizada es un acto coercitivo que un
individuo determinado por el orden social dirige, en la forma establecida'
por el mismo orden, contra el responsable de la conducta contraria al pro-
pio orden. A esta conducta le damos el nombre de "acto antijurídico".
Tanto el acto antijurídico como la sanción, encuéntrense determinados por
23
el 01J. * «-.^iro. La sanción es la reacción de dicho orden contra el acto
antijurídico, o lo que equivale a lo mismo, la reacción de la comunidad,
constituida per el orden jurídico, frente al violador del propio orden. El
individuo que ejecuta la sanción obra como un agente del orden jurídico.
Esto equivale a decir que la persona que ejecuta la sanción actúa como ór-
gano de la comunidad constituida per ese orden. Una comunidad social no
es otra cosa que el orden social que regula la conducta mutua de los indi-
viduos sometidos al mismo. Decir que determinados individuos pertenecen
a cierta comunidad, o forman cierta comunidad, significa solamente que se
encuentran sujetos a un orden común que regula su conducta recíproca.
La sanción jurídica es de este modo interpretada como un acto de la co-
munidad jurídica; mientras que la sanción trascendente —enfermedad o
muerte del pecador o castigo en el otro mundo— nunca se interpreta como
reacción de un grupo social, sino siempre como acto de una autoridad so-
brehumana y, por ende, superior a la autoridad social.
f) Monopolio del uso de la fuerza
Enitv Jai paradojas de la técnica social c^ue hemos caracterizado como
orden coactivo se ncuentra el hecho de que su instrumento específico, el
acto coercitivo de la sanción, es exactamente de la misma especie que el que
trata de prevenir en las relaciones de los individuos, esto es, el acto anti-
jurídico; pues la sanción contra la conducta perjudicial a la sociedad es
también conducta. Aquello que debe obtenerse mediante la amenaza de
una privación forzada de la vida, la snlud, la libertad o la propiedad, es
precisamente que los hombres en su actividad recíproca se abstengan de
privarse por la fuerza uno a otro de la vida, la salud, la libertad o la pro-
piedad. La fuerza es empleada para prevenir el empleo de la fuerza en la
vida social. Esto parece ser una antinomia; y el esfuerzo para evitarla con-
duce a la doctrina del anarquismo absoluto, que proscribe la fuerza, incluso
como sanción. El anarquismo tiende a establecer el orden social exclusiva-
mente sobre la base de la obediencia voluntaría de los individuos. Tal doc-
trina rechaza la técnica de un orden coercitivo y, por tanto, repudia al
derecho como forma de organización.
Sin embargo, la antinomia sólo es aparente. El derecho es, sin duda
alguna, un orden establecido para promover la paz, ya que prohibe el uso
de la fuerza en las relaciones de los miembros de la comunidad. Empero, no
excluye de manera absoluta su empleo. El derecho y la fuerza no deben ser
24
entendidos como absolutamente incompatibles entre sí. Aquél es la orga-
nización de ésta. Pues el primero señala ciertas condiciones al uso de la
fuerza en las relaciones entre los hombres, autorizando el empico de ésta
únicamente por ciertos individuos y en determinadas circunstancias. El
derecho permite formas de conducta que, en otras circunstancias, tendrían
que considerarse como "prohibidas"; en la inteligencia de que jurídica-
mente prohibido quiere decir aquello que constituye la condición para la
imposición de un acto coactivo, con el carácter de sanción. El individuo que,
autorizado por el orden jurídico, aplica la medida coactiva (la sanción),
obra como un agente de éste, o —lo que equivale a lo mismo— como ór-
gano de la comunidad constituida por tal orden. Únicamente ese individuo,
únicamente el órgano de la comunidad, está autorizado para emplear la
fuerza. Podría decirse, en consecuencia, que el derecho hace del uso de la
fuerza un monopolio de la comunidad. Y precisamente al proceder así, pa-
cifica a ésta.
g) Derecho y paz
La paz es el estado en el que no se hace uso de la violencia. En este
sentido de la palabra el derecho procura sólo una paz relativa, no absoluta,
ya que priva al individuo del derecho de emplear la fuerza, pero reserva
a la comunidad tal derecho. La paz del derecho no es una condición de ab-
soluta ausencia de fuerza, un estado de anarquía, sino una condición de
monopolio de la fuerza, un monopolio de ésta en favor de la comunidad.
En última instancia, una comunidad sólo es posible si cada indi-
viduo respeta ciertos intereses —vida, salud, libertad y propiedad de los
demás—, es decir, si cada uno se abstiene de interferir violentamente en
las esferas de interés de los otros. La técnica social que llamamos "derecho"
consiste en Inducir al individuo a abstenerse de la interferencia violenta en
la esfera de intereses de los otros, gracias al empleo de un medio específico:
si tal interferencia existe, la comunidad jurídica reacciona interfiriendo en
la esfera de intereses del responsable de la interferencia previa. Ojo por ojo.
La idea de la retribución se encuentra en la base de esta técnica social.
Solamente en un estadio relativamente avanzado de la evolución aquella idea ,
es substituida por la de prevención. Pero entonces sólo se opera un cambio
en la ideología que justifica la técnica específica del derecho. La técnica
sigue siendo la misma.
25
 De este modo la interferencia violenta en la esfera de intereses de otra
persona constituye por una parte un acto antijurídico y, por otra, una
sanción.
£1 derecho es el orden de acuerdo con el cual el uso de la fuerza es
generalmente prohibido, pero excepcionalmente, bajo ciertas circunstancias
y para ciertos individuos, permitido como sanción. En la proposición jurí-
dica, el empleo de la fuerza aparece ya como acto antijurídico, esto es,
como condición de la sanción, o como sanción, es decir, como reacción de
la comunidad jurídica contra el acto violatorio.
En cuanto la interferencia coactiva en la esfera de los intereses de los
individuos sólo se permite como reacción de la comunidad contra la con-
ducta prohibida, tal interferencia es convertida en un monopolio de la co-
munidad, con lo cual determinada esfera de intereses de los individuos re-
sulta protegida. Mientras no existe un monopolio de la comunidad para la
interferencia coactiva en la esfera de intereses del individuo, esto es, mien-
tras el orden social no estipula que tal interferencia únicamente puede efec-
tuarse en ciertas condiciones claramente definidas (a saber: como reacción
contra la interferencia ilegal en la esfera de esos mismos intereses y sólo
por los individuos señalados al efecto), no cabe hablar de una esfera de
intereses protegida por el orden social. En otras palabras; no hay —en el
sentido que aquí hemos expuesto— una situación de derecho, que es, esen-
cialmente, una situación de paz.
h) Coacción psíquica
La opinión de que la coacción es un elemento esencial al derecho es a
menudo falsamente interpretada, cuando se afirma que la efectividad de la
sanción jurídica es una parte del concepto del derecho. Se dice .que la san-
ción es efectiva cuando los individuos sometidos al derecho se comportan
"legalmente", a fin de evitar el daño de la sanción. También se habla de la
efectividad de la sanción cuando ésta es ejecutada al realizarse su supuesto,
el acto antijurídico. Una expresión de este punto de vista es el aserto tan
frecuentemente repetido de que el derecho es una norma "coercible", o
inclusive una norma que es efectivamente impuesta de modo "coactivo"
por determinada autoridad. Típica a este respecto es la muy conocida de-
finición propuesta por Holland: "Ley, en el sentido propio del término e s . . .
una regla general de la acción humana externa sancionada por una autori-
26
dad política soberana." 9 Es decir, es. de la esencia de la regla jurídica que
la sanción que prescribe sea ejecutada por el órgano correspondiente. Pero
este es el caso únicamente cuando un individuo no se comporta de acuerdo
coa la ley, es decir, cuando "viola" la norma jurídica. En otras palabras,
la sanción que debe ser ejecutada por el órgano es establecida sólo para
aquellos casos concretos en que la conducta que el orden legal pretende
provocar no ha sido "ejecutada" y, por ende, se ha revelado como suscep-
tible de no ser "ejecutada". Y la sanción se establece únicamente para este
caso.
Usemos el término "subdito" para designar el individuo que obedece
o deja de obedecer la ley, y el término "órgano" para el que ejecuta la
sanción y al ejecutarla aplica la ley. Si el derecho es definido como una nor-
ma coercible de la conducta humana, entonces tiene que hacerse una dis-
tinción entre la conducta del subdito y la del órgano. En su definición
Holland parece referirse a la conducta del órgano. Sin embargo, aquellos
que hablan de la "coerción" jurídica por regla general tienen presente la
conducta del subdito: el hecho de que éste es compelido a obedecer la
norma jurídica. Refiérense, no a la medida coactiva que el órgano efectiva-
mente ejecuta, sino al temor del subdito de que en caso de desobediencia,
es decir, en caso de una conducta antijurídica, esta medida sea tomada.
La "coerción" que tienen presente es pues una compulsión psíquica, nacida
de la idea que los hombres se forman del orden jurídico. Esta idea es "coer-
citiva" si procura un motivo para la conducta deseada por el orden jurí-
dico. En la medida en que existe esta compulsión psíquica, el derecho no
difiere de las normas morales o religiosas. Pues tales normas son también
coercitivas en la medida en que la representación de las mismas nos hace
conducirnos de acuerdo con ellas.
i) Los motivos de la conducta conforme al derecho
El intento de convertir esta "compulsión psíquica" en un elemento
esencial del concepto del derecho está expuesto a otra objeción grave. No
conocemos exactamente qué motivos inducen a los hombres a cumplir las
normas jurídicas. Ningún orden jurídico positivo ha sido nunca investigado
en una forma científica satisfactoria con el propósito de responder a esta
pregunta. En la actualidad ni siquiera tenemos a nuestra disposición méto-
9 Sir Tilomas Erskine Holland, The Elemenis of Jurisprudence (13 th.
ed., 1924). 41 f.
27
dos que nos capaciten para tratar de una manera científica, desde los
puntos de vista sociológico y político, un problema tan extraordinariamente
importante. Lo único que podemos hacer son conjeturas más o menos plau-
sibles. Muy probablemente, sin embargo, los motivos de la conducta con-
forme al derecho no son únicamente el temor a las sanciones jurídicas o in-
cluso la creencia en la fuerza obligatoria de las normas de aquél. Cuando
las ideas morales y religiosas en un individuo corren paralelamente al or-
den jurídico a que él mismo está sometido, su conducta jurídica se deb?
a menudo a estas ideas morales y religiosas. También pueden ser un motivo
para obrar de acuerdo con el derecho ciertos beneficios que en modo alguno
están determinados por el orden jurídico, pero que se encuentran de hecho
en conexión con la conducta jurídica. Muy a menudo un hombre cumple
el deber jurídico de pagar las deudas que tiene, no porque desee evitar
la sanción establecida por la ley contra la persona que no paga sus deudas,
sino porque sabe que si las paga cuidadosamente su crédito aumentará, en
tanto que si no las paga, perderá éste. La ventaja del crédito no es estable-
cida por el orden jurídico como recompensa por el cumplimiento de los
propios deberes. Es un beneficio ligado de hecho a la conducta conforme a
la ley, y el deseo de obtener tal beneficio es a menudo el motivo de dicha
conducta. Del hecho de que en gran medida la gente se comporte de acuerdo
con las normas jurídicas, sería indebido concluir que ello se debe a la
compulsión psíquica que la idea del orden jurídico, el temer a sus sancio-
nes, ejerce sobre las personas. Decir que un orden jurídico es "eficaz" sig-
nifica simplemente que la conducta de la gente se ajusta a dicho orden.
Con ello nada se afirma acerca de los motivos de tal conducta ni, en par-
ticular, sobre la "compulsión psíquica" que pueda emanar del orden jurídico.
j) Argumentos contra la definición del derecho
como orden coercitivo
1. La teoría de Eugen Ehrlich.
La doctrina según la cual la coacción es un elemento esencial al de-
recho es muy a menudo combatida, especialmente desde un punto de vista
sociológico. El argumento típico es la referencia al hecho de que los hombres
obedecen el orden jurídico y en muchos casos —si no en la mayoría de
ellos— cumplen sus deberes jurídicos, no por temor a las sanciones estable-
cidas por el mismo orden, sino por razones distintas. Así, por ejemplo, Eu-
28
gen Ehrlich, uno de .V fundadores de la Sociología del Derecho, dice lo
siguiente:
"Es enteramente obvio que cada hombre vive en innumerables rela-
ciones jurídicas, y que, con pocas excepciones, cumple de manera comple-
tamente voluntaria los deberes que en virtud de esas relaciones le corres-
ponden." Cada uno cumple sus propios deberes como padre o hijo, como
marido o mujer, se abstiene de interferir en el goce del vecino sobre su
propiedad, paga sus propias deudas, entrega lo que ha vendido y realiza en
favor de su patrón la prestación a que se había obligado. El jurista se con-
forma con decir que los hombres cumplen sus deberes únicamente porque
saben que los tribunales pueden eventualmente constreñirlos al cumplimien-
to. Si se tomara un trabajo al cual realmente no está acostumbrado, de
observar lo que los hombres hacen y dejan de hacer, pronto se convencería
de que, por regla general, el pensamiento de una coacción ejercida por los
tribunales ni siquiera les pasa por la mente. En la medida en que no obran,
lo que constituye el caso usual, sólo de una manera instintiva, su conducta
se encuentra determinada por motivos completamente diversos: si se con-
dujeran de otro modo podrían tener disputas con sus parientes, perder su
posición o su clientela, o adquirir reputación de pendencieros, deshonestos
o irresponsables. El jurista, menos que nadie, debería pasar por alto el hecho
de que lo que en este sentido los hombres hacen o dejan de hacer es ente-
ramente diferente y a veces mucho más de lo que las autoridades pudieran
constreñirlos a hacer o a omitir. Con no poca frecuencia, la norma de con-
ducta es enteramente diversa de aquella que es obedecida por temor a la
coacción (Zwangsnortn)."10
La afirmación de que los individuos sometidos al orden jurídico no
ajustan únicamente su conducta a este orden porque quieren evitar los des-
agradables efectos de las sanciones establecidas por el mismo, es indudable-
mente correcta. Pero tal afirmación no es en modo alguno inconciliable
con la doctrina según la cual la coacción es un elemento esencial al derecho.
Esa doctrina no se refiere a los motivos reales de la conducta de los indivi-
duos sometidos al orden jurídico, sino al contenido de éste, a los medios
específicos usados por dicho orden para provocar un cierto comportamiento
de los obligados, es decir, a la técnica específica del mismo. La doctrina
de que la coacción es un elemento esencial al derecho no se refiere a la
conducta efectiva de los individuos sometidos al orden jurídico, sino a este
10 Eugen Ehrlich, Grundlegung der Sosiologie des Rechts (1913); citamos
la traducción inglesa, Fundamental Principies of the'Sociology of Law (1936), 21.
29
 mismo orden, a la circunstancia de que establece sanciones y por este hecho
y sólo por él, es decir, por su técnica social específica, se distingue de otros
órdenes sociales. Si un individuo se abstiene —contra su impulso instintivo—
del homicidio, el adulterio o el robo, porque cree en Dios y se siente ligado
por los Diez Mandamientos, no porque tema el castigo que ciertas normas
jurídicas enlazan a esos delitos, las normas jurídicas resultan —por lo que a
él toca— completamente superfluas. No teniendo eficacia, ni siquiera las
podemos considerar, desde un punto de vista psicológico-social, como exis-
tentes en relación con tal persona. Si caracterizamos la conducta humana
desde el punto de vista de sus motivos, el comportamiento de tal individuo
no sería un fenómeno jurídico, sino religioso, y su estudio no corresponde-
ría a la sociología del derecho, sino a la de la religión. Si el orden jurídico
establece un castigo para el caso de que un hombre cometa homicidio, robo
o adulterio, es porque el legislador supone —correcta o incorrectamente—
que la creencia en Dios y sus Diez Mandamientos, y otros motivos distintos
del temor a la sanción jurídica, no bastan para inducir al individuo a abste-
nerse de cometer tales delitos.
Si existe un orden jurídico que establece sanciones específicas, es pre-
cisamente porque los hombres que lo crean y ejecutan suponen —correcta o
incorrectamente— que otros órdenes sociales que establecen sanciones dis-
tintas o no establecen ningunas, no son suficientemente eficaces para pro-
vocar la conducta que los creadores y ejecutores de aquél consideran como
descable.
Lo que distingue al orden jurídico de todos los otros órdenes sociales,
es el hecho de que regula la conducta humana por medio de una técnica
específica. Si ignoramos este elemento específico del derecho, y no lo con-
cebimos como una técnica social específica y lo definimos simplemente
como orden y organización, y no como orden (u organización) coercitivo,
perderemos la posibilidad de diferenciarlo de otros fenómenos sociales, e iden-
tificaremos el derecho con la sociedad, y la sociología jurídica con la so-
ciología general.
Este es un error típico de muchos sociólogos juristas y, especialmente,
de la sociología jurídica de Eugen Ehrlich. Su tesis principal es la siguien-
te: el derecho es un orden coactivo únicamente si lo identificamos con
las normas de acuerdo con las cuales los tribunales tienen que decidir las
controversias jurídicas sometidas a su conocimiento. Pero el derecho no es,
o no es únicamente, la norma de acuerdo con la cual los tribunales deci-
den o tienen que decidir las contiendas; el derecho es la norma de acuerdo
con la cual los hombres efectivamente se conducen:
30
"La norma de la conducta humana y aquella de acuerdo con la cual
los jueces deciden las controversias jurídicas pueden ser dos cosas entera-
mente distintas; pues los hombres no siempre proceden de acuerdo con los
preceptos que serán aplicados para la solución de sus disputas. No hay duda
de que el historiador del derecho concibe a éste como una norma de la
conducta humana, y establece las normas de acuerdo con las cuales, en
la antigüedad y en la Edad Media, se contraía matrimonio, o el marido
y la mujer, los padres y los hijos vivían juntos en el seno de la familia;
el historiador del derecho dice si la propiedad era individual o común, si el
suelo era cultivado por el dueño o por un arrendatario que pagaba una
renta, o por un siervo que prestaba determinados servicios; dice también
cómo se celebraban los contratos y en qué forma era transmitida la pro-
piedad. Oiríamos lo mismo si preguntásemos a un viajero sobre el derecho
de los pueblos que ha conocido. Nos hablaría de costumbres matrimonia-
les, de la vida familiar, de lo forma, de celebración de los contratos; pero
poco tendría que decirnos sobre las normas de acuerdo con las cuales los
procesos son decididos.
"Este concepto del derecho, que el jurista adopta de manera completa-
mente instintiva cuando estudia, con un propósito puramente científico, el
derecho de un país extranjero o de épocas remotas, será abandonado por
él cuando se vuelva hacia el derecho positivo de su propio país y de la épo-
ca a que pertenece. Sin tener conciencia de ello, como secretamente, la
norma de acuerdo con la cual los hombres proceden se convierte para él en
aquella por la cual sus actos son juzgados por las cortes y otros tribunales.
Esta última norma es también, por supuesto, una regla de conducta, pero
sólo lo es para una pequeña parte de los individuos, es decir, para las auto-
ridades encargadas de la aplicación del derecho, no como la primera, para
la generalidad de la población. La opinión científica ha dejado su lugar al
punto de vista práctico, adaptado a las exigencias del funcionario judicial,
interesado indudablemente en conocer la norma de acuerdo con la cual
tiene que proceder. Es verdad que los juristas consideran también estas
normas como normas de conducta, pero llegan a esta conclusión por me-
dio de un salto en su pensamiento. Pretenden decir que las reglas de acuerdo
con las cuales los tribunales deciden son aquellas de acuerdo con las cuales
los hombres deben regular su conducta. A esto se añade la vaga noción
de que en el curso del tiempo los individuos regularán efectivamente su
comportamiento de acuerdo con las normas que sirven a los tribunales para
emitir sus decisiones. Es verdad que una regla de conducta no es únicamen-
te la regla de acuerdo con la cual los hombres nprman consuetudinariamente
31
su conducta, sino también una regla que les indica cómo deben compor-
tarse; pero es una suposición completamente inadmisible la de que este
"deber" se encuentre determinado exclusiva o siquiera preponderantemente
por los tribunales. La experiencia cotidiana enseña lo contrario. Seguramen-
te nadie niega que las decisiones judiciales influyen en la conducta de los
hombres, pero antes que nada debemos inquirir en qué medida esto es
verdadero y de qué circunstancias depende." n
La respuesta de Ehrlich a este problema es que las decisiones judiciales
influyen en la conducta de los hombres sólo en una medida muy limitada.
Las normas de acuerdo con las cuales los tribunales y otros órganos de la
comunidad deciden las controversias, es decir, las normas que establecen
actos coactivos como sanciones, son únicamente una parte, y ni siquiera
la esencial, del derecho, que es la norma o el complejo de normas de acuer-
do con las cuales los hombres —incluyendo a aquellos que no son órganos de
la comunidad— efectivamente se conducen. Pero no toda norma de acuerdo
con la cual los hombres efectivamente se conducen es jurídica. ¿Cuál es
la diferencia específica entre las jurídicas y otras normas de la conducta
humana? Es decir: ¿cuál es el criterio del derecho, cuál el objeto especí-
fico de una sociología jurídica en contraposición al objeto de la sociología?
Para esto Ehrlich tiene solamente la respuesta que sigue: "En consecuencia,
tres elementos deben en cualquier circunstancia ser excluidos del concepto
del derecho como orden coactivo mantenido por el Estado — concepto al
cual la ciencia jurídica tradicional se ha aferrado tenazmente en lo subs-
tancial, aun cuando no siempre en la forma. No es un elemento esencial
al concepto del derecho que éste sea creado por el Estado; ni que constitu-
ya la base £\rz las decisiones de las cortes o de otros tribunales; ni que
sea la base de una coacción jurídica fundada en tales decisiones. Queda un
cuarto elemento que tendrá que ser el punto de partí 1^, a saber: el derecho
es una ordenación... Podemos considerar como establecido que, dentro
de la extensión oel concepto de asociación, el derecho es una organización,
es decir, una norma que asigna a todos y a cada uno de los miembros de
la asociación su posición dentro de la comunidad, ya sea de dominación o
de sujeción (Ubcrordtmng, Untcrordming), y sus deberes; y que en la
actualidad es completamente imposible suponer que el derecho existe den-
tro de esas asociaciones principalmente para la realización del propósito
de resolver las controversias que surjan en la vida en común. La norma
jurídica de acuerdo con la cual son decididas las disputas ante los tribuna-
11 Ehrlicli, Sociology of Law, 10-11.
32
les, la norma de decisión, es sólo una especie de norma jurídica con funcio-
nes y objetos limitados." 12
El resultado del intento de Ehrlich para emancipar la definición del
derecho del elemento de coacción, es la definición siguiente: derecho es
una ordenación de la conducta humana. Pero esta es una definición de la
sociedad, no del derecho. Cada complejo de normas reguladoras de la con-
ducta recíproca de los hombres es un orden u organización que constituye
una comunidad o asociación, y que "asigna a todos y a cada uno de los
miembros su posición dentro de la comunidad y sus deberes". Hay muchos
órdenes de este tipo que no tienen carácter jurídico. Incluso si limitamos
el concepto de orden o de organización a órdenes relativamente centraliza-
dos que instituyen órganos especiales para la creación y aplicación del mis-
mo orden, el derecho no queda suficientemente determinado por este con-
cepto. El derecho es un orden que asigna a cada miembro de la comunidad
sus deberes y, por ende, su posición dentro de la comunidad, por medio
de una técnica específica, estableciendo un acto coactivo, una sanción
dirigida contra el individuo que no cumple su deber. Si ignoramos este
elemento no podremos diferenciar el orden jurídico de otros órdenes sociales.
2. La serie infinita de sanciones.
Otro argumento contra la doctrina que hace de la coacción un ele-
mento esencial al derecho y declara que las sanciones forman un elemento
necesario dentro de la estructura jurídica, es el siguiente: si es necesario
garantizar la eficacia de una norma prescribiendo en otra una sanción para
el caso de que la primera no sea obedecida, resulta inevitable una serie in-
finita de sanciones, un regressus ad infinitum. Pues "a fin de asegurar la
eficacia de una norma de grado n, es necesaria una norma de grado n más
uno". 1 3 Como el orden jurídico sólo puede hallarse compuesto por un nú-
mero limitado de normas, las que establecen sanciones presuponen otras
que no las establezcan. La coacción no es un elemento necesario, sino sola-
mente posible del derecho.
La afirmación de que para asegurar la eficacia de una norma de grado
n, es necesaria otra de grado n más uno, por lo cual es imposible asegurar
12 Ehrlich, Sociolugy of Law, 23-24.
13 N. S. Timashcff, An Introductjon fo the Sociolo<iy of Law (1939),
264, de «acuerdo con L. Petrazisky, Theory of Law and State (en ruso: 2* cd.,
1909), 273-285.
33
la eficacia de todas las jurídicas por medio de otras que establezcan sancio-
nes, es correcta; pero la jurídica no es una norma cuya eficacia esté ase-
gurada por otra que establezca una sanción, aun cuando la eficacia de ésta
no esté asegurada por otra regla. Una norma es jurídica no porque su efi-
cacia esté asegurada por otra que establece una sanción; es jurídica en
cuanto establece ella misma una sanción. £1 problema de la coacción (com-
pulsión, sanción) no es un problema de aseguramiento de la eficacia de
las normas, sino un problema sobre el contenido de las mismas. £1 hecho
de que sea imposible asegurar la eficacia de todas las de un orden jurídico
mediante normas que establezcan sanciones, no excluye la posibilidad de
considerar únicamente como jurídicas a las que establecen las sanciones.
Todas las de un orden jurídico son coactivas, esto es, normas que estable-
cen sanciones; pero entre éstas hay algunas cuya eficacia no está asegurada
por otras normas coactivas. La norma n, por ejemplo, dice así: si un indi-
viduo roba, otro individuo, órgano de la comunidad, deberá castigar al
primero. La eficacia de esta norma está asegurada por la norma n más uno:
si el órgano no castiga al ladrón, otro órgano debe castigar a aquel que ha
violado su deber de castigar al ladrón. No hay una norma n más dos que
asegure la eficacia de la norma n más uno. La coactiva n más uno: si el
órgano no castiga al ladrón, otro órgano debe castigar a aquél que ha
violado la ley, no está garantizada por una norma de grado n más dos.
Pero todas las de este orden jurídico son normas coactivas. 14
Se objeta finalmente la doctrina de que la coerción es un elemento
esencial al derecho, alegando que entre las normas de un orden jurídico
hay muchas que no establecen sanciones. Las de la Constitución son fre-
cuentemente señaladas como normas jurídicas, aun cuando no establezcan
sanciones. De este argumento hablaremos en un capítulo posterior.1S
C) VALIDEZ Y EFICACIA
El elemento de "coerción" esencial al derecho consiste, entonces, no
en la llamada compulsión psíquica, sino en el hecho de que actos específi-
cos de coerción, considerados como sanciones, son establecidos, para casos
también específicos, por las reglas que forman el orden jurídico. El ele-
mento de coerción únicamente tiene importancia cuándo forma parte del
14 Esto no significa que la ejecución de la sanción estipulada en una
norma jurídica tenga siempre el carácter de un deber jurídico. Cf. infra, p. 61.
15 Cf. infra, p. 172.
34
contenido de la norma jurídica, como acto estipulado por ésta y no como
un proceso en la mente del individuo sujeto a la propia norma. Las reglas
que constituyen un sistema de moralidad no tienen esta significación. El que
los hombres se comporten o no realmente de manera de evitar la sanción
con que amenaza la norma jurídica, y el que la sanción sea o no realmente
ejecutada en caso de que se llenen las condiciones de ejecución, son cues-
tiones que atañen a la eficacia del derecho. Pero lo que aquí nos interesa
no es la eficacia de éste, sino su validez.
a) La "norma"
¿Cuál es la naturaleza de la validez, en oposición a la eficacia del de-
recho? La diferencia puede ser ilustrada por un ejemplo: una norma jurí-
dica prohibe el robo, prescribiendo que todo ladrón debe ser castigado por
el juez. Esta regla es "válida" para todas las personas a quienes en esa forma
se prohibe el robo, es decir, los individuos que tienen que obedecer la misma
regla, los "subditos". La norma jurídica es "válida" particularmente para
aquellos que realmente roban y al robar "violan" la misma regla. Esto
quiere decir que la regla legal vale incluso en aquellos casos en que carece
de "eficacia". Precisamente en tales casos es en los que tiene que ser "apli-
cada" por el juez. La regla en cuestión no sólo es válida para los subditos
sino también para los órganos encargados de aplicar el derecho. Pero con-
serva su validez aun cuando el ladrón pueda escapar y el juez resulte in-
capacitado para castigarlo y aplicar la regla. Sin embargo, en el caso par-
ticular, ésta es válida para el juez aun cuando carezca de eficacia, ya que las
condiciones de la sanción prescrita por la misma regla se han cumplido,
a pesar de que aquel se encuentre incapacitado para ordenar la sanción.
¿Cuál puede ser el significado de la afirmación de que la regla es válida
aun cuando en un caso concreto carezca de eficacia, es decir, no sea obe-
decida o no sea aplicada?
Por "validez" entendemos la existencia específica de las normas. Decir
que una norma es válida equivale a declarar su existencia o —lo que es
lo mismo— a reconocer que tiene "fuerza obligatoria" frente a aquellos
cuya conducta regula. Las del derecho son normas en cuanto tienen va-
lidez. Son, para hablar de manera más precisa, normas que prescriben una
sanción. Pero ¿qué es una norma?
35
 1. El derecho como mandamiento, esto es; como expresión de una voluntad.
En nuestro intento de explicación de la naturaleza de la norma, séanos
permitido aceptar provisionalmente que se trata de un mandato. Esta es
la forma en que Austin caracteriza al derecho. Dice así el mencionado
autor: "Toda ley o regla... es un mandato. O, mejor dicho, las leyes o
reglas en sentido propio son especies de mandatos." 16 Un mandato es la
expresión de una voluntad (o de un deseo) individual y tiene por objeto
la conducta de otro individuo. Si yo quiero (o deseo) que alguien se con-
duzca en cierta forma y expreso al otro en una determinada forma mi vo-
luntad (o mi deseo), entonces tal expresión de mi voluntad (o de mi deseo)
constituye un mandato. Un mandato difiere de una súplica o de un mero
ruego por su forma. En el mandato se expresa en forma imperativa la vo-
luntad de que otra persona se conduzca de una determinada manera. Es
particularmente probable que un individuo dé a su voluntad esta forma,
cuando tiene o cree tener un cierto poder sobre otro, es decir, cuando está
o piensa estar en situación de exigir obediencia. Pero no todo mandato es
una norma válida. Un mandato es una norma únicamente cuando obliga
al individuo a quien se dirige, o sea, cuando este debe hacer lo que el man-
dato reclama. Cuando un adulto ordena a un chiquillo hacer alguna cosa,
no es éste un caso de mandato obligatorio, por grande que sea la superiori-
dad del poder del adulto o por imperativa que resulte la forma del manda-
to. Pero si el adulto es el padre o el maestro del niño, entonces el mandato
obliga a éste. El que el mandato sea o no obligatorio depende de que el
mandante esté o no "autorizado" para formular el mandato. En caso afir-
mativo la expresión de su voluntad es obligatoria, aun cuando carezca,
de hecho, de un poder superior, y la expresión de su voluntad no revista
forma imperativa. Es verdad que Austin opina que "un mandato se dis-
tingue de otras expresiones del deseo, no por el estilo en el cual éste es
manifestado, sino por el poder y el propósito de la parte que manda, de
infligir un daño o una pena en el supuesto de que su deseo no sea atendido"
El citado autor añade: "Un mandato se distingue de otras significaciones
del deseo en esta peculiaridad, la de que la parte a quien se dirige está ex-
puesta a recibir un daño de la otra en caso de que no haga lo ordenado.
Hallarme expuesto a sufrir un daño de parte de usted, si no cumplo el
deseo que usted expresa, significa que estoy ligado u obligado por su man-
ió John Austin, Le dures on Jurisprudence (5th. ed., 1885), 88.
36
dato." 17 .De este modo identifica los dos conceptos de "mandato" y "man-
dato obligatorio". Pero esto es incorrecto, pues no todo mandato expedido
por un superior en poder es de naturaleza obligatoria. El de un bandido de
que le entreguen un dinero, no es obligatorio, aun cuando el bandido se
encuentre realmente en condiciones de imponer'su voluntad. Reiterémoslo:
un mandato es obligatorio no porque el individuo que manda tenga real-
mente una superioridad de poder sino porque está "autorizado" o "faculta-
do" para formular mandatos de naturaleza obligatoria. Y está "autorizado"
o "facultado" únicamente si un orden normativo, que se presupone obli-
gatorio, le concede tal capacidad, es decir, la competencia para expedir
mandamientos obligatorios. En este caso, la expresión de su voluntad, di-
rigida a la conducta de otro individuo, es un mandato obligatorio, incluso
cuando el que manda no tiene de hecho un poder real sobre el individuo a
quien el mandato se dirige. La fuerza obligatoria de un mandato no "deri-
va" del mandato mismo, sino de las condiciones en las cuales es formulado.
Suponiendo que las reglas jurídicas sean mandatos obligatorios, resulta claro
que tienen fuerza obligatoria en cuanto son expedidas por autoridades
competentes.
2. La "voluntad" de las partes en una transacción jurídica.
Un análisis más profundo revela, sin embargo, que las reglas del dere-
cho sólo en un sentido muy vago son "mandatos". En el sentido propio de
la palabra, un mandato existe únicamente cuando un determinado indivi-
duo realiza y expresa un acto de voluntad. En el sentido propio del voca-
blo, la existencia de un mandato presupone dos elementos: un acto de vo-
luntad que tiene como objeto la conducta de otra persona, y la expresión
del mismo acto por medio de palabras, gestos u otros signos. Un mandato
sólo existe en cuanto ambos elementos concurren. Si alguien me manda algo
y, antes de ejecutar la orden, tengo una prueba satisfactoria de que el acto
de voluntad subyacente ha dejado de existir —la prueba puede ser la muer-
te del mandante— entonces ya no me encuentro colocado frente a ningún
mandato, aun cuando la expresión de éste subsista — como ocurriría, por
ejemplo, tratándose de un mandato escrito. La situación es totalmente di- '
versa cuando el mandato es obligatorio. Entonces puede decirse que el
mandato "subsiste" aun cuando el acto de voluntad haya dejado de existir.
La llamada "última voluntad" de una persona, su testamento, es un man-
17 Austin, Jurisprudence, 89.
37
dato que asume fuerza obligatoria al morir el testador, esto es, cuando ya
no es capaz de querer, y un mandato, en el 'sentido propio de la palabra,
no puede ya existir. Aquello en lo cual reside en este caso la fuerza obli-
gatoria tiene que ser, por tanto, algo distinto del acto de voluntad del
testador. Si un acto real de voluntad de parte del testador es necesario para
la validez del testamento, entonces la fuerza obligatoria no puede perte-
necer a tal voluntad, sino a algo que es "creado" por ella, y cuya "exis-
tencia" o "validez" sobrevive a la existencia de esa voluntad real.
A fin de establecer un "contrato obligatorio", dos individuos tienen
que expresar su consentimiento, es decir, su intención concurrente o su
voluntad relativa a cierta conducta mutua. El contrato es el producto de
la voluntad de las dos partes contratantes. Sin embargo, se supone que aquél
conserva su fuerza aun cuando más tarde una de las partes cambie de
opinión y deje de querer lo que al celebrarse el contrato dijo que quería.
De este modo, el contrato obliga a esa parte incluso contra su voluntad real
y, por tanto, la fuerza obligatoria del negocio no puede residir en la vo-
luntad de las partes, ya que tal fuerza obligatoria conserva su "validez"
después de que el contrato ha sido concluido. Si designamos con el término
"contrato" a aquello que tiene fuerza obligatoria, entonces el contrato
obligatorio y el procedimiento por el cual es creado, o sea la expresión del
consentimiento de las partes, son dos fenómenos diferentes. Es dudoso, por
otra parte, que el procedimiento por el cual el contrato es creado implique
necesariamente que en la mente de cada una de las partes haya una inten-
ción real, una "voluntad" que tenga por objeto el contenido del contrato.
3. La "voluntad" del legislador.
Si llamamos "mandato" a la ley elaborada por el Parlamento en la
forma prescrita por la Constitución o, lo que equivale a lo mismo, si de-
claramos que constituye la "voluntad" del legislador, entonces ese pre-
tendido mandato apenas tendrá algo en común con un mandato propia-
mente dicho. Una ley que debe su existencia a una decisión parlamentaria,
obviamente no empieza a existir sino en el momento en que la decisión ha
sido ya hecha y cuando —suponiendo que sea la expresión de una voluntad—
esta última ha dejado de existir. Cuando los miembros del Parlamento han
aprobado una ley, vuelven a otras cuestiones y dejan de querer los contenidos
de aquélla, supuesto, claro está, que tal voluntad haya existido realmente.
Como la ley sólo adquiere existencia al completarse el procedimiento legis-
38
lativo, esa "existencia" no puede consistir en la voluntad real de los indi-
viduos que pertenecen a la asamblea legisladora. El jurista que desea esta-
blecer la "existencia" de una ley en modo alguno pretende probar la de
fenómenos psicológicos. La "existencia" de una norma jurídica no es un
fenómeno psíquico. Un jurista considera una ley como "existente" incluso
cuando los individuos que la crearon no quieren ya el contenido de la
misma, es más, cuando ya nadie quiere tal contenido, al menos ninguno de
los que fueron competentes para crear el precepto legal mediante sus netos
de voluntad. De hecho es posible y a menudo realmente ocurre que una ley
"exista" en una época en que aquellos que la crearon hace mucho que han
muerto y, por tanto, no son ya capaces de ningún acto voluntario. Así
pues, la ley obligatoria no puede ser la voluntad de los individuos autores
de la misma, incluso cuando para formularla haya sido necesario un acto
volitivo real.
Si analizamos psicológicamente el procedimiento por el cual una ley
es constitucionalrhente creada, descubriremos que el acto creador de la
norma obligatoria no tiene que ser necesariamente un acto de "voluntad"
que tenga por objeto el contenido del precepto. La ley es creada por una
decisión del Parlamento. El Parlamento —de acuerdo con la Constitución—
es la autoridad competente para crear la ley. El procedimiento por el cual
decide sobre ella consiste esencialmente en votar un proyecto que ha sido
sometido al conocimiento de sus miembros. La "decisión aprobatoria" exis-
te cuando la mayoría de los miembros vota por el proyecto. Aquellos que
votan en contra no "quieren" el contenido del texto legal. A pesar del he-
cho de que expresan una voluntad contraria, la manifestación de su vo-
luntad es tan esencial para la creación de la ley como la de aquellos que vo-
tan aprobando el proyecto. Es verdad que la ley es la "decisión" de todo el
Parlamento, incluyendo la minoría disidente. Pero es obvio que esto no
significa que el Parlamento quiera la ley en el sentido psicológico de que
cada miembro del mismo desee los contenidos de aquélla. Refirámonos úni-
camente a la mayoría que vota por la ley. Incluso en este caso, la afirma-
ción de que los miembros de tal mayoría "quieren" la ley es claramente
una ficción. Votar por un proyecto en modo alguno implica querer real-
mente el contenido de la ley. En un sentido psicológico únicamente se pue-
de "querer" aquello de lo que se tiene una representación. Es imposible
"querer" algo que se ignora. Pero es un hecho que a menudo, si no siempre,
un número considerable de aquellos que votan por un proyecto de ley
tienen cuando más un conocimiento muy superficial del contenido de ésta.
39
Todo lo que exige de ellos la Constitución es que voten por el proyecto le-
vantando sus manos o diciendo "sí". Y esto pueden hacerlo sin conocer
el contenido del proyecto o sin haber hecho de tal contenido el objeto de
su "voluntad" — en el sentido en que un individuo "quiere" que otro se
conduzca de cierta manera cuando le manda hacer tal o cual cosa. No rea-
lizaremos el análisis psicológico del hecho de que al discutirse un proyecto
de ley un miembro del Parlamento dé la "aprobación" constitucionalmente
requerida. Baste decir que el consentimiento para la aprobación de un
proyecto no implica necesariamente "querer" el contenido de la ley, y que
ésta no es la "voluntad" del legislador —si entendemos por "voluntad"
una voluntad real, un fenómeno psicológico—, por todo lo cual la ley
no es un mandato en el sentido propio del término.
4. £1 derecho consuetudinario como mandato.
£1 carácter ficticio de la afirmación vulgar de que una regla de de-
recho es un mandato, resulta aún más evidente cuando consideramos el dere-
cho consuetudinario. Supongamos que en una cierta comunidad se considera
válida la siguiente regla: un deudor tiene que pagar a su acreedor un in-
terés del 5% en el caso de que no haya ningún convenio sobre este punto.
Supóngase, además, que tal regla ha sido establecida a través de b cos-
tumbre, y que durante un largo período de tiempo los acreedo; s han
exigido de hecho un interés del 5% y los deudores efectivamente han paga-
do tal cantidad. Supóngase asimismo que han procedido de esta manera
porque tienen la opinión de que tal interés "debe" ser pagado, opinione
necessitatis, como decían los juristas romanos.
Sea cual fuere nuestra teoría sobre los hechos creadores del derecho
consuetudinario, nunca estaremos en condiciones de afirmar que es " olun-
tad" o "mandato" de las personas cuya conducta real constituye la e *tum-
bre, que cada deudor pague un interés del 5%, en caso de que haya
aceptado un préstamo sin haber convenido otro tipo de interés. En cada
caso particular ni el acreedor ni el deudor tienen ninguna voluntad en
relación con la conducta de otras personas. Un acreedor individua! quiere
que su deudor le pague el 5% de interés, y este deudor paga realmente a
su acreedor el interés reclamado. Esta es la naturaleza de los hechos particu-
lares que en su conjunto constituyen o determinan la existencia de la
"costumbre", creando la regla general de que bajo ciertas circunstancias
el mutuario tiene que pagar el 5% de interés al mutuante. La existencia
40
de la costumbre no implica ninguna voluntad que tenga como contenido
la citada regla. Cuando, en un caso particular, un tribunal de la comuni-
dad condena al deudor a pagar el 5% de interés, tal tribunal basa su
fallo en la presunción de que en materia de préstamo se debe proceder
en la forma en que los miembros de la comunidad han procedido siempre.
Este supuesto no refleja la "voluntad" real de ningún legislador.
5. El "deber ser".
Cuando las leyes son descritas como "mandatos" o expresiones de la
"voluntad" del legislador, y se dice del orden jurídico como tal que es
el "mandato" o la "voluntad" del Estado, esto tiene que entenderse como
una forma figurada de expresión. Como de costumbre, la responsabilidad
de la expresión figurativa corresponde a una analogía. La situación que
se da cuando una regla de derecho "estipula", "determina" o "prescribe"
una cierta conducta humana, es de hecho enteramente análoga a la que
existe cuando un individuo quiere que otro se conduzca de tal o cual ma-
nera y expresa su voluntad en la forma de un mandato. La única diferen-
cia está en que cuando decimos que una cierta conducta se halla "estipula-
da", "establecida" o "prescrita" por una regla de derecho, empleamos una
abstracción que elimina el acto psicológico de voluntad que se expresa en
todo mandato. Si la regla de derecho es un mandato, entonces se trata,
por decirlo así, de un mandato no psicológico, de un mandato que no im-
plica una "voluntad" en el sentido psicológico del término. La conducta
prescrita por la regla de derecho es "exigida" sin que haya ninguna volun-
tad humana que "quiera" tal conducta en un sentido psicológico. Esto se
expresa diciendo que uno "está obligado a" o "debe" observar la conducta
prescrita por el derecho. Una "norma" es una regla que expresa el hecho
de que alguien debe proceder de cierta manera, sin que esto implique que
otro realmente "quiera" que el primero se comporte de tal modo.
La comparación entre el "deber ser" de una norma y un mandato sólo
se justifica en un sentido muy limitado. De acuerdo con Austin, lo que
convierte a una ley en "mandato" es su fuerza obligatoria. Es decir, cuan-
do llamamos ley a un mandato expresamos únicamente el hecho de qu<
constituye una "norma". No hay diferencia, en este sentido, entre una ley
expedida por un parlamento, un contrato celebrado por dos partes, o un
testamento hecho por un individuo. El contrato es también obligatorio, es
decir, es una norma que liga a los contratantes. El testamento es igualmente
41
obligatorio. Es una norma que obliga al ejecutor testamentario y a los he-
rederos. Es dudoso que un testamento pueda, incluso por analogía, ser
descrito como "mandato"; y resulta absolutamente imposible describirlo
como contrato. En el último supuesto un mismo individuo sería el autor
del mandato y cncontraríase ligado por ¿1. Ello es imposible, pues nadie
puede, hablando propiamente, mandarse a sí mismo. Sí es en cambio posible
que una norma sea creada por los que están sujetos a ella.
En este punto puede surgir la objeción siguiente: el contrato no liga
por sí mismo a las partes; es la ley del Estado la que las obliga a con-
ducirse de acuerdo con el contrato. Sin embargo, algunas veces la ley pue-
de aproximarse mucho al contrato. Es de la esencia de la democracia que
las leyes sean creadas por los mismos individuos que resultan obligados
por ellas. Como una identidad del que manda con el mandado resulta in-
compatible con la naturaleza del mandato, las leyes creadas por la vía
democrática no pueden ser reconocidas como mandatos. Si las comparamos
a mandatos, tendremos que eliminar por abstracción el hecho de que tales
"mandatos" son expedidos por aquellos a quienes se dirigen. Únicamente
es posible caracterizar las leyes democráticas como mandatos si se ignora
la relación existente entre los individuos que expiden el mandato y aquellos
a quienes se dirige, y sólo se acepta una relación entre los últimos y el
mandato considerado como autoridad impersonal y anónima. Es la autori-
dad de la ley la que manda sobre las personas individuales a quienes la
misma se refiere. Esta idea de que la fuerza obligatoria emana, no de un
ser humano mandante, sino de un "mandato" impersonal y anónimo, está
expresada en las famosas palabras non sub homine, sed sub lege. Si una
relación de superioridad e inferioridad se incluye en el concepto de man-
dato, entonces las reglas de la ley sólo son mandatos si consideramos al
ligado a ellas como destinatario de las mismas. El "mandato" impersonal y
anónimo es precisamente la norma.
La afirmación de que un individuo "debe" comportarse de cierta ma-
nera no implica ni que otro "quiera" o "mande" tal cosa, ni que el que
debe comportarse en cierta forma realmente lo haga. La norma es la ex-
presión de la idea de que algo debe ocurrir, especialmente la de que un
individuo debe conducirse de cierto modo.
Con la norma nada se dice acerca de la conducta real del destinatario.
La afirmación de que un individuo "debe" conducirse de cierta manera
significa que este comportamiento está prescrito por una norma, ya se
trate de una norma moral, de una norma jurídica o de cualquiera otra. El
42
"deber ser" simplemente expresa el sentido específico en el cual la conduc-
ta humarta se encuentra determinada por una norma. Lo único que pode-
mos hacer para describir tal sentido es afirmar que es diferente de aquél
en el cual decimos que un individuo realmente se comporta en cierta forma,
o que alguna cosa sucede o existe realmente. La afirmación relativa a que
algo debe ocurrir es una afirmación sobre la existencia y el contenido de
una norma, no sobre la realidad natural, es decir, sobre acontecimientos
reales en la naturaleza.
Una norma que expresa la idea de que algo debe ocurrir —aun cuan-
do es posible que no ocurra realmente—, es "válida". Y si el suceso al
cual se hace referencia es el comportamiento de cierto individuo, y la norma
dice que debe conducirse de cierta manera, entonces la norma "obliga"
a éste. Únicamente con ayuda del concepto de norma y de la noción co-
rrelativa del "deber ser" podemos captar la significación específica de los
preceptos del derecho. Sólo de esta manera podemos entender su importan-
cia para aquellos cuya conducta "establecen" o para aquellos a quienes
"prescriben" una cierta forma de comportamiento. Cualquier ensayo para
presentar la significación de las normas jurídicas como reglas que describen
la conducta real de los hombres y ofrecer así la significación de tales
normas sin recurrir al concepto del "deber ser", está condenado al fracaso.
Ni una afirmación sobre la conducta real de quienes crean la norma, ni
el juicio sobre la conducta real de los sujetos a ella, pueden entregarnos el
sentido específico de la norma.
En resumen: decir que una norma "vale" para ciertos individuos, no
«s lo mismo que afirmar que determinado o determinados individuos "quie-
ren" que otros se conduzcan en tal o cual forma; pues la norma es válida
incluso cuando tal voluntad no existe. Declarar que una norma es válida para
ciertas personas no equivale a decir que los individuos realmente se com-
portan en determinada forma; pues la norma es válida para tales individuos
aun cuando se conduzcan de otro modo. La distinción entre el "deber ser"
y el "ser" es fundamental para la descripción del derecho.
b) Normas generales y normas individuales
Si el derecho es caracterizado como un conjunto de "reglas", es nece-
sario subrayar que las jurídicas difieren esencialmente de las demás y, en
particular, de aquellas que son presentadas como leyes de la naturaleza (en
el sentido de la física). Mientras que las leyes de la naturaleza son afirma-
43
ciones sobre el curso real de los fenómenos, las reglas jurídicas son prescrip-
ciones relativas a la conducta de los nombres. Las leyes de la naturaleza
son reglas que describen en qué forma ocurren realmente los fenómenos
naturales y por qué tales fenómenos se producen, es decir, cuáles son sus
causas. Las reglas del derecho refiérense exclusivamente al comportamiento
humano; establecen en qué forma debe el hombre conducirse, y nada in-
dican acerca de la conducta real de los hombres o de las causas de dicha
conducta. A fin de evitar malos entendimientos (en lo que se refiere a
la naturaleza del derecho), es mejor no usar en este contexto el término
"regla", sino caracterizar al derecho como conjunto de normas.
Otra razón por la cual la designación del derecho como "regla" se
presta a confusiones, está en que la palabra "regla" tiene la connotación
de algo "general". Una "regla" no se refiere a un solo acontecimiento
que no vuelve a repetirse, sino a toda una clase de sucesos semejantes. El
significado de la regla es que un fenómeno de cierta clase se realice —o
deba realizarse— siempre o casi en todos los casos en que se cumplan de-
terminadas condiciones de tal o cual especie. De hecho, el orden jurídico
es a menudo explicado como un conjunto de "reglas generales". Austin 18
establece una distinción explícita entre "leyes" y "mandatos particulares":
cuando un mandato, dice el citado autor, "obliga generalmente a actos u
omisiones de cierta clase, el mandato es una ley o regla. Pero cuando obliga
a un acto o a una omisión específicos . . . el mandato es ocasional o par-
ticular". Habiendo identificado los términos "derecho" y "regla", única-
mente podemos considerar como leyes las normas generales. Mas no hay
duda de que el derecho no consiste solamente en normas generales. Incluye
también las individuales, es decir, las que determinan la conducta de un
individuo en una situación no recurrente y que, por tanto, son válidas
sólo para un caso particular y pueden ser obedecidas y aplicadas solamente
una vez. Tales normas son "derecho" porque forman parte del orden jurí-
dico total, exactamente en el mismo sentido que aquellas normas generales
que han servido de base para la creación de las primeras. Ejemplos de
tales normas particulares son las decisiones de los tribunales, en la medida
en que su fuerza obligatoria se encuentra limitada al caso particular de que
se trata. Supóngase que un juez ordena al deudor A devolver 1,000 pesos
a su acreedor B. Al amenazar en forma expresa o tácita al sujeto A con
una sanción civil para el caso de incumplimiento, el juez "ordena" a tal
sujeto pagar 1,000 pesos a B. La decisión del juez es norma jurídica en
18 Jurru o 92 f.
44
el mismo sentido y por la misma razón que el principio abstracto según el
cual si una persona no devuelve la cantidad prestada debe imponérsele una
sanción civil, a petición del acreedor. La "fuerza obligatoria" o "validez"
de la ley se encuentra intrínsecamente referida no a su posible carácter
general, sino únicamente a su carácter de norma. Tomando en cuenta que,
por su misma naturaleza, el derecho es una norma, no hay razón para
considerar exclusivamente como jurídicas las normas generales. Si las indi-
viduales presentan en otros respectos las características esenciales del dere-
cho, habrá que considerarlas también como partes de éste.
c) Normas condicionales c incondicionales
Las normas generales tienen siempre la forma de proposiciones hipoté-
ticas. La sanción estipulada por la norma se hace depender de la realización
de ciertas condiciones. También una norma jurídica individual puede asu-
mir forma hipotética. La resolución judicial antes mencionada, puede servir
como ejemplo. La sanción civil se estipula bajo la condición de que el de-
mandado no cumpla la conducta prescrita por el tribunal. Hay, sin em-
bargo, normas jurídicas especiales que no tienen carácter hipotético. Por
ejemplo, cuando una corte penal establece que determinado individuo es
culpable de tal o cual delito y le impone determinada pena, por ejemplo,
dos años de cárcel, el tribunal crea, sobre la base de la norma hipotética
general, la norma individual de que el acusado debe ser privado de su
libertad durante dos años. La norma especial es en este caso incondicional.
d) Norma y acto
La ejecución de la decisión del tribunal —el proceso que implica que
el condenado sea realmente metido en la cárcel y retenido allí durante
dos años— no es por sí misma norma jurídica. Si designamos tal proceso
como un "acto jurídico", y en esta forma indicamos que pertenece tam-
bién al derecho, entonces la definición de éste como un conjunto de nor-
mas podría parecer demasiado estrecha. No únicamente la ejecución de
una norma de derecho, la realización de la sanción que aquélla estipula,
sino también los actos por los cuales las normas jurídicas son creadas,
son de carácter jurídico. Una peculiaridad del derecho que posee extra-
ordinaria importancia teórica y que será más tarde discutida por nosotros,
4J
es la de que regula su propia creación. £1 acto a través del cual una nor-
ma jurídica, general o especial, es creada, representa por consiguiente un
acto determinado por el orden jurídico, lo mismo que constituye la eje-
cución de otra norma. Un acto es jurídico precisamente en cuanto se en-
cuentra determinado por una norma de derecho. La calidad jurídica de un
acto se identifica con su relación frente a una norma de derecho. Un
acto es "jurídico" sólo en cuanto y porque se encuentra determinado por
una norma de derecho. Por ello es incorrecto decir que el derecho consiste
en normas y en actos. Sería más correcto afirmar que el derecho está in-
tegrado por normas jurídicas y actos jurídicos determinados por tales
normas. Si adoptamos un punto de vista estático, es decir, si consideramos
el orden jurídico únicamente en su forma completa o en un estado de in-
movilidad, advertiremos únicamente la existencia de las normas por las
cuales los actos jurídicos se encuentran determinados. Si adoptamos, por
otra parte, el punto de vista dinámico, y consideramos el proceso a través
del cual el orden jurídico es creado y ejecutado, entonces sólo veremos
los actos de creación y ejecución del derecho. Más tarde volveremos sobre
esta importante distinción entre estática y dinámica jurídicas.
e) La eficacia como conformidad de la conducta con la norma
En lo que antecede hemos tratado de esclarecer la diferencia entre
validez y eficacia del derecho. Validez del derecho significa que las normas
jurídicas son obligatorias, que los hombres deben conducirse como éstas
lo prescriben, y que deben obedecer y aplicar las mismas normas. La efica-
cia del derecho quiere decir que los hombres se comportan en la forma en
que, de acuerdo con las normas jurídicas, deben comportarse; o sea, que
las normas son realmente aplicadas y obedecidas. La validez es una cuali-
dad del derecho; la llamada eficacia, una cualidad de la conducta real
de los hombres y no, como parece sugerirlo el uso lingüístico, del derecho
mismo. La afirmación de que el derecho es eficaz significa solamente que
la conducta real de los individuos se ajusta a las normas jurídicas. Así,
pues, validez y eficacia se refieren a fenómenos completamente distintos.
La afirmación común de que tanto la validez como la eficacia son atri-
butos del derecho, se presta a confusión, incluso cuando por eficacia del
derecho se quiere expresar que la idea de éste ofrece un motivo para la
conducta jurídica. El derecho como norma válida encuentra su expresión
en el aserto de que los hombres deben conducirse de cierta manera, es de-
46
cir, en una afirmación que nada dice sobre acontecimientos reales. Enten-
dida de este modo, la eficacia del derecho consiste en que los hombres sean
llevados a observar la conducta prescrita, gracias a la representación de
la norma. El aserto relativo a la eficacia del derecho, entendida en la for-
ma que acabamos de indicar, es un aserto sobre la conducta real de los
individuos. Aplicar la palabra "norma" tanto a la norma válida como a
la idea de la norma, que es un nuevo hecho psicológico, es cometer una
equivocación que puede producir graves falacias. Pero como ya lo he in-
dicado, no estamos en situación de decir nada con exactitud acerca del poder
de motivación que deba atribuirse a la idea que los hombres se forman del
derecho. Objetivamente sólo podemos afirmar que la conducta de los indi-
viduos se ajusta o no se ajusta a lo prescrito por las normas jurídicas. La
única connotación que en este trabajo atribuimos al término "eficacia",
es, por ende, la de que la conducta real de los hombres concuerda con
esas normas.
f) La conducta "opuesta" a la norma
El juicio de que una conducta real se "conforma" con una norma o
el de que la conducta de alguien es como debe ser de acuerdo con la norma,
puede caracterizarse como un juicio de valor. Trátase del que afirma una
relación entre un objeto, especialmente la conducta humana, y una norma
que el individuo que juzga supone como válida. Tal juicio de valor debe
ser cuidadosamente distinguido de la afirmación de que hay una relación
entre el objeto y un interés del individuo que juzga, o de otros individuos.
Al juzgar que algo es "bueno" podemos significar que nosotros (es decir,
el sujeto que juzga u otros individuos) deseamos ese algo o lo encontra-
mos agradable. Entonces nuestro juicio afirma un estado real de las cosas:
lo que afirmamos es nuestra propia actitud emocional o la de otros frente
a aquello que llamamos "bueno". Lo mismo vale para el juicio que afirma
que algo es "malo", si al emitirlo expresamos nuestra actitud hacia el ob-
jeto, esto es, que no lo deseamos o lo encontramos desagradable. Si desig-
namos tales juicios como juicios de valor, entonces se tratará de afirma-
ciones sobre hechos reales, que no diferirán —en principio— de otros jui-
cios acerca de la realidad.
47
 El juicio de que algo —particularmente la conducta humana— es
"bueno" o "malo", puede también significar algo distinto de lo que sig-
nifica la afirmación de que yo, que hago el juicio, u otros individuos, de-
seamos o no la conducta, es decir, la encontramos agradable o desagradable.
Semejante juicio puede también expresar la idea de que la conducta es o
no conforme a una norma cuya validez presupongo. La norma es usada
en este caso como un criterio estimativo. 10 Podría también decirse que en
tal caso los hechos reales son "interpretados" a la luz de una norma. La
norma cuya validez se supone sirve entonces como un esquema de inter-
pretación. El que una acción o una omisión se ajuste a una norma válida,
o sea "buena" (en el sentido más general de la palabra), significa que el
individuo a quien la norma se refiere ha observado realmente la conducta
que de acuerdo con tal norma debía observar. Si la norma estipula la con-
ducta A, y la conducta real del individuo es también A, entonces dicho com-
portamiento "concuerda" con la norma. Representa la realización de la
conducta que la norma estipula. El que el comportamiento de un indivi-
duo sea "malo" (en el sentido más general de la palabra), significa que
tal conducta se opone a una norma válida; que el individuo no ha obser-
vado el comportamiento que de acuerdo con la norma debía haber obser-
vado. Su conducta no es entonces una realización de lo que la norma es-
tipula. La norma ordena la conducta A; pero el comportamiento real
del individuo es no-A. En tal caso decimos: la conducta de este "contra-
dice" a la norma. Esta "contradicción" no es sin embargo un contradic-
ción lógica. Aun cuando haya una contradicción lógica entre A y no-A,
no la hay entre la afirmación que expresa el significado de la norma:
"el individuo debe conducirse en la forma A", y la afirmación que des-
cribe la conducta real del mismo individuo: "el individuo se comporta en
la forma no-A". Tales afirmaciones son perfectamente compatibles entre
sí. Una contradicción lógica únicamente puede tener lugar entre dos afir-
maciones que postulan el mismo "deber ser" o sea, entre dos normas; por
ejemplo: "X debe decir la verdad" y: "X no debe decir la verdad"; o
entre dos juicios que afirman un "ser"; por ejemplo: "X dice la verdad"
y "X no dice la verdad". Las relaciones de "conformidad" o "discrepan-
cia" son relaciones entre una norma que prescribe cierta conducta y es
considerada como válida, por una parte, y la conducta real de los hom-
bres, por otra.
19 Gi. infra, p. 56.
48
g) Eficacia como condición de validez
La afirmación de que una norma es válida y la de que es eficaz son,
en realidad, diferentes. Pero si bien validez y eficacia son dos conceptos
enteramente distintos, entre ellos hay, sin embargo, una relación muy im-
portante. Una norma es considerada como válida sólo bajo la condición
de que pertenezca a un sistema normativo, a un orden que, considerado
en su totalidad, es eficaz. Así pues, la eficacia es condición de la validez,
pero no la razón de la misma. Una norma no es válida porque es eficaz;
es válida si el orden al cual pertenece tiene, en general, eficacia. Esta re-
lación entre validez y eficacia sólo es cognoscible, sin embargo, desde el
punto de vista de una teoría dinámica del derecho, que se ocupe en el pro-
blema de la razón de validez y en el del concepto de orden jurídico. -°
Desde el punto de vista de una teoría estática sólo viene en cuestión el pro-
blema de la validez.
h) El ámbito de validez de Jas normas
Como las normas regulan la conducta humana, y esta tiene lugar en
el tiempo y en el espacio, las normas son válidas para cierto ticmDO y
para un espacio determinado. La validez de una norma puede principiar
en un momento y terminar en otro. Las del derecho checoeslovaco empeza-
ron a ser válidas un cierto día de 1918; las del derecho austríaco dejaron
de serlo en 1938, el día en que la República Austríaca fue incorporada
al Estado Alemán. La validez de una norma tiene también relación con el
espacio. Para ser válida, tiene que serlo no sólo en cierto tiempo, sino
también para cierto territorio. Las del derecho francés son válidas única-
mente en Francia, las del mexicano únicamente en México. Podemos, por
tanto, hablar de la esfera temporal y de la esfera territorial de validez de
una norma. Para determinar cómo deben los hombres conducirse, es nece-
sario determinar cuándo y dónde habrán de comportarse en la forma pres-
crita. Cómo habrán de conducirse y qué actos deberán realizar u omitir,
es lo que constituye la esfera material de validez de la norma. Las que '
regulan la vida religiosa de los hombres se refieren a una esfera material
de validez distinta de la de aquellas que regulan su vida económica. Con
20 Cf. infra, p. 139, e).
49
referencia a una cierta norma es posible, sin embargo, plantear no sola-
mente el problema sobre lo que se debe hacer u omitir, sino también la
cuestión concerniente a quién debe observar u omitir determinada con-
ducta. £1 último interrogante se refiere a la esfera personal de validez de
la norma. Así como- hay normas válidas únicamente para un determinado
territorio, para cierto período de tiempo, y con respecto a ciertas mate-
rias, también hay normas válidas sólo para determinados individuos, por
ejemplo, para católicos o para suizos. La conducta humana que forma el
contenido de las normas y que ocurre en el tiempo y en el espacio está
constituida por un elemento personal y otro material: el individuo que
en cierto lugar y en cierta época hace o deja de hacer algo, y la cosa o
acto que hace o se abstiene de hacer. Así pues, las normas tienen que re-
gular la conducta humana en todos los respectos indicados.
Entre las cuatro esferas de validez de la norma, la personal y la ma-
terial tienen prioridad sobre la territorial y la temporal. Las últimas son
únicamente el territorio dentro del cual y el tiempo durante el cual el
individuo debe observar determinada conducta. Una norma puede deter-
minar el tiempo y el espacio sólo en relación con la conducta humana.
Declarar que una norma es válida para un determinado territorio equivale
a sostener que se refiere al comportamiento humano que ocurre dentro de
ese territorio. Decir que una norma es válida para cierto tiempo equivale
a afirmar que se refiere a la conducta humana que se realice durante ese
tiempo. Cualquier territorio en el cual y cualquier tiempo durante el cual
se realice la conducta humana pueden constituir las esferas territorial y
temporal de validez normativa.
Ocasionalmente se afirma que las normas no pueden tener validez para
el pasado, sino únicamente para el futuro. Ello no es así, y el aserto de
que hablamos parece deberse a la falta de distinción entre la validez y
la eficacia de la representación de la norma. La representación de una nor-
ma, como hecho psíquico, puede llegar a ser eficaz sólo en el futuro, en
el sentido de que tal representación debe preceder temporalmente a la con-
ducta conforme a la norma, pues la causa tiene que ser temporalmente
anterior al efecto. Pero la norma puede referirse también a un comporta-
miento pasado. Pasado y futuro son relativos a ciertos momento del tiem-
po. El momento de tiempo que tienen presente aquellos que afirman que
una norma es válida sólo para el futuro, es evidentemente el de su crea-
ción. Lo que quieren decir es que las normas no pueden referirse a aconte-
cimientos ocurridos antes de ese momento. Pero este aserto no se justifica
50
r si consideramos que la validez de una norma es algo diverso de la eficacia
de su representación. Nada nos impide aplicar una norma, como esquema
interpretativo o criterio de estimación, a hechos que ocurrieron antes del
momento en que empezó a tener existencia. Lo que alguien quiso en el
pasado podemos juzgarlo estimativamente de acuerdo con una norma que
adquirió su validez con posterioridad a ese hecho. En un pasado remoto
el sacrificio de seres humanos a la divinidad era un deber religioso, y la
esclavitud se consideraba como institución jurídica. En la actualidad de-
claramos que esos sacrificios humanos eran crímenes y que la esclavitud,
como institución jurídica, era inmoral. Aplicamos normas morales válidas
en nuestro tiempo a esos hechos, aun cuando las que prohiben los sacri-
ficios humanos y la esclavitud hayan empezado a existir mucho tiempo
después de los hechos que, de acuerdo con tales normas, juzgamos ahora
t como crímenes e inmoralidades. La legitimación subsecuente es posible
y frecuente, especialmente en el campo del derecho. Un ejemplo especial
es la ley alemana por la cual ciertos asesinatos, cometidos por órdenes
del Jefe del Estado el 30 de junio de 1934, fueron retroactivamente des-
provistos de su carácter delictuoso. También habría sido posible dar re-
troactivamente a esos asesinatos el carácter de sanciones. Una norma jurí-
dica, una ley, por ejemplo, puede enlazar una sanción a hechos realizados
antes de la creación de la misma. Esta norma es válida tanto para el sujeto
que debe abstenerse del delito, como para el órgano obligado a ejecutar
la sanción. Tal norma es, en relación con el particular obligado, válida
para el pasado.
i) Leyes retroactivas e "ignorantia juris"
Se puede discutir el valor moral y político de las leyes retroactivas,
pero no dudar acerca de su posibilidad. La Constitución de los Estados
Unidos, por ejemplo, dice en su artículo i, sección 9, cláusula 3*: "No
podrán expedirse leyes ex post fado". El término "ley ex post jacto" es
interpretado como ley penal con fuerza retroactiva. Las leyes retroactivas
se consideran objetables e indeseables, porque hieren nuestro sentimiento
de justicia al imponer una sanción, especialmente un castigo, a consecuen-
cia de una acción u omisión relativamente a las cuales el individuo san-
cionado ignoraba que tendrían como consecuencia dicha sanción. Sin em-
bargo, por otra parte se reconoce el principio —fundamentalmente en
todos los órdenes jurídicos positivos— según el cual ignoratttia juris neminem
51
excusar, la ignorancia del derecho a nadie sirve de excusa. La circunstancia
de que un individuo ignore que el derecho atribuye una sanción a sus
actos u omisiones, no es razón para que la sanción no le sea impuesta.
Algunas veces ese principio es interpretado restrictivamente: la ignorancia
del derecho no sirve de excusa si el individuo a quien era posible conocer
la ley no la conocía. El principio no parece entonces incompatible con la
repudiación de las leyes retroactivas. Pues en el caso de una ley retroactiva
es realmente imposible conocer ésta en el momento en que se realiza el
acto al cual la ley enlaza la sanción. Sin embargo, la distinción entre el caso
en el cual el individuo puede conocer la ley en el momento en que
comete el hecho antijurídico, y aquel en que la persona no puede cono-
cer la ley, es más que problemática. De hecho, generalmente se presupone
que la vigente puede ser conocida por los individuos cuya conducta re-
gula. Esta es, en realidad, una praesuvtptio juris et de jure, es decir, una "pre-
sunción que no admite prueba en contrario", o "presunción irrebatible",
una hipótesis legal cuya incorrección no está sujeta a prueba, a saber: la de
que las normas de un orden jurídico positivo pueden ser conocidas por los
individuos sometidos a ese orden. Es obvio que ello no es verdad; la pre-
sunción de que hablamos es una ficción jurídica típica. De aquí que, con
respecto a la posibilidad o imposibilidad de conocimiento de la ley, no exis-
ta ninguna diferencia esencial entre una ley retroactiva y muchos casos
en los cuales otra no retroactiva no es ni puede ser conocida por el indivi-
duo a quien tiene que aplicarse.
D) LA NORMA JURÍDICA
a) Norma jurídica y regla de derecho en sentido descriptivo
Si la "coacción" en el sentido aquí definido es un elemento esencial
al derecho, entonces las normas que forman un orden jurídico tienen que
ser normas que establezcan actos coercitivos, es decir: sanciones. En par-
ticular, las normas generales tienen que ser normas en las cuales ama cierta
sanción se hace depender de determinadas condiciones, expresándose tal
dependencia mediante el concepto del "deber ser". Esto no significa que
los órganos legisladores tengan necesariamente que dar a las normas la for-
ma de juicios hipotéticos que establecen "deberes". Los diferentes elementos
de una norma pueden quedar contenidos en muy diversos productos del pro-
ceso legislativo y expresarse lingüísticamente de maneras muy diversas.
52
Cuando el legislador prohibe el robo, por ejemplo, puede definir primera-
mente el concepto de robo valiéndose de varias frases que forman un ar-
ticulo de un código, y señalar después la sanción en otra frase, que puede
formar parte de otro articulo del mismo texto, o incluso de un texto legal
distinto. A menudo, la última frase no tiene la forma lingüística de un im-
perativo o de un juicio que exprese un "deber ser", sino la de predicción
ie un acontecimiento futuro. Frecuentemente, el legislador hace uso del
futuro al decir que el ladrón "será" castigado en tal o cual forma. Enton-
ces presupone que el problema sobre quién es ladrón ha quedado resuelto en
alguna otra parte, en el mismo o en otro texto legal. La frase "será casti-
gado" no implica la previsión de un hecho venidero —el legislador no es
un profeta— sino que constituye un "imperativo" o "mandato", tomados
estos términos en sentido figurado. Lo que la autoridad creadora de la
norma quiere decir es que la sanción "debe ser" ejecutada contra el ladrón,
si se realiza el supuesto condicionante de la misma.
Es tarea de la ciencia jurídica presentar el derecho de una comuni-
dad, esto es, el material producido por la autoridad legal, a través del
proceso legislativo, en la forma de juicios que establezcan que "si tales o
cuales condiciones se cumplen, entonces tal o cual sanción habrá de apli-
carse". Estos juicios, por medio de los cuales la ciencia jurídica expresa el
derecho, no deben ser confundidos con las normas creadas por las autori-
dades encargadas de legislar. Es preferible no dar a estos juicios el nombre
de normas, sino el de reglas jurídicas. Las normas jurídicas formuladas
por los órganos legislativos son prescriptivas; las reglas del derecho que
la ciencia jurídica establece son puramente descriptivas. Importa tener en
cuenta que el término "regla jurídica" o "regla de derecho", es empleado
por nosotros en sentido descriptivo.
b) Regla de derecho y ley de la naturaleza
La regla de derecho, usado el término en sentido descriptivo, es un
juicio hipotético que enlaza ciertas consecuencias a determinadas condicio-
nes. Esta es la forma lógica que tienen también las leyes naturales. Lo mis-
mo que la ciencia jurídica, la de la naturaleza describe su objeto en pro- .
posiciones que ostentan el carácter de juicios hipotéticos. Y como en la '
proposición jurídica, la ley natural enlaza igualmente, como condición y
consecuencia, dos hechos físicos. La condición es, en este caso, la "causa";
la consecuencia, el "efecto". La forma fundamental de la ley natural es la
53
causalidad. La diferencia entre la regla de derecho y la ley de la naturaleza
parece consistir en que la primera se refiere a seres humanos y a su conducta,
mientras que la segunda se refiere a las cosas y a sus reacciones. La conducta
humana puede, sin embargo, ser materia de las leyes naturales, en la medida
en que tal conducta pertenece también a la naturaleza. La regla de derecho
y la ley natural difieren no tanto en los elementos que enlazan sino en la
forma de tales enlaces. La ley natural establece que si A es, B es (o será).
La regla de derecho dice: si A es, B debe ser. La regla de derecho es una
norma (en el sentido descriptivo del vocablo). El significado de la conexión
establecida por la ley natural entre los dos elementos queda expresado en
la palabra "es", mientras que el significado de la establecida por la regla
de Derecho queda expresado mediante las palabras "debe ser". El principio
de acuerdo con el cual la ciencia natural describe su objeto, es la causalidad;
el principio de acuerdo con el cual la ciencia del derecho describe el suyo,
es la norma ti vidad.
Usualmente, la diferencia entre ley natural y norma es caracterizada
por la afirmación de que la primera no puede tener excepciones, en tanto
que la segunda sí puede tenerlas. Sin embargo, tal afirmación no es correcta.
La regla normativa: "si alguien roba deberá ser castigado", conserva su
validez aun en el caso de que un ladrón quede impune. Tal hecho no im-
plica una excepción al deber ser expresado por la norma; es únicamente
una excepción al juicio enunciativo que expresa la regla de que, si alguien
roba, realmente será castigado. La validez de una norma subsiste aun cuan-
do, en un caso concreto, los hechos no correspondan a ella. Un hecho tiene
el carácter de "excepción" a una regla, si el juicio que establece el hecho
se encuentra en contradicción lógica con tal regla. Como la norma no es
un juicio de realidad, ningún juicio sobre un hecho real puede contrade-
cirla. De aquí que no pueda haber excepciones a una norma. Por su misma
naturaleza, la norma es inviolable. Declarar que una norma es "violada"
por cierta conducta es una expresión figurada; y la figura empleada no es
correcta. Pues el juicio nada dice acerca de la norma; simplemente des-
cribe la conducta real como contraria a la que la norma prescribe.
La ley de la naturaleza no es sin embargo inviolable. 21 Es posible que
una ley natural tenga verdaderas excepciones. El enlace entre causa y efecto
establecido en una ley natural descriptiva de la realidad física, tiene sólo el
carácter de probabilidad, no el de necesidad absoluta pretendido por la vieja
21 William A. Robson, Civilizatiott and the Growih of Laxe (1935), 340,
«l:rc: "Los hombres de ciencia y:», no pretenden, para las leyes naturales, esa
v •Üdcz inexorable, inmutable y objetiva que anteriormente se ks atribuía."
54
filosofía de la naturaleza. Si, como resultado de la investigación empírica, dos
fenómenos se consideran en relación de causa y efecto, y tal resultado se
formula en una ley natural, no queda absolutamente excluido que un hecho
pueda ocurrir en contradicción con esa ley, y constituya, por tanto, una
verdadera excepción a la misma. Si tal hecho queda establecido, entonces
la formulación de la ley tiene que ser modificada de manera que el hecho
nuevo corresponda a la nueva fórmula. Pero la conexión de causa a efecto
establecida por ésta tiene solamente, como la antigua formulación, el carác-
ter de probabilidad, no el de necesidad absoluta. Las excepciones a la ley
no quedan excluidas.
Si examinamos la forma en la cual la idea de causalidad se ha desarro-
llado en el espíritu humano, encontraremos que tiene su origen en una nor-
ma. La interpretación de la naturaleza poseía originariamente carácter so-
cial. El hombre primitivo considera a la naturaleza como parte constitutiva
de la sociedad a que pertenece. La realidad física es interpretada por él de
acuerdo con los mismos principios que determinan sus relaciones sociales.
A sus ojos, el orden social es, al propio tiempo, el de la naturaleza. Así como
los hombres obedecen las normas del orden social, las cosas están sometidas
a normas emanadas de seres personales sobrehumanos. La ley social funda-
mental es aquella que establece que el bien debe ser recompensado, y el mal
castigado. Trátase del principio de retribución, que domina completamente
la conciencia primitiva. La norma jurídica es el prototipo de tal principio.
El hombre primitivo interpreta la naturaleza de acuerdo con el mismo prin-
cipio. Su interpretación tiene un carácter jurídico normativo. La ley de
causalidad encuentra su origen en la norma de retribución, y se desarrolla
a consecuencia de un paulatino cambio de significado. Incluso durante el
siglo xix, la ley de causalidad era concebida como una norma, a saber, como
expresión de la divina voluntad. El último paso en esta emancipación de la
ley de causalidad, relativamente a la norma de retribución, consiste en el
hecho de que la primera se despoja de su carácter normativo y deja, por
tanto, de ser concebida como inviolable. "
c) La norma jurídica como criterio de valoración **
La norma jurídica puede tener aplicación, no únicamente en cuanto
es ejecutada por un órgano u obedecida por los particulares, sino también en
22 Cf. mi libro Society and Naturc, p. 233.
23 Cf. mi artículo Valué Judgments in the Science of Law (1942), 7.
"J. of Social Philosophy and Jurisprudence", 312-333.
$5
cuanto sirve de base para un juicio estimativo específico que califica la
conducta del órgano o del particular como legal (debida) o ilegal' (inde-
bida). Estos juicios son juicios de valor específicamente jurídicos. Otros
juicios estimativos se refieren al derecho mismo, o a la actividad de los
individuos que crean la ley. Tales juicios afirman que la actividad del le-
gislador o el producto de la misma, la ley, son justos o injustos. Es cierto
que la actividad del juez es también considerada como justa e injusta, pero
sólo en cuanto realiza una función creadora de derecho. En la medida en
que simplemente aplica la ley, su conducta es considerada como legal e
ilegal, en la misma forma en que puede serlo la de los particulares. Los
predicados de valor implicados en los juicios que afirman que cierta conducta
es legal o ilegal, serán designados por nosotros como "valores de la legali-
dad", mientras que aquéllos implicados en juicios que afirman que el orden
jurídico es justo e injusto serán denominados "valores de justicia". Los
juicios que afirman la existencia de valores de legalidad son objetivos, los
que afirman la existencia de valores de justicia, subjetivos. El juicio jurídico
de valor de que cierta conducta es legal o ilegal, es un aserto sobre una
relación positiva o negativa entre la conducta y una norma jurídica cuya
existencia se presupone por la persona que juzga. La existencia de una nor-
ma jurídica es su validez; y aun cuando la validez de las normas jurídicas
no se identifica con ciertos hechos, está condicionada por ellos. Estos he-
chos son —como lo veremos en una sección posterior—24 la eficacia del
orden jurídico total a que la norma pertenece, la presencia de un hecho crea-
dor de la norma, y la ausencia de cualquier otro hecho que pueda anularla.
Un juicio jurídico de valor que afirma una relación positiva o negativa
entre una conducta humana determinada y una norma jurídica, implica la
afirmación de la existencia de dicha norma. Este aserto y, por tanto, el
mismo juicio jurídico de valor, pueden ser verificados por medio de los
hechos que condicionan la existencia de la norma. En este sentido, el juicio
jurídico de valor tiene un carácter objetivo. La existencia del valor de le-
galidad es objetivamente comprobable. El valor de justicia, sin embargo,
no es de la misma naturaleza que el de legalidad. Cuando estimamos un
orden jurídico o una institución jurídica como justos o injustos pretende-
mos decir algo más que cuando llamamos a un platillo bueno o malo, en el
sentido de afirmar que lo encontramos agradable o no al paladar. La afir-
mación de que una institución jurídica, la esclavitud o la propiedad priva-
da, por ejemplo, son justas o injustas, no quiere decir que alguien tenga un
24 Cf. infra, p. 139, e).
56
interés en tal institución o lo contrario. Lo significado es que la institución
corresponde o no a una norma cuya validez se presupone por la persona que
juzga. Pero tal norma no pertenece al derecho positivo. El juicio de jus-
ticia pretende, empero, expresar un valor objetivo.
Las normas que son realmente empleadas como criterios de justicia va-
rían, según lo hemos indicado, de individuo a individuo, y a menudo son
inconciliables entre sí. Una cosa es justa o injusta únicamente para el in-
dividuo frente al cual existe la correspondiente norma de justicia, y tal
norma tiene existencia sólo para aquellos que, por una u otra razón, desean
lo que la misma prescribe. Es imposible determinar tal norma de una ma-
nera única. En última instancia constituye la expresión del interés del
individuo que declara que determinada institución social es justa o injusta.
Esto es, sin embargo, algo de lo cual no tiene conciencia. Su juicio pre-
tende afirmar que hay una justicia independiente de la voluntad humana.
Esta pretensión de objetividad es particularmente evidente cuando la idea
de justicia aparece bajo la forma de "derecho natural". De acuerdo con la
doctrina del tus naturale, la norma de justicia es inmanente a la naturaleza
—la naturaleza del hombre o la de las cosas— y el hombre sólo puede cap-
tar, pero no crear o modificar dicha norma. La doctrina de que hablamos es
una ilusión típica, debida a la objetivación de intereses subjetivos.
Los valores de justicia no consisten, es verdad, en una relación con
una norma. Esta, empero, no es, como lo cree la persona que juzgi, objetiva,
sino que depende de un interés subjetivo del juzgador. No hay pues, por
consiguiente, un solo criterio de justicia, sino gran número de criterios dis-
tintos e incongruentes entre sí.
El derecho positivo es sin embargo uno solo. O —si queremos tomar
en cuenta la existencia de los varios órdenes jurídicos nacionales— sólo hay
para cada territorio un derecho positivo. El contenido de los mismos única-
mente puede ser determinado mediante un método objetivo. La existencia
de los valores de legalidad está condicionada por hechos objetivamente ve-
ríficables. A las normas de derecho positivo corresponde una determinada
realidad social, no así a las de la justicia. En este sentido el valor del dere-
cho es objetivo, mientras que el de la justicia es subjetivo. Desde este punto
de vista es indiferente que un gran número de personas tenga a veces un
mismo ideal de justicia. Los juicios jurídicos de valor son juicios que
pueden ser objetivamente comprobados con ayuda de los hechos. Por ello
son admisibles dentro del ámbito de la ciencia del derecho. Los de justicia
no pueden ser objetivamente comprobados. Consecuentemente, la ciencia
jurídica no tiene lugar para ellos.
57
 Los morales y políticos son de la misma naturaleza que los juicios de
justicia. Todos tienden a expresar un valor objetivo. De acuerdo con su
significación, el objeto a que se refieren es valioso para todo el mundo.
Presuponen una norma objetivamente válida. Pero la existencia y contenido
de ésta no pueden ser verificados con ayuda de los hechos. Hállanse deter-
minados únicamente por un deseo subjetivo de la persona que juzga. Los
juicios morales y políticos de valor y, en particular, los de justicia, básanse
en ideologías que, a diferencia de los jurídicos de valor, no existen para-
lelamente a una determinada realidad social.
II. LA SANCIÓN
El concepto de regla jurídica en sus dos aspectos —la regla de de-
recho como norma creada por una autoridad jurídica para regular la con-
ducta humana, y como instrumento empleado por la ciencia jurídica para
describir el derecho positivo— es el concepto central de la jurisprudencia.
Otros fundamentales son los de sanción, acto antijurídico, deber jurídico,
derecho subjetivo, sujeto de derecho y orden jurídico.
Las sanciones son establecidas por el orden jurídico -para provocar cier-
ta conducta humana que el legislador considera deseable. Las sanciones ju-
rídicas tienen carácter de actos coercitivos en el sentido arriba indicado.
Originariamente sólo había una especie de sanción: la penal, esto es, el
castigo —en el sentido estricto de la palabra— en relación con la vida, la
salud, la libertad o la propiedad. £1 derecho más antiguo era exclusivamente
penal. Más tarde se hizo un distingo por lo que toca a la sanción: además
del castigo apareció una sanción civil específica, la ejecución forzada o
privación coactiva de la propiedad con el propósito de establecer una repa-
ración, es decir, una compensación por los daños causados ilegalmente. En-
tonces se desarrolló el derecho civil al lado del penal. Pero el civil, regula-
dor de la vida económica, garantiza en ese campo la conducta deseada de
una manera que no difiere esencialmente de aquella en la cual el criminal
lo hace dentro de su propia esfera, a saber: estableciendo para el caso de
una conducta contraria una medida coercitiva específica, es decir, la san-
ción civil. La diferencia entre el derecho civil y el penal es una diferencia
en el carácter de sus respectivas sanciones. Si consideramos únicamente la
naturaleza externa de las sanciones, no podremos encontrar, relativamente
a ellas, características distintivas generales. Por ejemplo: aun cuando la
58
civil consiste siempre en la privación de cierta posesión económica, la multa,
que es una sanción penal, es de la misma naturaleza. Más fundamental es
la diferencia en lo que toca a los propósitos: mientras que la ley penal
tiende a la retribución o, de acuerdo con la opinión moderna, a la preven-
ción, la civil está orientada hacia la reparación. Esta diferencia encuentra
su expresión en el contenido del orden jurídico. Hay disposiciones relativas
al uso de las posesiones de que se ha privado. Estas posesiones, o el dinero
obtenido de su venta, tienen que ser transferidos —en el caso de la sanción
civil— al sujeto ilegalmente perjudicado; en el caso de la penal, a la co-
munidad jurídica (el fisco). Sin embargo, la diferencia entre sanción civil
y penal —y, consecuentemente, entre derecho civil y penal— tiene sólo
un carácter relativo. Difícilmente puede discutirse que la sanción civil
sirva, secundariamente al menos, al propósito de prevención. Puede adver-
tirse otra diferencia en el procedimiento por el cual las dos clases de san-
ciones son aplicadas, de acuerdo con lo que los diversos ordenamientos ju-
rídicos establecen. El procedimiento que tiende a la ejecución civil, es decir,
el procedimiento civil de los tribunales, se inicia únicamente mediante
acción de cierto sujeto interesado en la ejecución, a saber, el titular del
"derecho" violado. El que tiende a la sanción penal, es decir, el de los tribu-
nales penales, iniciase ex oficio, esto es, por el acto de un órgano del Esta-
do, el Ministerio Público. Esta diferencia de procedimiento, de la cual di-
remos algo más tarde, tiene, empero, menor importancia. Así pues, pese a
las diferencias que existen entre la sanción penal y la civil, la técnica social
es en ambos casos fundamentalmente la misma. Esta relativa diferencia
entre sanción civil y criminal constituye la base de la distinción entre
derecho civil y penal.
III. EL ACTO ANTIJURÍDICO
A) "MALA IN SE" Y "MALA PROHIBITA"
La sanción es convertida en una consecuencia de la conducta que se
considera perjudicial a la sociedad y que, de acuerdo con las intenciones del .
orden jurídico, tiene que ser evitada. Esta conducta recibe el nombre de'
"acto antijurídico", empleado el término en su sentido más amplio. Si
hemos de definir el concepto de acto antijurídico de conformidad con los
principios de una teoría pura del derecho, entonces las "intenciones del
59
orden jurídico" o el "propósito del legislador" únicamente podrán entrar
en la definición en la medida en que se hallen expresados en el material
producido a través del procedimiento creador de derecho, es decir, en la
medida en que se hallen manifestados en los contenidos del orden jurídico.
De lo contrario, el concepto de acto antijurídico no pertenecería a la cien-
cia del derecho.
Considerado desde este p u n t o de vista, el acto antijurídico es el su-
puesto al cual la norma jurídica enlaza la sanción. Cierta conducta humana
es un acto antijurídico porque el orden enlaza a tal conducta, en cuanto
supuesto, una sanción, como consecuencia. El acto antijurídico es delito si
tiene una sanción penal, y es una violación civil si tiene como consecuen-
cia una sanción civil. Es incorrecta la afirmación corriente de acuerdo con
la cual una cierta clase de conducta humana trae consigo una sanción ju-
rídica porque tal conducta es antijurídica. Al revés: la conducta es anti-
jurídica porque tiene como consecuencia una sanción. Desde el punto de
vista de la teoría que tiene como exclusivo objeto el derecho positivo, no
hay más criterio del acto antijurídico que el hecho de que la conducta sea
condición de la sanción. N o hay u n acto antijurídico en sí mismo. En la
teoría penal tradicional se establece una distinción entre mala in se y mala
prohibita, 2 5 es decir, entre la conducta que es mala en sí misma, y aquella
que tiene tal carácter sólo en cuanto está prohibida por un orden social
positivo. Esta distinción no puede ser mantenida en una teoría del derecho
positivo. La distinción es el elemento típico de la doctrina del derecho na-
tural. 2C Procede de una suposición —que no puede ser probada científica-
mente— según la cual ciertas formas de conducta humana son, por su
25 Cf. Jerome Hall, Prolegómeno lo a Science of Criminal Lazv (1911)
89 U. of Pa. L. Rev. 549-580. La distinción entre mala in se y mala prohibita,
es decir, la conducta que es mala en sí misma y la que es mala únicamente por-
que está prohibida por un orden social positivo, es casi idéntica a la que Aristó-
teles hizo en su Etica Nicomaquea (1134 b) entre lo "natural" y lo "legal". "Lo
natural •, aquello que en todas partes tiene la misma fuerza y no existe porque
la gente piense esto o aquello; lo legal: aquello que es originariamente indife-
rente, pero deja de serlo por disposición del legislador."
26 Blackstone, Commentaries, Introduction, párrafo 65, Idistingue entre
deberes naturales y positivos. "En lo que toca a los deberes naturales y a los
delitos que son mala in se, estamos ligados en conciencia, en cuanto ligados por
leyes superiores, antecedentes a las leyes humanas, y porque aquellas leyes nos
obligaban a cumplir los primeros y a abstenernos de los segundos. Pero en rela-
ción con aquellas leyes que sólo establecen deberes positivos y únicamente prohi-
ben, aquellas cosas que no son mala in se, sino mala prohibita, sin ninguna mez-
cla de culpa moral, y enlazan una pena al incumplimiento, estimo que la concien-
cia nada tiene que ver, sino en lo que toca a la sumisión a la pena, para el caso
de que tales leyes sean violadas."
60
misma naturaleza, antijurídicas. Sin embargo, la pregunta sobre si cierta
conducta del hombre es antijurídica n o puede ser contestada por u n mero
análisis de tal conducta; únicamente puede responderse sobre la base de tin
determinado ordenamiento legal. Una misma conducta puede ser antijurí-
dica de acuerdo con el derecho de la comunidad A y no serlo de acuerdo
con el de la comunidad B. Diferentes ordenamientos jurídicos de pueblos
distintos han estigmatizado como antijurídicos, a lo largo del tiempo,
muy diferentes patrones de conducta. Es verdad que órdenes jurídicos dife-
rentes del mismo nivel cultural coinciden en cierta medida al estigmatizar
como antijurídicas ciertas formas de conducta; y que ciertos tipos de com-
portamiento son desaprobados no solamente por el derecho positivo, sino
también por el sistema moral conectado con el mismo derecho. Tales he-
chos no justifican, empero, el concepto de mala in se. Además, es necesario
separar el problema jurídico que consiste en saber cómo debe definirse el
concepto de acto antijurídico dentro de una teoría del derecho positivo,
del problema político-moral, que estriba en determinar qué conducta debe
el legislador justamente conectar con una sanción. Ciertamente el legislador
tiene que considerar en primer lugar como perjudicial determinada clase de
comportamiento, un malum, a fin de enlazar a éste una sanción. Antes
de que la sanción sea establecida el comportamiento no tiene el carácter de
malum en sentido jurídico, es decir, no es un acto antijurídico. N o hay
mala in se, sólo hay mala prohibita, pues u n comportamiento es malum
sólo cuando es prohibitum. Esto no es sino la consecuencia de los principios
generalmente aceptados en la teoría del derecho penal: nuil a poena une
lege, nullum crimen sine lege 21 — no hay sanción si no existe una norma
jurídica que la establezca, no hay acto antijurídico sin una norma jurídica
que le dé tal carácter. Estos principios son la expresión del positivismo
jurídico en el campo del derecho penal, pero prevalecen también en el
dominio del civil, en lo que concierne al acto antijurídico y a la sanción
civil. Significan que la conducta humana puede ser considerada como
delito únicamente si una norma jurídica positiva enlaza a esa conducta,
considerada como condición, una sanción, considerada como consecuencia.
B) EL ACTO ANTIJURÍDICO COMO SUPUESTO DE LA SANCIÓN
i
Desde u n p u n t o de vista estrictamente jurídico, el acto violatorio de
la norma de derecho se caracteriza como condición de la sanción. N o se
27 Cf. Jerome Hall, Nulla Poena sine Lege (1937). 47 Yale L. J. 165-193.
61
 trata, sin embargo, de una condición única. En el caso de un acto delic-
tuoso, ello no es quizá tan obvio como en el del acto antijurídico civil, es
decir, el que tiene como consecuencia no una sanción penal, sino civil.
Tomemos como ejemplo el incumplimiento de un contrato. La regla rela-
tiva dice así: si dos personas celebran un contrato y una de las partes no
lo cumple, y la otra ejerce una acción en contra de la primera ante la
autoridad judicial competente, ésta debe decretar una sanción contra el
incumplido. Tal formulación no es de ningún modo completa. No enumera
todas las condiciones posibles sino únicamente las que en ese caso especial
son características de la sanción. Dichas condiciones son las tres siguientes:
1) que un contrato haya sido celebrado; 2) que una de las partes no lo
cumpla; 3) que la otra ejercite una acción, es decir, promueva el procedi-
miento judicial que en último término habrá de conducir a la ejecución
de la sanción. £1 acto antijurídico, es decir, el hecho de que una de las
partes no haya cumplido el contrato, no queda suficientemente caracteri-
zado si se dice que es "una condición de la sanción". La celebración del
contrato y la demanda de la otra parte son también condiciones, ¿Cuál es
la característica definitiva de esa condición a la que damos el nombre de
"acto antijurídico"? Si no pudiera encontrarse otro criterio que el preten-
dido hecho de que el legislador desea la conducta contraria a aquella carac-
terizada como "acto antijurídico", entonces el concepto de acto antijurídi-
co no sería susceptible de una definición jurídica. El concepto de acto
antijurídico definido simplemente como una conducta socialmente indesea-
ble es un concepto moral o político, mejor dicho, un concepto metafísico,
no un concepto jurídico. Las definiciones que caracterizan el acto antiju-
rídico como "violación del derecho", como contrario a la ley o "ilegal",
o como acto que implica una negación del derecho —en alemán, "no-dere-
cho" (Unrecht)—, son todas de la misma clase. Semejantes explicaciones
se reducen a declarar que el acto antijurídico es contrario al propósito de
la ley. Pero esto no se relaciona con el concepto de acto antijurídico que
hemos venido examinando. Desde un punto de vista estricamente jurídico,
el citado acto no es una "violación del derecho" — puesto que la forma
específica de existencia de la norma jurídica, o sea su validez, en modo
alguno es atacada por el mismo acto. Tampoco es éste, desde el primer
punto de vista, "contrario al derecho" o "negación" de éste; para el ju-
rista, el acto antijurídico es una condición establecida por la ley en el
mismo sentido en que lo son, para repetir el anterior ejemplo, la acción y
la celebración del contrato.
62
C) EL ACTO ANTIJURÍDICO COMO CONDUCTA DEL INDIVIDUO
CONTRA EL CUAL SE DIRIGE LA SANCIÓN
Una definición jurídica del acto violatorio tiene que basarse exclusi-
vamente en la noción de norma jurídica. De hecho, tal definición puede
darse. Normalmente, el acto antijurídico es la conducta de aquel individuo
contra el cual se dirige la sanción, considerada como consecuencia de tal
conducta. Esta es la definición jurídica del concepto que estamos exami-
nando. El criterio de tal concepto es un elemento que constituye el con-
tenido de la norma jurídica. No se trata de una pretendida intención del
legislador. Es un elemento de la norma por la cual el legislador expresa su
intención de una manera objetivamente comprobada; trátase de un ele-
mento que puede ser encontrado mediante un análisis del contenido de la
norma jurídica. Desde un punto de vista político es por supuesto de mayor
interés determinar por qué razón y con qué propósito el legislador estipula
la sanción y la dirige contra cierto individuo. Pero desde el punto de vista
jurídico la razón y el propósito del legislador sólo deben tomarse en cuenta
en la medida en que se hallen expresados en el contenido de la norma;
y el legislador expresa generalmente su intención cuando dirige la sanción
contra el individuo cuya conducta es contraria a la deseada por el mismo
legislador. Muy a menudo el hecho antijurídico, especialmente el delictuo-
so, es objeto de una censura moral y religiosa o, lo que es igual, conside-
rado como "pecado"; y tal connotación es enlazada a las palabras con las
cuales se acostumbra designar el acto antijurídico como "indebido", "ile-
gal", "contrario a la ley" o "violatorio del derecho". Pero el concepto
jurídico de dicho acto debe permanecer enteramente libre de tales elemen-
tos. Estos no tienen ninguna importancia dentro de una teoría analítica
del derecho positivo.
La definición del acto antijurídico como la conducta del individuo
contra el cual se dirige la sanción, considerada como consecuencia de tal
conducta, presupone —aun cuando no se refiera a ese hecho— que la san-
ción se dirige contra el individuo cuya conducta es considerada por el le-»
gislador como perjudicial a la sociedad, por lo cual el mismo legislador trata
de prevenir ese comportamiento por medio de la sanción. Esta idea resulta
válida en principio para el derecho de los pueblos civilizados.
63
 En esta conexión debe advertirse que el hecho antijurídico debe con-
sistir no únicamente en cierta clase de conducta, sino también en los efec-
tos de la misma. £1 orden jurídico enlaza una sanción a la conducta de un
individuo atendiendo a los efectos que ésta tiene en relación con otros.
El delito llamado "homicidio" consiste en la conducta de un individuo que
pretende provocar y de hecho provoca la muerte de otro. El comportamien-
to no consiste necesariamente en una acción, ya que puede consistir tam-
bién en una omisión, es decir, en la no realización de una acción. En tal
caso pudiera parecer a veces que la sanción se halla dirigida contra un in-
dividuo distinto del autor del delito, como ocurre por ejemplo cuando un
niño causa a alguien la muerte y, de acuerdo con el derecho positivo, el
padre es castigado "por ello". Sin embargo, el delito no consiste en este
caso en la acción del niño, sino en la conducta del padre, incapaz de pre-
venir la realización de ese acto socialmcnte indeseable; el padre es castiga-
do "a consecuencia de dicha omisión"; él es el delincuente, no el hijo.
De acuerdo con el derecho penal de los pueblos civilizados, la sanción
usualmente es establecida sólo para aquellos casos en que el efecto social-
mcnte indeseable fue provocado intencionalmcnte o por negligencia del de-
lincuente. Si la intención es esencial a la comisión de un delito, una cierta
actitud mental del delincuente constituye un ingrediente material del acto
antijurídico; en este caso, tal acto se encuentra calificado psicológicamente.
Si el efecto socialmente indeseable no fue provocado ni de manera inten-
cional ni por negligencia,2S entonces ninguna sanción puede ejecutarse
contra del individuo cuyo comportamiento condujo a ese resultado. Ello
supone el principio de que la sanción tiene que dirigirse únicamente contra
el delincuente, esto es, contra el individuo que, por acción u omisión, directa
o indirectamente, produce el efecto socialmente perjudicial. El principio
según el cual la sanción hállase dirigida contra el individuo cuyo compor-
tamiento considérase nocivo para la sociedad, y la idea de que, por ello
mismo, el hecho antijurídico debe ser definido por la ciencia del derecho
como la conducta del individuo contra el cual se dirige la sanción, como
consecuencia de esa conducta, resultan de la finalidad de la sanción, ya sea
que se trate de sanciones retributivas o preventivas (impeditivas). Sólo
cuando el daño de la sanción recae sobre quien lo ha producido, las exi-
gencias de la retribución se cumplen y el temor a la sanción puede apartar
a los individuos de la comisión del acto antijurídico.
2S I.a negligencia no es una calificación psicológica clcl acto antijurídico.
Ci. infrii,' p. 77.
64
En el caso en que la sanción es dirigida contra una persona distinta de
aquella cuya conducta se considera socialmente perjudicial, el propósito de
retribución o prevención (deierrence) únicamente puede alcanzarse si este
individuo y aquel contra el cual la sanción se dirige son, por una u otra
razón, identificados; si el mal que la sanción hace recaer sobre su víctima
inmediata es experimentado también como un mal por el otro individuo.
En este caso, la sanción alcanza en última instancia al individuo cuyo com-
portamiento se considera perjudicial a la sociedad; y entonces el acto anti-
jurídico puede ser incluso definido desde el punto de vista de la ciencia del
derecho, como la conducta del individuo contra el cual la sanción se halla
mediatamente dirigida, como consecuencia de la misma conducta. Matando
al hijo se puede castigar al padre, y ello en forma mucho más severa que
a través de un mal que pudiera infligirse personalmente a este último. La
cruel pero eficaz práctica de hacer rehenes se basa en el hecho de que en
mayor o menor medida nos identificamos con los individuos que pertenecen
a nuestro propio grupo, ya se trate de la familia, de la aldea o de la comu-
nidad política o religiosa. Un rehén es un individuo tomado cerno garantía
del cumplimiento de determinada estipulación. Si ésta no es cumplida, el
rehén es ejecutado. En cuanto su muerte es experimentada corno un daño
por suá parientes o conciudadanos, la amenaza de que» habrá de matársele
funciona como una sanción indirecta contra los infractores potenciales de
las estipulaciones señaladas.
El propósito de la sanción civil es, originariamente al menos, la repa-
ración de un daño por medio de una privación coactiva de la propiedad.
Casi sin excepciones, el orden jurídico emplea en este caso la técnica de
establecer como supuestos de la sanción no sólo la realización del daño, sino
también la circunstancia de que el individuo de cuya propiedad habrá de
provenir la reparación no repare voluntariamente el mismo daño. La sanción
es siempre decretada contra el individuo que debiendo reparar el daño no
ha cumplido con tal deber. El hecho antijurídico civil consiste en la no
reparación. Así pues, el sujeto del hecho antijurídico civil y el objeto cL-
la sanción civil son siempre idénticos en este caso, independientemente cL
que el daño que debe repararse haya sido causado por el individuo que debe
repararlo o por una persona distinta. El concepto jurídico de acto viob.to:: ,
presupone en principio que el individuo cuyo • comportamiento tiene xm
carácter socialmente perjudicial desde el punto de vista político, y aquel
contra el cual la sanción es directa o indirectamente ejecutada, coinciden.
65
Únicamente bajo esta condición es correcta la definición jurídica del con-
cepto de que venimos hablando, como conducta del individuo contra el
cual se halla dirigida la sanción, como consecuencia de la misma conducta.
D) IDENTIFICACIÓN DEL AUTOR DEL ACTO ANTIJURÍDICO
C O N LOS MIEMBROS DE SU GRUPO
Pudiera creerse que el principio de acuerdo con el cual la sanción se
dirige contra el autor del acto antijurídico, tiene sólo una validez limitada.
£1 derecho primitivo, al menos, parece presentar excepciones. La sanción
trascendente que emana de algún poder sobrehumano se encuentra dirigida,
ás acuerdo con la creencia del hombre primitivo, no sólo contra el autor del
acto, sino, a menudo, contra otras personas que ni tomaron parte en el
mismo ni en manera alguna estuvieron en condiciones de evitarlo. Si al-
guien viola una regla derivada de un tabú, y posteriormente su mujer o su
hijo son víctimas de una enfermedad, ello se interpreta como un castigo.
Lo mismo puede decirse de la sanción socialmente organizada, en el dere-
cho primitivo. La venganza de un homicidio es enderezada no sólo contra
el asesino, sino también contra su familia o contra todo el grupo social de
que forma parte. Esta técnica jurídica es una consecuencia del carácter
colectivista del pensamiento y la sensibilidad primitivos. 29 El hombre pri-
mitivo no se considera a sí mismo como independiente del grupo social a
que pertenece, sino como parte integrante de dicho grupo. Identifícase con
éste e identifica a cualquier otro individuo con el grupo de que forma parte.
A los ojos del hombre primitivo el individuo no existe como ser indepen-
diente. En varias tribus primitivas se ha observado el hecho de que si un
hombre sufre una enfermedad, el pretendido remedio no sólo es tomado
por él, sino también por su mujer y sus hijos. Cada acción u omisión so-
cialmente importantes de un individuo son vistas como acción u omisión
de su grupo. Consecuentemente, la sanción es decretada contra todo el
grupo a que el infractor pertenece. De acuerdo con la opinión primitiva,
es el grupo entero quien ha cometido el acto antijurídico. La unidad social
está constituida por el grupo, no por el individuo. Desde el punto de vista
del hombre civilizado y moderno, la sanción del derecho primitivo encuén-
trase dirigida contra el infractor y contra todos los miembros del grupo
social a que pertenece, que son unidos al delincuente y, por tanto, identi-
29 Cf. mi obra Society and Nature, p. 6 ff.
66
ficados con él. En este caso el sujeto de la violación y el objeto de la san-
ción coinciden. Y en este caso, asimismo, el acto antijurídico es la conducta
del ente contra el cual, como consecuencia de tal conducta, la sanción se
dirige. Pero tal ente no es un individuo, sino una colectividad. El concepto
jurídico de acto violatorio vale, pues, también para el derecho primitivo. La
ideología en que éste descansa no es todavía la prevención, sino la retribu-
ción; y las exigencias de esta última quedan cumplidas incluso en el caso
en que la sanción se dirige contra una persona distinta del infractor, cuan-
do, por una u otra razón, la primera es identificada con el segundo.
E) ACTOS ANTIJURÍDICOS COMETIDOS POR PERSONAS COLECTIVAS
En el derecho de los pueblos civilizados encontramos una situación
semejante. En ciertos casos, una persona jurídica, una corporación, es con-
siderada como autora de un acto antijurídico cometido directamente por
un individuo aislado, en su carácter de órgano de la corporación. Entonces
la sanción se dirige no únicamente contra éste sino, en principio, contra
todos los miembros de la corporación. Esto es, por ejemplo, lo que ocurre
en el caso del derecho internacional. Si un delito internacional, una viola-
ción del derecho internacional se realiza, determinado Estado es considerado
como sujeto de tal delito, a pesar de que éste consiste en la conducta de un
individuo determinado, por ejemplo, el Jefe del Estado o el Ministro do
Relaciones Exteriores. En cuanto este individuo es órgano del Estado, su
comportamiento se considera como un acto antijurídico cometido por el
Estado. También la sanción del derecho internacional, represalias o guerra,
encuéntrase dirigida contra el Estado, y ello significa que va contra todos
sus miembros, no únicamente contra el autor inmediato del acto violatorio.
En cuanto el Estado es concebido como una persona jurídica, el sujeto del
acto violatorio y el objeto de la sanción son idénticos. El acto antijurídico
es también, en este caso, la conducta del sujeto contra el cual, a conse-
cuencia de tal conducta, se dirige la sanción.
El concepto de corporación como persona jurídica, deriva, en ciertos
sentidos, de la identificación de un individuo con su grupo social, como
ocurre en el pensamiento primitivo. Si deseamos prescindir de este concepto
y de la identificación que el mismo implica, tendremos que conformarnos
con la afirmación de que la sanción encuéntrase dirigida contra individuos
que se hallan con el infractor en una cierta relación jurídica. A fin de in-
cluir este caso en nuestra definición, tendríamos que definir el acto anti-
67
jurídico como la conducta del individuo contra el cual la sanción se dirige,
o de la persona que se halla en una cierta y determinada relación jurídica
con aquellas otras a quienes la sanción se aplica.
Sigúese de lo anterior que la relación entre el acto antijurídico y la
sanción puede ser de dos clases diferentes. En ambos casos, es verdad, el
infractor y el que es objeto de la sanción son idénticos. Pero en un caso
tal identidad es una identidad física real, en tanto que en el otro es sólo
una identidad jurídica ficticia. En un caso, la sanción se aplica al autor
inmediato del acto antijurídico, es decir, al infractor; en el otro, dirígese
contra un individuo o contra varios individuos que tienen, con el infrac-
tor, una relación determinada jurídicamente.
IV. EL DEBER JURÍDICO
A) DEBER JURÍDICO Y NORMA
Intimamente relacionado con el concepto de acto antijurídico está el
de deber jurídico. El concepto de deber es originariamente un concepto es-
pecífico de la moral y designa la norma moral en su relación con el indivi-
duo a quien se prescribe o prohibe determinada conducta. La frase: "un
individuo tiene el deber (moral) o se encuentra (moralmente) obligado a
observar tal o cual conducta", significa que existe una norma válida (de
carácter moral) que ordena tal comportamiento; o que el individuo debe
conducirse en esa forma.
El concepto de deber jurídico no es sino la contrapartida del concep-
to de norma jurídica. Pero la relación es aquí más compleja, puesto que la
norma jurídica tiene una estructura más complicada que la norma moral.
La norma jurídica no se refiere, como la moral, a la conducta de un solo
individuo, sino cuando menos a la de dos: el individuo que comete o puede
cometer el acto antijurídico, es decir, el infractor, y aquel que debe eje-
cutar la sanción. Si la sanción es dirigida contra otro individuo distinto
del infractor inmediato, la norma jurídica se refiere a tres individuos. El
concepto de deber jurídico, tal como es actualmente empleado en la juris-
prudencia y como lo define especialmente Austin, refiérese sólo al indi-
viduo sobre el cual la sanción recae en el caso de que cometa el acto viola-
torio. Tal individuo está jurídicamente obligado a abstenerse de la comisión
68
de dicho acto: si se trata de una acción positiva, está obligado a no rea-
lizarla; si se trata de la omisión de cierta conducta, está obligado a ejecutar
tal conducta. Un individuo está jurídicamente obligado a la conducta opues-
ta a aquella que constituye la condición de la sanción dirigida contra él
(o contra individuos que tienen con él una cierta relación jurídicamente
determinada). "Viola" su deber (u obligación) o, lo que equivale a lo
mismo, comete un acto antijurídico, si se comporta de tal manera que
su conducta sea condición de una sanción; cumple su deber (u obligación)
o, lo que es lo mismo, deja de cometer un acto antijurídico, si su conduc-
ta es contraria a la que constituye la condición de la sanción. Así pues,
estar jurídicamente obligado a cierto comportamiento significa que la con-
ducta contraria es antijurídica y que, como tal, representa la condición
de una sanción establecida por la norma; o sea, estar jurídicamente obligado
significa ser el sujeto potencial de un acto antijurídico, ser infractor en
potencia, Sin embargo, sólo cuando la sanción va dirigida contra el vio-
lador inmediato, es sujeto del deber el responsable de la sanción estipulada
por la norma jurídica, es decir, el sujeto potencial de la sanción. Cuando
ésta va dirigida contra un individuo distinto del violador inmediato, el su-
jeto del deber (es decir, el infractor potencial) y el objeto potencial de la
sanción no coinciden, al menos en la realidad, sino sólo de acuerdo con
una ficción jurídica. La existencia de un deber jurídico no es sino la va-
lidez de una norma de derecho que hace depender una sanción de la con-
ducta contraria a aquella que forma el deber jurídico. Este no se concibe
fuera de la norma jurídica. El deber jurídico es simplemente la norma de
derecho en su relación con el individuo a cuya conducta ia misma norma
enlaza la sanción. La conducta opuesta a aquella que como acto antijurí-
dico es condición de la sanción, constituye el contenido del deber jurídico.
Este es el deber de abstenerse del acto antijurídico. Es la obligación de
"obedecer" la norma de derecho.
B) LA OBLIGACIÓN JURÍDICA Y EL "DEBER SER*'
De acuerdo con esta definición del deber jurídico, la norma de dere-
cho que obliga al sujeto a abstenerse del acto violatorio, enlazando una
sanción a dicho acto, no establece ningún deber jurídico de ejecutar la
sanción o de "aplicar" la misma norma. El juez -—o, para usar una ex-
presión más general; el órgano aplicador del derecho— puede hallarse jurí-
69
dicamente obligado a ejecutar la sanción —en el sentido en el cual el su-
jeto está obligado a abstenerse de la violación, a "obedecer" la norma
jurídica— sólo cuando hay otra norma que enlaza una nueva sanción a
la no ejecución de la primera. En tal caso hay dos normas distintas: una
que estipula que determinado órgano debe ejecutar una sanción contra un
sujeto, y otra que obliga a otro órgano a ejecutar una sanción contra el
primero, en el supuesto de que la primera sanción no sea impuesta. Rela-
tivamente a la segunda norma, el órgano de la primera no es un "órgano
aplicador" del derecho, sino un "sujeto" que obedece o desobedece la ley.
La segunda norma convierte en deber jurídico del órgano de la primera
ejecutar la sanción señalada por la primera. £1 órgano de la segunda puede
a su vez encontrarse obligado por una tercera norma a ejecutar la sanción
estipulada por la segunda, y así sucesivamente.
Estas seríes de normas jurídicas no pueden, sin embargo, prolongarse
indefinidamente. Debe haber una última norma de la serie que establezca
una sanción que ya no tenga el carácter de deber jurídico, en el sentido
anteriormente definido. Si la significación de esta última se expresa tam-
bién diciendo que bajo ciertas condiciones una sanción "debe ser" ejecutada,
entonces el concepto de "deber" no coincide con el de deber jurídico. El
órgano que "debe" decretar una sanción, puede estar o no jurídicamente
obligado a hacer tal cosa. En los ordenamientos jurídicos primitivos y en
el derecho internacional el órgano no tiene el deber jurídico de ejecutar la
sanción. Si la norma jurídica se expresa diciendo que cuando ciertas con-
diciones se cumplen, el órgano debe decretar y ejecutar la sanción, enton-
ces la palabra "debe" significa únicamente el sentido específico en el cual
la sanción es "estipulada", "establecida", "determinada" por la norma. Con
esto nada se dice acerca del problema de si el órgano está "obligado" a
decretar la sanción. Dentro del campo de la moral, el concepto de obliga-
ción coincide con el de "deber ser". La conducta que constituye lo obligación
moral de una persona es simplemente aquella que, de acuerdo con la nor-
ma ética, debe observar.
El concepto de deber jurídico implica también un "deber ser". El
que alguien esté jurídicamente obligado a determinada conducta significa que
un órgano "debe" aplicarle una sanción en el caso de que se comporte de
manera contraria. Pero el concepto de deber jurídico difiere del de deber
moral en el hecho de que el primero no es la conducta que la norma "exige",
la conducta que vdebc ser" observada. El deber jurídico, es por lo contra-
70
rio, el comportamiento por cuya observancia el acto antijurídico es evitado,
es decir, la conducta opuesta a aquella que constituye la condición de la
sanción. Únicamente ésta "debe ser" ejecutada.
C) LA NORMA SECUNDARIA
Si también se dice que la obligación jurídica "debe ser" cumplida,
entonces este "deber ser" representa, por decirlo así, un epifenómeno del
"deber ser" de la sanción. Lo dicho presupone que la norma jurídica se en-
cuentra dividida en dos normas separadas, en dos expresiones del "deber":
una que tiende a lograr que cierto individuo observe la conducta "debida", y
otra según la cual un segundo individuo debe ejecutar una sanción, en caso
de que la primera norma sea violada. Ejemplo: No se debe robar; si al-
guien roba, deberá ser castigado. Si se afirma que la primera norma, que
prohibe el robo, sólo es válida si la segunda atribuye a éste una sanción,
entonces la primera resulta seguramente superflua en una exposición es-
tricta del derecho. Si acaso existe, está contenida en la segunda, que es la
única norma juridica genuina. Sin embargo, la representación del derecho
resulta grandemente facilitada si nos permitimos suponer también la exis-
tencia de la primera norma. Hacer tal cosa es legítimo cuando se tiene
conciencia de que la primera, que prescribe la omisión del acto antijurídi-
co, es dependiente de la norma sancionadora. Podemos expresar esta depen-
dencia si damos a la segunda el nombre de norma primaria, y a la primera,
el de norma secundaria. La secundaria estipula la conducta que el orden
jurídico trata de provocar mediante el establecimiento de la sanción. Si
se hace uso del concepto auxiliar de norma secundaria, entonces lo opuesto
al acto antijurídico aparece como "conducta jurídica" o comportamiento
conforme a la norma secundaria, y la violación como "conducta antijurí-
dica" o comportamiento contrario a la norma secundaría. Cuando la in-
fracción es definida simplemente como conducta antijurídica, el derecho
es concebido como un sistema de normas secundarias. Pero cuando uno se
percata de que el derecho es un orden coercitivo que estipula sanciones, tal
opinión deja de ser defendible. El derecho es la norma primaria que estipula
la sanción, y ésta no resulta contradicha por el acto antijurídico del súb- '
dito, sino que, por el contrario, tal acto es la condición especifica de la
sanción. Únicamente el órgano puede proceder contrariamente al derecho,
es decir, a la norma primaria, al no ejecutar la sanción cuando las condicio-
71
nes de la misma han quedado cumplida?. Pero cuando se habla del acto
antijurídico del subdito como de un acto contrarío al derecho, no se tiene
presente la conducta antijurídica del órgano.
D) CUMPLIMIENTO Y APLICACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA
Si por "validez" se entiende el "deber ser" jurídico, entonces el dere-
cho, es decir, la norma primaria, sólo vale directamente para el órgano que
debe ejecutar la sanción. Sólo cuando se hace uso del concepto de norma
secundaria en la presentación del derecho puede decirse que el subdito
"debe" evitar el acto antijurídico y cumplir su obligación, caso en el cual
el derecho adquiere también, indirectamente, validez para el subdito. Sólo el
órgano puede, hablando estrictamente, "obedecer" o "desobedecer" la nor-
ma jurídica, al ejecutar o dejar de ejecutar la sanción prescrita. De acuerdo
con el uso ordinario, las expresiones: "obedecer la norma" y "violar la nor-
ma" refiérense sin embargo a la conducta del subdito. Este puede "obede-
cer" o "desobedecer" únicamente la norma secundaria. Si aceptamos la ex-
presión de acuerdo con la cual el subdito obedece o desobedece la ley,
entonces habrá que decir que el órgano "aplica" o no "aplica" el derecho.
Solamente con semejante distinción terminológica estaremos en condicio-
nes de percibir claramente la diferencia entre la relación del derecho con
el subdito, o infractor potencial, y su relación con el órgano. En la me-
dida en que por derecho entendemos la norma jurídica genuina, o norma
primaria, aquél resulta eficaz si es aplicado por el órgano, es decir, si éste
ejecuta la sanción. Y el órgano tiene que aplicar el derecho precisamente
cuando el subdito "desobedece"; este es el caso para el cual la sanción se
establece. Hay, sin embargo, una cierta conexión entre la obediencia y la
aplicación efectivas del derecho. Si una norma jurídica es permanentemente
desobedecida por los particulares, probablemente dejará de ser aplicada tam-
bién por los órganos del Estado. Por esto, aun cuando la eficacia del dere-
cho consiste prímordialmente en su aplicación por el órgano que corres-
ponda, secundariamente significa que los particulares le prestan su obediencia.
E) LA DISTINCIÓN DE AUSTIN ENTRE DEBERES
PRIMARIOS Y SECUNDARIOS
Una de las principales deficiencias de la teoría de Austin, es la falta
de una clara visión del carácter secundario de la norma que estipula la
72
conducta de los particulares exigida por el orden jurídico. Dice el citado
autor: "Una ley es un mandato que obliga a una o a varías personas." *° La
función característica de un mandato jurídico consiste, según Austin, en
la creación de un deber jurídico (u obligación): "mandato y deber son,
por consiguiente, términos correlativos". "Estar obligado a hacer o a omi-
tir" o "estar sujeto al deber u obligación de hacer o de omitir algo, es
quedar sujeto o estar expuesto a una sanción, en el supuesto de que el
mandato sea desobedecido". 31 Sí, como Austin supone, el deber jurídico es
una consecuencia de la sanción, entonces la conducta que tenemos el deber
de observar no puede ser idéntica a la que la norma jurídica ordena. Lo
único que puede ser ordenado es la sanción. La norma jurídica no estipula
el comportamiento constitutivo del deber jurídico. Únicamente el compor-
tamiento opuesto, la conducta designada como "mala", "antijurídica" o
"violatoria", aparece en la norma jurídica, como condición de la sanción,
que es lo que dicha norma estipula. La conducta contraria a aquella a la
cual la norma jurídica enlaza cierta sanción, es la que constituye el deber
jurídico. Sin embargo, Austin presenta la cuestión como si la norma jurí-
dica llamada por él "mandato", prescribiera la conducta que constituye d
deber jurídico. De esta manera contradice su propia definición del deber
jurídico. En el 'mandato de Austin no hay lugar para la sanción. Y, sin
embargo, el mandato es obligatorio sólo a travis de la sanción. El "manda-
to" de que habla el citado autor es ese concepto auxiliar que anteriormen-
te llamamos "norma secundaria". Habiendo comprendido que la sanción es
un elemento esencial al derecho, debiera haber definido la auténtica norma
jurídica como un "mandato" que estipula una sanción. El no haber sabido
hacerlo lo puso en contradicción consigo mismo.
Parece como si Austin tuviera conciencia de tal hecho, a pesar de que
no logró llegar a formular una noción clara de éste. En el capítulo titulado
"Derecho de las Cosas" 32 —mucho después de haber definido los concep-
tos de "mandato" y "deber"— siente la necesidad de distinguir entre dere-
chos y deberes "primarios" y "secundarios". El análisis revela que tal dis-
tinción se refiere en realidad a la diferencia entre mandatos primarios y
secundarios. Deberes y derechos primarios —mejor expresado: mandatos—
son aquellos cuyo contenido es la conducta descada por el legislador. De-,
beres y derechos secundarios —mejor expresado: mandatos— son aquellos
30 Austin, Jurisfrudcncc, 96.
31 Austin, Jurisfrudcncc. 89, 4-14.
32 Austin, Jurisfrudcncc, 700 ff.
73
 cuyo contenido está formado por la sanción que debe ejecutarse en caso
de que los mandatos primarios no sean obedecidos. Por ello, Austin designa
los deberes (y derechos) como "sancionadores", "porque su objeto propio
consiste en prevenir actos antijurídicos o delitos". Son las normas estipula -
doras de sanciones o, en la terminología de Austin, los mandatos que es-
tablecen sanciones. Identifica el derecho con los mandatos primarios (debe-
res, derechos) cuando dice: "Si la obediencia al derecho fuera perfecta, los
derechos y deberes primarios serían los únicos que existirían." El derecho
que crea estos deberes primarios consiste en mandatos que prescriben la
conducta legal de los subditos exigida por el legislador, y son mandatos
que no estipulan ninguna sanción. De este modo, Austin contradice direc-
tamente sus propias definiciones de "mandato" y "deber" arriba citadas:
"Estar obligado es encontrarse sujeto a una sanción." Si no hubiera man-
datos que estipulasen sanciones, tampoco habría deberes jurídicos. Pero
en el mandato que prescribe la conducta legal no hay lugar para la san-
ción. Esta es la razón por la que Austin se ve obligado a introducir manda-
tos secundarios o sancionadores, bajo el disfraz de "derechos y deberes".
La distinción entre derechos y deberes primarios y secundarios (o sanciona-
dores) es, sin embargo, incompatible con su posición original.
Se supone que, al enlazar una sanción al acto antijurídico, la norma
de derecho crea el deber de evitar ese acto, deber que'puede también ser
presentado en la forma de una norma separada que prohibe el mismo acto.
Según se dijo ya, la formulación de tal norma facilita indudablemente la
exposición del derecho. Pero semejante procedimiento sólo es justificable
si se tiene presente que la única norma jurídica genuina es la sancionadora.
Por las razones que ya hemos dado, ésta es la norma primaria, y si quere-
mos hacer uso de la que prohibe el acto antijurídico, tal norma sólo tendrá
el carácter de norma secundaria. Austin se percata de esto cuando dice
que sólo la sancionadora es indispensable. Es verdad que en un principio
se limita a decir: "En algunos casos, la ley que confiere e impone el dere-
cho subjetivo primario y el deber jurídico primario, y define la naturaleza
de la violación, se encuentra implicada en la ley que da el remedio o de-
termina el castigo." 33 En este caso se dice que la ley es la sancionadora,
no los derechos y los deberes. Pero en lo que sigue deja de restringir "a
ciertos casos" la afirmación de que la ley primaria está implicada en la se-
cundaria. Lo que afirma es solamente esto: "Es perfectamente claro que
la ley que da el remedio o determina el castigo, es la única absolutamente
33 Austin, Jurisprudence, 767.
74
necesaria. Pues el remedio o castigo implica una violación previa, y esta a
su vez implica que un derecho subjetivo o un deber jurídico primarios
han sido violados. Y, además, el derecho subjetivo primario o el deber jurí-
dico primario deben su existencia, como tales, a la prescripción o la prohi-
bición de ciertos actos, y al remedio o castigo que ha de aplicarse en caso
de desobediencia. La parte esencial de toda ley es la imperativa: es decir,
el mandato o prohibición de un determinado acto, y la amenaza de un :nal
para el caso de incumplimiento."34 Comentando a Bentham, quien dis-
tingue entre ley "imperativa" y "punitiva", declara: "Las dos ramas (im-
perativa y punitiva) de la ley, se corresponden recíprocamente. Si la rama
imperativa de la ley no implicara a la sancionadora, no sería imperativa, y
viceversa."35 Toda esta distinción entre ley primaria y secundaria sirve
únicamente al propósito de facilitar la explicación del derecho y nada dice
acerca de su naturaleza. "La razón por la cual se describen aparte el dere-
cho objetivo primario y el deber jurídico primario, así como el acto anti-
jurídico y el remedio o castigo, es la claridad y solidez de la exposición
que resultan de separar tales conceptos."3C Finalmente leemos lo que si-
gue: "Estrictamente hablando, mis propios términos, 'derechos y deberes
primarios y secundarios', no representan una distinción lógica. Pues un
derecho o deber primario no es asimismo derecho o deber independiente-
mente del derecho o deber secundarios que los sostienen; y viceversa."37 Si
el deber jurídico primario debe enteramente su existencia al secundario o
sancionador, parece más correcto llamar al primero "secundario" y al se-
gundo "primario", y hablar de mandatos primarios y secundarios, en vez
de deberes primarios y secundarios.
V. LA RESPONSABILIDAD JURÍDICA
A) CULPABILIDAD Y RESPONSABILIDAD ABSOLUTA
Un concepto íntimamente relacionado con el de deber jurídico es el
de responsabilidad jurídica. Que una persona sea legalmcnte responsable de
determinada conducta o que sobre ella recaiga la responsabilidad jurídica ,'
34 Austin, Jurisf>rudcncc, 767.
35 Austin, Jtirisprudcncc, 767.
36 Austin, Jurisprudence, 767.
37 Austin, Jurisprudence, 768.
75
 de la misma, significa que está sujeta a una sanción en el caso de un com-
portamiento contrario. Normalmente, esto es, cuando la sanción se dirige
contra el infractor inmediato, el individuo es responsable de su propia
conducta. En este supuesto coinciden la persona responsable y la sujeta al
deber jurídico.
En la teoría tradicional se distinguen dos clases de responsabilidad:
basada en culpa y absoluta (liability). Como lo dijimos en otra parte, el
orden jurídico enlaza una sanción a la conducta de un individuo tomando
en cuenta el efecto de tal conducta sobre otros individuos. La técnica del
derecho primitivo se caracteriza por la circunstancia de que la relación
entre el comportamiento y su resultado no está psicológicamente califica-
da. Es indiferente que el autor haya anticipado o tratado de provocar de
manera intencional las consecuencias de su conducta. Basta con que haya
provocado el resultado que el legislador considera perjudicial, y que exista
una conexión externa entre el acto y sus efectos. No es necesaria una re-
lación entre el fuero interno del agente y el resultado de su comportamiento.
Esta clase de responsabilidad denomínase absoluta.
Una técnica jurídica refinada exige la distinción entre el caso en que
el agente ha previsto y querido el efecto de su conducta, y aquél en que el
comportamiento de una persona produce un efecto perjudicial que no había
sido previsto ni querido por el sujeto actuante. Un ideal individualista de
justicia reclama que la sanción se enlace a la conducta de un individuo,
sólo cuando el efecto perjudicial ha sido previsto o buscado por el autor
y éste ha tenido la intención de causar daño a otra persona, supuesto en
el cual tal intención puede considerarse viciada. Un resultado que el legis-
lador considere perjudicial puede ser realizado intencionalmente por un
individuo, pero sin el propósito de causar daño a otro. Así, por ejemplo,
un hijo puede dar muerte a su padre incurablemente enfermo, con el deseo
de poner fin a los sufrimientos de éste. La intención "del hijo, provocar la
muerte de su padre, no es en tal hipótesis maliciosa.
El principio de enlazar la sanción a la conducta de un individuo sólo
cuando el resultado ha sido previsto o maliciosamente buscado por el ac-
tuante, no es completamente admitido en el derecho moderno. Los indi-
viduos son considerados jurídicamente responsables no sólo cuando el re-
sultado positivamente dañoso ha sido maliciosamente provocado por su
conducta, sino también cuando ha sido querido sin malicia, o, no habiendo
sido querido, ha sido previsto por el sujeto y provocado por su actividad.
Pero las sanciones pueden ser diferentes en todos esos casos. Caracterízame
76
por el hecho de que la conducta que constituye el acto antijurídico se
encuentra psicológicamente condicionada. Un cierto estado mental del in-
fractor, a saber, la previsión o el deseo del resultado perjudicial (la llamada
mens rea), es un elemento del acto antijurídico. Este elemento se designa
por medio del término "culpa" (dolus o culpa en un sentido amplio del
término). Cuando la sanción es atribuida únicamente a una violación psi-
cológicamente calificada, se habla de responsabilidad basada en culpa o de
culpabilidad, en contraposición a la responsabilidad absoluta.
El derecho moderno, sin embargo, también enlaza sanciones a la con-
ducta que ha provocado sin intención o previsión un resultado perjudicial,
especialmente cuando el individuo no ha tomado las medidas por las cua-
les ese resultado puede normalmente evitarse. El derecho moderno obliga
a la persona a tomar aquellas providencias que pueden evitar la producción
de consecuencias perjudiciales de su propia conducta en relación con otras
personas. La falta del cuidado prescrito por el derecho se llama negli-
gencia; y ésta es considerada como otra especie de "culpa" (culpa),
aun cuando menos grave que la que consiste en prever y tratar de pro-
vocar —con o sin malicia— el resultado perjudicial. Hay, empero, una
diferencia esencial entre los dos casos. Sólo el último implica una cali-
ficación psicológica del acto antijurídico; sólo entonces un cierto estado
espiritual del autor se convierte en condición esencial de la sanción. La
negligencia caracterízase en cambio por una completa falta de previsión
e intención. No es la calificación específica de un acto antijurídico, es
el mismo acto antijurídico, la omisión de ciertas medidas precautorias, es
decir, el no ejercicio de esa especie de cuidado que, de acuerdo con la ley,
debe ejercitarse. La negligencia es un acto antijurídico de omisión, y la
responsabilidad por negligencia es más una especie de responsabilidad ab-
soluta que un tipo de culpabilidad.
Lo anterior resulta patente cuando se compara una violación por
omisión que tenga el carácter de negligencia, con otra que implique cul-
pabilidad. Un niño, jugando a la orilla de un lago, cae al agua y se ahoga.
La madre que acompañaba al niño, no ejercitó el cuidado necesario, porque
tuvo el deseo de desprenderse del chiquillo. Previo claramente la posibi-
lidad del hecho y lo deseó maliciosamente. Este es un caso de culpabilidad.
En otro caso ocurre el mismo hecho, pero la madre omite el cuidado ne-
cesario no porque desee la muerte del niño; al contrario, lo ama; pero
en el momento crítico está leyendo un interesante pasaje de una historia
policíaca y se olvida cíe lo que ocurre a su alrededor. Este es un caso de
77
 imprudencia o negligencia. La madre no previo el accidente porque su
conciencia estaba completamente ocupada en los acontecimientos ficticios
de la novela; e, incuestionablemente, no tuvo la intención de que el acci-
dente se produjera. Pero debió haber previsto la posibilidad de la desgracia
y, por tanto, no haber leído un relato interesante y olvidar la circuns-
tancia externa de que su hijo se encontraba jugando a la orilla de un
lago. £1 acto antijurídico cometido por ella consistió en no haber anticipado
la posibilidad del accidente y no haber hecho lo que era necesario para
evitarlo. Este es el aspecto jurídico o moral, no el psicológico, de la si-
tuación. Desde el punto de vista psicológico no hay relación entre la
muerte del niño y la conducta de la madre. Su estado de ánimo respecto
a la muerte del niño sólo puede ser caracterizado en un sentido negativo.
Si la responsabilidad absoluta consiste en el hecho de que una sanción sea
enlazada a una conduta, sin considerar si el resultado perjudicial de la
misma ha sido previsto o querido por el individuo actuante, y el infractor
queda sujeto a una sanción, aun cuando no haya una relación psicológica
entre su estado de ánimo y el resultado perjudicial de su conducta, el
referir una sanción a un acto antijurídico cometido por imprudencia cons-
tituye entonces una especie de responsabilidad absoluta.
Hay, sin embargo, una diferencia entre este tipo de responsabilidad
absoluta y la que prevalece en el derecho primitivo. Este último no obliga
a los individuos a adoptar las medidas necesarias para que las consecuencias
perjudiciales de su comportamiento, en relación con otros individuos, pue-
dan ser evitadas. Además, no restringe las sanciones a aquellos casos en
que la consecuencia perjudicial ha sido prevista y querida por el infractor
o a aquellos otros en que no se ha cumplido la obligación de ejercer el
cuidado necesario. De acuerdo con el derecho primitivo, la sanción es en-
lazada a una conducta aun cuando el efecto perjudicial haya sido provo-
cado a pesar de que el sujeto ejercitó el cuidado necesario. El derecho
moderno —aun cuando sin rechazar completamente el principio de la res-
ponsabilidad absoluta— tiende a restringir tal principio al caso de incum-
plimiento de la obligación de adoptar las medidas por las cuales, normal-
mente, los efectos nocivos del comportamiento pueden ser evitados. Cuando
un individuo ha producido un efecto perjudicial sobre otro, puede, en prin-
cipio, liberarse de una sanción penal o civil si prueba que no ha previsto o
querido el resultado perjudicial de sus actos, y que cumplió el deber jurídico
de tomar las medidas por las cuales, en circunstancias de normalidad, el
efecto nocivo habría podido evitarse.
78
B) DEBER Y RESPONSABILIDAD; RESPONSABILIDAD
INDIVIDUAL Y COLECTIVA
La distinción terminológica entre deber jurídico y responsabilidad es
necesaria cuando la sanción no es, o no es únicamente, sanción dirigida
contra el infractor inmediato, sino contra individuos jurídicamente rela-
cionados con él, relación que el orden jurídico determina. La responsabili-
dad de una sociedad por un acto antijurídico que uno de sus órganos ha
cometido puede servir de ejemplo. Supongamos que una sociedad deja de
cumplir un contrato y de reparar el daño consiguiente. Por demanda de la
otra parte se ejecuta una sanción civil sobre la propiedad de la persona co-
lectiva, en cuanto propiedad común de los miembros. O —para citar otro
ejemplo— por órdenes del Jefe del Estado A, un regimiento de soldados
de A ocupa una isla perteneciente al Estado B. A consecuencia de esta
violación de sus derechos, B hace la guerra en contra de A; esto signi-
fica que la armada de B tratará de matar o capturar tantos individuos
de A como sea posible, y de destruir tantos valores económicos de indivi-
duos pertenecientes al Estado A como se pueda. En ambos ejemplos, la
sanción es ejecutada contra personas que no han cometido por sí mismas
el acto antijurídico, pero que tienen cierta relación jurídica con los au-
tores. Aquellos a quienes afecta la sanción pertenecen a la sociedad o al
Estado cuyo órgano u órganos cometieron la violación. En el lenguaje
jurídico la sociedad y el Estado son personificados: se les considera como
* personas jurídicas" en oposición a las "físicas", es decir, los seres huma-
nos en cuanto sujetos de deberes y derechos. Cuando la situación se des-
cribe en términos de la persona jurídica, el sujeto del deber jurídico y el
objeto de la sanción resultan idénticos. En nuestro primer ejemplo, la so-
ciedad es la que ha cometido el acto antijurídico y la sanción recae sobre
ella. En nuestro segundo ejemplo, el Estado A es el violador del derecho
internacional y contra él se dirige la sanción correspondiente. En ambos
casos la obligada a evitar el acto antijurídico y la responsabilidad de su
comisión es una persona colectiva. Deber y responsabilidad parecen, pues,
coincidir. Pero si se disuelve la personificación y se describen las relacio-
nes jurídicas entre los individuos que intervienen en el caso, sin recurrir
al concepto de persona jurídica, entonces la diferencia entre el sujeto in-
mediato del acto violatorio y el objeto inmediato de la sanción resulta
patente. El acto antijurídico ha sido cometido por un cierto individuo
79
 —el órgano de la sociedad, o el funcionario del Estado—; la sanción, en
cambio, dirígese contra todos los miembros de la persona colectiva y contra
todos los subditos del Estado.
Por otra parte, hoy ciertas dificultades para contestar la pregunta
sobre quién está legalmente obligado a evitar el acto antijurídico. No pue-
den ser los individuos contra los cuales la sanción es ejecutada, porque no
están en condiciones de cumplir la obligación ni de evitar por medio de
su conducta la correspondiente sanción. Sólo los órganos competentes de la
persona colectiva o del Estado pueden cumplir o violar la obligación. Los
individuos contra los cuales la sanción se dirige no pueden hallarse "obliga-
dos" a que otros, que tienen el carácter de órganos, se conduzcan en tal
o cual forma. Uno sólo puede estar obligado a su propia conducta. El
obligado a la conducta opuesta a aquella que es condición de la sanción
es el que puede cumplir o violar la norma, o provocar o evitar por sus
propios actos la sanción correspondiente. La obligación incumbe a aquellos
individuos que, como órganos competentes, tienen que cumplir el deber
jurídico de la persona colectiva. Es su conducta la que constituye el con-
tenido de tal deber. Pero la sanción no recae sobre ellos. Aquellos contra
los cuales se dirige la sanción son responsables por el incumplimiento del
deber. La propia responsabilidad puede incluir también la conducta de otros.
La misma relación jurídica que existe entre el acto violatorio y la san-
ción, se expresa en los conceptos de obligación (deber jurídico) y respon-
sabilidad. Pero los dos conceptos se refieren a casos diferentes de la misma
relación. La misma norma jurídica es representada —para decirlo en otras
palabras— tanto como obligación (deber jurídico) cuanto como respon-
sabilidad. La norma jurídica implica un deber en relación con el autor
potencial del acto violatorio, e implica una responsabilidad para el objeto
potencial de la sanción. Por ello es aconsejable distinguir entre deber jurí-
dico y responsabilidad en aquellos casos en que la sanción no recae, o no
recae únicamente, sobre el infractor, sino sobre otros individuos que guar-
dan con él una determinada relación jurídica. El infractor o sujeto del
acto antijurídico es el individuo cuya conducta, determinada por el orden
jurídico, constituye la condición de una sanción que se dirige contra él o
contra otro (o más bien contra otros) que tienen con él una cierta relación
jurídica. El sujeto del deber jurídico, o legalmente obligado, es el capaz de
obedecer o desobedecer la norma de derecho, esto es, aquél cuya conducta,
en cuanto acto antijurídico, es condición de la sanción. Responsable de tal
acto es el individuo o son los individuos contra los cuales se dirige la san-
80
ción, aun cuando la condición para que la sanción se dirija contra él o con-
tra ellos no sea su conducta propia, sino la relación jurídica que tienen con
el autor.
En el derecho de los países civilizados, el individuo obligado a cierta
conducta es normalmente también el responsable de tal conducta. Por regla
general sólo se es responsable de la conducta propia, del acto antijurídico que
uno mismo comete. Pero hay casos excepcionales en los cuales un individuo
es responsable de la conducta constitutiva del deber de otra persona, es de-
cir, de un acto antijurídico que otro ha cometido. La responsabilidad, lo
mismo que la obligación, refiérese al acto antijurídico; pero la obligación se
refiere al acto antijurídico propio, en tanto que la responsabilidad puede
referirse a un acto antijurídico cometido por una persona distinta.
Cuando, en el campo del derecho civil, un individuo responde del daño
causado por una persona distinta, no puede hablarse de responsabilidad por un
acto antijurídico que otro ha cometido. Si se presupone que ninguna san-
ción se dirige contra quien ha causado el daño, entonces el acto antijurídico
—como antes se dijo— consiste en el hecho de no haberse cumplido la
obligación de reparar el mismo daño. Pero este deber incumbe al sujeto con-
tra el cual la sanción se ejecuta. El responsable de la sanción puede evitar
ésta mediante una conducta adecuada, reparando, por ejemplo, el daño que
otro ha' causado. La condición de la sanción es su propia, conducta, la no re-
paración del daño, no su relación con el individuo que provocó éste. En
este caso tendremos que suponer la obligación de realizar tal conducta, y
el sujeto del deber es, por tanto, en el mismo caso, simultáneamente el su-
jeto de la responsabilidad. Cuando los miembros de una sociedad son responsa-
bles de un hecho antijurídico cometido por un órgano de la misma, los respon-
sables no son capaces de evitar la sanción mediante su propia comporta-
miento. No es su conducta, sino su relación específica con los autores del
acto lo que constituye el supuesto de la sanción dirigida contra ellos. Por
consiguiente, no se les puede considerar como sujetos de ningún deber
jurídico.
Se habla de responsabilidad colectiva cuando la sanción se dirige con-
tra los individuos miembros de la misma comunidad jurídica de que for-
ma parte el sujeto que, como órgano de tal comunidad, cometió el acto
antijurídico, si la relación entre el infractor y los responsables está cons-
tituida por el hecho de que aquél y éstos pertenecen a dicha comunidad
jurídica. La responsabilidad individual se produce cuando la sanción se di-
rige exclusivamente contra el infractor.
81
 Cuando la sanción no se dirige contra el que ha cometido con su propia
conducta el acto violatorio, sino contra otros que se encuentran en una
cierta relación jurídica con él —como en el caso de la responsabilidad co-
lectiva—, la responsabilidad del individuo o de los individuos contra quie-
nes la sanción se dirige, tiene siempre el carácter de absoluta. La respon-
sabilidad por un acto antijurídico cometido por una persona distinta del
responsable nunca puede basarse en la culpa de éste, es decir, en el hecho de
que haya previsto o querido el resultado perjudicial. La colectiva es siem-
pre absoluta.
Es, sin embargo, posible que, de acuerdo con el derecho constituido, la
responsabilidad colectiva sólo tenga lugar cuando el acto violatorio ha sido
intencionalmente cometido por el infractor inmediato; por lo cual no hay
responsabilidad si el resultado perjudicial ha sido provocado sin intención
por aquél. En esta hipótesis tiene el carácter de responsabilidad absoluta
frente al individuo responsable del acto antijurídico, pero es responsabilidad
basada en culpa relativamente al infractor, esto es, a la persona que con su
propia conducta ha cometido el acto antijurídico. Trátase de responsabilidad
basada en culpa del infractor; pero como éste no es, o no es solamente, el
responsable, la responsabilidad es, con respecto al mismo, absoluta, ya que
no se basa en una culpa de éste.
C) EL CONCEPTO DE AUSTIN ACERCA DEL DEBER JURÍDICO
a) No hay distinción entre deber jurídico (obligación) y responsabilidad
El concepto de deber jurídico desenvuelto aquí es el mismo a que ten-
día la teoría analítica de Austin, si bien dicho autor no logró llegar hasta
él. Austin parte del supuesto de que la sanción se dirige siempre contra el
infractor. Pasando por alto los casos en que la sanción se dirige contra
el individuo que está en una cierta relación jurídica con el infractor, no
advierte la diferencia entre hallarse "obligado" a cierta conducta y "ser
responsable de la misma". Su definición del deber jurídico, arriba citada,
dice: "Estar obligado a hacer u omitir, o hallarse bajo el deber o la obli-
gación de hacer u omitir, es ser responsable o estar expuesto a una sanción,
en el supuesto de desobedecer el mandato." :58 Pero ¿que decir del caso en
que una persona distinta de la que desobedece la norma jurídica —el man-
38 Austin, Jurisprudcvcc. 4-44.
82
dato, como Austin lo llama— es la sujeta a sanción? De acuerdo con la
definición del citado autor, la norma de derecho no impondría en tales ca-
sos ningún deber. En la teoría de Austin, sin embargo, imponer un deber
es de la esencia de la norma o del mandato jurídicos. Pues el mandato es el
que obliga a los individuos.
b) El deber jurídico no es un vínculo psicológico
Las contradicciones de la teoría de Austin débense en última instancia
a su adhesión al concepto de mandato y a su fracaso cuando trata de ob-
tener la noción de norma impersonal. Este defecto tiene una consecuencia
ulterior mucho más grave, en relación con su doctrina del deber jurídico.
El concepto del deber jurídico es, desde el punto de vista de la jurispru-
dencia analítica, puramente normativo, es decir, un concepto que expresa
cierta relación con el contenido de una norma jurídica. La afirmación de
que una persona está legalmente obligada a una cierta conducta, es un aser-
to sobre el contenido de una norma de derecho y no sobre acontecimientos
reales, ni sobre el fuero interno del obligado. Al establecer deberes o enlazar
sanciones a la violación de aquéllos, es decir, al acto antijurídico, el orden
jurídico puede tratar de inducir a los individuos a que cumplan sus obli-
gaciones por temor a las sanciones. Pero la cuestión sobre si alguien teme
realmente la sanción y, llevado de tal temor, cumple su deber, es indife-
rente para la teoría jurídica. Si el deber jurídico se expresa diciendo que
un individuo está "ligado" por el orden jurídico, esta forma de expresión
no debe entenderse en el sentido psicológico de que la idea que el sujeto
tiene del orden jurídico determina su comportamiento. Únicamente signi-
fica que en una norma jurídica válida, cierta conducta de las personas se
pone en conexión con una sanción. El aserto jurídico de que un individuo
está obligado a determinado comportamiento, vale aun cuando aquél ignore
por completo la existencia de su obligación. Que la ignorancia del derecho no
excuse del cumplimiento de la obligación, es un principio que prevalece y
debe seguir prevaleciendo, ya que, de otro modo, sería casi imposible apli-
car los preceptos del derecho. En el positivo hay casos en que el in- .
dividuo obligado por una norma jurídica no se encuentra en condiciones '
de conocer ésta. Trátase de casos en los cuales ciertas normas jurídicas, es-
pecialmente leyes, tienen fuerza retroactiva. Una norma jurídica retroac-
tiva enlaza una sanción a un comportamiento ocurrido antes de la pro-
83
 mulgación del precepto, por lo cual éste no tenía validez en el momento en embargo, que la regla "la ignorancia del derecho no sirve de excusa", es
que el acto antijurídico pudo haberse cometido u omitido. Conviene ad- un principio de derecho positivo. El mismo autor ofrece una excelente ra-
vertir que el deber jurídico adquiere significación precisamente en el su- zón para justificar tal principio. "La única razón suficiente para justificar
puesto de que el orden jurídico no produzca el efecto psíquico deseado, y
la citada regla, parece ser ésta: si la ignorancia de la ley fuese admitida
el individuo falte al cumplimiento de su deber porque la idea del orden
como excusa, los tribunales tendrían que enfrentarse con problemas prác-
jurídico no fue motivo suficiente para evitar la inobservancia.
ticamente insolubles, y que harían en realidad impracticable la administra-
ción de justicia. Si la ignorancia de la ley se admitiese como excusa, tal
ignorancia sería siempre alegada por el particular, y el tribunal tendría
c) El deber jurídico como temor a la sanción
en cada caso que decidir sobre este punto." 41 Refiriéndose en particular
al derecho inglés, dice lo que sigue: "No sé de un solo caso en que la ig-
Por tanto, la definición de Austin es enteramente correcta cuando indi-
norancia de la ley (considerada per se) exima o excuse al particular, ya en
ca que "un particular está sometido u obligado a hacer o a omitir, en cuan-
el orden civil, ya en el criminal."42 Austin admite además la posibilidad
to está expuesto a un daño". Pero el citado autor añade: "y porque* teme
de normas jurídicas retroactivas y, por ende, la de casos en que el sujeto
ese daño". "Para emplear las expresiones corrientes, aun cuando no muy exac-
obligado no pudo conocer la norma respectiva. Pero no sostiene que tales
tas, diremos que, por su temor a sufrir el daño, se encuentra constreñido a
normas —las llamadas leyes ex post jacto— carezcan de validez. Única-
realizar el acto que le ha sido prescrito, o que el mismo temor le hace abs-
mente presenta ciertas objeciones jurídico-políticas contra ellas: " . . . la
tenerse de ejecutar el acto que le ha sido vedado." 39 Esto contradice la otra
objeción contra las leyes ex post jacto, puede derivarse del principio gene-
definición: "Estar obligado... es encontrarse sujeto a una sanción en el
ral ya explicado, a saber, que la intención o la inadvertencia son necesarias
caso de desobedecer el mandato." El que uno esté "sujeto a una sanción"
para que se constituya el entuerto. La ley no tenía existencia en el momento
o deje de estarlo, en manera alguna depende de que tema o no la sanción
en que el acto o la omisión se produjeron; consecuentemente, el particular
misma. Si fuese verdad que "el particular está sujetó' u obligado porque
no supo ni pudo saber que estaba violando una norma jurídica. La sanción
teme el daño", entonces la definición tendría que decir: "Estar obligado
no podía actuar como motivo condicionante de la obediencia, en cuanto no
es temer la imposición de la sanción." Pero semejante definición sería in-
había nada que obedecer."48 Austin llega a decir: "Debe advertirse que
compatible con los principios de la jurisprudencia analítica, tal como Aus-
una decisión judicial primae impressionis, o una sentencia por la cual una
tin la concibe. El derecho es, en opinión del citado jurista, un sistema de
nueva cuestión jurídica es resuelta por primera vez, son siempre una ley
mandatos, y ningún análisis de lo contenido en éstos puede revelar el hecho
ex post jacto con respecto al caso particular que dio origen al mismo punto,
psicológico del temor. Austin dice explícitamente: "A fin de que una obli-
y para el cual se dictó la decisión." **
gación tenga eficacia (o, en otras palabras, a fin de que la sanción pueda
actuar como motivo determinante del cumplimiento), tienen que concurrir
dos condiciones. En primer lugar es necesario que el particular conozca la d) El concepto psicológico del deber y la jurisprudencia analítica
ley que impone la obligación, y a la que la sanción se encuentra enlazada.
En segundo lugar, que realmente sepa (o que, mediante la debida atención La penetrante lógica de Austin lo hace percatarse de la contradicción
o consideración, pueda realmente saber) que el acto en cuestión, o una omi- entre el concepto psicológico del deber y la exposición analítica del dere-
sión determinada, son violatorios de la ley o implican un desacato a la
cho. "Con respecto a la ignorancia o al error sobre la existencia de la ley,.
obligación. A menos de que concurran estas condiciones, resulta imposible
que la sanción actúe sobre los deseos del obligado."40 Austin no niega, sin 41 Austin, Jurisprudence, 482.
42 Austin, Jurisprudence, 485-486.
39 Austin, Jurisprudence, 444. 43 Austin, Jurisprudettce, 485-486.
40 Austin, Jurisprudence. 480-481. 44 Austin, Jurisprudence, 487.

84 85
 planteo una dificultad que naturalmente se presenta por si misma; se trata
de lo siguiente. A fin de que la obligación sea eficaz, o de que la sanción
pueda apartar al particular de la violación, es necesario, en primer lugar,
que conozca o suponga la existencia de la ley que le impone la obligación y
a la que va enlazada la sanción; y, en segundo lugar, que sepa o pueda
saber, mediante la debida atención o advertencia, que el acto especifico o
la omisión entrarían en conflicto con los fines del derecho y con su propio
deber. A menos de que ambas condiciones concurran, la sanción no puede
actuar como motivo y el acto o la omisión no son imputables a una inten-
ción ilegal, o a negligencia, descuido o precipitación. Pero aun cuando,
para dar eficacia a la sanción, sea necesario que el particular conozca la
norma, en todo sistema jurídico se supone general o umversalmente que la
ignorancia o el error sobre la existencia de la ley no exime de responsabili-
dad al obligado. Esta inflexible o casi inflexible máxima, parece entrar en
conflicto con el principio necesario que he establecido tan a menudo, en
relación con los elementos constitutivos de la infracción o el entuerto. Pues
la ignorancia de la ley es a menudo inevitable, y cuando la violación o el
entuerto son resultado de esa inevitable ignorancia, ni siquiera remotamente
podría considerárseles como consecuencia de una intención dañada o de una
inadvertencia contraria a la ley." 45 Pero Austin no resuelve nunca la di-
ficultad: "La solución de esta dificultad debe buscarse en los principios
de la prueba judicial. La admisión de la ignorancia de la ley como funda-
mento específico de una excusa, conduciría a una interminable investiga-
ción acerca de insolubles cuestiones de hecho y, en última instancia, nuli-
ficaría al derecho mismo, al hacer imposible la administración de justicia.
Esta regla es, por consiguiente, un principio que resulta necesario mantener,
aun cuando ocasionalmente vulnere el otro no menos importante según el
cual la intención ilegal o la inadvertencia son un ingrediente necesario del
acto antijurídico."40 Pero esta no es una "solución" de la dificultad. Es
únicamente la justificación jurídico-poli tica del principio ignorantia juris
nocet. La dificultad no puede ser resuelta dentro de la teoría de Austin, por-
que es una consecuencia de su definición del derecho como "mandato".
45 Austin, Jurisprudence, 489.
46 Austin, Jupsprudence, 489.
96
VI. EL DERECHO SUBJETIVO
A) DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURÍDICO
El concepto de deber suele ser contrastado con el de derecha El tér-
mino "derecho" es susceptible de las más diferentes significaciones. Por
ahora únicamente nos referiremos a esta palabra en el sentido de "derecho
subjetivo". Tal concepto tendrá que ser definido desde el punto de vista de
la teoría jurídica pura.
El lenguaje cotidiano parece sugerir una distinción entre dos clases de
"derechos". Se dice: "Tengo el derecho de hacer o de omitir tal o cual cosa."
Di cese también: "Tengo el derecho de exigir de otra persona que haga o
se abstenga de hacer tal o cual cosa." El uso lingüístico hace, pues, una
distinción entre el derecho a la propia conducta y el derecho a la conducta
ajena. En el lenguaje diario hacemos, además, otra. No sólo decimos que
se tiene derecho a cierto comportamiento -—el propio o el de otra persona—;
también declaramos que alguien tiene un derecho sobre determinada cosa.
La propiedad es el ejemplo típico de un derecho sobre una cosa. Decir que
tengo la propiedad de una cosa significa que tengo un derecho sobre ella.
De aquí deriva la distinción entre jus in rem, esto es, derecho a una cosa,
y jus in personam, es decir, derecho de exigir que otro se conduzca en de-
terminada forma, o derecho a la conducta ajena. Por ejemplo: el acreedor
tiene el derecho de exigir al deudor que pague cierta cantidad de dinero.
Pero el derecho sobre una cosa (jus in rem) parece ser únicamente un caso
especial del derecho a la conducta propia. Declarar que soy propietario de
una cosa significa que tengo el derecho de usarla o de destruirla, en una
palabra, que puedo disponer de ella a voluntad.
Cuando el derecho tiene carácter subjetivo, es necesariamente un de-
recho a la conducta ajena, o sea, a la conducta a que otro está jurídicamen-
te obligada El derecho subjetivo de una persona presupone el deber jurídico
de otra. En el caso en que se trata de un derecho a la conducta ajena ello
es evidente por sí mismo. El acreedor tiene el derecho subjetivo de reda- -
mar del deudor el pago de cierta suma de dinero, y, si el segundo está jurí-
dicamente obligado, deberá pagar dicha suma, Pero también podemos hablar
de un derecho subjetivo a la propia conducta, sólo en cuanto un deber co-
rrespondiente es impuesto a otro sujeta El aserto: tengo el derecho subje-
87
 tivo de usar un camino que atraviesa la propiedad de otra persona, significa:
el dueño de tal propiedad está jurídicamente obligado a no impedirme el
uso de ese camino. La afirmación de que tengo el derecho de conducirme
en determinada forma puede encerrar —es cierto-— sólo una significación
negativa, a saber, la de que no estoy obligado a conducirme de otra manera.
Al declarar: tengo el derecho de hacer algo, posiblemente sólo quiero decir
que no estoy obligado a abstenerme de hacerlo; y al decir: tengo el derecho
de abstenerme de algo, posiblemente sólo quiero expresar que no estoy obli-
gado a hacerlo. En este sentido la frase: tengo un derecho, posee únicamen-
te la significación negativa de que —con respecto a cierta conducta— soy
libre, en cuanto no hay norma que me obligue a ese comportamiento o al
contrarío.
Pero para que yo pueda ser jurídicamente libre en relación con cierta
conducta, otro individuo o todos los individuos tienen que estar obligados al
comportamiento correlativo. No soy jurídicamente libre de hacer lo que
quiero si los demás no están jurídicamente obligados a no impedirme que lo
haga. Mi libertad jurídica es siempre la sujeción jurídica de otro, y mi de-
recho subjetivo es en todo caso el deber jurídico de una persona distinta.
Tengo el derecho subjetivo de hacer algo, o de abstenerme de hacer algo,
sólo porque o en cuanto otro tiene el deber de no impedirme que lo haga o
deje de hacerlo. Si tengo el derecho de usar un camino que atraviesa una
propiedad ajena, ello implica jurídicamente que el dueño de tal propiedad
y, por esa razón, todas las demás personas, están obligadas a no impedirme
que use el mismo camino. Si me impiden hacer tal cosa, violan un de-
ber que el orden jurídico les impone y quedan expuestos a una sanción. Decir
que soy dueño de una cosa significa, desde el punto de vista jurídico, que
todo el mundo está obligado a no estorbar la facultad que tengo de disponer
de esa cosa. Si alguien interfiere con esa facultad, comete un acto antiju-
rídico y se hace acreedor a una sanción. Declarar que tengo el derecho sub-
jetivo de permanecer en mi alojamiento, significa a su vez que si alguien
tratase de constreñirme a salir de él, incurriría en la comisión de un acto
antijurídico. No hay derecho subjetivo en relación con una persona sin el
correspondiente deber jurídico de otra. £1 contenido de un derecho subje-
tivo es en última instancia el cumplimiento del deber de otro sujeto.
Por otra parte, la obligación de un individuo de observar cierta línea
de conducta, refiérese siempre el comportamiento de éste en relación con
88
otro. Se está obligado a devolver al acreedor la cantidad prestada; se tiene
el deber de no privar de la vida a ninguna otra persona, y así sucesivamente.
A la conducta <*, a que el sujeto A está obligado en relación con el sujeto
B, corresponde la conducta b de este último, en el sentido de que B tiene
derecho a b, precisamente en cuanto tiene derecho a la conducta a del su-
jeto A. A la devolución del préstamo por el deudor corresponde la acepta-
ción por el acreedor de la suma debida; el deudor no puede pagar lo que
debe si el acreedor se rehusa a recibir la cantidad que prestó. A está obli-
gado a pagar el préstamo a B (A está obligado a una conducta propia en
relación con él), y B tiene el derecho de recibir la cantidad prestada (es
decir, B tiene derecho a su propia conducta), en cuanto tiene derecho a que
A devuelva la cantidad prestada (o sea, en cuanto B tiene un derecho sobre
la conducta ajena). Decir que un individuo "ejercita" o "hace uso" de su
"derecho", o "goza" de él (Rechts-Genuss), significa que observa la conduc-
ta que corresponde, al comportamiento a que otro está obligado. Cada per-
sona es libre de hacer o no hacer uso de su derecho.
B) AUTORIZACIÓN
£1 derecho a conducirse en cierta forma es a menudo interpretado co-
mo una autorización o permiso. £1 que yo tenga el derecho de hacer o de
omitir algo, se expresa también diciendo que la ley me permite hacerlo u
omitirlo. De acuerdo con lo anterior establécese una distinción entre nor-
mas jurídicas que ordenan o prohiben, por una parte, y normas jurídicas
que permiten, por la otra. Por ello se dice que la ley es "imperativa o per-
misiva". Pero esta distinción no es válida. £1 orden jurídico concede una
autorización a una persona o le confiere un derecho, únicamente imponiendo
un deber a otra. £1 derecho impone un deber cuando establece una sanción.
Por esto, si el establecimiento de la sanción se llama "imperativo", es in-
correcto decir que la ley es "imperativa o permisiva". El derecho es im-
perativo para un sujeto y, por lo tanto, permisivo para otro. En cuanto la
norma jurídica obliga a un individuo a cierta conducta hacia otro, garan-'
tiza al segundo el comportamiento correspondiente a la conducta del pri-
mero. Este es el hecho que la infortunada distinción entre ley "imperativa"
y ley "permisiva" pretende describir.
89

C) EL DERECHO SUBJETIVO EN SENTIDO ESTRICTO
a) El derecho subjetivo es algo más que el correlato de un deber jurídico
Cuando el orden jurídico determina una forma de conducta a la cual
cierto individuo está obligado, establece al mismo tiempo un comporta-
miento correspondiente de otro, comportamiento al cual —como suele de-
cirse— este último tiene derecho. En tal sentido, a cada obligación corres-
ponde un derecho. "Derecho", en el mismo sentido, no es otra cosa que el
correlato de un deber jurídico. £1 derecho de un individuo, de conducirse
de cierto modo, es el deber de otro de conducirse en cierta forma frente al
primero. Austin habla de un "deber relativo". Dice así: "El término 'dere-
cho' y el término 'deber relativo*, son expresiones correlativas. Se aplican
a las mismas nociones, consideradas en diferentes aspectos."47 La teoría
de Austin parece no reconocer un concepto del derecho subjetivo diferen-
te del de deber jurídico. Tal concepto existe, sin embargo, y desempeña en
la jurisprudencia un papel importante, incluso decisivo. Pues cuando se
habla del derecho subjetivo de un individuo se piensa en un concepto más
estrecho que el que coincide con el deber de otro individuo. La obligación
de una persona no implica el derecho subjetivo de otra, si el término se
toma en su sentido técnico más estricto. ¿Cuál es, pues, el criterio para
determinar la existencia de un derecho subjetivo en este sentido estricto?
¿Bajo qué condiciones tiene una persona un derecho subjetivo? El conte-
nido de la norma jurídica debe ofrecer la respuesta a tal interrogante, así
como a la cuestión precedente, que consiste en saber en qué condiciones
una persona tiene un deber jurídico. El derecho subjetivo es, como el deber
jurídico, la norma jurídica en relación con un individuo designado por
la misma norma. El hecho de que ésta obligue a alguien a conducirse de
cierta manera frente a otro, no implica que el último tenga derecho a la
conducta del primero, es decir, la facultad jurídica de exigirle el cum-
plimiento de su obligación. Para poder constituir un derecho subjetivo
en el sentido técnico de la palabra, aquella norma debe tener un conteni-
do enteramente específico. El deber jurídico ha sido definido como la
norma jurídica en relación con el individuo cuya conducta constituye
47 Austin, Jurisprudence, 395.
90
el acto violatorio. Este individuo es el mismo contra el cual la sanción se
dirige, o una persona que tiene una cierta relación con el primero. El dere-
cho subjetivo debe ahora ser definido de acuerdo con un procedimiento
análogo.
b) Derecho objetivo y derecho subjetivo
La definición usual del derecho subjetivo no satisface las exigencias
metódicas de la teoría pura del derecho o de la jurisprudencia analítica.
En forma más o menos consciente presupone que el derecho objetivo y el
subjetivo son dos fenómenos diferentes que no deben subsumirse bajo un
término general común. La lengua inglesa favorece este dualismo por el
hecho de tener dos palabras diferentes: law y right, mientras que el alemán
y el francés tienen sólo una palabra correspondiente a éstas: Recht y
droit; y el derecho como conjunto de normas es distinguido del derecho
como facultad jurídica por medio de las frases objektives Recht y subjektives
Recht, droit objectif y droit subjectif. Sin embargo, en las teorías ale-
mana y francesa hay también un criterio dualista. Objektives Recht, droit
objectif, subjektices Recht, droit subjectif, considérame como entidades
de una naturaleza completamente diferente. Objektives Recht, droit objectif
(Law), se entienden como regla o norma, mientras que los términos sub-
jektives Recht, droit subjectif (right), son definidos como "interés" o
"voluntad". Es verdad que el derecho subjetivo no es interpretado como
interés o voluntad no calificados, sino como interés protegido por el orden
jurídico, o como voluntad que éste reconoce y hace efectiva. El derecho
subjetivo y el objetivo son puestos así en una cierta relación. Pero el dua-
lismo sigue manteniéndose, en cuanto el derecho subjetivo es considerado
como lógica y temporalmente anterior al objetivo. En un principio única-
mente había derechos subjetivos —en particular el prototipo de todos los
de esta clase, a saber, el de propiedad (adquirida por ocupación)—, y
sólo en una etapa posterior fue sobreañadido el derecho como orden es-
tatal, con el propósito de sancionar y proteger derechos subjetivos que,
independientemente de este orden, habían adquirido existencia. Tal idea
ha sido desarrollada con mayor claridad que en cualquiera otra parte por
la teoría de la Escuela Histórica, que ha ejercido influencia decisiva no
únicamente sobre el positivismo jurídico del siglo pasado, sino también so-
bre la jurisprudencia moderna de los países de habla inglesa. Dernburg,
por ejemplo, dice: "Históricamente los derechos subjetivos existieron mu-
91
 cho antes de que apareciera el Estado pon un orden jurídico deliberada-
mente establecido. Tenían su base en la personalidad de un individuo y
en el respeto que éste era capaz de obtener e imponer. £1 concepto de
orden jurídico pudo lograrse a través de la consideración de los derechos
subjetivos existentes y gracias a un proceso de gradual abstracción. Por
ello es incorrecto, tanto histórica como lógicamente, suponer que los dere-
chos subjetivos no son sino emanaciones del objetivo. El orden jurídico ga-
rantiza y configura los derechos subjetivos, pero no los crea." 4 8
c) El derecho subjetivo como reconocimiento de una voluntad
o protección de un interés
Claramente se advierte que esta teoría de la prioridad de los dere-
chos subjetivos es insostenible, tanto desde el punto de vista lógico, como
desde el psicológico. A través de los sentidos no se puede percibir el ca-
rácter jurídico de un fenómeno. El hecho de que un individuo tenga
o no el derecho de poseer una cosa no puede ser visto, oído o tocado. El
juicio de que un individuo tiene o no derecho a poseer una cosa, es un
juicio de valor que sólo es lógica y psicológicamente posible cuando el
individuo que lo emite presupone la existencia, es decir, la validez de una
norma general concerniente a la posesión. Esta nprma no es, ni lógica ni
psicológicamente, el resultado de una abstracción basada en un conjunto
de percepciones singulares de derechos subjetivos, como el concepto gene-
ral de árbol es el resultado de una abstracción basada en una serie de per-
cepciones semejantes; pues los derechos subjetivos no son perceptibles me-
diante la sensibilidad, como pueden serlo los árboles. Determinar de qué
manera la idea de una regla adquiere existencia, es problema que no nos
corresponde tratar aquí. Únicamente necesitamos establecer cómo, sin pre-
48 Heinrich Dernburg, System des R'ómischem Rechts (Der Pandekten,
achte, umgearbeitete Auflage). Primera parte (1911), 65. Blackstone, Commen-
taries, libro i, párrafo 167: "El principal objeto de la sociedad es proteger a los
individuos en el goce de aquellos derechos absolutos procedentes de las leyes in-
mutables de la naturaleza, derechos que no podían ser preservados pacíficamente
sin esa asistencia mutua y sin la comunicación recíproca que se obtiene gracias
a la institución de comunidades sociales y amigables. De lo anterior se sigue
que la finalidad esencial y primaria de las leyes humanas es mantener y regla-
mentar esos derechos absolutos de los individuos. Derechos como los sociales
y los relativos resultan de la formación de los estados y las sociedades y son
posteriores a éstos ..." Los llamados derechos absolutos existen con anterioridad
a la formación del Estado.
92
suponer una norma general reguladora de la conducta humana, cualquier
juicio sobre existencia o inexistencia de derechos subjetivos resulta im-
posible. Allí donde existe un derecho subjetivo debe presuponerse la exis-
tencia de una regla jurídica. Los derechos subjetivos no pueden existir antes
que el derecho objetivo. La definición de un derecho subjetivo como inte-
rés jurídicamente protegido, o como voluntad reconocida legalmente, va-
gamente expresa la intelección de este hecho. Mientras un derecho subjetivo
no ha sido "garantizado" por el orden jurídico —para usar la frase de
Dernburg— no es todavía tal derecho subjetivo. Llega a serlo sólo en virtud
de la garantía creada por el orden jurídico. Ello significa que el derecho
objetivo y los subjetivos existen concomitantemente.
Aun cuando insostenible desde el punto de vista lógico, la teoría de la
prioridad de los derechos subjetivos es de la mayor importancia política. Su
propósito es obviamente ejercer influencia en la formación del derecho,
más que analizar la naturaleza del derecho positivo. Si el orden jurídico no
puede crear, sino únicamente garantizar la existencia de los derechos sub-
jetivos, tampoco podrá destruirlos. De este modo resulta jurídicamente im-
posible la abolición de la propiedad privada y, lo que es más, la legislación
resulta incapaz de privar a cualquier individuo de sus derechos particulares
de propiedad. Todas estas consecuencias de la doctrina de la prioridad de
los derechos subjetivos están en contradicción con la realidad jurídica. La
doctrina de la prioridad del derecho subjetivo no es una descripción del
derecho positivo, sino una ideología política.
Definir el derecho subjetivo como interés protegido o voluntad reco-
nocida por la ley, es igualmente incorrecto. Permítasenos que en primer lu-
gar analicemos críticamente la teoría del interés, en que el error básico
común a ambas doctrinas es quizás más patente. Decir que alguien está
interesado en una cierta conducta de otro sujeto, significa que desea tal
conducta porque considera que le es útil. La palabra "interés" denota una
cierta actitud mental. Ahora bien: es obviamente falso que sólo se tiene el
derecho de exigir de alguien una determinada forma de comportamiento,
en cuanto se está interesado en tal comportamiento. Incluso si a uno le
resulta indiferente que su deudor le pague o deje de pagarle lo que le ha
prestado o, por alguna razón, desea no ser pagado, conserva, a pesar de ello, .
el derecho subjetivo de exigir la devolución de su dinero. Cuando el le-
gislador obliga a un individuo a conducirse frente a otro en cierta forma,
con la mira de salvaguardar un interés de este último, tal interés encuen-
tra su expresión específica en la conducta por la cual el segundo usa o
93
 ejercita su derecho. Pero es posible que usemos o no usemos, según nuestra
voluntad, los derechos subjetivos que nos corresponden. Un derecho sub-
jetivo se tiene aun cuando no se quiera ejercitarlo. Es incluso posible tener
un derecho subjetivo sin conocer su existencia. En tal caso no puede ha-
blarse de interés ninguno. Por otra parte, se puede estar profundamente
interesado en que otro individuo cumpla su deber jurídico, y no tener un
derecho subjetivo (en el sentido estricto o técnico del vocablo) contra este
último. Asimismo, se puede tener un derecho a determinada conducta de
otro sin estar interesado en tal conducta, o tener un interés sin tener un
derecho subjetivo.
Es indudable que el legislador concede al acreedor el derecho de exi-
gir la devolución de su dinero y al propietario la facultad de disponer de
su propiedad, precisamente en cuanto supone que, por regla general, el
acreedor está interesado en cobrar lo que se le debe y el propietario tiene
interés en que los demás no le impidan que disponga de lo que es suyo. El
legislador da por supuesto que los individuos tienen, en ciertas condiciones,
determinados intereses, y trata de proteger algunos de éstos. Pero el derecho
existe incluso en aquellos casos en que —contrariamente a lo que el legis-
lador suponía— no existe realmente ningún interés. El derecho subjetivo
tiene que consistir, por ende, no en el presunto interés, sino en la protec-
ción jurídica. La que el legislador da a un tipo de interés consiste en el es-
tablecimiento de normas jurídicas de cierta naturaleza. El derecho del
acreedor es, por consiguiente, la norma jurídica por la cual el deudor es
obligado a devolver lo que debe; el derecho del propietario, la norma ju-
rídica por la cual otros individuos son obligados a no interferir con el
propietario en la disposición de su derecho. El derecho subjetivo es, en re-
sumen, el mismo derecho objetivo.
d) El derecho subjetivo como posibilidad jurídica de poner
en movimiento la sanción
Como ya se dijo, no toda norma jurídica que obliga a un individuo a
conducirse de cierta manera frente a otro, confiere a éste un derecho sub-
jetivo en contra de aquél. Al obligar al individuo a no matar, el derecho
penal no confiere a los protegidos por esta norma, el derecho subjetivo de
no ser muertos, empleada la expresión derecho subjetivo en el sentido téc-
nico en que se usa cuando se dice que el acreedor tiene el derecho de exigir
94
que su deudor le pague, o que el propietario tiene el derecho de usar de su
propiedad en forma exclusiva. ¿Por qué no es únicamente conforme al "de-
recho" que el deudor haga el pago al acreedor? ¿Por qué es un "derecho
subjetivo del acreedor" que el deudor pague lo que ha recibido en présta-
mo? "Derecho", en su sentido originario, es lo mismo que "derecho obje-
tivo"; por ejemplo, en la frase "derecho es poder". ¿Por qué razón se dice
que el derecho es —en determinada situación— mi derecho o, más pre-
cisamente, mi derecho subjetivo? ¿Cuál es la relación específica en que el
acreedor y el propietario se encuentran frente a las normas jurídicas protec-
toras de sus intereses? ¿En virtud de qué relación tales normas son "su"
derecho, es decir, "derecho subjetivo"? ¿Qué razón hay para considerar
el derecho objetivo, el sistema de normas reguladoras del comportamiento
humano, o a una norma de este sistema —dadas ciertas circunstancias—
como derecho de un sujeto, o derecho subjetivo?
La doctrina de que el subjetivo es una voluntad reconocida por el
derecho objetivo o un poder otorgado por éste, se encuentra más próxima
a la solución de nuestro problema que la que hace del derecho subjetivo un
interés protegido por la ley. El poder que, de acuerdo con esta opinión,
constituye la esencia del derecho subjetivo de un individuo, reside en el he-
cho de que el orden jurídico enlaza a la expresión de voluntad individual
el resultado o efecto a que ésta se dirige. El orden jurídico concede real-
mente a los hombres semejante "poder"; por ejemplo, el de regular sus
relaciones económicas por medio de transacciones jurídicas, especialmente
contratos. Un contrato es un acuerdo de voluntades entre dos o más indi-
viduos, relativamente a cierta forma de conducta recíproca. "Acuerdo de
voluntades" es una expresión con la que quiere decirse que las voluntades
de las partes contratantes, en relación con su misma conducta, coinciden.
El contrato tiene el efecto jurídico de obligar a las partes a conducirse de
acuerdo con lo convenido. Cada uno de los contratantes tiene el "derecho"
de que el otro se conduzca en los términos del contrato; tal derecho no es,
sin embargo, su voluntad, la voluntad que expresó al celebrar el contrato.
No es su voluntad o la expresión de ésta, sino el acuerdo de voluntades,
la expresión concordante de las voluntades de todas las partes, lo que de
acuerdo con el orden jurídico crea las obligaciones de éstas. El individuo
aislado no tiene el poder jurídico de obligar, por una expresión de su vo- ,
luntad, a otro individuo. Si el "derecho subjetivo" que una de las partes
tiene contra la otra se considera como "voluntad", tendrá que tratarse de
algo diverso de la voluntad expresada en el acto por el cual el contrato
fue cumplido.
95
 Uno de los contratantes tiene un derecho contra el otro sólo cuando
éste está obligado a conducirse en cierta forma frente al primero; el segun-
do tiene un deber jurídico sólo en cuanto el derecho objetivo establece una
sanción para el caso de la conducta contraria. Ello no basta, sin embargo,
para constituir un derecho subjetivo de la otra parte. Uno de los contra-
tantes tiene un derecho subjetivo contra el otro, porque el orden jurídico
hace depender la ejecución de la sanción, no únicamente del hecho de la
celebración del contrato y del cumplimiento de éste por una de las partes,
sino también de la expresión de voluntad de la otra en el sentido de que
la sanción se ejecute en contra del infractor. La parte expresa tal voluntad
mediante la presentación de una demanda en contra del otro contratante.
Al hacerlo así, el actor pone en movimiento la maquinaria coercitiva del
derecho. Sólo en virtud de tal demanda puede iniciarse el procedimiento
por el cual el acto antijurídico, es decir, el incumplimiento del contrato,
es comprobado, y el tribunal aplica la sanción. Esto forma parte de la
técnica específica del derecho civil. La sanción se hace depender, entre
otras condiciones, del hecho de que una de las partes demande a la otra,
lo que significa que el actor ha declarado su voluntad de que el mencio-
nado procedimiento se inicie. Queda abierta a las partes la posibilidad ju-
rídica de provocar la aplicación de la norma sancionadora correspondiente.
En este sentido, por tanto, tal norma es "su" derecho, es decir su "derecho
subjetivo". Sólo cuando un individuo se encuentra en tal relación con la
norma jurídica, la aplicación de ésta, es decir, la aplicación de la sanción,
depende de la expresión de voluntad de un individuo orientada hacia tal
objeto, por lo cual el derecho objetivo está a la disposición del mismo in-
dividuo, y podemos considerar que el derecho objetivo es "su" derecho
subjetivo. Sólo entonces queda justificada la subjetivación del derecho ob-
jetivo implícita en el concepto de derecho subjetivo, o sea, la presentación
de una norma jurídica objetiva como derecho subjetivo de un particular.
Solamente cuando lo definimos de esta manera no coincide el concepto
de "derecho subjetivo" con el de deber jurídico, y el derecho subjetivo de
A a cierta conducta de B, no es idéntico al deber de B de conducirse de
ese modo frente al otro sujeto. En el caso de que un individuo tenga abierta
la posibilidad de "hacer efectivo", mediante la presentación de una deman-
da, el deber jurídico de otro, la situación jurídica no 'queda completamente
descrita si sólo se presenta el deber jurídico de B. de conducirse en cierta
forma frente a A. Si el concepto de derecho subjetivo no ha de confundirse
con el de deber jurídico, el primero tendrá que ser restringido a dicho caso,
96
Un derecho subjetivo es, por tanto, la norma jurídica en relación con
aquel individuo que debe expresar su voluntad para el efecto de que la san-
ción sea ejecutada. El sujeto de una facultad jurídica es el individuo cuya
manifestación de voluntad, dirigida hacia la imposición de la sanción,
constituye una condición de la sanción misma. Si llamamos al individuo a
quien el orden jurídico concede la posibilidad de presentar una demanda,
actor potencial, entonces habrá que admitir que este actor potencial es en
todo caso sujeto del derecho. El orden jurídico confiere generalmente esta
posibilidad al individuo en quien el legislador presupone cierto interés en
la sanción. Pero si el orden jurídico concede tal posibilidad a un individuo,
éste tiene entonces un derecho subjetivo, aun cuando, en un caso concreto,
no exista tal interés y, por tanto, no "quiera" la ejecución de la sanción. El
derecho subjetivo no es el interés o la voluntad de la persona a quien per-
tenece, así como el deber jurídico no es el temor a la sanción o una cons-
tricción que pese sobre la mente del obligado. El derecho subjetivo es,
como el deber jurídico, la norma de derecho en su relación con un indivi-
duo designado por la misma norma, o sea el actor potencial.
e) Derecho subjetivo y representación
La afirmación de que el titular del derecho subjetivo es el actor po-
tencial, parece no ser válida en todos los casos. Por medio de cierta transac-
ción jurídica puede un individuo estipular que ciertas declaraciones de
otro, llamado "representante", produzcan el mismo efecto que sus propias
declaraciones. Si alguien recurre a esta institución jurídica llamada "re-
presentación consensual", indudablemente puede presentar una demanda
por conducto de su representante. Hay incluso ciertos individuos que, de
acuerdo con el derecho moderno, deben tener un representante, como, por
ejemplo, los menores y los débiles mentales. En el caso de esta "representa-
ción no consensual", el representante, llamado "tutor", no es instituido a
través de un negocio jurídico entre este individuo y su "pupilo", sino
más bien directamente por el orden jurídico, sin necesidad de un nom-
bramiento, como ocurre, por ejemplo, en el caso del padre, que es el repre-
sentante legal de su hijo, o mediante un acto de una autoridad pública, es-
pecialmente un tribunal, como en el caso del tutor de un enajenado. Así
pues, el tutor puede presentar una demanda en nombre de su pupilo, en la
misma forma en que lo hace el representante por su representado. Decir
97
 que el representante o el tutor expresan una voluntad "en nombre" del
representado o del pupilo, significa que la declaración de voluntad de los
primeros tiene el mismo efecto jurídico que tendría de haber sido hecha
por los segundos — supuesto, en el último caso, que el pupilo hubiera ad-
quirido la mayoría de edad o recuperado su salud mental. Esta complicada
situación es descrita en una forma muy simple mediante la ficción de que
las declaraciones de voluntad del representante o del tutor deben conside-
rarse como del representado o del sujeto a tutela. Si el derecho del repre-
sentado o del pupilo es lo que el representante o el tutor tratan de hacer
valer al presentar una demanda, entonces el sujeto del derecho no es el
actor potencial, sino un individuo que se encuentra en una específica y
determinada situación jurídica con él, a saber, la de la representación con-
sensual o no consensúa!. £1 titular del derecho subjetivo es, por consiguien-
te, el actor potencial, o el individuo que éste jurídicamente representa.
D) EL DERECHO SUBJETIVO COMO TÉCNICA JURÍDICA ESPECIFICA
Hacer depender la ejecución de las sanciones de la demanda de cierto
individuo (el actor), o conceder "derechos subjetivos", en el sentido técni-
co de la palabra, es —como ya se dijo— un rasgo típico de la técnica del
derecho civil. La aplicación real de la norma jurídica se hace, pues, depen-
der en cada caso de que el titular del derecho (o su representante) estén
en realidad suficientemente interesados en la aplicación de la norma, para
iniciar, por la presentación de una "demanda", el procedimiento que ha de
conducir a la ejecución de la sanción. Al hacer depender la aplicación de
la norma jurídica de la declaración de voluntad de cierto individuo, el
legislador considera como decisivo el interés de éste. Con cierta frecuencia,
sin embargo, la aplicación de una norma interesa a los demás o a la mayo-
ría de los miembros de una comunidad jurídica, y no solamente a un in-
dividuo determinado. Que la sanción establecida por el orden jurídico se
ejecute contra un deudor que no cumple sus obligaciones, interesa a todo
aquel que pueda llegar a ser acreedor; es más: a todo aquel que desee el
mantenimiento del orden jurídico. La comunidad jurídica tiene, como sue-
le decirse, el interés de que todas las normas del derecho objetivo sean
obedecidas y aplicadas. En un ordenamiento jurídico basado en los prin-
cipios del capitalismo privado, la técnica del derecho civil está condicio-
nada por la circunstancia de que el legislador deja de atender al interés
98
colectivo en la aplicación de las normas y concede importancia real única-
mente a los intereses de los particulares. Por ello es que el proceso que cul-
mina en la ejecución de la sanción se inicia y desenvuelve sólo como conse-
cuencia de una declaración de voluntad hecha al efecto por una persona
privada, el actor.
En este respecto, el derecho penal presenta una técnica opuesta. Un
proceso penal no puede ser iniciado, por regla general, por la persona cuyos
intereses resultan más directamente perjudicados por el delito. Comúnmen-
te es una autoridad pública, un órgano de la comunidad, el facultado y,
generalmente también, el obligado a ejercitar la acción indispensable. Como
la sanción penal no depende de la demanda de un particular, ningún indi-
viduo privado tiene el "derecho subjetivo" de no ser robado o muerto, o,
en general, de no ser víctima de un delito. Pero como la ejecución de la
sanción se hace depender del ejercicio de una acción por un órgano estatal
competente, cabe hablar de un "derecho subjetivo" del Estado, a saber, el
de que los miembros de la comunidad se abstengan de realizar actos delic-
tuosos. En esta esfera, en la cual tienen que ser protegidos intereses de
importancia vital para la comunidad, el legislador coloca el colectivo por
encima del privado. Sin embargo, el proceso penal tiene la misma forma o,
al menos, la misma apariencia externa que el civil; éste presenta la de una
contienda entre dos particulares, demandante y demandado; el proceso
penal la de una controversia entre la comunidad jurídica, es decir, el Es-
tado, representado por uno de sus órganos, y un particular, el acusado.
La técnica del derecho moderno, civil y criminal, de acuerdo con la
cual el proceso que conduce a la sanción sólo puede ser iniciado por la pre-
sentación de una demanda por el individuo designado; técnica, según la cual
el procedimiento de los órganos jurisdiccionales, los tribunales, tiene el ca-
rácter de una controversia entre dos partes, no es la única posible. La san-
ción podría ser aplicada por un órgano del Estado sin acción previa de otro
órgano estatal, como sucede en el derecho penal, o de un particular, como
acontece en el civil. Si el orden jurídico fuera de esta naturaleza, crearía
a pesar de todo un deber jurídico de abstenerse del acto violatorio, mas no
concedería a ninguna persona el derecho de exigir el cumplimiento de tal '
deber. No se concibe un derecho subjetivo sin la correspondiente obliga-
ción, pero sí puede existir un deber jurídico sin que exista correlativamente
un derecho subjetivo (en el sentido estricto de la palabra).
99

E) DERECHOS SUBJETIVOS ABSOLUTOS Y RELATIVOS
En cuanto el derecho subjetivo de un individuo sólo es posible en re-
lación con el deber jurídico de otro, todos los derechos subjetivos son rela-
tivos. Los deberes jurídicos son relativos todos, sólo en cuanto una persona
está obligada a conducirse de cierta manera en relación con otra, la cual
puede ser, pero no es necesariamente, titular de la correspondiente facultad
jurídica (en el sentido técnico o estricto de la palabra).
Los términos "absoluto" y "relativo" son sin embargo entendidos en
otro sentido cuando se distingue entre deberes y derechos absolutos y rela-
tivos. Deberes relativos son aquellos que se tienen frente a un individuo
determinado; absolutos los que se tienen frente a un número indeterminado
de individuos o frente a todo el mundo. No matar, no robar, no interferir
con otros en la disposición de su propiedad, son deberes absolutos. El del
deudor de devolver al acreedor la cantidad prestada, es en cambio relativo.
Un derecho subjetivo relativo, en este sentido estricto, es un derecho al
que corresponde únicamente el deber de una persona individualmente deter-
minada; mientras que un derecho absoluto implica deberes de un número
indeterminado de personas. Derecho relativo típico es el de crédito; el acree-
dor sólo puede exigir del deudor el pago de la cantidad prestada. La pro-
piedad es un derecho absoluto: el propietario tiene el derecho de exigir de
todo el mundo que no se le moleste en el ejercicio de su propiedad. A un
derecho subjetivo absoluto corresponde un deber jurídico absoluto; a un
derecho subjetivo relativo, un deber jurídico relativo. La distinción entre
jus in personam y jus in rem tiene su antecedente en la distinción entre de-
recho relativo y absoluto. Pero el término jns in rem puede provocar equí-
vocos. El jus in rem es, hablando estrictamente, un jus in personam, un
derecho frente a las personas y no sobre las cosas, como el término parece
sugerir. La bien conocida definición de la propiedad como el dominio ex-
clusivo de un individuo sobre una cosa, ignora el hecho esencial de que
todas las personas, con excepción del propietario, quedan excluidas de la
facultad de disponer del objeto. El derecho de propiedad es la facultad que
un individuo tiene frente a todos los demás, de exigir a éstos que se conduz-
can de cierto modo en 'relación con él, a saber, absteniéndose de cualquiera
interferencia en la facultad de disposición de la cosa objeto del derecho.
Con excepción del propietario, todas las demás personas están jurídicamen-
100
te obligadas a abstenerse de disponer en cualquier forma del objeto de la
propiedad, y a no interferir con el dueño en el ejercicio de su derecho so-
bre la cosa. Lo mismo que el derecho subjetivo, el deber correspondiente
recae sobre un número indeterminado de personas. El derecho de A, como
propietario del predio a, derecho que consiste en usar un camino que atra-
viesa el predio b del sujeto B, tiene el carácter de una servidumbre, de un
jus in rem, con tal de que no solamente B, sino cualquiera otra persona y,
especialmente, cualquiera de los posibles propietarios del predio b, se en-
cuentren estrictamente obligados a no impedir a A o a cualquier propie-
tario del predio a, el uso del camino. Todo propietario del predio a será
titular del derecho; todo propietario del predio b estará sujeto al deber co-
rrespondiente. El predio a es llamado "predio dominante"; el predio b re-
cibe el nombre de "predio sirviente", como si el derecho estuviese incor-
porado al primero. Esta es una descripción figurada y muy demostrativa
en la situación jurídica, pero, al propio tiempo, resulta muy equívoca. El
derecho subjetivo o el deber jurídico no son cosas que puedan vincularse a
otras cosas. El derecho y el deber jurídico son relaciones específicas de un
individuo con otros. Un jus in rem no es un derecho sobre una cosa, sino
un derecho frente a un número indeterminado de personas, obligadas a con-
ducirse de cierto modo con respecto a un determinado objeto; trátase de
un derecho subjetivo, absoluto, al que corresponde un deber jurídico igual-
mente absoluto.
F) EL DERECHO SUBJETIVO COMO PARTICIPACIÓN EN LA CREACIÓN
DEL DERECHO OBJETIVO
El orden jurídico, según lo hemos indicado, confiere un "derecho sub-
jetivo" a un individuo cuando otorga a éste, o a su representante, la posi-
bilidad de poner en movimiento el proceso que habrá de terminar en la
ejecución de la sanción. La resolución judicial —que es el acto típico de-
terminante de la sanción en un caso concreto— crea una norma individua-
lizada que, en forma condicional o incondicional, estipula la sanción. El
fallo de unx corte penal, por ejemplo, ordena que cierto individuo que —de
acuerdo con la resolución del tribunal— ha cometido un robo, sea encar-
celado durante dos años. Esta norma individualizada debe ser ejecutada por
otros órganos del poder público.
101
 £1 fallo de un tribunal civil estipula que determinado individuo, el
demandado, quien —de acuerdo con la resolución del tribunal— no ha pa-
gado en la debida fecha la renta de su casa, deberá entregar dentro de un
plazo de diez dias al propietario, es decir, al actor, determinada cantidad
de dinero; y que si esa suma de dinero no fuese pagada dentro del término
establecido, deberá despacharse ejecución contra el demandado. Esta es un:
norma especial; pero mientras que dicha norma tiene un carácter condicio-
nal, en cuanto la ejecución se hace depender de que el demandado no
pague dentro del plazo de diez días la cantidad a que fue condenado, la
individualizada que en material penal impone la sanción es incondicional,
en cuanto establece categóricamente que el delincuente debe sufrir la
pena de prisión. La creación de la norma individual o la decisión del tribu-
nal civil es el propósito inmediato del procedimiento judicial que se inicia
con la demanda del actor. Desde un punto de vista dinámico, el actor des-
empeña un papel esencial e/i la creación de la norma individualizada que
llamamos el fallo del tribunal. Tener un derecho subjetivo es encontrarse
jurídicamente facultado para intervenir en la creación de una norma espe-
cial, la que impone la sanción al individuo que —de acuerdo con la mis-
ma resolución— ha cometido el acto antijurídico o violado su deber. Si el
derecho subjetivo es un fenómeno jurídico, entonces esta norma especial
habrá de tener necesariamente carácter jurídico. £1 derecho objetivo no
puede estar integrado únicamente por reglas o normas generales.
G ) DERECHOS SUBJETIVOS CIVILES Y POLÍTICOS
Si, desde un punto de vista dinámico, la naturaleza de un derecho sub-
jetivo consiste en la capacidad de intervenir en la creación del derecho
objetivo, entonces la diferencia entre los derechos subjetivos "privados" y
los "públicos", o sea los llamados "derechos subjetivos políticos", no puede
ser tan fundamental como comúnmente se supone. Por derechos subjetivos
poli ticos entendemos las posibilidades abiertas al ciudadano de tomar parte
en el gobierno y en la formación de la "voluntad" del Estado. Dicho sin
metáforas, esto significa que el ciudadano puede intervenir en la creación
del orden jurídico. Cuando se afirma tal cosa se piensa especialmente en
la creación de normas generales, o "legislación", en el sentido más amplio
del término. La participación, en la función legislativa, de los individuos
sujetos al orden jurídico, es característica de la democracia, a diferencia
102
de la autocracia, régimen dentro del cual los subditos quedan excluidos de
la legislación y no tienen derechos políticos. En una democracia el poder
legislativo debe ser ejercitado, ya directamente por el pueblo en asamblea
primaria, ya únicamente a través del parlamento electo, o en cooperación
con el jefe electo del Estado. La democracia puede ser directa o indirecta
(representativa). En una democracia directa el derecho subjetivo político
decisivo es el que el ciudadano tiene de participar en las deliberaciones y
decisiones de la asamblea popular. En una democracia indirecta, la forma-
ción de la voluntad del Estado, en cuanto ésta se traduce en la creación
de normas generales, realízase en dos etapas: primeramente, la elección del
Parlamento y del Jefe del Estado; en segundo lugar, la creación de la nor-
ma general, ya exclusivamente por el Parlamento, ya en colaboración con
el Jefe del Estado. En una democracia indirecta (representativa) el dere-
cho político fundamental es el de votar, es decir, el derecho del ciudadano
de participar en la elección del Parlamento, del Jefe del Estado, y de otros
órganos creadores (y aplicadores) del derecho.
Pudiera creerse que el concepto de derecho subjetivo, al que llegamos
previamente a través de la consideración del derecho civil, es enteramente
distinto del concepto de derecho político. El problema de los derechos po-
líticos subjetivos recibirá un tratamiento más completo en la teoría del
Estado y en el derecho público. Aquí procuraré simplemente demostrar de
qué manera pueden subsumirse bajo el término general de "derecho" el
llamado derecho subjetivo "político" y el derecho subjetivo "privado"; o
sea, lo que el actor tiene en común con el votante, y lo que hay de común
entre el ejercicio de una acción y el hecho de votar.
Si el derecho político subjetivo es un "derecho" en el mismo sentido
que el derecho privado subjetivo, tendrá que existir un deber jurídico co-
rrelativo del derecho político. ¿Cuál es el deber coi relativo del derecho de
sufragio»? Es el deber de ¡os órganos jurídicos que intervienen en el acto
electoral, de recibir la boleta del votante y proceder de acuerdo con los
preceptos de la ley, especialmente declarar electo al individuo que tiene
el número de votos prescrito por la misma ley. El derecho que una persona
tiene de votar, implica el de que su voto sea recibido y contado, de acuerdo
con las leyes respectivas, por los correspondientes funcionarios. Al derecho
de voto del ciudadano, corresponde el deber de los funcionarios electorales.
Este deber está garantizado por ciertas sanciones; en el supuesto de su vio-
lación, el votante puede ejercitar una acción que tiende a la aplicación de
tales sanciones, análoga a la que sería ejercitada por el titular de un dere-
10)
 cho subjetivo privado para lograr la aplicación de la sanción que debe
imponerse al responsable de la violación del deber correspondiente. En va-
rios ordenamientos jurídicos hay órganos especiales, tribunales electorales,
por ejemplo, cuya tarea consiste en proteger el interés que el votante tiene
en que el órgano del poder público cumpla su correspondiente deber. Cuan-
do el votante puede recurrir al tribunal electoral en caso de que su derecho
haya sido violado, tal derecho es un derecho subjetivo exactamente en el
mismo sentido técnico en que lo es un derecho privado.
Incluso cuando la función del votante no es garantizada de este modo,
es decir, concediéndole un "derecho subjetivo" en el sentido técnico, tal fun-
ción tiene en común con el ejercicio de un derecho privado un elemento
esencial. Trátase de la participación en el proceso creador de derecho. La
diferencia consiste en que la función de votar es una participación indirec-
ta en dicho proceso. El votante interviene sólo en la creación de un órgano
—Parlamento o Jefe del Estado— cuya función consiste en crear la vo-
luntad estatal, es decir, normas jurídicas; y las normas jurídicas que tal
órgano debe crear son siempre de carácter general. El titular de un dere-
cho privado participa directamente en la creación de una norma jurídica,
y esta norma —la sentencia judicial— es individualizada o especial. El
ejercicio de un derecho privado implica también la participación del par-
ticular en la creación de la "voluntad estatal", pues tal voluntad mani-
fiéstase asimismo en la sentencia; el tribunal es también un órgano del
Estado.
Los órganos electivos, como el Parlamento y el Jefe del Estado, son,
por lo general, órganos instituidos para la creación de normas abstractas.
Sin embargo, los creadores de normas individualizadas pueden también al-
gunas veces ser electos, como en el caso de los jueces designados por el
voto popular. En tal supuesto, la diferencia entre la función llamada de-
recho político de voto y el derecho subjetivo privado, se reduce al hecho
de que la primera facultad sólo implica una participación indirecta en la
creación de normas jurídicas.
Desde el punto de vista de la función dentro del proceso total de crea-
ción del derecho, no hay diferencia, esencial entre un derecho subjetivo pri-
vado y un derecho subjetivo político. Tanto uno como el otro permiten a
su titular intervenir en la creación del orden jurídico, o "voluntad del
Estado". Un derecho privado es pues, en última instancia, un derecho po-
104
Utico. El carácter político de los derechos privados revélase de manera mu-
cho más patente cuando se advierte que el otorgamiento de tales derechos
a los individuos es la técnica jurídica específica del derecho civil, y que
este último es la técnica jurídica específica del capitalismo privado, que es,
al mismo tiempo, un sistema político.
Si el derecho subjetivo es visto como una función particular dentro del
proceso creador del derecho, el dualismo entre derecho objetivo y derecho
subjetivo se esfuma. Y entonces, la prioridad jurídica del deber sobre el
derecho se esclarece también. Mientras que el deber jurídico es la función
esencial de cada norma dentro del ordenamiento jurídico, el derecho subje-
tivo es sólo un elemento específico de sistemas jurídicos particulares. El
derecho privado es la institución de un orden jurídico capitalista; el dere-
cho político, la de un orden jurídico democrático.
VIL COMPETENCIA (CAPACIDAD JURÍDICA)
Una norma jurídica puede determinar la conducta humana no sólo
como contenido de un deber o de un derecho, sino también de otras mane-
ras. Ejemplo de ello es la sanción, que una norma legal convierte en con-
secuencia de ciertas condiciones. Ordenar o ejecutar una sanción no es
indudablemente un "derecho" del órgano aplicador; éste puede, sin embar-
go, estar obligado por el orden jurídico a ejecutar la sanción; pero ello no
es necesario. El órgano está obligado sólo cuando otra norma jurídica esta-
blece tal obligación, al señalar una sanción para el órgano que no ordene
o ejecute la estipulada por la primera norma. Entre las condiciones de una
sanción podemos encontrar una conducta humana no considerada como
deber ni como derecho. Examinemos como ejemplo el precepto que obliga
al deudor a devolver al acreedor la cantidad que éste le ha prestado. Es-
quemáticamente, tal norma podría formularse así: si dos individuos cele-
bran un contrato de préstamo, el deudor no devuelve ci\ la fecha conve-
nida la cantidad prestada, y el acreedor presenta una demanda en contra
del deudor, el tribunal tendrá que imponer una sanción a este último. La
celebración del contrato es un acto que no forma el contenido ni del deber
ni del derecho de las partes contratantes. Estas no están jurídicamente obli-
gadas, ni tienen el derecho subjetivo de celebrar el contrato; adquieren
105
 deberes y derechos a través del contrato mismo, cuando éste ha quedado nes. Además, el término se usa solamente para designar la capacidad jurí-
concluido. Son sin embargo juridicamente capaces para contratar. No hay dica de ejecutar acciones distintas de los actos antijurídicos, y en virtud de
un deber ni un derecho relativos a la omisión de actos antijurídicos. Existe
las cuales son creadas las normas del derecho. Se dice que el Parlamento es
en cambio la capacidad jurídica de cometerlos. £1 órgano no tiene un de-
"competente" para expedir una norma. Pero esta forma de expresión en
recho subjetivo a ordenar la sanción, e incluso puede no estar obligado a
realidad no implica sino el hecho de que determinada conducta de los in-
establecerla. Pero es jurídicamente capaz de hacer tal cosa. Cuando una
dividuos que forman el Parlamento, tiene, de acuerdo con el orden jurídi-
norma califica el acto de cierto individuo como supuesto jurídico o con-
co, el carácter de función legislativa, por lo cual tales individuos son ca-
secuencia de derecho, esto significa que sólo ese individuo es "capaz" de
paces de hacer leyes. Se afirma que el juez es competente para dictar sen-
realizar dicho acto; o sea que sólo él es "competente" para realizarlo (usado
el término en su sentido más amplio). Sólo si este individuo capaz y com- tencias. Esto significa que cierta conducta de determinado individuo es
petente realiza o deja de realizar el acto, pueden producirse la acción o la considerada por el orden jurídico como función judicial y que, por ello
omisión que de acuerdo con la norma constituyen la condición o la con- mismo, ese individuo es capaz de resolver las controversias sometidas a su
secuencia jurídicas. conocimiento. El concepto de jurisdicción, tal como se usa en la termino-
logía jurídica inglesa, no es sino el concepto general de competencia apli-
Ya se ha dicho que la conducta humana, en cuanto regulada por las cada a un caso especial. La jurisdicción, propiamente dicha, es la compe-
normas del derecho, consta de dos elementos: uno material y otro personal, tencia de los tribunales. Sin embargo, las autoridades administrativas y, en
es decir, aquello que debe ser hecho y omitido, y el sujeto que debe hacerlo general, todos los órganos del Estado tienen su "jurisdicción", es decir, la
u omitirlo. Al hacer del comportamiento humano una condición o una con- capacidad de ejecutar actos que el orden jurídico considera como de un
secuencia jurídica, la norma de derecho determina los dos citados elementos.
órgano determinado y no de otro. Tan pronto como se tiene conciencia de
La relación que la norma jurídica establece entre el elemento personal y
este hecho, resulta necesario reconocer cierta "jurisdicción" en todo indi-
el material es lo que en la terminología francesa y alemana se llama "com-
viduo humano, o sea la capacidad que éste tiene de ejecutar o de omitir
petencia", tomado el término en su sentido más general. Decir que un
un acto que el orden jurídico considera como acto u omisión de la misma
individuo es "competente" para ejecutar determinado acto, significa que
persona. Esta es la esencia del concepto de "competencia", y tal concepto
dicho acto sólo tiene la calidad de supuesto jurídico o de consecuencia de
es el que se usa cuando se dice que únicamente determinados individuos
derecho cuando es realizado por esc individuo. Inclusive el acto antijurídico
son "capaces" de realizar actos antijurídicos.
presupone la "competencia", en el sentido más general de la palabra, del
autor de dicho acto. No todo ser puede cometer actos antijurídicos. En
el derecho de los pueblos civilizados, únicamente los seres humanos son
capaces de ejecutar actos de tal especie. Cosa distinta ocurre en el derecho
VIII. IMPUTACIÓN (IMPUTABILIDAD)
primitivo, pues en éste, los animales, las plantas e incluso ciertos objetos
son considerados como capaces de realizar actos violatorios. De acuerdo
La capacidad de realizar actos antijurídicos es a menudo expresada por
con el derecho de los pueblos civilizados, ni siquiera todos los seres humanos
el concepto de imputación (en alemán: Zurcchnung). Las sanciones, espe-
están sujetos a sanciones; por regla general, los niños y los lunáticos no están
cialmente las penales, son atribuidas, como ya se dijo, únicamente a la con-
sujetos a ninguna sanción y, por tanto, son incapaces de ejecutar actos
ducta de individuos que reúnen ciertas calidades, una edad mínima y de-,
antijurídicos.
terminada capacidad mental. Comúnmente se dice que un acto antijurídico
Es verdad que el término "competencia" se toma ordinariamente en no es "imputable" a un niño o a un enajenado. En alemán, el niño y el
un sentido más estricto. Por lo general se habla sólo de competencia para lunático caracterízame como unzurechnungsfáhig (irresponsables). La afir-
realizar determinadas acciones, no de competencia en relación con omisio- mación de que un hecho antijurídico río es imputable a un niño o a un lu-

106 107
 nático, es, sin embargo, equívoca. Su conducta no constituye en absoluto
una violación del derecho. Habría tenido el carácter de acto antijurídico
sólo en la hipótesis de que aquéllos hubieran alcanzado la edad requerida
o recuperado la salud mental. El que cierto tipo de acción, por ejemplo,
el homicidio, tenga o no carácter de delito, depende de que el autor posea
determinadas calidades establecidas por el orden jurídico como supuestos
generales de la sanción. Pero en todo caso la acción es, por supuesto, "su"
acción, y esto significa que el acto se imputa a su autor aun cuando dicho
acto no sea —como en el ejemplo— delictuoso. Un lunático puede co-
meter un homicidio, es decir, puede, por medio de uno de sus actos, causar
intencionalmente la muerte de otro hombre. No se discute que el homicidio
sea acción del lunático, pues éste no es en realidad un problema jurídico.
La cuestión estriba en saber si el homicidio es un acto antijurídico. En el
caso del ejemplo no lo es, porque la ley no enlaza ninguna sanción al homi-
cidio cometido por un loco. Así pues, lo que no puede "imputarse" a éste
es la sanción, no el homicidio. Declarar que un sujeto es unzurechnungs-
fcihig, irresponsable, significa que ninguna sanción puede aplicársele, por-
que no tiene ciertas condiciones personales que forman el supuesto de la
sanción. Cuando la irresponsabilidad de un individuo se identifica con el
hecho de que no ha alcanzado la edad requerida o de que no está mental-
mente sano, y así sucesivamente —es decir, con el hecho de que no reúne
las condiciones personales en que el orden jurídico hace a los individuos
susceptibles de sufrir una sanción—, entonces la palabra "responsabilidad"
designa simplemente el supuesto previo de la responsabilidad misma. La
irresponsabilidad jurídica de un individuo designa simplemente el hecho
de que tal individuo no es sancionable. El vocablo inglés irresponsable es
equivalente al alemán unzureclmungsfahig, que literalmente significa no
ser susceptible de imputación. La palabra "imputación" implica, es cierto,
la idea de que tal o cual hecho es atribuido o puesto en conexión con de-
terminado individuo. Pero la imputación de que tratamos ni es la relación
entre un individuo y un acto de éste, sino la que existe entre la sanción
jurídica y el acto e, indirectamente, entre la sanción y el autor del mismo
acto. Lo que no puede vincularse al individuo jurídicamente irresponsable
es la sanción, no el hecho que habría tenido el carácter de acto antijurídico
si lo hubiera cometido un sujeto distinto. El concepto de imputación refié-
rese, pues, a la relación específica entre el acto antijurídico y la sanción.
108
IX. LA PERSONA JURÍDICA
A) SUBSTANCIA Y CUALIDAD
El concepto de persona jurídica es otro concepto general usado en la
exposición del derecho positivo y que guarda relaciones muy estrechas con
las nociones de deber jurídico y derecho subjetivo. El concepto de persona
jurídica —definida ésta como sujeto de derechos subjetivos y deberes
jurídicos— responde a la necesidad de imaginar a un portador de
tales derechos y deberes. El pensamiento jurídico no se satisface con saber
que cierta acción o cierta omisión humanas constituyen el contenido de un
deber o de un derecho. Alguien ha de existir que "tenga" el deber o el
derecho. En esta idea manifiéstase una tendencia general del pensamiento
humano. Cualidades empíricamente observables son también interpretadas
como atributos de un objeto o de una substancia, y gramaticalmente pre-
séntanse como predicados de un sujeto. Esta substancia no es una entidad
adicional. El sujeto gramatical que la denota es únicamente un símbolo
para expresar el hecho de que las cualidades forman una unidad. La hoja
no es una entidad nueva además de todas sus cualidades —verde, lisa, re-
donda, etc.—, sino únicamente su unidad omnicomprensiva. En el pensa-
miento ordinario, determinado por las formas del lenguaje, la substancia
es convertida en una entidad separada, a la que se atribuye una existencia
independiente, además de "sus" cualidades. El sujeto gramatical, la subs-
tancia, aparece, por decirlo así, como nuevo miembro de una serie formada
por los predicados o cualidades inherentes a la substancia.
Esta duplicación del objeto de conocimiento es característica del pen-
samiento mitológico primitivo, llamado animismo. De acuerdo con la in-
terpretación animista de la naturaleza, cada objeto del mundo sensible es
considerado como lo morada de un espíritu invisible, amo del objeto, y que
"tiene" a éste en la misma forma en que la substancia tiene sus cualidades,
y el sujeto gramatical sus predicados. Así, pues, la persona jurídica, tal
como generalmente se la entiende, "tiene" asimismo sus deberes jurídicos
y sus derechos subjetivos. Es la substancia jurídica, a la que pertenecen,
como cualidades, los deberes y los derechos. La idea de que la persona "tiene"
deberes y derechos implica la relación entre substancia y cualidad.
109
 Sin embargo, la persona jurídica no es realmente una entidad separada
de "sus" deberes y derechos, sino sólo su unidad personificada o —-puesto
que los deberes y los derechos son normas jurídicas— la unidad personifica-
da de un conjunto de tales normas.
B) LA PERSONA FÍSICA
a) La persona física y el ser humano
¿Qué es lo que constituye esta especie de unidad? ¿Cuándo un con-
junto de deberes y derechos, un conjunto de normas jurídicas, presenta esa
especie de unidad? Hay dos diferentes criterios, que emergen de un aná-
lisis de los dos tipos de personas jurídicas que usualmente se distingue:
físicas (o naturales) y jurídicas.
La manera corriente de definir la natural o física y, al mismo tiem-
po, distinguirla de la jurídica, consiste en declarar que es un ser humano,
mientras que la jurídica no lo es. Austin, por ejemplo, da la siguiente
definición: "es un ser humano en cuanto titular de derechos y sujeto de
obligaciones". 49 Persona es, en otras palabras, el hombre, considerado como
sujeto de derechos y obligaciones. Decir que un ser humano A está sujeto
a determinado deber, o tiene un deber determinado, únicamente significa
que cierta conducta del mismo constituye el contenido de un deber jurí-
dico. Declarar que un hombre A es sujeto de cierto derecho o tiene cierto
derecho, significa únicamente que determinada conducta del mismo cons-
tituye el objeto de una facultad jurídica. La significación de ambos jui-
cios es que cierta conducta del individuo A constituye, en una forma espe-
cífica, el contenido de una norma de derecho. Esta última determina sólo
una acción u omisión especiales de A, no su existencia total. Ni siquiera
el orden jurídico total determina de manera completa la existencia de un
ser humano sometida al mismo orden, ni afecta todas sus funciones men-
tales y corporales. El hombre está sometido al orden jurídico solamente
con respecto a ciertas acciones y omisiones específicas; respecto a todas
las demás no se encuentra en relación con el orden jurídico. En las consi-
deraciones jurídicas nos referimos al hombre sólo en la medida en que su
conducta entra en el contenido del orden legal. Únicamente aquellas accio-
nes u omisiones de un ser humano calificadas por dicho orden como deberes
49 John Austin. Lcctures on Jurisprudente (5th ed., 1885), 350.
110
o derechos, tienen importancia para el concepto de persona jurídica. Esta
existe sólo en cuanto "tiene" deberes y derechos. Independientemente de
tales deberes y derechos, la persona carece por completo de existencia. De-
finir a la persona física (o natural) como un ser humano, es incorrecto,
porque el hombre y la persona no son solamente dos conceptos heterogéneos,
sino también el resultado de puntos de vista enteramente distintos.
Hombre es un concepto de la biología y la fisiología, en una palabra,
de las ciencias naturales. Persona es un concepto de la jurisprudencia, una
noción derivada del análisis de normas jurídicas.
La tesis de que hombre y persona son conceptos enteramente distin-
tos, puede ser considerada como un resultado generalmente admitido de
la jurisprudencia analítica. Sólo que no siempre se lleva tal resultado hasta
su consecuencia última. Esta es que la persona física (o natural), como
sujeto de deberes y derechos, no es el ser humano cuya conducta constitu-
ye el contenido de tales deberes o el objeto de tales derechos, sino simple-
mente una personificación de esos derechos y deberes. Formulado con ma-
yor exactitud: la persona física (o natural) es la personificación de un
conjunto de normas jurídicas que, por constituir deberes y derechos que
contienen la conducta de uno y el mismo individuo, vienen a regular el
comportamiento de tal individuo. Un jus in rem es, como hemos visto,
no un derecho sobre una cosa, sino la facultad de exigir que otros indi-
viduos se conduzcan de cierta manera en relación con una cosa determi-
nada. Esta no constituye el objeto de un jus in rem, sino —como Austin
certeramente lo expresa— "lo que el derecho abarca". TO Así pues, el ser hu-
mano no es la persona física o natural, sino lo "abarcado" por ésta. La
relación entre la llamada persona física o natural y el ser humano con
que la primera es a menudo indebidamente identificada, consiste en el he-
cho de que las obligaciones y derechos comprendidos en el concepto de la
persona se refieren todos a la conducta de un ser humano. Decir que un
esclavo no es jurídicamente persona, o no tiene personalidad jurídica, sig-
nifica que no hay normas jurídicas que califiquen su conducta como deber
o como derecho. Declarar que un hombre A es un sujeto de derecho, o
tiene personalidad jurídica, quiere decir por el contrario que sí existen
tales normas. La "persona A" es el conjunto de todas las normas jurídicas
que califican los actos de A como deberes o derechos. Podemos hablar de
la "personalidad de A" cuando concebimos esas normas como una sola uni-
dad y la personificamos.
50 Austin, Jurisprudence, 369.
111

b) La persona física como persona jurídica
El concepto de persona física o natural no es otra cosa que la per-
sonificación de un complejo de normas jurídicas. El hombre, como hombre
individualmente determinado, es sólo el elemento que constituye la unidad
en la pluralidad de esas normas.
Que la afirmación de que "la persona física o natural es un ser hu-
mano" es incorrecta, resulta obvio cuando se considera que lo que es ver-
dad en relación con el ser humano de quien se dice que es "persona", de
ninguna manera es siempre verdadero en relación con la persona. El aserto
de que un ser humano tiene deberes y derechos significa que las normas
jurídicas regulan la conducta de éste en una forma específica. Por otra
parte, la afirmación de que una persona tiene deberes y derechos carece de
sentido o es una mera tautología. Significa que un conjunto de deberes y
derechos cuya unidad es personificada, "tiene" deberes y derechos. Para
evitar tal tautología tenemos que interpretar el "tiene" como "es": un
conjunto de deberes y derechos "son deberes y derechos". Tiene indudable-
mente un buen sentido declarar que el derecho impone deberes y confiere
derechos a los seres humanos. Pero no lo tiene decir que el derecho impone
deberes y confiere facultades jurídicas a las personas. Tal afirmación equi-
valdría a la de que el derecho impone deberes a los deberes y confiere dere-
chos a los derechos. Únicamente los seres humanos —no las personas—
pueden ser pasibles de deberes y titulares de derechos, pues sólo la con-
ducta de los seres humanos puede formar el contenido de las normas jurí-
dicas. La identificación del hombre con la persona física tiene la peligrosa
consecuencia de obscurecer un principio fundamental en una ciencia jurí-
dica libre de ficciones.
La persona física o natural no es pues una realidad natural, sino una
construcción del pensamiento jurídico. Trátase de un concepto auxiliar
que puede usarse, pero que no es necesario emplear para representar deter-
minados fenómenos jurídicos. Toda exposición del derecho habrá de refe-
rirse en último término a las acciones u omisiones de los seres humanos
cuyo comportamiento es regulado por las normas jurídicas.
112
C ) XA PERSONA JURÍDICA
Como el concepto de la "persona" llamada física es sólo una cons-
trucción jurídica y, como tal, difiere por completo del concepto de hombre,
la persona física es en realidad una persona "jurídica". Si la llamada per-
sona física es persona jurídica, no puede haber ninguna diferencia esencial
entre ella y la que por regla general se considera exclusivamente como "jurí-
dica". Es cierto que la jurisprudencia tradicional se inclina a conceder que
la llamada física es también en realidad una persona "jurídica". Pero al
definir la física como hombre y la jurídica como algo que no es un hom-
bre, la ciencia jurídica tradicional vuelve a obscurecer la igualdad esencial
que entre ellas existe. La relación entre hombre y persona física no es
más íntima que la que media entre hombre y persona jurídica en sentido
técnico. Declarar que toda persona jurídica es, en el fondo, un sujeto
de derecho, y que sólo las personas jurídicas existen en el reino del dere-
cho, es a fin de cuentas sólo una tautología.
a) La sociedad
El caso típico de una persona "jurídica" (en el sentido técnico y
estricto de la palabra) es la sociedad. Esta se define usualmente como un
grupo de individuos tratados por el derecho como una unidad, es decir,
como una persona que tiene derechos y deberes distintos de los de los in-
dividuos que la componen. La sociedad es considerada como persona porque
en relación con ella el orden jurídico estipula ciertos derechos y deberes
relativos a los intereses de los miembros de la misma, pero que no parecen
ser derechos y deberes de éstos, por lo cual se consideran como de la socie-
dad misma. Tales derechos y deberes son creados especialmente por actos
de los órganos de la persona colectiva. Por ejemplo, se renta un edificio
por un órgano en interés y representación de una sociedad. El derecho
de usar el edificio es, pues, de acuerdo con la interpretación usual, un
derecho de la sociedad, no un derecho de sus miembros. La obligación de
pagar la renta se considera como obligación de la sociedad misma y no
como deber jurídico de quienes la componen. Cuando un órgano de la so-
ciedad compra un bien raíz, éste es propiedad de la persona colectiva, no
de sus miembros. En caso de que alguien viole un derecho de la sociedad,
113
es esta última la que debe presentar una, demanda, no los miembros de la
misma. La indemnización asegurada por una sanción civil, debe añadirse
a la propiedad de la persona colectiva. Si una obligación de ésta permanece
incumplida —por ejemplo, si la renta no se paga en la debida forma—, es
la sociedad la demandada, no sus miembros, y la sanción civil se dirige
contra la primera; esto significa que la sanción se hace efectiva en la pro-
piedad de la persona colectiva, no en la de sus componentes. Podemos aquí
pasar por alto los casos en que se dirige también contra la propiedad de
los miembros, lo que puede ocurrir, por ejemplo, cuando los bienes de aqué-
lla no bastan para reparar el daño. La razón decisiva por la que una socie-
dad es considerada como persona jurídica, parece ser el hecho de que la
responsabilidad por actos antijurídicos civiles de aquélla se limita en princi-
pio a la propiedad de la persona colectiva.
b) Deberes y derechos de la persona jurídica como
deberes y derechos de los hombres
Cuando se dice que la sociedad, como persona jurídica, entra en tran-
sacciones legales, hace contratos, presenta demandas, etc., o que tiene de-
beres y derechos porque el orden jurídico los impone o confiere a ésta,
tales juicios son obviamente meras figuras de lenguaje. No se puede negar
en serio que actos y omisiones sólo pueden existir en relación con los seres
humanos. Cuando se habla de actos y omisiones de una persona jurídica,
se trata en realidad de actos y omisiones de seres humanos. El único pro-
blema es establecer el carácter específico de esos actos y omisiones y ex-
plicar por qué son interpretados como propios de la sociedad, en cuanto
sujeto de derecho. En realidad los de una persona jurídica son siempre ac-
tos de seres humanos considerados como actos de la persona jurídica. Se
trata de los de los individuos que obran como órganos de la persona colec-
tiva. De este modo, la jurisprudencia se encuentra frente a la tarca de
determinar cuándo un individuo debe ser considerado, en su actividad, como
órgano de una persona jurídica. Este es el problema de la sociedad como
persona que actúa. Enteramente análogo es el de la sociedad en cuanto
sujeto de deberes y derechos.
Como el orden jurídico puede imponer deberes y conferir derechos
sólo a los seres humanos, y la conducta de éstos es la única que puede ser
regulada por el mismo orden, los deberes y derechos de la sociedad, en
114
cuanto persona jurídica, tienen que ser igualmente deberes y derechos de
individuos humanos. Vuelve así a surgir el problema de determinar cuán-
do los de los individuos son considerados como deberes y derechos de la
persona jurídica. A priori queda excluida la posibilidad de que estos últi-
mos no sean —al menos al mismo tiempo— deberes y derechos de seres
humanos.
c) Los estatutos de la sociedad {orden y comunidad)
Un individuo obra como órgano de una sociedad si su conducta co-
rresponde de cierta manera al orden especial constitutivo de la persona
colectiva. Varios individuos forman un grupo, una asociación, solamente
cuando están organizados y cada uno de ellos tiene una función específica
en relación con los demás. Puede decirse que están organizados cuando su
conducta recíproca se encuentra sometida a un orden, a un sistema de
normas. Lo que hace que varios individuos formen una asociación es este
orden o, lo que equivale a lo mismo, la organización de la asociación. De-
cir que la asociación tiene órganos significa lo mismo que afirmar que
los individuos que la forman están organizados por un orden normativo.
El orden u organización constitutivo de la sociedad es su estatuto, es decir,
un conjunto de normas que regulan la conducta de los miembros. Debe
advertirse en este punto que la sociedad sólo existe legalmente en virtud
de sus estatutos. Si se distingue entre sociedad y estatutos y se considera
a la primera como una "asociación" o "comunidad", y a los segundos
como un orden constitutivo de tal asociación o comunidad, se incurre en
una duplicación del tipo de las caracterizadas por nosotros al principio
de este capítulo. La sociedad y "sus" estatutos, el orden normativo que
regula la conducta de varios individuos y la asociación (comunidad) "cons-
tituida" por ese orden, no son entidades diferentes, sino idénticas. Decir
que la persona colectiva es una asociación o una comunidad es sólo otra
forma de expresión de la unidad de aquel orden. Los individuos "pertene-
cen" a una asociación o forman una asociación sólo en cuanto su compor-
tamiento se encuentra regulado por el orden "de" la asociación. En la
medida en que su comportamiento no está regido por ese orden, los indi-
viduos no "pertenecen" a la asociación. Tales individuos se hallan asociados
sólo a través de un orden. Si empleamos el término "comunidad" en vez
de la palabra "asociación", expresamos la idea de que los individuos que
115
"forman" una asociación tienen algo en común. Lo que tienen en común
es el orden normativo. que regula su conducta recíproca. Se presta por
tanto a equívocos afirmar que una asociación o una comunidad "están
formadas" o compuestas por individuos, como si la comunidad o asocia-
ción fuese una masa de individuos. La asociación o comunidad está inte-
grada sólo por aquellos actos de los individuos que el orden determina;
y estos actos "pertenecen" a la asociación o comunidad sólo en cuanto
forman el contenido de las normas de aquel orden. La asociación o comuni-
dad no es otra cosa que "su" propio orden.
d) El órgano de la comunidad
La sociedad, como unidad, manifiesta únicamente su existencia en los
actos de los individuos humanos que fungen como órganos de aquella. Un
individuo actúa como órgano de la comunidad cuando, según dijimos an-
tes, su actividad está determinada de una manera específica por el orden
de la misma comunidad. Un acto realizado por un individuo en su carác-
ter de órgano de ésta, puede ser distinguido de otros del mismo sujeto que
no se interpretan como actos de la comunidad, sólo por la circunstancia
de que el primero corresponde, en un sentido específico, al orden de aqué-
lla. La calidad de órgano que un individuo tiene en la comunidad se funda
completamente en su relación con el orden de la misma. Decir que la acción
u omisión de un individuo vale como acto de una comunidad, significa
que esa acción u omisión son referidas al orden que determina en un senti-
do específico la conducta del individuo. Tal conducta es referida al orden
concebido como unidad, es decir, a la comunidad como personificación del
mismo orden. Referir un acto de un individuo a la comunidad como orden
personificado, es imputar dicho acto a la comunidad misma.
c) La imputación al orden
Esta es, sin embargo, otra especie de imputación, diferente de aquella
a que nos referimos al tratar el problema de la imputabilidad como capa-
cidad jurídica de cometer un acto violatorio. La última consiste en una
conexión específica entre dos hechos determinados por el orden jurídico.
La imputación de una acción 9 de una omisión de un individuo a la co-
116
munidad, implica la relación de un hecho con el orden jurídico que deter-
mina tal hecho en una forma específica, es decir, su relación con el orden
jurídico tomado como unidad.
Tal imputación nos permite hablar de la comunidad como de una
persona actuante. La imputación a la comunidad implica la personifica-
ción del orden tomado como unidad.
f) La persona jurídica como orden personificado
La persona jurídica en el sentido estricto de la palabra no es sino
la personificación de un orden que regula la conducta de varios individuos,
o —por decirlo así— un punto común de imputación de todos aquellos
actos humanos determinados por el mismo orden. La llamada persona físi-
ca es la personificación de un complejo de normas que regulan la conducta
de uno y el mismo individuo. £1 sustrato de la personificación es pues,
en principio, el mismo en ambos casos. Sólo puede encontrarse una dife-
rencia entre los elementos que confieren unidad al complejo de normas
personificadas.
Un problema del que más tarde habremos de decir mucho todavía, es
el que consiste en determinar qué es lo'que hace un orden de una multi-
plicidad de normas diferentes. Baste por ahora subrayar el hecho de que
las personas colectivas son órdenes jurídicos parciales dentro del orden
jurídico total constitutivo del Estado. £1 orden jurídico constitutivo del
Estado se halla, pues, en una relación completamente distinta frente a la
persona jurídica sometida al mismo orden, de la que tiene frente a los in-
dividuos humanos a quienes impone deberes y concede derechos. La rela-
ción entre el orden jurídico total constitutivo del Estado, el llamado dere-
cho del Estado u orden jurídico nacional, y la persona jurídica de una
sociedad, es la relación entre dos órdenes jurídicos, uno total y otro par-
cial, el derecho del Estado y los estatutos de la sociedad. Para hablar en
forma más precisa, se trata de un caso de delegación.
g) Imposición de obligaciones y otorgamiento de facultades
a las personas jurídicas
Al imponer deberes y conceder derechos a una persona jurídica, el
"derecho del Estado" u orden jurídico nacional, regula la conducta de in-
dividuos, y convierte ciertas acciones y omisiones de los seres humanos en
117
contenido de deberes jurídicos y objeto de derechos subjetivos. Pero sólo
lo hace indirectamente. £1 orden jurídico total constitutivo del Estado
únicamente determina el elemento material de la conducta, y deja la tarea
de fijar el elemento personal al orden juridico parcial constitutivo de la co-
munidad, es decir, a sus estatutos. Este orden determina al individuo que
en su calidad de órgano tiene que realizar los actos en virtud de los cuales
son creados los derechos y deberes de la sociedad, y aquellos por los cuales
tales derechos y deberes son ejercitados y cumplidos. Cuando el "derecho
del Estado", el orden jurídico total, impone deberes y concede derechos a
una sociedad, como persona jurídica, los que resultan de este modo obliga-
dos y facultados son los individuos humanos que obran como "órganos"
de la misma; pero la función de imponer deberes y conceder derechos apa-
rece dividida entre dos órdenes, uno parcial y otro total, el segundo de
los cuales complementa al primero. Declarar que el "derecho del Estado"
da a una persona jurídica derechos y deberes, no significa que un ser
diferente de los individuos humanos resulte obligado o facultado; simple-
mente quiere decir que esos deberes y derechos se establecen indirecta-
mente para ciertos individuos. La función característica del orden jurídico
parcial del cual la persona jurídica colectiva es una personificación, consis-
te en servir como intermediario en tal proceso.
h) El concepto de persona jurídica como noción auxiliar
Todo orden regulador de la conducta de varios individuos puede ser
considerado como "persona", puede personificarse. Sin embargo, la persona
jurídica, en el sentido técnico y estricto de la palabra, sólo se considera
existente cuando los órganos de la comunidad, en cuanto personas, son
capaces de representar jurídicamente a la comunidad, es decir, a los indivi-
duos que pertenecen a ésta, o, expresado de otro modo: cuando son capa-
ces de celebrar transacciones legales, comparecer ante los tribunales y hacer
declaraciones obligatorias en nombre de la comunidad, o sea de los indi-
viduos que la forman, y la responsabilidad de la comunidad (o, con otras
palabras, de sus componentes) se encuentra limitada en una forma espe-
cífica. Dicha responsabilidad se encuentra limitada en relación con la
propiedad colectiva, es decir, la que aquéllos tienen como miembros de
la corporación — no como particulares. Esto únicamente es posible cuando
el "derecho del Estado" da ese efecto al hecho de que haya un estatuto
constitutivo de la sociedad. La misma idea se expresa diciendo que el "derc-
118
cho del Estado" otorga a la sociedad personalidad jurídica. El jurista pue-
de a voluntad usar o no el concepto de persona jurídica. Pero este con-
cepto auxiliar es particularmente útil cuando el "derecho del Estado" da
al establecimiento de una sociedad las consecuencias antes mencionadas, a
saber: que los órganos de aquélla son capaces de celebrar transacciones lega-
les y comparecer ante los tribunales en nombre de la misma, es decir, de
sus miembros, y que la responsabilidad civil de éstos se encuentra limitada
a la propiedad de la sociedad, a la propiedad colectiva de los miembros.
En tal caso, pueden surgir derechos y deberes que pertenecen a los miem-
bros de una sociedad en forma completamente distinta de la de los dere-
chos y deberes que tienen independientemente de su calidad de miembros.
Al presentar esos derechos y deberes como de la sociedad misma, subraya-
mos tal diferencia. Esta no consiste en que los derechos y deberes pre-
sentados como derechos y deberes de la sociedad no sean deberes y derechos
de los individuos que la forman. Ello sería imposible, puesto que los de-
beres y los derechos sólo pueden corresponder a seres humanos. La diferen-
cia estriba en que los deberes y derechos presentados como de la sociedad,
son deberes y derechos que los miembros de ésta poseen en una forma
específica, distinta de aquella en que poseen otros deberes y derechos sin
el carácter de miembros de una persona colectiva.
i) Deberes y derechos de la persona jurídica. Deberes
y derechos colectivos de los hombres
El que la sociedad que concebimos como una persona jurídica tenga
la obligación de observar determinada conducta, significa, en primer tér-
mino, que el derecho del Estado convierte tal conducta en contenido de
un deber, y que el individuo cuya conducta representa el contenido de ese
deber y en su calidad de órgano de la sociedad está obligado a cumplirlo,
se encuentra determinado por los estatutos de la misma sociedad, por el
orden jurídico parcial constitutivo de ésta. El deber corresponde a un indi-
viduo determinado. Pero en cuanto éste se encuentra determinado por el
orden jurídico parcial constitutivo de la sociedad, y tiene que cumplir ese de-
ber como órgano de la misma sociedad, es posible imputar el propio deber
a la persona colectiva, o hablar de una "obligación de ésta".
Consideremos el ejemplo de una sociedad que ha comprado un edifi-
cio y se encuentra obligada contractualmente a pagar el precio. El pago
de éste es un deber establecido por el "derecho del Estado". Normalmente»
119
el individuo que como comprador celebró el contrato está obligado a pagar.
Pero si un contrato de venta ha sido concluido por una sociedad a tra-
vés de un órgano competente, a través del individuo determinado por los
estatutos de la sociedad, entonces quien tiene que pagar el precio, con
fondos de la persona colectiva, es un órgano de ésta.
Tal característica también tiene importancia en otro aspecto. Pues
el hecho de que la sociedad esté obligada a observar cierta conducta sig-
nifica asimismo que si la obligación no es cumplida, puede hacerse efec-
tiva una sanción en los bienes que constituyen la propiedad de la sociedad.
Esto presupone que la persona jurídica tiene derechos, puesto que la pro-
piedad significa solamente la suma de aquellos que representan un valor
monetario. A fin de entender lo que quiere decirse cuando se afirma
que una persona jurídica tiene un deber, es necesario entender antes qué
es lo que quiere decirse cuando se afirma que tiene un derecho subjetivo.
Declarar que una sociedad, en cuanto persona jurídica, tiene un de-
recho relativo o absoluto, significa que determinado individuo o un nú-
mero indeterminado de individuos están obligados por el "derecho del Es-
tado" a cierta conducta frente a la sociedad, y que, en caso de que la
obligación no sea cumplida, deberá ejecutarse una sanción a consecuen-
cia de una demanda presentada "por la sociedad", es decir, por el indi-
viduo designado en los estatutos de la misma. Tener una obligación para
con la sociedad es estar obligado hacia sus miembros. Pero hay una dife-
rencia entre tener una obligación frente a un solo individuo, y tenerla
frente a varios individuos en su calidad de miembros de la persona co-
lectiva. La diferencia reside en la manera en que las obligaciones correla-
tivas de los derechos se hacen efectivas, cuando son violadas. En el caso
de un derecho de la sociedad, la sanción que constituye la obligación co-
rrespondiente no puede ser puesta en movimiento por cualquiera de los in-
dividuos frente a los cuales, como miembros de la sociedad, se tiene un
deber jurídico, sino sólo por aquel a quien los estatutos de la sociedad au-
torizan a comparecer ante los tribunales en representación de ésta. La
indemnización garantizada por la sanción corresponde a la propiedad de
la persona colectiva.
Otra diferencia entre el derecho de un determinado individuo y el
de una sociedad consiste en la forma en que el derecho es "ejercitado", en
el sentido de que el individuo "hace uso" de su derecho, o "goza" de él.
En tal sentido, los de una sociedad son siempre ejercitados por individuos.
Pues sólo los seres humanos pueden ejercitar derechos, consumir una cosa,
120
gastar dinero, habitar un inmueble, hacer uso de un teléfono y así suce-
sivamente. En tal sentido, únicamente los individuos que pertenecen a la
sociedad tienen el derecho que consideramos como de la persona colectiva.
Así, por ejemplo, si un club posee un campo de golf, son los miembros del
club, no el club mismo, la persona jurídica, quienes juegan en esc campo,
y de este modo ejercitan el derecho de propiedad. El derecho de una so-
ciedad es ejercitado por los individuos en su carácter de miembros de la
misma, es decir, en su carácter de órganos (usado el término en un sencido
más amplio) de la propia sociedad. Sin embargo, aunque normalmente ui>
derecho puede ser ejercitado a voluntad por el individuo a quien pertenece,
los estatutos de una sociedad establecen en qué forma los miembros de
ésta deben ejercitar un derecho que se considera como de la persona colec-
tiva.
Expresado de una manera más general, el derecho de una persona ju-
rídica es el de los individuos cuya conducta está regulada por el orden
jurídico parcial constitutivo de la comunidad que se presenta como per-
sona. El derecho, sin embargo, no es ejercitado a voluntad por aquellos in-
dividuos. El orden jurídico parcial constitutivo de la comunidad determina
la forma en que deberá ejercitarse. Aquellos individuos no tienen el derecho
en la forma usual, es decir, individualmente, sino en forma colectiva. El
derecho de una persona jurídica es un derecho colectivo de los individuos
cuya conducta está regulada por el orden jurídico parcial constitutivo de
la comunidad que se presenta como persona jurídica.
j) El acto antijurídico civil de la persona colectiva
Declarar que una persona colectiva tiene un deber jurídico, significa,
como ya dijimos, que en caso de que éste no sea cumplido deberá ejecutarse
una sanción en bienes de la misma persona, a consecuencia de una demanda
presentada por el titular del derecho correlativo. ¿Implica esto también que
el acto antijurídico que consiste en la inobservancia de la obligación puede
imputarse a la sociedad y ser considerado como acto antijurídico de la
persona colectiva? El acto antijurídico consiste siempre en una acción u
omisión de un ser humano. Sin embargo, lo que un individuo hace o deja
de hacer únicamente puede ser imputado a una persona jurídica, cuando
la conducta del individuo se encuentra determinada por el orden jurídico
parcial constitutivo de la persona colectiva. Este es el único criterio de
imputabilidad en lo que concierne a las personas jurídicas. En cuanto la
121
 validez del orden jurídico parcial constitutivo de la persona jurídica, es-
pecialmente la de los estatutos de una sociedad, depende en última instancia
del derecho del Estado, los estatutos de acuerdo con los cuales los órganos
de la sociedad deben realizar actos antijurídicos, no pueden —en general—
considerarse como válidos, y menos aún cuando son establecidos bajo el
control de autoridades estatales. Cuando un órgano de una persona jurí-
dica comete un acto violatorio, usualmente no obra en su calidad de ór-
gano. El acto antijurídico no se imputa a la persona colectiva. Sin embargo,
una sociedad puede ser responsable de un acto antijurídico cometido por
uno de sus miembros si tal acto se encuentra en cierta conexión con las
funciones que ese miembro debe realizar como órgano de la persona co-
lectiva. En tal hipótesis, la sanción, condicionada por el acto antijurídico,
puede recaer sobre la propiedad de la sociedad. Esto significa que los miem-
bros responden colectivamente de un acto antijurídico cometido por uno
de ellos. Si, por ejemplo, una sociedad está obligada a pagar la renta del
edificio que ocupa, pero el órgano indicado deja de hacerlo, los miembros
de la sociedad responden colectivamente con la propiedad de ésta por el
incumplimiento de la obligación. Así, pues, es posible que un acto anti-
jurídico cometido por un órgano sea imputable a la sociedad misma. Su-
pongamos, por ejemplo, que, en el caso anterior, el órgano que dejó de
pagar la renta ejecutó un acuerdo de la asamblea general de accionistas y
que, atendiendo a los estatutos, los accionistas reunidos en asamblea tienen
competencia para tomar resoluciones de ese tipo. La asamblea pudo haber
sido erróneamente aconsejada por el abogado de la sociedad, en el sentido
de que la renta no se debía legalmente. Un acuerdo de los accionistas crea
una norma que pertenece al orden jurídico parcial constitutivo de la so-
ciedad, precisamente en la misma forma en que una decisión del Parla-
mento crea otra que pertenece al orden jurídico total del Estado. En el
caso del ejemplo la falta de pago sería, por consiguiente, imputable a la
sociedad, y ésta sería responsable de un acto antijurídico cometido por ella
misma.
k) Delitos cometidos por una persona jurídica
Hasta ahora hemos considerado únicamente sanciones civiles y actos
antijurídicos civiles. ¿Puede un delito ser imputado a una persona jurídica?
¿Puede ésta quedar sujeta a una sanción penal? Ninguna de las dos cues-
tiones ha sido contestada categóricamente en forma negativa.
122
Algunas veces, la doctrina societas non potest delinquere (una socie-
dad no puede cometer delitos) se basa en el hecho de que una persona jurí-
dica no puede tener una intención criminal, es decir, el estado de ánimo es-
pecífico que constituye la culpabilidad, ya que, no siendo una persona real,
no puede en absoluto tener intenciones. Este argumento no es concluyente.
La regla de la mens rea no carece de excepciones. La responsabilidad ab-
soluta no queda excluida, incluso en el derecho penal moderno. 51 Por otra
parte, si es posible imputar un acto físico realizado por un ser humano a
una persona jurídica, a pesar de que ésta carece de cuerpo, tiene que ser
posible imputarle actos psíquicos aunque carezca de alma. Si el derecho
establece una sanción penal contra una persona jurídica bajo la condición
de que el órgano de la misma haya obrado intencional y maliciosamente,
entonces es enteramente posible declarar que la persona jurídica ha de tener
una intención delictuosa para poder ser castigada. La imputación a una
persona jurídica es una construcción jurídica, no la descripción de una
realidad natural. Por ello no es necesario realizar el inútil intento de demos-
trar que una persona jurídica es un ser real y no una ficción de la ley, a
fin de probar cómo los actos antijurídicos, y especialmente los delitos,
deben serle imputados. Más delicada es la cuestión que consiste en deter-
minar si una sanción penal puede hacerse valer contra una persona de este
tipo.
Las colectivas son a menudo multadas por fraudes en el pago de im-
puestos, que se imputan a tales personas. Pero, desde nuestro punto de
vista, las multas no difieren esencialmente de las sanciones civiles; ambas
se dirigen contra la propiedad de la persona jurídica. Imponer una multa a
una persona colectiva es incuestionablemente algo que no resulta más pro-
blemático que imponer una sanción civil contra la propiedad de la misma
persona. Sin embargo, parece imposible imponer a una persona colectiva
un castigo corporal, como la prisión o la pena de muerte. Sólo los seres
humanos pueden ser privados de la vida o de la libertad. Pero si bien única-
mente los seres humanos pueden actuar, concebimos sin embargo a la so-
ciedad como una persona actuante, en cuanto le imputamos acciones hu-
manas. Determinar si una pena corporal puede imponerse a una persona
colectiva, implica el mismo problema de imputación que existe en el caso
en que se investiga si tal persona puede actuar. Se trata de establecer si el
sufrimiento de una pena corporal por determinados individuos puede ser
imputado a la persona colectiva de que dichos individuos forman parte.
51 Cf. supra, p. 75.
123
 No puede negarse que tal imputación es posible. Cuestión distinta es saber
en qué circunstancias es posible y determinar si es o no práctica.
Imputar el sufrimiento de la muerte o de la prisión infligidos por vía
de castigo a ciertos individuos, a la sociedad de que éstos forman parte, e
interpretar tales actos como un castigo impuesto a la sociedad misma, es
una cuestión que se plantea únicamente cuando un delito al que se enlaza
la pena capital o la de prisión debe imputarse a la persona colectiva. Seme-
jante imputación presupone que los estatutos legalmente válidos de la so-
ciedad contienen una norma que obliga o autoriza a determinado órgano
para cometer el delito. El problema es de menor importancia cuando se
trata solamente de personas jurídicas que existen dentro del ordenamiento
estatal. En este caso el orden jurídico parcial o la norma especial que obli-
ga o autoriza a determinado órgano a cometer un delito, tienen general-
mente que ser considerados como nulos. Pero el mismo problema resulta
de extraordinaria importancia —como lo comprobaremos más tarde— en
el caso de las personas jurídicas formadas por los mismos Estados dentro
del marco del derecho internacional. El orden jurídico constitutivo del
Estado puede obligar legalmente a un individuo, en su carácter de órgano
del propio Estado, a una conducta que, desde el punto de vista del derecho
internacional, es un delito, es decir, condición de una sanción establecida por
el propio derecho. El Estado como persona jurídica es el sujeto posible de
los delitos internacionales y de las violaciones del derecho internacional.
Las sanciones de éste, especialmente la guerra, usualmente no son inter-
pretadas como castigos; pero tienen, sin embargo, en principio, el mismo
carácter que las sanciones del derecho penal, a saber, la privación coactiva
de la vida y la libertad de los individuos, si bien las sanciones internacio-
nales considéranse dirigidas contra el Estado como tal. Por ello no es su-
perfluo examinar la cuestión que consiste en saber en qué casos la priva-
ción violenta de la libertad o de la vida, es decir, la pena capital o la de
prisión, pueden ser consideradas como sanciones dirigidas contra una perso-
na colectiva. La respuesta es: pueden serlo si la sanción se dirige contra
todos los miembros de la comunidad que se presenta como persona jurí-
dica, aun cuando el acto violatorio sólo haya sido cometido por uno de
ellos, en su carácter de órgano de la misma. La sanción no se dirige contra
un ser determinado individualmente, sino contra un grupo de individuos
colectivamente determinados por el orden jurídico. Este es el significado
de la afirmación de que la sanción se hace valer contra la persona colectiva.
124
La sanción se aplica a los individuos, porque sólo los seres humanos pueden
ser objeto de ella, es decir, víctimas de la privación coactiva de la vida o
la libertad. Pero no se les aplica individualmente, sino en forma colectiva.
Decir que una sanción se dirige contra una persona colectiva, significa que
se establece la responsabilidad colectiva de los individuos sujetos al orden
jurídico total o parcial personificado en el concepto de ente colectivo.
Las sanciones específicas del derecho internacional: guerra y repre-
salias, tienen este carácter. En cuanto implican la privación coactiva de la
vida y de la libertad de los individuos, recaen sobre seres humanos, no por-
que éstos hayan cometido un delito internacional, sino porque son subditos
del Estado cuyo órgano ha infringido tal derecho. Sin embargo, en el dere-
cho penal moderno prevalece el principio de la responsabilidad individual.
No es muy probable que en el código penal de un país civilizado llegara
a establecerse la pena capital o la de prisión para individuos que no han co-
metido un delito, pero son miembros de una sociedad a la que el delito se
imputa por el hecho de que una persona física, en su carácter de órgano
de la misma sociedad, ha cometido un acto delictuoso que se castiga con
la prisión o la muerte.
La responsabilidad de una persona colectiva por sus propios actos anti-
jurídicos, es decir, por violaciones imputadas a la sociedad, no debe con-
fundirse con la responsabilidad de ésta por delitos cometidos por sus miem-
bros y no imputados a la propia sociedad. Nada impide hacer responsable a
una persona colectiva e imponer sobre su propiedad una sanción civil o
decretar contra ella una multa, en el caso de un acto antijurídico que uno
de sus miembros ha cometido, aunque no en su carácter de órgano de la
misma persona. Es este un caso de responsabilidad vicaria o indirecta. 6 2
1) Persona jurídica y representación
La verdadera naturaleza de la persona jurídica a menudo es mal en-
tendida, porque se tiene una idea incorrecta de la persona física. Supó-
nese que, para ser persona, el individuo ha de tener voluntad propia. Que,
por definición, la persona tenga derechos y deberes, es falsamente interpre-
tad o en el sentido de que tiene una voluntad con la cual puede crear, ejer-
citar y cumplir esos derechos y deberes. Consecuentemente, se llega a la
conclusión de que una sociedad debe tener voluntad para poder ser persona
52 Cf. infra, p. 430.
125
 jurídica. La mayoría de los juristas admite en la actualidad que una perso-
na jurídica no puede tener voluntad en el sentido en que la tiene un ser
humano. Por ello afirman que ciertos hombres, órganos de la persona co-
lectiva, quieren "en nombre de ésta" y manifiestan determinada voluntad
"por la persona colectiva", y añaden que el orden jurídico enlaza a tales
declaraciones de voluntad el efecto de crear deberes y derechos de la misma
persona. Esta explicación es apoyada por medio de la referencia a la su-
puesta relación análoga entre un infante o un lunático y el tutor de los
mismos. Así como la persona jurídica no tiene por sí misma voluntad, pero
posee en cambio, gracias a la del órgano, deberes y derechos, el infante y el
lunático no tienen una voluntad (legalmente reconocida), pero en cambio
poseen, gracias a la de su tutor, derechos y deberes. £1 órgano de la cor-
poración es visto como una especie de tutor de ésta, la que a su vez resulta
una especie de infante o de lunático. La voluntad del órgano es "atribuida"
a la persona colectiva, en la misma forma en que la voluntad del tutor se
atribuye al pupilo. Gray dice: "Hay que observar ahora que en el caso de
las personas jurídicas no hay ninguna otra cosa peculiar. La atribución a
éstas de la voluntad de otro es exactamente de la misma naturaleza que
la que se realiza cuando, por ejemplo, la de un tutor es atribuida a un
infante." M Hay sin embargo la diferencia esencial de que la relación entre
tutor y pupilo es relación entre dos individuos, cosa que no ocurre en el
caso de un órgano de la persona jurídica colectiva y esta misma persona.
Es verdad que el órgano es un representante jurídico, pero no representa
a la sociedad, sino a quienes forman parte de ella con el carácter de miem-
bros. La relación entre un órgano y la persona colectiva es relación entre
un individuo y un orden jurídico especial. Sin embargo, la representación
es siempre, como ocurre en el caso de un tutor y su pupilo o del principal
y el agente, relación entre seres humanos. Por medio de sus actos, el órgano
crea derechos y deberes colectivos de los miembros de la sociedad. La com-
paración con la relación entre tutor y pupilo es infortunada, además, por
tratarse de un caso de representación no consensual. La relación entre un
órgano de la persona colectiva y los miembros de ésta es, al menos dentro
de una sociedad organizada democráticamente, representación consensual,
comparable a la que existe entre el principal y el agente. El órgano es
convertido en representante de los miembros de la sociedad por designa-
ción y, especialmente, por elección hecha por los mismos miembros. Nin-
53 John Chipman Gray, The Nature and Sources of the Law (2d. ed..
1938), 51.
126
guna analogía de esta especie puede, sin embargo, esclarecer la relación del
órgano con la sociedad, ya que aquél no es un representante de ésta, sino
de los individuos que la componen.
m) La persona jurídica como ser real {Organismo)
El error básico de la teoría según la cual la persona jurídica es repre-
sentada por sus órganos en la forma en que un pupilo es representado por
su tutor o el principal por su agente, consiste en que la persona jurídica
es concebida como una especie de ser humano. Se supone que si la persona
física es un hombre, la jurídica tendrá que ser un superhombre. La doc-
trina de que la persona jurídica tiene voluntad, aun cuando sólo es una
ficción, es decir, la tesis de que la voluntad del órgano es "atribuida" a la
misma persona colectiva, no es sin embargo tan distinta de la que afirma
que la persona jurídica, especialmente la sociedad, es una entidad real, un
organismo, un superhombre dotado de voluntad propia, diferente de la de
sus miembros, y que la voluntad del Estado reconoce y —según algunos
escritores— tiene que reconocer. La teoría de que la persona jurídica es
una entidad real y tiene voluntad real, implica algunas veces la tendencia,,
consciente o inconsciente, a inducir al legislador a una regulación definida
en relación con los entes colectivos, y el deseo de justificar tal regulación
como la única "posible" y, por tanto, correcta.
La idea de que las corporaciones son seres reales dotados de voluntad
real, se halla en el mismo plano de las creencias animistas que llevaron
al hombre primitivo a atribuir un "alma" a los objetos de la naturaleza.
Como el animismo, esta teoría jurídica implica una duplicación de su ob-
jeto. El orden regulador de la conducta de los individuos es personificado,
y la personificación es concebida como una nueva entidad, distinta de los
individuos, pero a pesar de ello "formada" de alguna manera misteriosa
por éstos. Los deberes y derechos de los individuos señalados por el orden
son entonces atribuidos al ser sobrehumano, al superhombre formado por
hombres. De esta manera se hace la hipostasis del propio orden, es decir, el
orden se convierte en una substancia y ésta es vista como algo separado,
como un ser distinto del hombre y de los individuos cuya conducta es
regulada por el propio orden.
127
 n) El ente colectivo como "cuerpo"

Incluso el lenguaje cotidiano y, especialmente, la terminología jurí-

dica, tienden hacia esa hipóstasis. Cuando damos a un ente colectivo el
nombre de "cuerpo" nos hallamos naturalmente inclinados a pensar que
lo es. Si el ente colectivo es un cuerpo, habrá que suponer que se halla
compuesto por los de aquellos individuos cuya conducta es regulada por
la organización de la persona colectiva, es decir, por sus estatutos. De esta
manera se pierde de vista el hecho de que la afirmación de que "los indi-
viduos forman una comunidad" o "pertenecen a una comunidad", no es
sino una expresión figurada del hecho de que su conducta está regulada
por el orden jurídico*constitutivo de la misma comunidad. Al lado del
orden jurídico no existe una comunidad o una corporación, como tampoco
existe el cuerpo de la persona colectiva al lado de los cuerpos de sus miem-
bros.
Una definición típica de la persona colectiva es la propuesta por Gray:
"Sociedad, en sentido jurídico, es un cuerpo organizado de hombres a los
que el Estado ha dado facultades para proteger sus intereses, siendo las
voluntades que ponen en movimiento tales facultades las de ciertos hom-
bres determinados de acuerdo con la organización de la misma sociedad." M
Un mérito de Gray es su claro intento de evitar la hipóstasis usual. Pero
está en peligro de caer en ella cuando define la sociedad como un "cuerpo
de hombres". La sociedad no es un cuerpo social organizado, sino una or-
ganización de hombres, es decir, un orden regulador de la conducta de és-
tos. La afirmación de Gray de que el Estado concede facultades a la per-
sona colectiva implica la misma inexactitud por partida doble. No es el
Estado quien da esas facultades, sino el orden jurídico nacional que recibe
tal nombre. Además, no da esas facultades a la sociedad, sino a los indi-
viduos cuya conducta se encuentra determinada por la organización del
ente colectivo. La frase "organización de la sociedad", en la definición
de Gray, es un pleonasmo. Expresa la misma duplicación contenida en fra-
ses como "una comunidad es una organización" o "una comunidad esta-
blecida por medio de una organización". La comunidad, en efecto, no es
sino su organización.
54 Gray, Nahirc nnd Sourccs of thc LJW, 51.
NOMODINAMICA
X. EL ORDEN JURÍDICO
A) LA UNIDAD DE U N ORDEN NORMATIVO
a) La razón de validez: la norma fundamental
El orden jurídico es un sistema de normas. Surge así la siguiente
cuestión: ¿Qué es lo que permite convertir en sistema una multitud de
normas? ¿Cuándo una norma pertenece a determinado orden o sistema
normativo? Este problema se encuentra estrechamente ligado al de la ra-
zón de validez de cada norma.
A fin de contestar tal interrogante, tendremos que esclarecer previa-
mente las razones por las que atribuimos validez a una regla normativa.
Cuando suponemos la verdad de un aserto acerca de la realidad, lo hacemos
porque dicho aserto corresponde a lo real, es decir, porque nuestra expe-
riencia lo confirma. La afirmación: "los cuerpos aumentan de volumen bajo
la influencia del calor" es verdadera, porque repetidamente y sin excepción
hemos observado que los cuerpos físicos se dilatan al ser calentados. Una
norma no es un juicio sobre la realidad y, por ende, no es susceptible de
ser "verdadera" o "falsa", en el sentido anteriormente señalado. Una norma
es válida o no lo es. De los dos juicios: "debes prestar ayuda al necesitado",
y "debes mentir cuando lo consideres útil", sólo el primero es considerado
como expresión de una norma válida. ¿Por qué razón?
El fundamento de validez de una norma no es, como la afirmación de
la verdad de un juicio enunciativo, su conformidad con lo real. Como ya
dijimos antes, una norma no es válida por ser eficaz. El problema que

128 129
 consiste en saber por qué algo debe ocurrir, nunca puede ser resuelto con
la afirmación de que algo acontece, sino sólo mediante la de que algo debe
suceder. En el lenguaje cotidiano, es cierto, frecuentemente justificamos
una norma con la referencia a un hecho. Declaramos, por ejemplo: "no
debes matar, porque Dios lo ha prohibido en uno de sus Diez Mandamien-
tos"; o bien una madre dice a su hijo: "debes ir a la escuela porque tu
padre lo ha ordenado". Sin embargo, en tales juicios, el hecho de que Dios
haya expedido un mandato o la circunstancia de que el padre haya orde-
nado al hijo hacer alguna cosa, sólo en apariencia constituyen la razón o
fundamento de validez de las citadas normas. £1 verdadero fundamento está
en que se presupone la existencia de otras cuya validez se admite. El fun-
damento de validez del juicio normativo: no debes matar, es la norma ge-
neral: debes obedecer los mandamientos divinos. La razón de validez de
la norma: debes ir a la escuela, es la norma general: los hijos deben obe-
decer a sus padres. Si tales normas no se presuponen, las referencias a los
hechos que implican no constituyen una respuesta a la pregunta de por qué
no debemos matar y por qué el niño debe ir a la escuela. El hecho de
que alguien ordene algo, no es, por si mismo, fundamento de la afirma-
ción de que se debe proceder de acuerdo con el mandato, o fundamento
para considerar a éste como norma válida, ni tampoco razón de validez
de la norma cuyo contenido corresponde al mandato. La razón o funda-
mento de validez de una norma está siempre en otra norma, nunca en un
hecho. La búsqueda del fundamento de validez de una norma no nos con-
duce a una realidad, sino a otra norma de la cual la primera procede, en el
sentido que habremos de investigar ulteriormente. Permítasenos, por el
momento, discutir un ejemplo concreto. Aceptamos como norma válida
la afirmación de que "se debe socorrer al necesitado", porque deriva de la
afirmación de que "se debe amar al prójimo". Consideramos este juicio co-
mo norma válida, bien porque aparece a nuestros ojos como una norma su-
prema cuya validez es evidente por sí misma, bien porque Cristo ha orde-
nado que amemos a nuestro prójimo, por lo cual postulamos como última
norma válida la de que "se debe obedecer lo mandado por El". La afirma-
ción "debes mentir siempre que lo consideres útil" no la aceptamos como
norma válida, porque ni deriva de otra norma válida, ni es por sí misma
una norma suprema, de validez evidente.
A la norma cuya validez no puede derivar de otra superior la llama-
mos "fundamental". Todas las normas cuya validez puede ser referida a
una y la misma norma fundamental constituyen un orden o sistema nor-
130
mativo. Esta norma fundamental representa, como fuente común, el víncu-
lo entre todas las diversas normas que integran un determinado orden.
Que una norma pertenece a determinado sistema de normas, a determi-
nado orden normativo, se puede comprobar solamente si deriva su validez
de la norma fundamental que integra o constituye el orden. Mientras que
un juicio "enunciativo" es verdadero porque la realidad de la experiencia
sensible lo confirma, un juicio "normativo" sólo es válido si pertenece a
un sistema válido de normas y puede ser derivado de una fundamental cuya
validez se presupone. El fundamento de la verdad de un juicio "enuncia-
tivo" es la conformidad de éste con la realidad de nuestra experiencia; el
fundamento de validez de una norma consiste en presuponer la existencia
de una última norma, igualmente válida, a saber, la norma fundamental.
La pregunta acerca del fundamento de validez de una norma no es —como
la que se refiere a la causa de un efecto— un regressus ad infhíitum, sino
que encuentra su término en una norma suprema que representa la última
razón de validez dentro de un sistema normativo, en tanto que una causa
última o primera no tiene lugar dentro de un sistema natural de la realidad.
b) El sistema normativo como sistema estático
De acuerdo con la naturaleza de la norma fundamental, podemos dis-
tinguir dos diferentes tipos de órdenes o sistemas normativos: los estático»
y los dinámicos. Dentro de un orden de la primera especie las normas son
"válidas", lo cual significa que suponemos que los individuos cuyo com-
portamiento es regulado por ellas "deben" conducirse como el contenido de
tales normas lo prescribe. Tal contenido posee una cualidad inmediatamente
evidente que garantiza su validez o, en otros términos: las normas son
válidas en virtud de su dignidad intrínseca. Las normas tienen tal cualidad
en cuanto son derivables de una norma fundamental específica, de la mis-
ma manera en que lo particular es derivable de lo general. La fuerza obli-
gatoria de la fundamental es evidente por sí misma o, al menos, se supone
que tiene tal carácter. Los preceptos: "no debes mentir"; "no debes enga-
ñar"; "debes cumplir lo prometido", derivan de una norma general que
ordena la veracidad. De la norma: "debes amar a tu prójimo" pueden in-
ferirse otras como: "no debes causar daño1 al semejante", "debes ayudarlo
en caso de necesidad", y así sucesivamente. Si se pregunta por qué debe
uno amar a su prójimo, la respuesta tal vez se encuentre en una norma
131
todavía más general, por ejemplo, en el postulado de que se debe vivir "en
armonía con el Universo". Si es esta la norma más general de aquellas de
cuya validez estamos convencidos, la consideraremos como la fundamental.
Su naturaleza obligatoria puede parecer algo tan obvio que no se sienta
necesidad alguna de inquirir su razón de validez. Tal vez sea posible deri-
var el principio de la veracidad, lo mismo que sus consecuencias, de ese
postulado de la "armonía". De esta manera se habrá descubierto una nor-
ma sobre la que podría fundarse todo un sistema de moralidad. Sin em-
bargo, no estamos aquí interesados en determinar cuál es la norma especí-
fica que sirve de base a tal o cual sistema ético. Lo único esencial está en
que las diversas normas de cualquiera de esos sistemas se encuentran im-
plicadas en la norma fundamental del mismo modo que lo particular hálla-
se implicado en lo general, y en que, por ende, todas las normas particula-
res de ese sistema pueden obtenerse mediante una operación intelectual, es
decir, gracias a una inferencia de lo general a lo particular. Este último
sería un sistema de naturaleza estática.
c) El sistema dinámico de normas
La derivación de una norma particular puede, sin embargo, realizarse
de otro modo. Al niño que pregunta por qué no debe mentir, puede con-
testársele que su padre lo ha prohibido. Si el niño volviera a preguntar por
qué tiene que obedecer a su padre, la contestación sería tal vez que Dios
ha ordenado tal obediencia. Si el niño interrogara por qué los mandatos de
Dios deben ser obedecidos, la única contestación posible sería que ésta es
una norma detrás de la cual ya no cabe buscar otra de mayor jerarquía.
La norma en cuestión es la básica que sirve de fundamento a un sistema
de naturaleza dinámica. Sus distintas normas no pueden ser obtenidas
mediante una operación intelectual, partiendo de la norma básica. Esta
última simplemente establece una determinada autoridad que puede, a su
vez, conferir la facultad de creación normativa a otras autoridades. Las
normas de un sistema dinámico tienen que ser creadas mediante actos de
voluntad por aquellos individuos autorizados al efecto por una norma de
grado más alto. Semejante autorización implica una delegación. La facul-
tad de crear normas es delegada por una autoridad en otra autoridad; aqué-
lla es la más alta, ésta es inferior. La norma básica de un sistema dinámico
es la regla fundamental de acuerdo con la cual han de ser creadas las
132
demás normas del sistema. Una norma forma parte de un sistema diná-
mico si ha sido creada en la forma establecida en último término por la
norma básica. Puede decirse que una norma pertenece al sistema religioso
citado por vía de ejemplo, si ha sido creada por la divinidad o procede
de una autoridad cuyo poder deriva de Dios o ha sido "delegado" por El.
B) EL DERECHO COMO SISTEMA DINÁMICO DE NORMAS
a) La positividad del derecho
El sistema de normas que llamamos orden jurídico, es un sistema de
naturaleza dinámica. Las normas jurídicas no son válidas porque ellas o la
norma básica tengan un contenido cuya fuerza obligatoria sea evidente por
sí misma. No son válidas por el valor intrínseco de la exigencia que de las
mismas emana. Las normas jurídicas pueden tener un contenido de cual-
quier clase. No hay ninguna especie de conducta humana que, por su mis-
ma naturaleza, no pueda ser convertida en un deber jurídico correlativo
de un derecho subjetivo. La validez de una norma jurídica no puede ser
discutida sobre la base de que su contenido es incompatible con algún valor
moral o político. Una norma jurídica es válida en cuanto ha sido creada
de acuerdo con determinada regla, y sólo por ello. La norma fundamental
de un orden jurídico es la regla suprema de acuerdo con la cual los pre-
ceptos de tal orden son establecidos y anulados, es decir, adquieren y pier-
den su validez. El aserto: "cualquiera persona que manufacture o venda
bebidas alcohólicas será castigada", es una norma jurídica válida si perte-
nece a un determinado ordenamiento jurídico. Y tiene tal carácter si fue
creada en una determinada forma, establecida por la norma básica de ese
orden jurídico, y n« ha sido derogada en la forma establecida también en
últim» término por la propia norma básica. Esta puede estatuir, por ejem-
plo, que un precepto pertenece al sistema de que se trate si ha sido decre-
tado por el parlamento, creado mediante una costumbre o establecido por
los tribunales, y no ha sido abrogado por una decisión parlamentaria, por
una costumbre, o por una práctica jurisprudencial contraria. El juicio arriba
mencionado no es una norma jurídica válida si no pertenece a un orden ,
jurídico válido, pues podría ocurrir que la norma no hubiera sido creada
en la forma establecida en último término por la ley fundamental, o que,
a pesar de haber sido creada de tal modo, hubiera sido derogada más tarde,
en la forma establecida por la propia ley fundamental.
133
 £1 derecho es siempre positivo, y su positividad consiste en el hecho
de que es creado y nulificado por actos de seres humanos, por lo cual es
independiente de la moral y de otros sistemas normativos semejantes. Esto
constituye la diferencia entre el derecho positivo y el natural, ya que el
último, a semejanza de la moral, es derivado de una supuesta norma bá-
sica que se considera de validez evidente y como expresión de la "voluntad
de la naturaleza" o de la "pura razón". La norma fundamental de un
orden jurídico positivo no es sino la regla básica de acuerdo con la cual
las diversas normas del propio orden tienen que ser creadas. La ley funda-
mental califica un determinado acontecimiento como el hecho inicial en
la creación de las demás normas. Representa el punto de partida de un
proceso normativo creador y, por consiguiente, tiene un carácter entera-
mente dinámico. Las normas especiales del orden jurídico no pueden ser
derivadas lógicamente de la ley fundamental del mismo modo en que la
norma: "ayuda a tu vecino en caso de necesidad", deriva del precepto:
"ama a tu prójimo". Aquellas normas especiales tienen que ser creadas por
un acto volitivo concreto, no inferidas de una premisa en virtud de una
operación intelectual.
b) Derecho consuetudinario y derecho legislado
Las normas jurídicas son creadas de muy diversas maneras: las gene-
rales a través de la legislación y la costumbre; las individuales, a través
de actos judiciales y administrativos o de transacciones jurídicas. Las nor-
mas jurídicas son siempre establecidas por un acto que deliberadamente
tiende a crear derecho, excepto en el caso en que hallan su origen en la
costumbre, es decir, en una forma de conducta generalmente observada,
con la cual los individuos actuantes no tienden de manera consciente a
crear derechos, aun cuando tengan que considerar sus acciones como con-
formes a una norma obligatoria y no como materia de una elección arbi-
traria. Esta es la exigencia de la llamada opinio juris sive necessitatis. La
interpretación usual de tal exigencia es que los individuos que a través de
su conducta constituyen la costumbre creadora de derecho, tienen que
considerar sus actos como determinados por una regla jurídica y están
convencidos de que a través de ellos cumplen deberes jurídicos o ejercitan
derechos subjetivos. Esta doctrina es incorrecta. Supone que los individuos
de que se trata tienen que actuar erróneamente, en cuanto la norma jurí-
dica creada por su» conducta no puede determinar tal conducta, al menos
134
como norma jurídica. Esos individuos pueden erróneamente creer que están
obligados por una regla jurídica, pero tal error no es necesario para cons-
tituir una costumbre creadora de derecho. Basta con que se consideren
ligados por una norma cualquiera.
Distinguiremos el derecho consuetudinario del legislado y los conside-
raremos como especies fundamentales de derecho. Por derecho legislado o
estatutario entendemos el creado en forma distinta de la consuetudinaria,
por actos legislativos, administrativos o judiciales, o por transacciones jurí-
dicas, especialmente contratos y tratados.
C) LA NORMA BÁSICA DE UN ORDEN JURÍDICO
a) La norma fundamental y la Constitución
La derivación de las normas de un orden jurídico de la norma funda-
mental del propio orden, se realiza mostrando cómo las normas particu-
lares han sido creadas de acuerdo con la norma básica. A la pregunta de
por qué tiene carácter jurídico un cierto acto de coacción, por ejemplo:
el hecho de que un individuo prive a otro de su libertad metiéndolo en la
cárcel, hay que contestar: porque tal acto ha sido prescrito por una norma
individualizada, la sentencia judicial. A la pregunta de por sué esta norma
individualizada vale como parte de un determinado orden jurídico, se con-
testa diciendo: porque ha sido creada de conformidal con una ley penal.
Esta ley, por último, deriva su validez de la Constitución, en cuanto ha
sido establecida por un órgano competente, en la forma prescrita por la
misma Constitución.
Si inquirimos por qué la Constitución es válida, tal vez encontrare-
mos su fundamento de validez en otra Constitución más antigua. Llega-
remos finalmente a una Constitución que es históricamente la primera y
que fue establecida por algún usurpador o por alguna especie de asam-
blea. La validez de esta primera Constitución es el supuesto último, el pos-
tulado final de que depende la validez de todas las normas de nuestro
sistema jurídico. Se prescribe que debe uno conducirse en la forma en
que lo ordenaron el individuo o los individuos que establecieron la prime- <
ra Constitución. Esta es la norma fundamental del orden jurídico en cues-
tión. El documento que encierra la primera Constitución es una Constitu-
ción verdadera, una norma obligatoria, sólo a condición de que la norma
135
 básica se suponga válida. Las declaraciones de aquellos a quienes la Cons-
titución confiere el poder de crear normas obligatorias, sólo son posibles
sobre la base de tal supuesto. Este supuesto permite distinguir a los indi-
viduos que tienen carácter de autoridades legales, de otros a quienes no
otorgamos tal carácter, y los actos de seres humanos que pueden crear
normas jurídicas, de otros actos que no tienen tal efecto. Todas estas nor-
mas jurídicas pertenecen a uno y al mismo orden legal en cuanto su va-
lidez puede ser referida —directa o indirectamente— a la primera Cons-
titución. Presupónese que ésta es una norma jurídica obligatoria, y la formu-
lación de tal supuesto constituye la norma básica de ese orden jurídico.
La norma básica de un sistema normativo religioso establece que se debe
uno conducir en la forma ordenada por Dios o por las autoridades que £1
ha instituido. De manera semejante, la norma básica de un orden jurídico
establece que hay que conducirse en la forma prescrita por los "padres"
de la Constitución y por los individuos directa o indirectamente faculta-
dos (mediante delegación) por la Constitución misma. Expresado en la
forma de un precepto jurídico: los actos coactivos tienen que ser realizados
sólo en las condiciones y en la forma determinadas por los "padres" de
la Constitución y los órganos delegados por ellos. Esta es, formulada es-
quemáticamente, la norma básica del orden jurídico de un solo Estado,
o sea la de un orden jurídico nacional. En este lugar hemos limitado nues-
tra atención precisamente al orden jurídico nacional. Más tarde considera-
remos qué trascendencia tiene, en relación con el problema de la norma
básica de un derecho nacional, la admisión de un orden jurídico inter-
nacional.
b) La función especifica de la norma básica
El que una norma de la especie que acabamos de mencionar sea la
básica de un orden jurídico nacional, no quiere decir que sea imposible ir
más allá de ella. Ciertamente se puede preguntar por qué debemos respetar
la primera Constitución como norma obligatoria. La respuesta puede ser
que los padres de la primera Constitución recibieron de Dios el poder de
establecer tal norma. La característica del llamado positivismo jurídico estri-
ba, sin embargo, en que prescinde de cualquiera justificación religiosa del
orden jurídico. La última hipótesis del positivismo está en la norma de
donde derivó su autoridad el primer legislador históricamente existente.
Toda la función de esa norma básica consiste en conferir el poder creador
136
de derecho al acto del primer legislador y a todos los demás actos en él
basados. Interpretar tales actos como jurídicos y el producto de tal activi-
dad como normas obligatorias, es decir, interpretar jurídicamente el mate-
rial empírico que se presenta como derecho, sólo es posible a condición de
que la norma básica se presuponga como válida. Esta última es el presupues-
to necesario de toda interpretación positivista del material jurídico.
La norma básica no es formulada mediante un procedimiento jurídico
por un órgano creador de derecho. A diferencia de la norma jurídica posi-
tiva, la básica no es válida porque sea creada de cierto modo por un acto
jurídico, sino porque se supone que es válida; y tal suposición se hace por-
que, sin ella, ningún acto humano podría ser interpretado como acto crea-
dor de normas jurídicas.
Al formular la norma básica, no introducimos en la ciencia del dere-
cho un nuevo método. Tan sólo hacemos explícito lo que todos los juris-
taSj inconscientemente en la mayoría de los casos, dan por supuesto, cuando
consideran el derecho positivo como un sistema de normas válidas y no
únicamente como un conjunto de hechos; al mismo tiempo que repudian
todo derecho natural de que el orden positivo pudiera recibir su validez.
Que la norma básica realmente existe en la conciencia jurídica, resulta de
un simple análisis de los juicios auténticamente jurídicos. La norma básica
constituye la respuesta a esta pregunta: ¿Cómo —y esto quiere decir en
qué condiciones— son posibles todos los juicios relativos a normas de dere-
cho, deberes jurídicos, derechos subjetivos, etc.?
c) El principio de legitimidad
La validez de las normas jurídicas puede ser limitada en el tiempo, y
es importante advertir que el principio, lo mismo que el fin de tal validez,
encuéntranse determinados únicamente por el orden al cual las normas
pertenecen. Permanecen válidas mientras no son derogadas en la forma que
el mismo orden jurídico determine. Este es el principio do legitimidad.
Tal principio, sin embargo, únicamente vale en determinadas circuns-
tancias. Deja de valer en el caso de una revolución, entendida esta palabra
en su sentido más general, de tal manera que abarque el llamado coup JTJat.
Una revolución, en este sentido amplio, ocurre siempre que el orden jurí-
dico de una comunidad es nulificado y substituido en forma ilegitima por
un nuevo orden, es decir, cuando la substitución no se hace en la forma
prescrita por el orden anterior. En este punto carece de importancia exa-
137
 minar si tal substitución se produce mediante un levantamiento violento
contra los individuos que hasta entonces teñían el carácter de órganos "le-
gítimos", capacitados para crear y modificar el orden jurídico. Carece
igualmente de importancia investigar si la substitución se efectúa a través
de un movimiento emanado de la masa del pueblo, o a través de la acción de
personas que ocupan posiciones dentro del Gobierno. Desde el punto de vis-
ta jurídico, el criterio decisivo de una revolución es que el orden en vigor
es derrocado y reemplazado por un orden nuevo, en una forma no prevista
por el anterior. Comúnmente, los nuevos hombres a quienes la revolución
lleva al poder únicamente anulan la Constitución y ciertas leyes de signi-
ficación política superior, poniendo en su lugar otras normas. Una gran
parte del viejo orden jurídico "permanece" válida, incluso dentro del
marco del nuevo orden. Pero la frase "permanece válida", no ofrece una
descripción adecuada del fenómeno. Únicamente los contenidos de tales
normas son los que no cambian, no su razón de validez. Dejan de ser vá-
lidas en virtud de haber sido creadas en la forma prescrita por la vieja
Constitución. Esta deja de tener fuerza obligatoria y es reemplazada por
un nueva Constitución, que ya no representa el resultado de una modifica-
ción constitucional de la anterior. Si ciertas leyes promulgadas bajo el
imperio de la vieja Constitución "continúan siendo válidas" bajo Ja Cons-
titución nueva, ello únicamente es posible porque la nueva Constitución
les confiere validez, ya expresa, ya tácitamente. El fenómeno es un caso de
recepción (semejante a la del Derecho Romano). El nuevo orden "recibe",
es decir, adopta, normas del viejo orden; esto significa que el nuevo con-
sidera válidas (o pone en vigor) normas que poseen el mismo contenido
que las del precedente. La "recepción" es un procedimiento abreviado de
creación jurídica. Las leyes que, de acuerdo con la manera ordinaria e
inadecuada de hablar, continúan siendo válidas, son, desde un punto de
vista jurídico, leyes nuevas cuyo sentido coincide con el de las anteriores.
No son idénticas a las anteriores porque la razón de su validez es diferente.
La razón de su validez no debe buscarse en la Constitución vieja, sino en
la nueva, y entre ambas no existe continuidad, ni desde el punto de vista
de la primera, ni desde el ángulo visual de la segunda. Así pues, nunca es
la Constitución simplemente, sino todo el orden jurídico, lo que cambia a
consecuencia de una revolución.
Ello revela cómo todas las normas del viejo orden son privadas de su
validez por el movimiento revolucionario, en forma que no concuerda con
el principio de legitimidad. Y tales normas no pierden su validez única-
138
mente de facto, sino también de jure. Ningún jurista sosteni" a que incluso
después de una revolución victoriosa la vieja Constitución y las leyes fun-
dadas en ésta permanecen en vigor, por el hecho de no haber sido abro-
gadas en la forma establecida por el orden precedente. Todo jurista habrá
de presumir que el viejo orden —al cual ya no corresponde realidad polí-
tica ning'iia— ha dejado de ser válido, y que todas las normas que tienen
validez d-\tro del nuevo, reciben ésta en forrea exclusiva de la nueva
Constitución. De lo anterior se sigue, desde este punto de vista jurídico,
que las del viejo orden no pueden ya reputarse como válidas.
d) Cambio de la norma básica
Precisamente el fenómeno de la revolución Jc.cubie con toda clari-
dad la significación de la norma básica. Supóngase que un grupo de indivi-
duos trata de llegar al poder por medio de la fuerza, a fin de derrocar al
gobierno legítimo de un Estado hasta entonces monárquico, c introducir
una forma republicana. Si tiene éxito, y el viejo orden deja de existir y
el nuevo empieza a ser eficaz, en cuanto los individuos cuya conducta es
regulada por éste realmente se comportan, en la generalidad de los casos, de
acuerdo con el orden nuevo, entonces dicho orden es considerado como
válido. La conducta real de los individuos será entonces interpretada como
legal o ilegal, de acuerdo con el nuevo orden. Esto quiere decir que se pre-
supone la existencia de una nueva norma básica. Ya no se trata de la norma
de acuerdo con la cual la vieja Constitución monárquica tenía validez, sino
de una norma de acuerdo con la cual es válida la nueva Constitución re-
publicana, o sea de una norma que confiere autoridad jurídica al gobierno
revolucionario. Si los revolucionarios fracasan y el orden que trataban de
establecer permanece ineficaz, su empresa ya no es interpretada como un
acto jurídico, como acto creador de derecho o como establecimiento de
una Constitución, sino como acto ilegal, como crimen de traición, todo
ello de acuerdo con la vieja Constitución monárquica y su norma básica
específica.
c) El principio de efectividad
Si tratamos de hacer explícito el supuesto en que descansan estas con-
sideraciones jurídicas, encontraremos que las normas del viejo orden son
consideradas como desprovistas de validez, en cuanto la antigua Constitu-
139
 ción y, por consiguiente, las normas basadas en ella, el viejo orden jurídico
como totalidad, han perdido su eficacia y la conducta real de los hombres
ya no se ajusta a ese viejo orden. Cada norma especial pierde su validez
cuando el orden jurídico total a que pertenece deja de ser válido, conside-
rado como un todo. La eficacia del orden jurídico total es condición nece-
saria de la validez de cada una de las normas que lo integran. Trátase de
una conditio sme qua non, no de una conditio per quam. La eficacia del
orden jurídico total es una condición, no la razón de validez de las normas
que lo constituyen. Estas son válidas no en cuanto el orden total tiene efi-
cacia, sino en cuanto son constitucionalmente creadas. Son válidas, sin em-
bargo, sólo a condición de que el orden jurídico total sea eficaz; dejan de
serlo no solamente cuando son derogadas de acuerdo con el procedimiento
constitucional, sino también cuando el orden jurídico total pierde su efec-
tividad. Jurídicamente* no puede sostenerse que los hombres deban condu-
cirse de acuerdo con cierta norma, si el orden jurídico total del que dicha
norma forma parte ha perdido su efectividad. El principio de legitimidad es
así restringido por el de eficacia.
f) Desuetudo
Lo anterior no debe entenderse en el sentido de que una norma aislada
pierde su validez si esta misma norma y sólo ella deja de ser eficaz. Dentro
de un orden jurídico que, considerado como un todo, tiene eficacia, puede
haber normas que sean válidas y no sean sin embargo eficaces, es decir,
que no sean obedecidas ni aplicadas, incluso cuando se han llenado las con-
diciones que ellas mismas señalan para su aplicación. Pero aun en este caso
la eficacia tiene alguna relación con la validez. Si la norma permanece
indefinidamente ineficaz, se dice que ha sido privada de su validez por
"desuso". "Desuetudo" es el efecto jurídico negativo de la costumbre. Una
norma puede ser derogada consuetudinariamente, es decir, por una costum-
bre contraria a ella, así como puede ser creada por otra costumbre. El des-
uso anula una norma creando otra, idéntica en su carácter a una ley cuya
única función fuese derogar otra disposición legal precedentemente válida.
La muy debatida cuestión acerca de si una ley puede ser derogada por des-
uso, se reduce en última instancia al problema de si la costumbre, conside-
rada como fuente de derecho, puede ser excluida de un orden jurídico pdr
una ley. Por razones que expondremos más tarde, tal cuestión debe ser
140
resuelta de manera negativa. Tiene que presuponerse que ninguna norma
jurídica, incluso un precepto de derecho legislado, puede perder su validez
por desuso.
Sin embargo, inclusive en este caso constituiría un error identificar la
validez de la norma con su eficacia; se trata todavía de dos fenómenos
distintos. La norma derogada por desuso fue válida durante un período
considerable de tiempo, a pesar de no tener eficacia. Únicamente una falta
permanente de eficacia puede extinguir su fuerza obligatoria.
La relación entre validez y eficacia parece ser entonces la siguiente:
una norma es jurídicamente válida si a) ha sido creada en la forma estable-
cida por el ordenamiento jurídico a que pertenece, y b) si no ha sido de-
rogada, bien en la forma prescrita por el orden jurídico, bien en la forma
del desuso o por el hecho de que el orden jurídico, considerado como un
todo, ha dejado de ser eficaz.
g) "El deber ser" y el "ser"
La norma básica de un orden jurídico nacional no es un producto
arbitrario de la imaginación del jurista. Su contenido se encuentra deter-
minado por los hechos. La función de la norma básica* es hacer posible la
interpretación normativa de ciertos hechos, esto es, la interpretación de
los mismos como creación y aplicación de normas válidas. Las normas ju-
rídicas, según dijimos, se consideran válidas solamente cuando pertenecen
a un orden que en términos generales es eficaz. Por ello mismo, el conte-
nido de la norma básica se encuentra determinado por los hechos a través
de los cuales es creado y aplicado un orden al que corresponde, en la gene-
ralidad de los casos, la conducta de los individuos regidos por ese mismo
orden. La norma básica de cualquier orden jurídico positivo únicamente
confiere autoridad jurídica a aquellos hechos por los cuales es creado y
aplicado un orden que en su totalidad tiene eficacia. No se requiere que la
conducta real de los individuos se ajuste de manera absoluta a ese orden.
Por lo contrario, tiene que haber la posibilidad de cierto antagonismo entre
el orden normativo y la conducta humana real a la que se refieren las
normas del propio orden. De no existir tal posibilidad, el orden normativo
carecería completamente de significación. Lo que ocurre necesariamente
bajo el imperio de las leyes naturales no puede ser prescrito por normas de
conducta. La norma básica de un orden social al' cual correspondiese siem-
141
 pre y sin excepción la conducta real de los individuos, se enunciaría de
este modo: los hombres deben conducirse en la forma en que realmente se
conducen; o bien en esta otra: debes hacer lo que realmente haces. Seme-
jante orden estaría tan desprovisto de sentido como otro al cual la conduc-
ta humana no correspondiese nunca, sino que fuese siempre y en todos los
aspectos contraria. En consecuencia, un orden normativo pierde su validez
cuando la realidad deja de coincidir con él, al menos en cierto grado. La
validez de un orden jurídico depende, pues, de su concordancia con la
realidad, de su "eficacia". La relación entre la validez y la eficacia de un
orden jurídico —o, por decirlo así, la tensión entre el "deber ser" y el
"ser"— únicamente puede ser determinada en virtud de un límite superior
y otro inferior. La concordancia no puede exceder de cierto máximum ni
quedar por debajo de cierto mínimum.
h) Derecho y poder
Admitido que la validez de un orden jurídico depende de su eficacia,
queda uno expuesto al error de identificar los dos fenómenos y definir la
validez del derecho como su eficacia, o al de describir lo jurídico en virtud de
juicios sobre el "ser" y no en virtud de reglas sobre lo que "debe ser".
Ensayos de esta especie se han hecho a menudo y han fracasado siempre.
Pues si la validez del derecho es identificada con un hecho natural cual-
quiera, resulta imposible comprender el sentido específico en que el orden
jurídico se dirige hacia la realidad y aparece frente a ella. Sólo si admiti-
mos que el derecho y la realidad natural, el sistema de las normas jurídicas
y la conducta real de los hombres, el "deber ser" y el "ser", son dos reinos
diferentes, podrá la realidad coincidir con el derecho o ser contraria a él,
y será posible caracterizar el comportamiento humano como legal o ilegal.
La eficacia del derecho pertenece al reino de lo real y es llamada a me-
nudo poder del derecho. Si substituimos la eficacia por el poder, entonces el
problema de validez y eficacia se transforma en la cuestión más común del
"derecho" y el "poder". En tal supuesto, la solución aquí ofrecida resulta
simplemente la afirmación de la vieja verdad de que si bien el derecho no
puede existir sin el poder, derecho y poder no son lo mismo. De acuerdo
con la teoría presentada en estas páginas, el derecho es un orden u orga-
nización específicos del poder.
142
i) El principio de efectividad como norma jurídica positiva
(Derecho internacional y derecho nacional)
El principio de que un orden jurídico tiene que ser eficaz para ser
válido, constituye, por sí mismo, una norma positiva. Trátase del principio
de efectividad del derecho internacional. De acuerdo con este principio in-
ternacional, una autoridad realmente establecida constituye el gobierno le-
gítimo; el orden coercitivo establecido por este gobierno es un orden ju-
rídico, y la comunidad integrada por tal orden es un Estado en sentido
internacional, sólo en cuanto dicho orden tiene, en su totalidad, eficacia.
Desde el punto de vista del derecho internacional, la Constitución de un
Estado únicamente es válida si el orden jurídico establecido sobre la base
de tal Constitución es, en general, eficaz. Precisamente este principio ge-
neral de la efectividad, esta norma positiva del derecho internacional, apli-
cada a las circunstancias concretas de un determinado orden jurídico na-
cional, es lo que determina la existencia de la norma fundamental de dicho
orden. De este modo, las normas básicas de los diferentes órdenes jurídicos
nacionales, encuéntranse, a su vez, fundadas en una norma general del
orden internacional. Sr concebimos el orden jurídico internacional como
un orden jurídico al cual se encuentran subordinados todos los Estados
(es decir, todos los órdenes jurídicos nacionales), entonces la norma básica
del orden jurídico nacional no será ya un simple supuesto del pensamiento
jurídico, sino norma jurídica positiva. Se tratará de una norma del derecho
internacional, aplicada al orden jurídico de un Estado concreto. Supuesta
la primacía del derecho internacional sobre el nacional, el problema de la
norma básica se desvía del orden jurídico nacional al internacional. Enton-
ces la única norma básica verdadera, la única que no es creada por un pro-
cedimiento legal sino supuesta por el pensamiento jurídico, será la norma
básica del derecho internacional.
j) Validez y eficacia
El que la validez de un orden jurídico dependa de su eficacia no impli-
ca, según hemos dicho, que la validez de una norma aislada sea dependiente
de su efectividad. La norma jurídica aislada permanece válida mientras
forma parte de un orden válido. El problema de determinar si una norma
143
 aislada es válida, se resuelve recurriendo a la primera Constitución. Si esta
tiene validez, entonces todas las normas que han sido constitucionalmente
creadas son igualmente válidas. £1 principio de efectividad implícito en el
derecho internacional refiérese inmediatamente sólo a la primera Constitu-
ción de un orden jurídico nacional y, por tanto, únicamente se refiere a
este orden considerado como totalidad.
Tal principio puede, sin embargo, ser también adoptado en cierta me-
dida por el derecho nacional, y, de este modo, la validez de una norma
aislada dentro del orden jurídico nacional se puede hacer depender de su
eficacia. Es este el caso en que se admite la posibilidad de que una norma
jurídica pierda su validez por desuso.
D) CONCEPTO ESTÁTICO Y CONCEPTO DINÁMICO DEL DERECHO
Si examinamos el orden jurídico desde el punto de vista dinámico aquí
explicado, parecerá posible definir el concepto del derecho en forma entera-
mente distinta de aquella en que nuestra teoría lo ha definido. Parecerá
especialmente posible ignorar, en tal definición, el elemento de la coacción.
Es un hecho que el legislador puede expedir mandatos sin considerar
necesario enlazar una sanción penal o civil a la violación de aquéllos. Si
tales normas son llamadas también normas jurídicas, es porque fueron crea-
das por una autoridad que, de acuerdo con la Constitución, tiene competen-
cia para crear el derecho. Son reglas jurídicas en cuanto provienen de una
autoridad creadora de derecho. De acuerdo con tal concepto, el derecho es
algo establecido en la forma prescrita por la Constitución para la formula-
ción de normas jurídicas. Este concepto dinámico difiere del concepto del
derecho como norma coercitiva. A la luz del concepto dinámico, el dere-
cho es algo creado a través de un determinado proceso, siendo jurídico
todo lo creado de esta manera. El concepto dinámico, sin embargo, sólo
en apariencia es un concepto del derecho. No contiene, en efecto, ninguna
respuesta a la pregunta sobre la esencia de lo jurídico, ni ofrece un criterio
para distinguir el derecho de otras normas sociales. El concepto dinámico
únicamente ofrece una respuesta en relación con el problema que consiste
en determinar si, y por qué, cierta norma pertenece a un sistema de pre-
ceptos jurídicos válidos, o es parte integrante de cierto ordenamiento ju-
rídico. Y la respuesta es que una norma pertenece a cierto orden jurídico,
¡>i es creada de acuerdo con un procedimiento prescrito por la ley funda-
mental del propio orden.
144
Debe, sin embargo, advertirse que no únicamente una norma, es decir,
un mandato regulador de la conducta humana, puede ser creado en la for-
ma prescrita por la Constitución para el establecimiento del derecho. Una
importante etapa en el proceso creador del derecho es el procedimiento de
formulación de normas generales, es decir, la legislación. La Constitución
puede organizar el proceso legislativo de la siguiente manera: aprobación
de un proyecto por las dos Cámaras, consentimiento del Jefe del Estado
y publicación en un diario oficial. Esto significa que se ha establecido
una norma específica sobre la creación del derecho. Resulta entonces po-
sible dar esta forma a cualquier asunto, por ejemplo, al reconocimiento de
los méritos de un hombre de Estado. La forma de una disposición legal —o
declaración votada por el parlamento, sancionada por el Jefe del Estado
y publicada en el diario oficial— es elegida en este caso para dar a deter-
minado asunto, en nuestro ejemplo: la expresión de la gratitud nacional, el
carácter de un acto solemne. El reconocimiento solemne de los méritos de
un hombre de Estado en modo alguno es una norma, aun cuando aparezca
como contenido de un acto legislativo y tenga la forma de una ley. La ley,
como producto del procedimiento legislativo, o ley en el sentido formal
del vocablo, es un documento que contiene palabras y frases; y lo expre-
sado por tales oraciones no es necesariamente una norma. De hecho, más
de una ley —en el sentido formal del término— contiene no sólo normas
jurídicas, sino también determinados elementos que no son de carácter ju-
rídico, es decir, normativos, como, por ejemplo, opiniones puramente teó-
ricas acerca de ciertas materias, motivos del legislador, ideologías políticas
contenidas en referencias a la "justicia", a la "voluntad de Dios", etc., etc.
Todos estos contenidos de la ley carecen de carácter jurídico, es decir, son
productos no jurídicos del proceso creador del derecho. Tal proceso incluye
no sólo la legislación, sino también los procedimientos de las autoridades
judiciales y administrativas. Incluso las sentencias de los tribunales con-
tienen a menudo elementos no jurídicos. Si por el término "derecho" se
entiende algo que pertenece a un determinado orden jurídico, entonces será
derecho todo aquello que haya sido creado de acuerdo con el procedimiento
prescrito por la ley fundamental del mismo orden. Esto no significa, sin
embargo, que todo aquello que ha sido creado de acuerdo con ese proce-
dimiento sea derecho, es decir, norma jurídica. Sólo tendrá tal carácter
si se propone regular la conducta humana y la regula mediante el esta-
blecimiento de un acto coercitivo, con el carácter de sanción.
145

XI. LA JERARQUÍA DE LAS NORMAS
A) NORMA SUPERIOR Y NORMA INFERIOR
El análisis del derecho, que revela el carácter dinámico de este sistema
normativo, así como la función de la norma fundamental, revela otra pecu-
liaridad del mismo derecho: éste regula su propia creación en cuanto una
norma jurídica determina la forma en que otra es creada, así como, en
cierta medida, el contenido de la misma. Cuando una norma jurídica es
válida por haber sido creada en la forma establecida por otra, la última
constituye la razón de validez de la primera. La relación entre la que re-
gula la creación de otra y esta misma norma, puede presentarse como un
vínculo de supra y subordinación, siendo estas figuras de lenguaje de índo-
le espacial. La norma que determina la creación de otra, es superior a ésta;
la creada de acuerdo con tal regulación, inferior a la primera. El orden
jurídico, especialmente aquel cuya personificación constituye el Estado, no
es, por tanto, un sistema de normas coordinadas entre sí, que se hallasen,
por así decirlo, una al lado de la otra, en un mismo nivel, sino que se trata
de una verdadera jerarquía de diferentes niveles. La unidad de esas normas
hállase constituida por el hecho de que la creación de la de grado más
bajo se encuentra determinada por otra de grado superior, cuya creación es
determinada, a su vez, por otra todavía más alta. Lo que constituye la
unidad del sistema es precisamente la circunstancia de que tal regressus
termina en la norma de grado más alto, o básica, que representa la suprema
razón de validez de todo el orden jurídico.
B) LOS DIFERENTES GRADOS DEL ORDEN JURÍDICO
a) La Constitución
1. Constitución en sentido material y en sentido formal; determinación de
la creación de normas generales.
La estructura jerárquica del orden jurídico de un Estado puede ex-
presarse toscamente en los siguientes términos: supuesta la existencia de
la norma fundamental, la Constitución representa el nivel más alto dentro
146
del derecho nacional. El término Constitución es entendido aquí no en
sentido formal, sino material. La Constitución, en sentido formal, es cierto
documento solemne, un conjunto de normas jurídicas que sólo pueden ser
modificadas mediante la observancia de prescripciones especiales, cuyo ob-
jeto es dificultar la modificación de tales normas. La Constitución en sen-
tido material está constituida por los preceptos que regulan la creación
de normas jurídicas generales y, especialmente, la creación de leyes. La cons-
titución en sentido formal, el documento solemne que lleva este nombre, a
menudo encierra también otras normas que no forman parte de la Constitu-
ción en sentido material. El hecho de que se redacte un documento especial
y solemne, y la circunstancia de que el cambio de las normas constitucionales
so haga particularmente difícil, tiene por objeto salvaguardar las normas que
señalan a los órganos legislativos y regulan el procedimiento de la legisla-
ción. La existencia de una forma especial para las leyes constitucionales,
o forma constitucional, se debe a la Constitución en sentido material. Si
existe una forma constitucional, entonces las leyes constitucionales tendrán
que ser distinguidas de las ordinarias. La diferencia consiste en que la crea-
ción, y esto significa la promulgación, la reforma y la abrogación de las
leyes constitucionales, es más difícil que la de las ordinarias. Existe un pro-
cedimiento especial, una forma determinada para la creación de las cons-
titucionales, diferente del procedimiento de creación de las ordinarias. Esa
forma especial relativa a las constitucionales, forma constitucional o Cons-
titución en el sentido formal de la palabra, no es indispensable, mientras
que la Constitución material, es decir, las normas que regulan la creación
de preceptos generales y —en el derecho moderno— las que determinan a los
órganos y el proceso de la legislación, constituyen un elemento esencial de
cada orden jurídico.
Una Constitución en sentido formal, especialmente los preceptos por
los cuales la modificación de la Constitución se hace más difícil que la de
las leyes ordinarias, sólo es posible si hay una Constitución escrita, es decir,
si ésta tiene el carácter de un estatuto. Hay Estados, la Gran Bretaña, por
ejemplo, que no tienen una Constitución "escrita" y, por tanto, que care-
cen de Constitución en sentido formal y del documento solemne que lla-
mamos "Constitución". En este caso, la Constitución (en sentido mate-
rial) tiene el carácter de derecho consuctudin.irio y, por consiguiente, no
hay diferencia entre las leyes constitucionales y las oicíinarias. La Cons-
titución, en sentido material, puede ser escrita o no escrita, o sea, tener el
carácter de derecho legislado o el de derecho consuetudinario. Sin embargo,
147
 si existe una forma específica para el derecho constitucional, cualquier
contenido puede aparecer en esa forma. De hecho, asuntos que por una u
otra razón son considerados como especialmente importantes, a menudo son
regulados no por leyes ordinarias, sino por la ley constitucional. Ejemplo
de lo anterior es la Enmienda Dieciocho a la Constitución de los Estados
Unidos, o Enmienda sobre la prohibición, ya derogada.
2. Determinación del contenido de las normas generales por la Constitución.
La Constitución, en sentido material, puede determinar no solamente
los órganos del proceso legislativo, sino también, hasta cierto grado, el con-
tenido de leyes futuras. La Constitución puede determinar negativamente
que las leyes no deben tener cierto contenido, por ejemplo, establecer que
el Parlamento no podrá aprobar ningún estatuto que restrinja la libertad
religiosa. En este sentido negativo, no solamente el contenido de las leyes,
sino el de todos los demás preceptos de un orden jurídico, así como las
decisiones judiciales y administrativas, pueden hallarse determinados por
la Constitución. Sin embargo, ésta puede también prescribir, en forma po-
sitiva, un cierto contenido para leyes futuras; estipular, por ejemplo, como
lo hace la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, "que en
todo procedimiento criminal el acusado debe gozar del derecho a un jui-
cio expedito y público, por un jurado imparcial del Estado y distrito en
que el delito se ha cometido, distrito que debe haber sido señalado previa-
mente por la ley, etc " Este precepto de la Constitución determina el
contenido de leyes futuras relativas al procedimiento penal. La importan-
cia de tales estipulaciones, desde el punto de vista de la técnica jurídica,
será discutida en otra parte de esta obra.
3. La costumbre, en cuanto determinada por la Constitución.
Si dentro de un orden jurídico el derecho consuetudinario existe al
lado del escrito, y los órganos encargados de aplicar el derecho, especialmente
los tribunales, no sólo tienen que aplicar las normas generales legislativa-
mente establecidas, sino también las consuetudinariamente creadas, entonces
la costumbre tendrá que ser vista, lo mismo que la legislación, como un
hecho creador de derecho. Esto es posible únicamente si la Constitución
—en el sentido material de la palabra— instituye a la costumbre como
procedimiento de creación jurídica, al lado de la legislación. La costumbre
148
tiene que ser, como la legislación, una institución constitucional. Ello pue-
de establecerse expresamente por la Constitución, lo mismo que la relación
entre el derecho legislado y el consuetudinario. Pero la Constitución misma
puede ser, en su totalidad o en parte, Constitución no escrita, derecho con-
suetudinario. En tal supuesto es posible que la costumbre sea un hecho
creador de derecho, en virtud de una costumbre. Si un orden jurídico tiene
una Constitución escrita que no instituye la costumbre como procedimien-
to de creación jurídica y, sin embargo, el orden jurídico contiene reglas
de derecho consuetudinario al lado del escrito, entonces, además de las
normas de la Constitución escrita, tendrá que haber normas constitucio-
nales no escritas, es decir, una norma consuetudinariamente establecida, de
acuerdo con la cual los preceptos generales obligatorios para los órganos en-
cargados de aplicar el derecho, pueden ser creados por medio de la costum-
bre. La ley regula su propia creación, y el derecho consuetudinario hace
lo propio.
Se afirma, algunas veces, que la costumbre no es un hecho constitu-
tivo, es decir, creador de derecho, sino que tiene solamente una índole de-
clarativa, en cuanto se limita a indicar la preexistencia de una regla de dere-
cho. Esta regla de derecho es, de acuerdo con la doctrina del derecho natu-
ral, una norma creada por Dios o por la naturaleza; de acuerdo con la Escuela
Histórica Alemana (a principios del siglo xix), es creada por el "espíritu
del pueblo" (Volksgeist). El más conspicuo representante de esta Escuela,
F. C. de Savigny, w defendió la opinión de que el derecho no puede "crear-
se", sino que existe en el pueblo y nace con él al ser engendrado en una
forma misteriosa por el Volksgeist. En consecuencia, negó la facultad de
legislar, y caracterizó la observancia consuetudinaria no como una causa
del derecho, sino como la evidencia de que existe. En la teoría jurídica
francesa moderna, la doctrina del Volksgeist es substituida por la de la
"solidaridad social" (solidante sociale). De acuerdo con León Duguit M y
su escuela, el verdadero, es decir, el "derecho objetivo" (droit objectif),
está implícito en la solidaridad social. Consecuentemente, cualquier acto o
hecho del que resulte el derecho positivo —ya se trate de la legislación o la
costumbre— no es verdadera creación jurídica, sino un juicio declarativo
55 Friedrich Cari Von Savigny, System des Heutigen Rocmisehcn Rechts
(1840), 35: "So its also die Gewolmheit das Kcnruciclien des positiven Reclits, nicht
dessen Entstehungsgrund". ("Por consiguiente, la costumbre es una indicación de
la existencia, y no I?, causa del origen del derecho positivo.") Cf. también Savig-
ny, Vom Beruf unscrer Zcit fuer Gesetztjebung und Rechtsuñsscnchaft (1815).
56 León Duguit, L'litat, le droit objectif ct la loi positive (1910), 8», 616.
149

(comtitation) o simple evidencia de la regla de derecho previamente creada
por la solidaridad social. Esta doctrina influyó en la formación del a r t í c u -
lo 38 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, que
autoriza a la misma Corte a aplicar el derecho consuetudinario internacio-
nal: "La Corte aplicará . . . la costumbre internacional, como evidencia de
una práctica general que se acepta como derecho."
Lo mismo la teoría alemana del Volksgeist, que la francesa de la soli-
dante sociale, son variantes típicas de la doctrina del derecho natural, con
su característico dualismo de un derecho "verdadero" detrás del positivo.
Lo que se ha dicho de la primera puede invocarse para refutar la segunda.
Desde el ángulo visual de una teoría jurídica positivista, el carácter crea-
dor de derecho de la costumbre, es decir, su carácter constitutivo, no pue-
de negarse, como tampoco puede negarse tal carácter a la legislación.
En lo que se refiere a sus relaciones con el órgano encargado de apli-
carlas, no hay diferencia entre una regla de derecho consuetudinario y otra
de derecho escrito.
La afirmación de que una norma consuetudinaria sólo se convierte en
derecho por reconocimiento de parte del tribunal que la aplica, 5 7 no es
57 Austin, Lectures on Jurisprudence (5th ed., 1885) 101: "La costumbre
se convierte en. derecho positivo cuando es adoptada como tal por los tribunales,
y cuando las decisiones judiciales inspiradas en ella son hechas valer por el po-
der del E'stado. Pero antes de ser adoptadas por los tribunales y revestidas con
la sanción jurídica, son simplemente una regla de moralidad positiva, tina regla
generalmente observada por los ciudadanos o subditos, regla que adquiere la
única fuerza que puede atribuírsele en virtud de la desaprobación general que re-
cae sobre aquel que la viola." Austin pasa por alto el hecho de que la regla
creada consuetudinariamente puede establecer sanciones —y tiene que ser de tal
especie para poseer carácter jurídico—, de tal manera que la "costumbre" se
encuentra "revestida" con la sanción jurídica antes de ser "adoptada por los tri-
bunales". Es cierto que el tribunal que tiene que aplicar el derecho consuetudina-
rio ha de comprobar previamente que la regla aplicable a un caso concreto ha
sido realmente creada por medio de una costumbre, así como el tribunal que
tiene que aplicar una ley ha de comprobar antes que ésta ha sido realmente creada
por el órgano legislativo. Ello significa, sin embargo, que la regla que ha de
aplicarse es realmente una norma jurídica, y tal comprobación es sin duda un
acto constitutivo, ya sea que el precepto que el tribunal pretende aplicar tenga
el carácter de regla consuetudinaria o sea una ley escrita. (Cf. infnt, p. 162 f.)
Austin supone que únicamente el Estado (el "soberano") puede crear el dere-
cho. Los tribunales y el legislador son órganos del Estado. En cuanto la costum-
bre está constituida por actos de los "ciudadanos o subditos" y no por actos del
Estado, la regla consuetudinaria puede convertirse en norma jurídica sólo me-
diante su adoiKi'ón por los tribunales. • El razonamiento anterior es una falacia.
La afirmación de que los tribunales tienen que aplicar la regla creada por medio
de la costumbre, necesariamente implica la de que la Constitución, escrita o no
escrita, instituye a la costumbre como procedimiento de creación jurídica, y ello
implica a su vez que los individuos que a través de su conducta forman la cos-
150
más ni menos correcta que la misma afirmación hecha con referencia a
un precepto expedido por el legislador. Cada uno de esos preceptos es dere-
cho "antes de recibir el sello del reconocimiento judicial", ° 8 ya que la
costumbre es procedimiento de creación jurídica en el mismo sentido que
la legislación. La diferencia real entre el derecho consuetudinario y el legis-
lado reside en que el primero es una creación descentralizada, en tanto que
el segundo es una creación centralizada de normas jurídicas. 5 0 El derecho
consuetudinario es creado por los individuos sujetos a las normas estableci-
das por ellos, mientras que el legislado es creación de órganos especiales
instituidos al efecto. Desde este p u n t o de vista, el consuetudinario es se-
mejante al establecido por contrato o tratado, que se caracteriza por la
circunstancia de que la norma jurídica es creada por los mismos sujetos
a quienes obliga. Sin embargo, mientras que el derecho convencional (con-
tractual) es, por regla general, obligatorio únicamente para las partes, ya
que los individuos creadores de la norma son los mismos obligados, la nor-
ma jurídica oriunda de la costumbre no obliga en forma exclusiva a los
individuos que por medio de su conducta han constituido la práctica crea-
dora de derecho. En consecuencia, no es correcto caracterizar a la costum-
bre como contrato o tratado tácito, según se hace algunas veces, especial-
mente en la teoría del derecho internacional.
b) Normas generales expedidas de acuerdo con la Constitución;
leyes y derecho consuetudinario
Las normas generales establecidas legislativa o consuetudinariamente
representan un nivel inmediamente inferior a la Constitución, en el orden
jerárquico del derecho. Estas normas generales tienen que ser aplicadas por
los órganos competentes para ello, especialmente los tribunales, pero t a m -
bién las autoridades administrativas. Los órganos aplicadores del derecho
deben ser instituidos de acuerdo con el orden jurídico, el cual ha de deter-
minar asimismo el procedimiento que tales órganos están obligados a obser-
tumbre, son órganos del orden jurídico o, lo que equivale a lo mismo, de la
comunidad jurídica constituida por ese orden: el Estado; lo mismo que son órga-
nos del orden jurídico el parlamento y los tribunales. Como el Estado no es sino
la personificación de "su" derecho, del derecho del Estado, esto quiere decir que el
derecho nacional es» un derecho creado "ñor el Estado", o sea, de acuerdo con
el orden jurídico constitutivo del propio Estado.
58 Holland, Elemcnts of Jurisprudence (13th ed., 1924), 60.
59 Cf. mfra, p. 371 ff.
151
var cuando aplican las normas jurídicas. Así, pues, las normas generales
del derecho legislado o consuetudinario tienen una función doble: 1) deter-
minar quiénes son los órganos encargados de la aplicación del derecho y
cuál es el procedimiento a que deben someterse, y 2) determinar los actos
judiciales y administrativos de tales órganos. Por medio de sus actos, los
últimos crean normas individuales, al aplicar a casos concretos las normas
generales.
c) Derecho substantivo y derecho adjetivo
A estas dos funciones corresponden las dos especies de derecho común-
mente distinguidas: derecho material o substantivo y derecho formal o ad-
jetivo. Al lado dei penal substantivo hay un derecho penal adjetivo, o pro-
cedimiento penal, pudiendo afirmarse lo propio del derecho civil y del
administrativo. Parte del derecho procesal está constituida naturalmente
por las normas que establecen quienes son los órganos encargados de la
aplicación de los preceptos jurídicos. Hay, por ende dos especies de normas
generales que se encuentran siempre implicadas en la aplicación del dere-
cho por un órgano: 1) las formales que determinan la creación de tal
órgano y el procedimiento que el mismo debe seguir, y 2) las materiales
que señalan el contenido del acto judicial o administrativo de dicho órga-
no. Cuanlo se habla de la "aplicación" del derecho por los tribunales y
las autoridades administrativas, usualmente sólo se piensa en la segunda
clase de normas, es decir, se alude únicamente al derecho substantivo civil,
penal y administrativo, aplicado por los correspondientes órganos. La apli-
cación de las normas de la segunda clase no es, sin embargo, posible sin
la aplicación de las de la primera. El derecho substantivo civil, penal o
administrativo, no puede ser aplicado a un caso concreto si no existe el
adjetivo regulador del procedimiento civil, penal o administrativo que
al propio tiempo se aplica. Las dos categorías de normas son en realidad
inseparables. Lo que forma el derecho es únicamente su unión orgánica.
Cada regla de derecho completa o primaria, según la hemos llamado, con-
tiene tanto el elemento formal como el material. La forma (grandemente
simplificada) de una regla de derecho penal, es la siguiente: si un sujeto
ha cometido determinado delito, entonces, un cierto órgano (el tribunal),
nombrado de cierta manera, deberá, a través de cierto procedimiento, es-
pecialmente a solicitul de otro órgano (el Ministerio Público), imponer
al delincuente determinada sanción. Como lo veremos más tarde, una cx-
152
presión más explícita de tal norma, sería esta: si el órgano competente,
es decir, el designado en la forma prescrita por la ley, ha establecido a
través de cierto procedimiento, señalado por la misma ley, que un sujeto
ha cometido un delito que la propia ley determina, entonces una sanción
prescrita por ésta tendrá que ser impuesta al delincuente. Este enunciado
exhibe con toda claridad la relación sistemática entre el derecho substan-
tivo y el adjetivo, entre la determinación del delito y de la sanción, por
una parte, y la determinación de los órganos y del procedimiento, por la otra.
d) Determinación, por normas generales, de los órganos
encargados de la aplicación del derecho
Las normas generales creadas por la legislación o la costumbre guar-
dan esencialmente la misma relación con su aplicación por los tribunales
y las autoridades administrativas, que la que tiene la Constitución con !.i
creación de las mismas normas generales a través de la legislación y la cos-
tumbre. Ambas funciones —la aplicación judicial o administrativa de nor-
mas generales, y la creación legislativa o consuetudinaria de las mismas—
se encuentran determinadas tanto formal como materialmente por precep-
tos de un grado superior, con respecto al procedimiento y al contenido de
cada función. Sin embargo, la proporción en que la determinación formal
y la material de ambas funciones existen una frente a la otra, es diver-
sa. La Constitución, en sentido material, determina principalmente por
qué órganos y mediante qué procedimientos las normas generales han de
ser creadas. Comúnmente, deja indeterminado el contenido de tales nor-
mas o, cuando mucho, sólo lo determina en forma negativa. Las normas
generales creadas de acuerdo con la Constitución por la legislación o la
costumbre, especialmente las primeras, señalan, sin embargo, no sólo a
los órganos judiciales y administrativos y los procedimientos correspondien-
tes, sino también los contenidos de las normas individuales, Lis decisiones
judiciales y los actos administrativos emanados de los órganos que aplican
el derecho. En el derecho penal, por ejemplo, usualmente hay una norma
general que determina con toda precisión el delito al cual, en un caso
concreto, los tribunales deben enlazar una sanción, y señala, también con
toda precisión, la sanción misma; de tal manera que el contenido del fallo '
judicial —que ha de ser dictado en un caso concreto— se encuentra pre-
determinado en gran medida por una norma genérica. Por supuesto que
el grado de determinación material puede variar. La libre discreción de los
M3
 órganos aplicadores es mayor unas veces, menor otras. Generalmente, los tri-
bunales se encuentran ligados en forma mucho más estricta por las leyes
substantivas civiles y penales que tienen que aplicar, que aquella en que
lo están las autoridades administrativas por las leyes administrativas co-
rrespondientes. Empero, lo anterior no tiene importancia en el caso. Lo que
importa es el hecho de que la Constitución determina materialmente las
normas generales creadas de acuerdo con la Constitución misma, en ex-
tensión mucho menor que aquélla en la cual tales normas determinan mate-
rialmente las reglas individualizadas expedidas por el poder judicial y por
la administración. En el primer caso, la determinación formal predomina;
en el otro, la formal y la material se equilibran una a la otra.
e) Reglamentos
Algunas veces, la creación de normas generales se divide en dos o más
etapas. Ciertas Constituciones otorgan a determinadas autoridades adminis-
trativas, por ejemplo, al Jefe del Estado o a los miembros de su gabinete,
el poder de expedir normas generales de acuerdo con las cuales son ela-
boradas determinadas prescripciones de una ley. Estas normas generales, que
no son creadas por el legislador, sino por otro órgano, sobre la base de
normas generales que el legislador ha expedido, se llaman reglamentos u
ordenanzas. De acuerdo con ciertas Constituciones, determinados órganos
administrativos —especialmente el Jefe del Estado o sus ministros, como
jefes de cierta rama de la administración— están autorizados, en circuns-
tancias extraordinarias, para expedir normas generales, a fin de regular ma-
terias que ordinariamente son reguladas por el órgano legislativo a través
de una ley. La distinción entre leyes y reglamentos (ordenanzas) evidente-
mente sólo tiene importancia jurídica cuando la creación de normas ge-
nerales se encuentra, en principio, reservada a un órgano legislativo espe-
cial, distinto del Jefe del Estado o de los miembros del gabinete. La dis-
tinción es especialmente significativa cuando hay un parlamento electo
por el pueblo, y el poder legislativo se halla, en principio, separado de los
poderes judicial y ejecutivo. Si prescindimos der derecho consuetudinario,
las normas generales deben tener una forma especial, es decir, ser el con-
tenido de decisiones parlamentarias que necesitan a veces el consentimiento
del Jefe del Estado y en ocasiones requieren, a fin de tener obligatoriedad
jurídica, la publicación en un diario oficial. Estas exigencias constituyen
la forma del derecho. Como cualquier contenido, y no solamente una nor-
ma jurídica reguladora de la conducta humana, puede revestir esa forma,
hay que distinguir las leyes en sentido material (normas jurídicas genera-
les bajo la forma de una ley) de las en sentido formal (o sea todo aquello
qué aparece bajo la forma de un precepto legal). Puede ocurrir que una
declaración desprovista totalmente de significación jurídica sea hecha en
la forma de una ley. En este caso nos encontraremos frente a un contenido
del proceso legislativo jurídicamente indiferente, fenómeno del cual ya
hemos hablado. 60
f) Las "fuentes" del derecho
La creación consuetudinaria y la legislativa del derecho suelen ser vis-
tas como las dos "fuentes" del mismo.
En este respecto, por "derecho" suele entenderse únicamente las rior-
mas generales, y se pasa por alto a las individuales, a pesar de que forman
parte del orden jurídico en el mismo sentido que las otras.
La expresión "fuente" del derecho es una expresión figurada, super-
lativamente ambigua. Se la emplea no solamente para designar los métodos
de creación jurídica anteriormente mencionados, la costumbre y la legisla-
ción (entendido el último término en su sentido más amplio, que compren-
de también la creación del derecho a través de actos judiciales y adminis-
trativos y de transacciones jurídicas), sino también para caracterizar el
fundamento de validez del derecho y, especialmente, la razón última de
dicha validez. La norma básica aparece entonces como la "fuente del dere-
recho". Pero, en un sentido más amplio, cada norma jurídica es "fuente"
del precepto cuya creación regula, al determinar el procedimiento de ela-
boración y el contenido de la norma que ha de ser creada. En tal sentido,
toda norma jurídica "superior" es "fuente" de la "inferior". Así pues,
la Constitución es "fuente" de las leyes creadas de acuerdo con ella; la
ley es "fuente" de las resoluciones judiciales que en ella se fundan; la re-
solución judicial es "fuente" del deber que impone a las partes, y así su-
cesivamente. La "fuente" del derecho no es, por tanto, como la expresión
parece sugerirlo, una entidad diversa del derecho, dotada de una existen-
cia independiente frente a éste; por sí misma, la "fuente" es en todo caso
60 Cf. sufra, p. 145.
155
derecho: una norma jurídica "superior" en relación con otra "inferior",
o sea el método de, creación de una norma "inferior" determinado por
otra, lo cual constituye un contenido específico del derecho.
La expresión "fuente del derecho" es, por último, usada en otro senti-
do que nada tiene de jurídico. En tal caso se aplica a todas aquellas ideas
que en realidad ejercen influencia sobre los órganos de creación jurídica,
por ejemplo, normas morales, postulados políticos, doctrinas jurídicas, opi-
niones de jurisperitos, etc. En oposición a las "fuentes" del derecho ante-
riormente mencionadas, estas otras no tienen, como tales, ninguna fuerza
obligatoria. No son —como las verdaderas "fuentes del derecho"— normas
jurídicas, ni constituyen un contenido específico de los preceptos de aquél.
Es, sin embargo, posible que el orden jurídico, al obligar a los órganos
creadores del derecho a respetar o aplicar ciertas normas morales, deter-
minados principios políticos o tales o cuales opiniones de los expertos, trans-
forme dichas normas, principios u opiniones, en preceptos jurídicos y, por
ende, en verdaderas fuentes del derecho.
La ambigüedad del término a que hemos venido refiriéndonos parece
hacer inútil el empleo de dicho término. En vez de una expresión figura-
da y equívoca debiera introducirse un término capaz de describir de ma-
nera clara y directa el fenómeno que se tiene presente.
g) Creación y aplicación del derecho
1. Diferencia simplemente relativa entre la función de creación y la fun-
ción de aplicación del derecho.
El orden jurídico es un sistema de normas generales e individuales en-
lazadas entre sí de acuerdo con el principio de que el derecho regula su
propia creación. Cada norma de este orden es creada de acuerdo con las
prescripciones de otra y, en última instancia, de acuerdo con lo que es-
tablece la fundamental que constituye la unidad del sistema. Una norma
pertenece a un orden jurídico sólo en cuanto ha sido creada de conformi-
dad con las prescripciones de otra del propio orden. Este regressus desem-
boca finalmente en la primera Constitución, cuya creación encuéntrase
determinada por la norma fundamental hipotética. Podría igualmente decir-
se que una norma pertenece a cierto orden jurídico si ha sido creada por
un órgano de la comunidad constituida por ese orden. El individuo que
crea la norma jurídica es un órgano de la comunidad, porque y en cuanto
156
su función se encuentra determinada por un precepto de derecho del orden
constitutivo de esa misma comunidad jurídica. La imputación de tal fun-
ción a la comunidad se basa en la norma que establece dicha función. Em-
pero, esta explicación nada añade a la que dimos anteriormente. El aserto:
"una norma pertenece a un orden jurídico porque ha sido creada poi
un órgano de la comunidad jurídica constituida por ese orden", y el juicio:
"una norma pertenece a un orden jurídico porque ha sido creada de acuer-
do con la norma fundamental del propio orden", expresan una y la mis-
ma cosa.
La norma que regula la creación de otra es "aplicada" en el acto de
creación. La creación del derecho es siempre aplicación del mismo. Estos
dos conceptos en manera alguna se oponen absolutamente, como lo piensan
los partidarios de la teoría tradicional. No es enteramente correcto divi-
dir los actos jurídicos en actos de creación y de aplicación del derecho;
pues, si prescindimos de los casos limítrofes a que más tarde habremos de
referirnos, normalmente cada acto es al propio tiempo creador y aplicador
del derecho. Por regla general, la creación de una norma jurídica es apli-
cación de un precepto de grado más alto, que regula su creación; y la apli-
cación de una norma superior, normalmente es creación de otra inferior
determinada por aquélla. Una decisión judicial, por ejemplo, es un acto
por el cual una norma general, una ley, es aplicada; pero al mismo tiempo,
es norma individual que impone obligaciones a una de las partes o a las
dos en conflicto. La legislación es creación de derecho; pero si tomamos en
cuenta a la Constitución descubriremos que es también un proceso de apli-
cación jurídica. En todo acto legislativo conforme a las prescripciones cons-
titucionales, la Constitución es aplicada. La elaboración de la primera Cons-
titución puede igualmente considerarse como una aplicación de la norma
básica.
2. Determinación de la función creadora de derecho.
Según dijimos antes, la creación de una norma jurídica puede ser
determinada en dos sentidos diferentes. La norma superior puede deter-
minar: 1) al órgano y el procedimiento por el cual ha de crearse una nor-
ma inferior, y 2) el contenido de esta última. Incluso cuando la de grado
más alto determina simplemente al órgano, es decir, al individuo que debe
crear el precepto inferior, o sea cuando autoriza a dicho órgano a deter-
minar de acuerdo con su propio criterio el procedimiento de creación de
157
 la norma inferior y el contenido de la misma, la superior es "aplicada"
en la creación de la otra. La superior tiene que determinar cuando me-
nos al órgano encargado de formular la inferior. Pues una norma cuya
creación no se encuentra determinada por otra, no puede pertenecer a nin-
gún orden jurídico. El individuo creador de una norma no puede ser
considerado como órgano de una comunidad jurídica ni la función que
desempeña ser imputada a dicha comunidad si, al realizar esa función, tal
individuo no aplica un precepto del orden jurídico constitutivo de la
propia comunidad. Cada acto de creación jurídica tiene que ser un acto
de aplicación del derecho, es decir, tiene que aplicar una norma anterior
al acto, a fin de que éste pueda ser considerado como algo que pertenece
al orden jurídico o a la comunidad constituida por el mismo orden. En
consecuencia, la función creadora de derecho tiene que ser concebida como
función de aplicación, incluso cuando solamente el elemento personal de la
misma, el individuo que ha de crear la norma de grado más bajo, se
halla determinado por el precepto de rango superior. Este último es apli-
cado en cada acto del mismo órgano.
Que la creación jurídica es al mismo tiempo aplicación del derecho,
es una consecuencia inmediata de la circunstancia de que cada acto de
creación jurídica tiene que hallarse determinado por el orden jurídico.
Tal determinación puede presentar diferentes grados. Nunca puede ser
tan débil que el acto deje de constituir una aplicación. Tampoco puede
ser tan fuerte que el mismo deje de ser una creación de derecho. En cuanto
una norma es establecida mediante el acto, éste es un acto de creación ju-
rídica, incluso si la función del órgano creador se encuentra determinada
en alto grado por una norma superior. Este es el caso en que no sola-
mente el órgano y el procedimiento creador del derecho, sino el contenido
de la norma por crearse han sido determinados por la norma superior. Sin
embargo, también puede hablarse de un acto creador de derecho. El pro-
blema que consiste en determinar si un acto es de creación o de aplicación,
es en realidad completamente independiente del que se refiere a la medida
en el que el órgano se encuentra ligado por el orden jurídico. Solamente
los actos a través de los cuales no se establece ninguna norma pueden ser
de simple aplicación. De esta índole es la ejecución de una sanción en un
caso concreto. Esta es una de las dos situaciones de frontera anteriormente
mencionadas. La otra es la norma básica. Tal norma determina la creación
de la primera Constitución. Pero como es un supuesto del pensamiento ju-
rídico, tal supuesto no se encuentra determinado por ninguna norma de
grado superior y, en consecuencia, no es aplicación del derecho.
158
h) Normas individuales creadas sobre
la base de normas generales
1. El acto judicial como creación de una norma individual.
Como aplicación del derecho, la doctrina tradicional considera en pri-
mer término a la decisión judicial, es decir, la función desempeñada por
los tribunales. Al resolver una controversia entre dos particulares o con-
denar a un acusado a sufrir determinado castigo, el tribunal aplica, es
verdad, una norma general de derecho consuetudinario o legislado. Pero,
al mismo tiempo, crea una norma individual que establece determinada san-
ción que habrá de imponerse a cierto individuo. Esta norma individual
puede ser referida a normas generales en la misma forma en que la ley es
referida a la Constitución. Así pues, la función judicial, lo mismo que la
legislativa, es, al propio tiempo, creación y aplicación del derecho. La
función judicial se encuentra ordinariamente determinada por normas ge-
nerales, tanto en lo que respecta al procedimiento como en lo que atañe
al contenido de la norma que debe crearse, mientras que la legislación
usualmente sólo se halla determinada por la Constitución en el primero
de los dos aspectos. Esta diferencia, sin embargo, es sólo de grado.
2. El acto judicial como etapa del proceso creador de derecho.
Desde un punto de vista dinámico, la norma individual creada por
la decisión judicial es una etapa de un proceso que principia con el esta-
blecimiento de la primera Constitución, continúa con la legislación y la
costumbre, y culmina en las decisiones judiciales. Tal proceso se completa
mediante la ejecución de la sanción individual. Las leyes y las normas
consuetudinarias son únicamente, por decirlo así, productos semi-elaborados,
cuya conclusión depende de la decisión judicial y de la ejecución de ésta.
El proceso a través del cual el derecho constantemente se crea a sí mismo,
va de lo general y abstracto a lo individual y concreto. Es un pro-
ceso de individualización y concreción siempre crecientes.
159
 La norma general que, a ciertos supuestos abstractamente determinados,
enlaza ciertas consecuencias determinadas también de manera abstracta,
tiene que ser individualizada y concretada a fin de quedar en contacto con
la vida social y de aplicarse a la realidad. Para este efecto es necesario de-
terminar en cada caso si las condiciones señaladas in abstracto por la norma
general, se encuentran presentes in concreto, a fin de que la sanción de-
terminada abstractamente por la norma genérica, pueda ser ordenada y
ejecutada in concreto. Estos son los dos elementos esenciales de la función
judicial. Tal función no tiene en modo alguno, como a veces se piensa,
carácter puramente declarativo. En contra de lo que en ocasiones se afir-
ma, el tribunal no se limita a formular el derecho ya existente. No sola-
mente "busca" y "encuentra" el anterior a la decisión, ni simplemente declara
el ya existente con anterioridad al fallo. Tanto al establecer la presencia de los
supuestos como al estipular la sanción, la decisión judicial tiene un carácter
constitutivo. Es cierto que en la decisión se aplica una norma general preexis-
tente que enlaza determinada consecuencia a ciertas condiciones. Pero la
existencia de las condiciones concretas, en relación con la consecuencia
concreta, es primeramente establecida en cada caso por la resolución del
tribunal. Condiciones y consecuencias son enlazadas por las decisiones ju-
diciales en el reino de lo concreto, del mismo modo que en el de lo abstrac-
to son enlazadas por las leyes y las reglas de carácter consuetudinario. La
norma individual de la decisión judicial representa la individualización y
concreción necesarias de la norma general y abstracta. Solamente el pre-
juicio, característico de la jurisprudencia de la Europa continental, de que
el derecho es, por definición, exclusivamente un conjunto de normas ge-
nerales, así como la identificación errónea del derecho con los preceptos
generales de la ley y la costumbre, han podido obscurecer el hecho de que
la decisión judicial continúa el proceso de creación jurídica, de la esfera
de lo general y abstracto, en la de lo individual y concreto.
3. La determinación de los hechos condicionantes.
La decisión judicial es claramente constitutiva en cuanto ordena que
una sanción concreta sea ejecutada contra un infractor individualmente
determinado, Pero tiene también carácter constitutivo en cuanto comprue-
ba los hechos condicionantes de la sanción. En el mundo del derecho no hay
160
hechos "en sí mismos", o "absolutos"; sólo hay hechos cuya existencia
ha sido declarada por un órgano competente dentro de un procedimiento
prescrito por la ley. Cuando enlaza a ciertos hechos determinadas conse-
cuencias, el orden jurídico debe designar también el órgano que tiene que
comprobar los hechos en un caso concreto, lo mismo que prescribir el pro-
cedimiento que el citado órgano deberá observar al efecto. El orden jurí-
dico puede autorizar a ese órgano para que regule discrecionalmente su
procedimiento; pero el órgano y el procedimiento por el cual los hechos con-
dicionantes tienen que quedar establecidos, han de hallarse —directa o in-
directamente— determinados por el orden jurídico, para que éste sea apli-
cable a la vida social. Una opinión típica de los legos es que hay hechos
absolutos, inmediatamente evidentes. Sólo al quedar establecidos a través
de un procedimiento legal, aparecen los hechos en la esfera del derecho o,
por decirlo así, adquieren existencia dentro de la misma. Si quisiéramos
valemos de una formulación un tanto paradójica, podríamos decir qu« el
órgano competente que determina la existencia de los hechos condicionan-
tes, los "crea" jurídicamente. Por ello mismo, la función declarativa de la
existencia de ciertos hechos, a través de un procedimiento jurídico, tiene
siempre un carácter específicamente constitutivo. Si, de acuerdo con una
norma jurídica, una sanción tiene que ser ejecutada contra un asesino,
esto no significa que el asesinato sea, "en sí mismo", condición de la san-
ción. "En sí mismo", no existe el hecho de que A haya matado a B; sola-
mente existe mi creencia o la de otra persona, el conocimiento que otra per-
sona o yo tenemos, de que A ha matado a B. Por su parte, A puede acep-
tar o negar el hecho. Sin embargo, desde el punto de vista jurídico, éstas
no son sino opiniones privadas, desprovistas de significación legal. Sólo la
declaración del órgano competente tiene importancia jurídica. Si la deci-
sión judicial ha obtenido ya fuerza legal, resulta imposible substituirla por
otra al establecerse la res judicata; lo cual significa que el caso ha sido
decidido definitivamente por un tribunal de última instancia, y que la opi-
nión de que el condenado era inocente, carece de toda significación jurí-
dica. Según dijimos antes, la formulación correcta de la regla de derecho
no es: "si un sujeto ha cometido un delito, un órgano del Estado deberá
aplicar la sanción al delincuente", sino esta otra: "Si un órgano competente
ha establecido en la debida forma que un sujeto ha cometido un delito,
entonces determinado órgano deberá aplicarle una sanción."
161
 C) LA TRANSACCIÓN JURÍDICA (EL ACTO JURÍDICO)
a) La Jransacción jurídica como acto creador
y aplicador del derecho
1. Autonomía privada.
Las condiciones de la sanción, cuya existencia tiene que ser declarada
por el tribunal, difieren en función del carácter civil o penal de las normas
que el propio tribunal tiene que aplicar. Ya hemos dicho que en el pro-
cedimiento penal, aquél debe decretar una sanción específica a solicitud
de un órgano de la comunidad, el Ministerio Público; y, si se trata de un
procedimiento civil, a. solicitud de un particular, el demandante. Es espe-
cialmente característico del derecho civil, que entre las condiciones de la
sanción pueda aparecer una transacción jurídica. La violación consiste en
el hecho de que una de las partes deja de cumplir una obligación derivada
de la misma transacción. Esta es un acto por el cual los individuos facul-
tados por el orden jurídico regulan, desde el punto de vista legal, deter-
minada relación. Trátase de un acto creador de derecho, ya que produce
deberes jurídicos y derechos subjetivos de las partes que en ella intervienen.
Pero, al mismo tiempo, es acto de aplicación jurídica y, por tanto, crea y
aplica a la vez normas de derecho. Las partes hacen uso de normas genera-
les que hacen posibles las transacciones jurídicas. Al concluir una transac-
ción jurídica, las partes aplican esas normas generales. Al otorgar a los
individuos la posibilidad de regular sus relaciones mutuas por medio de
transacciones legales, el orden jurídico les garantiza cierta autonomía. La
llamada "autonomía privada" de las partes, manifiéstase a sí misma en esta
función creadora do derecho de las citadas transacciones. Por medio de una
transacción jurídica son creadas normas individuales y, algunas veces, in-
cluso generales, que regulan la conducta recíproca de las partes.
Es importante distinguir con claridad la transacción jurídica como
acto por el cual las partes crean una norma, y la norma creada de tal
manera. Ambos fenómenos suelen ser designados per medio de la misma
palabra. Particularmente el termino "contrato" tiene este doble uso. La pa-
labra designa lo mismo el procedimiento específico por el cual son crea-
dos los deberes y derechos contractuales de las partes, que la norma con-
tractual establecida a través de tal procedimiento. Este equívoco es la fuen-
te de diversos errores típicos en la teoría del contrato.
162
2. La norma secundaria como producto de una transacción jurídica.
Cuando se dice que las transacciones jurídicas crean normas de de-
recho, es a las normas secundarias a las que se alude. Pues éstas dan naci-
miento a deberes jurídicos y derechos subjetivos únicamente en conexión
con esas normas generales primarias que enlazan una sanción al incumpli-
miento de la transacción. En este caso, la norma secundaria, que estipula
de manera directa la conducta de las partes conforme al derecho, no os una
simple construcción auxiliar de la teoría jurídica, según lo explicamos ya
en un capítulo precedente. 6 l Es el contenido de un acto jurídico estable-
cido por la norma general primaria como condición de la sanción. Un
ejemplo puede servir para ilustrar lo dicho. En virtud de un arrendamien-
to, un particular, A, asume la obligación de dejar a otro particular, B, vivir
en cierto edificio, y el segundo se comprometo a pagar al primero una
renta determinada. Ambas obligaciones son formuladas en el texto del con-
trato como norma secundaria: A debe dejar a B vivir en el edificio X;
B debe pagar una renta a A. Pero A y B quedarán sujetos a una sanción
si no se conducen como lo prescribe la norma secundaria creada por el
contrato, y la otra parte presenta una demanda contra el violador. En este
respecto existe una diferencia característica entre la técnica del derecho
civil y la del penal. El deber jurídico de un individuo de abstenerse de ro-
bar, se encuentra directamente estipulado por la norma primaria general
que enlaza al robo un castigo. La norma secundaria: "todo el mundo (y, por
tanto, yo también) debe abstenerse de robar", no es en este caso sino una
construcción auxiliar de la teoría jurídica. Tal construcción no es indis-
pensable, sin embargo. La realidad jurídica puede ser descrita sin recurrir
a aquélla. El juicio que reproduce el contenido de la norma primaria: "si
A roba deberá ser castigado", basta para caracterizar el deber jurídico de
A. El deber jurídico de A, propietario, de permitir a B, arrendatario, que
viva en cierto edificio, y la obligación de B de pagar determinada renta
al dueño A, no se encuentran directamente estipulados por la norma pri-
maria general que regula los arrendamientos, al enlazar determinadas san-
ciones al incumplimiento de los respectivos contratos. En este caso, un acto
específico de creación jurídica tiene que añadirse a la norma general, la
transacción jurídica por la cual se crea una norma secundaria individual
(>1 Cí. sufra, p. 71. c.
163
 que constituye los deberes y facultades concretos del propietario A y del
inquilino B. La norma primaria general autoriza a las partes para concluir
tales transacciones, es decir, para crear, mediante cierto procedimiento, una
norma individual. Esta norma individual que estipula que A debe permitir
a B que viva en cierto edificio, y B debe pagar a A cierta renta, es secun-
daria, porque únicamente en conexión con la primaría general puede cons-
tituir los deberes jurídicos de A y B.
Que en el ámbito del derecho penal los deberes jurídicos individuales
se encuentren directamente establecidos por la norma primaria general,
mientras que en el dominio del derecho civil la norma general primaria es-
tablezca los deberes jurídicos individuales sólo de manera indirecta, a través
de transacciones jurídicas, no es una regla desprovista de excepciones. La
excepción típica consiste en el deber de reparar un daño ilegalmente cau-
sado.
3. Reparación.
Según lo hemos explicado en otro lugar, la sanción establecida por
una norma general de derecho civil, no se encuentra condicionada sola-
mente por la conducta individual contraria o la norma secundaria creada
por medio de la transacción, sino también por el hecho de que el daño cau-
sado por la violación no ha sido reparado. En otras palabras, entre la vio-
lación de la norma secundaria creada por la transacción jurídica, y la san-
ción, usualmente se inserta el deber de reparar el daño ilegalmente causado.
La norma general sobre cuya base se concluyen, por ejemplo, los contratos
de arrendamiento, dice así: "Si dos particulares celebran un arrendamiento,
y uno de ellos no cumple con el contrato ni repara el daño proveniente
del incumplimiento, deberá aplicársele una saición civil, mediante deman-
da de la otra parte." De acuerdo con el derec o civil de todos los ordena-
mientos jurídicos, el deber de reparar un daño ilegalmente causado existe
no solamente cuando la conducta ilegal constituye una violación de la
norma secundaría creada por una transacción jurídica. Una norma jurídica
general puede enlazar una sanción civil directamente al hecho de que un
individuo no repare un daño causado por su conducta, aun cuando no exis-
ta ninguna transacción jurídica previa, del mismo modo que se enlaza una
sanción penal a determinado comportamiento de un sujeto. Entonces no hay,
en este respecto, diferencia ninguna entre la técnica del derecho civil y
la del penal. El deber individual de reparar un daño es establecido directa-
164
mente por la norma primaria general que enlaza una sanción civil a la no
reparación del daño causado por cierta conducta. El deber jurídico de re-
parar un daño causado por una conducta que no constituye la violación de
una norma secundaria creada por una transacción jurídica, suele caracte-
rizarse diciendo que no es un deber ex contractic, sino ex Jelicto.
La conducta puede tener, aunque ello no es necesario, el carácter de
un delito penal. O puede constituir, simplemente, un delito civil. El com-
portamiento que ha causado el daño constituye un delito penal si es supues-
to de una sanción penal, y la no reparación del mismo daño es condición
de una sanción civil. Por regla general, existe la obligación jurídica de
reparar el daño causado por un delito penal. El hecho de que una norma
enlace a la no reparación de un daño causado por determinado acto de un
individuo una sanción civil dirigida contra el mismo individuo, suele des-
cribirse mediante el establecimiento de dos deberes: el de un individuo de no
causar daño por medio de su conducta, y el de reparar el daño que su con-
ducta ha causado. En el caso de que el daño sea causado por un acto que
constituye la violación de una norma secundaria creada por una transac-
ción jurídica, usualmente se distingue entre el deber jurídico de observar
la norma secundaria, por ejemplo, el del propietario de permitir al inqui-
lino vivir en el edificio, y el de reparar el daño causado por una violación
del primer deber, es decir, por una violación de la norma secundaria. La re-
lación entre estos dos deberes caracterízase por el hecho de que el segundo
substituye al primero. Al cumplir el segundo, es decir, al reparar el daño
ilegalmente causado, se evita la sanción correspondiente a la violación del
primero, es decir, el de no causar daño u observar la norma secundaria
creada por la transacción jurídica; por ejemplo: el deber del dueño de
permitir al arrendatario vivir en cierto edificio. La obligación jurídica de
reparar una pérdida causada por un acto antijurídico civil, es substituida
por la obligación jurídica original; se trata de una obligación substitutiva.
Pero si la conducta que ha causado el daño tiene el carácter de un delito
penal, no es posible evitar la sanción penal mediante la reparación del daño.
Si alguien deja de cumplir un contrato, evita la sanción civil reparando el
daño que ha causado. Pero si lesiona corporalmente a otra persona y no
repara el daño, queda sujeto tanto a la sanción civil como a la penal. En ,
este caso, la obligación de reparar el daño no es substituida por la de abs-
tenerse de cometer el delito. La obligación de reparar el daño causado por
un delito penal, se añade a la originaría: no es obligación substitutiva, riño
adicional.
165

4. Transacción jurídica y acto antijurídico.
T a n t o la transacción jurídica como el acto violatorio son condiciones
de una sanción. Pero difieren en cuanto las consecuencias jurídicas de la
transacción —la validez de la norma secundaria constitutiva de los debe-
res y de las facultades de las partes— son queridas por las mismas partes,
mientras que —por regla general— el acto antijurídico no se realiza con
la intención de producir consecuencias de derecho. La transacción legal
es un acto creador de derecho, mientras que el acto antijurídico no lo es. 6L>
La finalidad que con la transacción jurídica se persigue es crear una de-
terminada norma secundaria. Si la norma es violada y el daño causado por
la violación no es reparado, debe aplicarse una sanción. La transacción ju-
rídica, como tal, es condición de un acto antijurídico civil y, sólo indi-
rectamente, condición de la sanción civil. El acto violatorio (civil o penal)
es condición directa de la sanción; pero ésta no es querida por el infractor,
sino que se ejecuta incluso contra su voluntad.
b) El contrato
1. La voluntad y su expresión.
La transacción jurídica típica en el derecho civil es el contrato. Con-
siste éste en declaraciones idénticas de voluntad de dos o más individuos.
Las declaraciones de las partes contratantes se dirigen hacia cierta conduc-
ta de las mismas partes. El orden jurídico puede, aun cuando ello no es
necesario, establecer para esas declaraciones una forma especial. Pero las
partes tienen siempre que expresar su voluntad de alguna manera. De lo
contrario, el hecho de la celebración de un contrato no podría comprobar-
se en un procedimiento jurídico, especialmente por los tribunales; y ya se
sabe que únicamente los hechos que pueden establecerse a través de un
procedimiento legal, tienen significación jurídica.
62 Hay, sin embargo^ excepciones a esta regla. Una de ellas es la revolu-
ción. Esta tiende, en efecto, al establecimiento de una nueva Constitución o hacia
la modificación de la antigua, mediante una violación de la Constitución hasta
entonces vigente. Kn relación con la vieja Constitución, es un delito; en relación
con la nueva, un acto creador de derecho. Cf. también infra, p. 443.
166
E n t r e la voluntad real de uno de los contratantes y la expresión de
tal voluntad, puede haber una discrepancia. La teoria jurídica no puede
decidir qué consecuencias deberán atribuirse a tal discrepancia. Tal pro-
blema sólo puede ser resuelto por el legislador o por el órgano encargado
de aplicar el derecho. Estos podrán atribuir mayor importancia ya a la
voluntad real de las partes, ya a la expresión de esa voluntad. Es posible
considerar nulo el contrato si una de las partes demuestra que su voluntad
real no era la que se ha interpretado como declaración de esa misma volun-
tad. O bien, la validez del contrato puede considerarse independiente de
tal hecho, y establecerse que el contrato es válido si las condiciones exte-
riores son idénticas. Cuál de las dos soluciones sea preferible, es algo que
depende de diferentes juicios jurídico-políticos de valor.
2. Oferta y aceptación.
Para la celebración de un contrato generalmente no basta que las
partes hagan declaraciones idénticas. La declaración de una de ellas tiene
que dirigirse a la otra y ser aceptada por ésta. Por ello se afirma que el
contrato consiste en una oferta y una aceptación. La distinción anterior
supone que las dos declaraciones no se hacen de modo simultáneo. Surge así
el problema de si el proponente debe mantener su decisión hasta el mo-
mento de la aceptación de la propuesta. ¿Es necesario que ambas partes
tengan la voluntad real de concluir el contrato en ese momento, de manera
que el contrato no existe, es decir, no hay norma obligatoria, si el propo-
nente demuestra que ya no tenía la voluntad de contratar en el momento
en que la otra parte aceptó la oferta? ¿Puede el proponente retirar su pro-
puesta en cualquier momento, antes de que ésta sea aceptada? Este pro-
blema es también de aquellos que no pueden ser resueltos por la teoría
jurídica, sino que deben serlo solamente por el ordenamiento legal. Si este
último resuelve el problema en sentido afirmativo, resulta muy difícil para
personas ausentes celebrar un contrato. A fin de evitar este inconveniente,
el orden jurídico estipula algunas veces que, en ciertas consecuencias, el
proponente queda, durante cierto tiempo, ligado por su oferta. Ello signi-
fica que el contrato es válido si la oferta es aceptada dentro de ese perío-
do, aun cuando el proponente haya cambiado de opinión. La aceptación de
la propuesta da nacimiento a una norma que obliga a las partes sin la vo-
luntad del proponente, e incluso en contra de tal voluntad.
167

3. La norma creada por el contrato.
La voluntad real de las partes y las declaraciones acerca de ella, tie-
nen importancia en el acto que llamamos celebración de un contrato. Cada
uno de los contratantes ha de querer lo mismo; las partes han de tener,
por decirlo así, voluntades paralelas, si no en el mismo momento, al menos
sucesivamente. La norma creada por tal acto: el contrato como norma,
no es sin embargo voluntad. Dicha norma permanece válida, inclusive
cuando una de las partes o ambas han dejado de tener una voluntad coin-
cidente. Por lo que se refiere a su subsistencia y validez, la norma depende
de la voluntad real de las partes sólo en cuanto pueden anularla por me-
dio de otro contrato, esto es, por medio de una norma contraria creada por un
segundo contrato.
La creada por el contrato puede ser individual o general. Los con-
tratos generales desempeñan un papel importantísimo en el derecho del
trabajo y en el internacional. Relativamente al contenido de la norma con-
tractual, distinguimos los contratos que sólo imponen deberes a una de
las partes y únicamente conceden derechos a la otra, de aquellos que im-
ponen deberes y conceden derechos a ambas. Mediante contratos de esta
última especie, pueden las partes resultar obligadas a prestaciones paralelas
o cruzadas. El primer tipo de contrato existe, por ejemplo, cuando dos
comerciantes convienen en vender una determinada clase de mercancía a
un precio idéntico fijado por ellos. Una compraventa puede servir como
ejemplo de un contrato de la segunda clase, ya que una de las partes se
obliga a entregar determinada cosa y la otra a pagar por ella cierta suma
de dinero. En todos estos casos, y especialmente cuando los contratantes
quedan obligados por la norma contractual a diferentes clases de conducta,
la voluntad de aquéllos ha de tener, en el momento de la celebración, el
mismo contenido, es decir, tiene que hallarse dirigida hacia el contenido
total de la norma contractual.
4. Transacciones jurídicas unilaterales y bilaterales.
Un contrato es un acto jurídico bilateral cuando la norma secunda-
ria que obliga y faculta a los contratantes es creada por la colaboración de
dos individuos, cuando menos. Puede haber, sin embargo, actos jurídicos
168
unilaterales en ciertos casos en que la norma secundaria es creada única-
mente por un individuo. Una de las características del derecho civil es
que, normalmente, un individuo solamente puede obligarse a si mismo me-
diante uno de esos actos unilaterales. En el derecho civil prevalece el prin-
cipio de la autonomía, de acuerdo con el cual nadie puede quedar obliga-
do en contra de su voluntad o sin ella. Esta es, como luego veremos, la di-
ferencia decisiva entre el derecho público y el privado. Ejemplo de un
acto jurídico unilateral es la oferta que, antes de la aceptación, obliga al
proponente durante cierto tiempo, de tal manera que no puede retirar la
propuesta si ese plazo no ha concluido. La oferta crea una norma que obli-
ga al proponente a la conducta determinada por la misma oferta, a con-
dición de que la otra parte acepte dentro de cierto plazo.
D) NATURALEZA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
Como la función de los tribunales en su capacidad de órganos juris-
diccionales consiste en aplicar, a casos concretos, las normas generales del
derecho legislado y consuetudinario, el tribunal tiene que decidir que norma
general es aplicable a cada uno de esos casos. Los tribunales están obligados
a investigar si el orden jurídico contiene una norma que enlace una san-
ción al comportamiento que el Ministerio Público considera como delito,
o a la conducta que el particular demandante reputa violatoria de la ley
civil, así como la sanción establecida al efecto. El tribunal no sólo tiene
que resolver la quaestio facti sino también la quacstio juris. Ha de exami-
nar, asimismo, si la norma general que pretende aplicar es realmente váli-
da, es decir, si ha sido creada en la forma prescrita por la Constitución.
Únicamente cuando la legislación o la costumbre han establecido una nor-
ma general en el sentido de que el robo debe castigarse con prisión, el tri-
bunal está obligado a encarcelar al ladrón contra el que se ha seguido un
procedimiento penal. Esta función del tribunal resulta particularmente obvia
cuando es dudoso si la conducta del reo o del demandado es realmente un
acto antijurídico penal o civil, de acuerdo con el ordenamiento que el mis-
mo tribunal tiene que aplicar. Supóngase que un hombre ha hecho prome-
sa de matrimonio a una mujer, y que no cumple tal promesa. Algunos or-
denamientos jurídicos consideran la promesa de este tipo como obligatoria,
169
otros no. Si la mujer demanda al hombre por haber roto el compromiso,
el juez tiene que establecer si dentro del ordenamiento legal por aplicar,
hay una ley o una regla de derecho consuetudinario de acuerdo con las cua-
les deba imponerse una sanción civil al hombre que rompe su promesa de
matrimonio y no repara el consiguiente daño. El tribunal tiene que decla-
rar la existencia de tal norma del mismo modo que está obligado a esta-
blecer la del acto violatorio. La declaración de la existencia de la norma
general que ha de ser aplicada, implica la importante función de inter-
pretar tal norma, o sea, determinar su sentido. El hecho de que la norma
general haya sido creada en la forma prescrita por la Constitución, repre-
senta una de las condiciones de las que depende que en un caso concreto
el tribunal deba imponer una sanción específica.
Si suponemos la existencia de una Constitución de acuerdo con la cual
las normas jurídicas generales sólo pueden ser creadas mediante decisiones
de un parlamento electo en cierta forma, entonces el precepto que castiga
el delito de robo tendría que formularse así: "si el parlamento ha resuelto
que los que roben deberán ser castigados y el tribunal competente ha esta-
blecido que determinado individuo cometió el delito del robo, entonces . . ."
Las normas de la Constitución que regulan la creación de los preceptos
generales que habrán de aplicar los tribunales y otros órganos de aplica-
ción del derecho, no son, por consiguiente, normas jurídicas independientes
y completas. Son partes integrantes de la totalidad de las normas jurídicas
que los tribunales y otros órganos tienen que aplicar. Por esta razón no
puede citarse el derecho constitucional como un ejemplo de normas jurí-
dicas que no establecen sanciones. Las normas de la Constitución material
únicamente son derecho en su conexión orgánica con aquellos preceptos
sancionadores creados de acuerdo con ellas. Lo que, desde un punto de vista
dinámico, es creación de una norma general determinada por otra superior,
la Constitución, desde el punto de vista estático representa una de las
condiciones a las que la sanción es enlazada como consecuencia en la norma
general, la cual, desde el punto de vista dinámico, está subordinada a la
Constitución. En una exposición estática del derecho, Jas normas superio-
res que integran la Constitución se hallan, por decirlo así, proyectadas,
como partes, en las inferiores.
170
E) RELACIÓN ENTRE EL ACTO JUDICIAL Y LA NORMA
PREEXISTENTE APLICADA EN DICHO ACTO
a) Determinación del acto judicial exclusivamente
por el derecho adjetivo
Desde el punto de vista dinámico, la decisión del tribunal representa
una norma individual, creada sobre la base de una norma general del
derecho legislado o consuetudinario, del mismo modo en que esta norma
general es creada sobre la base de la Constitución. La creación de la norma
jurídica individual por el órgano de aplicación del derecho, especialmente
por el tribunal, tiene que hallarse determinada siempre por una o más
normas generales ya existentes. Esta determinación puede tener —según
lo hemos explicado en un capítulo anterior— 63 diferentes grados. Nor-
malmente, los tribunales se encuentran ligados por normas generales que
determinan el procedimiento en que sus decisiones han de fundarse, así
como el contenido de las mismas. Es posible, sin embargo, que el legislador
se limite a establecer tribunales, y que el orden jurídico autorice a estos
para decidir los casos concretos de acuerdo con su propio arbitrio. Este es
el principio de acuerdo con el cual los "jueces reales" del Estado Ideal de
Platón ejercitan su casi ilimitado poder. Incluso en este caso, sin embargo,
los tribunales no son solamente órganos de creación, sino también de apli-
cación del derecho. En cada decisión judicial es aplicada la norma general
del derecho adjetivo por la cual y sólo por la cual un individuo está auto-
rizado a actuar, y a decidir el caso concreto de acuerdo con su propio
arbitrio, o con una norma general del derecho substantivo. Aquella norma
general del derecho adjetivo establece una delegación de la facultad juris-
diccional en favor de los tribunales. En ausencia de tal norma sería impo-
sible considerar como "juez", como órgano de la comunidad jurídica, al
individuo que decide un caso concreto, y dar a su decisión el carácter de .
derecho, es decir, de norma obligatoria del ordenamiento legal constitutivo
de la misma comunidal jurídica.
63 Cf. supra, p. 154.
171

b) Determinación del acto jurisprudencial por el derecho substantivo
Si la función del tribunal se encuentra regulada tanto por el derecho
substantivo como por el adjetivo, es decir, si lo mismo el procedimiento a
seguir que el contenido de sus decisiones se hallan determinados por nor-
mas generales preexistentes, el tribunal puede encontrarse ligado, también
en este caso, en grados diferentes. En este punto hay que tomar en consi-
deración, sobre todo, los siguientes hechos:
Cuando tiene que dictarse una resolución judicial, lo normal es que
el Ministerio Público o un particular demandante sostenga ante el tribu-
nal que determinado individuo, el reo o el demandado, ha violado, median-
te cierta conducta, un determinado deber jurídico (es decir, una norma
general del derecho legislado o del consuetudinario), y cometido, en conse-
cuencia, un acto antijurídico, penal o civil. El tribunal tiene que estable-
cer si el orden jurídico contiene o no en realidad la norma general invo-
cada, y si el demandado o acusado se ha conducido realmente en forma
contraria a la ordenada por el precepto general. Si el tribunal encuentra
que la regla general es válida y que el reo o el demandado han cometido el
acto violatorio, tiene el deber de decretar la sanción señalada por el ordena-
miento jurídico.
Si no hay una norma general que imponga lá obligación, la competen-
cia del tribunal puede determinarse en dos formas distintas. El tribunal
puede estar obligado a absolver al acusado o a rechazar la demanda. Tam-
bién en este caso el tribunal aplica el derecho substantivo, en cuanto de-
clara que el orden jurídico positivo no obliga al reo o al demandado a con-
ducirse en la forma pretendida por el Ministerio Público o por el deman-
dante. Dicho de otro modo: el tribunal declara que, de acuerdo con el
derecho existente, el reo o el demandado tenían la facultad de conducirse
como lo hicieron.
c) Arbitrio del tribunal (El juez como legislador)
La otra forma en que la competencia del tribunal puede establecerse,
en el caso de que no haya una norma general que determine la obligación
del reo o del demandado que el Ministerio Público o el demandante conside-
ran violada, es la siguiente: el tribunal está autorizado por el orden jurí-
172
dico para resolver discrecionalmente el caso, condenando o absolviendo al
reo o al demandado, ordenando o negándose a ordenar que se imponga a
éstos la sanción establecida por la ley. El tribunal está autorizado a orde-
nar una sanción contra el reo o el demandado, aun cuando falte una nor-
ma general que hubiera podido ser violada por éste, con tal de que considere
la falta de esa norma general como insatisfactoria, injusta o inicua. Esto
significa que está obligado a crear, para el caso concreto, la norma del
derecho substantivo que considere satisfactoria, justa o equitativa. En este
caso, el tribunal funciona como legislador.
Entre este caso y aquel en que el tribunal aplica normas de derecho
substantivo ya existentes, sólo media, sin embargo, una diferencia de grado.
Al prescribir una sanción, el tribunal es siempre legislador, en cuanto crea
derecho, del mismo modo que el legislador es siempre órgano aplicador
de normas jurídicas, en cuanto la legislación es acto de cumplimiento de
preceptos constitucionales. Pero el carácter de legislador que el tribunal
tiene, se acentúa cuando no está ligado por el derecho substantivo, sino
sólo por el adjetivo, es decir, cuando está autorizado para crear el de-
recho substantivo aplicable al caso, sin que su decisión se encuentre de-
terminada por una norma generalmente preexistente del mismo derecho
substantivo. No hay que pasar por alto la circunstancia de que si el tri-
bunal ordena una sanción contra el reo o el demandado, a pesar de que
éste no ha violado una norma general del derecho positivo anterior a la
acusación o la demanda, la norma individual creada por la resolución ju-
dicial produce el efecto de una ley ex post jacto. En efecto: la que enlaza
la sanción a determinado acto del reo o del demandado, dando a dicho acto
el carácter de acto antijurídico, adquiere existencia con posterioridad a la
ejecución el mismo acto.
Debe observarse, además, que la resolución del tribunal nunca puede
hallarse determinada por una norma general, ya existente, del derecho subs-
tantivo, hasta el grado de que esa norma que el tribunal aplica, sea, por
decirlo así, simplemente reproducida por la individual constitutiva de la
decisión. Por precisa que la norma general pretenda ser, la especial creada
por la decisión del tribunal siempre añadirá a aquélla algo nuevo. Supón-
gase que una ley penal establece que "si alguien roba una cosa cuyo valor
exceda de mil pesos, sufrirá una pena de dos años de prisión". El tribunal
que aplique esta ley a un caso concreto tendrá que decidir, por ejemplo,
la fecha en que el condenado deberá empezar a sufrir su condena, y el
lugar en que habrá de purgarla. La individualización de la norma general
173
 por una decisión judicial, es siempre una determinación de elementos no
señalados por la norma general, que tampoco pueden hallarse determinados
completamente por ella. Por tanto, el juez es siempre un legislador, incluso
en el sentido de que el contenido de sus resoluciones nunca puede encon-
trarse exhaustivamente determinado por una norma preexistente del dere-
cho substantivo.
F) LAGUNAS DE LA LEY
i) La idea de las "lagunas" es una ficción
La autorización anteriormente mencionada, que se concede a los tri-
bunales para decretar una sanción no establecida por una norma general
ya existente, suele otorgárseles de manera indirecta, a través de una ficción.
Se trata de la ficción de que el ordenamiento jurídico tiene una laguna,
lo cual significa que ei derecho en vigor no se puede aplicar a un caso
concreto porque no hay ninguna norma general que se refiera al propio
caso. Considérase lógicamente imposible aplicar el derecho realmente vá-
lido a un caso concreto, porque la necesaria premisa no existe.
Típico en este respecto es el párrafo primero del Código Civil Suizo:
"A défaut d'une disposition légale applicable, le juge prononce selon le
droit coutumier, et a défaut d'une coutume, selon les regles qu'il établirait
s'il avait a faire acte de législateur." Se puede presumir que este precepto
no se refiere a los casos en que el derecho legislado o consuetudinario es-
tablece de manera positiva la obligación que en una situación concreta
el actor pretende ha sido violada por el demandado. En tales casos existe,
de acuerdo con el párrafo primero del Código Civil Suizo, una norma ge-
neral aplicable a los mismos. Puede suponerse que el precepto se refiere
únicamente a las situaciones en que la obligación que el actor pretende ha
sido violada, no aparece establecida por ninguna norma general. En tal
hipótesis, el juez no debe estar obligado a rechazar la demanda. Debe
tener la posibilidad de establecer, como legislador, la obligación relativa
al caso concreto. Pero debe tener también otra posibilidad, a saber: la de
absolver al demandado, fundándose en que el derecho existente no esta-
blece la obligación que el actor atribuye a la parte contraria.
Si el juez hace uso de esta última posibilidad, supone que en la ley
no existe ninguna "laguna". Resulta indudable que en este caso aplica un
174
derecho dotado de validez. Es cierto que no se trata de una regla afirmati-
va que obligue a los individuos a observar determinado comportamiento.
Precisamente porque no hay una norma que obligue al demandado a Ja
conducta exigida por el actor, aquél es libre, de acuerdo con el derecho
positivo, y su comportamiento no implica ningún acto antijurídico. Si el
juez absuelve al demandado, aplica, por decirlo así, la regla negativa de
que nadie puede ser obligado a observar una conducta no prescrita le-
galmente.
El orden jurídico no puede tener lagunas. Si el juez está autorizado
a resolver, como legislador, una determinada controversia, en la hipó-
tesis de que el orden jurídico no contenga ninguna norma general que
obligue al demandado a la conducta reclamada por el actor, no llena una
laguna del derecho realmente en vigor, sino que añade a éste una norma
individual a la que no corresponde ningún precepto general. El derecho
realmente en vigor pudo ser aplicado al caso concreto mediante la ab-
solución del demandado. Sin embargo, el juez está facultado para cam-
biar el derecho en relación con un caso concreto y obligar jurídicamente
a un individuo que era con anterioridad jurídicamente libre.
Pero ¿cuándo debe el juez absolver al demandado, y cuándo ha de
crear una norma para la solución del caso sometido a su conocimiento?
El párrafo primero del Código Civil Suizo, lo mismo que la teoría de las
lagunas a que tal precepto da expresión, no ofrecen una respuesta clara
a este interrogante. La intención del artículo es sin duda que el juez
debe asumir el papel de legislador si no hay ninguna norma jurídica gene-
ral que establezca la obligación del demandado reclamada por el actor, y
el propio juez considera que la falta de tal norma es inconveniente, in-
justa o no equitativa. La condición bajo la cual el juez está facultado para
resolver como legislador una determinada controversia, no es —corrió-
lo pretende la teoría de las lagunas— que la aplicación de tal derecho
resulte —de acuerdo con la opinión del juzgador— inadecuada desde el
punto de vista jurídico-político.
b) El propósito de la ficción de las lagunas
El legislador, es decir, el órgano autorizado por la Constitución pa-
ra crear normas jurídicas generales, admite la posibilidad de que los pre-
ceptos abstractos establecidos por él puedan conducir en ciertos casos a
175
 resultados injustos o no equitativos, en cuanto no puede prever todos los
casos concretos que habrán de presentarse. En consecuencia, faculta al
órgano de aplicación del derecho a no aplicar las normas generales legis-
lativamente establecidas, y a crear una norma nueva, en caso de que la
aplicación de los preceptos generales creados legislativamente pueda tener
un resultado inconveniente. La dificultad estriba en que es imposible de-
terminar de antemano los casos en que será deseable que el juez proceda
como legislador. Si el legislador pudiera conocerlos, estaría en condiciones
de formular sus normas generales en forma que haría superfluo autorizar
al juez a proceder como legislador. El aserto: "El juez está autorizado a
proceder como legislador si la aplicación de las normas generales existen-
tes le parece injusta o no equitativa" deja mucho margen a la discreción
oficial, en cuanto el juez puede encontrar inconveniente en demasiados
casos la aplicación de la norma legislativamente creada. Tal fórmula re-
presenta la abdicación del legislador en favor del juez. Esta es la razón
(probablemente inconsciente) de que el primero recurra a la ficción de las
"lagunas", esto es, a la ficción de que el derecho en vigor es lógicamente
inaplicable a un caso concreto.
Dicha ficción restringe en dos sentidos la autorización concedida al
juez. En primer lugar, la limita a aquellos casos en que la obligación que,
según el actor, el demandado ha infringido, no está estipulada en nin-
guna norma general. Excluye aquellos otros en que la obligación del de-
mandado reclamada por el actor se encuentra positivamente establecida
por alguna de las normas generales existentes. Semejante restricción es en-
teramente arbitraria. Imponer una obligación puede ser tan "injusto" o
"inicuo" como dejar de imponerla. La incapacidad del legislador de prever
todas las situaciones posibles puede por supuesto hacer que se abstenga
de formular una norma, o llevarlo a formular un precepto general y a
establecer obligaciones que no habría impuesto si hubiese podido prever
todos los casos posibles.
La otra restricción implícita en la fórmula relativa a la ficción de
las "lagunas" tiene un carácter más bien psicológico que jurídico. Si el
juez está autorizado a actuar como legislador, únicamente a condición de
que exista una "laguna" en la ley, es decir, de que la ley sea lógicamente
inaplicable al caso concreto, la verdadera naturaleza de la condición apa-
rece oculta, pues ésta consiste en que la aplicación del derecho —aun
siendo lógicamente posible— resulte a los ojos del juez injusta o no equi-
tativa. Esto puede tener el resultado de que el juez haga uso de esa fa-
176
cuitad únicamente en los casos, más bien raros, en que le parece tan evi-
dentemente injusto rechazar la demanda del actor, que se siente obligado
a creer que semejante decisión sería incompatible con las intenciones del
autor de la ley. De este modo llega a la couclusión siguiente: si el legislador
hubiese previsto el caso, habría creado una norma para obligar al deman-
dado. Como el orden jurídico no contiene todavía tal norma, no hay
precepto aplicable; pero en vista de que en mi carácter de juez estoy obli-
gado a resolver la controversia, puedo en este mismo caso proceder como
legislador. La teoría de las lagunas de la ley constituye en realidad una
ficción, pues siempre es lógicamente posible, aun cuando algunas veces
resulte inadecuado, aplicar el orden jurídico en el momento de fallar. El
hecho de que el legislador sancione tal ficción, produce el efecto deseado
de restringir considerablemente la autorización concedida al juez de pro-
ceder como legislador, es decir, de expedir, en los casos que hemos exa-
minado, una norma individual con fuerza retroactiva.
G) NORMAS GENERALES CREADAS POR ACTOS JUDICIALES
a) Precedentes
La decisión judicial puede también crear una norma general. La re-
solución del juez puede tener fuerza obligatoria no sólo para el caso so-
metido a su conocimiento, sino para otros análogos que los tribunales pue-
den estar obligados a resolver. Una decisión judicial puede tener el carácter
de un precedente, es decir, de decisión obligatoria en relación con la solu-
ción futura de todos los casos semejantes. Tiene, sin embargo, ese carácter,
sólo cuando no representa la aplicación de una norma preexistente del de-
recho substantivo, o sea en los casos en que el tribunal ha procedido
como legislador. La decisión de un tribunal en un caso concreto adquiere
el carácter de precedente obligatorio para la solución de la norma indi-
vidual creada por la primera resolución. Lo que constituye la esencia del
llamado precedente es la fuerza obligatoria de la norma general así obte-
nida. Sólo sobre la base de esta norma general, es posible establecer que '
otros casos son "análogos" al primero, cuya decisión es considerada como
"precedente", y que, en consecuencia, esos otros casos tienen que ser re-
sueltos del mismo modo. La norma general puede ser formulada por el
177
 mismo tribunal que ha sentado el precedente. O bien puede dejarse a los
tribunales a quienes el precedente obliga, la tarea de derivar de él la norma
general cada vez que se presente el propio caso.
La función creadora de derecho de los tribunales se manifiesta espe-
cialmente cuando la decisión judicial tiene el carácter de un precedente,
es decir, cuando da origen a una norma general. Cuando los tribunales
están facultados no solamente para aplicar el derecho substantivo ante-
rior, sino para crear nuevo derecho al resolver situaciones concretas, exis-
te la tendencia muy explicable de dar a tales decisiones el carácter de pre-
cedentes. Dentro de un sistema jurídico de este tipo, los tribunales son
órganos legislativos exactamente en el mismo sentido que el órgano que
llamamos legislador en la acepción estricta y ordinaria de la palabra. Los
tribunales son creadores de normas jurídicas generales.
Hasta ahora hemos hablado de normas generales que tienen su origen
en una decisión aislada de un tribunal. Esta especie de creación jurídica
debe ser claramente distinguida de la creación de normas generales a tra-
vés de la práctica permanente de los tribunales, es decir, a través de Ja
costumbre.
b) "Todo derecho es derecho creado por el juez"
1. La doctrina de J. C. Gray.
Nuestro análisis de la función jurisdiccional revela que la tesis se-
gún la cual los tribunales simplemente aplican el derecho, no es corroborada
por los hechos. Sin embargo, la tesis opuesta —para la que no existe el
derecho antes de la decisión judicial, sino que todo derecho es creado por
los tribunales— también es falsa. Este punto de vista es sostenido por uno
de los teóricos del derecho más importantes de los Estados Unidos, John
Chipman Gray. "El derecho del Estado —escribe este autor— o el de cual-
quier grupo organizado de hombres, está compuesto por las reglas que los
tribunales, es decir, los órganos jurisdiccionales de este cuerpo, establecen
para la determinación de los derechos subjetivos y los deberes jurídi-
cos." 64 Más adelante escribe: "El conjunto de reglas que los tribunales
establecen, no es la expresión de un derecho preexistente, sino el derecho
64 Gray, The Nature and Sources of the I.aw (2<1. ed.. 1027), 84.
178
a secas." 65 El mismo autor advierte "que el hecho de que los tribunales
apliquen determinadas reglas es lo que las convierte en derecho, pues no hay
una entidad misteriosa llamada 'derecho' además de las mismas reglas, por
lo cual los jueces son los creadores, más que los descubridores del derecho". w
"A menudo se afirma que el derecho está compuesto de dos partes —dere-
cho legislado y derecho jurisprudencial—, pero en realidad todo el derecho
es creación del juez." 6 7 Para probar tal teoría cita Gray este ejemplo:
"Henry Pitt ha construido en su propiedad un depósito de agua. Sin cul-
pa de su parte, ya en la construcción, ya en el cuidado del depósito, este
se rompe, y el agua, desparramándose, se extiende sobre la propiedad del
vecino de Pitt, Thomas Underhill, y causa daños en tal propiedad. ¿Tiene
el segundo el derecho de ser indemnizado por el primero?" 6 8 Gray supone
que "no existe ninguna ley, ninguna resolución, ninguna costumbre sobre
esta materia" en el Estado (Nevada), de los tribunales que tienen que re-
solver el asunto. Sin embargo, "el tribunal tiene que resolver el caso en
alguna forma". Y, cuando lo resuelve, no puede basarse en una norma an-
terior. "Decir que sobre esta materia había realmente en Nevada un dere-
cho ya existente, es algo que revela con cuánta fuerza las ficciones jurí-
dicas pueden arraigar en nuestros procesos mentales." 6*
2. No hay decisión judicial sin derecho preexistente.
Adviértase, en primer término, que Gray pasa por alto el hecho d»
que el tribunal puede decidir el asunto en dos formas distintas. Puede re-
chazar la demanda de Underhill, su pretensión de ser indemnizado por Pitt,
fundándose en que, de acuerdo con el derecho positivo, Pitt no está lcgal-
mente obligado a reparar el daño causado por la rotura del depósito o, lo
que es lo mismo, fundándose en que el derecho del Estado de Nevada no
contiene ninguna norma capaz de justificar la exigencia del demandante.
En tal hipótesis, el tribunal aplica indiscutiblemente el derecho substantivo
existente en Nevada. La situación es la misma que existiría si Underhill
hubiera presentado una demanda completamente injustificada, por ejemplo,
65 Gray, Nature and Sources of the Law, 96.
66 Gray, Nature and Sources of the I.azv, 121.
67 Gray, Nature and Sources of the Law, 125.
68 Gray, Naturc and Sources of the Law, 96.
69 Grav. Naturc and Sources of the Law, 98.
179
 si pretendiera que Pitt le pagara cinco mil dólares, alegando que éste contrajo
matrimonio con la hija del demandante. Es indudable que al declarar infun-
dada tal demanda, el tribunal aplicaría el derecho de Nevada. £1 derecho
no sólo es aplicado por medio de una decisión judicial en que se condena a
un acusado o se falla favorablemente al demandante por aplicación' del orden
jurídico existente, sino también per medio de una resolución judicial en la
que se absuelve al acusado o en que el tribunal, de acuerdo con el orden
jurídico vigente, resuelve en contra de las pretensiones del actor. La apli-
cación del derecho puede tener lugar no sólo en un sentido positivo, sino
también negativo, o sea, no sólo cuando el órgano aplicador del derecho
ordena o ejecuta una sanción, sino cuando se rehusa a ordenarla o ejecutarla.
Pero el tribunal de Nevada puede decidir el caso del depósito de agua
de una manera distinta, y condenar al demandado. Esto supone, sin embar-
go, que está autorizado por el derecho de Nevada a aplicar no solamente
las normas generales preexistentes del derecho substantivo, sino también
a cambiar tal derecho en ciertas circunstancias, por ejemplo, cuando la
obligación del demandado reclamada por el actor no aparece establecida en
una norma general preexistente y el tribunal considera insatisfactoria la
ausencia de tal norma. El derecho preexistente tiene que autorizar al tri-
bunal a ir más allá del derecho substantivo en vigor. En conscuencia, t a m -
bién en este caso el tribunal aplicaría un derecho ya existente. Gray está
en un error cuando afirma que "sobre esta materia" (el caso a discusión)
realmente no había en Nevada un derecho preexistente. Pues para que el
caso pueda ser decidido por un tribunal en cada Estado, tiene que haber en
el mismo, acerca de tal materia, un derecho ya existente. Sólo al aplicar
el derecho de Nevada obra el tribunal como un tribunal de tal Estado. Los
tribunales aplican siempre un derecho ya existente, pero puede no tratarse
de un derecho substantivo, sino adjetivo. El tribunal puede aplicar única-
mente las normas generales que determinan su propia existencia y el pro-
cedimiento a seguir, o sea las normas generales que confieren a ciertos
individuos la capacidad jurídica de actuar como tribunal de determinada
entidad política. Sólo en cuanto los individuos a quienes el demandante pide
que resuelvan la controversia aplican normas preexistentes del derecho adje-
tivo, es posible considerarlos como "tribunal", y sus decisiones tienen obli-
gatoriedad jurídica.
El mismo Gray dice: "¿Es absoluto el poder de los jueces? . . . Indu-
dablemente que no; éstos no son sino órganos del Estado; únicamente tienen
180
el poder de organización que el Estado les da." 7 0 "Organización del Estado"
puede significar solamente orden jurídico, o sea, la Constitución y los de-
rechos creados de acuerdo con ella, las normas existentes en el momento en
que el juez tiene que resolver el caso concreto. El jurista norteamericano
piensa que "la voluntad de los verdaderos gobernantes del Estado es deter-
minante de esa organización", pero en otro pasaje escribe: "Determinar
quiénes son los verdaderos dirigentes de una sociedad políticamente organi-
zada es una tarea casi imposible — un problema casi insolublc para la ju-
risprudencia." " N o es posible descubrir quiénes son los verdaderos dirigen-
tes de una sociedad política." 7 1 Si la organización del Estado fuese real-
mente la voluntad de individuos desconocidos e indescubribles, entonces la
organización del Estado sería también incognoscible e indescubrible. Pero
la organización estatal es realmente conocida. Se trata de la Constitución
"válida", es decir, de una Constitución que tiene eficacia, y de las normas
válidas creadas de acuerdo con ella, o sea de un sistema normativo que en
su totalidad es eficaz. Los "verdaderos" gobernantes son los órganos por
cuyos actos se crean las normas que en la generalidad de los casos resultan
eficaces. Como la eficacia del orden jurídico es una condición de la validez
de sus preceptos, no puede haber ninguna diferencia esencial entre el "ver-
dadero" gobernante del Estado y el que jurídicamente lo es. Los individuos
que ejercen influencia sobre aquellos que crean las normas válidas del orden
jurídico constitutivo del Estado, pueden ser desconocidos e indescubribles.
Mas esta circunstancia carece también de interés jurídico.
3. Sólo el derecho puede ser " f u e n t e " del derecho.
El caso Underhill vs. Pitt revela únicamente que algunas veces los
tribunales sólo tienen que aplicar el derecho adjetivo. Pero en la mayoría
de los casos hay también algún derecho substantivo preexistente. Cuando
Gray categóricamente afirma que "el derecho no existe antes de la decisión
judicial", solamente puede hacerlo porque no considera las normas genera-
les que determinan las decisiones judiciales como "derecho", sino única-
mente como "fuentes" del mismo. Gray pregunta: "¿De qué fuentes deben
los jueces, de acuerdo con el Estado u otras comunidades, derivar las nor-
mas jurídicas?" '- Estas fuentes del derecho son, según el citado autor,
70 Gray, Xature and Sauras of thc Lazc, 121.
71 Gray, Naturc and Sauras af thc Laza, 79.
72 Gray, Nature and Sources of thc Lazc, 123 f.
181

leyes, precedentes judiciales, opiniones de los técnicos, costumbres y prin-
cipios de moralidad. £1 jurista americano no acierta a distinguir entre fuen-
tes que tienen una fuerza jurídicamente obligatoria y fuentes que no tienen
tal fuerza. Refiriéndose a las leyes, escribe: "El Estado exige que los actos
de su órgano legislativo obliguen a los tribunales y que tales actos estén,
dentro de sus propios límites, por encima de todas las demás fuentes."
Insiste en que "los actos legislativos, las leyes, tienen que ser tratados como
fuentes del derecho, no como una parte del derecho mismo". Y aplica la
misma distinción a todos los otros fenómenos llamados por él fuentes del
derecho. Al ignorar la diferencia entre legislación, precedentes judiciales y
costumbres jurídicas, por una parte, y opiniones de los técnicos y princi-
pios de moralidad, por la otra, y desconocer que los primeros son legalmen-
te obligatorios, en tanto que los segundos no poseen tal carácter, pasa por
alto que las "fuentes del derecho" que son jurídicamente obligatorias, en
realidad son normas jurídicas, es decir, verdadero derecho. No advierte la
circunstancia de que, si los órganos jurisdiccionales se encuentran jurídica-
mente ligados por estas llamadas "fuentes", lo que denota mediante la
expresión figurada "fuente del derecho" es sólo un estadio en el proceso de
creación jurídica, una de las manifestaciones del derecho. Gray tiene razón
al sostener, en contra de la doctrina tradicional, que los tribunales crean
derecho. Pero se equivoca cuando piensa que el derecho es creado exclusi-
vamente por ellos. Especialmente si se advierte la relación dinámica entre
la decisión judicial y la legislación, resulta imposible explicar por qué sólo
una de ellas ha de representar el derecho. La tesis de Gray significa un
primer paso hacia una comprensión más profunda de la estructura del de-
recho. El paso siguiente tiene que llevar al conocimiento de la estructura-
ción jerárquica del ordenamiento jurídico.
H) CONFLICTOS ENTRE NORMAS DE DIFERENTES GRADOS
a) Concordancia o discrepancia entre la decisión judicial
y la norma general aplicada en la decisión
La afirmación de Gray de que el derecho consiste únicamente en de-
cisiones judiciales, se basa también.en la consideración siguiente: "Las re-
glas de conducta establecidas y aplicadas por los tribunales de un país, están
limitadas por el derecho de ese país y, cuando las primeras cambian, el
segundo cambia con ellas." El obispo Hoadly ha dicho: "Aquel que tiene
182
una absoluta autoridad para interpretar cualesquiera normas jurídicas es-
critas o habladas, es en realidad el verdadero legislador para todos los fines
y propósitos, y no la persona que por primera vez las escribió o transmitió
verbalmente." "A fortiori, aquel que tiene una absoluta autoridad no sólo
para interpretar el derecho, sino para decir qué es derecho, resulta en rea-
lidad el legislador." 73 De acuerdo con la opinión del obispo Hoadly, trata
Gray de mostrar cómo incluso la ley aplicada por el tribunal es en reali-
dad derecho jurisprudencial. "La forma en que una ley es impuesta a la
comunidad como regla de conducta resulta de la interpretación de tal ley
por los tribunales. Estos injertan vida en las palabras muertas del texto
legal." 74 Resulta difícil entender por qué las palabras de una ley que, de
acuerdo con sus significados, obliga a los tribunales, han de considerarse
vivientes. El problema no consiste en saber por qué la ley es algo muerto
y la decisión judicial algo viviente; de hecho nos encontramos ante un
problema que, hablando en términos generales, se reduce a esto: la norma
superior, la ley o una norma de derecho consuetudinario, determinan, en
mayor o menor medida, la creación y el contenido de la norma inferior cons-
tituida por la decisión judicial. Esta última norma pertenece, junto con la
otra, al mismo orden jurídico, pero sólo en cuanto la primera corresponde
a la segunda. Pero ¿quién ha de decidir si la inferior corresponde a la su-
perior, y el precepto individual de la decisión judicial a las normas generales
del derecho legislado y consuetudinario? Tal decisión únicamente puede for-
marla el órgano encargado de aplicar la norma más alta. Así como la exis-
tencia de un hecho al que una norma jurídica enlaza ciertas consecuencias
sólo puede ser verificada por un órgano, dentro de cierto procedimiento
(determinados ambos por el orden jurídico), el problema de saber si una
norma inferior corresponde a otra superior, únicamente puede sor decidido
por un órgano dentro de un cierto procedimiento (establecidos ambos por
el propio orden jurídico). La opinión de cualquier otro individuo carece
de significación para el derecho. La solución del problema de si una norma
inferior corresponde a otra superior, supone la aplicación de esta última.
Si el actor o el demandado piensan que \\ decisión del tribunal no corres-
ponde a las norm:.s generales del derecho legislado o consuetudinario que
73 Gray, Xoturc and Satines of thc Lau; 102.
74 Gray, Xt'.liuc iind Sonríes of thc I.iiu:, 125.
183
 el tribunal tiene que aplicar en el correspondiente caso, pueden apelar a un
tribunal superior. Este tiene la facultad de revocar el fallo del inferior o
de substituirlo por otra decisión que —de acuerdo con la opinión del tri-
bunal superior— corresponde a la norma general que debe ser aplicada en
el propio caso. Este es el procedimiento típico por el cual el orden jurídico
trata de garantizar la legalidad de las resoluciones judiciales. Pero el pro-
ceso no puede continuar indefinidamente; debe tener un termino, pues ha
de haber un momento en que concluya la controversia entre las partes. Ha
de existir un tribunal de última instancia, facultado para dar una decisión
final a la contienda, una autoridad cuya resolución no pueda ser ya revo-
cada o modificada. En virtud de tal decisión el caso se convierte en res
judicata.
Por consiguiente, no puede existir nunca una garantía absoluta de que
la norma inferior corresponda a la superior. La posibilidad de que la pri-
mera no corresponda a la segunda, que determina la creación y contenido
de aquélla, y especialmente la de que la norma inferior tenga otro conteni-
do diverso del prescrito por la de grado más alto, no quedan jamás excluidas.
Pero tan pronto como el caso se convierte en res judicata, la opinión de
que la norma individual de la sentencia no corresponde al precepto gene-
ral que debe aplicar, pierde toda importancia jurídica. El órgano jurisdic-
cional puede haber creado, facultado por el ordenamiento jurídico, nuevo
derecho substantivo; o bien, de acuerdo con el mismo, haber aplicado el
derecho substantivo preexistente. En el último caso, la afirmación del tri-
bunal supremo es definitiva. Pues únicamente el de última instancia tiene
competencia para interpretar de manera definitiva y auténtica las normas
generales que han de aplicarse al caso singular. Desde un punto de vista
jurídico no puede haber ninguna contradicción entre una decisión judicial
con fuerza de ley, y el derecho legislado o consuetudinario que debe aplicar.
La decisión de un tribunal de última instancia no puede ser considerada
como ilegal, al menos mientras se la considere como decisión judicial. Es
un hecho que el problema de si hay una norma general que deba ser apli-
cada por el tribunal, y cuál deba ser el contenido de tal norma, sólo puede
ser resuelto jurídicamente por dicho tribunal (si se trata de un tribunal de
última instancia); poro este hecho no justifica la afirmación de que no hay
normas jurídicas generales que determinen las resoluciones de los tribu-
nales, ni la de que el derecho está únicamente integrado por decisiones ju-
diciales.
184
b) Concordancia o discrepancia entre ley y Constitución.
{La ley inconstitucional)
El problema de un posible conflicto entre una norma superior y otra
inferior se presenta no sólo en lo que concierne a la relación entre ley (o
derecho consuetudinario) y decisión judicial, sino también en lo que atañe
a la relación entre Constitución y ley. Trátase del problema de la ley in-
constitucional. La afirmación corriente de que una "ley inconstitucional"
es nula, carece de sentido, en cuanto una ley nula no es tal ley. Una norma
no válida es una no existente, es la nada jurídica. La expresión "ley incons-
titucional" aplicada a un precepto legal que se considera válido, es una
contradicción en los términos. Pues si el precepto es válido sólo puede serlo
porque corresponde a la Constitución; si es contrario a ésta, no puede ser
válido. La única razón para la validez de una ley, es que ha sido creada
en la forma que la Constitución establece. Lo que aquella expresión signi-
fica es que una ley puede, por alguna razón especial, ser anulada, de acuerdo
con la Constitución, en forma distinta de la ordinaria. Comúnmente, una
ley es anulada por otra de acuerdo con el principio lex posterior derogat
priori; o bien por una regla contraria del derecho consuetudinario o desuc-
tudo. Si la Constitutión prescribe la observancia de determinado procedimien-
to para la elaboración de las leyes y establece también ciertas reglas en re-
lación con el contenido de los preceptos legales, debe prever la posibilidad
de que, algunas veces, el legislador no siga tales prescripciones. La Cons-
titución puede entonces designar el órgano encargado de decidir si fueron o
no observadas las prescripciones reguladoras de la función legislativa. Si
tal órgano es distinto del legislativo, representa una autoridad por encima
del propio legislador, cosa que puede ser políticamente indeseable, sobre
todo si este órgano tiene la facultad de anular una ley que considere in-
constitucional. Si ningún órgano diferente del legislativo es llamado a in-
quirir sobre la constitucionalidad de las leyes, el problema de si un precepto
es o no constitucional, únicamente puede ser resuelto por el legislador mis-
mo. Entonces, todo aquello que el órgano legislativo considere corno ley >
tendrá que sor aceptado como tal en el sentido que la Constitución da a
la palabra. En este caso, ninguna ley expedida por el órgano legislativo
podrá ser considerada como "inconstitucional".
1S5
 Tal situación puede también ser descrita en los siguientes términos: los
preceptos de la Constitución relativos al procedimiento legislativo y al con-
tenido de las leyes futuras, no significan que las leyes puedan ser creadas
únicamente en la forma y con el alcance señalados por la Constitución. Esta
faculta al legislador a crear leyes en otra forma, y también con otro con-
tenido. La Constitución autoriza al legislador a determinar, en vez de la
Constitución misma, el procedimiento legislativo y el contenido de las le-
yes, con tal de que el legislador considere deseable no aplicar las prescrip-
ciones positivas de la Constitución. Así como los tribunales pueden estar
autorizados, en ciertas circunstancias, a no aplicar el derecho legislado o
consuetudinario existente, sino a actuar como legisladores y crear nuevo de-
recho, del mismo modo el legislador ordinario puede encontrarse facultado,
en ciertas circunstancias, a proceder como legislador constitucional. Si una
ley promulgada por el órgano legislativo se considera válida aun cuando
haya sido creada en forma distinta de la prescrita por la Constitución, o
tenga un contenido diferente, debemos suponer que las prescripciones cons-
titucionales relativas a la legislación poseen un carácter alternativo. El le-
gislador está facultado por la Constitución, bien para aplicar las normas
establecidas directamente en la Constitución misma, bien para aplicar otras,
sobre las que él mismo puede decidir. De otro modo, una ley cuya creación
o contenido no correspondiesen a las prescripciones directamente estableci-
das en la Constitución, no podría ser considerada como válida.
c) Garantías de la Constitución
1. Abrogación de la ley "inconstitucional".
La aplicación de las reglas constitucionales relativas a la legislación,
únicamente puede hallarse efectivamente garantizada si un órgano distinto
del legislativo tiene a su cargo la tarea de comprobar si una ley es constitucio-
nal y de anularla cuando —de acuerdo con la opinión de esc órgano— sea "in-
constitucional". Puede existir un órgano especial establecido para este fin,
por ejemplo, un tribunal especial, el llamado "tribunal constitucional"; o
bien el control de la constitucionalidad de las leyes, la llamada "revisión
judicial", puede encomendarse a los tribunales ordinarios y, especialmente,
a la Suprema Corte. El órgano revisor puede estar facultado para nbolir
completamente la ley "inconstitucional", de manera que no pueda ser ya
aplicada por ningún otro órgano. Si un tribunal ordinario es competente
186
para verificar la constitucionalidad de una ley, únicamente puede estar
facultado para negarse a aplicarla en el caso concreto, si considera que es
inconstitucional, en tanto que otros órganos permanecen obligados a apli-
car el precepto. Mientras una ley no ha sido nulificada, es "constitucional"
y no "inconstitucional", en el sentido de ser contraria a la Constitución.
Entonces, es voluntad de la Constitución que esta ley sea también válida.
Pero la Constitución pretende que lo sea mientras el órgano competente
no la anule. La llamada ley "inconstitucional" no es nula ab initio, es úni-
camente anulable, y puede ser anulada por razones especiales. Tales ra-
zones son que el órgano legislativo ha creado la ley en otra forma, o le ha
dado un contenido distinto de los directamente prescritos por la Constitu-
ción. Es verdad que el legislador está autorizado para hacer tal cosa, y que
puede muy bien no aplicar en un caso concreto los preceptos directamente
establecidos en la Constitución. Sin embargo, ésta da preferencia a la pri-
mera de las dos posibilidades. Tal preferencia se manifiesta en el hecho de
que una ley que adquiere fuerza obligatoria en la segunda forma, puede
ser nulificada no solamente —como la llamada ley "constitucional"— por
un acto del órgano legislativo, sino también por el de un órgano distinto
del legislador, encargado de la revisión judicial de la propia ley. 75
2. Responsabilidad personal del órgano.
La misma preferencia puede ser expresada en otras formas. Si una
ley —en lo que respecta al procedimiento de creación o a su contenido— se
aparta de lo que la Constitución directamente prescribe, ésta puede dejar
de autorizar a otro órgano distinto del legislador a nulificar la ley por esa
razón, y establecer que ciertos órganos que han intervenido en la creación de
la llamada "ley inconstitucional", por ejemplo: el Jefe del Estado que la
ha promulgado o el ministro del gabinete que la ha refrendado, son de
hecho responsables de tal acto, y deben sufrir un castigo. La responsabili-
dad personal del órgano creador de la norma, en relación con la legalidad
de esta última, es un medio muy eficaz para garantizar el carácter legal
del procedimiento de creación jurídica. Pero con menos frecuencia se hace
uso de tal medio en la relación entre la constitución y la ley, que en la que .
existe entre leyes y reglamentos (ordenanzas), que los órganos administra-'
75 Cf. mi artículo Judicial Revicw of Legislation: A Comparative Study
of the Auslrian and the American Constitution (1942.) 4 "J- of Politics",
183-200.
187
 tivos tienen que expedir de acuerdo con los preceptos legales. Si el órgano
administrativo expide un reglamento "ilegal" sólo puede ser derogado por
el procedimiento ordinario, no por un acto de un órgano especial facultado
para revisar tales normas. Si el orden jurídico establece solamente una res-
ponsabilidad personal del encargado de crear la norma, para los casos en
que tal norma es inconstitucional o ilegal, y no admite la posibilidad de
que el precepto sea anulado, entonces el acto de creación de una ley "incons-
titucional" o de un reglamento ilegal, constituye un acto antijurídico, en
cuanto representa el supuesto de una sanción; pero el acto da origen a una
norma válida. Es cierto que este estado de cosas es políticamente indeseable,
y que ordinariamente el orden jurídico hace posible nulificar una norma
creada mediante un acto ilegal. De hecho, sin embargo, algunas veces sucede
que el orden jurídico deja de establecer tales prescripciones. En tal supues-
to, el orden jurídico aparentemente autoriza al órgano creador de normas
a formular preceptos de inferior jerarquía, no sólo en la forma directamente
establecida por el precepto superior, sino también en otra que el órgano
competente para crear las reglas normativas puede elegir por sí mismo. Es
verdad que el orden jurídico trata de evitar la creación de normas en la
segunda forma, enlazando una sanción a dicho acto. No obstante lo ante-
rior, si el órgano responsable elige tal camino, queda expuesto a alguna san-
ción, pero crea derecho. Ex injuria jus oritur. La tesis contraria, ex injuria
jus non oritur, es una regla que no carece de excepciones importantes. El
robo puede dar origen a la propiedad, y la revolución crear una constitu-
ción nueva. El acto creador de una norma puede tener —exccpcionalmen-
te— el carácter de acto antijurídico.
d) Res Judicata {Fuerza de ley)
La relación entre la ley o una norma general del derecho consuetudi-
nario y una decisión judicial, puede ser interpretada de la misma manera.
La decisión judicial crea una norma individual que debe ser considerada
como válida y, por tanto, como legalmente obligatoria, mientras no haya
sido anulada a causa de su "ilegalidad" en la forma prescrita por la ley
mediante declaración de un órgano competente. El derecho no sólo esta-
blece que el tribunal debe observar cierto procedimiento para llegar a tal
decisión y que ésta ha de tener determinado contenido; también prescribe
que una decisión judicial que no concuerde con tales preceptos seguirá en
vigor mientras no sea revocada por el fallo de otro tribunal, dentro de
188
cierto procedimiento, y a causa de su "ilegalidad". Esta es la forma ordi-
naria en que una decisión judicial puede ser nulificada, mientras que una
ley no es anulada, a causa de su "inconstitucionalidad", de acuerdo con el
procedimiento ordinario, es decir, por otra ley, sino en forma extraordina-
ria, o sea en la que llamamos revisión judicial. Si tal procedimiento ha
concluido, o si no se ha hecho uso de él, entonces hay res judicata. En re-
lación con la norma de grado más alto, la inferior posee fuerza de ley. La
determinación del precepto inferior por el superior, en la relación entre
la norma individual de la decisión judicial y la general de derecho legis-
lado o consuetudinario condicionante de tal decisión, tiene entonces el
carácter de una prescripción alternativa. Si la decisión judicial constitutiva
de la norma inferior corresponde a la primera parte de la alternativa, re-
presentada por la norma superior, es decir, si el órgano competente, a saber,
un tribunal de grado más alto facultado para verificar la conformidad de
la norma inferior con la superior, no considera ilegal a la primera, o si no
se pide ninguna declaración acerca de tal legalidad, la decisión judicial
posee, por decirlo así, validez plena, lo que equivale a declarar que no puede
ser nulificada. Si corresponde a la segunda parte de la alternativa, única-
mente tiene, para expresarlo de este modo, validez restringida, lo que equi-
vale a sostener que puede, por esta razón, ser anulada por un acto especial
de un órgano normalmente diferente del que creó la norma inferior y fa-
cultado para verificar la conformidad de esta última con el precepto de
superior jerarquía. Una tercera posibilidad no existe: la regla que no puede
ser nulificada de este modo no es una norma, o es, por lo contrario, un
precepto dotado de validez plena.
e) Nulidad y anulabílidad
El principio general que se encuentra en la base de tal opinión puede
ser formulado de la siguiente manera: una norma jurídica es siempre
válida, es decir, no puede ser nula, pero puede en cambio ser anulada. Exis-
ten, sin embargo, grados diferentes de anulabílidad. El orden jurídico puede
autorizar a un órgano especial a declarar nula una norma o, lo que es
igual, a anular la norma con fuerza retroactiva, de tal manera que los efec-
tos jurídicos previamente producidos por ella resulten aniquilados. Esta
situación es usualmente caracterizada —si bien en forma incorrecta-— di-
ciendo que la norma era nula ab initio, o que ha sido declarada "nula de
pleno derecho". Semejante "declaración" no tiene, sin embargo, carácter
189
 declarativo, sino constitutivo. Sin esa declaración del órgano competente,
el precepto no puede ser considerado como nulo. El orden jurídico puede
autorizar no solamente a un órgano especial, sino a todo sujeto, a declarar
que una regla que tiene la apariencia de norma jurídica, no es tal norma.
Expresado en otro giro: el orden jurídico puede autorizar a toda persona a
nulificar un precepto de derecho, incluso con fuerza retroactiva. Lo que
usualmente se llama nulidad es solamente el grado más alto de anulabilidad,
el hecho de que todo particular, y no solamente un órgano especial está
autorizado para anular la norma. 76
En el derecho nacional moderno, la nulidad, como el grado más alto
de anulabilidad, ha sido prácticamente excluida. Una situación en la cual
toda persona está autorizada a declarar nula cualquiera norma, es decir,
cualquiera regla que se presenta a sí misma como norma, es casi un estado
de anarquía. Tal situación es característica del orden jurídico primitivo,
que no instituye órganos especiales para crear y aplicar el derecho. Un or-
den primitivo o, lo que es lo mismo, completamente descentralizado, es el
derecho internacional general. En el ámbito de tal derecho, todo sujeto o,
más correctamente, todo Estado, tiene competencia para decidir si en un
determinado caso una norma, es decir, algo que presente la apariencia de
una norma, tiene o no validez. Tal situación es, por supuesto, muy poco
satisfactoria. El derecho nacional moderno, que es un orden relativamente
centralizado o, lo que equivale a lo mismo, que es derecho estatal, reserva
a órganos especiales la competencia para declarar que una norma es nula,
es decir, para anular un precepto jurídico. Lo que dentro del orden jurí-
dico nacional resulta prácticamente posible, es, cuando más, que todo el
mundo esté autorizado a considerar como nula una norma jurídica, pero
con el riesgo de que su conducta, si es contraria al precepto, sea vista por
el órgano competente como un acto antijurídico, si tal órgano no acepta
la opinión del particular acerca de la invalidez del precepto.
Lo anterior no significa que toda regla que se presenta a sí misma
como norma tenga jurídicamente tal carácter, o sea anulable. Es cierto
que hay casos en que la regla que se presenta a sí misma como norma no
76 La teoría de Ja nulidad ab initio no es generalmente aceptada. Cf., por
ejemplo, lo que dijo el magistrado Hughes en el caso Chicot Countv Drainage
District v. Baxter State Bank, 308 U. S. 3/1 (1940). La mejor formulación
del problema puede encontrarse en Wellington et al. Petitioncrs, 16 Pick. 87
(Mass., 1834), 96: "Sin embargo, quizás pueda dudarse si de un acto formal
de la legislación cabe decir con propiedad que, es nulo; parece más congruente
con la naturaleza del asunto y los principios aplicables a casos análogos, consi-
derarlo como anulable."
190
es norma en absoluto, es decir, es nula ab initio. Trátase de casos de nulidad
absoluta, caracterizados por el hecho de que no hace falta ningún procedi-
miento jurídico para anular el precepto. Sin embargo, estos casos rebasan
la linde del sistema jurídico.
¿Cuál es la diferencia entre una norma anulable y una regla que se
presenta a sí misma como norma, pero no tiene tal carácter, o es nula
ab initio? ¿En qué condiciones la regla que se presenta a sí misma como
norma es nula ab initio, en vez de constituir una regla normativa que tiene
que ser anulada dentro de un procedimiento jurídico? Únicamente el orden
jurídico puede dar respuesta a tal interrogante. El orden jurídico puede
establecer, por ejemplo, que la que se presenta a sí misma como norma es
nula ab initio si esa norma simulada no ha sido expedida por el órgano
competente, o ha sido expedida por un individuo que no tiene competencia
ninguna para crear normas jurídicas o no posee en absoluto la calidad de
órgano. Si el orden jurídico tuviera que determinar las condiciones en que
una regla que se presenta a sí misma como norma es nula ab initio, de tal
manera que no hubiese necesidad de anularla de acuerdo con un procedi-
miento jurídico, dicho orden tendría que determinar todavía el proce-
dimiento encaminado a establecer si en un caso concreto esas condiciones
existen o no existen, y si la norma en cuestión ha sido realmente expedida
por un órgano incompetente, o por un individuo sin competencia para
crear reglas de derecho, etc. La decisión formulada por la autoridad com-
petente en el sentido de que la regla que se presenta a sí misma como norma
es nula ab initio, por llenar las condiciones de nulidad establecidas por el
orden jurídico, es un acto constitutivo y produce un efecto jurídico defi-
nido. Sin ese acto, y antes de él, el fenómeno en cuestión no puede ser
considerado como "nulo". Consecuentemente, la decisión no es "declara-
tiva", es decir, no es, a pesar de la forma en que se presenta, una declara-
ción de nulidad. Trátase de una verdadera anulación, de una anulación con
fuerza retroactiva. Debe haber algo jurídicamente existente, a lo cual tal
decisión se refiere. En consecuencia, el fenómeno en cuestión no puede
sr algo nulo ab initio, una nada jurídica. Tendrá que ser considerado como
una norma anulada con fuerza retroactiva por la decisión que la declara
nula ab initio. Así como todo aquello que tocaba el rey Midas se convertía '
en oro, todo aquello a lo cual el derecho se refiere se convierte en derecho,
es decir, en algo que tiene existencia jurídica. El caso de la nulidad absoluta
rebasa las fronteras del derecho.
191

f) No hay contradicción entre la norma inferior y la
El carácter alternativo de la norma superior determinante de la infe-
rior excluye toda contradicción real entre ambas. Una contradicción con la
primera de las dos prescripciones alternativas del precepto superior no es
una contradicción con ese mismo precepto. Además, la contradicción entre
la norma inferior y la primera de las dos alternativas presentadas por la su-
perior, sólo tiene importancia si es establecida por la autoridad competente.
Cualquiera otra opinión acerca de la existencia de una contradicción dis-
tinta de la establecida por esa autoridad, carece de significación
La autoridad competente establece la existencia jurídica de esta contradic-
ción al anular el precepto inferior.
La "inconstitucionalidad' o "ilegalidad" de una norma que, por una
u otra razón, tiene que presuponerse como válida, significa, entonces, bien
la posibilidad de que la regla normativa sea anulada (en la forma ordinaria
si es una decisión judicial, y en otra si es una ley), bien la de que el pre-
cepto sea nulo. Su nulidad significa la negación de su existencia para el
conocimiento jurídico. N o puede haber ninguna contradicción entre dos
normas que pertenecen, a diferentes niveles del ordenamiento legal. La uni-
dad de éste no puede nunca ser puesta en peligro por una contradicción
entre un precepto superior y otro inferior en la jerarquía del derecho.
XII. J U R I S P R U D E N C I A N O R M A T I V A Y JURISPRUDENCIA
SOCIOLÓGICA
A) LA JURISPRUDENCIA SOCIOLÓGICA NO ES LA ÚNICA CIENCIA
La teoría del derecho que hemos presentado aquí es una teoría jurídica,
si tal tautología se permite. Muestra al derecho como un sistema de normas
válidas. Su objeto son las normas, generales e individuales. A los hechos
los considera sólo en cuanto se encuentran determinados en una u otra
forma por los preceptos jurídicos. Los enunciados por medio de los cuales
192
nuestra teoría describe su objeto, no son, por consiguiente, enunciados acer-
ca de lo que es, sino acerca de lo que debe ser. En tal sentido, la teoría
superior podría también ser llamada una teoría normativa.
Aproximadamente desde principios de este siglo, ha surgido la exigen-
cia de otra teoría jurídica. Se desea una doctrina que describa lo que la
gente realmente hace y no lo que debe hacer, así como la física describe
los fenómenos naturales. A través de la observación de la realidad de la
vida social se puede y se debe —arguméntase— obtener un sistema de re-
glas que describan el comportamiento humano real que presenta el fenó-
meno del derecho. Tales reglas son de la misma especie que las leyes de la
naturaleza por medio de las cuales la ciencia natural describe su objeto.
Requiérese una sociología jurídica que describa al derecho como u n con-
jurídica. junto de "reglas generales", no como una serie de reglas sobre lo que debe
ser, o "reglas escritas sobre el papel". Se habla también de dicha teoría co-
mo de una "jurisprudencia realista". 7 7
Más tarde investigaremos si semejante teoría sociológica o realista del
derecho es o no posible. Pero de ser posible, no por ello sería la única "cien-
cia jurídica", como muchos de sus preconizadores parecen creerlo. Tal creen-
cia únicamente puede surgir si se identifica la ciencia con la ciencia natural
y se considera a la sociedad en general y al derecho en particular como
meras partes de la naturaleza. Esta identificación es tanto más fácil cuanto
la moderna ciencia natural ha dejado de interpretar la conexión entre cau-
sas y efectos, establecida en las "leyes" por las que describe su objeto, como
una relación de necesidad absoluta, limitándose a considerarla solamente
como relación de probabilidad. Parece que la vida social tiene que hallarse
también sujeta a leyes meramente probables. Sin embargo, aun cuando fue-
se posible describir el fenómeno del derecho por medio de tales leyes, es
igualmente posible c indispensable la existencia de una jurisprudencia nor-
mativa, orientada hacia el análisis estructural del derecho como sistema
de normas válidas. Durante 2,000 años, este ha sido de hecho el único
JURÍDICA acceso intelectual al fenómeno jurídico, al lado del tratamiento puramente
histórico; y no hay ningún fundamento razonable que permita negar el
nombre de "ciencia" a esta tradición continua de la consideración intelec-
tual del derecho.
77 Esta es la forma cu que tino (\¿ los más distinguidos representantes de
tal teoría da expresión a la misma. Xos referimos a Karl N. Llcwcllyn, A Rea-
lislic Jurisprudencc. The Xext Stcp (10.50). 30 "Col. L. Rev.", 447 f.'
193

B) LA JURISPRUDENCIA NORMATIVA COMO CIENCIA EMPÍRICA
Y COMO CIENCIA DESCRIPTIVA DEL DERECHO
También es falso caracterizar a la jurisprudencia sociológica como una
disciplina "empírica" o "descriptiva", en oposición a la jurisprudencia nor-
mativa, considerada como disciplina no "empírica" o "prescriptiva".
La connotación del término "empírica" está ligada con la oposición
entre experiencia y metafísica. Una descripción analítica del derecho posi-
tivo, como conjunto sistemático de normas válidas, no es, sin embargo,
menos empírica que la ciencia natural limitada a un material ofrecido por
la experiencia. La teoría del derecho pierde su carácter empírico y deviene
metafísica cuando va más allá del derecho positivo y hace afirmaciones
acerca de un supuesto derecho natural. La teoría del positivo es paralela a
la ciencia empírica de la naturaleza, así como la del derecho natural lo es
a la metafísica.
La jurisprudencia normativa describe su objeto particular como cual-
quiera otra ciencia empírica. Pero su objeto está constituido por normas y
no por tipos de comportamiento real. Los enunciados por medio de los cuales
describe las normas en su conexión específica dentro de un ordenamiento
jurídico, no son a su vez normas. Estas sólo pueden ser expedidas por las au-
toridades encargadas de la creación del derecho. Los enunciados acerca de lo
que debe ser, por medio de los cuales el teórico del derecho expresa las nor-
mas, tienen un alcance puramente descriptivo; reproducen descriptivamente,
por decirlo así, el "deber ser" contenido en tales normas. Es de la mayor
importancia distinguir claramente las normas jurídicas, producto del proceso
de creación jurídica y objeto de la jurisprudencia, de las enunciaciones que
esta última hace. La terminología tradicional revela una peligrosa inclina-
ción a confundir unas y otras, y a identificar el derecho con la ciencia jurí-
dica. A menudo se habla del "derecho" cuando sólo se hace referencia a una
determinada doctrina jurídica. Este rasgo de nuestra terminología no deja
de tener un trasfondo político. Hállase conectado con la pretensión de la
jurisprudencia de ser reconocida como fuente de derecho — pretensión carac-
terística de la doctrina del derecho natural e irreconciliable con los principios
del positivismo jurídico.
Los juicios con los cuales la jurisprudencia normativa describe el de-
recho, son diferentes de los enunciados con que la sociología jurídica describe
su objeto. Los primeros son juicios acerca de lo que debe ser, los últimos se
194
refieren al ser y son del mismo tipo que las leyes de la naturaleza. Existe,
empero, cierta analogía entre los enunciados con los cuales la jurisprudencia
normativa describe el derecho y las leyes de la naturaleza. Los enunciados
de la jurisprudencia son, lo mismo que las leyes naturales, enunciados gene-
rales de índole hipotética. La diferencia reside en el sentido en que la con-
secuencia se encuentra enlazada a la condición. La ley natural expresa que
si un hecho A (la causa) se produce, entonces, otro hecho B (el efecto) se
produce también. El enunciado jurídico, la regla de derecho en sentido des-
criptivo, dice que si un individuo A se conduce de cierta manera, entonces
otro individuo B debe conducirse de otra cierta manera. La diferencia entre
la ciencia natural y la jurisprudencia normativa no consiste en la estructura
lógica de los enunciados con que ambas disciplinas describen sus respectivos
objetos, sino en el sentido específico de la descripción. En los enunciados de
la ciencia natural, en las leyes de la naturaleza, la condición se encuentra
unida a la consecuencia por el verbo "ser"; en los de la jurisprudencia norma-
tiva, en las reglas del derecho, usado el término en un sentido descriptivo, la
condición se encuentra conectada con la consecuencia por medio de la ex-
presión "debe ser".
En un artículo que representa una de las primeras contribuciones de la
jurisprudencia sociológica americana, Joseph W. Bingham advertía lo siguien-
te: "Si hemos de considerar el derecho como un campo de estudio análogo
al de cualquier ciencia, tendremos que volver los ojos a él desde la posición
del profesor de disciplinas jurídicas, del estudiante de derecho, del jurista
investigador o del abogado que recurre a ciertos autores para determinar cuál
es el derecho. Estos hombres no actúan directametne como una parte de la
maquinaria del gobierno. Su estudio no forma parte de los fenómenos exter-
nos que integran el campo del derecho. Contemplan dicho campo desde afue-
ra y, por tanto, desde una posición capaz de ofrecerles un punto de vista en-
teramente objetivo, es decir, la perspectiva menos expuesta a confusiones." 78
Este es exactamente el ángulo visual en que se coloca la jurisprudencia norma-
tiva. La jurisprudencia normativa también considera el derecho "desde afue-
ra", y trata de obtener una representación "enteramente objetiva" del mismo.
Pero la teoría jurídica se esfuerza por captar el sentido específico de los pre-
ceptos del derecho que son creados y aplicados por los órganos de la comuni-
dad jurídica, el sentido en que tales preceptos se encuentran dirigidos a
los individuos cuya conducta regulan. Tal sentido queda expresado por medio
de un "deber ser". Bingham y otros representativos de la jurisprudencia socio-
78 Joseph W. Bingham, U'hat is thc LiKcf (1012). n Midi. L. Rev., 10.
195
lógica piensan que el derecho puede ser únicamente descrito "desde un punto
de vista externo" por medio de reglas que tengan el mismo carácter que las
leyes de la naturaleza. Esto es un error. La jurisprudencia normativa describe
el derecho desde un punto de vista externo, a pesar de que sus enunciados son
juicios sobre lo que debe ser.
C) LA PREDICCIÓN DE LA FUNCIÓN JURÍDICA
a) La distinción de T. H. Huxlcy entre "ley humana" y ley natural
Suponiendo que es de la esencia de las leyes causales el hacer posibles
ciertas predicciones, los abogados de la jurisprudencia sociológica sostienen
que el jurista tiene la misión de predecir la conducta de los miembros de la
sociedad de acuerdo con reglas "reales", así como el físico predice, de acuer-
do con una ley natural, los movimientos futuros de un cuerpo. T. H . Huxley
pensaba que las normas jurídicas son análogas a las leyes de la naturaleza.
"Una ley humana nos dice lo que podemos esperar que la sociedad hará en
ciertas circunstancias; la natural indica lo que los objetos naturales harán
en ciertas circunstancias. Cada una de ellas contiene un saber dirigido a nues-
tra inteligencia." 79 Parece dudoso que las leyes de la naturaleza realmente
sean predicciones de acontecimientos futuros, en vez de simples explicacio-
nes de acontecimientos presentes en función de otros pasados. Semejantes
predicciones sólo son posibles sobre la base del supuesto, científicamente in-
fundado, de que el pasado habrá de repetirse a sí mismo en el futuro. Por
medio de una ley natural realizamos una enunciación acerca de nuestra ex-
periencia, y ésta reside en el pretérito, no en el porvenir. Sin embargo, no es
este punto el que ahora nos interesa. De hecho, al hacer uso de las leyes
naturales, creemos que las hemos descubierto con el propósito de prever el
futuro, y suponemos que las cosas reaccionarán en el futuro en la misma for-
ma en que reaccionaron anteriormente. Al caracterizar las "leyes humanas"
como enunciados acerca de lo que la sociedad hará en el futuro, Huxley no
puede pensar en las leyes creadas por las autoridades jurídicas. Estas leyes
no constituyen un saber dirigido a nuestra inteligencia, sino que son prescrip-
ciones dirigidas a nuestra voluntad. Los enunciados por medio de los cuales
la jurisprudencia normativa describe el derecho, constituyen, es cierto, un
saber dirigido a nuestra inteligencia. Pero no nos dicen lo que los miembros
79 T. H. Huxley, Introductory (Science Primers, 182), 12 f.
196
de la sociedad harán realmente, sino lo que, de acuerdo con las normas jurí-
dicas, deben hacer.
Huxley advierte que "las leyes de la naturaleza no son las causas del
orden natural, sino únicamente la expresión de lo que hemos podido descu-
brir acerca de tal orden. Las piedras no caen a consecuencia de la ley que
dice que todo cuerpo pesado cae al suelo si no está sostenido, como indebida-
mente algunos afirman, sino que tal ley es una forma de enunciación de lo
que invariablemente sucede cuando los cuerpos pesados que se encuentran en
la superficie de la tierra, las piedras inclusive, tienen libertad para moverse."
Lo anterior es correcto; pero Huxley incurre en un error cuando añade: "Las
leyes de la naturaleza son de hecho, en este respecto, análogas a las que el
hombre hace para orientar su conducta en relación con sus semejantes. Hay
leyes acerca del pago de impuestos y leyes para combatir el robo y el asesinato.
Pero la ley no es la causa de que un hombre pague sus impuestos, ni la causa
de que se abstenga de robar y asesinar. Es simplemente la afirmación de lo
que le sucederá al que no pague sus impuestos o cometa un robo o un asesi-
nato." Huxley confunde el derecho, como norma jurídica, y la regla de dere-
cho, usando el término en sentido descriptivo. Si la norma expedida por el
legislador establece sanciones y esa "ley" se convierte en contenido de la con-
ciencia de un hombre, puede perfectamente llegar a ser el motivo de su con-
ducta y, por consiguiente, la causa de que pague sus contribuciones o se
abstenga del robo y del asesinato. El legislador expide normas sólo en cuanto
cree que éstas, como motivos en el espíritu de los hombres, serán capaces de
inducirlos a observar la conducta deseada por él. 80
b) La tesis de O. W. Holmes y B. N. Cardozo
sobre la jurisprudencia como profecía
El magistrado Oliver Wendell Holmes considera también que la ju-
risprudencia tiene como misión predecir lo que los órganos de la sociedad,
especialmente los tribunales, harán en lo futuro. En el famoso artículo The
Path of thc Law (La senda del derecho), dice lo siguiente: "Los indivi-
duos desean saber en qué circunstancias y hasta qué punto correrán el
riesgo de ir en contra de lo que es mucho más fuerte que ellos, por lo que
80 \V. A. Robson. Civilizatñm atid thc Growth of L<m> (1935), 330: "Las
normas jurídicas. . . presuponen un elemento voluntario en las actividades a
que se refieren, y en cierta medida tienen vi propósito expreso de producir en el
mundo real relaciones que de otra manera no existirían."
197
se preponen la tarea de discurrir cuándo cal peligro ha de ser temido. El
objeto de nuestro estudio es entonces la predicción, la predicción de la
interferencia de las fuerzas públicas a través del instrumento de los tri-
bunales." 81 De acuerdo con lo anterior, su definición del derecho, que en
realidad es una definición de la ciencia jurídica, dice: "Entiendo por de-
recho las profecías acerca de lo que los tribunales harán realmente, y nada
más." 82 De acuerdo con tal opinión, define de la siguiente manera las
nociones de deber y derecho: "Los derechos y deberes primarios con que
la jurisprudencia se ocupa no son otra cosa que una profecía." 83 "Lo que
se llama deber jurídico no es sino la predicción de lo que, si un hombre
hace u omite ciertas cosas, tendrá que sufrir en una o en otra forma, en
virtud de una sentencia del tribunal; pudiendo decirse lo propio de un
derecho subjetivo."84 "La obligación de observar un contrato de acuerdo
con el common law, implica la predicción de que quien no lo cumpla
tendrá que pagar los consiguientes daños y perjuicios, y nada más." 85 El
magistrado B. N. Cardozo defiende la misma opinión. Dice así: "Lo que
nos permite declarar que determinados principios son derecho, es la fuerza
o valor persuasivo de la predicción de que habrán de ser aplicados."8C
"Debemos unificarnos en considerar el derecho como el conjunto de prin-
cipios y dogmas que en una medida razonable de probabilidad podemos pre-
decir como la base de la resolución de controversias pendientes o futuras.
Cuando la predicción alcanza un alto grado de certeza o de seguridad, con-
sideramos el derecho como establecido, aun cuando, por grande que sea la
apariencia de certeza, siempre existe la posibilidad de que haya error en la
predicción. Cuando ésta no alcanza un grado tan alto, decimos que el de-
recho es dudoso o incierto." 87 Cardozo está de acuerdo con la siguiente
afirmación de Wu: "Desde el punto de vista psicológico, el derecho es una
ciencia de predicción par excellcnce."88 A la pregunta: "¿Por qué dc-
81 O. \V. Holmes, Collected Legal Papers (1920), 167.
82 Holmes, Collected Legal Papers, 173.
83 Holmes, Collected Legal Papers, 168.
84 Holmes, Collected Legal Papers, 169.
85 Holmes, Collected Legal Papers, 175.
86 Benjamín N. Cardozo, The Grozvth of the Lavj (1924), 43. Sólo tiene
el carácter «le una predicción la afirmación de que un principio "será" aplicado,
•no la de que "debe ser" aplicado.
87 Cardozo, Groivth of the Lazv, 44.
88 íulm C. H. Wu, The Junstic Philosophy of Mr. Justicc liohnet (lrP3)
21 Mich. L. Rcv. 523 at 530.
198
claramos que determinada regla es un precepto jurídico?", Cardozo res-
ponde: "Lo hacemos porque la observación de casos ya registrados... pro-
duce en nosotros una creencia, que tiene la certeza de una convicción, en
el sentido de que la regla será considerada como derecho por las agencias
del gobierno." Y añade: "Lo mismo que en el proceso de la naturaleza, da-
mos el nombre de derecho a una uniformidad de sucesión." 89 Como Hux-
ley, Cardozo considera la norma de derecho como una especie de ley na-
tural.
D) EL SENTIDO ESPECIFICO DE UNA ENUNCIACIÓN JURÍDICA
Fácilmente puede mostrarse cómo el sentido que los juristas atribu-
yen a los conceptos de deber jurídico y derecho subjetivo, no es el de
una predicción de la conducta futura de los tribunales. El hecho de que
un tribunal decrete cierta sanción contra un individuo acusado de deter-
minado acto antijurídico, depende de varias circunstancias, pero especial-
mente de la habilidad del tribunal para comprobar que dicho individuo ha
cometido tal acto. Cuando más, la decisión del tribunal únicamente po-
drá ser predicha con un cierto grado de probabilidad. Pero puede suce-
der, por ejemplo, que alguien cometa un asesinato en una forma que haga
altamente improbable que un tribunal esté en condiciones de comprobar
la culpabilidad del autor. Si, de acuerdo con la definición que el magis-
trado Holmes da del derecho, el acusado consulta a un abogado acerca de
"lo que los tribunales realmente harán", el abogado tendría que decir al
asesino: "es improbable que el tribunal lo condene a usted; es muy pro-
bable que lo absuelva". Pero, ¿sería tal enunciado equivalente a este otro:
"usted no estaba obligado a abstenerse de matar"? Seguramente que no.
La significación del enunciado: "A está legalmente obligado a determi-
nada conducta", no equivale a la de este otro: "es probable que un tri-
bunal decrete una sanción en contra de A", sino a la de el siguiente: "si
un tribunal csrablece que A se ha conducido en forma contraria a la or-
denada, deberá decretar una sanción en contra de A". Sólo si el abogado
da al asesino una respuesta de este tipo le ofrecerá una información jurí-
dica. La existencia de un deber es la necesidad legal, no la probabilidad
fáctica de una sanción. De manera semejante, el derecho subjetivo signi-
89 Cardozo. Gronth of the Law, 40.
199
fica la posibilidad legal de dar origen a una sanción, no la probabilidad de
ser la causa de tal sanción.
E) N O H A Y PREDICCIÓN DE LA F U N C I Ó N LEGISLATIVA
La definición del derecho de Holmes: "Conjunto de profecías sobre
lo que los tribunales harán realmente", es escasamente adecuada cuando un
tribunal obra como legislador y crea derecho substantivo para el caso en
cuestión, sin hallarse ligado por un derecho substantivo preexistente. Pre-
decir con un grado razonable de probabilidad lo que hará un tribunal al
actuar como legislador, es tan imposible como predecir con un grado ra-
zonable de probabilidad qué leyes serán expedidas por un cuerpo legisla-
tivo. Cardozo trata de interpretar este caso como una situación en que
la predicción sólo alcanza un grado muy bajo de la probabilidad. Dice así
el citado autor: "Más allá del punto en que la predicción no alcanza si-
quiera un grado que permita hablar de derecho incierto, está el punto eva-
nescente en que el derecho no existe, sino que tiene que ser dotado de exis-
tencia por un acto libre de creación."90 Sin embargo, el derecho que ad-
quiere existencia por un acto de "creación libre", también es derecho, aun
cuando evidentemente es un derecho imprevisible. Tal derecho es también
objeto de la ciencia jurídica, y un objeto muy importante, si no el más
importante de todos, en cuanto la mayoría de las reglas generales del
derecho legislado y consuetudinario, y una parte considerable del juris-
prudencial, son producto de una "creación libre" y, por ende, no pueden
predecirse. Únicamente si esta noción del derecho se restringe a la acti-
vidad ordinaria de los tribunales, es decir, a su función de aplicación del
derecho, puede uno ser llevado a definir la ciencia jurídica —no el dere-
cho— como "ciencia de predicción".
F) EL DERECHO N O ES U N SISTEMA DE DOCTRINAS (TEÓRICAS)
Es indudable que las reglas preexistentes que los tribunales aplican en
sus decisiones no son "profecías sobre lo que aquéllos realmente harán".
La regla que un juez aplica en un caso concreto no le dice en qué forma
decidirá realmente, sino en qué forma debe resolver el propio caso. El juez
90 Cardozo, (jrowth of the Law, 40.
200
no busca en la ley una respuesta a la pregunta sobre lo que realmente hará,
sino a la pregunta sobre lo que debe hacer. El sentido subjetivo de una
regla a la que un individuo desea ajustar su comportamiento y por la cual
se siente obligado, ya sea para aplicarla o para obedecerla, únicamente puede
ser el de un "deber", no el de un "ser". La regla que establece que algo es
o habrá de ser, nada indica al individuo que desea saber cómo debe condu-
cirse. La regla que expresa en qué forma tienen la costumbre de compor-
tarse los individuos sujetos al orden jurídico, o en qué forma los tribunales
suelen resolver las controversias, sería incapaz de ofrecer al particular o al
juez la información que buscan. Pudiera creerse lo contrario únicamente
porque en forma consciente o inconsciente se acepta que debe uno condu-
cirse como la gente tiene costumbre de hacerlo, y que un tribunal debe
fallar como los demás tribunales usualmente lo hacen, pues se presupone
la existencia de una norma que instituye a la costumbre como acto crea-
dor de derecho. Esta es la norma que el tribunal aplica u obedece cuando
desea saber en qué forma los individuos acostumbran comportarse, y en
qué forma los tribunales resuelven usualmente los asuntos de que conocen.
La ley natural: "Si un cuerpo es calentado aumenta de volumen", no puede
ser "aplicada" u "obedecida". Lo único que puede "aplicarse" u "obede-
cerse" es el precepto de que si deseamos dilatar un cuerpo tenemos que
calentarlo. Se puede aplicar u obedecer una regla técnica, no una doctrina
de la ciencia natural. El derecho que los tribunales aplican no es un trata-
do científico que describa y explique hechos reales. No es un sistema de
teoremas que constituyan el producto del conocimiento científico, sino un
conjunto de prescripciones reguladoras de la conducta de los subditos y
de los órganos de la comunidad jurídica, un sistema de normas que derivan
de actos de voluntad. Este es el sentido en que el derecho se encuentra di-
rigido a los tribunales. Este es el mismo sentido que representa la jurispru-
dencia normativa.
G) LA DIFERENCIA E N T R E LOS ENUNCIADOS DE U N A JURISPRUDENCIA
NORMATIVA Y U N A JURISPRUDENCIA SOCIOLÓGICA
A fin de predecir lo que los tribunales habrán de hacer, la jurispru-
dencia sociológica tendría que estudiar la conducta real de éstos con la
mira de obtener las reglas "reales" que efectivamente determinan su com-
portamiento. Parece enteramente posible, a priori, que estas reglas gene-
201
 rales abstraídas por la sociología de la conducta real de los tribunales, sean
muy diferentes de las normas generales creadas por la legislación y la cos-
tumbre y expresadas por la jurisprudencia normativa por medio de enun-
ciaciones sobre lo que debe ser. La diferencia puede existir no solamente en
lo que respecta al sentido de las enunciaciones, sino en lo que atañe a su
contenido. Puede suceder que, de acuerdo con las reglas reales establecidas
por la sociología, los tribunales revelen un comportamiento totalmente
distinto del que debieran observar de acuerdo con las reglas "escritas so-
bre el papel", que la jurisprudencia normativa representa.
A pr'tori no podemos tener la seguridad de que las normas de con-
ducta que la sociología describe como realmente dominantes entre los tri-
bunales, sean idénticas a las contenidas en las normas jurídicas. Si tuvié-
ramos que creer a los defensores de la jurisprudencia sociológica, tendría-
mos incluso que esperar que en ciertas circunstancias los tribunales proce-
diesen en una forma enteramente distinta de la prescrita por las normas
que, de acuerdo con la jurisprudencia normativa, obligan a los mismos tri-
bunales. Sin embargo, este no es el caso. La razón está en que la jurispru-
dencia normativa afirma la validez de una norma o, lo que es lo mismo,
su "existencia", únicamente cuando el precepto pertenece a un orden ju-
rídico que, considerado en su totalidad, es eficaz, o sea cuando las normas
de éste son, en la mayoría de los casos, obedecidas por los sometidos al
propio orden o, en la hipótesis de la desobediencia, aplicadas la mayoría de
las veces por los órganos estatales. Los preceptos que la jurisprudencia nor-
mativa considera válidos, son normas ordinariamente obedecidas o apli-
cadas. Las reglas por medio de las cuales la jurisprudencia sociológica des-
cribe el derecho, los juicios enunciativos que predicen lo que los tribunales
realmente harán en ciertas circunstancias, difieren, por consiguiente, de
las enunciaciones sobre lo que debe ser, de las reglas jurídicas con las cua-
les la jurisprudencia normativa describe el derecho, sólo en el sentido de la
conexión entre condiciones y consecuencias. En las condiciones en que, de
acuerdo con la jurisprudencia sociológica, los tribunales realmente se con-
ducen de cierta manera y habrán de conducirse probablemente en lo futuro,
deben los mismos conducirse de igual modo de acuerdo con la jurispruden-
cia normativa. En la interpretación que esta última realiza, el enunciado:
"un subdito A está jurídicamente obligado a comportarse de cierto modo",
significa que en el caso de que no se conduzca en esta forma, un órgano
de la comunidad debe ejecutar una sanción contra el incumplido. De acuer-
do con la interpretación de la jurisprudencia sociológica, el enunciado: "A
está obligado a conducirse de cierto modo", significa que en caso de que
202
A no se comporte así, es probable que X, un órgano de la comunidad, eje-
cute una sanción en su contra. Sin embargo, la jurisprudencia normativa
supone que el órgano debe ejecutar la sanción únicamente cuando la nor-
ma que la prescribe pertenece a un orden jurídico eficaz. La pertenencia
del precepto a un orden jurídico eficaz implica a su vez la probabilidad
de que el órgano aplique realmente la sanción.
El enunciado: "un subdito A tiene el derecho de exigir cierta conducta
de otro subdito B", es interpretado por la jurisprudencia normativa en el
sentido de que, si B deja de observar la conducta en cuestión, y A presenta
una demanda en contra de B, X, un órgano de la comunidad, debe ejecutar
una sanción contra el demandado (o bien, que el subdito A tiene la posi-
bilidad jurídica de poner en movimiento el procedimiento legal que cul-
minará en la imposición de la sanción contra el sujeto B). Traducido a los
términos de la jurisprudencia sociológica, el enunciado jurídico: "un su-
jeto A tiene el derecho de exigir cierta conducta de otro sujeto B", signifi-
ca que existe cierta probabilidad de que X, órgano de la comunidad, eje-
cute una sanción contra B, por demanda de A y en caso de que B no obser-
ve el citado comportamiento (o bien, que el subdito A tiene de hecho la
posibilidad de poner en movimiento, contra B, la maquinaria coercitiva del
Estado). Sin embargo, la jurisprudencia normativa sostiene, a su vez, que
A tiene la posibilidad legal de poner en movimiento una sanción contra B,
sólo en el caso de que A tenga de hecho la posibilidad de hacer tal cosa.
Esta es la inevitable consecuencia de que el orden jurídico sea aceptado
como válido por la jurisprudencia normativa, sólo cuando en su totalidad
es eficaz, es decir, sólo cuando existe un cierto grado de probabilidad de
que las sanciones estipuladas por el mismo orden sean realmente impuestas
en las circunstancias preestablecidas por él.
H) ELEMENTOS SOCIOLÓGICOS EN LA «JURISPRUDENCIA
ANALÍTICA DE AUSTIN
La diferencia entre las definiciones jurídicas y las sociológicas de de-
ber y derecho es en realidad tan sutil, que ocasionalmente Austin emplea
las sociológicas, sin percatarse de que ha abandonado su método jurídico
específico. El jurista inglés define el deber jurídico como la "probabili-
dad" de sufrir el daño implicado en lá sanción. El mismo autor hace la
explicación siguiente: "Mientras más grande es cventualmcnte el daño, y
203
 mayor la probabilidad de sufrirlo, mayor es la eficacia del mandato y más
grande la fuerza de la obligación; o (para emplear expresiones exactamente
equivalentes) mayor la probabilidad de que el mandato sea obedecido y
de que el deber no sea violado. Pero cuando existe la más remota proba-
bilidad de sufrir el más pequeño daño, la expresión de un deseo equivale
a un mandato y, por consiguiente, impone un deber. La sanción es, si se
quiere, débil o insuficiente; pero hay sin embargo una sanción y, por
tanto, un deber y un mandato." 91 Esta definición del deber jurídico está
completamente de acuerdo con las exigencias de la jurisprudencia socio-
lógica. En el autor que ha realizado quizás el intento más importante de
fundamentación de la sociología del derecho, nos referimos a Max Weber,
encontramos de hecho definiciones que concuerdan con las de Austin,
hasta en la elección de los términos. El primero dice así: "La significación
sociológica del hecho de que alguien tenga, de acuerdo con el orden jurí-
dico del Estado, un derecho subjetivo, es que tiene una probabilidad, ga-
rantizada realmente por una norma jurídica, de requerir la ayuda de la
maquinaria coercitiva para la protección de ciertos intereses ideales o ma-
teriales." ° 2 Max Weber no ha dado ninguna definición sociológica del deber
jurídico. Pero no hay duda acerca de los términos en que quedaría expre-
sada la traducción sociológica de tal concepto. Adaptando ligeramente la
definición del derecho subjetivo arriba mencionada, obtenemos la siguien-
te definición de la obligación impuesta a un individuo de observar deter-
minado comportamiento: "Existe la probabilidad, garantizada realmente
por el orden jurídico, de que la maquinaria coercitiva del Estado sea pues-
ta en movimiento contra tal o cual individuo, en caso de que observe una
conducta contraria a la norma." Lo anterior equivale esencialmente a la
explicación de Austin en el sentido de que hay una "probabilidad" de in-
currir en la sanción con que amenaza el mandato jurídico.
I) CAPACIDAD DE PREDECIR LA F U N C I Ó N JURÍDICA,
Y EFICACIA DEL ORDEN JURÍDICO
Desde el punto de vista de una jurisprudencia analítica congruente, la
anterior formulación es incorrecta y parte de la otra definición —que sí es
91 Austin, Lecturcs on Jurisprudcncc (5(h. ed., 1885), 90.
92 Max Wcber, Wirtschaft und Gcscllschaft (Grutulriss der Sozialókono-
mik, ni. Abt, 1922), 371.
204
correcta— dada por Austin: "Obligación es la responsabilidad de una san-
ción." "Responsabilidad" significa una posibilidad jurídica, en tanto que
"probabilidad" significa una posibilidad de hecho. Pero la diferencia entre
las dos definiciones reside enteramente en el sentido en que la sanción es
enlazada al acto violatorio por la regla legal de la jurisprudencia norma-
tiva y por la regla "real" de la jurisprudencia sociológica. Los hechos en-
lazados por las dos clases de reglas son exactamente los mismos. Lo que la
jurisprudencia sociológica predice acerca de lo que los tribunales decidirán
en lo futuro, la jurisprudencia normativa lo presenta como lo que los mis-
mos tribunales tienen el deber de decidir. Si no hay una norma preexistente,
el tribunal está facultado, de acuerdo con la jurisprudencia normativa, para
crear nuevo derecho; pero la jurisprudencia normativa no puede establecer
de antemano en qué forma un determinado caso concreto será resuelto por
el juez. La jurisprudencia sociológica tampoco puede hacerlo, por la misma
razón por la que no puede predecir qué leyes serán expedidas por el legis-
lador. Cuando existe, en el sentido de la jurisprudencia normativa, una
norma general de derecho consuetudinario que determina la decisión del
tribunal, la predicción más probable que la jurisprudencia sociológica pue-
de hacer es que el tribunal decidirá de acuerdo con dicha norma. El con-
cepto de derecho consuetudinario es únicamente la traducción normativa
de una regla que describe en qué forma los individuos y, especialmente, los
tribunales, se conducen realmente. Si la norma preexistente a la que la
solución dada por el tribunal tiene que ajustarse, posee, de acuerdo con la
jurisprudencia normativa, el carácter de derecho legislado, habrá que consi-
derar dos casos: a) Durante el período que sigue inmediatamente a la ex-
pedición de una ley, ésta es considerada siempre como válida, es decir, la
jurisprudencia normativa sostiene que los tribunales deben aplicarla y re-
solver los casos concretos de acuerdo con ella. En tal momento, la juris-
prudencia sociológica difícilmente podrá hacer más predicción que la de
que los tribunales probablemente aplicarán la ley y resolverán los casos
concretos como ésta lo prescribe. En el momento de la expedición de una
ley sería muy difícil prever que ésta no será aplicada por los órganos ju-
risdiccionales. Mientras un orden jurídico considerado en su totalidad con-
serva su eficacia, y el gobierno es capaz de lograr que en la mayoría de los
casos se le obedezca, la más probable de todas las posibilidades es la de que ,
una reglamentación expedida por las autoridades competentes sea realmente
observada. Si las excepciones no quedan excluidas por completo, sí lo están
por regla general. Por tanto, será difícil que inmediatamente después de la
expedición de una ley exista un desacuerdo entre los resultados de la juris-
205
prudencia normativa y los de la sociología, b) Algunas veces, los tribuna-
les dejan de aplicar una ley a la que la jurisprudencia normativa concede
validez Tan pronto como una consideración sociológica del comportamiento
real de los órganos jurisdiccionales nos autoriza a creer que en lo futuro
probablemente no aplicarán un precepto legal, la jurisprudencia normati-
va se encuentra forzada a reconocer que la desuetudo ha privado a la ley
de su validez y que, por consiguiente, los tribunales no están obligados a
aplicarla. Tampoco en este caso hay una discrepancia entre la jurispruden-
cia sociológica y la normativa.
Lo que aquí se ha dicho acerca de la posibilidad de predecir las deci-
siones judiciales, puede aplicarse al funcionamiento de los órganos jurisdic-
cionales. La función del legislador, según ya se dijo, no puede predecirse.
Su predicción es imposible porque la constitución determina el contenido
de las leyes futuras cuando más de una manera negativa. Las funciones de
una comunidad jurídica pueden predecirse sólo en cuanto se encuentran
determinadas por el ordenamiento jurídico, en el sentido de la jurispruden-
cia normativa. Lo que fundamentalmente la jurisprudencia sociológica es
capaz de predecir es sólo la eficacia o no eficacia del orden jurídico. Su
eficacia, empero, es una condición esencial de su validez, y su ineficacia
una condición esencial de su carencia de validez, en el sentido de la juris-
prudencia normativa. Por esta razón, la discrepancia entre los resultados
de la jurisprudencia sociológica y los de la normativa es casi imposible. Si
el orden jurídico no fuese en la mayoría de los casos eficaz, tampoco sería
válido, de acuerdo con la jurisprudencia normativa, y, entonces, ningunas
predicciones serían posibles en relación con el funcionamiento de los ór-
ganos encargados de la aplicación del derecho. El hecho de que el orden
jurídico sea eficaz constituye la única base de posibles predicciones. La
jurisprudencia sociológica sólo puede considerar como probables las deci-
siones que la jurisprudencia normativa declara conformes al orden jurídico.
J) IRRELEVANCIA DE LAS CIRCUNSTANCIAS INDIVIDUALES
Lo que un determinado juez habrá de decidir en un caso concreto, de
hecho depende de una multitud de circunstancias. Investigarlas en su to-
talidad sería una tarea irrealizable. Prescindiendo del hecho de que toda-
vía carecemos por completo de los métodos científicos para llevar a tér-
206
mino semejante investigación, también por otras razones sería completa-
mente imposible exigir al juez que la hiciera. Ningún jurista sociólogo ha
pensado nunca en tan descabellada empresa. Todas las peculiaridades del
caso concreto —el carácter del juez, su disposición de ánimo, su filosofía
de la vida y sus condiciones físicas— son, es cierto, hechos esenciales para
una verdadera inteligencia de las cadenas causales. Pero no tienen impor-
tancia para la ponderación de las probabilidades acerca de la futura decisión
del juez, que tanto interesa a la jurisprudencia sociológica. La única cues-
tión importante es saber si aplicará al caso concreto el derecho tal como
éste es descrito por la jurisprudencia normativa, es decir, como sistema de
normas válidas. Y la única predicción posible, sobre la base de nuestro co-
nocimiento de los hechos, es que, en cuanto el orden jurídico total tiene
eficacia, existe cierta probabilidad de que el juez aplicará realmente el de-
recho en vigor. Si por una u otra razón deja de hacerlo, el hecho no tiene
más importancia para la jurisprudencia sociológica que la que posee para
la física que el calor no dilate la columna de mercurio, porque, acciden-
talmente, el termómetro se ha roto.
K) SOCIOLOGÍA DEL DERECHO Y SOCIOLOGÍA DE LA JUSTICIA
Investigar las causas por las que un orden jurídico es generalmente efi-
caz constituye sin duda alguna un importante problema sociológico. Pero
difícilmente podrá sostenerse que estemos actualmente en condiciones de
resolverlo. De cualquier modo, la jurisprudencia sociológica no ha hecho
hasta hoy ningún intento para solucionar la cuestión en relación con cual-
quiera de los ordenamientos jurídicos existentes. Ni siquiera poseemos una
descripción de un solo ordenamiento jurídico realizada de acuerdo con los
principios de la jurisprudencia sociológica. Lo que conocemos con el nom-
bre de jurisprudencia sociológica apenas es algo más que un conjunto de
postulados metodológicos.
Es posible, sin embargo, tratar con éxito ciertos problemas sociológi-
cos especiales, conectados con el fenómeno jurídico. Si examinamos, por .
ejemplo, los motivos de los individuos que crean, aplican y obedecen el '
derecho, encontraremos en su espíritu ciertas ideologías, entre las que des-
empeña un papel esencial la idea de la justicia. Tarea muy importante es
analizar críticamente tal ideología, para establecer una sociología de la
207
 justicia. El problema de la justicia rebasa,, por su misma naturaleza, los
linderos de una jurisprudencia normativa limitada a la teoría del derecho
positivo; pero la creencia en la justicia es un tema propio de la jurispru-
dencia sociológica, quizás su tema específico, pues, según lo indicamos an-
tes, los resultados de una sociología del derecho positivo no pueden diferir
esencialmente de los de una jurisprudencia normativa.
L) LA JURISPRUDENCIA SOCIOLÓGICA PRESUPONE
EL CONCEPTO NORMATIVO DEL DERECHO
a) Diferencia entre acto jurídico y acto antijurídico
El valor de una descripción del derecho positivo en términos socio-
lógicos se encuentra disminuido además por el hecho de que la sociología
puede definir el fenómeno jurídico, el derecho positivo de una determinada
comunidad, únicamente si recurre al concepto del derecho establecido por
la jurisprudencia normativa. La jurisprudencia sociológica presupone tal
concepto. El objeto de esta última no está constituido por las normas vá-
lidas que representan el objeto de estudio de la jurisprudencia normativa,
sino por la conducta humana. ¿Qué clase de conducta humana? Solamente
la que se encuentra en alguna forma referida al "derecho". ¿Qué es lo que
distingue sociológicamente a esta conducta de la que queda más allá del
campo de la sociología jurídica? Un ejemplo puede servir para esclarecer
el problema. Una persona recibe una notificación en que las autoridades
fiscales le exigen el pago de $10,000.00 por concepto de impuesto sobre
la renta, amenazándole con una sanción si no hace el pago. El mismo día,
esa persona recibe una carta del jefe de una conocida banda en la que éste
exige que deposite igual cantidad en determinado sitio y lo amenaza con
matarlo si no lo hace, y una tercera carta en la que un amigo le pide una
fuerte suma para contribuir a su sostenimiento. ¿En qué aspecto difiere
sociológicamente la notificación sobre el cobro del impuesto, del chantaje
y de la carta del amigo? Es obvio que en el caso existen tres fenómenos
diversos, no sólo desde el punto de vista jurídico, sino también desde el
sociológico, y que, cuando menos la carta del amigo y su efecto sobre la
conducta de quien la recibe, no es un fenómeno que quede comprendido
dentro del campo de una sociología jurídica.
208
b) La definición de Max Weber sobre la sociología del derecho
El ensayo más afortunado de definición del objeto de la sociología
del derecho nos lo ofrece Max Weber. Dice así este autor: "Al referirnos al
'derecho', al 'orden jurídico', a la 'regla del derecho', tenemos que observar
estrictamente la distinción entre el punto de vista jurídico y el socioló-
gico. La jurisprudencia se refiere a normas jurídicas idealmente válidas.
Es d e c i r . . . investiga la significación normativa que deba atribuirse a un
enunciado que pretende representar una norma jurídica. La sociología in-
vestiga lo que realmente acontece en una sociedad, por cuanto existe cierta
probabilidad de que sus miembros crean en la validez de un determinado
orden y orienten su conducta hacia ese orden." 9 3 Por tanto, de acuerdo
con tal definición, el objeto de una sociología del derecho es la conducta
humana que el individuo actuante ha orientado hacia un orden que con-
sidera como "válido"; o dicho de otro modo: el individuo cuya conducta
constituye el objeto de la sociología del derecho, considera ese orden en la
misma forma en que la jurisprudencia normativa considera al derecho. Para
poder ser objeto de una sociología jurídica, el comportamiento humano
tiene que hallarse determinado por la idea de un orden válido.
c) Autoridad legal y autoridad de facto
Desde el punto de vista de la jurisprudencia normativa, la orden de
pagar un impuesto difiere de la amenaza del gángster y de la petición del
amigo, en el hecho de que únicamente la primera proviene de un individuo
que se encuentra autorizado para formularla, de acuerdo con un ordena-
miento jurídico cuya validez se supone. Desde el ángulo visual de la juris-
prudencia sociológica de Max Weber, la diferencia consiste en que el indi-
viduo que recibe la notificación en que se le exige que pague un impuesto,
interpreta la notificación en esa forma. Paga el impuesto considerando que
la orden de pagarlo es un acto realizado por un individuo que tiene la fa-
93 Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, 368.
209
cuitad de hacer tal cosa, de acuerdo con un ordenamiento que el contribu-
yente considera válido. Desde un punto de vista externo, podría condu-
cirse de manera idéntica respecto a la notificación de las autoridades fis-
cales, la amenaza del jefe de banda y la carta de su amigo. Podría, por
ejemplo, entregar en los tres casos la suma requerida. Desde un punto de
vista jurídico subsiste, sin embargo, una diferencia. El primer hecho re-
presenta el cumplimiento de un deber jurídico, los otros no. Desde un
punto de vista sociológico, la diferencia entre los tres puede sostenerse
únicamente si se considera el concepto del derecho en la forma en que real-
mente existe en el espíritu del sujeto a quien los ejemplos se refieren. So-
ciológicamente, la diferencia decisiva entre los tres casos reside en que la
conducta del contribuyente se encuentra determinada —o al menos acom-
pañada— por la idea de un orden válido, de una norma, de una autoridad
y de un deber, mientras que, en los otros, su conducta no está determinada
ni acompañada por esa idea. Si la conducta observada en el caso de la
amenaza del bandido puede constituir el objeto de una sociología jurídica,
ello se debe a que la amenaza representa un delito, legalmente definido
como chantaje. £1 tercer caso queda indudablemente fuera del campo de
una sociología del derecho, porque la conducta humana que representa no
tiene relación con el orden jurídico considerado como sistema de normas.
Llewellyn 04 argumenta que, desde el punto de vista de una socio-
logía del deecho, "la autoridad no se refiere a ninguna emanación de un
'sistema normativo', sino a la situación básica que se presenta cuando Jo-
nes dice 'vete' y Smith se va, a diferencia del caso en que Smith no se va.
La pretensión de semejante autoridad de jacto, de atribuir a su exigencia
una apariencia de legalidad o rectitud, es considerada, a su vez, como pre-
tensión observable en la conducta de los hombres que viven en grupos."
La "legalidad o rectitud" no puede ser otra cosa que una idea ligada a la
conducta de Jones y de Smith. Esta idea es también "observable", pues no
solamente cabe observar la conducta externa, sino el comportamiento in-
terno de los individuos, las ideas y sentimientos que acompañan tal com-
portamiento externo. El psicólogo observa únicamente la conducta inter-
na, y la sociología es, en gran medida, psicología social. Las ideas son
actos psíquicos que pueden distinguirse por su contenido. No es posible
describirlas sin hacer referencia a estos últimos. Los individuos que vi-
94 K. N. Llewellyn, The Normativo, The Legal, and the Laiv-Jobs; The
problem of Juristic Mcthod (1940). 49 Yale L. J. 1355 f.
210
ven dentro de un Estado tienen en su espíritu una idea del derecho, y
ésta es, en realidad, la de un conjunto de normas válidas, la de un sistema
normativo. Algunas de sus acciones hállame caracterizadas por el hecho de
que son provocadas o están acompañadas por ideas cuyo contenido es el
derecho, como sistema normativo. La jurisprudencia sociológica no puede
describir la diferencia entre la conducta de Smith en el caso en que éste
considere a Jones como un bandido, sin referirse al contenido de ciertas
ideas que acompañan la conducta del primero. La diferencia de la con-
ducta de Smith en los dos sentidos es esencialmente la que existe entre
los contenidos de las ideas que acompañan el comportamiento del mismo
sujeto. En el primer caso, Smith interpreta la orden formulada por Jones
como acto de una autoridad facultada por el sistema normativo, es decir,
por el derecho positivo, para hacer tal cosa; en el otro caso interpreta aque-
lla orden, de acuerdo con el mismo derecho positivo, como un delito. Un
tercer caso sería aquel en que la exigencia de Jones no fuese referida a
ningún ordenamiento jurídico. Precisamente en virtud de esas diferentes
interpretaciones, en el espíritu de Smith, su conducta es, desde el punto
de vista sociológico, diferente en cada uno de los casos. La sociología no
puede describir la diferencia entre los dos primeros sin referirse ni derecho
como un conjunto de normas válidas, es decir, como sistema normativo.
Pues el derecho existe en la conciencia de los individuos como tal conjunto
de normas válidas, y la idea del derecho provoca o acompaña la conducta
de éstos, conducta que forma el objeto de la sociología jurídica. Esta úl-
tima sólo puede eliminar del campo de sus investigaciones el tercer caso,
en cuanto no hay ninguna relación entre el comportamiento de Smith y el
orden jurídico.
La sociología del derecho, tal como Max "Weber la define, sólo es po-
sible si la conducta humana que constituye su objeto es referida al derecho
en la forma en que éste existe en la conciencia de los hombres, como con-
tenido de sus representaciones. En realidad, el derecho existe en la mente de
los seres humanos como un conjunto de normas válidas, como un sistema
normativo. Sólo refiriendo tal comportamiento al derecho, concebido como
sistema de normas válidas, al derecho tal como lo define la jurisprudencia
normativa, es capaz la jurisprudencia sociológica de distinguir su objeto »
específico del de la sociología general; y sólo en virtud de tal diferencia es
posible distinguir sociológicamente el fenómeno de la conducta legal del
de la conducta ilegal, y establecer una distinción entre el Estado y una
partida de bandoleros.
211
 M) EL OBJETO DE LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO: LA CONDUCTA
DETERMINADA POR EL ORDEN JURÍDICO

Desde el punto de vista jurídico, la amenaza de la banda constituye

un delito, un chantaje; una norma jurídica válida hace de éste el supuesto
de una determinada sanción. Desde el punto de vista sociológico, el hecho
sólo puede ser considerado como delictuoso, en cuanto hay cierta probabi-
lidad de que se ejecute la sanción establecida por un orden jurídico válido.
La definición que da Max Weber del objeto de la jurisprudencia
sociológica: conducta humana orientada por el individuo actuante hacia
un orden que considera como válido, no es satisfactoria. De acuerdo con
tal definición, un hecho antijurídico cometido sin que el infractor tuviera
conciencia alguna del ordenamiento jurídico, carecería de significación para
el derecho. En este aspecto, la definición de Weber sobre el objeto de la
sociología es indiscutiblemente demasiado estrecha. Una sociología jurídica
que investigue las causas de la criminalidad, tendrá que tomar también en
consideración delitos que son cometidos sin que el delincuente oriente su
conducta hacia el orden jurídico. Cada acto que, desde el punto de vista
del derecho, es "antijurídico", es también un fenómeno que pertenece a
la línea de la sociología del derecho, en cuanto existe la probabilidad de
que los órganos de la sociedad reaccionen contra él ejecutando la sanción
que el ordenamiento jurídico establece. El acto es objeto de la sociología
jurídica, incluso cuando el infractor lo ha cometido sin pensar en el de-
recho. La conducta humana pertenece al dominio de tal disciplina, no
porque se encuentre "orientada" hacia el orden legal, sino porque se halla
determinada por una norma jurídica, como condición o como consecuen-
cia. Sólo en cuanto está determinada por un ordenamiento jurídico que
suponemos válido, constituye la conducta humana un fenómeno jurídico.
El comportamiento humano as: calificado, es objeto de la jurisprudencia
normativa; pero es también objeto de la sociología del derecho, en cuanto
realmente ocurre o puede probablemente ocurrir. Esta parece ser la única
forma satisfactoria de distinción entre la sociología jurídica y la general.
Tal definición, lo mismo que la que formula Max Weber, revela claramente
que la jurisprudencia sociológica presupone el concepto jurídico del dere-
cho, es decir, el concepto del derecho definido por la jurisprudencia nor-
mativa.

212
 I. EL DERECHO Y EL ESTADO

A) ¿ES EL ESTADO UNA ENTIDAD REAL (SOCIOLÓGICA),

O UNA ENTIDAD JURÍDICA?

a) El Estado como personificación del orden jurídico nacional

La definición del "Estado" resulta muy difícil, dada la multiplicidad

de los objetos que el término comúnmente designa. La palabra es a veces
usada en un sentido muy amplio, para designar la "sociedad" como tal, o
una forma especial de sociedad. Pero con gran frecuencia el vocablo es
también empleado en un sentido mucho más restringido, para designar un
determinado órgano de la sociedad — el gobierno, por ejemplo, o los so-
metidos a éste, la "nación", o el territorio en que aquéllos habitan. La in-
satisfactoria situación de la teoría política —que es esencialmente una teo-
ría del Estado— débese en gran medida precisamente al hecho de que di-
ferentes autores tratan bajo el mismo rubro problemas completamente dis-
tintos, y a la circunstancia de que incluso un solo autor da inconsciente-
mente a la misma palabra diversas acepciones.
La situación parece más sencilla cuando el Estado es discutido desde
un ángulo visual puramente jurídico. Entonces se le toma en considera-
ción como fenómeno jurídico únicamente, como sujeto de derecho, esto
es, como persona colectiva. Su naturaleza queda así determinada en prin-
cipio por nuestra definición de las personas colectivas, precedentemente for-
mulada. La única cuestión pendiente es la que estriba en explicar en qué
difiere de otras personas colectivas. La diferencia tiene que residir en el
orden normativo que constituye a la persona jurídica estatal. El Estado es
la comunidad creada por un orden jurídico nacional (en oposición al in-
ternacional). El Estado como persona jurídica es la personificación de dicha

215
comunidad o el orden jurídico nacional que la constituye. Desde un punto
de vista juridico, el problema del Estado aparece, pues, como el problema
del orden jurídico nacional.
El derecho positivo asume empíricamente la forma de órdenes jurí-
dicos nacionales conectados entre sí por un orden internacional. No hay
un derecho en sentido absoluto; sólo diversos sistemas de normas jurídicas
—derecho inglés, francés, norteamericano, mexicano, etc.— cuyas esferas
de validez se encuentran limitadas en ciertas formas características; y,
además de ellos, un complejo de normas al que damos el nombre de dere-
cho internacional. Para definir el derecho no basta con explicar la dife-
rencia entre las llamadas normas jurídicas y otras que regulan la conducta
humana. Necesitamos indicar también cuál es la naturaleza específica de
esos sistemas de normas que constituyen las manifestaciones empíricas del
derecho positivo, cómo se distinguen y en qué forma se relacionan recípro-
camente. Este es el problema que presenta el Estado como fenómeno jurí-
dico y que la teoría política debe resolver, en cuanto rama de la teoría
del derecho.
b) El Estado como orden y como comunidad
constituida por ese orden
De acuerdo con la opinión tradicional, no es posible comprender la
esencia de un orden jurídico nacional, su principium individuationis, a me-
nos de presuponer la existencia del Estado como realidad social subyacente.
De acuerdo con esa opinión, un sistema de normas posee la unidad y la
individualidad en virtud de las cuales merece el nombre de orden jurídico
nacional, únicamente porque en una o en otra forma se halla referido a
un Estado como hecho social preexistente; porque es creado "por" un Es-
tado o tiene validez "para" él. El derecho francés, por ejemplo, se supone
basado en la existencia de un Estado francés, como entidad no jurídica,
sino social. La relación entre derecho y Estado es vista como una relación
análoga a la que media entre el derecho y el individuo. Aun cuando creado
por el Estado, al derecho se le piensa como regulación de la conducta del
propio Estado, concebido este último como una especie de hombre o super-
hombre, del mismo modo que el derecho regula la conducta de los indi-
viduos. Y así como existe el concepto jurídico de persona al lado del físico-
biológico de hombre, se cree que hay un concepto sociológico del Estado,
216
junto a su concepto jurídico; e inclusive se piensa que aquél tiene frente
a éste prioridad lógica e histórica. El Estado como realidad social cae bajo
la categoría de sociedad; es una comunidad. El derecho queda compren-
dido en la categoría de norma; es un sistema de normas, un orden norma-
tivo. Estado y derecho son, de acuerdo con dicha tesis, dos objetos dife-
rentes. Este dualismo de Estado y derecho es en realidad una de las piedras
angulares de la ciencia política y la jurisprudencia modernas.
Sin embargo, tal dualismo es teóricamente indefendible. El Estado,
como comunidad jurídica, no es algo separado de su orden jurídico, así
como la persona colectiva no es algo diverso del orden que la constituye.
Un cierto número de individuos forma una comunidad únicamente en cuan-
to un orden normativo regula su conducta recíproca. Según lo apun-
tamos en un capítulo precedente, la comunidad no es otra cosa que el
orden normativo regulador del comportamiento recíproco de los indivi-
duos. El término "comunidad" sólo designa el hecho de que la conducta
recíproca de ciertos individuos se halla regulada por un orden normativo.
La afirmación de que los individuos son miembros de una comunidad, es
sólo una expresión metafórica, la descripción gráfica de relaciones específicas
entre los individuos, que se hallan constituidas por un orden normativo.
Como no hay ninguna razón para suponer la existencia de dos dife-
rentes órdenes, el "Estado" y su orden legal, tenemos que admitir que la
comunidad a la que damos ese nombre, es "su" orden legal. El derecho
francés puede ser distinguido del suizo o del mexicano sin recurrir a la
hipótesis de que hay un Estado francés, un Estado suizo y otro mexicano,
como realidades sociales independientes entre sí. En cuanto comunidad, el
Estado no es, en su relación con el derecho, una realidad natural o una
realidad social análoga a las naturales; y esa relación es enteramente dis-
tinta de la que media entre el hombre y el derecho. Si hay una realidad
social referida al fenómeno que llamamos "Estado" y, por ende, un con-
cepto sociológico del mismo, diverso del jurídico, la prioridad correspon-
de al segundo, no al primero. El concepto sociológico, cuya pretensión al
término "Estado" será examinada ulteriormente, presupone el concepto ju-
rídico, y no viceversa.
c) El Estado como unidad sociológica
Comunidad social quiere decir unidad de una pluralidad de individuos
o de acciones de individuos. La aseveración de que el Estado no es sola-
217
mente una entidad jurídica, sino sociológica, una realidad social que existe
independientemente de su orden jurídico, sólo puede ser probada haciendo
ver cómo los individuos que pertenecen al mismo Estado forman una uni-
dad, y cómo dicha unidad no está constituida por el orden jurídico, sino
por un elemento que nada tiene que ver con el derecho. Sin embargo, ese
elemento constitutivo de la "unidad en la pluralidad" no puede* ser des-
cubierto.
1. Unidad social (o cuerpo social) constituidos por acción recíproca.
La acción recíproca que se supone tiene lugar entre los individuos de
un mismo Estado, ha sido considerada como el elemento sociológico, inde-
pendiente del derecho, que constituye la unidad de los individuos que
pertenecen al mismo Estado y, por tanto, al Estado como realidad social.
Se dice que un conjunto de individuos forma una unidad real, cuando cada
uno influye sobre los otros y, a su vez, recibe influencias de éstos. Es obvio
que todos los seres humanos, es más, todos los fenómenos, sean de la espe-
cie que fueren, están en acción recíproca. En cualquier parte de la natura-
leza descubrimos tal acción recíproca y, por ello, el concepto de que ha-
blamos no puede usarse para interpretar la unidad característica de los di-
versos fenómenos naturales. A fin de aplicar al Estado la teoría de la ac-
ción recíproca, tenemos que suponer que tal acción admite grados y que
la existente entre individuos de un mismo Estado es más intensa que la
que se da entre los que pertenecen a Estados diferentes. Pero semejante
suposición es infundada. Ya sea que al hablar de acción recíproca pense-
mos en relaciones económicas, en relaciones políticas o en relaciones cultu-
rales, no puede seriamente ponerse en tela de juicio que sujetos que perte-
necen a distintos Estados, a menudo tienen entre sí un contacto más in-
tenso que el de los ciudadanos de un solo Estado. Piénsese en el caso en que
individuos de la misma nacionalidad, raza o religión, se encuentran divi-
didos entre dos Estados vecinos cuyas poblaciones carecen de homogeneidad.
La pertenencia a la misma comunidad de lenguaje, religión, profesión o
clase, a menudo crea lazos más estrechos que los de una ciudadanía común.
Siendo de naturaleza psicológica, la acción social recíproca no se halla
limitada a individuos que viven juntos dentro del mismo espacio. Gracias
a los medios actuales de comunicación, un intercambio más vivo de valores
espirituales es posible entre pueblos diseminados sobre toda la tierra. En
tiempos normales, las fronteras políticas no son obstáculo para estrechas
218
relaciones entre los pueblos. Si, per impossibile, se pudiera medir exactamen-
te la intensidad de la acción social recíproca, probablemente se encontraría
que la humanidad está dividida en grupos que en manera alguna coinciden
con los Estados existentes. El aserto de que la acción recíproca entre indi-
viduos del mismo Estado es más intensa que la que se da entre los que
pertenecen a Estados distintos, es una ficción cuya tendencia política re-
sulta patente. Cuando el Estado es considerado como una unidad social,
«1 criterio de unidad es sin duda completamente distinto de la acción social
recíproca. La naturaleza jurídica del criterio es evidente, por la forma en
que el problema sociológico es planteado. Decir que el Estado es una uni-
dad real de acción recíproca, equivale a sostener que los individuos que
en sentido jurídico pertenecen al mismo Estado, están también en relación
de acción recíproca; es decir, que el Estado es una unidad real sociológica,
además de ser una unidad jurídica. El Estado es presupuesto como una
unidad jurídica cuando se formula el problema de su realidad sociológica.
Hemos visto cómo la teoría de la acción recíproca no ofrece, en relación
con tal problema, ninguna solución aceptable, además de que cualquier
ensayo de una solución positiva tendría que implicar el mismo tipo de
ficción política.
2. Unidad social (o cuerpo social) constituidos por una voluntad común
o por intereses comunes.
Otro enfoque sociológico del problema del Estado, procede de la su-
posición de que los individuos que pertenecen a una misma comunidad
política están unidos por una voluntad común o, lo que equivale a lo mis-
mo, por un interés común. Hablase de una "voluntad colectiva" o de un
"interés colectivo", y se piensa que éstos constituyen la unidad y, por
tanto, la realidad social del Estado. Se habla asimismo de un "sentimiento
colectivo", de una "conciencia colectiva", especie de alma colectiva, como
del hecho que constituye la comunidad del Estado. Si la Teoría del Estado
no ha de ir más allá de los datos de la experiencia, ni degenerar en especu-
lación metafísica, esta "voluntad colectiva" o "conciencia colectiva", no
puede ser la voluntad o conciencia de un ser distinto de los individuos hu-
manos que forman la comunidad política. El término "voluntad colectiva",
o "conciencia colectiva", únicamente puede significar que diversos indivi-
duos quieren, sienten o piensan del mismo modo, y están unidos por la re-
219
presentación de este querer, sentir o pensar, comunes. Una unidad real sólo
existe entre aquellos que realmente participan de una misma actitud mental
y en los momentos en que esta identidad efectivamente prevalece. Es im-
probable que tal identidad pueda existir, excepto en grupos relativamente
pequeños, cuya extensión o cuyos miembros estarían también en constante
cambio. Afirmar que todos los ciudadanos de un Estado quieren, sienten o
piensan permanentemente del mismo modo, es una obvia ficción política,
muy semejante a la que implica la teoría de la acción recíproca.
Aún más artificial resulta la tesis de que el Estado tiene una "volun-
tad común", por encima de las de sus subditos. De hecho, semejante aserto
sólo puede ser considerado como una expresión figurada de la fuerza obli-
gatoria que el orden jurídico nacional tiene en relación con los individuos
cuya conducta regula. Hacer de la voluntad del Estado una realidad psi-
cológica o sociológica, es hipostasiar una abstracción en una fuerza real,
esto es, adscribir a una relación normativa entre individuos un carácter
substancial o personal. Como ya lo apuntamos, esta es una tendencia típi-
ca del pensamiento primitivo; y el pensamiento político ostenta, en gran
medida, un carácter de primitividad. La tendencia a hipostasiar la voluntad
de un superindividuo, esto es, de un ser sobrehumano, oculta un propósito
ideológico inconfundible. Este propósito ideológico aparece con mayor cla-
ridad cuando la unidad real del Estado es descrita como un "interés co-
lectivo". En realidad, la población de un Estado hállase dividida en varios
grupos de intereses que en mayor o menor escala se contraponen entre sí.
La ideología de un interés estatal colectivo es empleada para encubrir ese
inevitable conjunto de intereses. Llamar interés de todos al expresado en
el orden jurídico, es una ficción, inclusive cuando ese orden representa un
compromiso entre los intereses de los grupos más importantes. Si el orden
jurídico fuese realmente la expresión de los intereses de todos, es decir, si
estuviese en completa armonía con los deseos de todos los individuos so-
metidos a él, entonces podría contar con la obediencia voluntaria de todos
sus subditos; no necesitaría tener carácter coercitivo; y, siendo entera-
mente "justo", tampoco necesitaría ostentar el carácter de derecho.
3. El Estado como organismo.
Otra teoría del mismo tipo es la muy difundida según la cual el Es-
tado es un organismo natural. Bajo esta teoría la sociología del Estado asu-
220
me la forma de una biología social. Esta podría ser simplemente rechazada
como absurda si no fuese por la importancia política que posee. El propó-
sito real de la teoría organicista, del cual muchos de los partidarios de tal
teoría no parecen haberse percatado, en modo alguno es explicar científica-
mente el fenómeno del Estado, sino asegurar el valor de la institución po-
lítica como tal, o el de un Estado en particular; confirmar la autoridad de
los órganos estatales y acrecentar la obediencia de los ciudadanos. Otto
Gierke, uno de los más distinguidos expositores de la teoría organicista, re-
vela su propósito real cuando señala la significación ética de tal teoría. El
conocimiento del carácter orgánico del Estado es "la única fuente de la
idea de que la comunidad es algo valioso en sí mismo. Y sólo del valor su-
perior del todo comparado con sus partes puede derivarse la obligación de
los ciudadanos de vivir para ese todo y, en caso necesario, de morir por él.
Si el pueblo fuese solamente la suma de sus miembros, y el Estado única-
mente una institución al servicio del bienestar de los ciudadanos nacidos y
por nacer, entonces el individuo podría, es verdad, ser constreñido a dar
su energía y su vida por el mismo Estado. Pero no podría hallarse moral-
mente obligado a ello. La gloria de un elevado ideal ético, que ha transfi-
gurado siempre a los muertos por la patria, se desvanecería de este modo.
¿Por qué el individuo habría de sacrificarse por el bienestar de otros que
son iguales a él?" * La obligación moral y jurídica del individuo de ofren-
dar su vida en ciertas circunstancias, es indudable. Pero también es indu-
dable, en el mismo grado, que la tarea de la ciencia no consiste en asegurar
el cumplimiento de esta o aquella obligación, mucho menos mediante la
invención de una teoría cuya justificación única residiría en el hecho de
que los individuos cumplirán mejor sus deberes para con el Estado si son
inducidos a creer en tal teoría.
4. El Estado como dominación.
El ensayo de una teoría sociológica del Estado que ha tenido mayor
éxito, es la interpretación de la realidad social en términos de "dominación".
El Estado es definido como una relación en virtud de la cual alguien man-
da y gobierna y otros obedecen y son gobernados. Esta teoría tiene pre-
sente la relación constituida por el hecho de que un individuo expresa la
voluntad de que otro se conduzca en cierta forma, expresión que deter-
1 Otto Gierke, Das Wesen der menschlichen Verbande (1902), 34 f.
221
mina al segundo a conducirse en consecuencia. En la vida social actual hay
infinidad de relaciones de motivación del mismo tipo. Difícilmente podría
existir una relación humana que no asumiese algunas veces y en cierta
medida ese carácter. Incluso la relación que llamamos amor no está com-
pletamente libre de tal elemento, pues también en ella hay siempre alguien
que domina y alguien que es dominado. ¿Cuál es el criterio que permite
distinguir de las demás las relaciones de dominio constitutivas del Estado?
Consideremos el caso relativamente sencillo de un Estado en el que gobier-
na un solo individuo, en forma autocrática o tiránica. Incluso en tal
Estado hay muchos "tiranos" que imponen su voluntad sobre otros. Pero
sólo uno de ellos es esencial para la existencia del Estado, a saber, el que
manda "en nombre" de éste. ¿Cómo distinguimos los mandatos emitidos
"en nombre del Estado", de otros mandatos? Difícilmente de otro modo que
no sea recurriendo al orden jurídico constitutivo del Estado. Los manda-
tos emitidos "en nombre del Estado", son los que se expiden de acuerdo
con un ordenamiento cuya validez debe ser supuesta por el sociólogo que
pretenda distinguir tales mandatos de aquellos que no son imputables a la
comunidad política. 2 El gobernante de un Estado es el individuo que ejer-
cita una función determinada por el orden jurídico del propio Estado. Re-
sulta difícil definir al gobernante como el individuo que actúa "como
órgano del Estado", sin presuponer la existencia del orden jurídico que
constituye a la comunidad estatal. El concepto de "gobernante de un Es-
tado", implica, pues, la idea de un orden jurídico válido.
Supóngase que existiera un criterio puramente sociológico en virtud del
cual se pudiese distinguir al gobernante de un Estado. El examen de la
conducta social efectiva revelaría tal vez que este gobernante es, a su
vez, gobernado por otras personas, por su consejero, su concubina o su
chambelán, y que los mandatos que emite son el resultado de influencias
que estos individuos ejercen sobre él. La sociología del Estado, sin embar-
go, ignorará estas relaciones de dominación en las que el gobernante des-
empeña el papel de gobernado. ¿Por qué? Porque tales relaciones quedan
fuera del orden jurídico que constituye al Estado y son indiferentes desde
el punto de vista de ese orden.
No existe, de hecho, ningún Estado en el que todos los mandatos
emitidos "en nombre de éste", tengan su fuente en un solo gobernante.
Siempre hay más de una autoridad imperante, así como un gran número
2 Cf. supra, p. 209 b.
222
de relaciones reales de dominación, numerosos actos de mando y obedien-
cia, cuya suma representa al Estado "en sentido sociológico". ¿Qué es lo
que da unidad a esta multiplicidad y nos permite considerar al Estado
como una sola relación de dominación? Únicamente la unidad del orden
jurídico de acuerdo con el cual tienen lugar los diferentes actos de mando
y obediencia.
Este orden jurídico, considerado como un sistema de normas válidas,
es pues también esencial al concepto sociológico de dominación aplicado
al Estado; pues, incluso desde un punto de vista sociológico, únicamente
la dominación "legítima" puede ser concebida como "Estado". El simple
hecho de que un individuo (o un grupo de individuos) se encuentre en la
posibilidad de imponer un cierto patrón de comportamiento, no es funda-
mento bastante para hablar de una relación de mando del tipo de la cons-
titutiva del Estado. Inclusive el sociólogo reconoce la diferencia entre el
Estado y una banda de ladrones. s
La descripción sociológica del Estado como fenómeno de dominación,
es incompleta si solamente se establece el hecho de que ciertos hombres cons-
triñen a otros a observar determinada conducta. La dominación que ca-
racteriza al Estado pretende ser legítima y tiene que ser efectivamente
considerada como tal por gobernantes y gobernados. La dominación es legí-
tima sólo en el caso de que se realice en concordancia con un orden jurí-
dico cuya validez es presupuesta por los individuos que en aquélla inter-
vienen, y este orden es el orden jurídico de la comunidad cuyo órgano
es el "gobernante del Estado". La dominación que desde el punto de vista
sociológico tiene el carácter de "Estado", preséntase a sí misma como crea-
ción y ejecución del orden jurídico, esto es, como una dominación que es
interpretada en tal forma por gobernantes y gobernados. La sociología tie-
ne que registrar la existencia de este orden jurídico como un hecho en el
espíritu de los individuos implicados en el mismo orden; y si el sociólogo
interpreta la dominación como una organización estatal, tiene entonces que
suponer la validez de dicho orden. Inclusive como objeto de la sociolo-
gía, la "dominación estatal" no es un puro hecho, sino un fenómeno al
que se halla unida una interpretación. Tal interpretación es realizada tanto
por los gobernantes y los gobernados como por el mismo sociólogo que es-
tudia su conducta.
3 Cf. infra, p. 227 f.
223

d) Concepto jurídico del Estado y sociología del Estado
1. La conducta humana orientada hacia el orden jurídico.
La tarea de la sociología consiste, de acuerdo con las palabras de
Max Weber, en "entender la conducta social interpretándola". 4 Conducta
social es aquella que tiene un significado en cuanto los individuos actuan-
tes le otorgan un sentido, al interpretarla. La sociología es la interpreta-
ción de acciones que han sido ya objeto de una interpretación por los
individuos actuantes. Mientras que para el jurista es el Estado un complejo
de normas, un orden, a los ojos del sociólogo aparece, según Max Weber,
como un complejo de acciones o "procesos de conducta social efectiva".
Tales acciones poseen una cierta significación, porque son interpretadas de
acuerdo con cierto esquema por los individuos actuantes. Dichas acciones
se hallan, en la terminología de Max Weber, "orientadas" en cierto sentido,
es decir, hacia determinada idea; ésta es la de un orden normativo, el or-
den jurídico. Este último ofrece el esquema de acuerdo con el cual los
mismos individuos, actuando como subditos y como órganos del Estado,
interpretan su comportamiento. De acuerdo también con tal esquema, una
sociología que intente comprender al "Estado" tiene que interpretar su
objeto. Declarar que tal objeto es el Estado, en sentido "sociológico", im-
plica una falacia. El Estado no se identifica con ninguna de las acciones
que constituyen el objeto de la sociología, ni con la suma de las mismas.
No es el Estado una acción o una suma de acciones, ni es tampoco un ser
humano o un conjunto de seres humanos. El Estado es el orden de la con-
ducta humana que llamamos orden jurídico, el orden hacia el cual se
orientan ciertas acciones del hombre, o la idea a la cual los individuos
ciñen su comportamiento. Si la conducta humana orientada hacia este or-
den forma el objeto de la sociología, entonces dicho objeto no es el Estado.
No hay un concepto sociológico del Estado además del jurídico. El doble
concepto del Estado es lógicamente imposible, entre otras razones porque
no puede haber más de un concepto para un mismo objeto. Sólo hay un
concepto jurídico del Estado: el Estado como orden jurídico centralizado.
El concepto sociológico de un patrón real de conducta orientada hacia el
4 Weber, Wirtschaft und Gescllschaft, i.
224
orden jurídico, no es un concepto del Estado, sino que presupone tal con-
cepto, como concepto jurídico.
La exigencia de una definición sociológica del Estado, deriva de la
idea de "que a fin de cuentas, el Estado es un hecho superlativamente real".
Sin embargo, cuando mediante un análisis científico se llega al resultado
de que no hay un concepto sociológico del Estado, sino sólo un concepto
jurídico, en modo alguno se ignoran los hechos que la terminología pre-
científica designa por medio de la palabra "Estado". Tales hechos no pier-
den nada de su realidad si se afirma que su calidad "estatal" no es otra cosa
que el resultado de una interpretación. Esos hechos son acciones de seres
humanos, y tales acciones son actos del Estado, únicamente en cuanto se
les interpreta de acuerdo con un orden normativo cuya validez tiene que
ser supuesta de antemano.
2. Carácter normativo del Estado.
El concepto que los sociólogos aplican cuando describen las relaciones
de dominación dentro del Estado, es el concepto jurídico. Las propiedades
que atribuyen al Estado sólo se conciben como propiedades del orden nor-
mativo de la comunidad constituida por dicho orden. Los sociólogos con-
sideran también como cualidad esencial del Estado, la de ser una autoridad
superior a los individuos y capaz de obligarlos. Sólo como orden normativo
puede el Estado ser una autoridad capaz de obligar, especialmente si dicha
autoridad es considerada como soberana.
La soberanía sólo es concebible, según veremos más tarde, dentro del
marco de lo normativo.
Que el Estado tiene que ser un orden normativo, resulta igualmente
obvio si se tiene en cuenta el "conflicto" entre Estado e individuo, que
constituye un problema específico no sólo de la filosofía social, sino tam-
bién de la sociología. Si el Estado fuese un hecho real, como lo son los
individuos, entonces no podría haber tal "conflicto", porque los hechos
de la naturaleza nunca entran en "conflicto" unos con otros. Pero si el
Estado es un sistema de normas, entonces la volutad y la conducta del
individuo pueden entrar en conflicto con estas normas, y de este modo
puede surgir el antagonismo entre lo que "es" y lo que "debe ser", pro-
blema fundamental de toda teoría y toda práctica sociales.
225

e) El Estado como sociedad "políticamente" organizada
(el Estado como poder)
La identidad de Estado y orden jurídico resulta patente por el hecho
de que incluso los sociólogos caracterizan al Estado como sociedad "polí-
ticamente organizada". Como la sociedad —en cuanto unidad— está cons-
tituida por una organización, es más correcto definir al Estado como "or-
ganización política". Toda organización es un orden. Pero ¿en dónde
reside el carácter "político" de dicho orden? En el hecho de que es un
orden coercitivo. El Estado es una organización política, porque es un or-
den que regula, monopolizándolo, el uso de la fuerza. Este es, según hemos
visto, uno de los caracteres esenciales del derecho. El Estado es una socie-
dad políticamente organizada, porque es una comunidad constituida por
un orden coercitivo, y este orden es el derecho.
A veces se afirma que el Estado es una organización política, en cuan-
to tiene, o es, "poder". El Estado es descrito como el poder detrás del
derecho, del cual deriva éste su fuerza. En cuanto tal poder existe, no es
otra cosa que el hecho de la eficacia del orden jurídico, es decir, el hecho
de que la representación de las normas jurídicas creadoras de sanciones de-
termina la conducta de los individuos o ejerce sobre ellos una coacción psí-
quica. El hecho de que un individuo ejerza sobre otro un poder social se
manifiesta en que el primero se encuentra en condiciones de inducir al
segundo a que realice la conducta deseada por él. Pero en un sentido so-
cial, el poder sólo es posible dentro del marco de un orden normativo re-
gulador de la conducta humana. Para que semejante poder exista, no basta
que un individuo sea realmente más fuerte que otro y pueda forzarlo a
observar determinado comportamiento, en la misma forma en que se so-
mete a un animal o se derriba un árbol. El poder, en sentido social o po-
lítico, implica autoridad, es decir, la relación de superior a inferior.
Dicha relación únicamente es posible sobre la base de un orden en vir-
tud del cual uno está facultado para mandar y otro obligado a obedecer.
El poder social es esencialmente correlativo de la obligación social, y ésta
supone el orden social o, lo que equivale a lo mismo, la organización social.
El poder social sólo es posible dentro de una organización social. Esto es
particularmente evidente cuando no pertenece a un solo individuo, sino,
como casi siempre ocurre, a un grupo de individuos. El poder social es
226
siempre un poder que en una o en otra forma se halla organizado. El po-
der estatal es el poder organizado por el derecho positivo, el poder del dere-
cho, es decir, la eficacia del orden positivo.
Cuando se habla del poder del Estado, generalmente se piensa en pri-
siones y sillas eléctricas, cañones y ametralladoras. Mas no debe olvidarse
que todas estas son cosas muertas que sólo se convierten en instrumentos
de poder al ser usadas por seres humanos, y que los hombres generalmente
las utilizan movidos por un cierto propósito, en virtud de mandatos que
consideran como normas. El fenómeno del poder político manifiéstase en
el hecho de que las normas que regulan el uso de tales instrumentos re-
sultan eficaces. El "poder" no está constituido por las prisiones y las sillas
eléctricas, las ametralladoras o los cañones, ni es una especie de substancia
o de entidad oculta detrás del orden social. El poder político es la eficacia
de un orden coactivo que se reconoce como derecho. Es incorrecto des-
cribir al Estado como "un poder detrás del derecho", pues esta frase su-
giere la existencia de dos entidades separadas allí donde sólo hay una» a sa-
ber, el orden jurídico. El dualismo de Estado y derecho es una duplicación
superflua de los objetos de nuestro conocimiento, y resulta de la tendencia
a personificar e hipostasiar nuestras personificaciones. Un ejemplo típico
de tal tendencia lo encontramos en la interpretación animista de la natu-
raleza, esto es, en la idea del hombre primitivo de que la naturaleza está
animada, y de que detrás de cada cosa existe un alma, un espíritu, un dios:
detrás del árbol, la dríade; detrás del río, la ninfa; detrás de la luna, la
diosa lunar; detrás del sol, un dios solar. Así, detrás del derecho imagina-
mos su personificación hipostasiada, el Estado, dios del derecho. El dua-
lismo de derecho y Estado es una superstición animista. El único dualis-
mo legítimo es el que existe entre validez y eficacia del orden jurídico.
Pero esta dualidad —de la que tratamos en la primera parte de nuestra
obra—> no nos autoriza para hablar del Estado como de un poder que exista
detrás o independientemente del orden jurídico.
f) El problema del Estado como problema de imputación
La necesaria unidad de derecho y Estado se revela también a través
de las siguientes consideraciones. Incluso partidarios de la teoría organicis-
ta reconocen que el Estado no es un objeto que pueda aprehenderse por
los sentidos. Aun en el supuesto de que, en cierto modo, el Estado estu-
227
viese formado por seres humanos, no podría ser un cuerpo compuesto pot
los de los individuos, en la forma en que un organismo natural se com-
pone de células. El Estado no es un cuerpo visible o tangible. Pero, enton-
ces, ¿cómo siendo invisible e intangible, se manifiesta en la vida social?
Ciertos actos de seres humanos individuales son considerados como accio-
nes del Estado. ¿En qué condiciones atribuimos al Estado una acción hu-
mana? No todo individuo es capaz de realizar actos que tengan carácter
de actos del Estado, y no toda acción de una persona capaz de realizar
actos estatales tiene tal carácter. ¿Cómo distinguir las acciones humanas
que son actos del Estado, de aquellas otras que no lo son? El juicio por el
cual referimos al Estado, como persona invisible, una acción, constituye la
imputación, al propio Estado, de un acto humano. El problema del Estado
es un problema de imputación. El Estado es, por decirlo así, un punto co-
mún sobre el cual diversos actos humanos son proyectados, un punto común
de imputación de diferentes acciones humanas. Los individuos cuyas accio-
nes se atribuyen o imputan al Estado, son los llamados "órganos" del mis-
mo. Sin embargo, no todo individuo es capaz de realizar un acto estatal, y
sólo algunas acciones de los capaces de realizarlos valen como actos del Es-
tado.
¿Cuál es el criterio en que tal imputación se basa? Esta es la cuestión
decisiva que conduce a la esencia del Estado. El análisis revela que impu-
tamos al Estado una acción humana cuando corresponde en una forma es-
pecífica a un orden jurídico supuesto de antemano. La imputación de una
acción humana al Estado sólo es posible cuando dicha acción se halla de-
terminada en forma específica por un orden normativo, el jurídico. Aun
cuando, en realidad, es siempre un individuo quien ejecuta el castigo con-
tra un criminal, decimos que éste es castigado por el "Estado", en cuanto
el castigo es establecido por el orden jurídico. Se dice que el Estado impone
una multa a un contribuyente moroso, en cuanto la multa es señalada por
el ordenamiento jurídico. Una acción vale como acto del Estado cuando
es ejecución de aquel ordenamiento. Las acciones por las cuales el orden
jurídico es ejecutado de manera más directa, son los actos coactivos esta-
blecidos como sanciones por el propio orden. Pero, en un sentido más
amplio, el orden jurídico es ejecutado a través de aquellas acciones que
son preparatorias de una sanción y, particularmente, de las que culminan
en la creación de normas sancionadoras. No solamente son actos del Estado
las acciones humanas por las que el orden jurídico se ejecuta, sino también
aquellas por las cuales es creado. No sólo los actos de ejecución, también
228
los legislativos son estatales. Imputar una acción humana al Estado, como
a un sujeto invisible, es referirla, como acción de un órgano estatal, a la
unidad del orden que prescribe esa acción. En cuanto persona, el Estado
no es sino la personificación de esa unidad. Decir "órgano del Estado" es
lo mismo que decir "órgano del derecho".
El resultado de nuestro análisis es que no hay un concepto socioló-
gico del Estado diferente del concepto jurídico, por lo cual podemos des-
cribir la realidad social sin usar el término "Estado".
B) LOS ÓRGANOS DEL ESTADO
a) El concepto de órgano estatal
La persona que cumple una función determinada por el orden jurídi-
co tiene el carácter de órgano. Tales funciones, sean de creación o de apli-
cación de normas, tienden, en última instancia, a la ejecución de una
sanción jurídica. El parlamento que formula el código penal y los ciuda-
danos que eligen al parlamento, son órganos del Estado en el mismo sen-
tido que el juez que sentencia al criminal y la persona que ejecuta efec-
tivamente el castigo.
Un órgano, en este aspecto, es un individuo que realiza una función
específica. La calidad de órgano que el individuo tiene está constituida por
la función que desempeña. Es órgano porque y en cuanto realiza una fun-
ción creadora o aplicadora de derecho. Además de este concepto existe
otro menos amplio, un concepto "material", de acuerdo con el cual un
individuo es "órgano" del Estado únicamente cuando tiene en lo personal
un cargo jurídico específico. Un negocio jurídico, por ejemplo, un con-
trato, es, lo mismo que una resolución judicial, un acto creador de dere-
cho. Las partes contratantes realizan, lo mismo que el juez, una función
creadora; pero el juez es órgano del Estado en el sentido estricto del tér-
mino, mientras que a los contratantes no se les considera como órganos
estatales. El juez es "órgano" del Estado en el sentido estrecho del voca-
blo, porque es electo o nombrado para desempeñar esa función, que realiza
profesionalmente y por la que recibe de manera regular un salario, que se
paga con cargo al tesoro del Estado. El Estado, como sujeto de propiedad,
se llama fisco (fiscus). La propiedad del Estado es creada por la renta
del mismo, y ésta proviene de los impuestos y contribuciones que pagan
229
los ciudadanos. Las características esenciales de un órgano en el sentido
estricto del término, son las siguientes: es hombrado o electo para una
función específica; la realización de ésta tiene que ser la actividad prin-
cipal o incluso legalmente privativa de la persona que funge como órga-
no; dicha persona tiene el derecho de recibir un salario que se paga con
cargo al erario.
Los órganos del Estado, en el sentido estricto, se llaman funcionarios.
No todo individuo que actúa legalmente como órgano estatal, en el sentido
amplio del término, es funcionario. El ciudadano que participa con su voto
en la elección del parlamento, desempeña, al votar, una función muy im-
portante, ya que interviene en la creación del órgano legislativo; pero no
es órgano del Estado en el sentido estricto de la palabra, es decir, no es
funcionario. Hay muchos casos de frontera entre el órgano que claramente
obra como funcionario y aquél que claramente no tiene ese carácter. Pién-
sese, por ejemplo, en los miembros del parlamento, cuya función no es una
profesión exclusiva, ya que, además de legisladores, son médicos, abogados,
comerciantes, etc., y tienen la facultad de ejercer tales profesiones, ade-
más de que a veces no reciben ningún salario, o éste no es permanente.
Otro ejemplo nos lo ofrecen los miembros de un jurado.
b) Conceptos formal y material del Estado
El concepto estricto, material, de órgano, tiene su contrapartida en
otro concepto estricto y material de imputación al Estado. En este sentido
restringido y material una acción se imputa al Estado o se considera como
acto del mismo, no porque aparezca como creación o ejecución del orden
jurídico, sino únicamente porque es realizada por un individuo que tiene
el carácter de órgano del Estado en el sentido estricto y material del vo-
cablo. Si un individuo es órgano en el sentido amplio y formal del término,
en cuanto desempeña una función que es imputada al Estado, la imputa-
ción al Estado de cierta función tiene lugar en cuanto ésta es realizada
por un individuo en su carácter de órgano estatal, en el sentido material
y estricto de la palabra o, lo que es lo mismo, en su carácter de funciona-
rio. En el primer caso, la calidad de órgano estatal de un individuo está
constituida por la función que desempeña; en el segundo, la calidad esta-
tal de una función la determina el individuo que realiza tal función en su
carácter de órgano. Cuando hablamos no sólo de "tribunales del Estado",
230
sino de escuelas, hospitales y ferrocarriles "del Estado", ello significa que
imputamos a éste la actividad de los individuos que establecen y manejan
tales instituciones. Y la actividad de dichos individuos es imputada al Es-
tado y considerada como función de éste, porque los individuos actuantes
tienen la calidad de órganos estatales en el sentido material y estricto, y
particularmente porque, de acuerdo con la ley, los indispensables gastos
que esas actividades representan son cubiertos por el fisco, el cual recibe
también los ingresos de las mismas. En su aspecto formal estas funciones
son, asimismo, jurídicas, pues representan el cumplimiento de deberes y el
ejercicio de derechos subjetivos. A través de estas funciones el orden ju-
rídico es ejecutado; pero las normas del mismo orden que aquéllas realizan,
no son de cualquier clase, sino de un cierto tipo caracterizado material-
mente.
El concepto de Estado que corresponde a esta noción de imputación es
diferente del que identifica al Estado con el orden jurídico total o con su
unidad personificada. Si el último es un concepto formal, el primero es
material. Designa el aparato burocrático formado por los funcionarios es-
tatales. La expresión: "aparato burocrático", es una figura de lenguaje
que se emplea para significar el sistema de normas que constituyen al
"fisco" y determinan las actividades de los funcionarios pagados por él. En
este sentido, el Estado no es el orden jurídico total, sino un orden jurídico
parcial que es distinguido del total de acuerdo con un criterio material.
El concepto material del Estado es un concepto secundario, presu-
puesto por el formal. Así como el primero se halla limitado a una comu-
nidad más estrecha que comprende sólo a los funcionarios, o maquinaria del
Estado, por decirlo así, el segundo representa a la comunidad más amplia,
que comprende también a todos los individuos que, sin ser "órganos" del
Estado, cncuéntranse, empero, sometidos al orden jurídico.
El Estado, como sujeto de imputación, como persona actuante, es
únicamente la personificación del orden jurídico total o parcial cuyo cri-
terio hemos especificado. La validez del orden jurídico tiene que ser su-
puesta de antemano si se quiere interpretar una acción humana como acto
del Estado, o imputar a éste tal acción. El criterio de semejante acción —ya
sea formal, esto es, una imputación al Estado en sentido amplio, o mate-
rial, es decir, una imputación en sentido estricto— siempre es jurídico.
La imputación de una acción humana al Estado sólo es posible sobre la base
de un orden jurídico total o parcial que presuponemos como válido.
231

c) La creación del órgano estatal
El Estado sólo obra a través de sus órganos. Esta verdad, a menudo
expresada y generalmente admitida, significa que el orden jurídico única-
mente puede ser creado y aplicado por individuos designados por ese mis-
mo orden. No basta que éste declare en términos generales qué individuos
están calificados para realizar tales funciones. El orden debe además es-
tablecer el procedimiento por el cual determinado individuo es hecho ór-
gano. Las calificaciones personales estipuladas por la norma general pueden
ser especificadas de tal modo que sólo pueda llenarlas un determinado in-
dividuo. Ejemplos de lo anterior los ofrecen el orden de sucesión en una
monarquía hereditaria, cuando el primogénito sucede a su padre en el tro-
no, o la Constitución republicana de un nuevo Estado, cuando prescribe
que una persona individualmente determinada debe ser jefe de éste. Tales
órganos son directamente instituidos por la ley: ningún acto especial se
requiere para que el individuo que llena los requisitos legales sea investido
como órgano. No hace falta un acto especial para que dicho órgano sea
"creado" por otro.
Un órgano puede ser "creado" por nombramiento, elección o sorteo.
La diferencia entre nombramiento y elección reside en el carácter y posi-
ción jurídica del órgano creador. Un órgano es "nombrado" por otro ór-
gano individual superior. Es "electo" por un órgano colegiado, compuesto
por individuos que se hallan legal mente subordinados al órgano electo. Un
órgano es superior a otro si el primero es capaz de crear normas que obli-
guen al segundo. Nombramiento y elección, tal como los hemos definido,
son tipos ideales entre los que existen otros mixtos, a los que no se ha
dado un nombre especial. Un órgano colegiado puede nombrar a otro in-
ferior; por ejemplo, un tribunal nombra a un escribiente. Tal acto puede
ser caracterizado tanto como elección cuanto como nombramiento.
d) Órgano simple y órgano compuesto
Según que la función sea realizada por el acto de un solo individuo o
por actos convergentes de varios, los órganos pueden dividirse en simples
y compuestos. El individuo cuyo acto, unido a los de otros, constituye la
232
función total, es un órgano parcial. La función total se compone de fun-
ciones parciales. Estas pueden entrar en la función total en dos formas dis-
tintas. Los actos de los órganos parciales pueden tener el mismo contenido,
o contenidos diferentes. La llamada diarquia es ejemplo de una función com-
puesta de dos actos que tienen los mismos contenidos. En la diarquia, los
actos estatales políticamente decisivos tienen que ser realizados en común
por dos órganos —en Esparta, por ejemplo, por dos reyes; en Roma, por
dos cónsules—. Una función legislativa compuesta de dos actos de igual con-
tenido es la que realiza un parlamento integrado por dos cámaras. Las dos
acciones parciales de que la función total se compone pueden tener los mis-
mos contenidos, aun cuando se les den nombres diferentes. Este es el caso,
por ejemplo, cuando la Constitución prescribe que una "decisión" del par-
lamento se transformará en ley al ser "sancionada" por el jefe del Estado.
La "sanción" de éste tiene el mismo contenido que la "decisión" de aquél.
El contenido de la ley es el objeto de las "voluntades" de ambos órganos.
Un caso especial de una función compuesta por dos actos de contenidos
idénticos es aquel en que el acto de un órgano sólo tiene efectos jurídicos
en la hipótesis de que no sea objetado por otro órgano o, lo que es lo mis-
mo, de que el segundo no vete el acto del primero.
Una función puede consistir en más de dos actos parciales. El pro-
totipo lo encontramos en el llamado órgano colegiado, que se caracteriza
por el hecho de que los órganos parciales funcionan simultáneamente y en
mutuo contacto bajo la dirección de un presidente, y de acuerdo con un
determinado orden. Ejemplo: un parlamento o un tribunal. El acto de un
órgano colegiado puede consistir en una elección o en una decisión —según
que se refiera a la creación de un órgano o a la de una norma—. El lla-
mado cuerpo electoral, o conjunto de individuos capacitados para inter-
venir en la elección del parlamento, es ejemplo de un órgano colegiado cuya
función consiste en crear otros órganos. El parlamento es un órgano cole-
giado que tiene la función de crear normas. El principio de acuerdo con el
cual el acto de un órgano colegiado se realiza puede ser el de la unanimidad
o el de la mayoría.
Ejemplo característico de una función compuesta de actos que tienen
contenidos diferentes es el proceso legislativo en la monarquía constitucio-
nal. Tal proceso está integrado por las siguientes etapas: 1) iniciativa pre- '
sentada por el gobierno o por los miembros del parlamento; 2) aprobación
de la iniciativa por ambas cámaras; 3) sanción del monarca; 4) promulga-
ción, lo que significa que el jefe del Estado o el gobierno reconocen for-
233
malmente que la decisión del parlamento fue, emitida de acuerdo con la
Constitución, y, finalmente, 5) publicación de la decisión, aprobada por
el monarca en la forma que la Constitución prescribe.
e) Procedimiento
Cuando una función se compone de varios actos parciales, es necesa-
rio regular la combinación de éstos en su resultante. Se habla, por ejemplo,
del "proceso" o "procedimiento" legislativo. El proceso, en un sentido es-
tricto —proceso civil o penal—, es sólo un caso específico del concepto
general de "proceso", pues la función judicial tiene también que ser con-
siderada como secuencia de actos parciales. Una cadena de actos jurídicos
lleva de la acción planteada por el actor hasta la sentencia del primer tri-
bunal; de ésta a la del tribunal de última instancia, y de aquí a la ejecución
de la sanción. Desde el punto de vista de la función jurisdiccional total,
cada una de estas etapas es sólo un acto parcial incompleto.
El carácter en alto grado relativo de la distinción entre acto parcial
y total, órgano parcial y órgano total, aparece aquí de modo patente.
Cualquier acto de cualquier órgano puede ser considerado como meramente
parcial, en cuanto sólo en virtud de su conexión sistemática con otros
contribuye a que se realice la única función que merece el calificativo de
total, a saber: la del Estado en cuanto orden jurídico. Vemos así cómo
todos los órganos son únicamente partes de un solo órgano que, en tal
sentido, constituye un "organismo": el Estado.
C) EL ESTADO COMO SUJETO DE DEBERES Y DERECHOS
a) La auto-obligación del Estado
El Estado, en cuanto sujeto que obra por medio de sus órganos, el Es-
tado como sujeto de imputación o persona jurídica, es la personificación
de un orden jurídico. Más tarde explicaremos qué propiedades permiten
distinguir a los órdenes jurídicos que tienen el carácter de Estados de aque-
llos que no lo tienen. Aquí trataremos de resolver solamente la muy de-
batida cuestión de cómo el Estado —siendo sólo la personificación del
orden jurídico a través del cual se establecen determinados deberes y de-
234
rechos-— puede, a su vez, como persona jurídica, tener derechos y obli-
gaciones. .
Partiendo del dualismo de Estado y derecho, la doctrina tradicional
plantea la cuestión en una forma ligeramente diversa: si el Estado es la
autoridad de que emana el orden jurídico, ¿cómo puede hallarse sujeto a
éste y convertirse, al propio tiempo, como el individuo, en pasible de obli-
gaciones y titular de facultades? Se trata del problema de la auto-obliga-
ción del Estado, que ha desempeñado un papel muy importante, sobre todo
en la jurisprudencia alemana. Se considera que la cuestión es superlativa-
mente difícil. Sin embargo, en realidad no presenta dificultad alguna, a
menos de que la persona del Estado, es decir, la personificación del orden
jurídico nacional, sea hipostasiada en un ser supraindividual, y que se ha-
ble de obligaciones y derechos del Estado en el mismo sentido en que se
habla de derechos y obligaciones de los individuos. En tal sentido no hay,
efectivamente, obligaciones o derechos del Estado. Los derechos y las obli-
gaciones lo son siempre de individuos. Que un individuo tenga obligaciones
y derechos significa que a su conducta se atribuyen ciertos efectos jurídi-
cos. Sólo los individuos pueden "conducirse" en esta forma. El orden ju-
rídico no puede, en tal sentido, imponer obligaciones y conceder derechos
al Estado, ya que no tiene sentido hablar de la conducta de un orden. La
afirmación de que el orden jurídico obliga y faculta al orden jurídico, tam-
poco tiene sentido. Pero la afirmación de que el Estado no puede ser sujeto
de deberes a la manera de los individuos, no posee la significación que al-
gunos autores le atribuyen, al defender la tesis de que el Estado, por su
misma naturaleza, no puede hallarse sometido al derecho. Su sentido no es
que el gobierno, los hombres que representan al Estado, no se encuentren
ligados por normas jurídicas en sus relaciones con los ciudadanos. Negar la
posibilidad de una auto-obligación del Estado no implica un argumento en
favor del absolutismo. El aserto en cuestión no tiene significado político,
sino puramente teórico.
La dificultad de concebir obligaciones y derechos del Estado, no reside
—como la teoría tradicional lo supone— en el hecho de que aquél, siendo
el poder creador del derecho, no pueda estar sometido a este último. El de-
recho es en realidad creado por individuos humanos y éstos pueden, a no
dudarlo, hallarse sometidos a su imperio. Es más: sólo en cuanto obran de
acuerdo con las normas reguladoras de la función jurídica que desempeñan,
son órganos del Estado; y el derecho qs creado por el Estado únicamente
en cuanto emana de un órgano estatal, esto es, en cuanto es creado de acuer-
235
do con el derecho. La afirmación de que el derecho es creado por el Estado
significa simplemente que el derecho regula su propia creación, La dificultad
que la teoría tradicional encuentra en reconocer la existencia de obliga-
ciones y derechos del Estado, proviene de que se convierte a éste en un ser
sobrehumano y simultáneamente se le considera como una especie de
hombre y, por tanto, como autoridad. De acuerdo con este punto de vista,
la idea de una auto-obligación del Estado resulta sin sentido, ya que la
autoridad de la cual una obligación proviene, únicamente puede ser un
orden normativo, siendo imposible imponer a éste deberes y concederle de-
rechos. Hallarse jurídicamente obligado o jurídicamente facultado signi-
fica ser objeto de una regulación jurídica. Únicamente seres humanos o
—más correctamente— únicamente la conducta humana, puede ser objeto
de regulación jurídica; pero no existe la menor razón para dudar de que
los seres humanos, incluso en su calidad de órganos estatales, pueden y tie-
nen que hallarse sometidos al derecho.
El problema de la llamada auto-obligación del Estado, es uno de esos
pseudoproblemas que resultan del erróneo dualismo que se establece entre
Estado y derecho. A su vez, este dualismo se debe a una falacia de la que
encontramos numerosos ejemplos en la historia de todos los órdenes del
pensamiento humano. Nuestro deseo de representarnos las abstracciones en
forma intuitiva nos lleva a personificar la unidad de un sistema y a hi-
postasiar dicha unidad. Lo que originariamente era sólo un medio para re-
presentar la unidad de un sistema de objetos, se convierte en un objeto
nuevo, existente por derecho propio. Lo que, de hecho, es sólo un instru-
mento para la comprensión de un objeto, conviértese en otro objeto de
conocimiento, al lado del original. Entonces surge el falso problema de la
relación entre ambos. En el intento de establecer tal relación, prevalece,
sin embargo, la tendencia a reducir a la unidad primitiva la dualidad artifi-
cialmente creada. La búsqueda de la unidad es parte inseparable de toda ta-
rea verdaderamente científica.
b) Los deberes del Estado (el acto antijurídico estatal)
Hablar de obligaciones y derechos del Estado no significa que al lado
de los individuos humanos exista un ser que "tenga" obligaciones y dere-
chos.
236
Hablamos de tales obligaciones y derechos al imputar al Estado, o
unidad personificada del orden jurídico, los actos humanos que forman el
contenido de aquellos derechos y obligaciones. Estos últimos son derechos
y obligaciones de individuos que, al cumplir dichas obligaciones y ejercitar
esos derechos, tienen la calidad de órganos estatales. Obligaciones y dere-
chos del Estado son obligaciones y derechos de los órganos estatales. La
existencia de esos derechos y obligaciones no implica el problema de la auto-
obligación, sino el de la imputación. Las obligaciones y derechos del Estado
son obligaciones y derechos de los individuos que, de acuerdo con nuestro
criterio, deben ser considerados como órganos estatales, es decir, de los
individuos que realizan una función específica determinada por el orden
jurídico. Esta función puede constituir tanto el contenido de un derecho
como el de una obligación.
La función forma el contenido de una obligación cuando un indivi-
duo, al dejar de realizarla, se hace acreedor a una sanción. La sanción no
es dirigida contra el individuo en su calidad de órgano estatal. La viola-
ción del deber de un órgano del Estado, el acto antijurídico constituido
por el hecho de que el órgano estatal no cumpla su función en los términos
prescritos por el orden jurídico, no puede ser imputada al Estado, porque
un individuo es órgano (y, especialmente, funcionario) del Estado, sólo
en cuanto su conducta está de acuerdo con las normas jurídicas que de-
terminan su función. Cuando un individuo viola una norma jurídica, no
es órgano del Estado. La imputación al Estado no comprende acciones u
omisiones que tengan el carácter de actos antijurídicos. Un acto antijurí-
dico que represente una violación del orden jurídico nacional, no puede
ser interpretado como acto antijurídico estatal, no puede ser imputado al
Estado, porque la sanción —que es la reacción jurídica frente al acto anti-
jurídico— es interpretada como acto del propio Estado. Este no puede,
hablando en sentido figurado, "querer", al mismo tiempo, el acto anti-
jurídico y la sanción. La opinión contraria es culpable, cuando menos, de
una inconsecuencia teleológica.
Un acto antijurídico violatorio del derecho internacional puede, sin
embargo, imputarse al Estado, del mismo modo que un acto antijurídico
violatorio del derecho nacional se puede imputar a cualquiera otra persona
jurídica dentro del orden jurídico nacional. En ambos casos, la sanción es
concebida como proveniente de una persona distinta de aquella a quien el
acto antijurídico se atribuye. La sanción internacional es imputada a la
comunidad jurídica internacional, así como dentro del orden jurídico na-
237
 cional, es imputada al Estado. De aquí que éste no pueda cometer actos
violatorios en el sentido del derecho nacional, pero sí en el sentido inter-
nacional.
Aun cuando, desde el punto de vista del derecho nacional, ningún
acto antijurídico pueda ser imputado al Estado, éste puede sin embargo
estar obligado a la reparación de un daño causado por el incumplimiento
de sus obligaciones.
Lo dicho significa que un órgano estatal tiene el deber de anular el
acto antijurídico realizado por el individuo que, como órgano del Estado,
dejó de cumplir un deber estatal. El primero de dichos órganos está igual-
mente obligado a castigar al mencionado individuo, y a hacer que se re-
pare, con propiedades del Estado, el daño causado ilegalmente. Una viola-
ción de este deber trae a su vez consigo una sanción dirigida contra el
individuo que, en su carácter de órgano del Estado, tenía que cumplir tal
deber; y la sanción no va dirigida contra el Estado. La idea de que el Es-
tado ejecuta sanciones contra sí mismo, no puede sostenerse. Es usual ca-
racterizar la obligación que el Estado tiene de reparar el daño causado por
individuos que, en su carácter de órganos, están obligados a cumplir de-
terminados deberes, como responsabilidad estatal por el daño causado por
sus órganos, o por individuos en su calidad de órganos estatales, o en el
ejercicio de funciones públicas. Estas fórmulas no son correctas. Primera-
mente, porque la responsabilidad —según ya lo indicamos— no es una
obligación, sino la condición en virtud de la cual un individuo es some-
tido a una sanción. Si la sanción no es dirigida contra el Estado, éste no
puede ser considerado como responsable. En segundo lugar, el individuo
que ai dejar de cumplir una obligación estatal (en el sentido del derecho
nacional) ejecuta un acto antijurídico, no actúa como órgano del Estado,
ni en ejercicio de su función oficial. Obra únicamente en conexión con
su función de órgano del Estado. Sólo cuando el acto antijurídico es co-
metido por él en conexión con su función como órgano del Estado, puede
el Estado hallarse obligado a reparar el daño.
c) Los derechos del Estado
Puede hablarse de un derecho del Estado cuando la ejecución de una
sanción se hace depender de una demanda presentada por un individuo en
su carácter de órgano estatal, en el sentido estricto del término, esto es,
238
como "funcionario". Especialmente dentro del campo del derecho civil, el
Estado puede tener derechos en el mismo sentido y medida que los parti-
culares. En este caso, el derecho es correlativo de un deber jurídico de una
persona privada. La relación entre el Estado y los sujetos de las obliga-
ciones creadas por el derecho penal permite la misma interpretación, en
cuanto la sanción penal es aplicada únicamente cuando el Ministerio Pú-
blico ejercita la correspondiente acción. El acto por el cual el procedi-
miento judicial que conduce a la sanción es puesto en movimiento, debe
ser considerado como un acto estatal; y, en tal hipótesis, es posible hablar
de un derecho subjetivo del Estado al castigo de los delincuentes, y decir
que el delincuente ha violado un derecho estatal.
d) Derechos contra el Estado
A una obligación del Estado corresponde un derecho de un particu-
lar, únicamente cuando la persona privada cuyo interés jurídicamente pro-
tegido ha sido violado, puede ser parte en el proceso que se sigue por in-
cumplimiento de la obligación. No es necesario que tal proceso conduzca
a una sanción que deba aplicarse al órgano inmediatamente responsable
del cumplimiento. Si el derecho es vulnerado por un acto antijurídico del
órgano, el objeto del proceso puede consistir en la anulación de dicho acto.
En ambos casos, el proceso puede tener por objeto la reparación del daño
ilegalmente causado. Estos derechos de particulares contra el Estado no
sólo existen en el derecho civil, sino también en el constitucional y en el
administrativo, es decir, en el llamado "público".
D) DERECHO PRIVADO Y DERECHO TUBLICO
a) La teoría tradicional: Estado y personas privadas
La distinción entre derecho privado y público, en la jurisprudencia
tradicional, constituye la base de la sistematización del derecho. Sin em-
bargo, en vano se buscará una definición inequívoca de esos dos concep-
tos. Entre las varias teorías acerca del tema, quizás la más común es la
que deriva de la distinción entre los sujetos de las relaciones jurídicas.
239
Una exposición típica de este punto de vista la encontramos en Holland, 5
que es seguido por Willoughby. 6 La teoría se basa en el hecho de que,
dentro de su esfera jurídica propia, esto es, dentro del derecho nacional,
el Estado se encuentra colocado siempre, como sujeto de deberes y derechos,
frente a sujetos privados. Si hay una obligación cuyo cumplimiento es im-
putado al Estado, entonces la conducta individual que forma el contenido
del derecho correlativo no es imputada al mismo Estado. Si una de las dos
partes de una relación del tipo deber-derecho es un órgano del Estado, en-
tonces la otra no tiene tal carácter. Ello es consecuencia de que —dentro
del orden jurídico nacional— sólo una persona puede ser considerada como
Estado. De aquí que, si uno de los sujetos de la relación jurídica es el Es-
tado, el otro tiene que ser un "particular".
El concepto de "particular" tiene la connotación negativa de un in-
dividuo cuya conducta no es imputada al Estado. La teoría tradicional
llama "derecho privado" a las normas que establecen deberes y derechos
entre particulares, y "derecho público" a las que establecen derechos y de-
beres entre el Estado, por una parte, y personas privadas, por la otra. La
noción de "Estado" es identificada con la noción de lo "público". Holland
define el derecho público como "el orden que regula derechos subjetivos
cuando una de las personas implicadas es 'pública'; es decir, cuando el
Estado es, directa o indirectamente, una de las partes. El poder que en este
caso define y protege ese derecho subjetivo es, al propio timpo, parte in-
teresada en el derecho mismo o afectada por él". 7 Si ninguno de los dos
sujetos que intervienen en la relación es el Estado, entonces nos encontramos
frente a una relación de derecho privado.
Esta definición no pretende, sin embargo, excluir al Estado de las re-
laciones jurídicas entre personas privadas. "En el derecho privado, el Es-
tado está realmente presente, pero sólo como arbitro de los derechos y de-
beres que existen entre sus subditos. En el derecho público el Estado no sólo
es arbitro, sino también parte interesada. Los derechos y deberes con que
trata, refiérense a él por una parte y a sus subditos por la otra." 8 El rasgo
característico del derecho público es "esta unión, en una misma personali-
dad, de los atributos de juez y parte".
5 Holland, Elements of Jurisprudence, 128 f.
6 W. W. Willoughby, The Fundamental Concepts of Public Lavo (1924),
37.
7 Holland, Elements of Jurisprudence, 128.
8 Holland, Elements of Jurisprudence, 366.
240
b) El Estado como sujeto del derecho privado
Es obvio que la teoría anterior no satisface. En todos los ordenamien-
tos jurídicos modernos, el Estado, lo mismo que cualquiera otra persona ju-
rídica, puede tener derechos in rem y derechos in personam, e incluso cua-
lesquiera de los derechos y deberes estipulados por el "derecho privado".
Cuando hay un código civil, sus normas se aplican por igual al Estado y a
los particulares. Las controversias relativas a los deberes y derechos del
Estado, son normalmente resueltas en la misma forma que los juicios entre
particulares. El hecho de que una relación jurídica tenga al Estado como
parte, no desplaza necesariamente tal relación del campo del derecho pri-
vado. La dificultad de distinguir el derecho público del privado, reside
precisamente en que la relación entre el Estado y sus subditos puede tener
no sólo carácter público, sino también "privado".
Cuando el Estado compra o renta una casa a un particular, la rela-
ción jurídica entre comprador y vendedor, o entre arrendador o arrenda-
tario es, de acuerdo con muchos sistemas jurídicos, exactamente la misma
que en el caso en que el comprador o el arrendatario han sido personas de
derecho privado. Como una "persona" sólo existe en sus deberes y derechos,
la personalidad jurídica del Estado no difiere de la de un particular, si los
deberes y derechos de aquél tienen el mismo contenido que los derechos y
deberes del sujeto privado. No hay ninguna diferencia jurídica entre el
Estado como propietario o arrendatario de una casa o un particular pro-
pietario o arrendatario, cuando los "derechos" de ambos son los mismos, lo
que es posible y a menudo realmente ocurre.
El hecho de que, en un caso, el Estado sea parte al mismo tiempo que
juez, mientras que en el otro es solamente juez, no ofrece un criterio efi-
caz para distinguir el derecho público del privado. Este criterio atañe úni-
camente al procedimiento por el cual una controversia relativa a los deberes
y derechos en cuestión es resuelta; la diferencia puede consistir únicamen-
te en que en un caso la función del actor o del demandado es imputa-
da al Estado, lo que no sucede en el otro. Esta imputación sugiere la idea
de que los dos casos son diferentes porque sólo en el segundo se mantiene
el principio de que nadie puede ser juez en causa propia. En realidad, sin
embargo, el principio es mantenido en ambos casos. Pues los llamados de-
beres y derechos del Estado son deberes y derechos de individuos cuyas ac-
241

ciones se imputan a aquél. El órgano que representa al Estado como sujeto
de un deber o de un derecho, no es el mismo que lo representa como juez.
Estos dos órganos son individuos completamente diferentes, en la misma
medida en que lo son el juez por una parte y el actor o el reo por la otra,
cuando los últimos son sujetos privados. Por consiguiente, la necesaria im-
parcialidad en la conducción del proceso no se menoscaba por el hecho de
que los actos del demandante o del demandado sean imputables al Estado;
y sólo la falta de la necesaria imparcialidad constituiría una diferencia real
entre los dos casos. Si miramos, a través del velo con el cual la imputación
y la personificación ocultan la realidad jurídica, a los individuos humanos
actuantes, descubriremos que no hay tal "unión de los atributos de juez y
parte", incluso cuando las funciones de los diferentes individuos que actúan
como juez y parte, son interpretadas como actos de una misma "persona-
lidad".
c) Superioridad e inferioridad
De acuerdo con otra teoría, la diferencia entre derecho privado y de-
recho público es una diferencia entre relaciones jurídicas en que ambas
partes son iguales, y relaciones jurídicas en que una de ellas es inferior a
la otra. Cualquier persona privada es igual a las demás y sólo inferior
al Estado. Hay, sin embargo, se afirma, situaciones en que el Estado apa-
rece como igual a los particulares, y otras en que el Estado es superior a
ellos. Como propietario, como acreedor y deudor, el Estado es sujeto de
derecho privado, ya que, en este caso, es igual a los sujetos con quienes se
halla relacionado jurídicamente. Como tribunal y como autoridad adminis-
trativa, es sujeto de derecho público, ya que en este caso es superior a los
sujetos con quienes se halla en relación jurídica.
Pero ¿en qué consiste esta relación de superioridad e inferioridad ju-
rídicas? Como sujeto de derechos y deberes, el Estado, lo mismo que otras
personas, encuéntrase sometido al orden jurídico. Como sujetos de deberes
y derechos, el Estado y el individuo son iguales. La relación de superioridad
e inferioridad jurídicas no puede consistir, por tanto, en la naturaleza de
los sujetos y de sus deberes y derechos recíprocos. La distinción que la teo-
ría que examinamos tiene presente, aunque casi nunca logra expresarla con
claridad, se refiere a la forma en que la relación jurídica es producida,
al método por el cual el deber individual es creado, paralelamente al derecho
242
del sujeto considerado como igual o superior al sujeto del deber. La dife-
rencia entre derecho privado y derecho público, a que la teoría que exami-
namos pretende dar expresión, refiérese a la creación de la norma secun-
daria, es decir, a la norma que en un caso concreto determina la conducta
cuya realización constituye el acto antijurídico. Un ejemplo ilustrará lo
anterior. El deber de devolver la suma prestada nace del contrato entre
deudor y acreedor. El orden jurídico delega en los individuos la facultad
de regular contractualmente sus relaciones económicas. Es decir, el orden
jurídico establece que "si dos individuos celebran un contrato, uno de ellos
deja de cumplirlo y el otro ejercita una acción contra el primero, el tri-
bunal debe sancionar al demandado". Sobre la base de esta norma general,
la obligación del individuo es determinada por la norma individual con-
tractualmente creada. Esta norma individual es de naturaleza secundaria
y presupone a la general mencionada anteriormente.
Pongamos otro ejemplo: una ley fiscal obliga a los individuos a pagar
impuestos de acuerdo con su renta, mediante el establecimiento de sancio-
nes para el caso de que el impuesto no sea pagado. Pero, de acuerdo con al-
gunos ordenamientos jurídicos, un determinado individuo sólo queda efec-
tivamente obligado a pagar tal o cual impuesto si un órgano competente,
un funcionario fiscal, después de estimar su renta, le ordena pagarlo. La
orden emitida por el órgano fiscal, norma individual secundaria, constituye
la obligación concreta del individuo.
d) Autonomía y heteronomia, derecho pitado y derecho administrativo
Estos dos ejemplos ilustran dos diferentes métodos de creación de nor-
mas secundarias en virtud de las cuales es posible imponer a un individuo
obligaciones concretas. En nuestro primer ejemplo, el contrato de mutuo»
la obligación del deudor está determinada por una norma secundaria en
cuya creación participa el que resulta obligado. Este es un rasgo esencial
de las obligaciones contractuales. Estas no adquieren existencia contra o
sin la voluntad del individuo que resultará obligado. El contrato —la crea-
ción contractual de obligaciones— corresponde al principio de autonomía. ,
En el segundo de nuestros ejemplos, la orden de pagar un impuesto, la obli-
gación del contribuyente está determinada por una norma secundaria en
cuya creación no participa el sujeto que resulta obligado. La fijación de
243
un impuesto es un acto típicamente administrativo. Crea una norma se-
cundaría por la cual un individuo resulta obligado sin su voluntad, o inclu-
so en contra de ésta. Tal forma de creación de normas corresponde al prin-
cipio de heteronomía. Este antagonismo entre autonomía y heteronomía es
el que funda la distinción entre derecho privado y derecho público, en
cuanto la citada oposición es interpretada en el sentido de que el derecho
privado regula relaciones entre sujetos iguales, mientras que el público
regula las que existen entre un sujeto inferior y otro superior. En el cam-
po del derecho privado el sujeto de una obligación se halla frente al sujeto
del correspondiente derecho. En este caso, las dos partes de la relación ju-
rídica pueden de hecho ser consideradas como iguales, en cuanto la norma
secundaria, constitutiva de esa relación, es creada por sus idénticas decla-
raciones de voluntad, mediante una transacción jurídica. El derecho priva-
do se caracteriza por el hecho de que la norma secundaría, cuya violación
es condición de la sanción, es creada por una transacción jurídica, y tal
transacción, cuya representación típica es el contrato, corresponde al prin-
cipio de autonomía.9 En el campo del derecho administrativo, la norma
secundaria constitutiva de la obligación concreta del individuo, es creada
por un acto administrativo análogo a la transacción jurídica. Aquí el su-
jeto de una obligación se halla frente a un órgano del Estado que aparece
como el sujeto de una competencia, más bien que como titular de un
derecho. El órgano estatal puede ser considerado como superior a la per-
sona privada, no porque el órgano represente al Estado, sino porque está
facultado para obligar al particular por medio de una declaración unila-
teral de voluntad. Pero esta interpretación es inexacta. Hablando estricta-
mente, el sujeto de una obligación sólo está sometido a la autoridad de la
norma que lo obliga, no al individuo creador de la norma, al órgano. La
diferencia entre derecho administrativo, como derecho público, y derecho
privado, no está en que la relación entre el Estado y la persona privada sea
diferente de la que existe entre particulares, sino en la creación heteró-
noma y autónoma de normas secundarias. El antagonismo de automonía y
heteronomía, que, con referencia a la creación de normas secundarias, cons-
tituye la diferencia entre derecho público y privado, es decisivo también
en la creación de normas jurídicas primarias. Aquí constituye la diferencia
entre autocracia y democracia, y de este modo ofrece el criterio para la
clasificación de los gobiernos.
9 Cf. supra, p. 163.
244
e) Derecho familiar; derecho internacional
La mayoría, aun cuando no la totalidad de las normas denominadas
de derecho público y privado, pueden ser distinguidas aplicando el criterio
que hemos propuesto. Hay, sin embargo, normas consideradas como parte
del derecho privado, que crean deberes jurídicos contra la voluntad de las
personas obligadas. En el derecho familiar, por ejemplo, una mujer puede
hallarse jurídicamente obligada a obedecer a su esposo, así como se obliga
a los hijos a obedecer a sus padres. Hay, igualmente, normas tradicional-
mente incluidas en el derecho público, que permiten relaciones jurídicas
concretas creadas por contrato, como en el derecho privado. Se habla de
contratos de derecho público, aun cuando no se ha logrado distinguirlos
claramente de los del privado. Lo dicho vale especialmente para el trata-
tado internacional, que es comúnmente referido al dominio del derecho pú-
blico, aun cuando casi siempre se basa en el principio de autonomía.
f) Interés público e interés privado. Derecho privado y derecho penal
Por otra parte, se considera que pertenecen al derecho público ciertas
normas jurídicas que no crean relaciones cuyas partes puedan ser conside-
radas como iguales ni como inferiores o superiores. Las normas del derecho
penal, particularmente, pertenecen a este grupo. La obligación concreta
de un individuo no se encuentra en este caso determinada por una norma
secundaria que provenga de una transacción jurídica o de un acto adminis-
trativo. 10 La razón por la cual el derecho penal es clasificado como pú-
blico, no puede ser la misma por la que el administrativo se clasifica de esc
modo. Esta diferencia entre derecho penal, como rama del público, y de-
recho privado, no aparece en las normas del derecho substantivo, sino en
las del adjetivo. El penal difiere del privado en la materia de las normas
del procedimiento. Según lo hemos indicado, n en el campo del derecho
privado es al particular a quien corresponde poner en movimiento el pro-
cedimiento que conduce a la sanción, mientras que en el derecho penal, esa
10 Cf. sufra, p. 71.
11 Cf. sufra, p. 98 f.
24J
función incumbe a un órgano especial. La diferencia entre la técnica del
derecho privado (civil) y la del penal, se explica por el hecho de que el
orden jurídico que establece la pena como sanción, no reconoce como deci-
sivo el interés individual vulnerado por el delito, sino el de la comunidad
jurídica, cuyo órgano es el Ministerio Público.
En vista de este hecho, a menudo se ha pensado que es posible defi-
nir las normas del derecho privado como las que protegen intereses particu-
lares, y las del público, como las que protegen intereses del Estado. Esta
definición es, empero, invalidada por el hecho de que el Estado puede ser
parte en una relación de derecho privado. En este caso, las normas del de-
recho privado indudablemente cumplen la función de proteger los intereses
del Estado, es decir, el llamado interés "público". Si prescindimos de este
caso especial, no podremos negar que la conservación del derecho privado
constituye, también, un interés público. Si no fuese así, la aplicación del
derecho privado no se confiaría a órganos estatales. La única distinción vá-
lida desde el punto de vista de la jurisprudencia analítica, es la que se basa
en la diversidad de la técnica procesal civil y penal. Pero tal distinción no
puede ser empleada para segregar el derecho administrativo del privado.
Consecuentemente, la distinción entre derecho privado y derecho pú-
blico, cambia de significado según que lo que se pretenda distinguir del
derecho privado sea el derecho penal o el derecho administrativo. La dis-
tinción es inutilizable como fundamento común para una sistematización
general del derecho.
II. LOS ELEMENTOS DEL ESTADO
A ) EL TERRITORIO DEL ESTADO
a) El territorio del Estado como ámbito espacial
de validez del orden jurídico nacional
Si el Estado es un orden jurídico, entonces todos los problemas que
surgen dentro del ámbito de una teoría general del mismo, tienen que ser
reducibles a problemas que tengan sentido dentro de una teoría general del
derecho. Todos los atributos del Estado tienen que ser susceptibles de ser
presentados como propiedades del orden jurídico. ¿Cuáles son, pues, las
propiedades características del Estado?
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La doctrina tradicional distingue tres "elementos" estatales: el terri-
torio, la población y el poder. Se supone que es de la esencia del Estado
ocupar un cierto territorio. La existencia del Estado, dice Willoughby, u
"depende de la pretensión, de parte del mismo, de tener un territorio pro-
pio". El Estado, concebido como una unidad social efectiva, parece im-
plicar igualmente una unidad geográfica: un Estado-un territorio. Un
examen más detenido revela, sin embargo, que la unidad del territorio
estatal en modo alguno es geográfica. El territorio de un Estado no consis-
te necesariamente en una porción de tierra. Semejante territorio llámase
territorio "integral". El territorio estatal puede hallarse "desmembrado".
Algunas veces, a uno y el mismo Estado pertenecen partes del espacio que
no tienen contigüidad física, sino que se hallan separadas entre si por te-
rritorios que pertenecen a otro Estado o que no pertenecen a ninguno.
Al territorio de un Estado pertenecen sus colonias, de las que puede ha-
llarse separado por el Océano, y también las llamadas "enclosurcs" (terri-
torios enclavados), que se encuentran totalmente rodeadas por el territo-
rio de otro Estado. Estas áreas geográficas separadas forman una unidad
sólo en cuanto uno y el mismo orden jurídico es válido para todas ellas.
La unidad del territorio estatal y, por ende, la unidad territorial del Esta-
do, es una unidad jurídica, no geográfica natural. Pues el territorio del
Estado no es en realidad sino el ámbito espacial de validez 13 del orden
jurídico llamado Estado.
Estos órdenes normativos designados como Estados, se caracterizan
precisamente por el hecho de que sus ámbitos espaciales de validez se en-
cuentran limitados. Esto los distingue de otros órdenes sociales, como la
moralidad y el derecho internacional, que pretenden ser válidos en cual-
quier sitio en que vivan seres humanos. Sus ámbitos espaciales de validez
son en principio ilimitados.
b) La limitación del ámbito espacial de validez del orden jurídico
nacional por el orden jurídico internacional
La limitación del ámbito de validez del orden coactivo llamado Estado
a un determinado territorio, significa que las medidas coactivas, las san-
ciones establecidas por ese orden, tienen que ser aplicables únicamente en
12 W. W. Willoughby, Fundamental Concepts of Public Lene, 64.
13 Cf. supra, p. 49 h).
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dicho territorio y ejecutarse dentro de él. De hecho no es imposible que
una norma general o individual del orden jurídico de un Estado, prescriba
que un acto coactivo se ejecute en el territorio de otro, y que un órgano
del primero deba ejecutar tal norma. Pero si esa norma fuese creada o eje-
cutada, la promulgación de la norma y su ejecución, esto es, la realización
del acto coactivo dentro del territorio del Estado, serían ilegales. El orden
jurídico violado por estos actos es el derecho internacional. Pues el dere-
cho internacional positivo determina y limita entre sí los ámbitos espaciales
de validez de los diversos órdenes jurídicos nacionales. Si sus ámbitos es-
paciales de validez no se encontrasen jurídicamente limitados, y los Es-
tados no tuviesen fronteras fijas, los varios órdenes jurídicos nacionales,
es decir, los diversos Estados, no podrían coexistir sin entrar en conflicto.
Esta delimitación de los ámbitos territoriales de validez de los órdenes ju-
rídicos nacionales, por las fronteras de los Estados, tiene un carácter pura-
mente normativo. El territorio del Estado no es el área donde los actos de
éste, y especialmente los coactivos, efectivamente se realizan. Por el hecho
de que un acto del Estado se realice en un determinado territorio, este
no se convierte en territorio del Estado cuyo órgano ha realizado el acto.
Un acto del Estado puede realizarse ilegalmente en el territorio de otro.
"Ilegalmente" significa, según lo hemos indicado, en contra del derecho
internacional. El territorio del Estado es el espacio dentro del cual los
actos de éste y, especialmente, los coercitivos, se permite que se realicen,
el espacio dentro del cual el Estado, es decir, sus órganos, están autorizados
por el derecho internacional para ejecutar los órdenes jurídicos naciona-
les. El orden jurídico internacional determina en qué forma la validez de
los nacionales se halla restringida a un cierto espacio y cuáles son los lí-
mites de éste.
Que la validez ¿A orden jurídico nacional se encuentre limitada por
el orden jurídico internacional a un cierto espacio, al llamado territorio
del Estado, no significa que el orden jurídico nacional esté autorizado úni-
camente para regular la conducta de los individuos que viven en esc es-
pacio. En principio, la restricción refiérese solamente a los actos coactivos
establecidos por el orden jurídico nacional y al procedimiento que con-
duce a tales actos. La restricción no se refiere a todos los hechos condi-
cionantes a los que el orden jurídico enlaza actos coactivos (como sancio-
nes), y, sobre todo, no sé refiere al acto antijurídico. Un Estado puede, sin
violar el derecho internacional, enlazar sanciones a hechos antijurídicos
cometidos dentro del territorio de otro Estado. El derecho internacional úni-
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camente es violado cuando se promulga una norma que prescribe un acto
coactivo que debe ejecutarse en el territorio de otro Estado, o cuando un
acto coactivo, u otro preparatorio del mismo, es efectivamente realizado
en el territorio de otro Estado. El código penal de un Estado puede esti-
pular que los tribunales tienen que sentenciar a los delincuentes sin to-
mar en consideración el lugar en que los delitos son cometidos, y sin que
ello implique violación del derecho internacional. Pero el derecho inter-
nacional es infringido si un Estado detiene y castiga a un delincuente en
el territorio de otro. Con ciertas excepciones, este principio vale también
para los actos coactivos establecidos por el derecho civil y por el derecho
administrativo.
El principio de que el derecho internacional delimita el ámbito espa-
cial de validez del orden jurídico nacional, únicamente respecto al acto
coactivo, la sanción, y a su preparación, es discutido en lo que atañe al
derecho penal. En esta materia —de acuerdo con ciertos autores— la com-
petencia del Estado para castigar delitos cometidos en un país extranjero, se
encuentra delimitada al castigo de sus propios nacionales. Por lo que toca
a los extranjeros, argumentan que "en la época en que tales actos delictuo-
sos son cometidos, los autores no se hallan ni bajo la supremacía territorial
ni sobre la supremacía personal de los Estados de que se trata, y que un
Estado únicamente puede exigir el respeto a sus leyes, de los extranjeros
que se encuentran permanentemente o como transeúntes dentro de su
territorio." 14 Pero, dice Oppenheim, "esta no es una opinión que, conse-
cuentemente con la práctica de los Estados y con el sentido común, pueda
ser rígidamente adoptada en todos los casos". De acuerdo con el mismo
autor, el Estado tiene el derecho de jurisdicción sobre actos de extranje-
ros cometidos en países extranjeros, si los actos son realizados "en pre-
paración o participación de delitos comunes cometidos o intentados en el
país que pretende la jurisdicción"; o si, por eso¿ actos, subditos del mismo
Estado sufren alguna violación, o tales actos van contra su propia segu-
ridad. Pero ¿viola el Estado el derecho internacional al ejercer jurisdicción
sobre otros actos de extranjeros cometidos en países extranjeros?
En el caso del Lotus, la Corte Permanente de Justicia Internacional 15
expresó en 1927 la opinión de que no hay norma de derecho internacional
que prohiba a un Estado ejercer jurisdicción sobre un extranjero, respecto
de un delito cometido fuera de su territorio. "La territorialidad del dere-
14 L. Oppenheim, International Law (5th ed., 1937), 268 f.
15 Serie A núm. 10 y serie C núm. 13. II.
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cho penal no es u n . . . principio absoluto del derecho internacional, y en
modo alguno coincide con la soberanía territorial." Que el poder del Estado
se encuentre limitado a su propio territorio, no significa que ningún acto del
mismo pueda ejecutarse legalmente fuera del territorio estatal. En principio,
la limitación se refiere únicamente a los actos coactivos en el más amplio
sentido de la palabra, incluyendo también la preparación de tales actos. Úni-
camente éstos no pueden ser ejecutados en el territorio de otro Estado, sin
violar el derecho internacional. Durante su estancia en un Estado extranjero,
«1 jefe de otro puede celebrar tratados internacionales, promulgar leyes o
nombrar funcionarios al firmar los documentos correspondientes, y todo ello
sin infringir los derechos internacionales del Estado que está visitando. Pero
violaría el derecho internacional si hiciera que un policía arrestara a uno de
sus subditos en el territorio del Estado en que es huésped. El hecho de que la
limitación de la validez espacial del orden jurídico nacional por el derecho
internacional se refiera solamente a los actos coactivos establecidos por dicho
orden, y el que la restricción de estos actos coactivos a un territorio deter-
minado implique la restricción de la existencia jurídica del Estado a ese
territorio, muestran claramente que el decretar actos coactivos, que es un
elemento esencial del derecho, es, al propio tiempo, la función esencial del
Estado.
c) El territorio del Estado en sentido estricto y en sentido amplio
Dentro del ámbito espacial de validez del orden jurídico nacional, esto
es, dentro del espacio en que un cierto Estado está autorizado para realizar
actos coactivos, tenemos que distinguir el territorio estatal en sentido estric-
to y en sentido lato. El territorio del Estado en sentido estricto es el espacio
dentro del cual un Estado, el mismo a quien pertenece el territorio, está fa-
cultado, en principio, para ejecutar actos coactivos, con exclusión de todos
los otros Estados. Es cierto espacio para el cual, de acuerdo con el derecho
internacional general, únicamente un determinado orden jurídico nacional es-
tá autorizado a prescribir actos coactivos y donde, únicamente, pueden eje-
cutarse los actos de esa naturaleza estipulados por dicho orden. Se trata del
espacio comprendido dentro de los llamados límites del Estado. Pero también
hay áreas en las cuales, con ciertas restricciones, todos los Estados están facul-
tados para realizar actos coactivos. Tales áreas son el mar abierto (o alta mar)
y los territorios que tienen el carácter de tierras no estatales, en cuanto no
pertenecen jurídicamente a ningún Estado en particular. El mar abierto es la
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parte del mar que está más alia de las aguas territoriales. Las aguas territo-
riales (faja marítima) pertenecen jurídicamente al territorio del Estado cuyo
es el litoral, si bien, de acuerdo con el derecho internacional, tales aguas
están sujetas a ciertas restricciones. La más importante de ellas, es la siguien-
te: el Estado cuyo es el litoral está obligado, en tiempo de paz, a permitir
a los buques mercantes de los demás Estados que naveguen por las aguas te-
rritoriales sin que se les moleste. Por lo que toca a buques de guerra extran-
jeros, se admite que el derecho de paso por aquellas partes de la faja territorial
que pertenecen a las grandes rutas de tránsito internacional, no puede serles
negado. El mar abierto es un área en que cualquier Estado está facultado
para ejecutar cualquiera acción y, especialmente, para ejercitar su poder coac-
tivo, a bordo de sus propios barcos, esto es, a bordo de los que legítima-
mente navegan bajo la bandera de ese Estado. El ejercicio del poder coactivo,
en el mar abierto, únicamente se encuentra restringido en cuanto el Estado
carece de facultades para ejercer tal poder contra los navios de otros Estados,
excepto en determinadas circunstancias. Así, por ejemplo, tiene el derecho
de castigar a las embarcaciones extranjeras que navegan bajo la bandera de
aquél sin estar autorizadas, como también el de castigar la piratería, aun
cuando quienes la practiquen sean extranjeros.
Los territorios que no pertenecen a ningún Estado tienen un status jurí-
dico similar al del mar abierto. En ellos, el Estado puede ejecutar su poder
coactivo sin violar el derecho internacional. Pero hay una diferencia. El te-
rritorio que no pertenece a ningún Estado puede ser anexado por cualquier
Estado, sin violar el derecho internacional; pero cualquier intento de un Es-
tado de ocupar una parte del mar abierto constituye una violación de tal
derecho. Ninguna porción del mar abierto puede, de acuerdo con el derecho
internacional, ser sometida al dominio exclusivo de un Estado, convertirse en
ámbito exclusivo de validez de un orden jurídico nacional, o ser considerada
como territorio de un Estado en el sentido estricto del término. Este es el
principio jurídico de la "libertad de los mares", y tal principio constituye
uno de los fundamentos del derecho internacional. 16 El mar abierto y los
16 Oppenheim (.International Law, i, 468) formula este principio de la
manera siguiente: "El término 'libertad del mar abierto' indica la regla de de-
recho internacional de que el mar abierto no está, ni puede encontrarse nunca •
bajo la soberanía de ningún Estado. Como, en consecuecia, el mar abierto no '
es territorio de ningún Estado, ningún Estado tiene por regla general el derecho
de ejercer, en partes del mar abierto, funciones legislativas, administrativas,
jurisdiccionales o de policía." Esta formulación no es enteramente correcta,
pues todo Estado tiene el derecho de ejercitar su soberanía en el mar abierto;
pero ningún Estado puede ejercitar ese derecho de manera exclusiva, es decir,
excluyendo por la fuerza a otro Estado del ejercicio del mismo derecho sobre
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territorios que no pertenecen a ningún Estado, son territorios de todos ellos,
pero no territorio exclusivo de un solo Estado, o ámbito espacial de validez
de un orden jurídico nacional. Son un espacio donde, por decirlo así, los ám-
bitos espaciales de validez de los diferentes órdenes jurídicos nacionales se
penetran recíprocamente.
d) La "impenetrabilidad'* del Estado
El principio de que el orden jurídico nacional tiene validez exclusiva
para un cierto territorio, el territorio del Estado en sentido estricto, y el de
que dentro de ese territorio todos los individuos se hallan sometidos única y
exclusivamente a ese orden jurídico nacional o al poder coactivo de ese Es-
tado, usualmente se expresa diciendo que en un territorio sólo puede existir
un Estado, o —empleando una expresión tomada de la física— que el Estado
es "impenetrable". Hay, sin embargo, ciertas excepciones a este principio. En
virtud de un tratado internacional puede concederse a un Estado el derecho
de realizar ciertos actos, especialmente coactivos, en el territorio de otro,
actos que no serían permitidos de acuerdo con el derecho internacional ge-
neral. En tiempo de guerra, incluso el derecho internacional general permi-
te al Estado ejecutar actos coactivos en el territorio extranjero ocupado mili-
tarmente por él. Otra excepción es la del llamado condominium o coimperium,
ejercitado por dos o más Estados sobre el mismo territorio. El orden jurídico
válido para este territorio, es parte común en los órdenes jurídicos de los Es-
tados que ejercen el condominium. Las normas de este orden jurídico son
establecidas por convenio entre los Estados que ejercen tal condominium y
ejecutadas por órganos comunes de dichos Estados. El territorio del condo-
minium es común de dichos Estados, es decir, es un ámbito común de validez
espacial de sus órdenes jurídicos nacionales.
El Estado federal es citado a veces como otra excepción; el territorio
del Estado, arguméntase, forma simultáneamente parte del territorio del
Estado federal. Sin embargo, estamos solamente frente a una verdadera ex-
cepción, si es que reconocemos a los llamados Estados miembros del Estado
federal como Estados genuinos. Más tarde volveremos sobre este punto.
el mar abierto. Oppenheim sigue diciendo: '"Como, además, el mar abierto no
puede nunca encontrarse bajo la soberanía de ningún Estado, ningún Estado
tiene el derecho de adquirir por ocupación partes del mar abierto..." Es más
correcto decir que ninguna parte del mar abierto puede hallarse exclusivamente
bajo la soberanía de ningún Estado; por esta razón ningún Estado tiene el
derecho de adquirir por ocupación partes del mar abierto.
252
e) Límites del territorio estatal. (Cambios en el status territorial)
El principio de que el orden jurídico nacional es válido exclusivamente
para cierto territorio, significa que queda excluida de tal territorio la validez
de cualquier otro orden jurídico nacional. Pero la del orden jurídico in-
ternacional no está excluida del ámbito espacial de validez del orden jurídico
nacional. El ámbito espacial de validez del orden jurídico internacional com-
prende las esferas de validez de todos los ordenes jurídicos nacionales. Pues
tales esferas están determinadas por el derecho internacional de acuerdo con
el principio de la eficacia.
La validez exclusiva de un orden jurídico nacional subsiste, de acuerdo
con tal derecho internacional, mientras ese orden, considerado como un todo,
es eficaz, es decir, es permanentemente aplicado, y los actos coactivos
establecidos por él efectivamente se realizan. Este es el principio jurídico de
acuerdo con el cual determínanse los límites de Estados sobre la superficie
terrestre.
La teoría tradicional distingue entre límites "naturales^' y "artificiales",
esto es, jurídicos; pero los de un Estado tienen siempre carácter jurídi-
co, coincidan o no con las fronteras "naturales", como un río o una cordillera.
Los límites de un Estado pueden ser determinados por un tratado inter-
nacional. Por ejemplo, en virtud de un tratado, un Estado puede ceder a otro
parte de su territorio. El tratado confiere al cesionario un título jurídico
contra el cedente. El primero adquiere, por el tratado de cesión, el derecho de
ocupar el territorio cedido, esto es, el derecho de extender a esa área la validez
y eficacia de su orden jurídico. El territorio cedido no deja, sin embargo, de
ser parte del territorio del Estado cedente, y no llega a formarla del territo-
rio del cesionario, hasta que el orden jurídico de este último adquiere eficacia
real sobre el territorio cedido y el cesionario ha tomado efectivamente po-
sesión del mismo territorio. El cambio jurídico en el status territorial tiene
lugar de acuerdo con el principio de la efectividad. Si hay un tratado de ce-
sión, entonces el cambio de territorio entre dos Estados no implica ninguna
violación del derecho internacional. SÍ no hay convenio entre esos Estados, el
hecho de que uno de ellos tome posesión del territorio del otro, la llamada
ocupación, constituye un ataque al derecho internacional que obliga a cada
Estado a respetar la integridad territorial de los demás. La violación del dere-
cho internacional trae consigo las consecuencias establecidas por ese orden
253
 jurídico: el Estado cuyo derecho es violado por la ocupación ilegal puede hacer
la guerra o ejercer represalias contra el Estado responsable de la violación. 17
De acuerdo con el derecho internacional hay cambio territorial cuando
la ocupación hecha con la intención de incorporar el territorio ocupado al
Estado ocupante asume carácter permanente, lo cual significa que el orden
jurídico del ocupante deviene eficaz para el territorio en cuestión. Oficial-
mente se habla de "ocupación" como título adquisitivo, únicamente cuando
el territorio no pertenecía con anterioridad a otro Estado. Cuando, por el
contrario, pertenecía a otro Estado, se habla de "anexión", y entonces se tie-
ne presente el caso de conquista, esto es, la toma de posesión del territorio
enemigo por la fuerza militar, en tiempo de guerra. La teoría tradicional
admite que la anexión del territorio enemigo conquistado, ya sea en su tota-
lidad (subyugación), ya en parte, constituye una adquisición del territorio
por el Estado conquistador, si la conquista se consolida. 18 La toma de pose-
sión mediante el empleo de fuerza militar del territorio de otro Estado contra
la voluntad de este, es posible, sin embargo, aunque no exista resistencia mi-
litar de parte de la víctima. Admitido que un acto unilateral de fuerza rea-
lizada por un Estado contra otro no se considere como guerra (ya que ésta
es, según la opinión tradicional "una contienda entre dos o más Estados por
medio de sus fuerzas armadas" y, por tanto, una acción cuando menos bila-
teral) , 1 9 la anexión no es sólo posible en tiempo de guerra, sino también de
paz. El punto decisivo es que la anexión, esto es, la toma de posesión del te-
rritorio de otro Estado con intención de adquirirlo, constituye una adquisi-
ción de tal territorio, incluso sin el consentimiento del Estado al cual el
territorio pertenecía previamente, si la posesión "se consolida" firmemente.
Poco importa que la anexión tenga lugar o no después de una oc cu patio
bellico (la occupatio bellica, u ocupación beligerante de un territorio enemigo,
es un objetivo específico de la guerra; en sí misma no implica un cambio
territorial).
Si la extensión de la eficacia de un orden jurídico nacional a la esfera
territorial de validez de otro, la anexión eficaz del territorio de un Estado
por otro, implica una violación del derecho internacional, el culpable se
expone, según se ha indicado, a las sanciones establecidas por el derecho in-
ternacional general o particular. El hecho de que el acto de anexión sea ilegal,
no impide, empero, que el territorio anexado llegue a formar parte del
17 Cf. infra, p. 395 ff.
18 Cf. 1 Oppenheim, International Law, 427 f., 450.
19 Cf. 2 Oppenheim, International Lazv (6th ed., 1940), 166 f.
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Estado ocupante, con tal de que la anexión se consolide firmemente. Ex
injuria jús oritur. Esto se sigue del principio legal de la efectividad, que
prevalece en el derecho internacional. Es el mismo principio de acuerdo con
el cual el territorio de un Estado puede ser extendido a otro territorio que
anteriormente no pertenecía a Estado ninguno. La diferencia entre la ad-
quisición del territorio que no pertenece a ningún Estado y la del que per-
tenece a otro Estado, consiste en que en el primer caso la ocupación del te-
rritorio, en cuanto implica un cambio del status territorial de acuerdo con
el principio de efectividad, es siempre legal, mientras que en el segundo úni-
camente lo es si representa la ejecución de un tratado de cesión.
Es posible que un tratado de cesión siga a la ocupación, por el Estado
adquirente, del territorio cedido, como en el caso en que la cesión es conse-
cuencia de la guerra y el territorio cedido ha estado bajo la ocupación militar
del futuro cesionario. Si la ocupación anterior al tratado de cesión tenía el
carácter de una violación del derecho internacional, el tratado subsecuente
cumple una función legalizadora de dicha ocupación.
La teoría tradicional considera también la accesión, esto es, el aumento
de la tierra por nuevas formaciones, como el surgimiento de una isla en un
río o dentro del cinturón marítimo, como modo de adquisición del territo-
rio. Se supone que de acuerdo con el derecho internacional general "el aumen-
to del territorio, si lo hay, procedente de nuevas formaciones, tiene lugar ipso
jacto por la accesión, sin que el Estado de que se trata tenga que dar ningún
paso especial con el propósito de extender su soberanía". ^ Esta regla pre-
supone, sin embargo, que el nuevo territorio queda comprendido dentro de la
esfera de control efectivo de parte del Estado adquirente.
Por "prescripción" en derecho internacional, que es considerada igual-
mente como forma de adquisición de territorio, entiéndese la regla de acuerdo
con la cual la posesión continua y pacífica produce "un título para el posee-
dor, si la posesión se ha prolongado durante cierto período de tiempo". 21 Co-
mo no existe ninguna regla sobre este período de tiempo, apenas resulta posible
distinguir la "prescripción" del principio general de la efectividad, de acuerdo
con el cual la posesión firmemente establecida y ejercida por el Estado posee-
dor con la intención de conservar el territorio como propio, constituye un
modo de adquisición de tal territorio. De acuerdo con el principio de la efec-
tividad, la posesión debe también tener cierta duración, para que se la pueda
considerar como "firmemente establecida". Oppenheim afirma: "la base de la
20 Oppenheim, International Law (5th ed.)f 445.
21 Oppenheim, International Law, 455.
255
prescripción en el derecho internacional no es otra cosa que el reconocimien-
to general de un hecho, aun cuando sea ilegal en su origen, de parte de los
miembros de la familia de las naciones." 22 Dice, también, "que en la práctica
de los miembros de la familia de las naciones, un Estado es considerado como
dueño legitimo incluso de aquellas partes de su territorio de las que tomó
posesión indebida o ilegalmente, con tal de que el poseedor haya estado en
posesión pacífica por tiempo suficientemente largo para crear la convicción de
que el presente orden de cosas es conforme al orden internacional". Pero a la
vez admite que "no puede establecerse ninguna regla general en lo que con-
cierne a ese período de tiempo", 23 y que la anexión del territorio conquistado
"solamente confiere un título después de una conquista firmemente estable-
cida", -* sin que se tomen en cuenta el carácter legal o ilegal de la conquista
y el tiempo transcurrido después de ella.
La teoría tradicional distingue los modos derivativos y originarios de
adquisición, según que "el título que confieran derive o no del título de un
Estado anteriormente dueño". 25 Como la "propiedad", esto es, el hecho de
que cierto territorio pertenezca a determinado Estado, se basa única y exclusi-
vamente en la eficacia permanente del orden coactivo de ese Estado, relativa-
mente al territorio en cuestión, y no en la "pertenencia" anterior a otro Es-
tado, no hay en absoluto ninguna adquisición derivativa. Lo característico
de la cesión no es, como comúnmente se piensa, el que tal modo de adquisi-
ción sea derivativo, sino el hecho de que hace posible la adquisición del te-
rritorio de otro Estado sin violación del derecho internacional.
Los diversos modos de pérdida del territorio corresponden a las formas de
adquisición y están, como estas últimas, determinados por el principio de la
efectividad. Esto es especialmente verdadero en el caso de la llamada "derelic-
ción", que corresponde a la ocupación. Hablamos de "derelicción" cuando
un Estado abandona parte de su territorio sin tener la intención o la capaci-
dad de volver a recobrarlo.
Una forma de pérdida del territorio que no corresponde a un modo de
adquirir es el establecimiento de un nuevo Estado en una parte del territorio
de otro ya existente, por un sector de su población. El nacimiento del nuevo
Estado tiene lugar —como veremos más tarde— de acuerdo con el principio
de efectividad, ya sea que el establecimiento sea el resultado de una separación
22 Oppenheim, International Law, 455.
23 Oppenheim, International Lazv, 456.
24 Oppenheim, International Lazv, 450.
25 Oppenheim, International Law, 429.
256
revolucionaria de una parte de la población, como, por ejemplo, el caso de los
Estados Unidos del Norte, o de un tratado internacional, como en el caso
de Danzig y el Estado Vaticano. El hecho constitutivo es que un nuevo
orden jurídico nacional deviene eficaz en un territorio que anteriormente for-
maba parte de otro Estado; y que, en consecuencia, el orden jurídico nacio-
nal anterior deja de ser eficaz para ese territorio.
f) El territorio del Estado como espacio tridimensional
El territorio del Estado es considerado generalmente como una porción
definida de la superficie terrestre. Esta idea es incorrecta. El territorio dei
Estado, como ámbito espacial de validez del orden jurídico nacional, no es
una superficie, sino un espacio de tres dimensiones. La validez, lo mismo que
la eficacia del orden jurídico nacional no sólo se extienden a lo ancho y a !o
largo, sino también en altura y profundidad. Por ser la tierra un globo, la for-
ma geométrica de ese espacio —el espacio estatal— es aproximadamente la
de un cono invertido. El vértice de éste se halla en el centro de la Tierra, en
donde se encuentran los espacios cónicos, es decir, los territorios de todos los
Estados. Lo que la teoría tradicional define como "territorio del Estado",
o porción de la superficie terrestre encerrada en los límites estatales, es
solamente un plano visible formado por una sección transversal del espacio
cónico a que antes nos referimos. El espacio que se encuentra sobre ese plano,
y el que queda debajo, pertenecen jurídicamente al Estado hasta donde su
poder coercitivo se extiende, es decir, hasta donde se extiende la eficacia del
orden jurídico nacional.
Muchos autores sostienen que todo el espacio sobre el territorio estatal
y debajo de él (como parte de la superficie terrestre) pertenece al territorio
del Estado, sin que sea necesario tomar en cuenta la extensión de su influen-
cia efectiva. Esta opinión no es compatible, sin embargo, con el principio
general de la efectividad. En lo que toca al espacio aéreo, el art. I 9 de la
Convención Aérea Internacional concluida en 1919 declara que cada Estado
ejerce una "completa y exclusiva soberanía" en el espacio aéreo situado sobre
su territorio y sus aguas territoriales. De acuerdo con el art. 2 de la Conven-
ción, las partes contratantes convienen "en conceder, en tiempo de paz, libre
tránsito sobre su territorio y aguas territoriales a los aviones de otros Estados
contratantes que observen las condiciones establecidas en la Convención.
De acuerdo con el art. 3 9 , todo Estado tiene derecho de señalar, "por razones
257
militares o en interés de la seguridad pública, áreas prohibidas", siempre y
cuando se publique y notifique a los otros Estados contratantes. Se entiende
que un Estado puede hacer valer las estipulaciones de esta Convención o de
su propio orden jurídico nacional contra la fuerza aérea de otro Estado,
únicamente dentro de esa parte del espacio aéreo en que ejerce un control
efectivo. Más allá de esta esfera no puede extenderse la validez de ningún
orden jurídico. Por otra parte, no hay ninguna regla de derecho internacio-
nal general que establezca un espacio de aire libre o un libre subsuelo, aná-
logamente al principio de la "libertad del mar abierto". De la falta de se-
mejante norma no se sigue necesariamente que todo el espacio arriba y abajo
de la superficie pertenezca al territorio del Estado. Es posible que el espacio
aéreo, lo mismo que el subsuelo, tengan, cuando están más allá del dominio
efectivo del Estado territorial, el carácter de territorio no estatal. Parece, sin
embargo, que de acuerdo con el derecho internacional general los otros
Estados no tienen derecho a ocupar dicho espacio, aun cuando tengan la
capacidad técnica de hacerlo. La única manera de caracterizar, de conformi-
dad con el principio de efectividad, estas partes del espacio, es suponer el
derecho exclusivo del Estado territorial de ocupar, es decir, de extender,
de acuerdo con el progreso de los medios técnicos, la eficacia de su orden
jurídico a aquellas partes del espacio aéreo y del subsuelo que anteriormente
escapaban a su dominio efectivo.
g) Relación entre el Estado y su territorio
En la doctrina tradicional se da cierta importancia al problema de la
relación entre el Estado como persona jurídica y "su territorio". El problema
surge de la idea antropomórfica de que el Estado es una especie de hombre
o super-hombre, y su territorio una especie de cosa de que aquél es dueño.
Hay, es cierto, algunas semejanzas entre las leyes que regulan la transmisión
de la propiedad raíz y las del derecho internacional sobre cambios territoriales.
Ello no obstante, el problema debe ser eludido por ser un falso problema.
No hay ninguna relación entre el Estado, como persona, y su territorio, pues
éste es solamente el ámbito espacial de validez del orden jurídico nacional.
Por tanto, no tiene sentido preguntar si la relación del Estado y su territorio
tiene el carácter de un jus in rem o de un jus in personam. La determinación
de la esfera de validez del orden jurídico nacional por el orden internacio-
nal, es algo enteramente distinto de las estipulaciones del orden jurídico na-
cional por las que se constituyen un jus in rem o un jus in personam.
258
B) EL TIEMPO COMO ELEMENTO DEL ESTADO
a) El ámbito temporal de validez del orden jurídico nacional
Es característico de la teoría tradicional considerar el espacio el terri-
torio—, y no así el tiempo, como "elemento" del Estado. Sin embargo,
el Estado no sólo existe en el espacio, sino también en el tiempo, y si con-
sideramos el territorio como un elemento estatal, habrá que considerar tam-
bién el lapso de su existencia como elemento del Estado. Cuando se dice
que dentro de un cierto espacio sólo puede existir un Estado, es obvio que
lo que quiere decirse es que en un mismo territorio y durante un mismo
tiempo, sólo puede haber un Estado. Se estima evidente por sí mismo que,
como la historia lo revela, dos Estados pueden existir, uno después de otro
—parcialmente al menos—, dentro del mismo ámbito. Así como el terri-
torio es un elemento del Estado, no en el sentido de un espacio natural ocu-
pado por éste a la manera de un cuerpo físico, sino sólo en cuanto constitu-
ye el ámbito territorial de validez del orden jurídico nacional, del mismo
modo, el tiempo, el período de su existencia, es elemento del Estado tolo
en cuanto constituye el correspondiente ámbito temporal de validez. Am-
bas esferas son limitadas. Así como el Estado no es especialmente infinito,
tampoco es eterno en el tiempo. Un mismo orden regula la coexistencia
espacial de los diversos Estados y su secuencia temporal. El derecho inter-
nacional delimita los ámbitos temporal y espacial de validez del orden
jurídico de cada Estado. El momento del tiempo en que un Estado em-
pieza a existir, esto es, en que un orden jurídico nacional comienza a ser
válido, lo mismo que el en que deja de tener validez, son determinados
por el orden positivo internacional, de acuerdo con el principio de la efec-
tividad. Trátase del mismo principio que sirve para la determinación del
ámbito territorial de validez del orden jurídico nacional.
b) Nacimiento y muerte del Estado
1. Limitación del ámbito temporal de validez del orden orden jurídico nació- '
nal por el orden jurídico internacional.
El problema del ámbito temporal de validez del orden jurídico nacio-
nal suele presentarse usualmente como el problema del nacimiento y muer-
2J9
te del Estado. Se reconoce generalmente que la cuestión de si un nuevo
Estado ha adquirido existencia, o uno viejo ha dejado de existir, debe con-
testarse de acuerdo con el derecho internacional. Los principios más im-
portantes del derecho internacional son comúnmente establecidos en esta
forma: un nuevo Estado adquiere existencia para el derecho internacional
si un gobierno independiente se constituye a sí mismo, implantando en un
cierto territorio un orden coercitivo eficaz, es decir, si ese gobierno está
en condiciones de obtener una obediencia permanente de los individuos que
viven en ese territorio. Se presupone que el territorio en que el orden coac-
tivo ha entrado en vigor, no ha formado previamente con los individuos
que en él viven el territorio y la población de otro Estado. Tiene que ser
un territorio que, junto con los individuos que lo habitan, no haya hasta
entonces pertenecido a ningún Estado, o a dos o más Estados, ni formado
parte del territorio y la población de un Estado. Si un gobierno se ha cons-
tituido a sí mismo y es capaz de obtener obediencia permanente en un
territorio y sobre una población que constituia ya el territorio y la población
de un Estado, es decir, si territorio y población son idénticos, entonces no
ha nacido un nuevo Estado en el sentido del derecho internacional; única-
mente podrá decirse que se ha establecido un nuevo gobierno. Y, en tal
sentido, un nuevo gobierno sólo puede establecerse a través de la revolución
o el golpe de Estado.
2. La identidad del Estado.
Un Estado permanece el mismo mientras se mantiene la continuidad
del orden jurídico nacional, es decir, en cuanto los cambios de este orden,
incluso los fundamentales en el contenido de las normas jurídicas o el ám-
bito territorial de validez, son el resultado de actos realizados de acuerdo
con la Constitución, y el cambio no implica la terminación de la validez
del orden jurídico nacional, considerado como totalidad. Esto último ocurre,
por ejemplo, cuando un Estado, por un acto de su propia legislación, se
funde con otro. De este modo la República Austríaca, por medio de una
ley dictada por su Asamblea Nacional el 12 de noviembre de 1918 (aun-
que no ejecutada) y, posteriormente, por la ley expedida por su gobierno
el 13 de marzo de 1938, fue declarada parte del Estado alemán.
Sólo desde el punto de vista del mismo orden jurídico nacional, la
continuidad de éste coincide con la identidad del Estado constituido por
260
dicho orden legal. Pero si el cambio es resultado de una revolución o de
un coup d'état, la cuestión de la identidad del Estado sólo puede ser re-
suelta sobre la base del orden jurídico internacional. De acuerdo con el
derecho internacional, el Estado sigue siendo el mismo mientras el territo-
rio no cambia. La identidad del Estado en el tiempo está directamente ba-
sada en la identidad del territorio, y sólo indirectamente en la de la pobla-
ción que lo habita. De acuerdo con la teoría tradicional, un Estado deja
de existir cuando el gobierno ya no está en condiciones de lograr obedien-
cia en relación con el orden coercitivo que anteriormente había sido eficaz
en ese territorio. A fin de que se pueda considerar que un Estado ha dejado
de existir, es necesario que ningún otro gobierno sea capaz de obtener obe-
diencia permanente para el orden coactivo que tiene validez en el territorio
en cuestión. El último puede convertirse en tierra de nadie, o llegar a for-
mar parte del territorio de otro Estado o de los de dos o más Estados. Si
ese territorio permanece en su totalidad como territorio de un Estado, no
es posible afirmar que cierto Estado ha dejado de existir y que otro ha em-
pezado a tener existencia en el mismo ámbito. Es un mismo Estado el que
continúa existiendo, pero bajo un nuevo gobierno que llegó al poder por
la vía de la revolución o del coup d'état.
3. El nacimiento y la extinción del Estado como problema jurídico.
El problema sobre el principio y el fin de la existencia del Estado,
únicamente es jurídico si suponemos que el derecho internacional contie-
ne en realidad los principios indicados en el capítulo anterior. Aun cuando
algunos autores defienden la opinión contraria, el problema total tiene,
según suele formularse, un carácter específicamente jurídico. Redúcese a
esta cuestión: ¿en qué circunstancias empieza un determinado orden jurí-
dico a tener validez y cuándo deja de ser válido? La respuesta, dada por el
derecho internacional, es que un orden jurídico nacional empieza a ser
válido tan pronto como adquiere eficacia en su totalidad, y deja de serlo
tan pronto como pierde esa eficacia. El orden jurídico permanece el mismo
mientras su ámbito territorial de validez subsiste, incluso cuando el orden
ha sido cambiado en una forma distinta de la prescrita por la Constitución,
a través de la revolución o del golpe de Estado. Una revolución triunfante o
un golpe de Estado coronado por el éxito, no destruyen la identidad del
261
orden jurídico cambiado por ellos. £1 orden establecido por la revolución
o el golpe de Estado tiene que considerarse como una modificación del viejo
orden, no como un orden nuevo, si éste es válido para el mismo territorio.
El gobierno llevado al poder permanente por una revolución o coup d'état,
es, de acuerdo con el derecho internacional, el gobierno legítimo del Esta-
do, y su identidad no resulta afectada por esos acontecimientos. Así pues,
de acuerdo con el derecho internacional, las revoluciones victoriosas o los
golpes de Estado que tienen éxito deben interpretarse como procedimientos
por los que puede cambiarse un orden jurídico nacional. A la luz del dere-
cho internacional ambos hechos son creadores del derecho. Una vez más,
ex injuria jus orí tur; y en esta hipótesis el principio de la efectividad es
también aplicado.
c) Reconocimiento
1. Reconocimiento de una comunidad como Estado.
El derecho internacional general determina las condiciones en que un
orden social debe considerarse como orden jurídico nacional o, lo que equi-
vale a lo mismo, bajo las cuales una comunidad es un Estado y, como tal,
sujeto del derecho internacional. Si los Estados son sujetos del derecho in-
ternacional, este tendrá que establecer qué es un Estado, así como el derecho
nacional determina quiénes son los sujetos de los deberes y derechos estipula-
dos por él; por ejemplo: solamente los seres humanos, y no los animales,
o bien sólo los hombres libres, y nunca los esclavos. Si el derecho interna-
cional no determinase qué es el Estado, sus normas no serían aplicables.
De acuerdo con tal derecho, un orden social es un orden jurídico nacio-
nal cuando constituye un ordenamiento coercitivo relativamente centrali-
zado, regulador de la conducta humana, y siempre que dicho orden sea
inferior al orden jurídico internacional y tenga eficacia en un cierto te-
rritorio. La misma regla, expresada en el lenguaje usual de la personifica-
ción, dice así: una comunidad es un Estado si los individuos que a ella
pertenecen viven en un determinado territorio bajo un gobierno indepen-
diente y efectivo. Este es el hecho conocido con el nombre de "Estado en
el sentido del derecho internacional". Trátase de un hecho al que el citado
derecho enlaza varias consecuencias importantes.
262
Si, por medio de una regla abstracta, un orden jurídico enlaza ciertas
consecuencias a un determinado hecho, tiene también que establecer, según
lo indicamos en un capítulo anterior, el procedimiento por el cual la exis-
tencia de tal hecho puede comprobarse, en un caso concreto, por la auto-
ridad competente. En el reino de lo jurídico no hay hechos "en sí mismos",
hechos inmediatamente evidentes; sólo existen los que son comprobados por
una autoridad competente a través de los procedimientos prescritos por la ley.
Como el derecho internacional general está formado por normas ge-
nerales, sólo en términos abstractos puede determinar la existencia del hecho
jurídico que se llama "Estado". Pero: ¿cómo resolver, de acuerdo con el
derecho internacional general, el siguiente problema: ¿existe, en un caso
concreto, el hecho jurídico llamado "Estado", en el sentido del derecho
internacional? ¿Posee realmente una determinada comunidad de hombres
las cualidades requeridas para convertirse en sujeto del derecho internacio-
nal? En otras palabras: ¿es tal derecho aplicable a esa comunidad en sus
relaciones con otros Estados? ¿Cuál es el procedimiento para comprobar la
existencia del Estado, en el sentido del derecho internacional? ¿Quién es
competente para comprobar tal cosa? El procedimiento establecido al efec-
to por el derecho internacional general se llama reconocimiento, y los go-
biernos de los otros Estados son quienes tienen competencia para deter-
minar la existencia de tal hecho, es decir, los Estados interesados en la
existencia de la nueva comunidad jurídica.
En la teoría tradicional hay cierta confusión en lo que concierne al
problema del reconocimiento. La razón de tal confusión es que no se dis-
tingue con claridad dos actos totalmente diferentes, ambos llamados re-
conocimiento: el primero es un acto político, el otro es jurídico. ~6 El acto
político de reconocimiento de un Estado, significa que el Estado que reco-
noce está dispuesto a entrar en relaciones con el reconocido, relaciones de
la especie de las que normalmente existen entre los miembros de la fami-
lia de las naciones. Como un Estado no está obligado, de acuerdo con el
derecho internacional general, a mantener tales relaciones con otros Es-
tados, esto es, a mandar o recibir diplomáticos, concluir tratados, etc., el
reconocimiento político de un Estado es un acto que está dentro de la
decisión arbitraria del que hace el reconocimiento. Este puede realizarse,
ya por una declaración unilateral del que reconoce, ya por un acuerdo
26 Ci. Mi artículo Recoqnition in International Law. Thcoretical Observa-
tions (1941), 35 AM. J. International Law, 605 f.
263
bilateral, a saber, por un cambio de notas entre el gobierno del Estado re-
conocido y el otro gobierno. El reconocimiento político puede ser condi-
cional o incondicional. Sn embargo, estas cuestiones carecen de importancia
desde un punto de vista jurídico, en cuanto la declaración de que hay la
buena disposición de entrar en relaciones políticas y de otra clase con un
Estado, no crea ninguna obligación jurídica concreta.
Obligaciones concretas sólo pueden surgir mediante un tratado de
ambos Estados, y tal tratado contiene algo más que una mera declara-
ción de reconocimiento. Esta declaración no tiene en sí misma consecuencias
de derecho, aun cuando políticamente pueda ser de la mayor importancia,
especialmente para el prestigio del Estado que es objeto del reconocimiento.
El acto político del reconocimiento no es constitutivo de la existencia ju-
rídica del Estado reconocido, en cuanto no produce ningún efecto de
derecho. El reconocimiento político presupone la existencia jurídica del
Estado que es reconocido. Si cuando se dice que un acto sólo es "declara-
torio", lo que se quiere expresar es el hecho negativo de que no tiene con-
secuencias jurídicas, entonces el acto político del reconocimiento puede ca-
racterizarse en esa forma.
Enteramente distinto es el acto jurídico. Este último es el ya men-
cionado procedimiento establecido por el derecho internacional para com-
probar, en un caso concreto, la existencia del hecho "Estado". Que un
Estado reconozca a una comunidad estatal, jurídicamente significa la de-
claración de que esa comunidad es un Estado en el sentido del derecho in-
ternacional.
De acuerdo con tal derecho, ese reconocimiento es realmente necesa-
rio. El derecho internacional general determina en qué condiciones una co-
munidad debe ser considerada como Estado y, consecuentemente, establece
un procedimiento para decidir si en un caso concreto una comunidad llena
o no esas condiciones, y es o no, por ende, a la luz del derecho internacio-
nal, un Estado. El derecho internacional encomienda la solución de este
problema a los gobiernos de los Estados que, de acuerdo con el derecho
internacional general, tienen deberes y derechos en relación con la comuni-
dad que se discute — supuesto que tal comunidad sea un Estado. El
gobierno de un Estado interesado en la existencia o no existencia de otro,
no es, en verdad, una autoridad imparcial y objetiva que pueda decidir tal
cuestión. Pero como el derecho internacional general no instituye órganos
especiales para crear y aplicar la ley, no hay más manera Je comprobar
264
la existencia de los hechos que el establecimiento de los hechos mismos, y
ello equivale a su "reconocimiento" por los gobiernos interesados. El re-
conocimiento de una comunidad como Estado, en el sentido del derecho
internacional, es solamente un caso particular del principio general del re-
conocimiento, esto es, del principio de acuerdo con el cual la existencia
de los hechos a que el derecho internacional atribuye consecuencias jurí-
dicas, tiene que ser establecida por los gobiernos que en cada caso están
interesados en esos hechos. Lo anterior es una consecuencia de la amplia
descentralización del derecho internacional.
Al decidir la cuestión de si una comunidad que pretende ser un Esta-
do, lo es realmente a la luz del derecho internacional, los gobiernos de otros
Estados no son en manera alguna libres. Es cierto que no están obligados
a reconocer a una comunidad como Estado; pero si un Estado reconoce a
otra comunidad como Estado, encuéntrase ligado por el derecho interna-
cional, ya que éste determina en una forma general cuáles son los elemen-
tos esenciales de todo Estado. For el mero hecho de no reconocer como
Estado a una determinada comunidad, nunca puede un Estado violar el
derecho internacional.
Pero lo viola y, por tanto, ataca los derechos de otros Estados, si re-
conoce como Estado a una comunidad que no llena los requisitos del dere-
cho internacional. Tan pronto como un Estado ha certificado, a través
de su gobierno, que una comunidad es un Estado en el sentido del derecho
internacional, es decir, cuando reconoce a una comunidad como Escado.
el primero tiene frente a la segunda todas las obligaciones y derechos estipu-
lados por el derecho internacional general; y, viceversa, el derecho interna-
cional deviene aplicable a la relación entre ambos. Pero el reconocimiento
tiene que ser recíproco, a fin de que el derecho internacional también re-
sulte aplicable a la relación entre el Estado que reconoce y el Estado reco-
nocido.
El reconocimiento o el actus contrarius, el no reconocimiento, como
afirmación de que el hecho "Estado" en el sentido del derecho internacio-
nal existe o no existe en un caso concreto, no sólo tiene importancia para
la creación de un nuevo Estado, sino también para la extinción de otro
ya existente. Cuando un Estado certifica, a través de su gobierno, que una
comunidad hasta entonces reconocida como Estado ya no responde a Jas
exigencias del derecho internacional, es decir, cuando retira su reconoci-
miento a una comunidad, ésta deja de existir jurídicamente como Estado,
en relación con aquél. La existencia juridica de los Estados tiene carácter
265
enteramente relativo. Los Estados existen jurídicamente como sujetos del
derecho internacional sólo en relación con otros y sobre la base del recono-
cimiento recíproco.
Así como el derecho internacional no es violado si la competencia
para reconocer a una comunidad como Estado no se ejercita, tampoco pue-
de serlo si deja de ejercitarse la competencia para retirar el reconocimiento.
No existe el deber de realizar tal acto. Pero así como el derecho interna-
cional puede ser vulnerado por un acto de reconocimiento, también puede
serlo por un acto que consiste en retirar el reconocimiento. Lo mismo éste
que el actus contrarius pueden realizarse en contra de lo que establece el
derecho internacional. Un Estado puede declarar que una comunidad que
ha tenido carácter estatal deja de tener tal carácter, a pesar de que llena
todavía todas las condiciones señaladas por el derecho internacional. De
este modo, el derecho de tal comunidad resulta violado. La cuestión acerca
de su existencia jurídica, es disputada entre la misma comunidad y el Es-
tado que niega tal existencia. En este caso son aplicables las mismas reglas
que, de acuerdo con el derecho internacional general, deben aplicarse cuan-
do la cuestión que se discute es si un Estado ha violado ei derecho de otro.
Un Estado puede declarar que "no reconoce" la anexión de otro por
un tercero, en cuanto tal anexión implica un ataque al derecho internacio-
nal. Pero si la anexión es efectiva, es decir, si se consolida firmemente, el
gobierno del Estado que niega el reconocimiento no puede sostener que
la comunidad anexada exhibe todavía todos los elementos esenciales de un Es-
tado, en el sentido del derecho internacional. Así pues, el "no reconocimien-
to" no puede implicar la opinión del Estado que no reconoce, de que la
comunidad ilegalmente incorporada sigue existiendo como Estado indepen-
diente. El "no reconocimiento" puede tener una significación politica. Puede
expresar una cierta desaprobación de parte del gobierno que niega el recono-
cimiento y su deseo de que la comunidad ilegalmente anexada sea restaurada
como Estado independiente. El imputar a esa falta de reconocimiento la
significación de que la comunidad de que se trata no ha dejado de existir
como Estado, implica una ficción, contraria a la realidad jurídica determi-
nada por el principio de efectividad.
Como el reconocimiento de un Estado es, en cuanto acto jurídico, el
establecimiento de un hecho determinado por el derecho internacional, no
puede ser condicional. La cuestión que consiste en saber si tal o cual co-
munidad es un Estado en el sentido del derecho internacional, sólo puede
ser contestada por medio de un "sí" o un "no". El contenido de la declara-
266
ción de reconocimiento excluye la posibilidad de toda condición. El recono-
cimiento de un Estado sólo puede ser incondicional. En el caso de un re-
conocimiento condicional, es decir, la declaración del Estado A de reconocer
al nuevo Estado B a condición de que éste conceda derechos específicos a
una cierta minoría de su población, es una condición que no puede referirse
al establecimiento del hecho de que la comunidad B es un Estado en el
sentido del derecho internacional, implícitamente contenido en el acto del
reconocimiento. La condición sólo puede referirse al acto político de recono-
cimiento, que en este caso tiene conexión con el acto jurídico. Si la comuni-
dad B, reconocida como Estado, ha aceptado la declaración del Estado A,
es decir, si B se obliga con A a conceder a cierta minoría de su población
derechos específicos, y no cumple tal obligación, entonces B viola un dere-
cho de A con todas las consecuencias que esa violación tiene a la luz del
derecho internacional general. Para la existencia jurídica del Estado B en
relación con el Estado A, basada en el acto jurídico de reconocimiento, di-
cha violación no tiene importancia.
2. Reconocimiento de jure y reconocimiento de jacto.
Tanto en la teoría como en la práctica se acostumbra distinguir en-
tre reconocimiento de jure y reconocimiento de jacto. El significado de
esta distinción no es enteramente claro. En general se cree que el de jure
es definitivo, mientras que el de jacto es sólo provisional y puede, por tanto,
ser retirado. Si esa distinción se hace relativamente al acto político del
reconocimiento, tendrá que observarse que la declaración de que se está
dispuesto a entrar en relaciones normales, tanto políticas como económicas,
con un nuevo Estado, no constituye ninguna obligación jurídica. Inclusive
si este reconocimiento político no tiene carácter provisional, no es acto
jurídico y, en tal sentido, no es un reconocimiento de jure. Para que el re-
conocimiento político no pueda ser retirado unilateralmente, se requiere
que tenga la forma de un tratado entre el Estado que reconoce y el recono-
cido, y que ese tratado cree obligaciones jurídicas. De este modo, el con-
tenido de la declaración de ambos Estados ha de comprender algo más que
un simple reconocimiento.
La distinción de que hablamos puede ser aplicada al acto jurídico del
reconocimiento sólo con la restricción de que el llamado de jacto sea tam-
bién de jure, por representar un acto jurídico. Pero quizás este acto jurí-
267
dico del llamado reconocimiento de jacto, difiera en alguna forma del acto
del reconocimiento de jure, empleado el término en un sentido estricto. En
conexión con esto ha de observarse que a veces resulta difícil determinar
si una comunidad llena todas las condiciones prescritas por el derecho in-
ternacional, relativamente a la existencia de un Estado. Inmediatamente
después de que una nueva comunidad que pretende convertirse en Estado
ha empezado a existir, es algunas veces dudoso si el hecho en cuestión co-
rresponde completamente a las exigencias del derecho internacional y, espe-
pecialmente, si el nuevo orden tiene independencia y eficacia permanente.
Si el acto jurídico del reconocimiento se hace en esa etapa, el Estado que
reconoce puede desear referirse a la situación declarando que su reconoci-
miento es puramente de jacto. Según hemos indicado, la expresión no es
completamente exacta, porque incluso ese reconocimiento es un acto jurí-
dico y tiene, en la relación entre los dos Estados, los mismos efectos que
un reconocimiento de jure. Si más tarde resulta que la comunidad reconoci-
da de hecho no llena todas las condiciones prescritas por el derecho inter-
nacional, el otro Estado puede en cualquier tiempo establecer tal cosa, pero
dicha declaración también es posible si el reconocimiento fue anunciado no
como de jacto, sino como de jure. Hemos de recordar únicamente que, de
acuerdo con el derecho internacional general, cualquier Estado tiene fa-
cultades para establecer en cualquier tiempo el hecho de que una comuni-
dad que ha sido un Estado en el sentido del derecho internacional, ha
dejado de serlo porque ya no llena las condiciones prescritas por ese derecho.
Desde un punto de vista jurídico, la distinción entre reconocimiento
de jure y de jacto no tiene importancia.
3. Reconocimiento con fuerza retroactiva.
Como de acuerdo con el derecho internacional general los Estados no
se encuentran obligados, sino solamente facultados, para determinar si una
comunidad es o ha dejado de ser un Estado, tal circunstancia puede esta-
blecerse en cualquier tiempo, sin tomar en cuenta la fecha en que, en opi-
nión del Estado que así lo determina, esa comunidad comenzó a llenar
las condiciones prescritas. El Estado competente para establecer tal cosa, pue-
de, en su declaración, fijar la fecha. Ese Estado puede realizar su reconoci-
miento o el actus contrarias retroactivamente, declarando que la comuni-
dad en cuestión empezó a llenar o dejó de llenar las condiciones prescritas
por el derecho internacional antes de la fecha del reconocimiento o del
268
actus contrarius. Los actos jurídicos con fuerza retroactiva son posibles de
acuerdo con el derecho internacional general. No hay razón para suponer
que el acto del reconocimiento o el actus contrarius constituyan una ex-
cepción a esa regla. Si tienen o no fuerza retroactiva, es algo que ha de
decidirse de acuerdo con la intención del Estado actuante. Tal intención
tiene que expresarse en alguna forma. El derecho internacional general no
prescribe una forma específica; de hecho, no hay ninguna especial para
el acto del reconocimiento o para el actus contrarius.
Con relación al órgano del Estado que tiene competencia para rea-
lizar el acto de reconocimiento o su contrario, el derecho internacional ge-
neral no fija reglas especiales. En este caso se aplica la general de que el
derecho internacional delega en el nacional la determinación de los órganos
que representan al Estado en sus relaciones con otros Estados. En este res-
pecto hay que observar que, de acuerdo con el principio de efectividad,
dominante en el derecho internacional, únicamente la Constitución efec-
tiva de un Estado ha de considerarse como delegada por el derecho inter-
nacional. La Constitución realmente efectiva de una comunidad política
no corresponde necesariamente a su Constitución escrita.
4. Reconocimiento por admisión en la Liga de las Naciones.
Un Estado puede transferir su competencia para reconocer a otro Es-
tado por medio de un tratado internacional, ya a otro Estado, ya a una
unión de Estados, ya a los órganos de ésta. Es en este sentido en el que
tenemos que interpretar el artículo primero, sección dos, del Pacto de la
Liga de Jas Naciones, que dice como sigue: "Cualquier Estado que se gobier-
ne plenamente a sí mismo, cualquier dominio o colonia no mencionados
en el anexo puede llegar a ser miembro de la Liga de las Naciones si su
admisión es consentida por las dos terceras partes de la Asamblea . . ." Este
precepto no implica que únicamente los Estados reconocidos por todos los
miembros de la Liga, puedan, por el voto mayoritario de la Asamblea, ser
admitidos en aquélla. Así pues, es posible que una comunidad se convierta
en miembro de la Liga, aun cuando tal comunidad no haya sido reconocida
por uno u otro de los miembros que votaron contra su admisión. Por su
admisión en la Liga, la comunidad de que se trata se convierte en sujeto
de los derechos y deberes estipulados por el Pacto en relación con todos
los otros miembros, incluso aquellos que han votado contra la admisión
269
del nuevo miembro; y los demás de la Liga, inclusive los que votaron en
contra de la admisión, adquieren, de acuerdo con las reglas establecidas
por el Pacto, ciertos derechos, y contraen ciertas obligaciones para con
el miembro admitido. Esto sólo es posible en el supuesto de que el nuevo
miembro, por su admisión en la Liga, sea reconocido como Estado en re-
lación con aquellos miembros que le han negado su reconocimiento. La
resolución de la Asamblea por la que el nuevo miembro es admitido, im-
plica el acto del reconocimiento de parte de los miembros que no han
querido reconocer al nuevo miembro. Al sujetarse al Pacto de la Liga de
las Naciones, cada Estado transfiere a la Asamblea la competencia de re-
conocer como Estado a una comunidad que aquél no ha reconocido toda-
vía. Sin embargo, esta delegación de competencia se encuentra limitada
al caso de que la comunidad en cuestión deba ser admitida por la Liga.
Hay una situación análoga si varios Estados concluyen un tratado por el
cual se instituye un tribunal, esto es, si el tratado tiene una cláusula de
accesión ilimitada. Si una comunidad que no ha sido reconocida por una
u otra de las partes contratantes, se convierte en parte y litiga en el tri-
bunal contra un Estado que no la ha reconocido, entonces el tribunal tiene
que decidir sobre la excepción del demandado de que el demandante no es
un "Estado" en el sentido del derecho internacional, es decir, sobre el
status del demandante, y ello en una forma obligatoria para la otra parte.
En tal caso existe un derecho a obtener el reconocimiento.
5. Reconocimiento de los gobiernos.
El reconocimiento de un individuo o de un cuerpo de individuos como
gobierno de un Estado, ofrece esencialmente el mismo problema que el re-
conocimiento de una comunidad como Estado. En principio, el acto jurí-
dico del reconocimiento de un gobierno tiene que ser distinguido del acto
político del reconocimiento. El primer acto es, como se ha indicado, el es-
tablecimiento del hecho de que un individuo o un conjunto de individuos
constituye realmente el gobierno de un Estado. El segundo es la declara-
ción de voluntad de entrar en relaciones con ese gobierno. De acuerdo con
las normas del derecho internacional, un gobierno es el individuo o conjun-
to de individuos que, en virtud de la Constitución efectiva de un Estado,
representa a éste en relación con otros Estados, es decir, es competente
para actuar en nombre del Estado en sus relaciones con la comunidad in-
270
ternacional. Pero como todo Estado debe tener un gobierno en el sentido
que acaba de indicarse, y una comunidad que no tiene un gobierno no es
un Estado a la luz del derecho internacional, el reconocimiento de una
comunidad como Estado implica que la comunidad reconocida tiene un
gobierno. El acto jurídico del reconocimiento de un gobierno no puede
separarse del acto jurídico del reconocimiento de un Estado. Mientras un
Estado admite que otra comunidad es Estado en el sentido del derecho inter-
nacional, y no declara que ha dejado de serlo, tampoco puede declarar que
dicho Estado no tiene gobierno. Sin embargo, un Estado tiene libertad para
entrar o negarse a entrar en relaciones políticas o de otra índole con un go-
bierno; es decir, puede otorgar o rehusar a éste el reconocimiento político,
pero nunca el jurídico.
Sin embargo, la negación del reconocimiento político únicamente es
posible en un grado limitado. Se sostiene comúnmente que un Estado cuyo
gobierno no ha sido reconocido políticamente por otro Estado, permanece sin
embargo como sujeto del derecho internacional en relación con el segundo,
y que todos los derechos y deberes estatuidos por el derecho internacional
general y el internacional particular, conservan su fuerza en las relaciones
de ambos Estados. Sin embargo, es el gobierno quien cumple las obligacio-
nes y ejercita los derechos internacionales. Supongamos que el Estado A
se niega a reconocer al gobierno del Estado B, no al Estado B como tal, y
exige de éste el cumplimiento de sus deberes en relación con el Estado A. En
tal caso, el Estado A tiene que aceptar el hecho de que las obligaciones del
Estado B son cumplidas por un gobierno que aquél no reconoce; por otra
parte, el Estado A no puede negarse a cumplir una obligación relativamente
a B sólo porque el cumplimiento fué requerido por un gobierno no reconoci-
do por A. Que el reconocimiento o no reconocimiento de un individuo o de
un conjunto de individuos como gobierno de un Estado tiene sólo signi-
ficación política y no jurídica, es consecuencia de la regla de derecho in-
ternacional según la cual un Estado es libre para instituir por sí mismo el
gobierno que desee, con tal de que al hacerlo no viole los derechos de otros
Estados, y dicho gobierno sea efectivo. La libertad de un Estado de reconocer
o no al gobierno de otro, se basa en que a ningún Estado se exige tener re-
laciones políticas o de otra especie con otro Estado, concluir tratados con
él, etc., y en que todo Estado puede romper estas relaciones normales si el
gobierno de otro no es políticamente aceptable. Esta ruptura de relaciones
no afecta necesariamente, sin embargo, las obligaciones jurídicas existentes.
271

6. Reconocimiento de los insurgentes como poder beligerante.
Al lado del reconocimiento de los Estados y de los gobiernos, el de los
insurgentes, como poder beligerante, tiene también importancia en el dere-
cho internacional. Tal reconocimiento presupone una guerra civil. Bajo cier-
tas condiciones, establecidas por el derecho internacional, esa guerra civil
puede asumir el carácter de guerra internacional.
Las condicions son estas:
1) Los insurgentes han de tener un gobierno y una organización mi-
litar propios.
2) La insurrección tiene que conducirse en las formas técnicas usuales
de la guerra, es decir, el-conflicto ha de ser algo más que una simple revuelta,
para asumir las verdaderas características de una guerra, tal como el término
generalmente se entiende.
3) £1 gobierno de los insurgentes ha de dominar realmente una cierta
parte del territorio del Estado en que se desarrolla la guerra civil; esto es,
el, orden establecido por los revolucionarios ha de ser efectivo en relación con
una determinada parte del territorio de ese Estado.
El acto jurídico del reconocimiento de los insurgentes como poder be-
ligerante, implica que Tos hechos arriba mencionados, y que por regla ge-
neral el derecho internacional señala, existen en un caso concreto. Tal re-
conocimiento puede ser efectuado por el gobierno legítimo contra el cual
la insurrección se dirige, o por los de otros Estados. Las opiniones difieren
en lo que toca al efecto del reconocimiento de los insurgentes como poder
beligerante. El único punto aceptado comúnmente es que las normas inter-
nacionales relativas a la guerra y a la neutralidad devienen aplicables, en
virtud del reconocimiento, a las relaciones entre el Estado que reconoce y
la comunidad reconocida como poder beligerante. Para el gobierno legítimo
contra el que la insurrección se encuentra dirigida, el reconocimiento de los
insurgentes como poder beligerante implica la exención de responsabilidad,
relativamente a los acontecimientos que puedan ocurrir en el territorio ocu-
pado por aquéllos.
Las dos funciones más importantes de ese acto de reconcimiento, son
la transformación de la guerra civil en guerra internacional, con todas sus
consecuencias jurídicas, y la regulación de la responsabilidad internacional
que corresponde al cambio de poder político dentro del Estado envuelto en
272
la guerra civil, no sólo respecto del gobierno legítimo, sino también del re-
volucionario. Una clara determinación de la responsabilidad de entrambos
sería una tarea de la mayor importancia desde el punto de vista de la codi-
ficación, y esa tarea debería dar existencia a reglas de derecho internacional
que en la actualidad solamente existen en statu nascendi.
El reconocimiento de los insurgentes como poder beligerante se asemeja
más al de una comunidad como Estado que al de un individuo o cuerpo de
individuos como gobierno. Por el dominio efectivo del gobierno insurgente
sobre una parte del territorio y del pueblo del Estado envuelto en la guerra
civil, fórmase una entidad que realmente se parece a un Estado en el sen-
tido del derecho internacional. Ello tiene gran importancia en lo que con-
cierne a la extensión de la responsabilidad del gobierno revolucionario.
d) Sucesión de Estados
El territorio de un Estado puede llegar a ser parte del territorio de otro
u otros, cuando, por medio de un tratado internacional, se funde voluntaria-
mente con otro u otros Estados; o cuando, contra la voluntad de un Estado,
la totalidad de su territorio es anexada por otro u otros, o cuando varios
de ellos establecen un Estado federal por medio de un tratado internacional,
si los llamados miembros no tienen ninguna personalidad internacional. Una
parte del territorio de un Estado puede convertirse en territorio de otro Es-
tado por medio de un tratado internacional, como ocurrió, por ejemplo, en
el caso de Danzig, o en el Estado de la Ciudad de El Vaticano; o cuando, por
medio de la revolución, una parte de la población de un Estado se separa
del resto y establece, en el territorio en que vive, un Estado nuevo. Parte del
territorio de un Estado puede convertirse en porción del territorio de otro,
bien por un tratado de cesión, bien contra la voluntad del gobierno afectado,
por anexión realizada por otro Estado. Cuando el territorio de un Estado se
convierte total o parcialmente en parte del territorio de otro u otros, o cuan-
do parte del territorio de un Estado llega a ser territorio de otro, surge la
cuestión de si, y en qué medida, de acuerdo con el derecho internacional
general, los deberes y derechos del predecesor recaen sobre el sucesor. Es este
el problema de la llamada sucesión de Estados. Que la totalidad del territorio
de un Estado se convierta en territorio de otro es imposible, puesto que, siendo
el territorio idéntico, la identidad del Estado subsiste. Así pues, en tal caso
no puede haber sucesión de Estados.
273
 La sucesión no se refiere a los deberes impuestos y a los derechos con-
cedidos a un Estado por el derecho internacional general. Tales deberes y
derechos lo son del sucesor con respecto al territorio en cuestión, directamen-
te en virtud del derecho internacional general, no en virtud de sucesión. La
sucesión se refiere solamente a los deberes y derechos admitidos por el derecho
internacional particular, especialmente por tratados internacionales, y por el
derecho nacional, como, por ejemplo, las deudas públicas de los Estados. Se
supone que, de acuerdo con el derecho internacional general, hay sucesión
en los derechos y deberes internacionales del predecesor que tienen conexión
con el territorio que llegó a serlo del sucesor. Se considera que éste está
ligado por los tratados concluidos con otros Estados por su predecesor, si
esos tratados establecen deberes del predecesor inherentes a su territorio, como
por ejemplo, los relativos a límites, navegación de los ríos y otros análogos.
Pero también los derechos que emanan de tales tratados pasan al sucesor del
Estado que concluyó dicho tratado. La sucesión tiene lugar igualmente con
respecto a la propiedad fiscal del predecesor en el territorio que se convier-
te en territorio del sucesor. En lo que atañe a las deudas del predecesor,
la sucesión tiene lugar únicamente cuando todo el territorio de un Estado
se convierte en territorio de otro u otros, y sólo en relación con las deu-
das a favor de nacionales de un Estado distinto del que sucede. En este caso,
el Estado a que los acreedores pertenecen, tiene la facultad de exigir que
el sucesor haga suyas esas deudas. Cuando el territorio se convierte en te-
rritorio de más de un Estado y, por tanto, hay varios sucesores de la pro-
piedad fiscal del predecesor, la regla es que los diferentes sucesores deben
hacerse cargo proporcionalmente de las deudas.
e) Servidumbres estatales
Se habla de servidumbres estatales cuando por medio de un tratado in-
ternacional se crean deberes a cargo de un Estado y en interés de otro, y
esos deberes se encuentran perpetuamente conectados con el territorio del
primero, de tal manera que la sucesión de los mismos deberes y de los corres-
pondientes derechos tiene lugar si el territorio de uno u otro de los con-
tratantes llega a ser territorio de un tercer Estado. Esos deberes perpetuamen-
te conectados con el territorio de un Estado o con una parte del mismo en
favor de otro, incluyen, además de las obligaciones mencionadas en el pá-
rrafo precedente, el deber de no fortificar un determinado sitio; de per-
274
mitir el paso de tropas; de autorizar la pesca o el tendido de cables en las
aguas territoriales, y otros semejantes. El término "servidumbre" procede del
derecho civil. De acuerdo con la definición usual, una servidumbre es una
carga establecida sobre un predio para uso de otro de distinto dueño; por
ejemplo, el derecho de paso sobre una heredad a fin de hacer un mejor
uso de otra. De aquí que se hable de predio "sirviente" y predio "domi-
nante". De manera análoga, las servidumbres estatales son definidas como
"restricciones hechas por tratado a la supremacía territorial de un Estado,
en virtud de las cuales una parte o la totalidad del territorio de éste se hace
servir en forma limitada y perpetua a cierto propósito o interés de otro
Estado". 27
Se habla de "territorio sirviente" y "territorio dominante" (territorium
servicns y territorium dominans); de derechos internacionales inherentes al
objeto con el que se encuentran conectados como derechos in rem, y de dere-
chos internacionales personales o in personan!, etc. Sin embargo, la analo-
gía entre las servidumbres de derecho civil y las llamadas estatales o inter-
nacionales, es problemática, ya que la relación entre un Estado y su terri-
torio no es la de propiedad. El elemento decisivo del fenómeno en cuestión
estriba en que hay sucesión de los deberes y derechos en virtud do su co-
nexión con un determinado territorio. Esto no se expresa correctamente
cuando se dice que las servidumbres estatales son "derechos" que "perma-
necen válidos y pueden ser ejercitados aun cuando la propiedad y el territorio
a que se aplican puedan cambiar". 2S Las servidumbres estatales son primor-
dialmcntc deberes, en cuanto implican restricciones impuestas a un Estado,
y sólo secundariamente, derechos del otro en cuyo favor se establecen los
deberes. Las servidumbres, en el verdadero sentido del término, presuponen
la propiedad, y con respecto al territorio en cuestión no hay tal propiedad.
Las servidumbres de Estado no sólo pueden ser establecidas mediante tra-
tados, sino también en virtud de una costumbre particular, es decir, por la
conducta reciproca de dos Estados que llene todas las condiciones de crea-
ción del derecho consuetudinario. Si una servidumbre estatal es creada por
un tratado internacional cumplido por dos Estados, ello evidentemente cons-
tituye una excepción al principio general de que los tratados sólo imponen
deberes y conceden derechos- a h:s partes contratantes. Un tratado que es-
tablece una servidumbre internacional impone deberes a todo Estado al que '
pertenezca el territorio con el cual el deber se halla ligado. Semejante tratado
27 Oppenhcim, International 7.<f7c\ 410.
28 Oppenhcim, International I.aw, 424.
275
confiere un derecho a todo Estado que sea sucesor de aquél en cuyo favor
fué establecido el derecho. Un tratado que establece una servidumbre estatal
es un tratado internacional a la cbarge y en faveur de un tercer Estado. El
derecho internacional general reconoce la intención de los Estados contratan-
tes de establecer deberes y derechos "perpetuos" y, de este modo, autoriza
a los contratantes a obligar y facultar a terceros mediante la conclusión de
un tratado.
C) EL PUEBLO DEL ESTADO
a) El pueblo del Estado como ámbito personal
de validez del orden jurídico nacional
Un segundo "elemento" del Estado, de acuerdo con la teoría tradicio-
nal, es el pueblo, es decir, los seres humanos que residen en el territorio es-
tatal. Estos seres humanos son considerados unitariamente. Como el Estado
sólo tiene un territorio, del mismo modo sólo tiene un pueblo; y así como
la unidad del territorio es jurídica y no natural, lo propio ocurre con la
del pueblo. Esta última está constituida por la unidad del orden juridico
válido para los individuos considerados como pueblo del Estado. El pueblo del
Estado son los individuos cuya conducta se encuentra regulada por el orden
jurídico nacional: trátase del ámbito personal de validez de dicho orden. El
ámbito personal de validez del orden jurídico nacional es limitado, como ocu-
rre en el caso de su ámbito territorial de validez. Un individuo pertenece al
pueblo de un determinado Estado si queda incluido en el ámbito personal de
validez de su orden jurídico. Como cada uno de los Estados contemporá-
neos comprende sólo una parte del espacio, consecuentemente sólo abarca una
parte de la humanidad. Y así como el ámbito territorial de validez del orden
jurídico nacional se encuentra determinado por el derecho internacional, lo
mismo acontece con el ámbito personal.
b) Limitación del ámbito personal de validez del orden jurídico
nacional por el orden juridico internacional
¿En qué forma determina el derecho internacional el ámbito personal
de validez del orden jurídico nacional? ¿Cuál es la conducta que, de acuerdo
276
con el derecho internacional, el orden jurídico nacional está autorizado a
regular? O, en otros términos: ¿qué individuos puede un Estado someter a su
poder sin violar el derecho internacional y, consecuentemente, sin atacar los
derechos de otros Estados?
El orden jurídico regula la conducta de un individuo cuando enlaza una
sanción coercitiva a la conducta contraria, como condición del acto coac-
tivo. Pero, de acuerdo con el derecho internacional, el acto coercitivo estable-
cido por el orden nacional únicamente puede dirigirse contra individuos que
se encuentren dentro del territorio estatal, esto es, dentro del espacio que el
derecho internacional considera como ámbito territorial de validez del orden
jurídico nacional. Esto no significa que el orden jurídico nacional únicamen-
te pueda enlazar sanciones a los actos realizados dentro del territorio del Es-
tado. Según se indicó en el capítulo precedente, la conducta que constituye
la condición de la sanción puede consistir —en principio al menos— en el
comportamiento de individuos que se encuentran fuera del territorio del
Estado. Pero estas sanciones sólo pueden ejecutarse contra individuos que se
encuentren dentro del territorio. De este modo, el ámbito personal de validez
del orden jurídico nacional es determinado por el derecho internacional. Trá-
tase de una determinación indirecta. Y tal determinación resulta del ámbito
territorial de validez.
c) Extraterritorialidad; protección de los extranjeros
En principio, un Estado puede, dentro de su territorio, dirigir actos
coercitivos contra cualquier persona. Pero esta regla del derecho interna-
cional está sujeta a excepciones. La susomentada regla se encuentra res-
tringida por la institución internacional conocida con el nombre de extrate-
rritorialidad. De acuerdo con el derecho internacional, ciertos individuos, como
jefes de Estado, enviados diplomáticos o fuerzas armadas de otros Estados,
pueden disfrutar de una exención relativamente a la aplicación de las leyes
ordinarias del Estado. Ningún acto coercitivo, ni siquiera un procedimiento
judicial que tienda a la aplicación de sanciones, pueden dirigirse contra tales
individuos. Este privilegio constituye una restricción directa del ámbito per- -
sonal de validez del orden jurídico nacional.
Otra restricción resulta del hecho de que el derecho internacional obliga
al Estado a tratar de cierto modo a determinados individuos que residen en
su territorio, pero que son órganos o nacionales de otro Estado. El jefe de un
277
Estado extranjero y los enviados diplomáticos; deben disfrutar de una pro-
tección especial en lo que respecta a su seguridad personal, así como de un
intercambio sin restricciones con sus gobiernos. En lo que respecta a los na-
cionales de un Estado extranjero, el orden juridico del Estado en cuyo terri-
torio se encuentran, tiene que garantizar a estos individuos un mínimum de
derechos y debe abstenerse de imponerle ciertos deberes, ya que de lo con-
trario, $e considera que ha violado un derecho del Estado a que aquéllos legal -
mente pertenecen. Este derecho, otorgado al Estado por el derecho interna-
cional, presupone la institución jurídica de la nacionalidad. ¿Cuál es la
esencia de esta institución? ¿Cuál es jurídicamente la diferencia entre un na-
cional y un extranjero, esto es, un individuo que vive dentro del territorio del
Estado y es nacional de otro, o no tiene tal carácter en relación con ningún
Estado?
d) Ciudadanía {nacionalidad)
1. Servicio militar.
La ciudadanía o nacionalidad, es un status personal cuya adquisición y
pérdida se encuentran reguladas por el derecho nacional y el derecho inter-
nacional. El orden jurídico nacional hace de tal status la condición de cier-
tos deberes y derechos. El más importante entre tales deberes, que usualmen-
te sólo son impuestos a los ciudadanos, es el del servicio militar. De acuerdo
con el derecho internacional, no se permite a un Estado obligar a ciudada-
nos de otro a prestar contra su voluntad ese servicio. Si lo hace, viola el
derecho del Estado a que el individuo pertenece, a menos de que tal indivi-
duo sea, al propio tiempo, ciudadano del Estado que impone la obligación.
Un Estado no viola el derecho de otro al aceptar en su ejército, como volun-
tarios, a ciudadanos de este último. La creación de legiones extranjeras no
está prohibida por el derecho internacional. Pero se prohibe a un Estado el
constreñir a ciudadanos de otro a tomar parte en las operaciones de guerra
dirigidas contra su propio país, inclusive cuando han estado al servicio del
primer Estado antes del principio de las hostilidades.
2. Fidelidad.
La fidelidad es usualmcnte citada como uno de los deberes específicos
de los nacionales. Cuando se concede la nacionalidad a una persona, algunas
278
veces tiene que jurar fidelidad a su nuevo Estado. La fidelidad se define como
"la sumisión que el subdito debe al soberano, correlativamente a la protección
que recibe". 29 Este concepto no tiene ninguna significación jurídica defini-
da, sino que es más bien de naturaleza moral y política. No hay ninguna
obligación especial que corresponda al término fidelidad. Jurídicamente, fide-
lidad no significa otra cosa que la obligación general de someterse al orden
jurídico, obligación que tienen también los extranjeros y que no es creada
por el juramento de fidelidad.
3. Derechos políticos.
Los llamados derechos políticos se encuentran entre los que el orden
jurídico usualmente reserva a los ciudadanos. Comúnmente son definidos
como los que dan a su poseedor la facultad de intervenir en la formación
de la voluntad del Estado. El derecho político principal es el de voto, esto
es, el de participar en la elección de los miembros del cuerpo legislativo
y de otros órganos estatales, como el jefe del Estado y los jueces. En una
democracia directa, el derecho político por excelencia es el de participar
en la asamblea popular. Como la voluntad del Estado sólo se expresa a si
misma en la creación y ejecución de normas jurídicas, la característica esen-
cial de un derecho político es que concede al individuo la posibilidad jurídica
de participar en la creación o ejecución de los preceptos del derecho. Como
ya se dijo, los derechos políticos anteriormente definidos no difieren esencial-
mente de los civiles. Lo que ocurre es solamente que los clasificados como
políticos son de mayor importancia para la formación del orden jurídico
que los civiles. Esta es la razón por la cual la ciudadanía normalmente es
condición de los derechos políticos, no de los civiles. Sólo en las democracias
todos los ciudadanos tienen derechos políticos; en los Estados más o menos
autocráticos esos derechos se encuentran reservados a clases más o menos
extensas de ciudadanos. De acuerdo con la Ley Alemana de 15 de septiem-
bre de 1935, sólo las personas de "sangre alemana o alemanes por cognación"
disfrutan plenamente de los derechos políticos. Únicamente estas personas
son llamadas "ciudadanos" (Staatsbuerger); las otras reciben la denomi-
nación de "nacionales" (Staatsangeboerige). Desde el punto de vista del
derecho internacional, tal distinción carece de importancia.
Los derechos políticos no se hallan necesariamente reservados sólo a los
ciudadanos. El orden jurídico nacional puede conceder derechos políticos a
29 Doitvier's Laxv Dictíonary (3* revisión, 1914), 179.
279
los no ciudadanos, especialmente a los ciudadanos de otro Estado, sin violar
el derecho del Estado de que se trate.
Como derechos políticos también se consideran usualmente ciertas liber-
tades garantizadas por la Constitución, como la religiosa, la de palabra
y la de prensa; el derecho de tener y portar armas; el derecho del pueblo
a la seguridad personal y a la inviolabilidad de sus domicilios, papeles y
bienes; el derecho contra pesquisas y embargos; el derecho a no ser privado
de la vida, de la libertad o de la propiedad sin juicio previo; el de no ser
expropiado sin justa compensación, etc. La naturaleza juridica de las llamadas
declaraciones de derechos, que forman una parte tipica de las constituciones
modernas, será discutida más tarde. Las libertades que conceden son derechos
en sentido jurídico, sólo cuando los subditos tienen la oportunidad de re-
clamar los actos del Estado por los cuales esas prescripciones constitucio-
nales son violadas, y la facultad de hacer que tales actos sean anulados.
Todos estos derechos no se encuentran necesariamente limitados a los ciu-
dadanos; también pueden ser concedidos a no ciudadanos.
Como derecho político se considera también usualmente la capacidad
—normalmente reservada a los ciudadanos— de ser electos o designados para
el desempeño de un cargo público. En sentido técnico, un individuo tiene el
derecho de ser electo o nombrado para un cierto cargo público, únicamente
cuando se le da la posibilidad jurídica de hacer efectivos su elección o su
nombramiento.
4. Expulsión.
Por regla general, sólo los nacionales tienen el derecho de residir dentro
del territorio del Estado, esto es, el derecho de no ser expulsados del mismo.
En sentido técnico, sólo existe el derecho de residencia si el nacional dis-
pone de un remedio jurídico contra un acto ilegal de expulsión, es decir,
si tiene la posibilidad de hacer anular dicho acto, a través de un procedi-
miento jurídico. Usualmente, el gobierno se reserva el poder de expulsar a
los extranjeros en cualquier tiempo y por cualquier razón. Este poder puede
hallarse limitado por tratados internacionales especiales. En periodos primi-
tivos, algunos ordenamientos jurídicos establecían la expulsión de sus pro-
pios nacionales como un castigo, denominado "destierro". Incluso en la ac-
tualidad, el derecho internacional no prohibe el destierro, pero su aplicabilidad
práctica encuéntrase limitada. El individuo desterrado es un extranjero en
cualquier otro Estado, y todo Estado tiene el derecho de expulsar a un ex-
280
tranjero en cualquier tiempo. El Estado del extranjero expulsado violaría tal
derecho, si se negara a permitir la repatriación.
5. Extradición.
La extradición debe ser distinguida de la expulsión. Un Estado puede
pedir a otro la extradición de un individuo, especialmente con el fin de
hallarse en condiciones de perseguirle legalmente a consecuencia de un deli-
to cometido en el territorio del Estado que hace la solicitud. Un Estado está
obligado a acceder a tal solicitud, cuando existe un tratado especial sobre
la materia. De hecho existen numerosos tratados de extradición. Algunos
gobiernos niegan la extradición de individuos que son sus propios ciudada-
nos. Normalmente, los individuos que son objeto de extradición no tienen
un derecho personal a ser o no objeto de ésta. Los tratados de extradición
sólo establecen deberes y derechos de los Estados contratantes.
6. Protección de los ciudadanos.
Algunas veces se habla del derecho de un nacional a ser "protegido"
por su Estado, como contraparte de su deber de fidelidad. El nacional, díce-
se, debe fidelidad a su Estado y tiene derecho a que éste lo proteja. La fide-
lidad y la protección son consideradas como obligaciones recíprocas. Pero
así como la fidelidad no significa nada que vaya más allá de los deberes
que el orden jurídico impone a los sujetos a él, del mismo modo, el dere-
cho del nacional a la protección no tiene más contenido que los deberes
que el orden jurídico impone a los órganos del Estado, relativamente a sus
nacionales. Jurídicamente, fidelidad y protección no significan otra cosa
sino que los órganos y los subditos del Estado tienen que cumplir con las
obligaciones que el orden jurídico les impone. Es en parte erróneo soste-
ner que el individuo tiene naturalmente el derecho a que se le protejan
ciertos intereses, como la vida, la libertad y la propiedad. Aun cuando la
función típica del orden jurídico es tutelar de cierta manera determinados
intereses de los individuos, tanto el círculo de los intereses como el de los
individuos que gozan de tal protección varía grandemente de un orden,
jurídico nacional a otro. Hay ejemplos de Estados que tratan como escla-
vos a gran número de sus subditos. Esto significa que tales individuos no
se encuentran protegidos de ninguna manera por el orden jurídico, o que
no lo están en la misma medida en que disfrutan de tal protección los 11a-
281
nudos hombres libres. Y hay Estados cuyos ordenamientos legales no re-
conocen la libertad personal ni la propiedad privada.
Un derecho más concreto es el que el nacional tiene a la protección
diplomática de los órganos de su propio Estado, contra Estados extranjeros.
De acuerdo con el derecho internacional, todo Estado tiene, la facultad de
salvaguardar los intereses de sus nacionales contra violaciones de órganos
de otros Estados, y si las leyes del Estado expresamente establecen tal pro-
tección, el derecho correlativo se convierte en una obligación del gobierno
frente a los nacionales.
7. Jurisdicción sobre los nacionales en el extranjero.
A menudo se afirma que la diferencia entre nacional y extranjero
consiste en el hecho de que sólo el primero se encuentra sujeto al poder
del Estado, aun cuando no se halle dentro de su territorio. Hallarse sujeto
al poder del Estado significa encontrarse legalmente sujeto al orden jurí-
dico nacional. Un individuo se encuentra sujeto al orden jurídico, cuando
su conducta está realmente, o puede hallarse virtualmente, reglamentada
por ese orden. Jurídicamente, el problema se plantea de este modo: ¿puede
el orden jurídico de un Estado regular la conducta de u n nacional de ese
Estado que se encuentra en el territorio de otro, en la misma medida en
que está facultado para regular, en las mismas condiciones, el comporta-
miento de un extranjero? Al menos en lo que se refiere a las medidas coerci-
tivas, no hay diferencia ninguna. Como se indicó en otra parte, esas medi-
das pueden ser ordenadas y ejecutadas tanto contra extranjeros como contra
nacionales, pero sólo en cuanto unos y otros se hallan dentro del ámbito
territorial de validez del orden jurídico nacional que establece dichas me-
didas. Si hay alguna diferencia, sólo puede consistir en que el orden jurí-
dico de un Estado puede hallarse autorizado a enlazar sanciones a la con-
ducta de nacionales suyos que residen en el territorio de otro Estado, pero
no a enlazar sanciones a la misma conducta de un extranjero, en circuns-
tancias iguales. Un ejemplo ilustrará lo anterior: el orden jurídico de un
Estado obliga a los nacionales de dicho Estado que viven en el extranjero,
a pagar determinada contribución, y establece sanciones para el caso de
que el impuesto no sea pagado. La sanción sólo puede ser ejecutada, por
supuesto, si el nacional tiene propiedades dentro del territorio de su Es-
tado, o si regresa a su país. ¿Es esta ley admisible, desde el punto de vista
del derecho internacional, especialmente si se aplica a individuos que no
282
son nacionales del Estado que la ha promulgado? El mencionado principio
de que él orden jurídico de un Estado puede enlazar sanciones a cualquier
acción u omisión, ¿aplícase indiferentemente en el caso en que se encuen-
tra limitado a acciones y omisiones de los nacionales de ese Estado? La
limitación sólo podría derivar del derecho internacional. De hecho, hay
ciertas tendencias hacia dicha limitación, pero hasta ahora no han pro-
ducido resultados que puedan expresarse en forma de preceptos definidos.
8. Adquisición y pérdida de la nacionalidad.
La adquisición y pérdida de la nacionalidad se encuentran —en princi-
pio, y si prescindimos de una excepción de que más tarde hablaremos— re-
guladas por los órdenes jurídicos nacionales. Los diversos órdenes jurídicos
contienen estipulaciones completamente distintas en relación con la adqui-
sición y la pérdida de la nacionalidad. Usualmente, la mujer comparte la
nacionalidad del marido; los hijos legítimos, la de su padre; los ilegítimos,
la de su madre. A menudo, la nacionalidad se adquiere por nacimiento
dentro del territorio del Estado, o por residencia en éste durante cierto
tiempo. Otros motivos de adquisición son la legitimación (de hijos nacidos
fuera de matrimonio), la adopción y el acto legislativo o administrativo.
La "naturalización" es un acto del Estado por el que se otorga la nacio-
nalidad a un extranjero que la ha solicitado. Cuando un territorio es tras-
mitido de un Estado a otro, los habitantes que son nacionales del Estado
que ha perdido el territorio, se convierten, ipso facto, en nacionales del
adquirente, si permanecen en tal territorio. Al mismo tiempo, pierden su
antigua nacionalidad. En este caso, la adquisición y la pérdida de nacionali-
dad se encuentran reguladas directamente por el derecho internacional ge-
neral. A menudo, los tratados otorgan a los habitantes del territorio cedido
el derecho de decidir, mediante una declaración llamada "opción", si quie-
ren convertirse en nacionales del Estado adquirente o conservar su primera
nacionalidad. En el último caso, pueden ser obligados a abandonar el te-
rritorio.
La pérdida de la nacionalidad tiene lugar en formas que corresponden
a las de la adquisición. La nacionalidad puede también perderse por emi-
gración o larga residencia en el extranjero; por entrada en el servicio
civil o militar de otro país, sin permiso del propio Estado, y también por
la llamada cancelación de la nacionalidad, análoga a la naturalización
(reléase). Esta última se concede a petición del individuo interesado. La
283
expatriación forzada, esto es, la privación de la ciudadanía sin o contra
la voluntad de los individuos interesados, puede efectuarse por actos legis-
lativos o administrativos. Así, por ejemplo, la Ley Alemana de 14 de julio
de 1933, autoriza al gobierno a expatriar, por razones políticas, a ciuda-
danos alemanes.
Como la adquisición de una nueva nacionalidad normalmente no de-
pende y a menudo no es causa de la pérdida de la anterior, no son infre-
cuentes los casos de individuos que tienen dos o más nacionalidades, o no
tienen ninguna. Si un individuo es nacional de dos o más Estados, ninguno
de éstos está en condiciones de darle protección diplomática contra el otro,
y si carece de nacionalidad, ningún Estado lo protegerá contra los demás.
La situación resulta especialmente difícil, cuando —como ocurre algunas
veces— un individuo es nacional de dos Estados que se encuentran en gue-
rra uno contra el otro. Se han celebrado tratados internacionales con la
mira de prevenir tanto la múltiple nacionalidad como la falta completa
de ésta (statelessness). La Convención sobre ciertos problemas relativos a
conflictos de leyes de nacionalidad, adoptada por la Conferencia de Codifi-
cación de La Haya en 1930, establece el principio de la llamada nacionali-
dad efectiva. El artículo 5* de tal Convención estipula: "Dentro de un
tercer Estado, una persona que tenga más de una nacionalidad, deberá ser
tratada como si tuviese solamente una. Sin perjuicio de la aplicación de su
propia ley en materias relativas al status personal y de todas las convencio-
nes en vigor, el tercer Estado deberá reconocer exclusivamente, de las nacio-
nalidades que esa persona posee, bien la del país en que reside habitual y
principalmente, bien la del país con el que aparezca más íntimamente ligado,
según las circunstancias del caso."
9. Nacionalidad de las personas jurídicas.
Si ciertas leyes de un Estado solamente son aplicables a sus nacionales
y no a los extranjeros, y al mismo tiempo pretenden tener validez para
las personas jurídicas, surge el problema que consiste en determinar qué
personas jurídicas se encuentran sujetas a tales leyes. Usualmente se pre-
supone que para resolver tal problema hay que decidir si las personas jurí-
dicas pueden tener nacionalidad, y cuál es el criterio para la determinación
de la misma. Pero esto es interpretar erróneamente la cuestión. Sólo los
seres humanos pueden ser nacionales de un Estado, y sólo ellos pueden
284
tener deberes y facultades. Los deberes y derechos de una persona jurídica,
son deberes y derechos de seres humanos en cuanto miembros u órganos
de la comunidad como persona colectiva. Cuando todos los individuos que
—como suele decirse— forman una persona jurídica, por ejemplo, una
sociedad, son ciudadanos del mismo Estado cuya ley, aplicable sólo a sus
ciudadanos, viene en cuestión, el problema se resuelve fácilmente. Sin em-
bargo, la persona jurídica puede hallarse sujeta a esta ley no porque tenga
la ciudadanía de tal Estado, sino porque todos los individuos cuya con-
ducta se encuentra regulada por los estatutos de la persona jurídica, son
ciudadanos del propio Estado. Es análogo el caso en que todos los indivi-
duos que forman la persona colectiva son ciudadanos del mismo Estado
extranjero; entonces tal persona no puede hallarse sujeta a leyes que sólo
son aplicables a los ciudadanos. El problema se complica cuando los indi-
viduos en cuestión son en parte ciudadanos del Estado de que se trata y
en parte extranjeros. En tal hipótesis son posibles diferentes soluciones.
La persona jurídica puede encontrarse sometida a leyes aplicables solamen-
te a los ciudadanos de un Estado, cuando la mayoría de los individuos que
la forman son ciudadanos de éste, o —en el caso de una sociedad por ac-
ciones— cuando la mayoría de las acciones está en manos de ciudadanos
del propio Estado o el Consejo de Administración tiene su sede dentro del
territorio del mismo, etc. Las diferentes soluciones posibles no nos intere-
san en este lugar. El problema no es de orden teórico, sino una cuestión
legislativa. Cada legislador tiene que resolverla por medio de normas po-
sitivas, en relación con su propio ordenamiento jurídico. Lo único que
desde el punto de vista teórico nos interesa, es la formulación correcta
del citado problema. La cuestión no consiste en saber si, y cuándo, cierta
persona jurídica tiene la nacionalidad de un determinado Estado, sino si,
y cuándo, es aconsejable someter a las personas jurídicas a las leyes de
un Estado que, de acuerdo con las prescripciones de tales leyes, sólo son
aplicables a los ciudadanos de dicho Estado.
10. ¿Es la nacionalidad una institución necesaria?
La nacionalidad es una institución común a todos los órdenes jurídicos
nacionales modernos. ¿Pero es al mismo tiempo necesaria, en cuanto esen-
cial al Estado? ¿Es requisito indispensable del orden jurídico nacional dis-
tinguir, entre los individuos sujetos a él, aquellos que son nacionales de
285
aquellos que no lo son? La existencia de un Estado depende de la exis-
tencia de los individuos que se hallan sujetos a su orden jurídico, pero
no de la existencia de los "nacionales". Si la naturaleza de la nacionalidad
consiste en que es la condición de ciertas obligaciones y facultades, habrá
entonces que subrayar la circunstancia de que esas facultades y obliga-
ciones no son esenciales al orden jurídico que designamos como Estado.
Hay ejemplos históricos de Estados en los que esas obligaciones y derechos
no existen. Por ejemplo, sólo en la democracia los ciudadanos tienen dere-
chos políticos. En una autocracia, los sujetos al orden jurídico no partici-
pan en la creación de éste; la gran masa del pueblo carece totalmente
de derechos políticos. Quienes la forman son, para usar la distinción es-
tablecida por Rousseau, sujets, pero no citoyens. 30 Como en este caso los
individuos son solamente "subditos", la diferencia entre los que son ciuda-
danos y poseen, por tanto, derechos políticos, y aquellos que no lo son y,
por ende, no tienen tales derechos, casi carece de importancia. En una
democracia radical, por otra parte, la tendencia a ensanchar cuanto sea
posible el círculo de los que poseen derechos políticos, puede tener el re-
sultado de conceder también, en ciertas circunstancias, tales derechos a
los extranjeros; por ejemplo, cuando su domicilio permanente está dentro
del territorio del Estado. También en este caso la diferencia entre ciudada-
nos y no ciudadanos y, por tanto, la importancia de la ciudadanía, se
encuentra disminuida.
Un Estado cuyo orden jurídico no establece una nacionalidad especial
y, por consiguiente, no contiene normas sobre adquisición y pérdida de ese
status, no podría conceder su protección diplomática a ninguno de sus
subditos contra la violación de los intereses de éstos por otros Estados.
La institución jurídica de la nacionalidad tiene mayor importancia en las
relaciones interestatales que dentro de cada Estado. La más importante
de las obligaciones que la nacionalidad presupone, es prestar el servicio
militar. Pero esta obligación no es esencial a un orden jurídico nacional.
En muchos Estados el servicio militar obligatorio no existe —o al menos
no existía—, incluso en tiempo de guerra. Cuando un orden jurídico nacio-
nal no contiene normas que, de acuerdo con el derecho internacional, sean
solamente aplicables a los nacionales —y las que atañen al servicio militar
son prácticamente las únicas de este tipo—, entonces la nacionalidad es
una institución jurídica que carece de significación.
30 Rousseau, El contrato social, libro i, capítulo vi.
286
D) LA COMPETENCIA DEL ESTADO COMO ÁMBITO MATERIAL
DE VALIDEZ DEL ORDEN JURÍDICO NACIONAL
Además de las cuestiones relativas al espacio, al tiempo y a los indi-
viduos para los que el orden jurídico nacional tiene validez, surge el pro-
blema de las materias que dicho orden puede regular. Trátase de la cuestión
sobre el ámbito material de validez del orden jurídico nacional, que suele
presentarse como el problema de hasta dónde llega, en relación con sus
subditos, la competencia del Estado.
El orden jurídico nacional puede regular la conducta humana en muy
diferentes respectos y en muy distintos grados. Puede regular diferentes ma-
terias y, al hacerlo, limitar más o menos la libertad personal de los indi-
viduos. Mientras mayor es el número de materias reguladas por el orden
jurídico, tanto más amplia es su esfera material de validez; mientras ma-
yor es la competencia del Estado, tanto más se limita la libertad personal
de los subditos. El problema acerca de la extensión que tal limitación debe
tener (es decir, el de las materias que el orden jurídico nacional debe re-
gular o abstenerse de regular), es resuelto en distintas formas por los dife-
rentes sistemas políticos. El liberalismo preconiza la máxima restricción
de la esfera material de validez del orden jurídico nacional, especialmente
en materias relativas a la economía y a la religión. Otros sistemas políticos,
como el socialismo, defienden el punto de vista contrario.
Una y otra vez se repite el ensayo de derivar de la misma natura-
leza del Estado y del individuo humano, un límite más allá del cual no
debe extenderse la competencia del mismo Estado, ni limitarse la libertad
del individuo. Tal tendencia es típica de la teoría del derecho natural.
Una teoría científica del Estado no está en condiciones de establecer un
límite natural a la competencia del propio Estado, relativamente a sus
subditos. Nada en la naturaleza del Estado o de los individuos impide al
orden jurídico nacional regular cualquier materia en los distintos cam-
pos de la vida social, ni restringir, en cualquier grado, la libertad del in-
dividuo. La competencia del Estado no se encuentra limitada por la natu-
raleza del mismo, y en la realidad histórica la competencia real de los
distintos Estados resulta muy diferente. Entre el Estado liberal del si-
glo xix y el totalitario de nuestros días hay muchos grados intermedios.
287
 £1 hecho de que la competencia del Estado no se encuentre limitada
"por la naturaleza", no impide que la esfera material de validez del orden
jurídico nacional sea jurídicamente limitada. £1 problema estriba en deter-
minar si el derecho internacional, que limita las esferas territorial, tem-
poral y personal de validez de éstos, no limita también su esfera material.
Sin embargo, la discusión de este problema tiene que ser aplazada hasta
que se haya realizado la investigación sistemática de las relaciones entre
el derecho nacional y el internacional.
E) CONFLICTO DE LEYES
En íntima conexión con la esfera de validez de los diferentes órdenes
jurídicos nacionales, aparece el problema de los llamados "conflictos de
leyes" o "derecho internacional privado" (en oposición al "internacional
público"). Este concepto suele definirse como el conjunto de normas jurí-
dicas que deben ser aplicadas a un conflicto entre dos sistemas de derecho,
a propósito de la solución de casos que tienen contacto con más de un
territorio. 31 El problema principal de estas reglas se hace consistir en la
decisión acerca de qué ley debe, en tales casos, estimarse superior, es de-
cir, acerca de la elección de la norma que ha de aplicarse a los mismos.
Sin embargo, esta no es una caracterización correcta de las normas jurí-
dicas de que hablamos.
Por regla general, los órganos del Estado encargados de aplicar el
derecho, especialmente los tribunales (pero no sólo éstos), encuéntranse
jurídicamente obligados a aplicar las normas del orden jurídico nacional,
es decir, el derecho del Estado de que son órganos. Tal derecho está cons-
tituido por las normas jurídicas creadas de acuerdo con la Constitución,
escrita o no escrita, del Estado; por los órganos legislativos del mismo;
por sus tribunales (incluyendo el llamado derecho consuetudinario), o por
otras instituciones competentes para crear derecho. Como excepción a esta
regla, los órganos encargados de la aplicación del derecho, especialmente
los tribunales, encuéntranse obligados en ciertos casos determinados por
su propio derecho a aplicar normas de otro orden jurídico, es decir, el
derecho de otro Estado. Tales casos se caracterizan por el hecho de tener
31 Cf., por ejemplo, A. S. Hcrshcy, The Esscntials of International Public
Lazv and Organnication (1939), 5; 1. Bouvier's Lazv Dictionary, 596; Arthur
Nussbaum, Principies of Privóte International Lazv (1943), 13.
288
cierta relación con los ámbitos territorial o personal de validez de un
orden jurídico extranjero. Casos típicos de los llamados conflictos de
leyes o problemas de derecho internacional privado, son la validez de un
matrimonio contraído dentro del territorio de un Estado extranjero; los
derechos y deberes relativos a una propiedad raíz situada dentro del te-
rritorio de otro Estado; un delito cometido en territorio de otro país; la
adquisición o pérdida de la nacionalidad extranjera por una persona que
tiene su domicilio en el Estado que reclama la jurisdicción. El último caso
no tiene conexión con más de un territorio, pero se relaciona con el ám-
bito territorial de validez de un orden jurídico nacional y con el ámbito
personal de validez de otro.
Las normas del derecho extranjero que tienen que ser aplicadas por
el órgano de un Estado, pueden ser normas de derecho privado o de dere-
cho público de otro Estado y, en el último caso, de derecho penal o de
derecho administrativo. Si las reglas que prescriben la aplicación del dere-
cho extranjero son llamadas derecho internacional privado, entonces tam-
bién existen un derecho administrativo internacional y un derecho penal
internacional. El problema jurídico es en todos estos casos exactamente
el mismo.
El aspecto esencial de tal problema parece ser la aplicación de la ley
de un Estado por los órganos de otro. Pero si el órgano de un Estado, liga-
do por el derecho de éste, aplica a un caso concreto la norma de un derecho
extranjero, el precepto aplicado por tal órgano se convierte en norma del
orden jurídico del Estado cuyo órgano lo aplica. Como se indicó en la
primera parte de este libro, 32 una norma jurídica pertenece a un determi-
nado sistema de derecho, por ejemplo, al derecho de los Estados Unidos
o al derecho suizo, y es una norma del derecho de cierto Estado, cuando
su validez puede ser referida a la Constitución del mismo. El órgano de
un Estado, especialmente un tribunal, está en condiciones de aplicar un
precepto de derecho de otro Estado sólo cuando el derecho de su Estado
lo obliga a ello, es decir, cuando tal obligación puede referirse en última
instancia a la Constitución escrita o no escrita del Estado propio del
órgano. La norma aplicada por el órgano pertenece a la esfera de validez
del derecho del Estado en cuestión, sólo cuando su aplicación se encuen-
tra prescrita por tal derecho. Con referencia a su razón de validez, es
una norma del sistema jurídico de dicho Estado. La regla que obliga a
los tribunales de un Estado a aplicar, en determinados casos, normas de un
32 Cf. supra, pp. 129, 137.
289
derecho extranjero, produce el efecto de incorporar esas normas al dere-
cho nacional. Tal regla tiene el mismo carácter que el precepto de una
nueva Constitución establecida por la vía revolucionaria, según el cual
ciertos estatutos, válidos únicamente bajo la vieja Constitución abolida por
el movimiento revolucionario, deben contitnuar en vigor bajo la nueva.
Los contenidos de tales estatutos siguen siendo los mismos, pero la razón
de su validez cambia. En vez de reproducir el contenido de las viejas
leyes (a fin de ponerlas en vigor bajo la nueva Constitución), se hace
referencia al contenido de las viejas leyes como normas de otro sistema
jurídico, basado en la vieja Constitución abolida por el movimiento re-
volucionario. Tal "referencia" es una forma abreviada de legislación.
De manera semejante, las normas del llamado derecho internacional
privado que prescriben la aplicación de leyes de un derecho extranjero a
casos determinados, "refiérense" a normas de otro sistema jurídico en vez
de reproducir el contenido de tales normas. La de un derecho extranjero
aplicada por el órgano de un Estado, sólo es "extranjera" respecto de su
contenido. Respecto a la razón de su validez, es una norma del Estado cuyo
órgano está obligado a aplicarla. Hablando estrictamente, el órgano de un
Estado sólo puede aplicar normas de su propio orden jurídico. Consecuente-
mente, la afirmación de que una regla del orden jurídico de cierto Estado,
obliga a un órgano de éste a aplicar en ciertos casos un precepto que per-
tenece al orden jurídico de otro Estado, no es una descripción correcta de
los hechos jurídicos implicados en el caso. La verdadera significación de
las reglas del llamado derecho internacional, es que el derecho de un Estado
impone a sus órganos la obligación de aplicar en ciertos casos normas que
pertenecen al derecho del propio Estado, pero que tienen el mismo conte-
nido que otras que forman parte del de otro país. Sólo si tenemos presente,
en todo caso, la verdadera significación de la frase, podremos usar la ex-
presión de que un Estado aplica el derecho de otro.
Con respecto a la aplicación del derecho de un Estado por los órganos
de otro, es posible distinguir dos casos diferentes: a) el Estado es jurídica-
mente libre de aplicar o no aplicar a ciertos casos el derecho de otro; b) el
Estado se encuentra obligado jurídicamente por el derecho internacional
general o por el internacional particular, a aplicar a ciertos casos leyes
de otro Estado. Algunos autores niegan que haya, reglas de derecho inter-
nacional general que obliguen a un Estado a aplicar en ciertos casos el
derecho de otro. Si un tribunal u otro órgano encargado de la aplicación
del derecho, tienen que decidir si un extranjero ha adquirido jurídicamente,
en su propio país, un derecho privado, el tribunal o el órgano aplicarán
290
siempre su derecho patrio; pero si el tribunal tuviera que decidir que el
derecho en cuestión no ha sido legalmente adquirido porque no lo ha sido
de acuerdo con el derecho del mismo tribunal, el gobierno del Estado a
que el extranjero pertenece probablemente consideraría la decisión como
una violación del derecho internacional. 33 Sin embargo, es verdad que el
derecho internacional general sólo impone en grado muy limitado la obli-
gación de aplicar el derecho extranjero. Si no hay un tratado internacional
que obligue al Estado a aplicar en ciertos casos el derecho extranjero, por
regla general tal Estado es jurídicamente libre. Puede entonces regular por
su propio derecho la aplicación del derecho extranjero a ciertos casos, de
acuerdo con los principios que considere adecuados, justos, o cosa parecida.
Consecuentemente, el derecho internacional privado (criminal, administra-
tivo) no es, cuando no hay una regla de derecho internacional general o
particular que obligue al Estado a aplicar el derecho extranjero, derecho
internacional, sino nacional.
Por regla general, sólo el internacional es llamado derecho internacio-
nal "público". Si una norma de derecho internacional, general o particular,
obliga a un Estado a aplicar en ciertos casos el derecho de otro, tal norma
no es ni "privada" ni "pública", puesto que la distinción entre derecho pú-
blico y privado no es aplicable al internacional. Trátase de una cuestión
entre dos especies de normas del mismo orden jurídico nacional. Los tér-
minos: derecho internacional "privado" y "público", son equívocos, pues-
to que parecen indicar una oposición dentro del orden jurídico internacio-
nal, a pesar de que el internacional público es simplemente derecho inter-
nacional, por lo que es completamente superfluo el adjetivo "público";
mientras que el internacional privado es, normalmente al menos, un con-
junto de normas de derecho nacional caracterizado por la materia de la
regulación jurídica.
Las normas de los diversos órdenes jurídicos nacionales que regulan
la aplicación del derecho extranjero, pueden diferir grandemente entre sí.
Lo mismo cabe afirmar de la teoría que justifica la promulgación de nor-
mas que prescriben la aplicación del derecho extranjero en ciertos casos.
Estados diferentes pueden aplicar el derecho extranjero por razones muy
distintas y con el propósito de realizar fines diversos. En la medida en
que la "teoría" del derecho internacional privado tiende a la justificación ,
de tales reglas, no cabe hablar de ninguna "teoría" que sea igualmente co-
rrecta para todos los sistemas jurídicos diferentes. Así, por ejemplo, la
33 Esta es, por ejemplo, la opinión de A. von Ycrdross, ¡'¿ilhtrrccht (1037).
143.
291
doctrina de los "vested rights", que prevalece en los Estados Unidos, afir-
ma que los derechos adquiridos deben gozar de protección. Este es un prin-
cipio político que puede influir o no sobre el legislador. Solamente es nor-
ma jurídica, es decir, precepto del derecho positivo, cuando se le incorpora
a un sistema legal por medio de un acto de creación jurídica. Como "teo-
ría", sólo es correcta para dicho sistema legal.
Aun cuando el Estado como tal, es decir, sus órganos creadores de
derecho, tienen, por regla general, libertad para promulgar normas sobre
aplicación del derecho extranjero, cuando tales normas son promulgadas,
los órganos de aplicación del derecho, especialmente los tribunales, no tie-
nen libertad, sino que están obligados a aplicar esas normas del derecho
extranjero, determinadas por los preceptos del llamado derecho internacio-
nal privado (penal, administrativo) relativamente a los casos que las mis-
mas normas señalan. Lo dicho es verdad, independientemente de que las
normas generales, llamadas derecho internacional privado, provengan de
la legislación, de la costumbre o de la jurisprudencia. El órgano del Esta-
do, especialmente el tribunal que aplica el derecho extranjero a ciertos casos
determinados por las normas generales del llamado derecho internacional
privado, no realiza una "selección" entre el derecho de su propio Estado
y el extranjero. El órgano está obligado a aplicar el derecho de un deter-
minado Estado extranjero; las normas por aplicar encuéntrame predeter-
minadas por el orden jurídico de ese órgano. Son preceptos que, debido a
esta predeterminación, han llegado a convertirse en normas del derecho
propio del órgano. Las del llamado derecho internacional privado, no colo-
can al órgano aplicador en condiciones de elegir entre diferentes sistemas
jurídicos. El procedimiento regulado por el llamado derecho internacional
privado, tiene lugar dentro de un solo sistema jurídico, a saber, el del
órgano encargado de aplicarlas. Mediante este procedimiento se produce la
incorporación de normas jurídicas (o lo que es lo mismo, la creación de
tales normas), que se convierten en derecho del órgano aplicador en el
mismo sentido en que son derecho del órgano las creadas en la forma or-
denada por el cuerpo legislativo del Estado. El término "elección de la
ley" conduce a equívocos, puesto que provoca la apariencia de que hay
una elección que en realidad no existe.
La expresión "elección de la ley", resulta probablemente de la idea
de un "conflicto" entre el derecho del propio Estado y un derecho extran-
jero. Pero en realidad no hay conflicto, puesto que el derecho extranjero
no pretende ser aplicado por los órganos del Estado cuya ley privada in-
292
ternacional viene en cuestión; ni este último Estado rehusa la aplicación de
tal derecho. Por el contrario. Expresado en la terminología usual, el dere-
cho de un Estado prescribe la aplicación del derecho de otro; y éste no
se opone a ello, ni lo exige. Carece del derecho de hacer tal cosa, porque
lo que el otro Estado aplica no es la ley del primero. Ese otro Estado apli-
ca normas de su propio derecho. La circunstancia de que tales normas ten-
gan el mismo contenido que las que corresponden al otro Estado, no con-
cierne a tal Estado. La única justificación de los términos "conflicto de
leyes", o "elección de la ley aplicable", está en que son más breves y ma-
nejables que la expresión que pudiera caracterizar correctamente al lla-
mado derecho internacional privado (criminal o administrativo). Como
la técnica específica de estas normas consiste en "referirse" a las del otro
sistema, y al hacerlo incorpora al sistema propio el contenido de las ex-
tranjeras, sería más justificable llamarlas "reglas de referencia" o "de in-
corporación".
La regla que previene o hace la referencia, esto es —para expresarlo
en la terminología usual—, la norma que regula la aplicación de la ley
extranjera, puede ser distinguida de la norma por aplicar, esto es, de la
que es objeto de esa referencia. Sólo la primera, es decir, la de referencia,
pertenece al derecho internacional privado. Pero desde el punto de vista
funcional, ambas se encuentran conectadas esencialmente. Sólo tomadas
en su conjunto, forman una regla de derecho completa. Sería enteramente
posible describir la relación entre la regla de referencia o de elección y la
norma objeto de la referencia o norma del derecho extranjero que hay
que aplicar, diciendo que la segunda se encuentra virtualmente contenida
en la primera. La regla de referencia, como antes se dijo, es sólo una fór-
mula abreviada cuyo propósito consiste en substituir normas, reproducien-
do el contenido de las del derecho extranjero objeto de la referencia. El tri-
bunal llega a la aplicación de la norma del derecho extranjero mediante
la aplicación de la regla de elección o referencia que es, en verdad, norma
del derecho nacional. Consecuentemente, es correcto llamar a la primera
"regla preliminar" y a la segunda "final". 84
La íntima conexión entre la regla de referencia o de elección y la del
derecho extranjero objeto de la referencia, se manifiesta en que la prime-
ra, si es una regla del derecho nacional, tiene la misma naturaleza que la
segunda. Si la norma objeto de la referencia es de derecho privado, la que
hace tal referencia es también de derecho privado; si la norma objeto de
34 Tal como lo sugiere A. Nussbaum, Principies of Prívate International
Lan\ 6°
293

la referencia es de derecho penal o administrativo, la otra es también ad-
ministrativa o penal. Sin embargo, si la norma que obliga al Estado a apli-
car en ciertos casos un precepto de otro Estado, es una norma de derecho
internacional, la obligación internacional del Estado, como tal, no es ni
de derecho privado ni de derecho penal o administrativo, sino simplemente
de derecho internacional. En cambio, si la de derecho internacional pres-
cribe la aplicación de leyes extranjeras, privadas, penales o administrativas,
y esa norma es considerada conjuntamente con tales leyes, entonces, y sólo
entonces, es hasta cierto punto justificable hablar de derecho internacional
privado (penal, administrativo). Este término parece ser más exacto que
la expresión "derecho privado (penal, administrativo) internacional".
F ) LOS LLAMADOS DERECHOS Y DEBERES FUNDAMENTALES DE LOS ESTADOS
a) La doctrina del derecho natural aplicada
a las relaciones entre los Estados
De acuerdo con una opinión que prevalecía en los siglos XVIII y xix y
que todavía en la actualidad es defendida por algunos escritores, todo Es-
tado tiene —-en su calidad de miembro de la familia de las naciones— cier-
tos derechos y deberes fundamentales. Estos derechos y deberes fundamen-
tales no se encuentran, de acuerdo con tal doctrina, estipulados por el de-
recho internacional consuetudinario general, o por tratados internaciona-
les, como sucede con los restantes derechos y deberes de los Estados, sino
que proceden de la naturaleza dei Estado o de la comunidad internacional.
Esos derechos y deberes fundamentales —se dice— tienen "una significa-
ción más amplia y profunda que las reglas positivas ordinarias del derecho
de gentes, relativamente al cual constituyen, en amplia medida, la base o
la fuente, teniendo por tanto una mayor fuerza obligatoria... Su natu-
raleza es la de principios fundamentales que se basan en condiciones esen-
ciales para la existencia del Estado y de la vida internacional de nuestro
tiempo". 35
La idea de que los Estados tienen deberes y derechos fundamentales,
o la aplicación de la doctrina del derecho natural a las relaciones inter-
estatales. Otra versión de esa doctrina es la que se obtiene cuando la teo-
35 Hershey, Iisscntials of International Public Law and Orqanizaüon,
230 f.
294
ría de los derechos fundamentales de los Estados pretende establecerse por
medio de la siguiente argumentación: en todo orden jurídico es necesario
distinguir los derechos estipulados por dicho orden, de los principios jurí-
dicos que tal orden presupone. Los llamados derechos fundamentales de
los Estados son, de acuerdo con Verdross, los principios jurídicos que cons-
tituyen las condiciones de posibilidad de todo derecho internacional, sobre
los cuales tal derecho descansa. Podemos descubrir estos principios por
medio de un análisis de la naturaleza del propio derecho internacional. *6
En otros términos: los derechos fundamentales de los Estados pueden ser
deducidos de la naturaleza del derecho internacional. Esta doctrina equi-
vale a la que afirma que los derechos fundamentales de los Estados son
"la última fuente o base" del derecho positivo internacional y tienen, por
tanto, "una mayor fuerza obligatoria" que las demás reglas del mismo
derecho.
Esta versión de la doctrina del derecho natural es lógicamente impo-
sible, en el mismo sentido en que es lógicamente imposible la versión clá-
sica de la misma. Los principios jurídicos nunca pueden ser presupuestos
por un ordenamiento legal; sólo pueden ser creados por el orden jurídico.
Pues son "jurídicos" única y exclusivamente porque y en cuanto son es-
tablecidos por un ordenamiento jurídico positivo. Es verdad que la crea-
ción del derecho positivo no es creación de la nada. El legislador, lo mis-
mo que la costumbre, obedece a ciertos principios generales. Pero estos
principios son morales o políticos, no jurídicos, y, en consecuencia, no
pueden imponer deberes jurídicos o conceder derechos subjetivos a los
hombres o a los Estados, a menos de que se les establezca por la vía legis-
lativa o consuetudinaria. Como principios jurídicos, no son la fuente o
base del orden jurídico que los estipula; por el contrario, el orden jurídico
positivo es su base o fuente. Asi pues, no tienen mayor fuerza obligatoria
que la de las otras reglas establecidas por el derecho positivo, a menos que
este último les conceda esa mayor fuerza obligatoria, al hacer su abolición
más difícil. Ello es imposible si el orden jurídico, como derecho interna-
cional general, tiene carácter consuetudinario y, consecuentemente, si las
reglas de tal orden adquieren o pierden su validez a través de la costumbre.
Los llamados derechos y deberes fundamentales de los Estados, son
derechos y deberes estatales sólo en cuanto son estipulados por el derecho,
internacional general, que tiene el carácter de derecho consuetudinaria
Tales derechos han sido principalmente enumerados como derecho a la
36 Verdross, l'ólkerrecht, 199.
295
existencia, a la autopreservación, a la igualdad, a la independencia, a la
supremacía territorial y personal, al intercambio, al buen nombre y repu-
tación, a la jurisdicción. L. Oppenheim correctamente afirma que los lla-
mados derechos y deberes fundamentales son deberes y derechos "de que
los Estados disfrutan consuetudinariamente". 37 Sin embargo, dicho autor
trata de deducir tales derechos y deberes de la naturaleza del Estado, con-
siderado como persona internacional. Dice así: "La personalidad internacio-
nal es lo que caracteriza adecuadamente la posición de los Estados dentro
de la familia de las naciones, en cuanto un Estado adquiere tal persona-
lidad mediante su reconocimiento como miembro de tal familia. Lo que esa
personalidad internacional realmente significa, solamente puede establecer-
se cuando se vuelve al fundamento de la ley de las Naciones. Tal funda-
mento es el consentimiento común de los Estados, en el sentido de que un
cuerpo de normas jurídicas regule sus relaciones recíprocas."38 Sin em-
bargo, "la personalidad internacional del Estado" sólo significa que el de-
recho internacional general impone deberes y concede derechos a los Esta-
dos (es decir, a ciertos individuos como órganos estatales). El Estado es
una persona internacional en cuanto sujeto de deberes y derechos interna-
cionales. Este aserto nada indica acerca del contenido de tales deberes y
derechos. El concepto de personalidad jurídica es enteramente formal. Por
tanto, del hecho de que el Estado sea persona internacional, es imposible
deducir deberes y derechos estatales definidos, como el de independencia,
el de autopreservación, el de no intervención, etc.
La afirmación de que la base del derecho internacional es "el consen-
timiento común de los Estados en el sentido de que un conjunto de re-
glas jurídicas regule sus relaciones recíprocas", tiene un carácter ficticio,
puesto que es imposible probar la existencia de ese "común consentimien-
to". La teoría de que la base del derecho internacional es el consentimiento
común de los Estados, especie de contrato tácito concluido por ellos, tiene
exactamente el mismo carácter que la doctrina del derecho natural rela-
tiva al fundamento del Estado o del orden jurídico nacional, esto es, la
doctrina del contrato social. De acuerdo con esta última, en el Estado de
naturaleza todos los hombres son libres c iguales. El Estado, el orden ju-
rídico nacional, adquiere existencia en virtud de que un conjunto de in-
dividuos libres e iguales, decide someterse a un pacto para la creación del
orden social regulador de su conducta recíproca. Cada individuo restringe
37 1 Oppenheim, International Lavo, 217 f.
38 1 Oppenheim, International Law, 219.
296
voluntariamente su libertad en interés de todos los demás, a condición de
que éstos se impongan una restricción semejante. Como tal hecho nunca
ha tenido lugar, la doctrina del contrato social es una ficción, cuya fun-
ción no consiste en explicar el origen del Estado, sino en justificar la exis-
tencia del hecho de que los individuos se encuentran ligados por un orde-
namiento jurídico que les impone deberes y les concede derechos. La teoría
del consentimiento común de los Estados, como base del derecho inter-
nacional o de la comunidad internacional constituidos por ese derecho,
descansa en la misma ficción. Es un hecho indudable que los Estados son
considerados como sujetos al derecho internacional general, sin —e inclu-
sive contra— su voluntad. 39
Sigue diciendo Oppenheim: "Ahora bien: el intercambio jurídicamen-
te regulado entre Estados soberanos, sólo es posible a condición de que n
cada Estado se le conceda una cierta libertad de acción y de que, por otra
parte, cada Estado consienta en una cierta restricción de su actividad en
interés de la libertad de acción otorgada a los demás. LTn Estado que in-
gresa en la familia de las naciones, retiene la natural libertad de acción
que le es debida en virtud de su soberanía, pero, al mismo tiempo, asume
la obligación de autolimitarse y de restringir su libertad de acción en
interés de la de los demás Estados." *° Sin embargo, el Estado no entra
voluntariamente en la comunidad jurídica internacional, El Estado ad-
quiere existencia legal y queda sujeto al derecho internacional preexisten-
te. No es el Estado el que, por una manifestación de su libre voluntad,
consiente en restringir, hasta cierto punto, su libertad; el derecho inter-
nacional es el que restringe la libertad de los Estados, sin tomar en con-
sideración si consienten o no en tal restricción. Finalmente, el Estado,
como persona jurídica internacional, no tiene que ser considerado como
soberano, si por el término "soberano" quiere expresarse absoluta liber-
tad; no obstante, cuando Oppenheim habla del Estado como persona que
entra voluntariamente en la comunidad internacional, toma en ese sen-
tido el término soberanía. En su capacidad de persona jurídica interna-
cional, el Estado hállase sujeto al derecho internacional, y, por ende, no
es "soberano", del mismo modo que el individuo humano, en su carácter
de persona jurídica, es decir, de sujeto de derechos y deberes, se encuentra'
sujeto al orden jurídico nacional y, en consecuencia, no es ni puede ser "so--
39 Cí. ihfra, p. 453 ff.
40 1 Oppenheim, International Law, 219.
297
berano". Resulta, pues, inadmisible deducir derechos y deberes de la sobe-
ranía del Estado.
Oppenheim continúa: "Al entrar en la familia de las naciones, un
Estado se convierte en igual entre iguales, y exige que cierta consideración
sea tributada a su dignidad, a la conservación de su independencia y al
mantenimiento de su supremacía territorial y personal."41
La igualdad con otros Estados no es una propiedad que pertenezca
a cada entidad política en el momento en que entra en la comunidad in-
ternacional. Los Estados son iguales porque y en tanto que el derecho in-
ternacional los trata de tal manera. Determinar si los Estados son jurídi-
camente iguales o desiguales, es algo que sólo puede hacerse mediante un
análisis del derecho positivo internacional, y que en ningún caso puede in-
ferirse de la naturaleza o de la soberanía del Estado. Sólo por un análisis
del derecho internacional positivo —y no suponiendo que el Estado al
entrar en la familia de las naciones exige que se respete su dignidad, su in-
dependencia y su supremacía— podemos resolver el problema de si debe
rendirse tributo a la dignidad del Estado, y de si su independencia ha de
ser respetada y su supremacía territorial y personal debe mantenerse, etc.
Oppenheim añade: "El reconocimiento de un Estado como miembro
de la familia de las naciones, implica el reconocimiento de la igualdad, dig-
nidad, independencia y supremacía territorial y personal de dicho Estado.
Pero el reconocido reconoce a su vez las mismas cualidades en otros miem-
bros de dicha familia y, de este modo, asume la responsabilidad de las vio-
laciones cometidas por ella." 42
El reconocimiento de una comunidad como Estado, hecho por otro
Estado, significa solamente que el último admite que la comunidad en
cuestión llena todos los requisitos correspondientes a un Estado, en el sen-
tido del derecho internacional; requisitos que constituyen la condición
de la aplicación de tal derecho a las relaciones entre el Estado que reconoce
y el que es reconocido. 43 El reconocimiento de una comunidad como Es-
tado no es, ni puede ser, un reconocimiento de derecho internacional, pues-
to que tal reconocimiento es un acto establecido por ese derecho, un acto
basado en el derecho internacional, y, en consecuencia, presupone la exis-
tencia y validez de este último. 44 No es pues un Estado el que —al reco-
41 1 Oppenheim, Internacional Law, 219.
42 1 Oppenheim, International Law, 219.
43 Cf. supra, p. 262 ff.
44 Cf. infra, p. 453 ff.
29S
nocer a otro— asume una responsabilidad por las violaciones en que el
segundo pueda incurrir. El derecho internacional general vale independien-
temente del reconocimiento de los Estados; es el que impone a éstos las res-
ponsabilidades de las violaciones en que los mismos incurran relativamente
a ese derecho. "La personalidad internacional, dice Oppenheim, puede ha-
cerse consistir en el hecho . . . de que la igualdad, dignidad, independencia,
supremacía territorial y personal, y responsabilidad de cada Estado, son
reconocidas por todos los demás." La personalidad internacional no estriba
en el hecho de que los llamados derechos fundamentales del Estado sean
reconocidos por los otros Estados. La personalidad internacional es sim-
plemente el hecho de que el derecho internacional impone deberes y concede
derechos a los Estados, y no solamente los llamados derechos y deberes fun-
damentales.
b) La igualdad de los Estados
Entre los derechos fundamentales de los Estados, el de igualdad des-
empeña un papel importante. La igualdad ante el derecho internacional es
considerada como una característica esencial de aquéllos.
El término "igualdad" parece significar, a primera vista, que todos los
Estados tienen los mismos deberes e iguales derechos. Sin embargo, esta
afirmación es obviamente incorrecta, pues los deberes y derechos estable-
cidos por los tratados internacionales determinan una gran diversidad en-
tre los Estados. Consecuentemente, la afirmación debe restringirse al de-
recho internacional consuetudinario general. Pero inclusive de acuerdo con
el derecho general consuetudinario, no todos los Estados tienen iguales de-
beres y derechos. Un Estado situado en un litoral, por ejemplo, tiene dis-
tintos deberes y derechos de los que corresponden a un Estado interior. La
afirmación tiene que ser modificada de la siguiente manera: de acuerdo
con el derecho internacional general, todos los Estados tienen la misma
capacidad para adquirir derechos y asumir obligaciones; igualdad no sig-
nifica igualdad de deberes y derechos, sino más bien de capacidad para
adquirirlos. El principio de igualdad exige que en las mismas condiciones
los Estados tengan iguales derechos y deberes. Esta fórmula es, sin em-
bargo, insignificante y vacía, porque es inclusive aplicable en el caso de
desigualdades radicales. Por ejemplo, una regla de derecho internacional
general que concede privilegios a las grandes potencias, podría ser inter-
299
pretada como conforme al principio de igualdad, si se la formulase de este
modo: "A condición de ser una gran potencia, todo Estado disfrutará de
los respectivos privilegios." Formulado así, el principio de igualdad no es
sino una expresión tautológica del principio de legalidad, esto es, del principio
de que las normas del derecho deben ser aplicadas en todos los casos que, de
acuerdo con su contenido, su aplicación es obligatoria. £1 principio de la igual-
dad jurídica, reducido al de legalidad, es así compatible con toda desigualdad
real. Los Estados son "iguales" frente al derecho internacional, en cuanto se
encuentran igualmente sujetos a tal derecho y en cuanto éste es igualmente
aplicable a todos ellos. El anterior aserto tiene exactamente la misma signi-
ficación que la afirmación de que los Estados son sujetos del derecho in-
ternacional, o que el juicio de que el derecho internacional les impone de-
beres y les concede derechos; mas ello no quiere decir que tales deberes y
derechos sean iguales.
Es comprensible, sin embargo, que la mayoría de los escritores de de-
recho internacional pretenda atribuir significación más sustancial al con-
cepto de igualdad. Cuando caracterizan a los Estados como iguales, quieren
significar que de acuerdo con el derecho internacional general ningún Esta-
do puede ser obligado sin su voluntad o contra ella. Consecuentemente, con-
sideran que los tratados internacionales sólo obligan a los Estados contra-
tantes, y que la decisión de una instancia internacional no es obligatoria
para un Estado que no se encuentra representado en tal instancia o cuyos
representantes han votado contra la decisión, excluyendo así del ámbito
del derecho internacional el principio del voto mayoritario. Otras aplica-
ciones del principio de igualdad están constituidas por las reglas de que
ningún Estado tiene jurisdicción sobre otro (es decir, sobre los actos de
otro Estado) sin el consentimiento del segundo, y de que los tribunales
de un Estado no son competentes para poner en tela de juicio la validez de
los actos de otro, en la medida en que dichos actos pretenden tener efec-
tos dentro de la esfera de validez del orden jurídico nacional del último
Estado. Entendido de esta manera, el principio de igualdad se traduce en el
principio de autonomía de los Estados, como sujetos del derecho interna-
cional. Existen, sin embargo, importantes restricciones a las reglas del de-
recho internacional por las que se establece la autonomía de los Estados.
Como veremos más tarde, hay tratados internacionales que imponen de-
beres y conceden derechos a terceros Estados de acuerdo con el derecho in-
ternacional general. Casos hay en que un Estado tiene jurisdicción sobre
los actos de otro, sin el consentimiento del segundo. En virtud de un tra-
tado puede establecerse una instancia internacional en la que sólo algunos
300
de los Estados contratantes se encuentren representados, hallándose tal ins-
tancia autorizada para adoptar, por voto mayoritario, normas obligatorias
para los Estados signatarios. Un tratado de este tipo no es incompatible
con el concepto del derecho internacional o con el concepto del Estado co-
mo sujeto de tal derecho; y semejante tratado constituye una verdadera
excepción a la regla de que ningún Estado puede ser jurídicamente obli-
gado sin su voluntad o contra ella. El hecho de que la competencia de la
instancia internacional se base en el consentimiento de todos los Estados
interesados, por ser la competencia de esa instancia el resultado de un tra-
tado concluido por todas las partes que pueden ser obligadas por las deci-
siones mayoritarias de la misma, no permite la conclusión de que todas las
decisiones de esa instancia sean adoptadas con el consentimiento de todos
los contratantes y de que, en consecuencia, no pueda adoptarse ningún
acuerdo sin la voluntad o contra la voluntad de alguno de los ligados por
tal acuerdo. Esta es una ficción que se encuentra en abierta contradicción
con el hecho de que un Estado que no está representado en la instancia de
que se ha venido hablando, de ninguna manera ha expresado su voluntad
relativamente a la decisión, y con la circunstancia de que un Estado cuyo
representante ha votado contra la decisión, expresamente ha declarado una
voluntad contraria.
El hecho de que al concluir el tratado un Estado dé su consenti-
miento en relación con la competencia de la instancia establecida por el
mismo tratado, es enteramente compatible con el de que el Estado pueda
cambiar la voluntad que expresó en el momento de la conclusión del mis-
mo tratado. Sin embargo, este cambio de voluntad es jurídicamente indi-
ferente, puesto que el Estado contratante permanece ligado jurídicamente
por el tratado, aun cuando deje de querer lo que en el momento de la con-
clusión declaró que quería. Sólo en ese momento es necesario el acuerdo
de voluntades de los contratantes para crear los deberes y derechos estable-
cidos por el tratado. Que el Estado contratante permanezca jurídicamente
obligado por el tratado, sin que se tome en cuenta la posibilidad de un
cambio unilateral de voluntad, claramente demuestra que un Estado puede
ser obligado incluso contra su voluntad. La voluntad, cuya expresión es
un elemento esencial de la conclusión del tratado, no es en modo alguno la
que el Estado tiene o deja de tener relativamente a la decisión adoptada <
por la instancia que ha sido establecida en virtud del mismo tratado.
Como indudablemente es posible que el tratado sea concluido por Estados
"iguales" sobre la base del derecho internacional general, constituye un uso
301
indebido del concepto de "igualdad" sostener que es incompatible con la
igualdad de los Estados el establecimiento de una instancia competente para
obligar, mediante un voto mayoritario, a los Estados representados o no
representados en la asamblea legislativa. La igualdad de los Estados no ex-
cluye del ámbito del derecho internacional el principio del voto mayoritario.
Si la igualdad de los Estados equivale a su autonomía, habrá que reconocer
que la autonomía que el derecho internacional concede a estos no es absoluta
e ilimitable, sino relativa y limitable.
G) EL PODER DEL ESTADO
a) El poder del Estado como validez y eficacia del ordfn
jurídico nacional
El poder del Estado suele mencionarse como el tercero de los llamados
"elementos" de éste. El Estado es concebido como un agregado de individuos,
es decir, como un pueblo que vive dentro de una parte limitada de la super-
ficie de la tierra, y se encuentra sujeto a un determinado poder: un Estado, un
territorio, una población y un poder. Afírmase que la soberanía es la caracte-
rística que define a ese poder. Aun cuando la unidad del poder estímase tan
esencial como la del territorio y la del pueblo, se admite, sin embargo, que es
posible hablar de tres diferentes poderes del Estado: legislativo, ejecutivo y
judicial.
La palabra "poder" tiene diferentes significaciones, de acuerdo con esos
distintos usos. El poder del Estado a que el pueblo se encuentra sujeto, no es
sino la Validez y eficacia del orden jurídico, de cuya unidad deriva la del
territorio y la del pueblo. El "poder" del Estado tiene que ser la validez y
eficacia del orden jurídico nacional, si la soberanía ha de considerarse como
una cualidad de tal poder. Pues la soberanía únicamente puede ser la cualidad
de un orden normativo, considerado como autoridad de la que emanan los
diversos derechos y obligaciones. Cuando, por otra parte, se habla de los tres
poderes del Estado, la palabra "poder" es entendida en el sentido de una fun-
ción del Estado, y entonces se admite la existencia de funciones estatales dis-
tintas.
Comenzaremos por dedicar nuestra atención a estas tres funciones.
302
b) Los poderes o funciones del Estado. Legislación y ejecución
La usual tricotomía se basa en realidad en una dicotomía. La función
legislativa suele oponerse a un mismo tiempo a las funciones ejecutiva y ju-
dicial, que, de manera obvia, tienen entre sí una relación mucho mayor que la
que guardan con la primera. La legislación (legis latió del derecho romano) es
la creación de leyes (leges). Si hablamos de "ejecución", tenemos que pregun-
tarnos qué es lo que se ejecuta. La respuesta no puede ser otra sino que
lo que se ejecuta son las normas generales, es decir, la Constitución y las leyes
creadas por el poder legislativo. Sin embargo, la ejecución de leyes es también
función del llamado poder judicial. Este último no se distingue del denomi-
nado "poder ejecutivo" en el hecho de que solamente los órganos del segundo
"ejecuten" normas. En tal respecto, la función de ambos es realmente la
misma. Las normas jurídicas generales son ejecutadas tanto por el poder
ejecutivo como por el judicial; la diferencia estriba solamente en que, en un
caso, la ejecución de las normas generales es confiada a los tribunales, y en el
otro a los llamados órganos "ejecutivos" o administrativos. La tricotomía
usual es pues, en el fondo, una dicotomía, es decir, la distinción fundamental
entre legis latió y legis executio. La última es subdivida en las funciones ju-
dicial y ejecutiva en sentido estricto.
A su vez, el poder ejecutivo es a menudo subdividido en dos funciones
diferentes, las llamadas política y administrativa (en la terminología fran-
cesa y alemana la primera denomínase "gobierno", en un sentido estricto).
A la primera se refieren usualmente ciertos actos que tienden a la dirección
de la administración y que, por tanto, son políticamente importantes. Tales
actos son realizados por los órganos administrativos de mayor jerarquía, co-
mo el jefe del Estado y los jefes de los diversos departamentos administrativos.
Estos actos son también de ejecución; a través de ellos son ejecutadas igual-
mente normas jurídicas generales. Muchos de estos actos se dejan en amplia
medida a la discreción de los órganos ejecutivos. Pero ninguna suma de dis-
creción puede privar a un acto del poder ejecutivo de su carácter de acto
de ejecución del derecho. En consecuencia, los de los órganos ejecutivos de
mayor rango, son también actos a través de los cuales se ejecutan normas
jurídicas de carácter general. La división del poder ejecutivo en función
gubernamental (política) y función administrativa, tiene, por consiguiente,
un carácter más bien político que jurídico. Desde el punto de vista jurídico
303
podría designarse todo el dominio del poder ejecutivo con el nombre de
administración.
De este modo, las funciones del Estado resultan ser idénticas a las fun-
ciones esenciales del derecho. Lo que se expresa en la distinción entre los tres
poderes del Estado, es la diferencia entre creación y aplicación del derecho.
c) El poder legislativo
Por poder legislativo, o legislación, no se entiende la función total de
creación del derecho, sino un aspecto especial de dicha función, la creación
de normas generales. "Una ley" —producto del proceso legislativo— es esen-
cialmente una norma general o un complejo de tales normas. ("Derecho" es
el término usado como designación de la totalidad de las normas jurídicas,
sólo en cuanto identificamos el "derecho" con la forma general de la ley e
ignoramos indebidamente la existencia de las normas jurídicas individuales.)
Por legislación se entiende, además, no la creación de todas las normas
generales, sino sólo la de normas generales por órganos específicos, a saber:
los llamados cuerpos legislativos. Esta terminología tiene orígenes históricos
y políticos. Cuando todas las funciones del Estado se hallan concentradas
en la persona de un monarca absoluto, hay escaso fundamento para la forma-
ción de un concepto de legislación como función distinta de las otras del
Estado, especialmente si las normas generales son creadas por la vía consue-
tudinaria. El concepto moderno de legislación no pudo surgir hasta que la
creación deliberada de normas generales por órganos centrales específicos,
empezó a existir al lado o en lugar de la creación consuetudinaria, y tal
función fue confiada a un órgano caracterizado como representante del pue-
blo o de una clase de éste. La distinción teórica entre los tres poderes del
Estado tiene que ser vista contra el fondo de la doctrina política de la sepa-
ración de poderes, que ha sido incorporada a las Constituciones de la mayoría
de las democracias modernas y de las monarquías constitucionales. De acuer-
do con tal doctrina, la creación de normas generales —en principio la de todas
las "leyes"— pertenece al cuerpo legislativo, ya aisladamente, ya en colabo-
ración con el jefe del Estado. La regla se encuentra, sin embargo, sujeta a
ciertas excepciones.
La creación de normas generales por un órgano distinto de la asamblea
legislativa, es decir, por órganos del poder ejecutivo o del poder judicial, es
concebida usualmente como función ejecutiva o judicial.
304
Desde un punto de vista funcional, no existe una esencial diferencia
entre esas normas y las "leyes" o estatutos (normas generales) creados por el
cuerpo legislativo. Las generales creadas por el cuerpo legislativo son llama-
das "leyes", para distinguirlas de esas otras normas generales que, excepcio-
nalmente, pueden ser creadas por un órgano distinto del legislativo — el jefe
del Estado u otros órganos ejecutivos o judiciales. Las generales expedidas
por órganos del poder ejecutivo, usualmente no se llaman "leyes" sino "or-
denanzas" o "decretos". Las ordenanzas o decretos no expedidos sobre la base
de una ley de la que serían aplicación, sino expedidos en lugar de ciertos
estatutos, son llamados en la terminología francesa "décrets-lois" y en la ale-
mana "Verordnungen mit Gesetzeskraft".
Desde un punto de vista sistemático, es particularmente incorrecto
referir a la función ejecutiva la creación de normas generales, cuando, en
circunstancias excepcionales, tales normas son creadas por el jefe del Estado
en vez de serlo por el cuerpo legislativo. En este caso la función es exacta-
mente igual a las ordinariamente realizadas por el cuerpo legislativo.
Existe una impropiedad semejante cuando las normas generales creadas
por un tribunal se clasifican como decisiones y son referidas a la función
judicial.
Una función creadora de derecho que en la tricotomía usual no se toma
para nada en cuenta, es la creación de normas generales por medio de la
costumbre. Las normas generales del derecho consuetudinario, aun cuando
no son creadas por el poder legislativo, son ejecutadas por los órganos del
llamado "ejecutivo", o por los jurisdiccionales. La costumbre es un proceso
creador de derecho enteramente equivalente al legislativo. La creación con-
suetudinaria de normas generales es legis latió exactamente en el mismo sen-
tido que la que ordinariamente llamamos legislación. Y las normas generales
del derecho consuetudinario son aplicadas por el poder ejecutivo en la misma
forma que las leyes.
d) El poder ejecutivo y el poder judicial
Los órganos de los poderes ejecutivo y judicial crean normas generales
solamente por vía de excepción. Su tarea típica es crear normas individuali-
zadas sobre la base de las generales creadas por la legislación y la costum-
bre, y hacer efectivas las sanciones estipuladas por esas normas generales
y por normas individualizadas. El acto por el cual se hace efectiva una san-
305
ción es "ejecución" en el sentido más estricto de este término. Como vere-
mos después, la administración tiene también otras funciones distintas de
la de creación de normas individualizadas y aplicación de sanciones (adminis-
trativas). En la medida en que los llamados poderes ejecutivo y judicial con-
sisten en la creación de normas individualizadas sobre la base de normas
generales, y en la ejecución final de las individualizadas, el poder legislativo»
por una parte, y los poderes ejecutivo y judicial por la otra, solamente re-
presentan diferentes etapas del proceso por el cual el orden jurídico nacional
e s —Je acuerdo con sus propias prescripciones— creado y aplicado. Este es
el proceso por el cual el derecho, o lo que es igual, el Estado, se recrea a si
mismo permanentemente.
La doctrina de los tres poderes del Estado es —desde el punto de vista
jurídico— la doctrina de las diferentes etapas de creación y aplicación del
orden jurídico nacional. Como el derecho regula su propia creación, la crea-
ción de normas generales debe también efectuarse de acuerdo con otras nor-
mas generales. El proceso legislativo, es decir, la creación de normas jurídicas
generales, se divide cuando menos en dos etapas: la creación de normas ge-
nerales usualmente llamadas legislación (que comprende también la de nor-
mas consuetudinarias), y la de normas generales que regulan este proceso
legislativo. Las últimas forman el contenido esencial de ese sistema norma-
tivo que se designa con el nombre de "Constitución".
e) La Constitución
1. El concepto político de Constitución.
Como en este lugar entendemos por Estado un orden jurídico, el pro-
blema de la Constitución —que es tradicionalmente tratado desde el punto
de vista de la teoría política— encuentra su lugar natural en la teoría ge-
neral del derecho. Tal problema ha sido estudiado ya en la primera parte de
este libro, desde el punto de vista de la jerarquía del ordenamiento jurídico.
La Constitución del Estado, usualmente caracterizada como "ley funda-
mental", forma la base del orden jurídico nacional. Es verdad que el con-
cepto de Constitución, tal como lo entiende la teoría del derecho, no es ente-
ramente igual al correspondiente concepto de la teoría política. El primero
es lo que previamente hemos llamado Constitución en el sentido material
del término, que abarca las normas que regulan el proceso de la legislación.
306
Tal como se usa en la teoría política, el concepto ha sido forjado con la mira
de abarcar también aquellas normas que regulan la creación y la competen-
cia de los órganos ejecutivos y judiciales supremos.
2. Constituciones rígidas y flexibles.
Como la Constitución es la base del orden jurídico nacional, algunas
veces parece deseable otorgarle un carácter más fijo que el que tienen las
leyes ordinarias. De aquí que el cambio de la Constitución se haga más di-
fícil que la promulgación o la reforma de esas leyes. Una Constitución de este
tipo es llamada rígida, estacionaria o no elástica, en oposición a las flexibles,
modificables o elásticas, que pueden ser alteradas en la misma forma que las
leyes ordinarias. La Constitución original de un Estado es obra de los fun-
dadores del mismo Estado. Si el Estado es creado en una forma democrática,
la primera Constitución nace en una asamblea constituyente, lo que los
franceses llaman une constituante. Algunas veces, todo cambio de la Cons-
titución queda fuera de la competencia del órgano legislativo regular ins-
tituido por la misma Constitución, y es reservado a una constituante, es
decir, a un órgano especial competente sólo para las reformas constitucio-
nales. En este caso se acostumbra distinguir entre poder constituyente y
poder legislativo, cada uno de los cuales es ejercitado de acuerdo con pro-
cedimientos diferentes. El expediente de que con mayor frecuencia se echa
mano para hacer más difíciles las enmiendas constitucionales, consiste en
exigir una mayoría calificada (dos terceras o tres cuartas partes) y un
quorum mayor que el usual (el número de miembros del poder legislativo
competentes para tomar resoluciones). En algunas ocasiones, el cambio tiene
que ser decidido varias veces antes de adquirir fuerza de ley. En un estado
federal, todo cambio de la Constitución federal tiene que ser aprobado por
las legislaturas de un cierto número de Estados miembros. También existen
otros métodos. Es inclusive posible que pueda prohibirse toda reforma de la
Constitución; y de hecho, ciertas Constituciones históricas declaran inmodi-
ficables algunos de sus preceptos o la totalidad de la Constitución, durante
un cierto tiempo. Así, por ejemplo, el artículo 8, párrafo 4 de la Constitución
Francesa del 25 de febrero de 1875 (artículo 29 de la enmienda del 14 de agos-
to de 1884), establece: "La forma republicana de gobierno no podrá ser objeto
de ningún proyecto de revisión." En estos casos no es jurídicamente posible
modificar por un acto legislativo, dentro del término señalado, la totalidad
de la Constitución, o enmendar ciertas prescripciones específicas. Si la norma
307
de la Constitución que hace más difícil una reforma se considera obligatoria
para el órgano legislativo, la que excluye toda reforma tiene que ser consi-
derada igualmente como válida. No hay ninguna razón jurídica para inter-
pretar de distinto modo las dos normas, ni para declarar —como lo hacen
algunos autores— que un precepto que prohibe toda enmienda es nulo por
su misma naturaleza. Sin embargo, todo precepto cuyo propósito sea hacer
más difícil o incluso imposible una reforma de la Constitución, solamente
es eficaz en relación con enmiendas realizadas a través de actos del órgano
legislativo. Incluso la más rígida de las Constituciones es "rígida" solamente
con respecto al derecho estatuido, no con respecto al consuetudinario. No
hay ninguna posibilidad jurídica de evitar que una Constitución sea modi-
ficada por la costumbre, 45 aun cuando tenga el carácter de derecho esta-
tuido, es decir, aun cuando sea de las llamadas "escritas".
La distinción que la teoría tradicional hace entre Constituciones "escri-
tas" y "no escritas' es, desde el punto de vista jurídico, equivalente a la que
existe entre Constituciones cuyas normas son creadas por actos legislativos y
Constituciones cuyas normas derivan de la costumbre. Muy a menudo, la
Constitución está compuesta de normas que en parte tienen el carácter de
derecho estatuido y en parte el de derecho consuetudinario.
Si existe un procedimiento específico para la reforma constitucional, di-
ferente del procedimiento de la legislación ordinaria, entonces las normas
generales cuyo contenido no tiene nada en común con la Constitución (en
sentido material), pveden ser creadas por ese procedimiento específico. Tales
leyes solamente pueden ser alteradas o abolidas de esa manera. Disfrutan de
la misma estabilidad que tiene una constitución "rígida". Si las leyes de que
hablamos son consideradas como parte integrante de la "Constitución", el
concepto de Constitución es entendido entonces en un sentido puramente
formal. "Constitución", en tal sentido, no significa un conjunto de normas
que regulen ciertas materias; significa sólo un procedimiento especial de
legislación: una cierta forma legal que puede ser llenada con cualquier con-
tenido jurídico. 40
3. £1 contenido de la Constitución.
La Constitución, en el sentido formal del vocablo, contiene de hecho los
más diversos elementos, al lado de normas que son constitucionales en un
45 Cf. sufra, p. 140.
46 Cf. supra, j>. 145 í.
308
sentido material. Al mismo tiempo» hay normas constitucionales (en sentido
material) que no aparecen en la forma específica de la Constitución, inclusi-
ve cuando hay Constitución escrita.
a) El preámbulo.—Una parte tradicional de los instrumentos denomi-
nados "Constituciones" es una introducción solemne, el llamado "preámbulo",
que expresa las ideas políticas, morales y religiosas que la Constitución tiende
a promover. Generalmente, el preámbulo no señala normas definidas en re-
lación con la conducta humana y, por consiguiente, carece de un contenido
jurídicamente importante. Tiene un carácter más bien ideológico que jurídi-
co. Si el preámbulo fuera suprimido, la significación real de la Constitución
ordinariamente no cambiaría en absoluto. £1 preámbulo sirve para dar a la
Constitución mayor dignidad y un grado más alto de eficacia. La invoca-
ción a Dios y las declaraciones de que la justicia, la libertad, la igualdad y
el bien público deberán ser salvaguardados, son típicas del preámbulo. Según
que la Constitución tenga un carácter más democrático o más autocrático,
se presenta a sí misma en el preámbulo ya como la voluntad del pueblo,
ya como la de un gobernante instituido por la gracia de Dios. La de los
Estados Unidos de Norteamérica dice, por ejemplo: "Nosotros, el pueblo de
los Estados Unidos, a fin de establecer... etc., decretamos y establecemos
esta Constitución para los Estados Unidos de América." Sin embargo, el
pueblo -—en el cual la Constitución pretende tener su origen— sólo adquie-
re existencia jurídica a través de la Constitución. Así, pues, sólo en sentido
político y no en sentido jurídico puede declararse que el pueblo es la fuente
de la Constitución. Por otra parte, es obvio que los individuos que realmente
crearon la Constitución, sólo representaban una mínima parte de la totalidad
del pueblo, inclusive si se toma en cuenta a quienes los eligieron.
(3) Determinación del contenido de Us leyes futuras.—La Constitución
tiene ciertas estipulaciones que se refieren no solamente a los órganos y al
procedimiento por el cual futuras leyes deberán ser promulgadas, sino también
al contenido de tales leyes. Estas estipulaciones pueden ser negativas o posi-
tivas. Un ejemplo de estipulación negativa lo encontramos en la Enmienda
Primera a la Constitución de los Estados Unidos: "El Congreso no hará nin-,
guna ley relativamente al establecimiento de una religión, o en la que se pro-
hiba el libre ejercicio de ésta, o se restrinja la libertad de palabra o de prensa
o el derecho del pueblo a asociarse pacíficamente, o el de formular peticiones
al Gobierno para la reparación de perjuicios." Otros ejemplos no» los brindan
309

las estipulaciones del artículo 1*, sección 9: "No serán promulgadas leyes
infamantes ni leyes ex post facto", y "no se sujetarán a impuestos o derechos
los articulo exportados por cualquiera de los Estados". La Constitución pue-
de también determinar que las leyes deberán tener ciertos contenidos po-
sitivos: puede exigir, por ejemplo, que si ciertas materias son reguladas por
la ley, tendrán que serlo en la forma prescrita por la Constitución (la que
deja a la discreción del órgano legislativo el determinar si esas materias han
de ser o no reguladas); o bien, la Constitución, sin conceder al órgano legis-
lativo un poder discrecional, establece que ciertas materias deberán ser regula-
das por éste en la forma prescrita por la Constitución.
La Constitución alemana de 1919 (Constitución de Weimar), contiene
varios preceptos relativos al contenido de leyes futuras. Así, por ejemplo, el
artículo 121 dice lo siguiente: "Por medio de la legislación se proveerá a
la educación física, mental y social de los hijos ilegítimos, la que deberá ser
igual a aquella de que disfrutan los legítimos." O el artículo 151: "La orga-
nización de la vida económica debe corresponder a los principios de la justicia
y tender a asegurar a todos una vida digna de seres humanos..." Hay una
notable diferencia técnica entre los preceptos de la Constitución que prohi-
ben cierto contenido y los que prescriben un determinado contenido en rela-
ción con leyes futuras. Por regla general, los primeros tienen efectos jurídicos,
no así los segundos. Si el órgano legislativo expide una ley cuyos contenidos
están prohibidos por la Constitución, se producen todas las consecuencias
que de acuerdo con la Constitución van enlazadas a una ley inconstitucional.
Sin embargo, si el órgano legislativo deja simplemente de expedir la ley pres-
crita por la Constitución, resulta prácticamente imposible enlazar a esa omi-
sión consecuencias jurídicas.
y) Determinación de la función administrativa y de la función judicial.
—Las normas de la Constitución no son necesariamente preceptos dirigidos en
forma exclusiva al órgano legislativo. Pueden ser inmediatamente aplicables
y tener el carácter de prescripciones directas para los administrativos y ju-
diciales, especialmente los tribunales. Este es el caso de la Sexta Enmienda a
la Constitución de los Estados Unidos, ya mencionada, y también el de la
Enmienda Séptima: "En los juicios del common law, cuando el valor del
asunto exceda de veinte dólares, se tendrá derecho a un juicio de jurados, y
ningún hecho sometido al juicio de jurados podrá ser reexaminado por ningún
tribunal de los Estados Unidos, si no es de acuerdo con las reglas del mismo
common law." Las prescripciones de esta especie pueden ser aplicadas por los
310
órganos judiciales y administrativos, sin ningún acto legislativo interpuesto
entre la Constitución y el acto administrativo o judicial que ejecuta directa-
mente la ley constitucional. No son parte de la Constitución, en el senti-
do material de la palabra, sino del derecho civil, penal, administrativo o
procesal, es decir, normas generales que, en la forma de un precepto constitu-
cional, determinan directamente los actos de los órganos administrativos y
judiciales. Esas prescripciones pertenecen a la Constitución, en sentido mate-
rial, sólo en cuanto son determinantes de la legislación y prescriben un cier-
to contenido en relación con leyes futuras.
Las estipulaciones negativas y positivas acerca de la futura legislación,
pueden ser combinadas, como ocurre en la Enmienda Quinta de la Constitu-
ción Norteamericana: "Ninguna persona . . . será privada de la vida, la liber-
tad o la propiedad sin el debido juicio; ni la propiedad privada podrá expro-
piarse para usos públicos sin justa compensación."
6) La ley "inconstitucional".—La regulación del contenido de la legis-
lación futura por la Constitución, es una técnica que únicamente tiene sig-
nificación jurídica cuando los cambios constitucionales deben efectuarse de
acuerdo con un procedimiento especial, distinto de la rutina legislativa ordi-
naria. Sólo entonces es "inconstitucional" una ley que no se ajusta a la Cons-
titución, y sólo entonces su "inconstitucionalidad" puede tener consecuen-
cias de derecho. 4T Si la Constitución puede ser cambiada en la misma forma
que una ley ordinaria, entonces ninguna ley "inconstitucional" significa real-
mente un cambio en la Constitución, al menos por lo que toca a la esfera
de validez de esa ley. Un conflicto entre una ley y la Constitución, tiene
en tal hipótesis el mismo carácter que un conflicto entre una ley nueva y
la ley antigua. Es un conflicto que habrá de resolverse de acuerdo con el
principio lex posterior derogat priori.
Si no existe un procedimiento especial para la legislación constitucional,
no puede existir ninguna ley "inconstitucional", así como no puede existir
una ley "ilegal". Supóngase que una Constitución que puede ser modificada
del mismo modo que una ley ordinaria, establece que "ningún soldado podrá
ser alojado en tiempo de paz en un domicilio particular, sin el consentimiento
del dueño" (precepto de la Tercera Enmienda a la Constitución de los Es- >
tados Unidos). Si fuera promulgada una ley que ignorara tal precepto, esa
ley no sería en modo alguno "contraria a la Constitución", porque implica-
47 Cf. sufra, p. 185.
311
ría una reforma a esta última. Prescripciones del tipo de la mencionada obliga-
rían únicamente a los órganos ejecutivos y judiciales, no al poder legislativo.
E) Prohibiciones constitucionales.—A fin de percibir claramente la sig-
nificación jurídica de las prohibiciones establecidas directamente por la Cons-
titución en relación con los órganos de los poderes legislativo, ejecutivo y
judicial, preceptos de la Constitución que prohiben a estos órganos el inter-
ferir con determinados intereses de los subditos (prescripciones tales como la
Enmienda Quinta a la Constitución de los Estados Unidos: "La propiedad
privada en ningún caso podrá ser tomada para usos públicos sin justa com-
pensación", o como la Enmienda Octava: "No se exigirán fianzas excesivas
ni se impondrán multas excesivas o penas crueles e inusitadas"), hay que
tomar en cuenta el siguiente hecho: los órganos de los poderes legislativo,
ejecutivo y judicial, son incapaces de funcionar sin estar autorizados a ello
por una norma jurídica general, ya de derecho consuetudinario, ya de derecho
escrito. Puede tratarse de una norma que en términos enteramente genera-
les, simplemente autorice al órgano a proceder discrecionalmente. Pero, en
cualquier caso, todo acto del órgano tiene que hallarse basado en cierta norma
general que estipule, cuando menos, que el órgano debe actuar, aun cuando
no diga en qué forma ha de hacerlo, sino que deje a la discreción del fun-
cionario la determinación de sus propias acciones. Por regla general, es así
como la Constitución determina la función del órgano legislativo. Autoriza
i cietro órgano a legislar sin determinar el contenido de esta función; pero,
excepcionalmente, el contenido de la ley que ha de expedirse puede también
ser prescrito por la norma suprema. También el órgano legislativo es pues
en realidad un órgano ejecutivo. Cada acto legislativo es un acto de ejecu-
ción de preceptos constitucionales. Si fuera de otro modo, la legislación no
podría ser reconocida como una función, ni el legislador ser considerado
como órgano estatal.
Es, pues, evidente por sí mismo que sólo puede haber un poder "ejecu-
tivo" en el sentido usual del término, cuando hay una norma general —al-
guna ley o un precepto de derecho consuetudinario— que deba ser ejecutada.
También el poder judicial es en este sentido ejecutivo, pues el tribunal es
un órgano del Estado y solamente funciona como órgano estatal cuando
ejecuta una norma del orden jurídico. Un individuo obra como órgano del
Estado cuando realiza actos en virtud de una autorización concedida por
cierta norma válida. Esta es la diferencia entre el individuo y el Estado como
personas actuantes; es decir, entre el que no actúa como órgano del Estado
312
y el que obra como órgano estatal. Un individuo que no funciona como órgano
del Estado puede hacer todo aquello que no está prohibido por el orden
jurídico, en tanto que el Estado, esto es, el individuo que obra como órgano
estatal, solamente puede hacer lo que el orden jurídico le autoriza a realizar.
Desde el punto de vista de la técnica jurídica es superfluo prohibir cualquier
cosa a un órgano del Estado, pues basta con no autorizarlo a hacerla. Si un
individuo obra sin la autorización del orden jurídico, deja de proceder como
órgano estatal. Su acto es ilegal por la sencilla razón de que no tiene apoyo
en ninguna autorización jurídica. No se requiere que el acto se encuentre
prohibido por un precepto de derecho. Solamente es necesario prohibir a un
órgano la ejecución de ciertos actos, cuando se quiere establecer una restric-
ción previa. Así, pues, la Constitución concede generalmente al órgano le-
gislativo una autoridad ilimitada para la creación de preceptos generales.
A fin de evitar que el órgano legislativo cree normas de cierta especie, la
Constitución tiene que prohibir explícitamente que tales normas sean promul-
gadas. Por otra parte, los órganos de los poderes ejecutivo y judicial normal-
mente no tienen una competencia ilimitada para la creación de normas indi-
viduales. Simplemente están autorizados para ejecutar las leyes y los preceptos
del derecho consuetudinarios. Aun cuando la Constitución no prohibiera a
los órganos ejecutivo y judicial exigir fianzas excesivas, imponer multas no
razonables o penas crueles e inusitadas, esos órganos no podrían hacer jurídi-
camente tales cosas, a menos que alguna ley o algún precepto de derecho
consuetudinario les concediera la correspondiente y explícita autorización.
El precepto de la Quinta Enmienda, arriba citado, no es, sin embargo,
una mera prohibición. Implica que la propiedad privada puede expropiarse
para usos públicos mediante una justa compensación. Como autorización po-
sitiva, el precepto no resulta superfluo, y también tiene significación rela-
tivamente a los órganos ejecutivos y judiciales.
La afirmación de que ningún órgano estatal puede actuar sin una auto-
rización positiva del ordenamiento jurídico, no vale solamente, como pudiera
creerse, para los Estados democráticos. Es igualmente aplicable a un Estado
autocrático, a una monarquía absoluta, por ejemplo. La Constitución —no
hay que olvidar que la monarquía absoluta tiene también, como todo Estado,
una Constitución— concede en este caso al monarca una autoridad casi
ilimitada para expedir no solamente normas generales, sino también indivi-
duales, y para realizar actos coercitivos, de tal modo que todo acto del monarca
o de un órgano autorizado por él, aparece como acto del Estado, si ese acto
se presenta a sí mismo como tal. La Constitución de la monarquía absoluta
caracterízase principalmente por esta competencia extensiva del poder eje-
313
cutivo, de la que se inviste a la persona del monarca. Si hay una amplia com-
petencia del poder ejecutivo, como la de que acabamos de hablar, los subditos
pueden ser protegidos contra ciertas intromisiones de parte de los órganos de
ese poder, en virtud de prohibiciones constitucionales dirigidas a esos órga-
nos. En el proceso histórico por el cual se han desarrollado las democracias,
partiendo de las monarquías absolutas, las prohibiciones constitucionales diri-
gidas a los órganos del poder ejecutivo han jugado un papel importante. Esto
explica por qué la mencionada técnica jurídica se ha conservado inclusive en
circunstancias que hacían superfluo dirigir prohibiciones constitucionales a
los órganos del poder ejecutivo, puesto que estos órganos han dejado de tener
una competencia ilimitada.
En una democracia moderna, donde los órganos del poder ejecutivo y del
poder judicial sólo pueden actuar sobre la base de una autorización legal po-
sitiva, las prohibiciones constitucionales dirigidas a tales órganos, no sólo se
justifican si tienen el efecto de restringir una competencia que previamente
les había sido concedida, sino también cuando tienden a hacer más difícil la
extensión de su competencia, relativamente a ciertos actos. Las prohibiciones
constitucionales sólo tienen el efecto deseado cuando se dirigen también al
órgano legislativo, y la Constitución no es de tipo flexible, sino rígido.
Algunas veces, las prohibiciones son estatuidas de tal manera que la inter-
ferencia con ciertos intereses individuales se prohibe, a menos de que esa in-
terferencia sea establecida "por una ley". Así, por ejemplo, la Tercera En-
mienda a la Constitución de los Estados Unidos dice: "En tiempo de paz
ningún soldado podrá ser alojado en un domicilio particular sin el consenti-
miento del dueño y, en tiempo de guerra, tal cosa sólo podrá hacerse en la
forma prescrita por la ley." Semejante estipulación resulta superflua, puesto
que los órganos del poder ejecutivo nunca pueden actuar sin autorización
"legal", abarcando este término tanto a la ley escrita como al derecho con-
suetudinario. Las Constituciones establecen a menudo la libertad de palabra,
declarando que tal libertad se concede "dentro de los límites de la ley" o que
tal libertad "sólo puede ser restringida por medio de disposiciones legales".
Incluso en el caso en que la Constitución no establece expresamente tal res-
tricción, los juristas se sienten inclinados a interpretar en ese sentido las pres-
cripciones constitucionales. Sin embargo, si la "libertad" o el "derecho" con-
cedidos por la Constitución pueden ser restringidos o inclusive abolidos por
una. simple ley, la norma constitucional que concede la "libertad" o el "dere-
cho" en realidad carece de valor. El propósito de una norma constitucional que
concede una libertad o un derecho específicos, es precisamente evitar que los
314
órganos del poder ejecutivo sean autorizados por una simple ley para invadir
la esfera de los intereses determinados por la "libertad" o el "derecho". Sin
una autorización legal, esos órganos no pueden actuar. Cuando la Constitución
delega en la legislación ordinaria el poder de restringir o abolir una prohibición
constitucional, retira con una mano lo que pretendió dar con la otra. Un
ejemplo típico de un precepto semejante es el artículo 112 de la Constitución
de Weimar, que dice como sigue: "Todo alemán está facultado a emigrar a
países extranjeros. La emigración solamente puede ser restringida por las leyes
del Estado Alemán." La expresión "solamente", es equívoca, pues en ausencia
de tales leyes la emigración no podría ser jurídicamente restringida. 48 Con
estas prescripciones se crea la ilusión de una garantía constitucional, cuando
en realidad no hay ninguna.
X,) Declaraciones de derechos.—Una parte típica de las Constitucio-
nes modernas es el catálogo de las libertades o derechos de los ciudadanos.
La llamada "declaración de derechos" contenida en las diez primeras En-
miendas a la Constitución de los Estados Unidos, puede servir como ejem-
plo. Dichas Enmiendas tienen en su mayoría el carácter de prohibiciones
y mandatos dirigidos a los órganos de los poderes legislativo, ejecutivo y
judicial. Solamente conceden al individuo un derecho, en el sentido técnico
de la palabra, cuando éste tiene la posibilidad de proceder contra el acto
inconstitucional del órgano del Estado y, especialmente, cuando puede poner
en movimiento un procedimiento que culmine en la nulificación del pro-
pio acto inconstitucional. Tal posibilidad sólo puede darla la ley positiva
y, consecuentemente, sólo tendrán el carácter de derechos los que se fun-
den en dicha ley.
Esta no fue, sin embargo, la opinión de los padres de la Constitución
Americana. Creían en ciertos derechos naturales innatos, que existen in-
dependientemente del orden jurídico positivo y que simplemente deben ser
protegidos por dicho orden, derechos individuales que el Estado debe res-
petar en todo caso, porque corresponden a la naturaleza del hombre, y su
protección a la naturaleza de toda verdadera comunidad. Esta teoría —la
del derecho natural— era corriente en el siglo xvm. Se encuentra clara-
mente expresada en la Novena Enmienda: "La enumeración de ciertos
48 No puede considerarse que el art. 112 es necesario por el hecho dé
excluir la restricción de la emigración mediante leyes de los Estados miembros.
De acuerdo con el Art. 6, el Reich tiene la facultad exclusiva de legislar en
cuestiones de emigración, por lo que la legislación de los Estados miembros en
estos asuntos ha sido ya excluida por este artículo y no necesita serlo por el
artículo 112.
315
derechos, contenida en la Constitución, no debe considerarse com una ne-
gación o limitación de otros derechos que el pueblo retiene." Con esto que-
rían decir los autores de la Constitución que hay ciertos derechos que no
pueden expresarse en la Constitución misma, ni el orden jurídico positivo
fundado en ella. Sin embargo, el efecto de tal declaración, desde el punto
de vista del derecho positivo, es autorizar a los órganos del Estado encar-
gados de ejecutar la Constitución, especialmente a los tribunales, a esta-
blecer otros derechos distintos de los consagrados por el texto constitu-
cional. Un derecho establecido de este modo, es concedido también por la
Constitución, no en forma directa, sino indirecta, puesto que es estatuido
por un acto creador de derecho de un órgano autorizado al efecto por la
ley suprema. Un derecho semejante ya no es más "natural" que cualquier
otro de los protegidos por el orden jurídico positivo. Tan pronto como es
reconocido y aplicado por los órganos estatales, sobre la base de una auto-
rización constitucional, todo derecho natural se convierte en positivo. Y
sólo en cuanto derecho positivo tiene importancia para la consideración
jurídica.
T|) Garantías de la Constitución.—La función esencial de la Consti-
tución, en el sentido material de la palabra, consiste en determinar la crea-
ción de normas jurídicas generales, esto es, en determinar a los órganos y
el procedimiento de la legislación, así como —hasta cierto grado— el con-
tenido de las leyes futuras. De esta manera surge el problema de asegurar
la observancia de esas prescripciones constitucionales y garantizar la cons-
titucionalidad de las leyes. Es este un caso especial del problema más gene-
ral que estriba en garantizar que una norma inferior se ajuste a la supe-
rior que determina su creación o su contenido. Ya hemos discutido este
problema en el capítulo relativo a la jerarquía del orden jurídico. Nuestro
examen nos llevó a la conclusión de que el derecho positivo conoce dos
métodos para asegurar la concordancia entre una norma inferior y otra
superior. El orden jurídico puede establecer un procedimiento por el cual
es examinada la conformidad de la norma inferior con la superior, pudien-
do la primera ser abolida si se descubre que no concuerda con la segunda.
El orden jurídico puede también hacer personalmente responsable al órga-
no que crea una norma ilegal. Estos métodos pueden ser empleados simul-
táneamente o en forma aislada. En el caso de las leyes inconstitucionales,
el primer método es empleado casi exclusivamente; los miembros del cuer-
po legislativo rara vez son personalmente responsables de una violación a
la Constitución por la promulgación de una ley inconstitucional.
316
El examen y la anulación de una ley, en virtud de su inconstitucio-
nalidad, pueden tener lugar de acuerdo con varios métodos. 49 Hay dos ti-
pos importantes de procedimientos para el examen y abolición de la ley in-
constitucional. El órgano que tiene que aplicar la ley en un caso concreto,
puede hallarse autorizado para examinar su inconstitucionalidad y negarse
a aplicarla en el propio caso, si descubre que no concuerda con la Cons-
titución. Cuando el poder de examinar la inconstitucionalidad de las leyes
se concede a los tribunales, hablamos de una revisión judicial de la legis-
lación. El examen de la ley puede ser emprendido por el órgano competen-
te, especialmente el tribunal, bien ex officio, bien a petición de parte en
el juicio en que la ley ha de ser aplicada. Al rehusarse a aplicarla en el
caso concreto, el órgano la invalida, no de una manera general, es decir,
no para todos los casos posibles a los que el precepto ha de ser aplicado de
acuerdo con su contenido, sino sólo individualmente, esto es, para el caso
que se estudia. La ley, como tal, permanece válida y sigue siendo aplicable
a otros casos, a menos que vuelva a ser declarada inconstitucional y abo-
lida en relación con otros casos concretos. Si el orden jurídico no con-
tiene una regla explícita en contrario, hay la presunción de que todo ór-
gano aplicador del derecho tiene la facultad de negarse a aplicar leyes in-
constitucionales. Como los órganos tienen a su cargo la tarea de aplicar
"leyes", naturalmente están obligados a investigar si la regla cuya apli-
cación se propone es realmente una ley. Pero la restricción de esta facultad
necesita una prescripción explícita. Aun cuando la facultad de un órgano
aplicador del derecho, de examinar la constitucionalidad de las leyes que
han de aplicarse a los casos concretos y negar la aplicación de la ley que
el mismo órgano declara inconstitucional, nunca puede ser completamente
eliminada, es posible sin embargo restringirla en diferentes grados. El ór-
gano aplicador puede, por ejemplo, estar facultado solamente para inves-
tigar si la norma que ha de aplicarse a un caso concreto fue realmente ela-
borada por el cuerpo legislativo, o bien creada por un órgano legislativo
o ejecutivo facultado para la expedición de preceptos jurídicos generales.
Si tales cuestiones fueran resueltas en un sentido afirmativo, el órgano
aplicador no tendría ya ningún derecho para poner en tela de juicio la
constitucionalidad de la ley.
Si el poder ilimitado de examinar la constitucionalidad de las leyes se
reserva a un sólo órgano, la Suprema Corte, por ejemplo, este órgano pue-
49 Cf. mi artículo: Judicial Review of Legislation: A Comparative Stiidy
of the Austrian and the American Constitution (1942), 4 J. of Politics, 183 f.
317
de hallarse autorizado para anular la ley inconstitucional no sólo en forma
individual, es decir, para el caso concreto, sino de manera general, para
todos los posibles. Generalmente, la ley inconstitucional puede ser nulifi-
cada por una decisión expresa en tal sentido, o bien cuando, en atención a
su inconstitucionalidad, el tribunal se rehusa a aplicarla al caso concreto,
dándose a tal decisión el carácter de un precedente que obliga a todos los
otros órganos de aplicación del derecho, especialmente a los tribunales, a
negarse a aplicar el precepto contrario a la ley suprema. La anulación de
una ley es una función legislativa o, por decirlo así, un acto de legislación
negativa. Un tribunal facultado para anular leyes —en forma individual
o de manera general— funciona como legislador en sentido negativo.
El poder de examinar la constitucionalidad de las leyes y de invali-
dar los preceptos inconstitucionales, puede ser concedido, como función más
o menos exclusiva, a un tribunal constitucional específico, en tanto que los
otros tribunales solamente tienen el derecho de pedir al tribunal constitu-
cional el examen y análisis de las leyes que han de aplicar, pero que con-
sideran contrarias a la Constitución. Esta solución del problema implica
una centralización de la revisión judicial de la legislación.
La posibilidad de que una ley expedida por el órgano legislativo sea
anulada por otro órgano, constituye una notable restricción al poder del
primero. Esta posibilidad significa que, al lado del positivo, existe un le-
gislador negativo, un órgano que puede integrarse de acuerdo con un prin-
cipio totalmente diferente del que sirve de base a la elección del parla-
mento por el pueblo. En esta hipótesis, casi resulta inevitable un conflicto
entre los dos legisladores, el positivo y el negativo. La pugna puede ami-
norarse, si se establece que los miembros del tribunal constitucional de-
berán ser electos por el parlamento. 50
III. LA SEPARACIÓN DE PODERES
A) EL CONCEPTO DE "SEPARACIÓN DE PODERES"
La revisión judicial de la legislación constituye un indudable quebran-
tamiento del principio de la separación de poderes. Este principio se en-
50 Cf. mi artículo Judicial Review of Legislation, 187 f.
318
cuentra en la base de la Constitución Norteamericana, y es considerado
como uno de los elementos específicos de la democracia. Ha sido formu-
lado de la siguiente manera por la Suprema Corte de los Estados Unidos:
"Que todos los poderes instituidos para el gobierno, ya de un Estado, ya
nacional, divídense en tres grandes departamentos, el ejecutivo, el legisla-
tivo y el judicial; que las funciones propias de cada una de estas ramas del
gobierno deben encomendarse a un cuerpo separado de servidores públi-
cos, y que la perfección del sistema requiere que las líneas que separan y
dividen esos departamentos sean definidas con claridad y amplitud. Es tam-
bién esencial al eficaz funcionamiento del sistema, que a las personas in-
vestidas de poder en cualquiera de esas ramas no se les permita invadir los
poderes confiados a las otras, sino que cada una se limite, de acuerdo con
la ley de su creación, al ejercicio de los correspondientes a su propio de-
partamento y no a otros." B1
El concepto de la "separación de poderes" designa un principio de
organización política. Presupone que los tres llamados poderes pueden ser
determinados como tres distintas funciones coordinadas del Estado, y que
es posible definir las líneas que separan entre sí a cada una de esas fun-
ciones. Pero esta suposición no es corroborada por los hechos. Según hemos
visto, las funciones fundamentales del Estado no son tres, sino dos: crea-
ción y aplicación (ejecución) de la ley, y estas funciones no se encuen-
tran coordinadas, sino sub y supraordinadas. Además, no es posible definir
las líneas que separan estas funciones entre sí, puesto que la distinción
entre creación y aplicación del derecho —que sirve de base al dualismo:
poder legislativo y poder ejecutivo (en el sentido más lato)— tiene sólo
un carácter relativo, ya que en su mayoría los actos del Estado son al
propio tiempo de creación y de aplicación del derecho. Es imposible asig-
nar en forma tan exclusiva la creación del derecho a un órgano y la apli-
cación (ejecución) del mismo a otro, que ninguno de los dos pueda cum-
plir simultáneamente ambas funciones. Difícilmente es posible, y en todo
caso nunca es deseable, reservar incluso la legislación —que es sólo una
cierta especie de creación jurídica— a un "cuerpo separado de servidores
públicos", excluyendo de tal función a los otros órganos.
51 Kilbourn v. Thompson, 103 U. S. 168, 19of. (1880).
319

B) SEPARACIÓN DE LOS PODERES LEGISLATIVO Y EJECUTIVO
a) Prioridad del llamado órgano legislativo
Por "legislación" como función es difícil entender otra cosa que
no sea la creación de normas jurídicas generales. Un órgano es legislativo
sólo en cuanto está autorizado para crear normas generales de derecho.
En la realidad política, nunca ocurre que las normas generales de un orden
jurídico nacional tengan que ser creadas exclusivamente por un órgano
designado como legislador. No hay ningún orden legal de un Estado mo-
derno en el cual los tribunales y las autoridades administrativas queden
excluidos de la creación de normas jurídicas generales, esto es, de la acti-
vidad de legislar, y de legislar no solamente sobre la base de leyes y pre-
ceptos de derecho consuetudinario, sino también directamente sobre la base
de la Constitución. Lo que prácticamente importa es sólo la organización
de la función legislativa, de acuerdo con la cual todas las normas generales
han de ser creadas, bien por el órgano llamado "legislativo", bien sobre la
base de una autorización de este órgano concedida a otros que son clasi-
ficados como órganos de los poderes ejecutivo o judicial. Las normas ge-
nerales creadas por tales órganos son llamadas decretos o reglamentos, o
tienen otra designación específica; pero desde el punto de vista funcional
poseen el mismo carácter que las leyes promulgadas por el llamado legis-
lador. La costumbre de caracterizar solamente a un órgano como "legis-
lativo", y de llamar a las normas generales creadas por éste "leyes" o
"estatutos", se justifica sin embargo en cierta medida, cuando ese órgano
tiene una determinada prerrogativa para la creación de normas generales.
Este es el caso cuando todos los otros órganos sólo pueden expedir normas
generales basándose en una autorización emanada del llamado legislativo.
En tal hipótesis, este último es la fuente de todas las normas generales,
en parte directamente, en parte indirectamente, a través de los órganos
en que delega la competencia legislativa.
b) Función legislativa del jefe del poder ejecutivo
La mayoría de las Constituciones que se supone encarnan el princi-
pio de la separación de poderes, autoriza al jefe del poder ejecutivo a expe-
320
dir normas generales en lugar del órgano legislativo, sin una autorización
especial de dicho órgano, dada en la forma de una "ley otorgadora de fa-
cultades" (Ermacbtigungsgesetz), cuando se presentan circunstancias es-
peciales, tales como una guerra, una rebelión o una crisis económica. Al
lado del órgano legislativo ordinario, esas Constituciones aceptan un órga-
no legislativo extraordinario al cual se le quita únicamente la denomina-
ción de "legislativo".
Algunas veces, la competencia legislativa concedida al jefe del poder
ejecutivo es muy amplia. Puede ser capaz de regular materias que, como
suele decirse, no han sido anteriormente reguladas ni por preceptos legales
ni por el derecho consuetudinario. Pero esta fórmula, empleada para deter-
minar la competencia legislativa del jefe del Estado, no es enteramente
correcta. Si existe un orden jurídico, con normas de derecho legislado y
derecho consuetudinario, no hay materias que no se encuentren reguladas
jurídicamente. Es imposible que exista algo así como un vacuum jurídico.
Si el orden jurídico no obliga a los individuos a cierta conducta, éstos son
lcgalmente libres. Legalmente no pueden ser obligados a conducirse de esa
manera. Quien tratase de forzarlos a ello, cometería un acto antijurídico,
es decir, violaría el derecho existente. En la medida en que el orden ju-
rídico guarda silencio, crea una esfera de libertad individual. Esta esfera
se encuentra protegida y, por tanto, regulada por el orden jurídico, que
obliga a los órganos del Estado a no invadirla. Sólo bajo la autoridad de
una norma se permite a los órganos estatales interferir con la libertad del
individuo; pero cada norma de este tipo significa que el individuo está
obligado a observar determinado comportamiento y que su esfera de li-
bertad se encuentra restringida. Si el jefe del Estado tiene autorización
constitucional para regular, por medio de un decreto, materias que no han
sido anteriormente reguladas por el orden jurídico, las materias en cues-
tión son las que no han sido reguladas positivamente, es decir, mediante
normas que imponen deberes jurídicos a los subditos, sino que lo han sido
negativamente, porque caen dentro de una esfera de libertad individual
jurídicamente protegida. A lo que tiende esta inadecuada descripción, es
a subrayar el hecho de que el jefe del poder ejecutivo puede ser compe-
tente para regular materias que anteriormente no han estado en modo al-
guno sujetas a una regulación positiva.
La circunstancia de que se invista de tal competencia al jefe del poder
ejecutivo, por regla general no significa que el órgano legislativo ordina-
rio sea privado de la posibilidad de regular positivamente las mismas ma-
321
terias. £1 jefe del poder ejecutivo tiene usualmente competencia para re-
gularlas, en la medida en que el órgano legislativo deja de hacerlo. Pierde
tal competencia tan pronto como el legislador somete las mismas materias
a una regulación propia.
El jefe del poder ejecutivo ejercita una función legislativa cuando tie-
ne el derecho de evitar, por medio del veto, que normas aprobadas por el
órgano legislativo se conviertan en leyes, o cuando tales normas no pueden
convertirse en preceptos legales sin la sanción del mismo ejecutivo. El veto
del poder ejecutivo puede ser absoluto o suspensivo. En el segundo caso
es necesaria una nueva decisión del órgano legislativo, para dar al proyecto
carácter de ley. El jefe del poder ejecutivo cumple de hecho una función
legislativa, incluso por la sencilla razón de que puede tener el derecho de
tomar la iniciativa en el proceso legislativo, sometiendo un proyecto de
ley al órgano encargado de legislar. Tal derecho pertenece algunas veces al
gabinete y a cada ministro del propio gabinete, dentro de la esfera de su
competencia. Semejante participación del jefe del poder ejecutivo o del
gabinete en las tareas legislativas, es establecida incluso por Constitucio-
nes que se encuentran basadas en el principio de la separación de poderes.
c) Función legislativa del poder judicial
Hemos visto ya que los tribunales realizan una función legislativa
cuando están autorizados para nulificar leyes inconstitucionales. La cum-
plen también cuando tienen competencia para nulificar un reglamento,
basándose en que es contrario a una ley o —como algunas veces sucede—
en que no parece "razonable". En la última hipótesis, la función legislati-
va de los tribunales resulta especialmente notoria.
Los tribunales ejercen además una función legislativa, cuando su de-
cisión, en un caso concreto, se convierte en precedente para la resolución
de otros similares. Un tribunal con esta competencia, crea, mediante su
decisión, una norma general que se encuentra en el mismo nivel de las
leyes que proceden del llamado órgano legislativo.
Allí donde el derecho consuetudinario es válido, la creación de normas
generales no se encuentra reservada al llamado órgano legislativo, ni si-
quiera en el sentido de que otros órganos sólo pueden crear esas normas con
autorización de dicho órgano. La costumbre es un método de creación de
normas generales, que constituye una genuina alternativa con la legislación.
322
Por lo que respecta al efecto de su función jurídica, la costumbre y la
legislación no difieren en modo alguno. El derecho consuetudinario y el le-
gislado son igualmente obligatorios para el individuo.
C) NO SEPARACIÓN, SINO DISTRIBUCIÓN DE PODERES
Así pues, resulta difícil hablar de una separación de la legislación re-
lativamente a las otras funciones del Estado, en el sentido de que el llama-
do órgano "legislativo" —con exclusión de los denominados órganos "eje-
cutivo" y "judicial"— fuese el único competente para ejercitar dicha fun-
ción. Existe la apariencia de semejante separación porque únicamente se
da el nombre de "leyes" (leges) a las normas generales creadas por el ór-
gano "legislativo". Inclusive cuando la Constitución sostiene expresamen-
te el principio de la separación de poderes, la función legislativa una y
la misma función, y no dos funciones diferentes— encuéntrase distribuida
entre varios órganos, pero sólo a uno de ellos se da el nombre de "legis-
lativo". Este órgano nunca tiene un monopolio para la creación de normas
generales, sino, cuando más, cierta posición de privilegio, caracterizada ya
por nosotros. Su designación de órgano legislativo resulta tanto más jus-
tificada cuanto mayor importancia tiene la participación de ese órgano en
la creación de normas generales.
D) SEPARACIÓN DEL PODER JUDICIAL Y DEL PODER EJECUTIVO
( ADMINISTRACIÓN )
a) Naturaleza de la función judicial
La separación del poder judicial y el poder ejecutivo sólo es posible
en una medida relativamente limitada. La separación estricta de los dos es
impracticable, puesto que los dos tipos de actividades usualmente desig-
nadas por esos términos, no implican funciones esencialmente distintas. La
judicial es de hecho ejecutiva, exactamente en el mismo sentido que la
función que ordinariamente desígnase con tal palabra. La ejecutiva, a su
vez, consiste en la ejecución de normas generales. ¿Qué especie particular
de ejecución de las normas generales es llamada "judicial"? La cuestión.
323
solamente puede ser respondida por medio de una descripción de las acti-
vidades típicas de los tribunales civiles y penales. La función judicial con-
siste esencialmente en dos actos. En cada caso concreto: 1) el tribunal es-
tablece la existencia de un hecho calificado como acto antijurídico civil
o penal por una norma general aplicable al propio caso, y 2) el tribunal
ordena una sanción civil o penal estipulada en forma general por la norma
que ha de aplicarse. El procedimiento judicial tiene usualmente la forma de
una controversia entre dos partes. Una de ellas pretende que el derecho
ha sido violado por la otra, o que ésta es responsable de una violación ju-
rídica cometida por otro individuo, y la parte contraria niega que este
sea el caso. La sentencia judicial es la resolución de una controversia. Des-
de el punto de vista de la norma general que tiene que ser ejecutada a
través del ejercicio de la función judicial, el carácter polémico del 'proce-
dimiento judicial es de importancia secundaria. Especialmente en el pro-
cedimiento judicial de los tribunales penales, su carácter en cierto sentido
polémico es obviamente una simple formalidad. Sería también u n error
caracterizar la función judicial como un procedimiento por el cual se de-
terminan ciertas obligaciones y derechos de las partes en pugna. El p u n t o
decisivo es que las obligaciones y derechos de las partes se establecen me-
diante la determinación de que un acto antijurídico ha sido cometido y la
imposición de la sanción respectiva. Primariamente el tribunal establece
que un acto antijurídico (civil o penal) ha sido cometido, y resuelve acer-
ca de la sanción aplicable. Sólo de manera secundaria se crean, a través de
aquella decisión, obligaciones y derechos de las partes.
b) Función judicial de los órganos del poder
ejecutivo. (Administración)
Los órganos del poder "ejecutivo" desempeñan frecuentemente la mis-
ma función que los tribunales. La administración pública se basa en el de-
recho administrativo, así como la jurisdicción de los tribunales se basa en
el civil y en el penal. En realidad, el derecho administrativo, que se des-
arrolló con posterioridad al civil y al penal, tiene más bien el carácter de
derecho legislado que el de derecho consuetudinario. El fundamento jurídico
de la administración pública está constituido por las leyes administrativas.
Como la ley civil y la ley penal, la administrativa trata de provocar un
324
determinado comportamiento, enlazando un acto coercitivo, o sanción ad-
ministrativa, a la conducta contraria, es decir, al acto antijurídico admi-
nistrativo.
Lo mismo que en los derechos civil y penal, la sanción establecida por
el administrativo es la privación coactiva de la propiedad o de la libertad.
Las leyes impositivas, por ejemplo, estipulan que cada individuo que tenga
una determinada renta pagará un cierto impuesto y que, en caso de que
no lo haga, deberá tomarse tal o cual medida coercitiva contra su propie-
dad. Las leyes sanitarias establecen que en el caso de ciertas enfermedades
contagiosas, determinados individuos deben dar noticia de ellas a ciertas
autoridades sanitarias, y serán castigados si no lo hacen así. De acuerdo con
algunas regulaciones del comercio, la producción y venta de bebidas al-
cohólicas sólo se permite cuando se tiene una licencia especial, concedida
por autoridades administrativas; por lo cual se castiga a quien produce o
vende esas bebidas sin tener dicha licencia. La ejecución de esas leyes ad-
ministrativas se encomienda, de acuerdo con muchos ordenamientos jurí-
dicos, a las demás autoridades administrativas, esto es, a órganos que no son
designados como tribunales porque no pertenecen al cuerpo de funciona-
rios que convencionalmente se llama poder judicial. Sólo las autoridades
administrativas tienen competencia para hacer efectivas esas leyes; sólo
ellas son las llamadas a establecer si una violación administrativa ha sido
cometida, y únicamente ellas están facultadas para imponer la sanción ad-
ministrtiva. Esta función de los órganos administrativos es exactamente
igual a la de los tribunales, aun cuando la última se llame "judicial" y la
primera se denomine "ejecutiva" o "administrativa". Los casos resueltos
por los órganos administrativos tienen el mismo carácter que los resueltos por
los tribunales civiles o penales. Inclusive pueden ser considerados como
controversias. Que en este respecto no existe una diferencia esencial entre
las funciones llamadas judicial y administrativa, puede demostrarse por el
hecho de que el uso excesivo que en los Estados Unidos se hace de los
tribunales para la solución de las controversias, ha llevado a ese país a un
programa que tiende a pasar categorías enteras de casos del conocimiento
de los tribunales al de las autoridades administrativas. r'2 Este cambio de .
competencia de los tribunales a los órganos administrativos, sólo es posi-
ble en cuanto las funciones de ambos son idénticas.
52 Cf W. F. Willoughby, Principies of Judicial Administration (1929),
18.
325

c) Independencia de los jueces
Inclusive allí donde la función administrativa tiene el mismo carác-
ter que la judicial, la posición jurídica y el procedimiento de los tribuna-
les puede diferir de la posición jurídica y el procedimiento de los órga-
nos administrativos. Por ejemplo, los jueces son, por regla general, "inde-
pendientes", esto es, están sujetos solamente a las leyes y no a las órdenes
o "instrucciones" de órganos superiores, judiciales o administrativos. Las
autoridades administrativas, en cambio, no son, en la mayor parte de los
casos, independientes. Si la administración está organizada jerárquicamen-
te, los órganos administrativos se encuentran ligados por las órdenes de
otros órganos más altos. Pero esta diferencia no siempre existe. Cuando
la administración no está jerarquizada, sus órganos también son indepen-
dientes. Incluso cuando la administración tiene estructura jerárquica, no
sólo los órganos administrativos supremos, sino los otros, son a menudo en-
teramente independientes. Sin embargo, no se les considera como "tribu-
nales".
Cuando la función del órgano administrativo es la misma que la de
los tribunales, el procedimiento administrativo es de hecho más o menos se-
mejante al judicial. En todo caso, hay una clara tendencia a hacer el proce-
dimiento administrativo análogo al judicial.
Así pues, no existe una separación tajante de los poderes judicial y
ejecutivo como separación orgánica de dos diferentes funciones. Una fun-
ción idéntica es distribuida entre máquinas burocráticas diferentes, siendo
la existencia de sus diversas denominaciones algo que sólo puede explicarse
por razones históricas. Las diferencias en la respectiva posición de los ór-
ganos y en los procedimientos, tampoco derivan de una diferencia de fun-
ción, y sólo pueden explicarse históricamente.
d) La función administrativa especifica',
el acto administrativo
Sin embargo, sólo los órganos administrativos tienen que ejecutar cier-
tas acciones que usualmente no son realizadas por los tribunales. La au-
toridad fiscal, por ejemplo, debe establecer que un individuo tiene una
326
cierta renta y ordenar después que pague el correspondiente impuesto.
Sólo en caso de que el individuo no cumpla con esta orden administrativa,
se inicia el procedimiento en que la autoridad fiscal ejercita la misma fun-
ción de un tribunal. A fin de ejecutar la ley administrativa sobre produc-
ción y venta de bebidas alcohólicas, la autoridad administrativa competen-
te tiene que conceder o negar la licencia exigida por la ley. Si un individuo
pretende producir o vender esas bebidas sin la necesaria licencia, la auto-
ridad administrativa puede ordenarle que suspenda su empresa ilegal antes
de que esa autoridad inicie el procedimiento penal administrativo, en el
que se ejercitará la misma función de una corte penal.
Las órdenes expedidas por los órganos administrativos, o las licencias
concedidas o rehusadas por ellos, son actos enteramente distintos de los
que constituyen la función judicial específica. Corresponden a las tran-
sacciones jurídicas del derecho civil. Los actos administrativos específicos,
tales como la orden administrativa o la licencia, difieren de las transaccio-
nes jurídicas en que los primeros sólo pueden ser actos de órganos del Es-
tado, mientras que las segundas pueden ser, y normalmente son, actos de
particulares, siendo el prototipo de los primeros la declaración unilateral de
voluntad, en tanto que el de las segundas es el contrato. Pero en la ley
administrativa existen también contratos, los llamados administrativos, que
son concluidos entre una autoridad administrativa y un particular, y cuyo
incumplimiento es perseguido dentro de un procedimiento administrativo
ante una autoridad administrativa. Los contratos de nombramiento quedan
comprendidos dentro de esta categoría. (Puesto que el nombramiento de
un servidor público usualmente requiere su aceptación explícita, los nom-
bramientos asumen, por regla general, la forma de contratos.) Las dife-
rencias que pueden existir entre los contratos de derecho administrativo y
los de derecho civil, no nos interesan en conexión con lo que estamos tra-
tando. Sólo es digno de subrayarse el hecho de que las controversias que
tienen su origen en un contrato administrativo, pueden ser resueltas por
las autoridades administrativas más bien que por los tribunales.
e) Administración bajo el control del poder judicial
El principio de la separación de poderes quedaría satisfecho si los
órganos administrativos se limitaran a la realización de actos administra-
tivos específicos, tales como los descritos en el párrafo precedente, y si la
327
función judicial específica —que establece el acto antijurídico y ordena
la sanción— estuviera reservada a los tribunales (por "tribunales" enten-
demos aquí los órganos que pertenecen a ésa maquinaria burocrática que
se ha desarrollado históricamente para la aplicación de los derechos "civil"
y "penal", y que suele ser designada como "poder judicial"). D e n t r o de
esa organización, la relación entre los órganos administrativos y los t r i -
bunales tendría el siguiente carácter: una autoridad fiscal, por ejemplo,
expediría, de acuerdo con la ley, órdenes para el pago de impuestos. Pero
en caso de que un individuo dejara de cumplir tales órdenes, la autoridad
administrativa —como un acreedor privado— tendría que perseguir al
causante ante un tribunal. Al tribunal correspondería establecer la viola-
ción de la ley fiscal atribuida al demandado, e imponer la sanción estable-
cida por la ley. Por su parte, un órgano administrativo tendría que con-
ceder licencias para la producción y venta de bebidas alcohólicas, y si un
individuo se dedicara a tal producción y venta sin la licencia requerida,
la misma autoridad administrativa le exigiría que interrumpiera su activi-
dad ilegal. Pero a fin de lograr que la violación quedase establecida y que
fuese impuesto el castigo, el órgano administrativo tendría que recurrir
a la ayuda de un tribunal. De manera semejante, sólo un tribunal sería
competente para resolver contiendas surgidas de un contrato entre un
órgano administrativo y un particular. La administración pública sería so-
lamente una instancia muy subordinada, dentro del proceso total del go-
bierno. 5 3 El Estado, representado por sus órganos administrativos, se en-
contraría en la misma posición que una parte frente a los tribunales.
Este ideal, que en cierta medida representa la concepción liberal del
Estado, ha prevalecido en los derechos inglés y norteamericano durante
tiempo más largo que en los del continente europeo (especialmente los de-
rechos francés y alemán); pero el ideal nunca se ha realizado completa-
mente. En cada orden jurídico hay casos en que órganos distintos de los
tribunales tienen que ejercitar funciones judiciales, establecer la existencia
de un acto antijurídico y decretar la sanción estipulada por la ley. Espe-
cialmente las autoridades fiscales y policíacas son llamadas casi siempre
y en todas partes a desempeñar funciones judiciales o casi judiciales. Tan
pronto como el orden jurídico autoriza a la administración pública a in-
tervenir en forma más extensa con sus actos específicos en la vida econó-
mica y cultural, surge la tendencia a otorgar también a los órganos ad-
53 Cf. Roscoe Pound, Organication of Courts (1927), II J. of tlie Am.
Judicature Society, 69-70.
328
ministrativos la función judicial que se encuentra orgánicamente conec-
tada con la administrativa específica.
f) Intima conexión de las funciones administrativa y judicial
Los actos específicos de la administración son, es cierto, distintos de
los que corresponden al poder judicial. Pero, a semejanza de lo que ocu-
rre con las transacciones jurídicas privadas, los actos administrativos cons-
tituyen una parte de las condiciones a que las normas jurídicas generales
enlazan sanciones. En una forma simplificada, la norma general de derecho
civil dice: si dos partes concluyen un contrato, una de ellas deja de cum-
plirlo y la otra demanda a la primera, el tribunal tiene que comprobar la
violación del contrato por el demandado y, establecida la comprobación,
imponer una sanción civil al mismo demandado. La norma general del de-
recho administrativo, igualmente simplificada, tiene el enunciado siguien-
te: si un órgano administrativo expide una orden dirigida a un individuo
y éste no la cumple, entonces un órgano admnistrativo (el mismo u otro)
tendrá que comprobar la violación administrativa e imponer al violador
la sanción correspondiente. O, en otra forma: si un individuo ejercita un
cierto comercio sin haber recibido licencia del órgano administrativo com-
petente, este órgano (u otro) tendrá que imponer al violador una sanción
administrativa. O bien: si un órgano administrativo concluye un contra-
to administrativo con un particular, y una de las partes deja de cumplir
el contrato y la otra demanda a la primera, un órgano administrativo,
distinto del que es parte en el contrato, tendrá que comprobar la viola-
ción y decretar la sanción que la ley establece.
La función administrativa específica solamente puede llenar su pro-
pósito en cooperación con la función judicial específica. Por esto es en-
teramente natural conferir la función judicial, en la medida en que se en-
cuentra en conexión orgánica con la función administrativa específica, a
órganos administrativos. Cuando, por ejemplo, el orden jurídico autoriza
a los órganos administrativos a expedir mandamientos y obliga a los indi-
viduos a obedecer estos mandamientos, o cuando el orden jurídico obliga
a los individuos a no ejercitar ciertos comercios sin licencia, entonces lo
único razonable es no debilitar la autoridad de los órganos administrativos, '
concediendo la tarea de hacer efectivas las obligaciones administrativas
de los individuos afectados, a órganos distintos de los administrativos, es
decir, a los tribunales.
329

g) Procedimiento administrativo
La organización actual y el procedimiento de los tribunales ofrecen
una garantía más fuerte de legalidad que la organización y el procedimien-
to de los órganos administrativos. Esta es, a no dudarlo, la razón por la
que se ha considerado indispensable referir a los tribunales la función ju-
dicial conectada con la administrativa: pero no hay nada que nos impida
dar a la administración pública, en la medida en que ejerce una función ju-
dicial, la misma organización y el mismo procedimiento que tienen los
tribunales. Las sanciones son actos coercitivos, y las que se imponen a los
individuos por los órganos administrativos son ciertamente sanciones que
recaen sobre la propiedad, la libertad, e incluso la vida de los ciudadanos.
Si la Constitución prescribe que ninguna interferencia con la propiedad,
libertad o vida del individuo puede tener lugar si no es mediante un "juicio
previo", esto no implica necesariamente un monopolio de los tribunales re-
lativamente a la función judicial. £1 procedimiento administrativo en el
que se ejerce una función judicial puede estructurarse de tal manera que
corresponda al ideal del "juicio previo" (due process of law).
£) ACTOS COERCITIVOS DE LOS ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS
De acuerdo con la mayoría de los ordenamientos jurídicos y, espe-
cialmente, de acuerdo con los ordenamientos jurídicos que reconocen el
principio de la separación de poderes, los órganos administrativos están
autorizados a interferir con la propiedad o libertad del individuo en un
procedimiento sumario, cuando tal interferencia es el único camino para
evitar rápidamente una amenaza a la seguridad pública. En todos los Es-
tados de los países civilizados, los órganos administrativos encuéntranse au-
torizados a hacer que se desocupen por la fuerza las casas que amenazan
ruina, a demoler edificios para evitar la propagación del fuego, a sacrifi-
car el ganado víctima de ciertas epidemias o a internar a los individuos
cuya condición física o mental representa un peligro para la salud o la
vida de sus conciudadanos. La policía es la que se encuentra especialmente
facultada para ejecutar tales actos coercitivos. A menudo, estos actos no
tienen menor importancia para los individuos afectados que la que poseen
3)0
las sanciones que se ejecutan en un procedimiento judicial, o los actos coerci-
tivos preparatorios de tales sanciones, como, por ejemplo, que se detenga a los
individuos acusados de un delito o sobre quienes recae la sospecha de que lo
han cometido.
Estos actos coercitivos —a cuya realización están autorizados los órganos
administrativos, especialmente la policía— difieren de las sanciones y de los
actos coercitivos preparatorios de éstas, en que no están condicionados por la
conducta contra la cual se dirige, como sanción, el acto coercitivo. Aquéllos
encuéntranse condicionados por ctras circunstancias. El hecho de que un
edificio esté a punto de derrumbarse, y no la conducta de su propietario o
de sus moradores, es lo que constituye el supuesto para que se pueda cons-
treñir a estos últimos a desocupar el inmueble; el hecho de que un individuo
sufra una enfermedad contagiosa o padezca enajenación mental, y no un
acto particular o una omisión de dicho individuo, es lo que constituye la
condición del acto coactivo por el que se le interna en un hospital o en un
asilo. Como las sanciones se encuentran condicionadas por cierta conducta
humana, pueden ser evitadas mediante la ejecución de la contraria. Y como
los actos coercitivos de que arriba hablamos no se encuentran condicionados
por un comportamiento humano, no pueden ser evitados por los individuos
afectados. Estas interferencias con la propiedad o la libertad de los afectados
no son sanciones, pero tendrían el carácter de actos antijurídicos si no fuesen
estipuladas por la ley. Al autorizar a los órganos administrativos a realizar
actos de coerción que no son sanciones, el orden juridico introduce una ex-
cepción a la regla de que las medidas coercitivas sólo se permiten como san-
ciones.
F) ADMINISTRACIÓN DIRECTA Y ADMINISTRACIÓN INDIRECTA
Los actos coercitivos de la administración que no tienen el carácter de
sanciones, representan de hecho una función ejecutiva que puede distinguirse
claramente de la judicial. Su peculiaridad consiste en que la conducta deseada
es producida mediante la imposición de obligaciones a ciertos órganos del
Estado (en el sentido material de la palabra), y no a particulares. Esta espe-
cie de administración puede ser denominada directa, en oposición a la indirecta. '
Los actos de la administración directa no son necesariamente coercitivos.
Cualquier actividad puede ser realizada por el Estado con el carácter de ad-
ministración directa. El siguiente ejemplo puede servir para ilustrar la distin-
331
ción general entre administración directa y administración indirecta: cuando
los ciudadanos de un cierto distrito son obligados por una ley administrativa
a construir y conservar un camino público, y las autoridades administrativas
se encuentran autorizadas a castigar a los particulares que no cumplan dicha
obligación, nos hallamos frente a un caso de administración indirecta. Pero
cuando el camino tiene que ser construido y conservado por órganos del
Estado, es decir, cuando los actos deseables desde el punto de vista de la ad-
ministración pública son deberes de funcionarios estatales, entonces debe ha-
blarse de administración directa.
Mientras que la función de la administración indirecta tiene el mismo
carácter que la función judicial, la que realiza la administración directa es
de una naturaleza esencialmente diversa. Sin embargo, inclusive la última per-
manece dentro de los límites de la técnica específica del derecho, en cuanto
logra su objeto imponiendo obligaciones a los individuos. La diferencia entre
las dos clases de administración está solamente en la calidad jurídica de los
obligados.
Merece mencionarse el hecho de que las medidas coercitivas impuestas
por los tribunales son realmente ejecutadas por órganos administrativos, tales
como los inspectores de una prisión, los ejecutores y otros. Estos no son con-
siderados como "jueces", a pesar de que su función es indudablemente parte
orgánica de la función judicial.
G) C O N T R O L JURÍDICO DE LA ADMINISTRACIÓN POR LOS TRIBUNALES
ORDINARIOS Y POR LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS
Cuando los órganos administrativos tienen que dirigirse a un tribunal
ordinario para la aplicación de la ley administrativa, puede corresponder a la
competencia del tribunal examinar no solamente la constitucionalidad de la
ley, sino también la legalidad o, inclusive, la utilidad del acto administrativo.
El tribunal tiene esta competencia incluso cuando el órgano adminsitrativo
desempeña también una función judicial, pues aun cuando el órgano adminis-
trativo tiene que establecer la existencia de un acto antijurídico y decidir so-
bre la sanción, el individuo a quien la decisión atañe puede ocurrir a un
tribunal. El control jurídico de la administración no necesita estar en manos
de tribunales ordinarios; puede ser ejercitado por tribunales administrativos
especiales.
El hecho de que el control de la administración por los tribunales se
considere necesario, arroja un caudal de luz sobre los efectos de la teoría
332
de la separación de poderes. Este principio parece exigir que ninguno de los
tres poderes sea controlado por cualquiera de los otros dos. Sin embargo, el
principio de la separación de poderes es el que se invoca para justificar el más
estricto control de la administración por los tribunales, situación a ]a que
se llega cuando los órganos administrativos tienen que ocurrir a los tribunales
para hacer que se cumplan las leyes administrativas.
H) C O N T R O L DE LA LEGISLACIÓN POR LOS TRIBUNALES
Cuando los tribunales tienen competencia para examinar no solamente
las medidas administrativas especiales sino también los reglamentos adminis-
trativos y las leyes administrativas, entonces esas funciones legislativas se en-
cuentran realmente bajo el control de los tribunales. Como ya se indicó, tal
contral no es compatible con el principio de la separación de poderes. Sin
embargo, la revisión judicial de la legislación, como prerrogativa de los tri-
bunales, ha sido instituida precisamente por aquellas Constituciones que de
manera especial subrayan dicho principio. A través de este tipo de organiza-
ción se expresa una cierta desconfianza hacia los órganos legislativos y ejecu-
tivos. Esta es una característica de la monarquía constitucional, que surgió
al restringirse el poder del monarca absoluto. En el ámbito del poder judicial,
tal tendencia tuvo un gran éxito. El resultado fue que los tribunales ganaron
en independencia, y que esta independencia existió originariamente frente al
monarca. En el terreno legislativo, el monarca retuvo una influencia mayor
Siguió siendo legislador, aun cuando no pudo ya realizar la función legislativa
sin la colaboración del parlamento. Sin embargo, incluso en este campo, la in-
fluencia del parlamento aumentó de manera constante, y acabó por sobrepasar
la del, en un principio, todopoderoso monarca. Dentro del campo del llamado
poder ejecutivo, el monarca conservó su posición originaria en grado mayor
que en otros campos. Este desarrollo histórico explica la posición privilegiada
de los tribunales dentro del sistema político; su prerrogativa de control de la
legislación y de la administración; la muy arraigada creencia de que los dere-
chos individuales sólo pueden ser protegidos por la rama judicial del gobierno,
y la opinión —característica especialmente del derecho inglés— de que la co-
laboración de un tribunal como autoridad independiente del legislador tiene
que ser obtenida antes de que la expresión de voluntad de este último pueda
convertirse en norma de conducta. 54
54 F. J. Goodonow, The Principies of the Administrativo Laiv of the United
States (1905), págs. 11-12.
333
 £1 control de la legislación y de la admistración por los tribunales
dentro de la monarquía constitucional, tiene una clara significación política.
Realiza el deseo de tener dos ramas dentro del gobierno, allí donde la influen-
cia del monarca prevalece todavía, pero siempre controlada por órganos inde-
pendientes de él.
El llamado poder judicial forma una especie de contrapeso a los poderes
legislativo y ejecutivo. £1 deseo de establecer tal equilibrio fue una de las
causas primarias de la evolución de la monarquía constitucional, a partir de
la absoluta.
I) EL P A P E L HISTÓRICO DE LA "SEPARACIÓN DE PODERES*'
Fue, sin embargo,"un error describir el principio fundamental de la mo-
narquía constitucional como "separación de poderes". Las funciones que origi-
nariamente fueron combinadas en la persona del monarca no han sido "separa-
das", sino más bien divididas, entre monarca, parlamento y tribunales. Los
"poderes" legislativo, ejecutivo y judicial, que estuvieron en la mente de quie-
nes formularon el principio de la separación, no son tres funciones lógicamente
diversas que correspondan al Estado, sino competencias que, dentro de la
llamada monarquía constitucional, históricamente han obtenido el parlamento,
el monarca y los tribunales. £1 significado histórico del principio llamado
"separación de poderes" radica precisamente en que tal principio va contra
la concentración de los poderes, más que contra la separación de los mismos.
£1 control de las funciones legislativas y ejecutivas por los tribunales, sig-
nifica que las funciones legislativa, ejecutiva y judicial, se combinan en la
competencia de los mismos tribunales. Así pues, tal control implica que los
poderes legislativo y ejecutivo son divididos entre los órganos llamados legis-
lativo y ejecutivo, por una parte, y los tribunales, por la otra. De manera se-
mejante, la participación del monarca en la legislación significa que su com-
petencia incluye a un tiempo funciones legislativas y ejecutivas, y que el
poder legislativo se encuentra dividido entre monarca y parlamento. £1 hecho
de que, en una monarquía constitucional, el jefe del poder ejecutivo
no sea responsable ante el parlamento, es un residuo de la monarquía absoluta
y no —-como se podría estar inclinado a suponerlo— una aplicación del princi-
pio de separación, que en realidad atañe a la división de los poderes. Una con-
cesión a tal principio es la regla de que los actos del monarca tienen que ser
refrendados por los ministros de su gabinete, responsables ante el parlamento.
334
£1 parlamento tiene de este modo control sobre la administración, a pesar de
ser un órgano legislativo.
J) SEPARACIÓN DE PODERES Y DEMOCRACIA
£1 principio de la separación de poderes, literalmente entendido o inter-
pretado como un principio de división de poderes, no es esencialmente demo-
crático. Por el contrario, lo que corresponde a la idea de la democracia, es la
noción de que todo poder debe concentrarse en el pueblo y de que, allí don-
de no es posible la democracia directa sino sólo indirecta, todo poder tiene
que ser ejercitado por un órgano colegiado cuyos miembros han sido electos
por el pueblo y son jurídicamente responsables ante éste. Si este órgano sola-
mente tiene funciones legislativas, los otros, llamados a ejectuar las normas
expedidas por el primero, tienen que ser responsables ante el órgano legisla-
tivo, aun cuando sean también electos por el pueblo. El órgano legislativo es
el que está mayormente interesado en una estricta ejecución de las normas
generales expedidas por él. £1 control de los órganos que realizan funciones
ejecutivas y judiciales por los órganos que cumplen la función legislativa,
corresponde a la relación natural que entre tales funciones existe. Por eso la
democracia requiere que el órgano legislativo tenga control sobre los órganos
administrativo y judicial. Si la Constitución de un régimen democrático es-
tablece la separación de la función legislativa de las funciones de aplicación
del derecho, o el control del órgano legislativo por los órganos encargados de
aplicar la ley, y, especialmente, si establece el control de las funciones legis-
lativa y administrativa por los tribunales, ello sólo puede explicarse por razo-
nes históricas, pero no justificarse por razones específicamente democráticas.
IV. FORMAS DE GOBIERNO. DEMOCRACIA Y AUTOCRACIA
A) CLASIFICACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES
El problema central de la teoría política es la clasificación de los gobier-
nos. Desde un punto de vista jurídico se trata de la distinción entre dife-
rentes arquetipos de Constituciones. De aquí que el problema pueda ser pre-
sentado también como el de la distinción entre las diferentes formas de Estado.
335
 a) Monarquía y república
La teoría política de la antigüedad distinguió tres formas de Estado:
monarquía, aristocracia y democracia, y la teoría moderna no ha rebasado
esta tricotomía. La organización del poder soberano se cita como el criterio
en que dicha clasificación se basa. Cuando el poder soberano de una comuni-
dad pertenece a un individuo, di cese que el gobierno o la Constitución son
monárquicos. Cuando el poder pertenece a varios individuos, la Constitución •
se llama republicana. La república es una aristocracia o una democracia, se-
gún que el soberano poder pertenezca a una minoría o a una mayoría del
pueblo.
El número de los individuos en quienes reside el poder soberano es, sin
embargo, un criterio de clasificación muy superficial. El poder del Estado
consiste, como hemos visto, en la validez y eficacia del ordenamiento jurídico.
Ya Aristóteles había descrito al Estado como xa^ig, esto es, como orden. 63
El criterio por el cual la Constitución monárquica se distingue de la re-
publicana, y la aristocrática de la democracia, está en la forma en que regula
la creación del orden jurídico. Esencialmente, la Constitución (en sentido
material) regula solamente la creación de las normas jurídicas generales, al
determinar a los órganos legislativos y el procedimiento de la legislación.
Si la Constitución (en sentido formal) contiene además estipulaciones re-
lativas a los órganos supremos de la administración y de la jurisdicción, ello
se debe a que estos órganos también crean normas jurídicas. La clasificación
de los gobiernos es en realidad una clasificación de las Constituciones, usado
este último término en su sentido material. Pues la distinción entre monarquía,
aristocracia y democracia esencialmente se refiere a la organización de la
legislación. Un Estado es considerado como democracia o aristocracia si su
legislación es de naturaleza democrática o aristocrática, aun cuando su ad-
ministración y su poder judicial puedan tener un carácter diferente. De ma-
nera parecida, el Estado se clasifica como monarquía cuando el monarca es
jurídicamente el legislador, aun cuando su poder en este campo de la rama
ejecutiva se encuentre rigurosamente restringido y en el campo del poder ju-
dicial prácticamente no exista.
55 Aristóteles. Política, Libro ni, 1274 b, 1278 b.
336
b) Democracia y autocracia
No solamente el criterio de la clasificación tradicional, también la trico-
tomía tradicional resxilta insuficiente. Si el criterio clasificador consiste en
la forma en que, de acuerdo con la Constitución, el orden jurídico es creado,
entonces es más correcto distinguir, en vez de tres, dos tipos de Constitucio-
nes: democracia y autocracia. Esta distinción se basa en la idea de la libertad
política.
Políticamente libre es el individuo que se encuentra sujeto a un ordena-
miento jurídico en cuya creación participa. Un individuo es libre si aquello
que de acuerdo con el orden social "debe hacer", coincide con "lo que quiere
hacer". La democracia significa que la "voluntad" representada en el orden
legal del Estado es idéntica a las voluntades de los subditos. La oposición a
la democracia está constituida por la servidumbre implícita en la autocracia.
En esta forma de gobierno los subditos se encuentran excluidos de la creación
del ordenamiento jurídico, por lo que en ninguna forma se garantiza la armo-
nía entre dicho ordenamiento y la voluntad de los particulares.
Definidas así, la democracia y la autocracia no son realmente descrip-
ciones de las Constituciones históricamente dadas, sino que más bien repre-
sentan tipos ideales. En la realidad política no hay ningún Estado que se
ciña completamente a uno o a otro de estos tipos ideales. Cada Estado repre-
senta una mezcla de elementos de ambos, de tal manera que algunas comu-
nidades se acercan más al primero de estos polos, y otras al segundo. Entre
los dos extremos existe una multitud de etapas intermedias, la mayoría de
las cuales no posee una designación específica. De acuerdo con la termino-
logía usual, un Estado es llamado democracia si en su organización prevalece
el principio democrático, y autocracia si en su organización predomina el
principio autocrático.
B) DEMOCRACIA
a) La idea de libertad
1. Metamorfosis de la idea de libertad.
Originariamente, la idea de libertad tiene una significación puramente
negativa. Significa la ausencia de toda sujeción, de toda autoridad capaz de
337
imponer obligaciones. Pero la sociedad implica el orden, y el orden supone
ciertas limitaciones. £1 Estado es un orden social en que los individuos se
encuentran obligados a observar determinado comportamiento. En el sentido
originario de la palabra libertad, sólo es libre, por consiguiente, el individuo
que vive fuera de la sociedad y del Estado. Libertad, en el sentido originario
del término, es algo que sólo se puede encontrar en ese "estado de naturaleza'*
que la teoría del derecho natural dominante en el siglo xvm oponía "al esta-
do social". Tal libertad es anarquía. De aquí que, para ofrecer el criterio de
acuerdo con el cual se distinguen los diferentes tipos de Estados, la idea
de libertad tenga que asumir una connotación distinta de la originaria, que
es puramente negativa. La libertad natural se convierte así en libertad polí-
tica. Esta metamorfosis de la idea de libertad tiene la mayor importancia para
todo nuestro pensamiento político.
2. El principio de autodeterminación.
La libertad que resulta posible dentro de la sociedad y, especialmente,
dentro del Estado, no puede ser libertad de todo vínculo, sino libertad en
relación con una especie particular de vínculos. El problema de la libertad
política es éste: ¿cómo es posible encontrarse sujeto a un orden social y per-
manecer libre? Rousseau 56 ha formulado así la pregunta a que la democracia
da respuesta. Un subdito es políticamente libre en la medida en que su vo-
luntad individual se encuentra en armonía con la "colectiva" (o "general")
expresada en el orden social. Esa armonía entre la voluntad "colectiva" y
la individual solamente queda garantizada cuando el orden social es creado
por los individuos sujetos al propio orden. El orden social significa la deter-
minación de la voluntad del individuo. La libertad política, esto es, bajo
un orden social, es autodeterminación del individuo por participación en la
creación del orden social. La libertad implícita en lo que llamamos libertad
política es, en el fondo, autonomía.
56 Rousseau, El Contrato Social, Libro i, capítulo vi: "Encontrar una forma
de asociación que defienda y proteja, con toda la fuerza de la comunidad, la per-
sona y la propiedad de cada uno de sus miembros y mediante la cual cada uno,
uniéndose a todos, sin embargo solamente se obedezca a sí mismo y siga siendo
libre como antes. Este es el problema fundamental resulto por el contrato social."
Mediante el contrato social, el "estado de naturaleza" es reemplazado por el
Estado del orden social.
338
b) El principio de U msyortt
1. Autodeterminación y anarquía.
El ideal de autodeterminación requiere que el orden social sea creado
por la decisión unánime de los subditos, y que dicho orden conserve su fuerza
obligatoria mientras disfrute de la aprobación de todos ellos. La voluntad co-
lectiva (volonté genérale) tiene que coincidir constantemente con la voluntad
de los subditos (volonté de tous). El orden social sólo puede ser modificado
con la aprobación de todos; y cada subdito queda sujeto a dicho orden sólo
en cuanto consienta en ella Al retirar su consentimiento, cada individuo
puede en cualquier momento colocarse fuera del orden social. Allí donde pre-
valece la autodeterminación en su forma pura y no mitigada, no puede haber
contradicción entre el orden social y la voluntad de ninguno de los subditos.
Semejante orden no podría ser "violado" por ninguno de éstos. La diferencia
entre un Estado anárquico en el que ningún orden social tiene validez y un
orden social cuya validez se basa en el consentimiento permanente de todos los
sometidos a él, sólo existe en la esfera de las ideas. En la realidad social, el
más alto grado de autodeterminación política, esto es, una situación en la que
no es posible ningún conflicto entre el orden social y el individuo, difícilmen-
te puede distinguirse de un estado de anarquía. El orden normativo que regula
la conducta recíproca de los individuos, resulta completamente superfluo á
todo conflicto entre dicho orden y los subditos queda excluido « priori. Sólo
cuando tal conflicto es posible y el orden permanece válido incluso en relación
con un individuo que lo "viola" con su conducta, puede tal individuo ser
considerado como "sujeto" al propio orden. Un orden social genuino es incom-
patible con el grado más a'to de autodeterminación.
Si el principio de la autodeterminación ha de convertirse en base de la
organización social, será necesario restringirlo en alguna forma. Surge así el
problema de cómo limitar la autodeterminación del individuo en la medida
necesaria para hacer posible la sociedad en general y el Estado en particular.
2. Necesaria restricción de la libertad por el principio mayoritario.
La creación originaria del orden social es un problema oue está más allá
de las consideraciones prácticas. Usualmente el individuo nace en una comuni-
339
dad constituida por un orden social preexistente. De esta manera, el problema
puede reducirse a la cuestión que estriba en determinar en qué forma puede
ser cambiado un orden ya existente. El mayor grado posible de libertad indi-
vidual, es decir, la mayor aproximación posible al ideal de autodeterminación
compatible con la existencia de un orden social, encuéntrase garantizado por el
principio de que un cambio del orden social requiere el consentimiento de la
mayoría simple de los individuos a él sujetos. De acuerdo con este principio,
el número de los individuos sujetos al orden social que aprueban dicho orden
será siempre mayor que el número de aquellos que —enteramente o de manera
parcial—, lo desaprueban, aun cuando permanezcan sujetos a él. En el momen-
to en que el número de los que desaprueban el orden, o una de sus normas,
llega a ser mayor que el número de quienes aprueban ese orden o esa norma, se
hace posible un cambio por el cual se restablece la situación en que el orden
concuerda con la voluntad de un número de subditos mayor que el deaque-
llcs que no lo aprueban. La idea en que se funda el principio mayoritario es la
de que el orden social debe concordar con la voluntad del mayor número, y
discrepar de la del menor número posible. Como la libertad política significa
la concordia entre la voluntad individual y la voluntad colectiva expresada
en el orden social, el principio de la mayoría simple es el que asegura el más
alto grado de libertad política asequible dentro de la sociedad. Si un orden
no pudiese ser cambiado por la voluntad de la simple mayoría de los sub-
ditos, sino solamente por la voluntad de todos ellos (esto es, por una-
nimidad) o por la voluntad de una mayoría clasificada (por ejemplo, por
el voto de 'as dos terceras o de las tres cuartas partes), un solo individuo,
o una minoría de éstos, podría evitar la modificación del orden. Y entonces
tal orden podría no ser aprobado por un número de subditos mayor que el
de aquellos que le diesen su aprobación.
La transformación del principio de autodeterminación en la regla de
la mayoría, es otro paso importante en la serie de metamorfosis de la idea
de libertad.
3. La idea de igualdad.
La opinión de que el grado de libertad dentro de la sociedad está en
proporción con el número de los individuos libres, implica la tesis de que
todos los individuos tienen un valor político igual y cada uno posee el
mismo derecho a la libertad, es decir, la misma pretcnsión de que la vo-
luntad colectiva concuerde con su voluntad individual. Sólo cuando es in-
340
diferente que uno u otro sean libres en tal sentido (por ser todos política-
mente iguales entre sí) se justifica el postulado de que hay que buscar la
libertad del mayor número, y resulta decisiva esa libertad del mayor nú-
mero. El principio de la mayoría y, por tanto, la idea de la democracia, es
así una síntesis de las ideas de libertad e igualdad.
c) El derecho de la minoría
El principio mayoritario no se identifica en modo alguno con el do-
minio absoluto de la mayoría, o dictadura de la mayoría sobre la minoría.
Por definición, la mayoría presupone la existencia de una minoría, y el
derecho de aquélla implica el derecho de existencia de la minoría. El
principio mayoritario solamente se observa en una democracia cuando se
permite a todos los ciudadanos participar en la creación del orden jurídico,
aun cuando el contenido de éste resulte determinado por la voluntad del
mayor número. Excluir a una minoría de la creación del orden jurídico
sería contrario al principio democrático y al principio mayoritario, aun
cuando la exclusión fuese decidida por una mayoría.
Si la minoría no es eliminada del procedimiento por el cual se crea el
orden social, la minoría conserva siempre la posibilidad de influir en la
voluntad mayoritaria. De esta manera es posible evitar, en cierta medida,
que el contenido del orden social determinado por la mayoría se encuentre
en oposición absoluta a los intereses de la minoría. Este elemento es ca-
racterístico de la democracia.
d) Democracia y liberalismo
En una democracia, la voluntad de la comunidad es siempre creada
a través de una discusión entre mayoría y minoría y de la libre conside-
ración de los argumentos en pro y en contra de una regulación determi-
nada. Tal discusión no solamente tiene lugar en el parlamento, sino tam-
bién, y sobre todo, en reuniones políticas, periódicos, libros y otros vehícu- ,
IQS de la opinión pública. Una democracia sin opinión pública es una con-
tradicción en los términos. En la medida en que la opinión pública sólo
puede formarse allí donde se encuentran garantizadas las libertades in-
telectuales, la libertad de palabra, de prensa y de religión, la democracia
341
coincide con el liberalismo político, aun cuando no coincida necesariamente prestar obediencia incondicional al caudillo. Cuando éste es elegido por la
asamblea, adquiere al menos su cargo en forma democrática; pero, espe-
con el económico.
cialmente entre las tribus que tienen un carácter más belicoso, el cargo de
caudillo es frecuentemente hereditario.
En la actualidad sólo tienen el carácter de democracias directas las
e) Democracia y compromiso
Constituciones de algunos pequeños cantones suizos. La asamblea popular
es llamada Landsgemeinde. Como estos cantones son comunidades muy pe-
La discusión libre entre mayoría y minoría es esencial a la democra-
queñas y tienen solamente el carácter de Estados miembros de un Estado
cia, porque constituye la forma idónea para crear una atmósfera favorable
federal, la forma de la democracia directa no desempeña un papel de
a un compromiso entre mayoría y minoría; pues el compromiso forma
importancia en la vida política moderna.
parte de la naturaleza misma de la democracia. Por compromiso se entiende
la solución de un conflicto por una norma que no coincide enteramente
con los intereses de una de las partes, ni se opone enteramente a los de
la otra. En la medida en que en una democracia el contenido del orden g) La ficción de la representación
jurídico no se encuentra exclusivamente determinado por el interés de
la mayoría, sino que representa el resultado de un compromiso entre los La diferenciación de las condiciones sociales conduce a la división del
dos grupos, la sujeción voluntaria de todos los individuos al orden jurí- trabajo no solamente en la producción económica, sino en el dominio de la
dico resulta más fácil que en cualquiera otra organización política. Preci- creación del derecho. La función del gobierno es transferida de los ciuda-
samente en virtud de esta tendencia hacia el compromiso, es la democra- danos organizados en asamblea popular a órganos especiales. El principio
cia una aproximación al ideal de la autodeterminación completa. democrático de la autodeterminación es limitado al procedimiento por el
cual tales órganos son designados. La forma democrática de designación
es electiva. El órgano autorizado para crear o ejecutar las normas jurídicas
es electo por los subditos cuya conducta se encuentra regulada por esas
f) Democracia directa e indirecta (o representativa) normas.
Lo anterior implica una considerable debilitación del principio de la
El tipo ideal de democracia es realizado en distintos grados por las
autodeterminación política. Es ésta una característica de la llamada de-
diferentes Constituciones. La llamada democracia directa representa el gra-
mocracia indirecta o representativa. Se trata de una democracia en la cual
do relativamente más alto. La democracia directa se caracteriza por el he-
la función legislativa es ejercida por un parlamento de elección popular,
cho de que la legislación, lo mismo que las principales funciones ejecutivas
y las funciones administrativa y judicial por funcionarios que son también
y judiciales, son ejercidas por los ciudadanos en masa, reunidos en asam-
nombrados por elección. De acuerdo con la definición tradicional, un go-
blea. Tal organización únicamente resulta posible dentro de comunidades
bierno es representativo cuando y en la medida en que sus funcionarios
pequeñas y en condiciones sociales sencillas. Inclusive en las democracias
reflejan, mientras se encuentran en el poder, la voluntad del cuerpo de
directas que encontramos entre las tribus germánicas y en la Grecia anti-
electores, y son responsables ante dicho cuerpo. De acuerdo con esta defi-
gua, el principio democrático aparece considerablemente restringido. Nun-
nición, "no es realmente representativo un gobierno en el cual los funcio-
ca tienen todos los miembros de la comunidad el derecho de participar en
narios, ya sean legislativos, ejecutivos o judiciales, son nombrados o selec-<
las deliberaciones y decisiones de la asamblea popular. Los niños, las mu-
cionados por procedimientos distintos de la elección popular, o por fun-
jeres y los esclavos —allí donde existe la esclavitud— cncuéntranse ex-
cionarios que, si bien electos por un cuerpo democrático constituido, de
cluidos. En tiempo de guerra, el principio democrático tiene que ceder su
hecho no representan la voluntad de la mayoría de los electores, o no
lugar a un principio estrictamente autocrático: todos los individuos deben

343
342
tienen una responsabilidad que el cuerpo electoral sea capaz de hacer
efectiva"."
No hay duda de que, sometida a tal criterio, ninguna de las demo-
cracias a las que se da el nombre de "representativas" es realmente repre-
sentativa. En la mayoría de ellas, los órganos administrativos y judiciales
son seleccionados por métodos distintos de la elección popular; y en casi
todas las llamadas democracias "representativas" los miembros electos del
parlamento y otros funcionarios de elección popular, especialmente el jefe
del Estado, no son jurídicamente responsables ante el cuerpo electoral.
A fin de establecer una verdadera relación de representación, no es
suficiente que el representante sea nombrado o elegido por el representado.
Es necesario que el representante se encuentre jurídicamente obligado a
ejecutar la voluntad del representado, y que el cumplimiento de esta obli-
gación se halle garantizada jurídicamente. La garantía típica es el poder
del representado de remover al representante, en el caso de que la activi-
dad de este último no se ajuste a los deseos del primero. Sin embargo, las
Constituciones de las democracias modernas, sólo por excepción conceden
al cuerpo electoral el poder de revocar el nombramiento de los funciona-
rios electos. Como excepciones podemos citar las Constituciones de algunos
Estados miembros de los Estados Unidos de Norteamérica, por ejemplo, la
Constitución de California, que en su artículo xxm, sección 1, estipula:
"todo funcionario público de elección del Estado de California puede en
cualquier tiempo ser removido de su puesto por los electores, quienes tienen
la facultad de votar por un sucesor del removido, a través del procedi-
miento y en la forma que aquí se establece, procedimiento al que se da el
nombre de remoción..." Otra excepción la ofrece la Constitución ale-
mana de Weimar, que en su artículo 43 establece: "El presidente del Reich
puede, a solicitud del parlamento, ser removido de su cargo, por voto del
pueblo, antes de la expiración de su mandato. La resolución del parlamento
tiene que ser adoptada por una mayoría de los dos tercios. Al adoptarse tal
resolución, el presidente del Reich queda impedido para continuar en el
ejercicio de su cargo. La negativa a removerlo de su cargo, expresada por
el voto popular, equivale a una reelección y tiene como consecuencia la
disolución del parlamento."
Normalmente, el jefe electo del Estado u otros órganos de elección
sólo pueden ser removidos de su cargo antes de la expiración de su man-
dato, por decisión de los tribunales y r'Ao a causa de una violación de la
57 J. W. Garher, Political Science and Government (1928), 317.
344
Constitución o de otras leyes. Especialmente en las democracias modernas,
los miembros del parlamento no son por regla general jurídicamente res-
ponsables ante el cuerpo electoral, ni pueden ser removidos por éste. Los
miembros electos de un parlamento moderno no se encuentran jurídicamen-
te ligados por ningunas instrucciones del cuerpo electoral. Su mandato le-
gislativo no tiene el carácter de un mandat impératif, como los franceses
denominan a la función del diputado electo que se encuentra jurídicamen-
te obligado a ejecutar la voluntad de sus electores. Muchas Constituciones
democráticas estipulan expresamente la independencia de los diputados fren-
te a sus electores. Esta independencia del parlamento frente al cuerpo elec-
toral es un rasgo característico del parlamentarismo moderno. Precisamente
en esta independencia frente al cuerpo electoral es en lo que el parlamento
moderno se distingue de los cuerpos legislativos de elección del período an-
terior a la Revolución Francesa. Los miembros de estos cuerpos eran ver-
daderos representantes, verdaderos agentes de la clase o del grupo profe-
sional que los había electo, ya que se encontraban sujetos a ciertas instruc-
ciones y en cualquier tiempo podían ser removidos por los representados.
La Constitución francesa de 1791 fue la que proclamó solemnemente el
principio dé que no debían darse instrucciones a los diputados, porque el
diputado no debe ser representante de ningún distrito especial, sino de toda
la nación.
La fórmula según la cual el miembro del parlamento no es represen-
tante de sus electores, sino de todo el pueblo o, como algunos escritores
dicen, de todo el Estado, por lo que no se encuentra ligado por instruc-
ciones de sus electores, ni puede ser removido por ellos, es una ficción
política. La independencia jurídica de los electos frente a los electores es
incompatible con la representación legal. La afirmación de que el pueblo
se encuentra representado por el parlamento significa que, como el pueblo
no puede ejercitar de manera directa e inmediata el poder legislativo, ese
poder es ejercitado por mandato. 6S Pero si no hay ninguna garantía jurí-
dica de que la voluntad de los electores sea ejecutada por los funcionarios
electos, y éstos son jurídicamente independientes de los electores, no existe
ninguna relación de representación o de mandato. El hecho de que un ór-
gano de elección no tenga la probabilidad de ser reelecto o la circunstan-
cia de que esta probabilidad se encuentre disminuida si su actividad no es
58 En su obra Rcprescntativc Gozrrnment (1924), 3, H. J. Ford dice que la
democracia representativa se basa en la idea de que si bien el pueblo no puede estar
realmente presente en la sede del gobierno, se considera que está representado en
virtud de un mandato.
345
considerada por sus electores como satisfactoria, constituye, es verdad, una
especie de responsabilidad política; pero esta responsabilidad es enteramen-
te distinta de la jurídica, y no justifica la afirmación de que el órgano
de elección es un representante jurídico de quienes lo han elegido, ni mu-
cho menos el aserto de que un órgano de elcción sólo puede formar parte
del pueblo si es el representante jurídico de todo el Estado. Semejante ór-
gano "representa" al Estado en una forma que no difiere de aquella en que
es representante del Estado un monarca hereditario o un funcionario nom-
brado por éste.
Si los escritores políticos insisten en caracterizar el parlamento de la
democracia moderna como órgano "representativo", a pesar de su indepen-
dencia jurídica frente al cuerpo electoral, y algunos tratadistas inclusive
declaran que el mandat impératif es contrario al principio del gobierno
representativo, °9 al hacer tal cosa no ofrecen una teoría científica, sino
preconizan una ideología política. La función de esta ideología es ocultar
la situación real y mantener la ilusión de que el legislador es el pueblo, a
pesar de que, en realidad, la función del pueblo —o, dicho más correcta-
mente, del cuerpo electoral— se encuentra limitada a la creación del ór-
gano legislativo. M
La respuesta a la pregunta sobre si de lege ferenda el miembro electo
del cuerpo legislativo se halla jurídicamente obligado a ejecutar la voluntad
de sus electores y, por tanto, debe ser responsable ante éstos, depende de
la opinión acerca de en qué medida sea deseable realizar la idea de la de-
mocracia.
59 Por jemplo, A. Esmein, Elémcnts de Droit Constitutionnel (5* ed., 1909),
83. 263, 386.
60 Lord Brougham, en su obra The British Constitution, incluida en el tomo
H de sus obras (1861), 94, dice: "El diputado electo representa al pueblo de toda
la comunidad; eiercita su propio juicio en relación con todas las medidas; recibe
libremente las comunicaciones de sus electores; no está ligado por las instrucciones
de éstos, pero queda expuesto a que no se le reelija en el caso de que las diferencias
de opinión entre él y sus electores parezcan insuperables e importantes. Siendo trans-
mitido el poder del pueblo al cuerpo de representantes sólo por tiempo limitado,
el pueblo está obligado a no ejercitar su influencia con la mira de controlar la con-
ducta de sus representantes, considerados como cuerpo, en relación con las diversas
medidas que tales representantes tienen que adoptar." Esta afirmación es muy carac-
terística. El parlamento "representa al pueblo", pero "el pueblo está obligado a no
ejercitar su influencia con la mira de controlar la conducta de sus representantes,
considerados como cuerpo". Pues: "el poder del pueblo se transmite al cuerpo
representativo". Sólo las últimas palabras describen la realidad política, e incluso
esta descripción no está completamente libre de elementos ideológicos. Presupone
que el poder legislativo pertenece —históricamente o por su misma naturaleza— al
pueblo, y que ha sido trasmitido,por este al parlamento, lo que, obviamente, no es
verdad.
346
Si es democrático que la legislación sea ejercitada por el pueblo y si,
por razones técnicas, es imposible establecer una democracia directa y re-
sulta necesario conferir la función legislativa a un parlamento de elección
popular, entonces será democrático garantizar hasta donde sea posible que
la actividad de cada miembro del parlamento refleje la voluntad de los
electores. El llamado mandat impératif y la remoción de los funcionarios
electos son instituciones democráticas, si el cuerpo electoral se encuentra
democráticamente organizado. La independencia jurídica del parlamento
frente al cuerpo electoral sólo puede justificarse mediante la opinión de
que el poder legislativo se halla mejor organizado cuando el principio de-
mocrático de que el legislador debe ser el pueblo, no es llevado al extremo.
La independencia jurídica del parlamento frente al pueblo significa que
el principio de la democracia es, en cierta medida, reemplazado por el de
la división del trabajo. A fin de ocultar esta desviación de un principio
a otro, úsase la ficción de que el parlamento "representa" al pueblo.
Una ficción semejante es empleada para ocultar la pérdida de poder
que el monarca sufrió al consumarse la independencia de los tribunales. La
ideología de la monarquía constitucional encierra la doctrina de que el
juez, a pesar de que en su función se ha eliminado toda influencia del mo-
narca, constitucionalmente "representa" sin embargo a éste: las decisiones
judiciales son dadas "en nombre del rey". En el derecho inglés se llega
hasta el extremo de suponer que el rey está presente en espíritu en el mo-
mento en que la decisión del tribunal se pronuncia.
h) Los sistemas electorales
1. El cuerpo electoral.
En la llamada democracia representativa, en que el principio demo-
crático se encuentra reducido a la elección de los órganos creadores del de-
recho, el sistema electoral es decisivo para determinar el grado de realiza-
ción de la idea de la democracia. La función de votar es un procedimiento
de creación de órganos. Ciertos individuos, los votantes o electores, nom-
bran a uno o más individuos para el desempeño de determinada función.
El número de los votantes es siempre considerablemente mayor que el de
los individuos que han de ser electos. El acto por el cual un individuo es
electo, esto es, la elección, se compone de los actos parciales de los vo-
tantes, de los actos de votar.
347
 El procedimiento a través del cual se ejercita la función de votar es
el escrutinio. Los votantes, facultados para elegir a uno o varios individuos,
forman el cuerpo electoral o electorado, siendo cada votante un órgano
parcial de dicho cuerpo, y éste un órgano de toda la comunidad jurídica,
cuya función es la creación de otros órganos llamados representativos. El
cuerpo electoral tiene que ser organizado y debe tener a su vez ciertos ór-
ganos para recoger los votos, hacer el cómputo de los mismos y establecer
el resultado.
Cuando se trata de la elección de un órgano central compuesto, es
decir, del parlamento, el área electoral total puede ser dividida en tantos
distritos como representantes haya que elegir, y cada distrito elegir preci-
samente un representante. Los votantes que pertenecen a cada uno de esos
distritos forman un cuerpo electoral, determinado en función de una bsse
territorial.
2. El derecho de sufragio.
El derecho de sufragio es el derecho que el individuo tiene de parti-
cipar en el procedimiento electoral mediante la emisión de su voto. En co-
nexión con otro tema hemos examinado ya el problema de en qué circuns-
tancias el derecho de voto es un derecho subjetivo en el sentido técnico del
término. 61 La circunstancia de que el sufragio sea una función pública
por la que son creados órganos esenciales del Estado, no es incompatible
con la organización de aquél como derecho subjetivo en el sentido técnico
del vocablo; pero puede surgir el problema de si es aconsejable dejar el
ejercicio de esta función vital a la libre discreción del ciudadano, lo que
ocurre cuando el sufragio es un derecho subjetivo. Si la función electoral
es considerada como condición esencial de la vida del Estado, lo único
consecuente es hacer del sufragio un deber del ciudadano, no solamente
moral, sino jurídico, es decir, establecer una sanción que habrá de ejecu-
tarse contra el ciudadano que no ejercite la función de votar prescrita
por la ley. Aun cuando muchos escritores y hombres de Estado preco-
nizan el voto obligatorio, argumentando que todos aquellos que han sido
investidos de la franquicia electoral deben participar en la selección de los
funcionarios públicos o en el referéndum sobre proyectos legislativos o
cuestiones de interés público que les sean sometidos, ya que de otro modo
los resultados de la elección no podrían representar adecuadamente la vo-
61 Cf. supra, p. 101 ff.
348
luntad real del cuerpo de electores, 62 este principio rara vez ha sido adop-
tado por los Estados.
Es de la naturaleza de la democracia que el derecho de sufragio se?
universal. El número de individuos excluidos de tal derecho debe ser el
menor posible, y la edad mínima para obtener tal derecho ha de ser tam-
bién la más baja posible. Es especialmente incompatible con la idea demo-
crática del sufragio universal la exclusión de las mujeres o de individuos
que pertenecen a cierta profesión, como, por ejemplo, los soldados o los
sacerdotes.
La democracia requiere que el derecho de sufragio sea no solamente
casi universal, sino también que sea lo más igual que resulte posible. Esto
significa que la influencia que cada votante ejercita en el resultado de la
elección debe ser la misma o, en otros términos, que el peso del voto de cada
elector debe ser igual al que tienen los de los demás electores. En términos
matemáticos habría que decir que el peso del voto es una fracción cuyo
denominador es el número de votantes del cuerpo electoral, y cuyo nume-
rador es el número de representantes que deben ser electos por ese cuerpo.
La igualdad del derecho de sufragio resulta directamente violada si
individuos que reúnen requisitos especiales —los que saben leer o los que
pagan determinados impuestos— tienen más votos que los otros electores.
Esto es lo que se llama "voto plural". La igualdad es indirectamente vul-
nerada si la proporción entre el número de votantes y el de quienes deben
ser electos cambia de un cuerpo electoral a otro. Si, por ejemplo, dos gru-
por electorales, uno con diez mil votantes y el otro con veinte mil, eligen
el mismo número de representantes, el peso del voto del elector que perte-
nece al primer cuerpo es dos veces mayor que el del elector que pertenece
al segundo.
3. Mayoría y representación proporcional.
¿A quién debe considerarse electo? Si un cuerpo electoral elige solamente
a un representante, el principio de la mayoría será naturalmente decisivo.
Desde un punto de vista democrático tendría que exigirse, en este caso, una
mayoría absoluta. Si hubiera de elegirse a quien ha obtenido solamente el
número de votos relativamente mayor, ello equivaldría a un dominio de la
minoría sobre la mayoría. La formación de una mayoría absoluta resulta,
sin embargo, perjudicada si se permite a los votantes una ilimitada libertad
62 Cf. Gamer, Political Science and Government, 458.
349
en la elección de sus candidatos. La mayoría es el resultado de una cierta
integración. La integración de los individuos es la función de los partidos
políticos.
a ) El partido político.—En una democracia parlamentaria, el individuo
aislado tiene escasa influencia en la creación de los órganos legislativos y eje-
cutivos. Para ganar influencia tiene que asociarse con otros individuos que
compartan sus opiniones políticas. De esta manera surgen los partidos polí-
ticos. En una democracia parlamentaria, el partido político es un vehículo
esencial para la formación de la opinión pública. El principio mayoritario
esencial a la democracia sólo puede funcionar si la integración política forma
un grupo que comprenda más de la mitad de los electores. Si ningún partido
político completa una mayoría absoluta, resulta necesaria la cooperación de
dos o más de ellos.
La Constitución puede sujetar la formación y la actividad de los par-
tidos políticos al control del gobierno. La idea de la democracia implica una
amplísima libertad en la formación de los partidos políticos; pero el carácter
democrático de una Constitución en modo alguno resulta menguado si ésta
contiene estipulaciones destinadas a garantizar una organización democrática
de los partidos. C3 En vista del decisivo papel que los partidos políticos desem-
63 Cf. la decisión de la Corle Suprema de los Estados Unidos dictada el 3
de abril de 1944, relativa al derecho de los negros de votar en las asambleas prima-
rias (reuniones de votantes que pertenecen al mismo partido político). Smith v.
Allwright, 321, U. S.; 88 L. ed. adv. Op. 701, 64 S. Ct. 751. En la citada sentencia
se dice: "Pensamos que este sistema legal (del Estado de Texas) para la selección
de los candidatos de partido que habrán de participar en la elección general, hace
del partido que tiene que seguir estas direcciones legislativas, un órgano del Estado,
en la medida en que determina quiénes serán participantes en la elección primaria. El
partido asume este carácter de órgano oficial en virtud de los deberes que le impo-
nen las leyes del Estado; estos deberes no se convierten en materia de derecho priva-
do por la circunstancia de que sea un partido político quien exige su cumplimiento."
"Cuando las elecciones primarias se consideran como una parte de la maquinaria
destinada a la elección de funcionarios locales y nacionales, como sucede en el caso,
los mismos criterios que determinan el carácter de la discriminación o de la restric-
ción y que se aplican a la elección general, debieran aplicarse a la primaria. Si el
Estado exigie un cierto procedimiento electoral, prescribe una elección general basada
en los candidatos del partido elegidos en la indicada forma, y limita la elección del
cuerpo electoral en las elecciones generales para la designación de funcionarios lo-
cales, prácticamente a aquellos cuyos nombres aparecen en las listas de candidatos,
en realidad acepta y sanciona la discriminación contra los negros, practicada por
un partido al cual la ley de Texas confía la determinación de las cualidades que
deben reunir quienes participen en la elección primaria. Esta acción de un Estado
local queda comprendida dentro de lo que establece la Enmienda Quince." "Los
Estados l¡nidos son una democracia constitucional. Su derecho orgánico concede
a todos los Estados el derecho de participar en el nombramiento de los funcionarios
de elección sin restricciones impuestas por ningún Estado y basadas en consideracio-
350
peñan en la elección de los órganos legislativos y ejecutivos, sería incluso
justificable convertirlos en órganos del Estado, mediante la reglamentación
de la constitución de los mismos. Lo esencial a la democracia es solamente
que no se impida la formación de nuevos partidos, y que a ninguno de ellos
se dé una posición privilegiada o se le conceda un monopolio.
P) Cuerpo electoral y cuerpo representativo.—Si los votantes son divi-
didos en cierto número de distritos electorales, el resultado de la elección
puede reflejar la estructura política del cuerpo total de electores. Suponga-
mos, por ejemplo, que mil electores están divididos en diez distritos con cien
electores cada uno, y que cada distrito debe elegir a un diputado. Supóngase,
además, que hay dos partidos políticos contrarios: A y B. En cuatro distritos,
A tiene noventa miembros y B solamente diez. Pero en los seis distritos res-
tantes B tiene sesenta miembros, en tanto que A tiene cuarenta. En el cuerpo
total de electores A representa una mayoría de seiscientos votantes, mientras
que B congrega solamente una minoría de cuatrocientos. Sin embargo, el
partido A logra solamente la elección de cuatro de sus candidatos, mientras
que B obtiene la de seis. El partido mayoritario entre los votantes resulta con
una minoría de representantes y viceversa. De esta manera, la división en
distritos electorales puede perjudicar seriamente, e incluso eliminar de manera
completa, el principio del voto mayoritario, y desembocar en el principio
opuesto, es decir, en el dominio de la minoría.
y ) La idea de la representación proporcional.—La posibilidad de tal re-
sultado se impide mediante el sistema de la representación proporcional. Este
sistema solamente puede ser aplicado cuando cada cuerpo electoral debe ele-
gir más de un representante. En el ejemplo arriba propuesto, tal sistema daría
como resultado seis diputados para el partido A y cuatro para el partido B.
La elección proporcional garantiza que la fuerza relativa de los partidos en la
asamblea representativa, sea la misma que en el cuerpo electoral. La estruc-
tura política de la primera refleja la del segundo.
nes raciales. Esta concesión que se hace al pueblo de la oportunidad de elección no
puede ser nulificada por un Estado local que dé al proceso electoral una forma capaz
de permitir a una organización privada que practique en la elección una discrimina-
ción racial. Los derechos constitucionales tendrían escaso valor si pudieran, de esta
manera, ser indirectamente negados." "El privilegio de ser miembro de un partido
puede no s e r . . . asunto de un Estado local. Pero cuando, como en el caso, ese
privilegio es también la calificación esencial para intervenir en una elección primaria
destinada a elegir a los candidatos para la elección general, el Estado convierte
la acción del partido en acción oficial."
351
 £1 sistema de la representación proporcional sólo es aplicable a la elec-
ción de un cuerpo representativo, pero no a la decisiones de este último. Tales
decisiones deben tomarse de acuerdo con el principio mayoritario. Sin em-
bargo, el sistema de la representación proporcional se caracteriza por el hecho
de que en el procedimiento de elección no tiene importancia la relación entre
mayoría y minoría. A fin de encontrarse representado, un cuerpo político
no necesita comprender a la mayoría de los votantes, pues cada grupo se
encuentra representado de acuerdo con su fuerza numérica, aun cuando no
sea mayoritario. A fin de encontrarse representado, cada grupo político necesi-
ta tener solamente un número mínimo de miembros. Mientras más pequeño
sea este último, mayor es el número de miembros del grupo representativo.
En el límite matemático, representado por el caso en que el mínimo es 1, el
número de representantes es igual al de votantes, y el cuerpo representativo
coincide con el cuerpo electoral. Este es el caso de la democracia directa. El
sistema de la representación proporcional se orienta en tal sentido.
La representación proporcional tiene que ser distinguida de la llamada
minoritaria, sistema electoral cuyo propósito consiste en garantizar una re-
presentación adecuada a un grupo minoritario solamente, a saber, el compara-
tivamente más fuerte, evitando así que sólo la mayoría tenga representación.
Esto último sería lo que ocurriría si en la elección se aplicase sin restricciones
el principio de la mayoría. No es este el caso, como lo revela el ejemplo arriba
citado, cuando el cuerpo total de electores se encuentra dividido en cuerpos
electorales organizados sobre una base territorial. La división de la totalidad
de los electores en cuerpos electorales territoriales ofrece a la minoría la po-
sibilidad de encontrarse representada, con tal de que la estructura política de
los distritos electorales no sea la misma que la del cuerpo total de electores,
por lo que un grupo que en el cuerpo total de electores representa la minoría
puede obtener mayoría en uno o en varios distritos. Pero la división en dis-
tritos electorales puede tener el resultado de que un grupo minoritario obtenga
una representación mucho más fuerte que la que corresponde a su fuerza
numérica, incluso una representación más fuerte que la del grupo mayoritario.
De acuerdo con el sistema de la representación mayoritaria, combinado con
la división territorial del cuerpo de electores, resulta más o menos accidental
que la minoría se encuentre representada y en qué medida tal representación
exista.
Lo dicho revela claramente por qué la división territorial del cuerpo de
electores es incompatible con la idea de la representación proporcional. Si
todos los grupos políticos y no sólo la mayoría y una minoría deben hallarse
352
representados, en proporción a su fuerza, los electores deben formar un solo
cuerpo electoral. Los grupos en que los votantes están divididos no necesitan
hallarse constituidos por los electores que viven en uno de los distritos en
que el territorio electoral se halla dividido. Tales grupos tienen que coincidir
con los mismos partidos políticos, cuyos miembros pueden encontrarse dise-
minados en todo el territorio electoral. Si el sistema de la representación pro-
porcional es desenvuelto de manera consistente, no tiene importancia el lugar
del territorio electoral en que un votante vive. Pues el votante forma, con sus
compañeros de partido, un grupo electoral. En la medida en que este grupo
adquiere existencia por el simple hecho de que sus componentes están de
acuerdo en ciertos candidatos, cada grupo elige de manera unánime a dichos
candidatos. Es posible, sin embargo, distinguir el acto por el cual el grupo
se integra, del por el cual elige a sus representantes. El primer acto con-
siste en la declaración del votante de que pertenece a un partido político
determinado. Después de que la fuerza numérica de los diferentes grupos
queda establecida y el número de representantes que corresponden a cada gru-
po es determinado de acuerdo con la fuerza de éste, tiene lugar el segundo
acto: el nombramiento de los representantes por los diferentes grupos. En
tal hipótsis, los candidatos son electos sobre la base de una competencia den-
tro del grupo.
Uña de las ventajas del sistema de la representación proporcional consis-
te en que no es necesaria la competencia de candidatos de diferentes partidos
políticos. De acuerdo con el sistema de la representación mayoritaria, cada
delegado es electo con los votos de un grupo, el grupo mayoritario, en con-
tra de los del otro, el grupo minoritario. De acuerdo con el sistema de la
representación proporcional, cada representante es electo solamente con los
votos de su propio grupo, y no contra los votos de otro. El sistema de la
representación proporcional es la aproximación más grande posible al ideal
de la autodeterminación dentro de una democracia representativa y, por
tanto, el más democrático de los sistemas electorales.
i) Representación funcional
De acuerdo con la idea democrática de la igualdad .de los ciudadanos
el votante individual sólo cuenta como miembro de todo el pueblo o, allí
donde existe la representación proporcional, como miembro de un partido
político. De aquí que los sistemas electorales puramente democráticos no
353
atribuyan ninguna significación a la clase social o a la profesión del votante.
Por esto las formas domocráticas de representación han sido motejadas de
puramente mecánicas y se ha opuesto a ellas la representación orgánica o
funcional, allí donde los grupos económicos o profesionales forman los cuer-
pos electorales. Semejante sistema electoral niega implícitamente la igualdad
de todos los ciudadanos y, consecuentemente, los mandatos son distribuidos
entre los distintos grupos, no de acuerdo con su importancia numérica, sino
tomando en cuenta su pretendida importancia social. Como es imposible en-
contrar un criterio objetivo para determinar la importancia social de los dife-
rentes grupos, en la realidad este sistema es muy a menudo una simple ideo-
logía, cuya función consiste en ocultar el dominio de un grupo sobre otro.
j) Carácter democrático de la legislación
La voluntad del Estado, es decir, el orden jurídico, es creado en un
procedimiento que se desenvuelve, según hemos visto, a través de varias
etapas. La cuestión acerca del método de creación, esto es, acerca de si la
creación de la ley es democrática o autocrática, tiene por tanto que ser for-
mulada separadamente para cada etapa. Que la creación de las normas sea
democrática en una etapa, en modo alguno implica que lo sea también en
cada una de las otras. Muy a menudo, el orden jurídico es creado a través
de métodos diferentes en las distintas etapas, de manera que, desde el punto
de vista del antagonismo entre democracia y autocracia, el proceso total no
es uniforme.
1. Sistema unicameral y sistema bicameral.
En la etapa de la legislación la democracia significa -—si prescindimos
ahora de las democracias directas— que, en principio, todas las normas gene-
rales son creadas por un parlamento de elección popular. El sistema unica-
meral parece corresponder más íntimamente a la idea de la democracia. El
bicameral, típico de la monarquía constitucional y del Estado federal, es
siempre una atenuación del principio democrático. Las dos cámaras tienen
que ser formadas de acuerdo con principios diversos, a fin de que una de
ellas no sea la superflua duplicación de la otra. Si una de ellas es perfecta-
mente democrática, a la otra tiene que faltarle en alguna medida ese carácter.
354
2. Iniciativa popular y referéndum.
En el proceso legislativo es preciso combinar, en cierta medida, el prin-
cipio de la democracia indirecta con el de la directa. Tal combinación está
constituida por la institución de la "iniciativa popular", en que el parla-
mento tiene que decidir acerca de proyectos legislativos firmados por un
cierto número de ciudadanos. Otra forma de combinación de la democracia
directa y la indirecta es el "referéndum", de acuerdo con el cual ciertos
proyectos aprobados por el parlamento tienen que ser sometidos al voto
popular, para obtener fuerza de ley. La iniciativa popular y el referéndum
pueden ser combinados entre sí de diversas maneras. Es posible que las Cons-
tituciones estipulen que cuando cierto número de ciudadanos lo pida, un pro-
yecto aprobado por el parlamento deberá someterse a un referéndum; o que
establezcan que la iniciativa popular puede proponer a la vez un proyecto y
exigir que sea sometido al referéndum. Mientras más grande es el uso que
de estas instituciones se hace, mayor es la aproximación al ideal de la demo-
cracia directa.
k) Democracia de ejecución
La creación de normas generales por órganos distintos del parlamento, es
democrática o autocrática según que estos órganos sean o no elegidos por el
pueblo. El nombramiento por órganos de elección popular representa por sí
mismo una debilitación del principio democrático, ya que el nombramiento
es un método autocrático. El ideal de la democracia se puede realizar en grado
más alto cuando el órgano de elección es colegiado, que cuando consiste en un
solo individuo. Un órgano individual solamente puede ser electo por voto
mayoritario, mientras que las minorías pueden hallarse representadas en un
órgano colegiado e influir en las decisiones de éste. Un parlamento electo por
la totalidad del pueblo es más democrático que un presidente electo del mismo
modo.
1) Democracia y legalidad de ejecución
Podría parecer que el ideal de la democracia es más perfectamente rea-
lizado cuando no sólo la legislación, sino también la ejecución (administra-
355
ción y poder judicial), se encuentran completamente democratizadas. Sin
embargo, un examen más detenido revela que este no es necesariamente el
caso. Como la ejecución, por su definición misma, es ejecución de leyes, la
organización del poder ejecutivo tiene que garantizar la legalidad de tal eje-
cución. Las funciones administrativa y judicial deben ajustarse en la mayor
medida posible a las leyes expedidas por el órgano legislativo; Si la legislación
es democrática, es decir, si expresa la voluntad del pueblo, entonces la ejecu-
ción será tanto más democrática cuanto en mavor medida corresponda al
postulado de legalidad. Sin embargo, la legalidad o fidelidad de la ejecución
no se encuentran necesariamente mejor garantizadas en una organización
democrática.
£1 siguiente ejemplo puede servir para ilustrar este aserto. Supongamos
que el territorio de un Estado se encuentra dividido en distritos, y que la
administración de cada uno de éstos está confiada a un cuerpo local electo
por los ciudadanos del distrito. Si la administración se deja enteramente a la
discreción de tales cuerpos, la organización de que hablamos será perfecta-
mente democrática. Pero si los cuerpos administrativos están sujetos a leyes
expedidas por un parlamento central, la legalidad de la administración resul-
taría en cierto modo perjudicada con una organización semejante. £1 partido
que tiene una mayoría en el parlamento puede muy bien encontrarse en
minoría en uno de los cuerpos locales, y viceversa. Un cuerpo local en que
la minoría parlamentaria se encuentra en mayoría, hallaríase inclinado a no
tomar en consideración, o a aplicar de modo menos consistente, las leyes
expedidas por el parlamento contra el voto de la minoría.
Una de las más efectivas garantías de la legalidad de una función es la
responsabilidad personal del órgano. La experiencia demuestra que es mucho
más fácil hacer efectiva tal responsabilidad en el caso de órganos individuales
que en el de órganos colegiados. Para salvaguardar la legalidad de la adminis-
tración sería por tanto aconsejable ponerla en manos de órganos individuales,
nombrados por el jefe electo del Estado, y hacer a dichos órganos personal-
mente responsables ante el propio jefe del Estado. Algunas veces, la le-
galidad se encuentra mejor asegurada dentro de una organización de la ad-
ministración comparativamente autocrática, que dentro de una organización
radicalmente democrática. Y cuando la legislación es democrática, el mejor
método de garantizar la legalidad de la ejecución es también el democrático.
356
C) AUTOCRACIA
a) La monarquía absoluta
La forma histórica más acentuada de la autocracia es la monarquía
absoluta, del tipo de la que existió en Europa en el siglo xvm y en Oriente
en los períodos más diversos y entre los pueblos más diferentes. Bajo esta
forma de gobierno, conocida también con el nombre de despotismo, el orden
jurídico es creado y aplicado, en todas sus etapas, bien directamente por el
monarca, bien por órganos designados por el monarca mismo. El monarca es
personalmente irresponsable; no está colocado bajo la ley, puesto que no se
encuentra sujeto a sanciones jurídicas de ninguna especie. La posición del
monarca es hereditaria, o cada monarca nombra a su propio sucesor.
b) La monarquía constitucional
En la monarquía constitucional, el poder del monarca se encuentra res-
tringido, en el campo de la legislación, por la participación de un parlamento
compuesto normalmente de dos cámaras; en el campo de la administración
de justicia, por la independencia de los tribunales, y en el de la administra-
ción, por la cooperación de los ministros del gabinete. Normalmente, estos
últimos son los jefes de las diferentes ramas de la administración. El monarca
los nombra, pero son responsables ante el parlamento. Su responsabilidad es a
la vez jurídica y política. La responsabilidad jurídica consiste en la posibilidad
de que se les denuncie por violaciones a la Constitución o a otras leyes, come-
tidas a través de actos realizados en conexión con su función como ministros
del gabinete. Una de estas dos cámaras del parlamento actúa como acusador
y la otra como tribunal, o bien ambas tienen el derecho de iniciar una ac-
ción ante un tribunal especial contra un ministro del gabinete. La res-
ponsabilidad política de los ministros consiste en que están obligados a re-
nunciar, cuando pierden la confianza de alguna de las cámaras. El monarca
no es responsable en absoluto. Pero ningún acto de éste es válido sin el refren-
do de un ministro responsable. Los jueces y los funcionarios administrativos
son generalmente nombrados por el monarca. Este es comandante en jefe de
las fuerzas militares y representa al Estado frente a otros Estados; en par-
357
ticular se encuentra facultado para concluir tratados internacionales, inclu-
so cuando algunos de estos tratados exigen la aprobación del parlamento.
c) La república presidencial y la república con gobierno de gabinete
La república presidencial, en la que el jefe del ejecutivo es electo por el
pueblo, sigue el modelo de la monarquía constitucional. £1 poder del presi-
dente es el mismo o mayor que el de un monarca constitucional. Solamente
en el dominio legislativo el presidente es menos poderoso que el monarca cons-
titucional. El presidente tiene derecho de veto, mientras que el consentimiento
del monarca es necesario para que un proyecto de ley aprobado por el parla-
mento adquiera fuerza obligatoria. Hay sin embargo monarquías constitucio-
nales en que el monarca sólo tiene el derecho de veto, o en las que ha perdido
la posibilidad de negar su aceptación a una decisión parlamentaria. Un elemen-
to característico del sistema presidencial consiste en que ni el presidente ni los
miembros del gabinete nombrados por él son responsables ante el parlamento;
los miembros del gabinete se encuentran subordinados al presidente y conser-
van su cargo mientras éste lo desea.
Un tipo diferente es la república democrática con gobierno de gabinete.
£1 jefe del ejecutivo es electo por la legislatura, ante la cual son responsables
los ministros nombrados por el presidente. Otro tipo se caracteriza por el
hecho de que el gobierno es un órgano colegiado, especie de consejo ejecutivo,
electo por la legislatura. El jefe del Estado no es jefe ejecutivo, sino presi-
dente del consejo ejecutivo.
La monarquía constitucional y la república presidencial son democracias
en que el elemento autocrático es relativamente fuerte. En la república con
gobierno de gabinete y en la república con gobierno colegiado, el elemento
democrático es comparativamente más fuerte.
d) La dictadura de partido
1. El Estado de partido único (bolcheviquismo y fascismo).
En época reciente ha surgido yna nueva forma de autocracia en las
dictaduras de partido del bolcheviquismo y del fascismo. En Rusia, la nueva
forma es un producto de la revolución socialista que siguió a la primera Gue-
rra Mundial. Su bast intelectual es la teoría marxista de la lucha de clases y
358
la dictadura del proletariado. En realidad, esta dictadura se ha convertido
en dictadura de un partido, que representa los intereses de los proletarios y
se opone a todos los otros partidos, inclusive si son de proletarios. Original-
mente, la palabra "bolcheviquismo" sólo se aplicó al partido que ejerce la dic-
tadura en Rusia, pero en la actualidad ha llegado a designar un tipo de go-
bierno.
En Italia, el partido fascista era un partido de la clase media, que llegó
a la dictadura en lucha contra los partidos proletarios. La palabra fascismo
—lo mismo que el término bolcheviquismo— ha llegado a usarse como el
nombre para un tipo de gobierno, por ejemplo, para la dictadura de un partido
de la clase media. El Estado Nacional Socialista en Alemania pertenece al
mismo tipo.
El partido dominante en una dictadura de partido tiene un carácter
autocrático. Sus miembros son sometidos a la absoluta dominación de un cau-
dillo que es, al mismo tiempo, jefe del Estado. Como el bolcheviquismo man-
tuvo originariamente la ficción de una separación entre el partido y el Estado
y, además, como no tiene una ideología sobre los "guías" o "caudillos", ofi-
cialmente el guía fue, durante largo tiempo, el secretario general del partido.
Pero en este punto no hay en realidad diferencia entre las dos formas de
dictadura de partido.
Desde el exterior es difícil juzgar en qué medida el principio autocrático
ha sido realmente aplicado dentro del partido. En las tres dictaduras existió
sin embargo un bien desarrollado culto al caudillo, incluso en Rusia, donde
no es fácil reconciliar tal culto con la ideología de tinte marxista.
2. Completa supresión de la libertad individual.
En la dictadura de partido la libertad de palabra y de prensa, lo mismo
que todas las otras libertades políticas, se encuentran completamente suprimi-
das. No solamente los órganos oficiales del Estado, sino también los del
partido, pueden interferir arbitrariamente con la libertad del ciudadano.
Incluso la independencia de los tribunales queda abolida, en todo lo que atañe
a los intereses del partido dirigente.
3. Carencia de significación de las instituciones constitucionales.
Como tanto la creación cuanto la aplicación del derecho se encuentran
por completo en manos del partido dirigente, resulta de ninguna importancia
que la Constitución italiana acepte la monarquía hereditaria o que, de acuer-
359
do con las Constituciones de las tres dictaduras de partido, haya parlamentos
centrales de elección popular e inclusive algunas otras instituciones demo-
cráticas, como los plebiscitos.
Las pretendidas expresiones de la voluntad popular carecen por completo
de valor, en cuanto nadie puede emitir más opinión que la aceptada por el
partido, si quiere evitarse perjuicios en relación con sus propiedades, su liber-
tad y su vida. Dentro de las dictaduras de partido, las elecciones y los ple-
biscitos tienen como único objetivo ocultar el hecho de la dictadura. Incluso
los "soviets" bolcheviquistas (consejos de campesinos y soldados) y las "cor-
poraciones" fascistas (autorizadas para representar diversos grupos de traba-
jadores y empleados) —organizaciones que tienden hacia una especie de re-
presentación funcional—, más que importancia jurídica, en realidad tienen
una significación ideológica. Describir el Estado fascita como Estado "cor-
porativo" es confundir la fachada con la naturaleza interna del propio Estado.
4. El Estado totalitario.
En la dictadura del proletariado, lo mismo que en las dos dictaduras de
la clase media, la economía se encuentra en gran medida regulada de manera
autoritaria. El bolcheviquismo es comunismo de Estado; el fascismo y el na-
cional socialismo revelan una tendencia hacia el capitalismo de Estado. En
los tres Estados dictatoriales, el orden jurídico no sólo penetra en la esfera
económica, sino en otros intereses de los particulares, y ello en un grado mucho
mayor que el que puede advertirse en cualquier otro de los Estados de la
actualidad. En vista de tal hecho, las dictaduras de partido han sido también
llamadas Estados "totalitarios". Un Estado totalitario, que suprime todas las
libertades individuales, no es posible sin una ideología sistemáticamente pro-
pagada por el gobierno. La ideología estatal de la dictadura del proletariado
es el socialismo; la de las dictaduras burguesas, el nacionalismo.
V. FORMAS DE ORGANIZACIÓN:
CENTRALIZACIÓN Y DESCENTRALIZACIÓN
A) CENTRALIZACIÓN Y DESCENTRALIZACIÓN COMO
CONCEPTOS JURÍDICOS
El Estado es, como hemos visto, un orden jurídico. Sus "elementos":
territorio y pueblo, representan las esferas territorial y personal de validez
360
de ese orden. El "poder" del Estado es la validez y eficacia del orden jurí-
dico, mientras que los "poderes" o funciones son etapas diferentes de la
creación del propio orden. Las dos formas básicas de gobierno, democracia
y autocracia, son modos diversos de creación del orden juridico. En vista de
los resultados a que han conducido nuestras consideraciones precedentes, es
evidente que la centralización y la descentralización, generalmente considera-
das como formas de organización estatal referidas a la división territorial, tie-
nen que entenderse como dos tipos de ordenamientos jurídicos. La diferencia
entre un Estado centralizado y otro descentralizado tiene que buscarse en una
diversidad de sus ordenamientos legales. De hecho, todos los problemas de
centralización y descentralización son, como después veremos, problemas
que atañen a las esferas de validez de las normas jurídicas y a los órganos
creadores y aplicadores de tales normas. Sólo una teoría jurídica puede ofre-
cer respuesta al problema de la naturaleza de la centralización y la descen-
tralización.
B) CONCEPTO ESTÁTICO DE CENTRALIZACIÓN Y DESCENTRALIZACIÓN
a) El concepto jurídico de la división territorial
La concepción de un orden jurídico centralizado implica que todas las
normas de este orden tienen validez en la totalidad del territorio sobre el cual
el propio orden se extiende; ello significa que todas sus normas poseen la
misma esfera territorial de validez. Algunas de las normas son válidas para
todo el territorio —si no fuese así, el territorio no lo sería de un solo orden—,
mientras que otras sólo son válidas para diferentes porciones territoriales. A
las normas válidas para todo el territorio sugerimos que se les dé el nombre
de normas centrales, y a las que sólo valen para una parte del territorio pro-
ponemos se les llame regionales o locales.
Las normas válidas para una y la misma parte del territorio total consti-
tuyen un orden jurídico parcial o local. Representan una comunidad jurídica
parcial o local. La afirmación de que el Estado se encuentra descentralizado,
o el aserto de que el territorio estatal se halla dividido territorialmente, signi-
fican que el orden jurídico nacional no contiene solamente normas centrales,
sino también locales. Las diferentes esferas territoriales de validez de los»
órdenes locales son las subdivisiones territoriales.
Las normas centrales del orden jurídico total o nacional, forman también
un orden parcial, esto es, el jurídico central. Esas normas constituyen asi-
361
mismo una comunidad jurídica parcial, la comunidad jurídica central. El
orden jurídico central que constituye a la comunidad jurídica central, forma,
junto con los órdenes jurídicos locales que constituyen a las autoridades jurí-
dicas locales, el orden jurídico total o nacional, que constituye al Estado
o comunidad jurídica total. La comunidad central, lo mismo que las locales,
son miembros de la comunidad total.
Dos normas válidas para diferentes regiones, pero relativas a la misma
materia, es decir, con idéntica esfera material, pero con distinta esfera terri-
torial de validez, pueden regular la misma materia (el comercio, por ejemplo)
de distinto modo en cada región. Una de las principales razones que se in-
vocan en favor de la descentralización es precisamente que ofrece la posibi-
lidad de regular diferentemente una misma materia en regiones distintas.
Las consideraciones que hacen aconsejable tal diferenciación del orden jurídico
nacional pueden ser geográficas, nacionales o religiosas. Mientras más grande
es el territorio del Estado y más variadas son las condiciones sociales, tanto
más imperativa será la descentralización por división territorial.
b) Principios de organización basados en el status territorial
o en el status personal
La comunidad jurídica puede ser dividida sobre una base distinta de la
territorial. Las comunidades parciales que integran la comunidad total no
necesitan establecerse sobre una base geográfica. A pesar de tener la misma
esfera territorial, las normas de un orden jurídico pueden diferir en lo que
respecta a su esfera personal de validez. Una misma materia, el matrimonio,
por ejemplo, puede ser reglamentada para todo el territorio en diferentes for-
mas para grupos diversos, distinguidos de acuerdo con un criterio religioso,
de tal modo que el derecho matrimonial del mismo orden jurídico nacional
puede ser distinto para católicos romanos, protestantes y mahometanos. O
bien las normas que regulan los deberes y derechos de los ciudadanos en el
campo de la educación pública, pueden ser distintos para las partes de la po-
blación que hablen, respectivamente, el inglés y el francés. El orden jurídico
puede además contener leyes válidas solamente para individuos de una raza
determinada, concediéndoles ciertos privilegios o sujetándolos a diversas in-
capacidades.
El conjunto de normas cuya validez tiene la misma esfera personal cons-
tituye una comunidad parcial dentro de la total, así como las normas loca-
362
les o centrales de un orden jurídico constituyen comunidades parciales. Pero
estas comunidades parciales se encuentran en un caso organizadas sobre una
base personal, y en otro sobre una base territorial. El criterio adoptado en
el último caso se refiere al territorio en que vive un individuo; el adoptado
en el primer caso relaciónase con su religión, lengua, raza, u otras calidades
de orden personal.
La diferenciación de la esfera personal de validez del orden jurídico, o
la organización basada en el status personal, pueden resultar necesarias si
los individuos que pertenecen a distintas religiones, lenguas, razas, etc., no
ocupan partes distintas del territorio, sino que se hallan diseminados sobre la
totalidad de éste. En tal caso, la descentralización territorial no permitiría
la deseada diferenciación del orden jurídico. El sistema de la representación
proporcional, allí donde la totalidad del cuerpo electoral no está dividida en
cuerpos electorales territoriales sobre la base de una división en distritos
electorales, sino que se encuentra dividida en partidos políticos, es un ejem-
plo ya mencionado de organización basada en el principio del status personal.
Sin embargo, solamente hablamos de descentralización cuando la orga-
nización se lleva a cabo de acuerdo con el principio territorial, es decir, cuan-
do las normas de un, orden jurídico se diferencian tomando en cuenta su ám-
bito territorial, aun cuando la diferenciación relativa a su ámbito personal
de validez tiene el mismo efecto. Estos ámbitos territoriales de validez de las
normas locales son a menudo llamados provincias, y la descentralización im-
plica entonces la existencia de las provincias.
c) Centralización y descentralización totales y parciales
La centralización o descentralización de un orden jurídico pueden ser
cuantitativamente de diverso grado. El grado de centralización o descentrali-
zación se encuentra determinado por la proporción relativa del número e
importancia de las normas centrales o locales. De acuerdo con este criterio
podemos distinguir entre descentralización y centralización totales y parciales.
La centralización es total si todas las normas son válidas para la totalidad
del territorio. La descentralización es total cuando las normas solamente son
válidas para partes distintas del territorio, para subdivisiones territoriales. En '
el primer caso, la descentralización es de grado cero, mientras que en el se-
gundo puede decirse lo mismo de la centralización. Cuando ni la centrali-
zación ni la descentralización son totales, hablamos de descentralización par-
363
cial y de centralización parcial, lo que equivale a lo mismo. La descentrali-
zación y la centralización totales son sólo polos ideales. Hay un cierto
mínimum al cual no puede descender la centralización, y un cierto máximum
que la descentralización no puede rebasar sin que se produzca la disolución de
la comunidad jurídica; una norma cuando menos, la básica, tiene que ser
norma central, es decir, tiene que ser válida para todo el territorio, ya que
de otro modo éste no sería el territorio de un solo orden jurídico, ni se podría
hablar de la descentralización como una división territorial de la misma co-
munidad jurídica. El derecho positivo sólo conoce la centralización y la des-
centralización parciales.
d) Criterios sobre los grados de centralización y descentralización
£1 grado cuantitativo de centralización y descentralización depende, en
primer lugar, del número de etapas de la jerarquía del orden jurídico en que
existe la descentralización o la centralización; en segundo lugar, del número e
importancia de las materias reguladas por las normas centrales o locales. En
la jerarquía del orden jurídico únicamente pueden hallarse centralizadas o des-
centralizadas una o varias etapas del mismo orden; y la centralización o
descentralización pueden referirse solamente a una, a varias, o a todas las ma-
terias objeto de la regulación. Es posible, por ejemplo, que sólo la Constitu-
ción tenga carácter central, es decir, que sólo sean normas centrales, válidas
para todo el territorio, las reguladoras de la legislación, y que todas las otras
etapas (legislación, administración y jurisdicción) se encuentren descentra-
lizadas relativamente a todas las materias. En este caso, todas las normas ge-
nerales, las leyes creadas por los órganos legislativos de acuerdo con la Consti-
tución central, y todas las normas individuales expedidas por las autoridades
administrativas y por los tribunales sobre la base de las leyes (o del derecho
consuetudinario), son normas locales, sea cual fuere su materia. Sólo tienen
validez para territorios parciales (subdivisiones territoriales). Es posible, ade-
más, que la legislación y la ejecución sólo se encuentren centralizadas o des-
centralizadas de manera parcial. Este es el caso cuando únicamente las normas
generales (leyes o normas de derecho consuetudinario) que regulan materias
específicas, o las normas individuales expedidas de acuerdo con esas normas,
tienen carácter local. La centralización puede aplicarse, por ejemplo, sola-
mente a la agricultura o a la industria, en tanto que otras materias de la re-
gulación jurídica se encuentran descentralizadas; o bien pueden hallarse des-
364
centralizados solamente el derecho penal y su aplicación por los tribunales
penales, mientras que el derecho civil y su aplicación por los tribunales civi-
les se encuentran centralizados. Si la legislación y la ejecución se hallan par-
cialmente centralizadas y parcialmente descentralizadas, el ámbito material
de validez del orden jurídico, la competencia de la comunidad total, se en-
cuentra dividida entre el orden central (o la comunidad jurídica central
constituida por ese orden) y los órdenes locales (o comunidades jurídicas
locales constituidas por los órdenes locales). Como una alternativa, no sola-
mente la etapa de la Constitución, sino también la de la legislación, pueden
encontrarse centralizadas relativamente a todas las materias de la regulación
jurídica, mientras que sólo se halla descentralizada la etapa de la ejecución
(administración y función jurisdiccional). En otras palabras: todas las nor-
mas generales, lo mismo la Constitución que la totalidad de las leyes (y las
reglas del derecho consuetudinario), son normas centrales; sólo las individua-
les (creadas por los actos administrativos y por decisiones judiciales) son lo-
cales. Finalmente, la ejecución misma puede hallarse total o parcialmente cen-
tralizada o descentralizada, según que la totalidad de las normas jurídicas
individuales expedidas por las autoridades administrativas o los tribunales, o
sólo las relativas a materias especiales, tengan carácter central o local.
e) Método de restricción del ámbito territorial de validez
A fin de entender plenamente la restricción del ámbito territorial de va-
lidez y con ella la naturaleza de las normas locales, en contraposición a las
centrales, hemos de tener presente la estructura de las normas jurídicas, ya
explicada en un capítulo anterior. 64 La norma jurídica enlaza un acto coer-
citivo, una sanción, como consecuencia, a ciertos hechos que tienen el carác-
ter de condición. Entre los hechos condicionantes, el acto antijurídico es un
elemento común a todas las normas del derecho. En las del derecho civil,
el negocio jurídico aparece entre los hechos condicionantes; en las del admi-
nistrativo, ese papel lo desempeña el acto administrativo. La esfera territorial
de validez de una norma jurídica puede ser restringida a una cierta parte
del territorio con respecto a los hechos condicionantes o con respecto a la ,
consecuencia normativa, o bien con respecto a ambos elementos. En otras
palabras, la norma puede atribuir consecuencias jurídicas solamente a hechos
64 Cf. supra, p. 52.
365
condicionantes, actos antijurídicos, negocios, jurídicos o actos administrati-
vos realizados dentro de una parte del territorio, y estipular simultáneamente
que la consecuencia jurídica —la sanción y su preparación procesal— habrá
de tener lugar dentro de la misma parte del territorio. Pero la restricción de
la esfera territorial de validez puede referirse solamente a una de las dos partes
de la norma de derecho. Si el orden jurídico internacional delimita los terri-
torios de los Estados, es decir, la esfera de validez de los órdenes jurídicos
nacionales, tal delimitación se realiza en principio —según hemos visto—
restringiendo al territorio propio de cada Estado solamente los actos coerci-
tivos establecidos por las normas del orden jurídico de dicho Estado. En
otras palabras, de acuerdo con el derecho internacional, el orden jurídico
de cada Estado individual solamente puede aplicar en su propio territorio los
actos coercitivos que prescribe, el cual territorio es por tanto un territorio
parcial del orden jurídico internacional. Sin embargo, el orden jurídico del
Estado individual puede enlazar el acto coercitivo, considerado como conse-
cuencia, a hechos condicionantes ocurridos incluso fuera de su territorio.
En un caso ya mencionado de descentralización parcial del orden jurí-
dico nacional, la descentralización se refiere sólo a la etapa de las normas
individuales. La Constitución y la legislación permanecen centralizadas, y so-
lamente la administración y la actividad judicial se encuentran parcialmente
descentralizadas. De este modo se restringe el ámbito territorial de validez
de ciertas normas individuales expedidas por autoridades administrativas o
por los tribunales. Esas normas son normas locales. Ello significa que la com-
petencia territorial de las autoridades administrativas o de los tribunales se
encuentra restringida. Se trata de autoridades y de tribunales locales. El terri-
torio del Estado divídese en varios distritos administrativos o judiciales. Esto
puede significar: 1) que la autoridad local administrativa o el tribunal local
civil o penal sólo se encuentran autorizados para ordenar una sanción con-
creta, cuando el acto administrativo o la transacción jurídica condicionantes
del acto antijurídico (administrativo o civil) han tenido lugar dentro del
distrito, o cuando el acto antijurídico (administrativo, civil o penal) ha sido
cometido dentro del mismo distrito; 2) que la autoridad administrativa local
o el tribunal local están autorizados para ordenar una sanción concreta que
sólo puede ser ejecutada dentro de su propio distrito. La restricción de la
esfera territorial de validez de una norma expedida por un órgano administra-
tivo o judicial, implica la restricción de la jurisdicción territorial (compe-
tencia) de tales órganos.
366
C) CONCEPTO DINÁMICO DE CENTRALIZACIÓN Y DESCENTRALIZACIÓN
a) Creación centralizada y descentralizada de normas
El problema de la centralización y la descentralización tiene tanto un
aspecto dinámico como un aspecto estático. Tal problema no s51o se refiere
al ámbito territorial de validez de las normas jurídicas, sino también a los
métodos de creación y ejecución de dichas normas. De este modo adquieren
importancia las cuestiones relativas a si las normas centrales o locales son
creadas y ejecutadas por el mismo órgano o por órganos diversos.
La descentralización, en el sentido estático, es independiente de que haya
o no un solo órgano creador de todas las normas centrales; del mismo modo,
la descentralización, en el sentido estático, es independiente de que las normas
locales sean o no creadas por los correspondientes órganos locales. La idea de
centralización encuentra, sin embargo, su expresión más significativa cuando
todas las normas centrales son creadas y ejecutadas por un solo individuo que
reside en el centro geográfico del Estado y que, por decirlo así, forma el cen-
tro jurídico del mismo Estado. La idea de descentralización se encuentra co-
múnmente conectada con la de un cierto número de órganos, cada uno de los
cuales tiene su sede en el distrito a que se extiende su competencia. Existe la
tendencia a hablar de descentralización siempre que hay una pluralidad de
órganos creadores de normas, sin tomar en cuenta los ámbitos territoriales
de validez de las normas creadas por esos órganos. Cuando hacemos tal cosa,
el término descentralización adquiere un significado dinámico, totalmente
distinto del estático.
Si, por ejemplo, las normas centrales reguladoras de diferentes materias
son creadas por órganos diferentes —como es el caso allí donde se establece
un gobierno de gabinete, la administración pública queda dividida en diferen-
tes ramas, y cada rama administrativa está colocada bajo la dirección de uno
de los ministros—, entonces debe hablarse de descentralización exclusivamen-
te en el sentido dinámico. En teoría es posible que todas las normas, tanto
locales como centrales, sean creadas por un órgano individual. Ello equival-
dría a la coincidencia de una descentralización estática parcial con una cen-
tralización dinámica total. El hecho de que el mismo individuo funcione aquí
como órgano creador de las normas centrales, y locales, significa que existe
una unión personal entre los órganos de los diferentes órdenes constituidos
367
por las normas centrales y locales. £1 mismo,individuo no es el mismo órgano
en su capacidad de creador de normas centrales y normas locales; ni es tam-
poco el mismo en su capacidad de creador de normas locales con diferentes
ámbitos territoriales de validez. A pesar de la unión personal que existiría
entonces entre los órganos de los diferentes órdenes jurídicos parciales, debe
tenerse presente que aun en esta hipótesis seguirían existiendo un orden central
y varios órdenes jurídicos locales. Usualmente se acude a la descentralización,
precisamente porque permite regular de distinto modo, en regiones diversas,
una misma materia. En consecuencia, sería preferible, en general, no per-
mitir al mismo individuo crear al propio tiempo las normas del orden central
y las de los diferentes órdenes locales. Lo aconsejable sería encomendar a
individuos diferentes las tareas de órganos creadores de las normas de los
diversos órdenes parciales, evitando así la unión personal de órganos de
órdenes diferentes.
Para el concepto dinámico de la centralización y la descentralización no
sólo tiene importancia el número de los órganos creadores de normas, sino
también la forma en que tales órganos son instituidos. £1 contraste entre
creación centralizada y descentralizada de órganos, lo muestran con toda
claridad el monarca hereditario, por una parte y, por otra, el presidente electo
por toda la nación. Un presidente electo por toda la nación es instituido, a
su vez, en forma mucho más centralizada que, por ejemplo, el senado de un
Estado federal compuesto de representantes de los Estados miembros, electos
por los legisladores o por la población de dichos Estados. En lo que concierne
a la creación de órganos, el senado tiene un carácter mucho más descentrali-
zado que el presidente, sean cuales fueren los respectivos ámbitos territoriales
de validez de las normas creadas por esos dos órganos.
La descentralización es a un tiempo estática y dinámica, cuando el orden
jurídico válido solamente para una comunidad parcial es creado por órganos
electos simplemente por los miembros de esta comunidad parcial. Como ejem-
plo podría citarse un Estado federal, en que las leyes válidas para el territorio
de un Estado miembro, únicamente pueden ser expedidas por la legislatura
local electa por los ciudadanos de ese Estado miembro. La descentralización
estática es combinada con la centralización dinámica cuando, por ejemplo,
un monarca hereditario expide diferentes leyes sobre asuntos religiosos para
distintas provincias de su reino.
Una vez más debe insistirse en que los conceptos dinámico y estático de
centralización y descentralización son completamente diferentes. Determinar
si estas expresiones deben o no reservarse al concepto estático, es una cuestión
368
terminológica. Pero lo esencial es observar la distinción que la teoría tradicio-
nal ha obscurecido.
b) forma de gobierno y forma de organización
Como la centralización y la descentralización son formas de organización,
surge la cuestión que consiste en determinar si hay una conexión interna entre
esas dos formas de organización y las dos de gobierno: autocracia y demo-
cracia.
Supuesto el concepto dinámico de centralización y descentralización, la
democracia puede ser descrita como un método descentralizado de creación
normativa, puesto que en una democracia las normas jurídicas son creadas por
la pluralidad de los individuos cuya conducta regulan, y esos órganos creadores
de normas se encuentran dispersos sobre la totalidad del territorio en que el
orden jurídico tiene validez. En una autocracia, el orden jurídico es creado
por un solo individuo diferente e independiente de la pluralidad de los indi-
viduos sujetos a dicho orden. Como la función creadora de derecho queda en
este caso concentrada en la persona del autócrata, la autocracia se puede
caracterizar como un método centralizado de creación normativa.
La distinción dinámica entre centralización y descentralización arroja
nueva luz sobre la diferencia entre derecho legislado y consuetudinario. La
creación del consuetudinario por la conducta uniforme y continua de los
mismos individuos sujetos a ese derecho, tiene un carácter descentralizado
por la misma razón que tal carácter se atribuye al procedimiento democráti-
co; de hecho es una forma democrática de creación jurídica, puesto que se
basa en una autonomía real; aun cuando inconsciente. Por otra parte, el de-
recho legislado caracterízase por la circunstancia de que es creado por un
órgano intencionalmente instituido para ese fin. En la democracia directa la
diferencia entre derecho legislado y consuetudinario no es visible. Tal diferen-
cia sólo resulta importante cuando la legislación deriva de un órgano especial,
de acuerdo con el principio de la división del trabajo, como acontece en la
democracia indirecta. El hecho de que en la monarquía absoluta del siglo
XVIII una parte del orden jurídico —especialmente el derecho civil— tuviera
el carácter de derecho consuetudinario y quedase de este modo prácticamente
substraída al poder legislativo del monarca, era algo que implicaba un contra-
peso político. El desarrollo técnico del derecho consuetudinario, hasta llegar
al derecho legislativamente establecido por órganos especiales, de acuerdo con
369
el principio de la división del trabajo, significa una centralización dinámica y,
simultáneamente, una atenuación del método democrático de creación jurí-
dica.
A semejanza de la creación jurídica consuetudinaria, la realizada por
contrato o por tratado tiene un carácter descentralizado; y, en la medida en
que, como en este caso, la norma jurídica es también creada por los mismos
individuos sujetos a ella, la creación jurídica contractual es un procedimiento
democrático.
Supuesto el concepto estático de centralización y descentralización, no
hay ninguna conexión directa entre esas formas de organización y las dos for-
mas de gobierno. Tanto las autocracias como las democracias pueden hallarse
centralizadas o descentralizadas en sentido estático. Un orden jurídico creado
en forma autocrática, lo mismo que otro creado en forma democrática, pue-
den componerse solamente de normas centrales, válidas para todo el territorio,
o de normas centrales y locales, es decir, de normas válidas para todo el te-
rritorio y normas válidas sólo para partes de éste. Tanto la autocracia como
la democracia son posibles con o sin la división territorial del Estado.
Hay sin embargo, una conexión indirecta entre autocracia y democracia,
por una parte, y centralización y descentralización en sentido estático, por la
otra. La autocracia no es sólo un método de creación jurídica cuyo carácter
es centralista en sentido dinámico; también hay en ella una tendencia inma-
nente hacia la centralización en sentido estático. Y la democracia no es sólo
un método de creación jurídica cuyo carácter implica la descentralización
en sentido dinámico; también tiene la tendencia inmanente hacia la descentra-
lización en sentido estático.
c) Democracia y descentralización
La autocracia —según lo hemos indicado— es posible tanto en una orga-
nización centralizada como en una organización descentralizada (tomados los
términos en sentido estático), es decir, dentro de un Estado subdividido o no
en provincias. Sin embargo, cuando el Estado está territorialmente dividido en
provincias, es prácticamente inevitable que el autócrata nombre a un goberna-
dor para cada provincia, que, como representante de aquél, únicamente ten-
drá competencia para crear normas válidas para ese territorio. La descentraliza-
ción estática trae consigo la descentralización dinámica, y ésta implica una
transmisión del poder del autócrata a su representante y, por tanto, un debili-
370
tamiento del principio autocrático. El autócrata se opone siempre a una trans-
misión del poder a otros órganos y se halla inclinado a concentrar en su propia
persona el mayor número posible de funciones. A fin de evitar la descentra-
lización dinámica, tiene que evitar en la medida de lo posible la estática, y
tratar de regular por medio de normas centrales el mayor número de mate-
rias. De hecho, las autocracias revelan una preferencia natural por la cen-
tralización estática.
También la democracia puede hallarse centralizada o descentralizada en
sentido estático. Pero la descentralización permite una aproximación mayor a
la idea de la democracia que la centralización. Esta idea es el principio de
autodeterminación. La democracia exige la máxima conformidad entre la
voluntad general expresada en el orden jurídico y la de los individuos sujetos
a este orden; de aquí que el orden jurídico sea creado, de acuerdo con el
principio mayoritario, por los mismos individuos sometidos a dicho orden. La
coincidencia del orden con la voluntad de la mayoría es la meta de la organi-
zación democrática. Pero las normas centrales del orden, válidas para la to-
talidad del territorio, pueden fácilmente entrar en contradicción con la vo-
luntad mayoritaria de un grupo residente en un territorio parcial. El hecho
de que la mayoría de la comunidad total pertenezca a un cierto partido po-
lítico o a determinada nacionalidad, raza, lengua o religión, no excluye la
posibilidad de que dentro de ciertos territorios parciales la mayoría de los in-
dividuos pertenezca a un partido, a una nacionalidad, a una raza, a un lengua-
je o a una religión distintos. La mayoría de toda la nación puede ser socialista
o católica, y la de una o más provincias liberal o protestante. A fin de ate-
nuar la posible contradicción entre el contenido del orden jurídico y la vo-
luntad de los individuos sujetos a éste, y de acercarse en la mayor medida
posible a la idea de la democracia, puede ser necesario, en ciertas circunstan-
cias, que determinadas normas del orden jurídico sólo sean válidas para ciertos
territorios parciales, y que tales normas solamente sean creadas por el voto
mayoritario de los individuos que viven en esos territorios. En el supuesto
de que la población del Estado no tenga estructura social uniforme, la divi-
sión territorial del Estado en provincias más o menos autónomas (lo que im-
plica descentralización en un sentido estático) puede ser un postulado de-
mocrático. Circunstancias relativas al asiento de la población pueden hacer
imposible ajustar por medio de una subdivisión territorial la organización del '
Estado a la estructura social de la misma población. En tal caso se intentará
la división sobre la base del status personal, en vez de intentarla sobre una
base territorial, en la medida en que esto sea técnicamente posible.
371

d) Centralización y descentralización perfectas e imperfectas
Además de la distinción cuantitativa entre descentralización total y par-
cial, es necesario hacer una diferenciación cualitativa entre descentralización
perfecta e imperfecta. Hablamos de descentralización perfecta cuando la crea-
ción de normas locales es definitiva e independiente. Se dice que es definitiva
cuando no hay la posibilidad de que la norma local pueda ser derogada y
substituida por una norma central. La división del poder legislativo, en el
Estado federal, entre un órgano central y varios locales, ofrece un ejemplo
de descentralización no definitiva. Ciertas materias se encuentran aquí re-
servadas a la legislación local, esto es, a la de los Estados miembros; pero
en ciertos casos una ley local (de un Estado miembro) puede ser derogada
o substituida por una ley central (federal) opuesta a la primera, de acuerdo
con el principio de que la federal prevalece sobre la de un Estado miembro.
La creación de normas locales es independiente cuando el contenido de éstas
no se encuentra determinado en ninguna forma por las normas centrales.
En consecuencia, la descentralización es imperfecta cuando una norma cen-
tral contiene los principios generales a que la legislación local ha de dar
una aplicación más detallada.
e) Descentralización administrativa
La descentralización administrativa es imperfecta en el dominio del po-
der ejecutivo. No solamente se aplica a la administración pública en el senti-
do estricto, sino también a la administración de justicia. En este sistema,
el Estado se encuentra dividido usualmente en provincias administrativas
y judiciales, y las provincias en condados. Para cada región se instala una
autoridad administrativa y un tribunal, autorizados para crear (por medio
de setos administrativos o decisiones judiciales) normas individuales para
cada región particular. Estos órganos se encuentran ordenados jerárquica-
mente. Por lo que respecta al campo de la administración pública: el jefe
del ejecutivo o un ministro del gabinete con competencia en todo el terri-
torio del Estado; un gobernador para cada provincia, y un administrador
para cada condado. Por lo que respecta al campo del poder judicial: la Su-
372
prema Corte para todo el territorio; subordinados a ésta, los tribunales de
las provincias; subordinados a cada tribunal provincial, los de los condados.
La ejecución de una norma general (ley o regla del derecho consuetudinario)
es realizada por los órganos administrativos o judiciales en tres etapas su-
cesivas que empiezan con un acto de la autoridad administrativa o judicial
inferiores, con un acto administrativo del administrador del condado o con
la sentencia de un tribunal del mismo condado. Pero la norma creada por
estos actos no es definitiva. La parte interesada puede apelar ante la auto-
ridad superior; del administrador del condado al gobernador de la provin-
cia, del tribunal del condado al tribunal de la provincia. La autoridad
superior tiene el poder de revocar la norma creada por la inferior, lo que
produce el efecto de que la autoridad inferior tenga que expedir una nueva
norma; o la superior tiene el poder de substituir la norma del inferior por
otra norma individual. Pero esta norma tampoco es final, si hay la posibi-
lidad de apelar ante la autoridad suprema, el jefe ejecutivo, el ministro del
gabinete o la Suprema Corte.
Dentro del sistema de la descentralización administrativa, las normas
creadas por las autoridades administrativas no son independientes, mientras
que las creadas por los tribunales si lo son. La autoridad administrativa su-
perior tiene el poder de determinar el contenido de la norma que ha de
crear la autoridad inferior. Esta última está obligada a obedecer las ins-
trucciones de la primera. No es este el caso en la relación entre los tribuna-
les superiores y los inferiores. Los tribunales son independientes; esto sig-
nifica que, por regla general, sus decisiones no pueden ser determinadas
por una autoridad judicial o administrativa superior, sino solamente por el
órgano administrativo, a través de una ley o de una regla general del dere-
cho consuetudinario. Cuando las decisiones de un tribunal superior tienen
el carácter de precedentes, los tribunales inferiores son menos independien-
tes y la administración de justicia se encuentra menos descentralizada (o
más centralizada). Considerada en su totalidad, la "independencia de los
tribunales" implica un grado superior de descentralización dentro del sis-
tema de la llamada descentralización administrativa. La descentralización
del procedimiento judicial es más perfecta que la del procedimiento admi-
nistrativo. Como los órganos administrativos supremos son órganos centra-
les y como en esta etapa no hay descentralización, tampoco existe diferencia
entre los órganos administrativos y judiciales supremos, en lo que a su in-
dependencia atañe. Las autoridades administrativas supremas son, por su
misma naturaleza, independientes, lo mismo que los tribunales.
373

f) Descentralización por autonomía local
La llamada autonomía local es una combinación directa y deliberada
de las ideas de descentralización y democracia. Los órganos creadores de
normas locales son en este caso electos por aquellos para quienes tales nor-
mas son válidas. Un ejemplo de unidad local autónoma la encontramos en
el municipio y en el alcalde. Se trata de un autogobierno local, descentra-
lizado. La descentralización se refiere solamente a ciertas materias de interés
local específico. Y el radio de la autoridad municipal se encuentra restringi-
do a la etapa de creación de normas individuales. Algunas veces el cuerpo
administrativo de elección, el consejo municipal, tiene competencia para
expedir normas generales, los llamados estatutos autónomos; pero estos es-
tatutos tienen que permanecer dentro del marco de los centrales, expedidos
por el órgano legislativo del Estado.
Normalmente, la autonomía local representa el tipo de una descentra-
lización relativamente perfecta. Las normas expedidas por los órgano? autó-
nomos son definitivas e independientes, al menos con respecto a los órganos
administrativos centrales del Estado, especialmente cuando tales órganos
tienen un carácter más o menos autocrático, o sea cuando no son órganos co-
legiados de elección popular, sino órganos individuales nombrados por el
jefe del ejecutivo, especialmente por el monarca. En la monarquía es donde
la autonomía local alcanza su mayor importancia. Algunas veces, las auto-
ridades centrales administrativas tienen competencia para supervisar la ac-
tividad de los cuerpos autónomos; pueden anular normas expedidas por los
árganos autónomos cuando tales normas violan las leyes centrales promulga-
das por el órgano legislativo del Estado, pero no substituir esas normas por
otras creadas por ellos mismos.
Varias unidades autónomas pueden ser combinadas en una unidad autó-
noma superior, de tal manera que la administración sea democrática no sólo
en la etapa inferior, sino también en la superior. En este caso, la comunidad
territorialmente mayor, sometida a un consejo y a un alcalde (o goberna-
dor), se encuentra subdividida en comunidades autónomas más pequeñas.
Como tanto el órgano administrativo superior como el inferior tienen un
carácter democrático, el grado de descentralización en la relación entre
ambos puede ser atenuado. La descentralización puede ser menos perfecta
que en el caso en que la autoridad administrativa superior tiene un carácter
374
más o menos autocrático. Las partes pueden tener el derecho de apelar de
una decisión de los órganos de la comunidad más pequeña a los de la comu-
nidad mayor; y estos últimos pueden estar facultados para anular las normas
expedidas por los primeros, o para substituirlas por una norma que ellos
mismos crean.
El grado relativamente alto de descentralización de que gozan los cuer-
pos autónomos, especialmente los municipios, dentro del Estado moderno,
casi siempre puede ser referido al hecho histórico de que aquéllos tuvieron
su origen en una época en que los Estados y, principalmente, sus órganos
centrales, ostentaban un carácter más o menos autocrático, mientras que
el gobierno local, especialmente la administración de las ciudades, era más
o menos democrático. La descentralización por gobiernos locales democrática-
mente organizados significaba la eliminación de la influencia de los órganos
centrales autocráticos; la lucha por la autonomía local fue originariamente
una lucha por la democracia en el seno de un Estado autocrático. Pero cuan-
do el Estado tiene una organización esencialmente democrática, el otorga-
miento de la autonomía local a un cuerpo territorialmente definido solamente
implica una descentralización.
La autonomía local de los cuerpos que se gobiernan a sí mismos, no es
—como a menudo se afirma— un derecho de estos cuerpos contra el Es-
tado; tal afirmación es solamente un postulado político, presentado como
derecho natural por la doctrina del ius naturalc. No hay antagonismo entre
la administración estatal y la local autónoma. La última es sólo una etapa
determinada en la administración estatal. Si esta etapa tiene un carácter
democrático y las otras un carácter autocrático, entonces puede surgir la
apariencia de un antagonismo. Pero si el Estado se encuentra, en su totali-
dad, democráticamente organizado, no hay razón ninguna para oponer la
administración estatal a la local autónoma.
g) Descentralización por provincias autónomas
En el caso de la autonomía local, la descentralización se encuentra en
principio restringida a la administración, esto es, a la expedición de normas
individuales por órganos administrativos. Pero la descentralización puede'
ser extendida a la legislación, o sea a la creación de normas generales.
Normalmente, esto ocurre en conexión con una esfera de validez territorial
comparativamente mayor de las normas de que se trata. Este es el tipo de
375
 descentralización por provincias autónomas. Los órganos de las provincias
autónomas son un cuerpo legislativo local, electo por los ciudadanos de la
provincia, y, posiblemente también, un cuerpo administrativo local, electo
por la legislatura local o directamente por el pueblo de la provincia. A
menudo, el jefe de la administración autónoma de la provincia es un gober-
nador electo por los ciudadanos o por el cuerpo legislativo provincial. Si
el gobernador es nombrado por el jefe del Estado, el grado de descentraliza-
ción y, por tanto, la autonomía, son más pequeños. El gobernador puede
funcionar conjuntamente con el cuerpo administrativo de elección o ser
independiente de él. Usualmente no hay órganos judiciales de la provincia
autónoma. Los tribunales son considerados como tribunales del Estado, no
como tribunales de la provincia. Esto significa que el poder judicial no se
encuentra más descentralizado de lo que corresponde al tipo de la descentra-
lización administrativa. Solamente tienen carácter autónomo la legislación
y la administración, no el poder judicial; sólo la legislación y la adminis-
tración encuéntranse divididas entre una comunidad jurídica central y
otra local.
D) ESTADO FEDERAL Y CONFEDERACIÓN DE ESTADOS
a) Centralización de la legislación
1. Estado federal.
Lo único que distingue a un Estado unitario dividido en provincias
autónomas, de un Estado federal, es el grado de descentralización. Y así
como el federal se distingue de un Estado unitario sólo por un mayor grado
de descentralización, del mismo modo se distingue una confederación in-
ternacional de Estados de un Estado federal. En la escala de la descentrali-
zación, el Estado federal ocupa un lugar intermedio entre el unitario y
una unión internacional de Estados. El Estado federal presenta un grado
de descentralización que es todavía compatible con una comunidad jurí-
dica constituida por el derecho nacional, esto es, con un Estado, y un
grado de centralización que ya no es compatible con una comunidad jurí-
dica internacional, es decir, con una comunidad constituida por el derecho
internacional.
El orden jurídico de un Estado federal se compone de normas centra-
les válidas para todo su territorio y de normas locales que valen solamente
376
para partes de este territorio, los territorios de los Estados "componentes"
(o miembros). Las normas centrales generales o "leyes federales" son crea-
das por un órgano legislativo central, la legislatura de la "federación", mien-
tras que las generales locales son creadas por órganos legislativos locales, o
legislaturas de los Estados miembros. Esto presupone que en el Estado fe-
deral el ámbito material de validez del orden jurídico o, en otras palabras,
la competencia de legislación del Estado, encuéntrase dividida entre una
autoridad central y varias locales. En este punto existe una gran semejanza
entre la estructura de un Estado federal y la de un Estado unitario sub-
dividido en provincias autónomas. Mientras más amplia es la competencia
de los órganos centrales, la competencia de la federación, más restringida
es la de los órganos locales, es decir, la de los Estados miembros, y tanto
mayor resulta el grado de centralización. En este aspecto, el Estado federal
difiere de un Estado unitario con provincias autónomas, únicamente en
que las materias sujetas a la legislación de los Estados miembros son más
numerosas e importantes que las sujetas a la legislación de las provincias
autónomas.
Las normas centrales forman un orden jurídico central, por el que
se constituye una comunidad jurídica parcial que comprende a todos los
individuos que residen en la totalidad del territorio del Estado federal. Esta
comunidad parcial constituida por el orden jurídico central es la "federa-
ción". Es una parte del Estado federal total, así como el orden jurídico
central es parte integrante del orden jurídico total del Estado federal. Las
normas locales, válidas solamente para determinadas partes de todo el te-
rritorio, forman órdenes jurídicos locales por los que se constituyen comuni-
dades jurídicas parciales. Cada comunidad jurídica parcial comprende a
los individuos que residen en cada uno de esos territorios parciales. Las
comunidades jurídicas parciales son "Estados miembros". Cada individuo
pertenece pues, simultáneamente, a un Estado miembro y a la federación.
El Estado federal, o comunidad jurídica total, está pues constituido por la
federación, que es una comunidad jurídica central, y los Estados miembros,
que forman una variedad de comunidades jurídicas locales. La teoría tra-
dicional identifica erróneamente a la federación con el Estado federal total.
Cada una de las comunidades parciales, federación y Estados miem-
bros, descansa en su propia Constitución la Constitución federal y las de
los Estados componentes. La Constitución de la federación o "Constitución
federal", es simultáneamente, sin embargo, Constitución de todo el Estado
federal.
377
 El Estado federal se caracteriza por el hecho de que los Estados miem-
bros poseen un cierto grado de autonomía constitucional, es decir, por el
hecho de que el órgano legislativo de cada Estado miembro es competente
en relación con materias que conciernen a la Constitución de esa comuni-
dad, de tal manera que los mismos Estados miembros pueden realizar, por
medio de leyes, cambios en sus propias Constituciones.
Esta autonomía constitucional de los Estados miembros es limitada.
Dichos Estados se encuentran ligados por ciertos principios constitucionales
de la Constitución federal. Por ejemplo: de acuerdo con tal Constitución,
los Estados miembros pueden encontrarse obligados a tener Constituciones
democrático-republicanas. El Estado federal se distingue de un Estado uni-
tario relativamente descentralizado, organizado en provincias autónomas,
precisamente en esta autonomía constitucional de los Estados miembros,
aunque tal autonomía sea limitada. Si las provincias son considerada's sola-
mente como provincias autónomas y no como Estados miembros, ello se
debe no solamente a que su competencia, especialmente tratándose de la
legislación provincial, se encuentra relativamente restringida, sino también
a que ules provincias no tienen autonomía constitucional, porque sus Cons-
tituciones les son prescritas por la Constitución del Estado considerado
como totalidad, y sólo pueden ser cambiadas mediante una modificación de
dicha Constitución. La legislación en materias constitucionales se encuentra
aquí completamente centralizada, mientras que en el Estado federal sólo
está incompletamente centralizada, es decir, se encuentra hasta cierto pun-
to descentralizada.
La centralización en el Estado federal, esto es, el hecho de que una
considerable porción de las normas del orden jurídico total tenga validez
en toda la extensión de la federación, se encuentra limitada por el hecho
de que el órgano legislativo central está compuesto de la siguiente manera,
especialmente típica del Estado federal: consta de dos Cámaras; los miem-
bros de una de ellas son directamente elegidos por todo el pueblo del Es-
tado federal. La primera es la llamada Cámara de los representantes, o
de Diputados, también llamada popular. La segunda se compone de indi-
viduos elegidos, bien por el pueblo, bien por el órgano legislativo de cada
Estado miembro. Los representantes son considerados como representantes
de los Estados miembros. Esta segunda Cámara lleva el nombre de Cámara de
los Estados, o Senado. Corresponde al tipo ideal del Estado federal que Iba
Estados componentes se encuentren igualmente representados en la Cámara
de los Estados, o Senado, y cada Estado miembro, independientemente de
su extensión, es decir, independientemente de la amplitud de su territorio
378
o del número de sus habitantes, envíe al Senado el mismo número de re-
presentantes.
Normalmente, un Estado federal adquiere existencia por medio de un
tratado internacional concluido por Estados independientes. El hecho de
que cada Estado miembro se encuentre representado en el Senado per el
mismo número de delegados, revela que los Estados componentes de la fe-
deración eran originariamente independientes, y que deben ser tratados de
acuerdo con el principio de derecho internacional conocido como principio
de la igualdad de los Estados. Esta composición del Senado garantiza que
los Estados miembros, las comunidades locales, "como talos", tomen parte
en el procedimiento central de la legislación, lo que implica un elemento
de descentralización. Pero este elemento de descentralización, basado en la
idea de la igualdad de los Estados componentes, resulta casi completamente
neutralizado por el hecho de que el Senado toma sus resoluciones de acuer-
do con el principio mayoritario. En virtud de tal hecho, el órgano legisla-
tivo queda privado de su carácter internacional.
2. Confederación de Estados.
Una unión puramente internacional de Estados, equivalente a una
comunidad organizada, la llamada confederación de Estados, como, por ejem-
plo, la Liga de las Naciones, puede asemejarse en muchos aspectos a un
Estado federal. La Constitución de tal comunidad forma el contenido de
un tratado internacional, como ocurre normalmente en el caso del Estado
federal. La Constitución de una confederación de Estados es un orden
jurídico válido en el territorio de codos los Estados de tal comunidad in-
ternacional. Tiene el carácter de orden central y constiuye una comunidad
parcial, la "confederación". Los distintos Estados, llamados "Estados miem-
bros", son, como los componentes del Estado federal, también comunidades
parciales, constituidas por órdenes jurídicos locales, es decir, por sus órde-
nes jurídicos nacionales. La confederación, conjuntamente con los Estados
miembros, forma la comunidad jurídica total de los Estados confederados.
La Constitución de la comunidad central, que es al mismo tiempo Cons-
titución de la comunidad total de la confederación, puede establecer un
órgano central competente para expedir normas válidas para todos los Es-
tados de la comunidad, esto es, para toda la extensión de la unión. Tal
órgano puede ser comparado con el órgano legislativo central de un Estado
federal. Ordinariamente es un Consejo compuesto de representantes de los
379
Estados miembros; estos representantes son nombrados por sus respectivos
gobiernos. Normalmente, el órgano central expide unánimemente resolu-
ciones obligatorias para los miembros de la unión, y cada Estado miembro
de los representados en el órgano central tiene el mismo número de votos.
No quedan excluidas las resoluciones mayoritarias obligatorias, pero tales
resoluciones son la excepción. Ejemplo de un órgano semejante es la Asam-
blea de la Liga de las Naciones.
La Constitución de una confederación ordinariamente no contiene pre-
ceptos relativos a las Constituciones de los Estados miembros. Es posible,
sin embargo, que la autonomía constitucional de los miembros de una unión
puramente internacional se encuentre restringida en alguna medida. Por
ejemplo, el Pacto de la Liga de las Naciones exige que cada miembro de
ésta sea un Estado "que se gobierne enteramente a sí mismo". Nada im-
pediría que el acuerdo relativo a la Constitución de una confederación
obligase a los Estados miembros a tener Constituciones democrático-repx»-
blicanas.
b) Centralización de la ejecución
1, Estado federal.
En el Estado federal no solamente la competencia legislativa se en-
cuentra dividida entre la federación y los Estados miembros, sino también
la competencia judicial y la competencia administrativa. Además de los tri-
bunales federales, existen los de los Estados miembros; al lado de los
órganos administrativos de la federación, encontramos los de los Estados
componentes. La Suprema Corte federal no sólo tiene competencia para
la solución de ciertos conflictos y para sancionar ciertos delitos de par-
ticulares, sino también para la decisión de conflictos entre los Estados in-
tegrantes de la federación. Al frente de la administración federal hay un
gobierno federal investido del poder ejecutivo, poder que puede emplearse
no sólo en la forma de ejecución de sanciones contra individuos, sino tam-
bién —como ocurre con la llamada ejecución federal— contra los Esta-
dos miembros, como tales, cada vez que éstos, es decir, sus órganos, violan
la Constitución de la federación, que —como se ha dicho— es a un tiem-
po la de todo el Estado federal.
Al frente de la administración de cada Estado miembro está el gobier-
no de tal Estado. La forma de gobierno —de la federación y de sus par-
380
tes— puede ser monárquica o republicana, y, en el último caso, corres-
ponde más o menos a los principios democráticos. El gobierno puede ser
un individuo o un órgano colegiado, es decir, puede consistir en un solo
individuo o en varios, y éstos pueden, aunque ello no es necesario, cons-
tituir un cuerpo colegiado que adopte sus resoluciones por voto mayoritario.
El gobierno, especialmente el jefe del Estado federal republicano, es elec-
to, ya directamente por el pueblo, ya por el órgano legislativo.
2. Confederación de Estados.
La Constitución de una confederación internacional, de una unión o
liga de Estados, puede establecer también un tribunal central y un gobier-
no central, pero, normalmente, el tribunal sólo es competente para la solu-
ción de conflictos entre los Estados miembros; únicamente por excepción
puede admitirse a los particulares como actores o demandados. El órgano
central de gobierno tiene el carácter de un Consejo. Si ha de ser diferente
del ya mencionado órgano legislativo central, entonces no todos los miem-
bros pueden hallarse representados de la misma manera. Un ejemplo es el
Consejo de la Liga de las Naciones, en el cual sólo están permanentemente
representados los grandes poderes y, durante ciertos periodos de tiempo, una
parte de los demás Estados miembros. Para las decisiones de dicho órgano
se aplica también la regla de la unanimidad.
c) Distribución de competencias en un Estado federal
y en una confederación de Estados
Entre las materias que en un Estado federal corresponden usualmente
a la competencia de la federación, se cuentan todos los asuntos extranje-
ros y, por tanto, de manera específica, la conclusión de tratados inter-
nacionales, la declaración de guerra, los tratados de paz y el control de
las fuerzas armadas. Esto equivale a sostener que el ejército, la armada, la
marina y la fuerza aérea son órganos de la federación, no de los Estados
miembros, quienes, como tales, para nada intervienen en los asuntos ex-
teriores. Por regla general, las fuerzas armadas se encuentran bajo el mando
del jefe del Estado federal. Puede suceder que los Estados miembros re-
tengan, relativamente a las fuerzas armadas, cierta jurisdicción. Pero tal
jurisdicción sólo puede ser de muy escasa importancia, ya que las fuerzas
381
 armadas se encuentran más íntimamente conectadas con la política exte-
rior, que pertenece exclusivamente a la federación. Precisamente en estos
campos en que el llamado poder del Estado es más notorio, la Constitu-
ción federal impone una restricción muy considerable a la competencia de
los Estados miembros, o a su soberanía, como en este respecto suele lla-
marse su competencia.
La competencia de una confederación internacional se halla general-
mente limitada a la solución de disputas de los Estados miembros y a la
defensa contra agresiones del exterior. La de los Estados miembros en
el ámbito de la política exterior y de los asuntos militares, permanece prác-
ticamente ilimitada. No hay centralización del poder ejecutivo. La confe-
deración no tiene policía, ejército, marina, ni fuerza aérea propios. Los
Estados miembros permanecen en posesión no limitada de todos los ins-
trumentos de poder, especialmente de sus fuerzas armadas. Si resulta nece-
sario hacer la guerra contra Estados no comprendidos en la confederación,
los Estados miembros tienen que poner a disposición del órgano central
de la confederación las fuerzas armadas que sean necesarias. Si hay que
ejecutar una sanción militar contra un Estado miembro culpable de una
violación a la constitución de la confederación, ello sólo es posible, asi-
mismo, con la contribución de las fuerzas armadas de otros Estados miem-
bros. Como el Estado contra el cual la sanción se dirige tiene un ejército,
una marina y una fuerza airea propios, la ejecución de la sanción equivale
a la guerra dentro de la comunidad. Y la violación de la constitución de
la confederación puede consistir en que uno de los Estados miembros haga la
guerra contra otro. Todo esto queda excluido en el Estado federal, si el
poder ejecutivo se encuentra centralizado de tal manera que los Estados
integrantes no tienen fuerzas armadas, lo que usualmente es el caso.
d) Nacionalidad
Un elemento característico del Estado federal consiste en que hay una
nacionalidad federal, incluso cuando cada Estado miembro tiene su nacio-
nalidad propia. En tal hipótesis, todo individuo es nacional de uno de los
Estados miembros y, al mismo tiempo, nacional de la federación, por lo
que es necesario establecer normas para regular las relaciones entre las dos
instituciones. En la confederación internacional no existe la nacionalidad
de la confederación. Los individuos Solamente son nacionales de los Esta-
382
dos miembros, y pertenecen jurídicamente a la comunidad internacional
sólo en forma indirecta a través de sus propios Estados.
e) Establecimiento de deberes y facultades
en forma directa y en forma indirecta
La jurisdicción del órgano central del Estado federal no es en otras
materias tan importante como en el campo de los asuntos exteriores, en
el orden militar y en lo que concierne a la nacionalidad. Ordinariamente, la
federación tiene también un número considerable de derechos en el cam-
po económico, especialmente en relación con cuestiones monetarias y adua-
nales (en conexión con las relaciones exteriores). Usualmente, el Estado
federal constituye una sola unidad aduanal y monetaria. Es importante, sin
embargo, que la federación tenga el derecho de imponer y cobrar contri-
buciones para cubrir los gastos de su actividad en los campos de la legisla-
ción, el poder judicial y la administración de justicia. Mediante las leyes
fiscales y militares de la federación, los individuos se encuentran directa-
mente obligados al cumplimiento de ciertos deberes. En la confederación
de Estados, los Estados miembros tienen que contribuir a la federación con
contingentes de tropas y con sumas fijas de dinero; consecuentemente, tie-
nen que expedir, por su parte, las leyes por las cuales los individuos quedan
obligados al servicio militar y al pago de impuestos. En el Estado federal,
sin embargo, las exigencias dirigidas a los individuos son materia de debe-
res jurídicos directamente impuestos por leyes federales. Y el hecho de
que las normas centrales, las leyes federales, obliguen y faculten directa-
mente a los particulares sin intervención de normas legales o leyes de los
Estados miembros, es una de las características del Estado federal.
En este aspecto, el Estado federal se distingue especialmente y de ma-
nera radical de la confederación internacional de Estados. Las normas cen-
trales del orden jurídico constitutivo de la confederación sólo obligan y
facultan directamente a los Estados; los individuos resultan afectados sólo
en forma indirecta, a través de los ordenamientos jurídicos de los Estados
a que corresponden. Según veremos después, un elemento típico de la téc-
nica del derecho internacional consiste en establecer de manera indirecta
los deberes y derechos de los individuos. 85 El hecho de que las normas
65 Cf. infra, p. 407.
383
centrales del orden jurídico de un Estado federal obliguen y faculten di-
rectamente a los individuos, prueba que este orden es un orden jurídico
nacional, no internacional. Y en este aspecto, tratándose de la relación
de las normas centrales y locales del orden jurídico de un Estado federal,
resulta claro que la diferencia entre el establecimiento directo e indirecto
de deberes y derechos de los individuos puede también ser concebida desde
el punto de vista de la centralización y la descentralización. Es obvio
que hay cierta descentralización, o un grado menor de centralización, cuan-
do las normas centrales sólo pueden obligar y facultar a los individuos a
través de normas locales. Y, viceversa, hay cierta centralización cuando
las normas centrales no necesitan de las normas locales para obligar y fa-
cultar a los particulares. También en este aspecto el Estado federal pre-
senta un mayor grado de centralización que la mera confederación de Es-
tados, y es, por ello mismo, un Estado y no solamente una unión de Estados.
Esta diferencia se manifiesta igualmente en que los Estados miembros
de una comunidad internacional, especialmente en una confederación, pue-
den normalmente abandonar la comunidad, retirándose de la unión, mien-
tras que, tratándose de los Estados integrantes de un Estado federal, tal
posibilidad no existe jurídicamente. Los Estados integrantes de un Estado
federal normalmente no son sujetos de derecho internacional. Sólo el Estado
federal tiene derechos y deberes internacionales. Si se considera que es ele-
mento esencial del Estado ser sujeto del derecho internacional, entonces los
llamados Estados integrantes de un Estado federal no son Estados en el
verdadero sentido del término o al menos, no lo son en el sentido del de-
recho internacional.
f) ínter nacionalización y centralización
Si la política exterior está confiada totalmente a los órganos centra-
les de un Estado federal y, especialmente, todos los tratados internacionales
son concluidos por un órgano de la federación, entonces la federación tiene
que estar facultada para ejecutar tales tratados. Como los tratados interna-
cionales pueden referirse a cualquier materia, incluso a las reservadas a la
legislación y ejecución de los Estados miembros, la federación ha de tener
la posibilidad de interferir en tal competencia de los Estados miembros. De
aquí que, con la creciente internacionalización de la vida cultural y eco-
nómica, la competencia de los Estados miembros tenga que resultar para-
384
lelamente limitada. Esta tendencia hacia la centralización, la transición gra-
dual del Estado federal a un Estado unitario, es favorecida también por
otras circunstancias, que tienden al control estatal de la vida económica y
al desarrollo del capitalismo de Estado. Es casi inevitable que semejante cen-
tralización en el campo económico conduzca a una centralización política
y, por tanto, también, a cierta nivelación del orden cultural, si los Estados
componentes del federal representan originariamente culturas diferentes.
g) Transformación de un listado unitario en un Estado
federal o en una confederación de Estados
Sólo cuando la esencia del Estado federal es concebida como un grado
particular y una forma específica de descentralización, es posible concebir
como Estado federal una Constitución positiva concreta, atendiendo úni-
camente al contenido de la misma. Desde este punto de vista, el modo de
creación de ese Estado resulta indiferente, ya sea que haya adquirido exis-
tencia en virtud de un tratado internacional que establece la Constitución
federal —tratado celebrado por dos Estados hasta entonces "soberanos",
esto es, por Estados subordinados únicamente al orden jurídico interna-
cional—, ya sea que derive de un acto legislativo de un Estado unitario que
se transforma a sí mismo en Estado federal en virtud de una intensificación
en el grado de descentralización. De este modo la República Austríaca, Es-
tado unitario con provincias autónomas, se transformó en 1920 en Estado
federal gracias a una reforma de su Constitución.
Lo mismo puede afirmarse de la confederación de Estados. Normal-
mente, una confederación de Estados es establecida por un tratado inter-
nacional; pero no queda excluida la posibilidad de que un Estado, especial-
mente si es federal, se transforme, por un acto de su órgano legislativo que
modifica su Constitución, en confederación de Estados. Esta es, por ejem-
plo, la forma en que el Imperio Británico llegó a ser una simple unión de
Estados en virtud del llamado Estatuto de Westminster, de 1931 (una ley
del Parlamento Británico).
Se trata de una forma de descentralización. Si la nueva Constitución
presenta el grado de descentralización que es característico de una confe-
deración de Estados, los Estados miembros del Estado federal se convierten
en Estados completos, en el sentido del derecho internacional. En tal caso,
385
el Estado federal desaparece. También es posible un desarrollo en la direc-
ción opuesta. Varios Estados independientes pueden, por un tratado inter-
nacional, unirse no solamente en un Estado federal, sino también en un Es-
tado unitario, siempre y cuando la Constitución establecida por el tratado
ostente el grado necesario de centralización.
Si la Constitución de un Estado federal o de un Estado unitario for-
ma el contenido de un tratado internacional, tiene el carácter de derecho
internacional y, como constitutivo de un Estado, es decir, como base de
un orden jurídico nacional, posee al mismo tiempo el carácter de derecho
nacional. Si la Constitución de un Estado federal se transforma por un
acto legislativo de ese Estado en Constitución de una confederación de
Estados, asume entonces el carácter de derecho internacional, aun cuando
al mismo tiempo sea derecho nacional como contenido de una ley expedida
por el órgano de un Estado.
E) LA COMUNIDAD JURÍDICA INTERNACIONAL
a) No hay una línea divisoria absoluta entre derecho
nacional y derecho internacional
El hecho indudable de que los Estados (especialmente los federales)
han sido establecidos por tratado internacional, en tanto que la confedera-
ción de Estados proviene de un acto legislativo, claramente revela que la
opinión tradicional según la cual el derecho nacional (municipal) no pue-
de ser creado por el derecho internacional, y el internacional no puede de-
ber su origen al nacional, es incorrecta. 66 No hay línea divisoria absoluta
entre derecho nacional y derecho internacional. Normas que tienen con
respecto a su creación el carácter de derecho internacional, porque han sido
establecidas por un tratado internacional, pueden tener, con respecto a su
contenido, el carácter de derecho nacional, porque establecen una organi-
zación relativamente centralizada. Y viceversa, normas que tienen con res-
pecto a su creación el carácter de derecho nacional, porque han sido expe-
didas en virtud de un acto de un solo Estado, pueden en lo que respecta a
su contenido, ostentar el carácter de derecho internacional, en cuanto cons-
tituyen una organización relativamente descentralizada.
66 Cf. W. W. WHloughby, Fundamental Concepts of Public Lazv, 284.
386
b) El derecho nacional como orden jurídico
relativamente descentralizado
La diferencia entre derecho nacional y derecho internacional es sólo
relativa; consiste, en primer lugar, en el grado de centralización o descen-
tralización. El derecho nacional es un orden jurídico relativamente cen-
tralizado. Lo característico del orden jurídico constitutivo de un Estado
está especialmente en la centralización de la aplicación del derecho, en la
institución de órganos judiciales centrales que tienen competencia para es-
tablecer la existencia del acto antijurídico y ordenar y ejecutar la sanción
correspondiente. Mediante la centralización del poder judicial, el Estado
puede ser distinguido de la comunidad jurídica preestatal. Es igualmente el
grado de centralización lo que permite distinguir al Estado de la comuni-
dad jurídica interestatal o supcrestatal, constituida por el orden jurídico
internacional. Comparado con el derecho nacional, el internacional es un.
orden jurídico más descentralizado. Presenta el grado más alto de descen-
tralización posible en el derecho positivo.
c) La descentralización del derecho internacional
Para darse cuenta de ello hay que considerar como sistema jurídico
universal todo el derecho positivo, tanto el orden jurídico internacional,
como todos los órdenes jurídicos nacionales. Dentro de este sistema, las
normas del llamado derecho internacional generalmente son normas cen-
trales, válidas para un territorio que comprende los territorios de todos los
Estados existentes, y el territorio en que los Estados pueden evcntualmente
existir. Los órdenes jurídicos de los Estados son normas locales de esc sis-
tema. Mientras el territorio de un Estado, o esfera territorial de validez
de un orden jurídico nacional, se encuentra limitado por prescripciones
del derecho internacional, la esfera espacial de validez del orden jurídico
internacional no se encuentra jurídicamente limitada. El derecho interna-
cional tiene validez en cualquier lugar en que sus normas hayan de apli-
carse.
Esta no es, sin embargo, una diferencia absoluta entre derecho inter-
nacional y nacional. Solamente los órdenes jurídicos realmente válidos son
387
los que tienen una esfera territorial de validez limitada. No queda excluida,
t priori, la posibilidad de que la evolución del derecho internacional cul-
mine en el establecimiento de un Estado mundial. Esto significa que el
orden jurídico internacional actualmente válido se transformaría, por me-
dio de un proceso de centralización, en un orden jurídico nacional cuya
esfera territorial de validez coincidiría con la del derecho internacional ac-
tualmente válido.
1. Descentralización estática.
El alto grado de descentralización del derecho internacional o de la
comunidad jurídica internacional llamada "familia de los Estados", se ma-
nifiesta primeramente asimismo en el hecho de que las normas del llamado
derecho internacional general, son muy inferiores en número y en importan-
cia a las locales o normas de los órdenes jurídicos nacionales. Hay órdenes
jurídicos parciales dentro del orden jurídico universal; y las comunida-
des jurídicas constituidas por esos órdenes jurídicos parciales, es decir, los
Estados, son comunidades jurícíicas parciales dentro de la comunidad ju-
rídica universal. En el seno de este orden jurídico universal, el derecho in-
ternacional general es también sólo un orden jurídico parcial que, junto con
los nacionales, forma el orden jurídico universal.
Sin embargo, los órdenes jurídicos nacionales no son las únicas normas
locales del orden universal. También las del llamado derecho internacional
particular son locales, creadas generalmente en virtud de tratados inter-
nacionales. Las esferas territoriales de esas normas usualmente comprenden
los territorios de los Estados que celebraron el tratado a que las normas de-
ben su existencia. Las normas del derecho internacional general son tam-
bién inferiores en número e importancia a estas normas del derecho inter-
nacional particular. Así, pues, dentro del orden jurídico universal, las
normas locales claramente sobrepasan a las centrales. El orden jurídico uni-
versal revela de manera patente su alto grado de descentralización cuando
se le compara con los órdenes jurídicos con que se encuentra más íntima-
mente relacionado, a saber, el Estado federal o la confederación de Estados.
Otro aspecto de la descentralización del derecho internacional con-
siste en que, por regla general, sus normas sólo obligan y facultan a per-
sonas jurídicas colectivas, es decir, a los Estados, lo que significa que el
derecho internacional, según después veremos, regula la conducta de los
388
individuos sólo en forma indirecta, a través de los órdenes jurídicos na-
cionales. .
El hecho de que la imposición de obligaciones y el otorgamiento de
facultades por la vía indirecta tengan un efecto descentralizado^ ha sido
ya indicado en el capítulo en que tratamos de la diferencia entre los Es-
tados federales y las confederaciones de Estados. 67
2. Descentralización dinámica.
La descentralización dinámica del orden jurídico universal es todavía
mayor que su descentralización estática. El derecho internacional general
no establece órganos especiales que actúen de acuerdo con el principio de
la división del trabajo. En lo que respecta al derecho internacional gene-
ral, tanto la creación como la aplicación del derecho corresponden entera-
mente a los sujetos del derecho internacional, es decir, a los Estados. La
costumbre y el tratado —métodos descentralizados de creación del dere-
cho— son las únicas fuentes conocidas por el derecho internacional gene-
ral. Es especialmente digna de tomarse en cuenta la circunstancia de que
la aplicación del derecho se halla también completamente descentralizada.
El derecho internacional general deja a las partes de una controversia re-
solver si una de ellas es responsable del acto antijurídico que la otra le
imputa, así como decidir sobre la sanción y ejecutarla. En este respecto
también el derecho internacional es primitivo. Posee la técnica de la auto-
ayuda. El Estado cuyo derecho ha sido violado es el autorizado para reac-
cionar contra el violador, y recurrir a la guerra o a las represalias. Estas son
las sanciones específicas establecidas por el derecho internacional general.
3. Relativa centralización del derecho internacional particular.
El derecho internacional particular puede alcanzar un grado más alto
de centralización. Tanto tribunales como órganos administrativos, e inclu-
so órganos legislativos, pueden ser establecidos en virtud de tratados inter-
nacionales. Dichos tratados constituyen comunidades internacionales cuya
centralización es mucho mayor que la de la comunidad internacional cons-
tituida por el derecho internacional general. Una comunidad internacional '
relativamente centralizada es la confederación de Estados. Si la centra-
lización va en aumento, la comunidad se convierte en Estado federal o
67 Cf. sufra, p. 383.
389
inclusive en Estado unitario, y el orden jurídico creado por el tratado in-
ternacional asume el carácter de derecho nacional.
Esta es, pues, la estructura de la supuesta comunidad jurídica univer-
sal. Pero ¿existe realmente tal comunidad jurídica universal? ¿Es admisi-
ble interpretar así el orden jurídico internacional actualmente existente?
¿Es posible concebir tanto el derecho internacional positivo como el dere-
cho positivo de los diferentes Estados como un orden jurídico universal?
He aquí el problema a cuyo estudio está destinada la parte final del pre-
sente tratado.
VI. DERECHO NACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL
A) EJL CARÁCTER JURÍDICO DEL DERECHO INTERNACIONAL
a) Acto antijurídico y sanción en el derecho internacional
Antes de considerar si el orden jurídico internacional y los distintos
órdenes jurídicos nacionales forman todos parte de un sistema jurídico,
tenemos que resolver primeramente el problema de si las normas denomi-
nadas "derecho internacional" son realmente "derecho" en el mismo senti-
do que el derecho nacional, es decir, en el sentido de la definición esta-
blecida en la primera parte de esta obra. Planteada científicamente, la
cuestión consiste en saber si el llamado derecho internacional puede ser
descrito como un conjunto de "normas jurídicas".
De acuerdo con lo establecido en la primera parte de este libro, 6S una
norma jurídica es un juicio hipotético que hace de un acto coercitivo, es
decir, de una interferencia coactiva en la esfera de intereses de un sujeto,
la consecuencia de un determinado acto del mismo o de otro sujeto. El acto
coercitivo que la norma de derecho establece como consecuencia, es la
sanción; la conducta del sujeto señalada como condición y caracterizada
como "ilegal", es el acto antijurídico. La sanción es interpretada como
una reacción de la comunidad jurídica contra el acto violatono. El acto
antijurídico es una conducta indeseable, especialmente la interferencia vio-
lenta en la esfera de intereses de otra sujeto, o acto coercitivo. El acto coer-
citivo es, por tanto, bien un acto antijurídico o condición de una sanción
68 Cf. supra, p. 52.
390
y, por ende, un acto prohibido, bien una sanción o consecuencia de un acto
antijurídico, es decir, un acto permitido. Esta alternativa es una caracte-
rística esencial del orden coercitivo denominado derecho.
El derecho internacional es derecho en tal sentido si el acto coercitivo
de un Estado, o interferencia violenta de un Estado en la esfera de intere-
ses de otro, sólo se permite como reacción contra un acto antijurídico, a
la vez que se prohibe el empleo de la fuerza para cualquier otro fin; o,
dicho de otro modo: si el acto coercitivo realizado como reacción contra
un acto antijurídico puede ser interpretado como reacción de la comunidad
jurídica internacional; si es posible describir el objeto que se presenta a sí
propio como derecho internacional, de tal manera que el empleo de la
fuerza por parte de un Estado contra otro solamente se pueda interpretar
como acto antijurídico o como sanción, entonces el derecho internacional
será derecho en el mismo sentido que el nacional.
Al hablar del derecho internacional sólo se hace referencia al inter-
nacional general, no al internacional particular. El problema tiene, pues, que
ser formulado de la siguiente manera: Primero: ¿existe, de acuerdo con el
derecho internacional general, un acto antijurídico, es decir, una conducta
estatal que pueda caracterizarse como ilegal? Segundo: ¿existe, de acuerdo
con el mismo derecho internacional general, una sanción o acto coercitivo
establecido como consecuencia de un acto antijurídico, dirigido contra un
Estado que se conduce ilegalmente; una privación de posesiones mediante
el empleo de la fuerza, si ello es necesario; una interferencia violenta en
la esfera de intereses normalmente protegida del Estado responsable del
acto antijurídico? De lo que se ha dicho en la primera parte de esta obra
se sigue que, jurídicamente, una conducta específica de un Estado sólo
puede ser considerada como acto antijurídico si el derecho internacional
enlaza una sanción a tal conducta.
Es opinión comúnmente aceptada la de que en el derecho internacional
existe el acto antijurídico, esto es, una conducta de un Estado que se con-
sidera ilegal o contraria al derecho internacional y, por tanto, violatoria
de tal derecho. Ello es consecuencia de que el derecho internacional es
considerado como un sistema de normas que prescriben una cierta conducta
a los Estados, y establecen tal conducta como una pauta que debe ser se-
guida. Si un Estado, sin una razón específica reconocida por el derecho in-
ternacional, invade un territorio que, de acuerdo con tal derecho, pertenece
a otro Estado, o si deja de observar un tratado concluido con otro Estado
de acuerdo con el derecho internacional, su conducta es considerada como
391
 opuesta a ese orden, en el mismo sentido en que se considera, desde el punto
de vista de la moralidad, la conducta de un individuo que miente. En tal
sentido, no hay duda de que en el derecho internacional existen actos anti-
jurídicos. Pero ¿existe en el derecho internacional un acto violatorio en el
sentido especificamente juridico del término, esto es, existe también una
sanción prescrita por el derecho internacional y dirigida contra el Estado
responsable de ese acto?
Muchos teóricos del derecho internacional entienden por "sanción" la
obligación de reparar un daño, especialmente el causado de manera ilegal.
Esta es, por decirlo así, una obligación substitutiva, un deber que surge
cuando un Estado ha dejado de cumplir su obligación principal originaria.
El deber de la reparación substituye a la obligación violada. 69 Es, sin
embargo, dudoso si la obligación de reparar el daño es establecida por el
derecho internacional general como una consecuencia automática del acto
antijurídico, o solamente es resultado de un tratado concluido entre el
Estado que sufre el acto antijurídico y el responsable de éste. El autor se
inclina a la última de estas opiniones. 70 Pero incluso cuando la obligación
de reparar el daño es establecida por el derecho internacional general como
una consecuencia automática del acto antijurídico, esta obligación subs-
titutiva no puede ser considerada como sanción. Solamente la consecuencia
del incumplimiento de la obligación substitutiva, la última consecuencia
establecida por la regla de derecho, constituye una verdadera sanción. La
sanción específica de un orden jurídico sólo puede ser un acto coercitivo
establecido por dicho orden para el caso de que una obligación sea violada
y, cuando también se establece una obligación substitutiva, para el caso
de que esta última sea igualmente violada. ¿Existen actos coercitivos esta-
blecidos por el derecho internacional general, como consecuencia de actos
antijurídicos internacionales; interferencias violentas en las esferas de in-
tereses normalmente protegidos de los Estados responsables del acto anti-
jurídico? He aquí los problemas.
b) Represalias y guerra
Si se investiga todo el material conocido con el nombre de derecho in-
ternacional, aparecen dos diferentes especies de interferencia violenta en
69 Cf. supra, p. 164.
70 Cf. infra, p. 425.
392
la esfera de intereses de un Estado normalmente protegida por ese derecho.
La distinción descansa en el grado de tal interferencia, y depende de que
ésta sea en principio limitada o ilimitada y de que la acción emprendida
contra un Estado tienda solamente a la violación de ciertos intereses de
dicho Estado, o se dirija a su completa sumisión o a su total aniquilamiento.
En lo que respecta a la caracterización de la interferencia limitada en
la esfera de intereses de un Estado, prevalece una opinión generalmente
aceptada: tal interferencia se considera, bien como un acto antijurídico
en el sentido del derecho internacional, bien como una represalia. Sin em-
bargo, la interferencia sólo se permite como represalia en la medida en que
tiene lugar como reacción contra el acto antijurídico. La idea de que una
represalia, o interferencia limitada en la esfera de intereses normalmente
protegida de otro Estado, sólo es admisible como reacción contra una vio-
lación cometida por ese Estado, ha sido umversalmente aceptada y forma
una adquisición no discutida del derecho internacional positivo. No es esen-
cial que la interferencia en la esfera de intereses de un Estado, emprendida
como represalia, se encuentre acompañada por el uso de la fuerza. Pero el
empleo de ésta a título de represalia está permitido, especialmente cuando
la resistencia del otro Estado lo hace necesario. De manera semejante, las
sanciones del derecho nacional, castigo y ejecución forzada, sólo se ejecu-
tan de manera violenta en caso de resistencia. 4l
No hay nada que nos impida llamar represalia a una sanción del dere-
cho internacional. Si esto es verdad también relativamente a una interfe-
rencia ilimitada en la esfera de intereses de otro Estado, es algo que discu-
tiremos más tarde. Tal interferencia es llamada usualmentc guerra, porque
es una acción ejecutada por las fuerzas armadas, ejército, marina y fuerza
aérea. Nuestro problema desemboca, por tanto, en la siguiente cuestión:
¿cuál es, de acuerdo con el derecho internacional, el sentido de la guerra?
¿Es posible interpretar esta interferencia ilimitada en la esfera de intereses
de otro Estado, bien como un acto antijurídico, bien como una reacción
contra un acto antijurídico, es decir, como sanción? En otras palabras:
¿es posible afirmar que de acuerdo con el derecho internacional la guerra
sólo se permite como sanción, y que toda guerra que no tenga este carác-
ter se encuentra prohibida por tal derecho y es, por ende, un acto antiju-
rídico?
71 Cí. supra, p. 21.
393

c) Las dos interpretaciones de la guerra
Dos opiniones diametralmcnte opuestas existen en relación con la in-
terpretación de la guerra. De acuerdo con una de ellas, la guerra no es ni
un acto antijurídico ni una sanción. Todo Estado que no se encuentre ex-
presamente obligado por un tratado especial a abstenerse de hacer la guerra
a otro Estado, o a emprenderla sólo bajo ciertas condiciones claramente
definidas, puede con cualquier pretexto hacerle la guerra, sin violar con
ello el derecho internacional. De acuerdo con esta opinión, la guerra no
puede, por consiguiente, constituir nunca un acto antijurídico. Pues la con-
ducta de un Estado a la que se da el nombre de guerra no se encuentra
prohibida por el derecho internacional general; así, pues, la guerra está, en
tal sentido, permitida. La guerra tampoco puede constituir una sanción,
pues de acuerdo con la misma teoría no hay en el derecho internacional
ninguna prescripción especial que autorice al Estado a recurrir a la guerra.
Esta última no es establecida por el derecho internacional general como
sanción de la conducta ilegal de un Estado.
La opinión contraria afirma, sin embargo, que de acuerdo con el
derecho internacional general la guerra se encuentra prohibida en princi-
pio. Sólo está permitida como reacción contra un acto ilegal, un acto anti-
jurídico, y sólo puede recurrirse a ella cuando las hostilidades se dirigen
contra el Estado responsable de este acto antijurídico. Como en el caso de
las represalias, la guerra tiene que ser considerada como sanción para que
no deba caracterizarse como acto antijurídico. Esta es la teoría del bellum
justum.
Sería ingenuo preguntar cuál de estas dos opiniones es la correcta.
Pues cada una de ellas está respaldada por notables autoridades y ha sido
defendida con argumentos de peso. Tal hecho hace extremadamente difícil
adoptar una decisión clara o hacer una elección definitiva entre las dos
teorías.
¿Con qué argumentos puede ser atacada o defendida la tesis de que,
de acuerdo con el derecho internacional general, la guerra sólo se permite
como reacción contra una ofensa, es decir, contra un acto antijurídico?
El planteamiento del problema en esta forma revela que la posición de los
que representan la teoría del bellum justum es más difícil de defender;
pues la carga de la prueba les corresponde a ellos, mientras que la opinión
394
contraria se limita a una negación de la tesis, y, como es bien sabido, ne-
gantis major potestas.
d) La doctrina del bellum justum
1. Opinión pública internacional.
Si se pregunta cómo es posible probar la tesis del bellum justum, según
la cual el derecho internacional general prohibe en principio la guerra, se
tropieza con una primera dificultad. De acuerdo con un pensamiento ju-
rídico estricto, un acto se encuentra prohibido dentro de un determinado
sistema de derecho cuando se enlaza a ese acto una sanción específica. La
única reacción posible que el derecho internacional general puede establecer
contra una guerra no permitida, es la guerra misma, una especie de "con-
traguerra" contra el Estado que recurre a las hostilidades al margen del
derecho internacional. De acuerdo con la presente situación técnica del de-
recho internacional general, ninguna otra sanción es posible. Pero ello im-
plica que la guerra o, para ser más exactos, la contraguerra, tiene que
presuppnerse como sanción, a fin de hacer de la guerra un acto antijurí-
dico. Tal opinión da, sin embargo, por probado lo que trata de demostrar
y es, por consiguiente, lógicamente inadmisible como demostración de la
tesis sostenida por la teoría del bellum justum.
Hay, empero, otro camino para evitar la dificultad: examinar las ma-
nifestaciones históricas de la voluntad de los Estados, los documentos diplo-
máticos y, especialmente, las declaraciones de guerra y los tratados inter-
nacionales; todas esas manifestaciones revelan claramente que los diferentes
Estados, es decir, los hombres de Estado representantes de aquéllos, consi-
deran la guerra como un acto antijurídico, prohibido en principio por el
derecho internacional general y permitido solamente como reacción contra
un acto violatorio. Esto prueba la existencia de una convicción jurídica
que corresponde a la tesis defendida por la teoría del bellum justum. Esa
convicción se manifiesta en el hecho de que los gobiernos de los Estados
que recurren a la guerra tratan siempre de justificar su actitud ante sus
propios pueblos y ante todo el mundo. Difícilmente podrá encontrarse un
caso en que un Estado no haya tratado de proclamar su propia causa como
justa y conforme al derecho. Si tales manifestaciones no aparecen en la
declaración oficial de guerra, pueden ser encontradas en otros documentos,
395
o tal vez en la prensa controlada por el Estado. Nunca un gobierno ha de-
clarado que recurre a la guerra sólo porque se siente en libertad de hacerlo,
o porque tal paso le parece ventajoso. Un examen de las diversas justifi-
caciones de la guerra revela que, por regla general, preténdese que el otro
Estado ha procedido indebidamente, o está a punto de hacerlo, por la co-
misión de un acto indebido de agresión o, cuando menos, que ese Estado
prepara tal acto o tiene la intención de realizarlo. Escasamente puede du-
darse de que la opinión pública nacional, lo mismo que la internacional,
desaprueba siempre la guerra y únicamente la considera lícita en forma
excepcional, como medio al servicio de una causa buena y justa. Los más
radicales partidarios de la guerra, los más extremados filósofos del impe-
rialismo, en su afán de glorificar a ésta y vilipendiar al pacifismo, única-
mente la justifican cuando es un medio dirigido al logro de un fin bueno.
2. La idea del bellum justum en el derecho internacional positivo.
Se admite usualmente que, por regla general, la intervención se en-
cuentra prohibida por el derecho internacional. Intervención es la interfe-
rencia dictatorial de un Estado en los asuntos de otro. La interferencia dic-
tatorial es una interferencia que implica el uso o la amenaza de la fuerza.
El deber de no intervención en los asuntos internos y externos de otro
Estado se considera como la consecuencia de que el derecho internacional
protege la independencia interna y externa de los Estados. Este principio
es incompatible con la doctrina de que el Estado, en virtud de su sobera-
nía, puede por cualquier causa hacer la guerra a otro Estado, sin violar el
derecho internacional general. La guerra es una interferencia ilimitada en
los asuntos de otro Estado, que implica el uso de la fuerza. Trátase de una
intervención que puede conducir a la destrucción completa de la indepen-
dencia interna y externa de otro Estado. El principio, generalmente admi-
tido, de la no-intervención, presupone la doctrina del bellum justum. Un
análisis de las circunstancias en que —de acuerdo con la opinión tradicio-
nal— 72 un Estado tiene excepcionalmente el derecho de intervención, re-
vela que la interferencia dictatorial en los asuntos de otro Estado sólo se
permite como reacción contra una violación del derecho internacional co-
metida por el Estado contra el cual la intervención tiene lugar. La violación
puede consistir en que el Estado a quien se hace la guerra no ha cumplido
un tratado que restringe su independencia externa o interna, como en el
72 Cf. I. Oppenheim, International Lazc, 251 f.
396
caso de una intervención basada en un tratado de protectorado, o en el que
garantiza la forma de gobierno de otro Estado, o la intervención en un
asunto exterior de un Estado cuando, en virtud de un tratado internacional,
tal asunto es al mismo tiempo de la incumbencia del Estado que interviene.
La violación puede consistir en un desacato a una regla general de derecho
internacional, como el principio de la libertad del mar abierto o la regla que
obliga a los Estados a tratar a los extranjeros en cierta forma. Algunos es-
critores sostienen que la intervención no es ilegal cuando se realiza en interés
de la propia conservación; pero la propia conservación es sólo una excusa
político-moral para la violación del derecho internacional, no un derecho
del Estado. Ciertos tratadistas afirman también que la intervención que
tiende a establecer un equilibrio de poder es igualmente admisible. Pero este
principio es más un principio político que un principio jurídico. La inter-
vención sólo se encuentra jurídicamente permitida cuando se realiza como
reacción contra una violación del derecho internacional; y esta regla con-
firma la doctrina del bellum justum.
Es fácil demostrar que la teoría del bellum justum constituye la base de
de algunos documentos de gran importancia en el derecho internacional posi-
tivo, como el Tratado de Paz de Versalles, el Pacto de la Liga de las Nacio-
nes y el Pacto Kellogg.
El artículo 231 del Tratado de Versalles, que establece la responsabi-
lidad de Alemania en relación con la guerra de 1914, justifica la reparación
impuesta a esc país al afirmar que el mismo y sus aliados se hicieron respon-
sables de un acto de agresión. Esto significa que el artículo 231 caracteriza
tal agresión como acto ilegal, como acto antijurídico, lo que habría sido
imposible si los autores de los tratados de paz hubiesen compartido la opi-
nión de que todo Estado tiene derecho de hacer con cualquier pretexto la
guerra a otro Estado. Si la agresión que Alemania se vio obligada a admitir
no hubiera sido considerada como "ilegal", entonces no se habría considerado
posible justificar la obligación de Alemania de reparar las pérdidas y daños
causados por la agresión. El Tratado de Versalles no impuso a Alemania una
"indemnización de guerra", sino el deber de "reparar" daños causados ile-
galmente. La agresión de Alemania y sus aliados fue considerada ilegal, por-
que la guerra a que recurrieron en 1914 se reputó como "impuesta" a los
gobiernos aliados y asociados. Esto sólo puede significar que Alemania y sus
aliados recurrieron a la guerra sin una razón suficiente, es decir, sin haber
sufrido ninguna violación jurídica de los poderes aliados y asociados, o de
397
alguno de ellos. La idea de una "culpa procedente de la guerra" sólo es po-
sible sobre la base de la doctrina del belhim justum.
El artículo 15, párrafo vi, del Pacto de la Liga de las Naciones, permite
a los miembros de ésta hacer en ciertas condiciones la guerra contra otros
miembros de la Liga, pero únicamente "para el mantenimiento del derecho
y la justicia". Sólo se permite una guerra justa.
El Pacto Kellogg prohibe la guerra, pero solamente como instrumento
de política nacional. Esta calificación de la prohibición es muy importante.
Una interpretación razonable de dicho Pacto, que no tienda a convertirlo
en instrumento fútil e inutilizable, es que la guerra no se prohibe como
medio al servicio de la política internacional, especialmente como reacción
contra la violación del derecho internacional o como instrumento para el
mantenimiento y la realización del mismo derecho. Esta es precisamente
la idea defendida por -la teoría del bellum justum. Pero como el Tratado
de Paz de Versalles, el Pacto de la Liga de las Naciones y el Pacto Kellogg
son ejemplos del derecho internacional particular válidos solameate para las
partes contratantes, las anteriores afirmaciones, relativas a la "ilegalidad"
de la guerra, únicamente pueden ser consideradas como indicios de la exis-
tencia real de una convicción jurídica internacional completamente aceptada.
3. La idea del bellum justum en la sociedad primitiva.
La convicción jurídica de que acabamos de hablar no es en modo alguno
una conquista de la civilización moderna. Podemos encontrarla en las condi-
ciones sociales más primitivas. Incluso en las relaciones recíprocas de las
tribus salvajes se encuentra inequívocamente expresada. Por regla general,
la guerra entre tribus o grupos primitivos es esencialmente un desquite, un
acto de venganza. Como tal, constituye una reacción contra la violación de
ciertos intereses, contra algo que se considera indebido. La venganza es pro-
bablemente la forma originaria de la reacción social organizada contra una
violación sufrida, es decir, la primera sanción social organizada. Si el derecho
es la organización social de la sanción, la forma originaria de este debe haber
sido la del derecho intertribal, es decir, una especie de derecho internacional.
El derecho intertribal originario es, en esencia, el principio de la "gue-
rra justa". El muy conocido etnólogo A. R. Radcliffc Brown describe de la
siguiente manera las guerras entre los australianos más primitivos: "En al-
gunas comunidades, el ejercicio de la guerra es normalmente, como entre las
hordas australianas, un acto de venganza retributiva, ejecutado por un grupo
398
contra otro al que se considera responsable de un entuerto; y el procedimien-
to es regulado por un cuerpo de costumbres de validez reconocida, equivalen-
te al derecho internacional de las naciones modernas." 7 3 En general, esto es
típico de todas las guerras entre pueblos primitivos. Si el derecho internacio-
nal es un derecho primitivo, entonces es completamente natural que el prin-
cipio del bellum justum haya sido observado en dicho orden jurídico.
4. La teoría del bellum justum en la antigüedad, en la Edad Media y en los
tiempos modernos.
Nada tiene pues de sorprendente encontrar la idea de la guerra justa
en el derecho interestatal de la antigua Grecia. En su libro sobre derecho
internacional de los griegos y romanos primitivos, Coleman Phillipson nos
dice lo siguiente: "Ninguna guerra era emprendida sin que los beligerantes
alegaran una causa definida, considerada por ellos como justificación válida
y suficiente." 74 Inclusive el imperialismo romano consideraba que no podía
prescindir de una ideología, destinada a justificar sus guerras como empresas
lícitas. El derecho de la guerra encontrábase íntimamente conectado con el
llamado jus fetiale. Sólo se consideraban "guerras justas" las emprendidas de
acuerdo con las reglas del jus fetiale. Es verdad que tales reglas esencialmente
sólo tienen un carácter formal; pero Cicerón, que puede ser considerado como
el filósofo del derecho representativo de la antigua Roma, y que en este pun-
to probablemente se limitó a expresar la opinión pública dominante, afirma
que sólo pueden ser consideradas como legales las guerras emprendidas bien por
razones de defensa, bien por razones de venganza. Illa injusta bella sunt quae
sunt sine causa suscepta, nam extra ulciscendi aut propulsandorum hosthim
causam bellum geri justum nullum potest. ("Las guerras emprendidas sin
razón son injustas. Pues ninguna guerra puede emprenderse justamente como
no sea con el propósito de rechazar a un enemigo o de vengarse de él.") 7i>
San Agustín e Isidoro de Sevilla se encuentran influidos por Cicerón en la
teoría de la "guerra justa". 76 La teoría de la "guerra justa" es tomada de
estos autores cristianos por el Dccretum Gratiani y posteriormente incorpora-
73 A. R. Radcliffe-Brown, Frimitive Law (1933), 9. Encyc. of the Social
Sciences, 203.
74 Coleman Phillipson, The International Lazv and Custom of Ancient
Greece and Rome (1911), 179.
75 Cicerón, De República, ITT, xxur.
76 Cf. William Ballis, The Legal Posilion of ¡Var (1937), 27 f.
399

da a la Summa Theologica de Santo Tomás de Aquino. Dicha teoría se con-
nal in toto, como orden jurídico que obliga y faculta a los Estados. Cualquie-
vierte en la doctrina dominante en la Edad Media, y es absorbida por las
ra discusión sobre la importancia jurídica de la guerra presupone, sin em-
teorías del derecho natural de los siglos xvi, xvn y xvm. Grocio, especial-
bargo, la existencia de un orden jurídico que obliga y faculta a los Estados.
mente, expone la opinión de que, de acuerdo con el derecho natural, toda
guerra ha de tener una causa justa, afirmando que, en último análisis, esta
"causa justa" sólo puede consistir en un entuerto que se ha sufrido. Tal idea,
que prevalece hasta fines del siglo xvín, desaparece casi por completo de las
teorías del derecho internacional positivo del siglo xix, aun cuando sigue
formando la base de la opinión pública y de las ideologías políticas de los
diferentes gobiernos. Sólo después de concluida la primera Guerra Mundial
la doctrina de la "guerra justa" volvió a ser adoptada por algunos autores. 77
e) Argumentos contra la teoría del bellum justnm
Los diferentes argumentos contra la teoría según la cual el derecho in-
ternacional general prohibe en principio la guerra y sólo la permite como
reacción contra una violación del mismo derecho, son de diversa importan-
cia. Sin duda alguna el más débil de ellos, corriente durante el siglo Xix, es
el que en ese período se empleó con mayor frecuencia y logró despertar ma-
yor confianza, a saber: que sería incongruente con la soberanía de un
Estado limitar su derecho de hacer la guerra. De acuerdo con esta opinión,
es sobre todo en la guerra donde la soberanía de un Estado se manifiesta a
sí misma, siendo la soberanía la verdadera esencia de la organización estatal.
No hay duda de que toda norma que prohibe a un Estado hacer la gue-
rra contra otro, salvo como una reacción contra un acto violatorio, es con-
traria a la idea de la soberanía. Este argumento no se dirige tanto contra la
teoría del bellum justum, sino más bien contra el derecho internacional en
general, contra toda regulación normativa de la conducta de los Estados. Pues
un orden jurídico que obliga a éstos a conducirse de cierta manera sólo puede
ser concebido como autoridad colocada por encima del Estado, y es, por
tanto, incompatible con la idea de su soberanía. Pues atribuir soberanía a un
Estado significa que tal Estado constituye la suprema autoridad, por encima
y más allá de la cual no puede existir una superior que regule y determi-
ne su conducta. Este argumento especial no constituye realmente una con-
cepción del derecho internacional opuesta a la teoría de la "guerra justa".
No ofrece una respuesta diferente al problema sobre el contenido del derecho
77 Cf. Leo Strisower, Drr Kricg und das Vólkcrrecht (1919).
400
internacional positivo. Más bien implica la negación del derecho internacio-
Un argumento más serio es que todo lo que pueda decirse en favor de
la teoría del bellum justum, únicamente prueba que la guerra se encuen-
tra moralmente prohibida, pero no que el derecho internacional prohiba
en principio la guerra, y la permita solamente como reacción contra un
acto violatorio. A ello podría contestarse que si fuera posible probar que
los Estados, o los individuos que los representan, realmente basan su con-
ducta recíproca en la idea de que toda guerra que no es una reacción con-
tra un acto violatorio constituye a su vez un acto violatorio, y que sólo
una guerra emprendida para enderezar un entuerto es justificable, entonces
parecería no haber ninguna razón para negar que esa especie de guerra ten-
dría que ser considerada como sanción. Y si esto es así, el juicio relativo a
la naturaleza de la guerra es decididamente un "juicio jurídico". En estas
circunstancias es posible describir el fenómeno "guerra", en su relación con
otros fenómenos, bajo la forma de una regla jurídica, usado el término en
un sentido puramente descriptivo. Así, pues, toda guerra que no es simple-
mente una sanción puede ser jurídicamente caracterizada como "acto vio-
latorio".
Particularmente seria es la objeción de que la guerra de un Estado contra
otro nunca puede imponerse como sanción, porque hay razones técnicas que
impiden que la guerra funcione como tal. La guerra nunca garantiza que
el autor del acto violatorio sea el único que habrá de sufrir el daño que se
supone implicado en la sanción. El victorioso en la guerra no es el que pro-
cede de acuerdo con el "derecho", sino el más fuerte. Por esta razón la gue-
rra no puede ser una reacción contra un entuerto, si la parte que lo ha sufri-
do es la más débil. De sanción no puede hablarse, a menos que exista una
organización capaz de ejecutar el acto coercitivo, y un poder tan superior
a la fuerza del que ha cometido el entuerto, que ninguna resistencia seria
resulte posible.
Sin embargo, la objeción de más peso contra la teoría de la guerra
justa, es la que sostiene que, de acuerdo con el derecho internacional general, .
la guerra no puede ser interpretada ni como sanción ni como acto antijurí- '
dico. ¿Quién podría decidir la controversia sobre si un Estado ha violado
realmente un derecho de otro? El derecho internacional general carece de un
tribunal capaz de decidir la cuestión. El problema sólo puede decidirse, por
401
tanto, a través de un mutuo acuerdo entre las partes en pugna, y la cuestión
sobre si el derecho internacional ha sido o no realmente violado y sobre quién
es responsable de la violación, no puede decidirse de manera uniforme, y
ciertamente no es la ciencia del derecho —como a veces se cree— la que puede
resolverla. Únicamente los gobiernos de los Estados en conflicto, no la ciencia
jurídica ni los juristas, son los autorizados para decidir la cuestión, aunque
puedan decidirla de diferente manera. Si no hay una respuesta uniforme a
la cuestión de si en un caso concreto ha existido o no un acto antijurídico,
entonces no hay ninguna respuesta uniforme a la pregunta de si la guerra
emprendida como una reacción es o no realmente "justa", y si el carácter
de tal guerra es el de una sanción o el de un acto violatorio. Así, pues, la
distinción entre guerra como sanción y como acto violatorio resultaría al-
tamente problemática, y, además, parecería no existir diferencia entre la
teoría que afirma que el Estado tiene el derecho de hacer la guerra cuando
quiere y contra quien quiere, y aquella según la cual la guerra sólo se permi-
te como reacción contra un entuerto, en tanto que cualquiera otra guerra es
una violación del derecho. Y esta última teoría tiene que admitir que dentro
del derecho internacional general es casi imposible aplicar satisfactoriamente
esos principios a los casos concretos.
f) El orden jurídico primitivo
El esfuerzo de superar tales objeciones no pretende en modo alguno ocul-
tar las dificultades teóricas de la empresa. Las objeciones dirigidas contra la
teoría de la "guerra justa" (y, por tanto, contra el carácter jurídico del
derecho internacional en general) descansan primordialmente en la insufi-
ciencia técnica de tal derecho.
En sus aspectos técnicos el derecho internacional general es un derecho
primitivo, lo que puede evidenciarse entre otras formas comprobando su ca-
rencia absoluta de un órgano especial encargado de aplicar sus normas a
casos concretos. En el derecho primitivo, 7S el individuo cuyos intereses ju-
rídicamente protegidos han sido violados, se encuentra autorizado por el orden
jurídico para proceder por sí mismo contra el violador, utilizando todos los
medios coercitivos establecidos por el propio orden jurídico. Es lo que se
llama autodefensa. Cada individuo debe defender por sí mismo sus derechos.
La venganza de la sangre es la forma más característica de esta técnica jurí-
78 Cí. supra, p. 18.
402
dica primitiva. Ni el estableciminto del acto violatorio ni la ejecución de la
sanción se confieren a una autoridad distinta de las partes implicadas o inte-
resadas. En ambos aspectos el orden jurídico encuéntrase completamente
descentralizado. No existen ni un tribunal ni un poder ejecutivo centraliza-
dos. Los parientes de la persona asesinada, los despojados, tienen que decidir
por si mismos si una acción vengadora ha de emprenderse y, en caso afir-
mativo, contra quién deberá ser dirigida.
Pero el hombre que venga el asesinato de su padre en un individuo a
quien considera el asesino, no es visto a su vez —de acuerdo con el dere-
cho primitivo— como asesino, sino como órgano de la comunidad. Pues
a través de su conducta ejecuta un deber jurídico, una norma del orden so-
cial constitutivo de la comunidad. Esta norma es la que en ciertas circuns-
tancias lo faculta exclusivamente a él, y exclusivamente en esas circunstan-
cias, para dar muerte al que supone asesino. El mismo individuo dejaría de
actuar como órgano o instrumento de su comunidad y procedería simplemente
como asesino, si su comportamiento fuese provocado por circunstancias dis-
tintas de las establecidas por el orden jurídico de la comunidad, y no actuara
simplemente como vengador. La distinción entre asesinato, como acto anti-
jurídico, y homicidio, como cumplimiento de un deber de venganza, tiene en
la sociedad primitiva importancia enorme. Lo anterior significa que el acto
de dar muerte a otro sólo se permite si el matador obra como órgano de la
comunidad y su acción es emprendida en ejecución del orden jurídico. El acto
coercitivo es reservado a )a comunidad, y, en consecuencia, constituye un
monopolio de ésta. La descentralización de la aplicación del derecho no impide
que el acto coercitivo, como tal, sea objeto de un monopolio estricto. Esta es
la forma en que, en la sociedad primitiva, son interpretados tales aconteci-
mientos; pero esa interpretación es uno de los fundamentos ideológicos más
importantes de dicha sociedad, aun cuando en un caso concreto pueda muy
bien dudarse de si la muerte de un individuo constituye simplemente un cas-
tigo, una sanción, o tiene que ser considerada como un delito, independiente-
mente del hecho de que la venganza de la sangre difícilmente es un medio
adecuado para la protección del débil contra el fuerte.
Un orden social que no ha rebasado el principio de la autodefensa, puede
producir un estado de cosas que deje mucho que desear. Es posible, sin em-
bargo, considerar tal estado de cosas como jurídico, y ver en ese orden des- ,
centralizado un orden jurídico. Pues tal orden puede ser interpretado como
un orden de acuerdo con el cual el acto coercitivo es un monopolio de la co-
munidad, siendo lícito interpretar el orden social primitivo en esta forma
403
porque los individuos sujetos a él así lo interpretan. La historia nos enseña
que en todas partes la evolución procede, de la venganza de la sangre, en
dirección a la institución de los tribunales y al desarrollo de un poder ejecu-
tivo centralizado, esto es, hacia una centralización creciente del orden social
coercitivo. Se puede justificadamente llamar "derecho" al orden social coerci-
tivo y descentralizado de la sociedad primitiva, a pesar de lo rudimentario
de las técnicas que emplea, como sucede en el caso de la autodefensa; pues
este orden descentralizado constituye el primer paso de una evolución que
culmina en el derecho estatal, es decir, en un orden coercitivo centralizado.
Así como el embrión en las entrañas de la madre es el principio de un ser
humano, de manera semejante el orden coercitivo descentralizado de la pri-
mitiva autodefensa es ya derecho, pero un derecho in statu nascendi.
g) El derecho internacional como derecho primitivo
De lo que ha sido dicho puede inferirse que el derecho internacional ge-
neral, caracterizado por la técnica jurídica de la autodefensa, se puede inter-
pretar del mismo modo que un orden jurídico primitivo cuya característica
esencial es la institución de la venganza de la sangre (vendetta). Este derecho
primitivo sólo puede ser entendido si distinguimos —como lo hace el hombre
primitivo— entre el acto de matar, como delito, y el acto de matar, como
sanción. A fin de entender el derecho internacional, tiene también que hacerse
una distinción entre la guerra como delito y la guerra como sanción, a pesar
de que la aplicación práctica de tal distinción en un caso concreto puede ser
difícil —en ciertas condiciones incluso imposible—, y a pesar de que la gue-
rra —como la vendetta— es técnicamente insuficiente como sanción.
Todo lo que se ha dicho contra la interpretación de la guerra como san-
ción puede repetirse en el caso de las represalias. Sin embargo, los oponentes
de la teoría de la "guerra justa", según la cual la guerra sólo se justifica co-
mo sanción, no encuentran necesario emplear sus argumentos contra la in-
terpretación de las represalias como sanciones.
Si, contrariamente a la teoría de la "guerra justa", nos negásemos a
considerar a la guerra como prohibida en principio y como permitida sola-
mente cuando constituye una reacción contra un acto antijurídico, no po-
dríamos ya concebir el derecho internacional general como un orden que hace
del empleo de la fuerza un monopolio de la comunidad. En tales circunstan-
cias, el derecho internacional general no podría ya ser considerado como or-
404
den jurídico. Si la interferencia ilimitada en la esfera de intereses de otro
Estado, llamada guerra, no se encuentra prohibida en principio por el dere-
cho internacional, y si cualquier Estado es libre para recurrir a la guerra en
contra de otro Estado, entonces el derecho internacional no logra proteger la
esfera de intereses de los Estados sometidos a él, y la situación creada por
ese derecho no puede constituir un orden jurídico.
Que el derecho internacional pueda considerarse como verdadero dere-
cho, depende de la posibilidad de interpretarlo en el sentido de la teoría del
bellunv justum; esto es, de que sea posible considerar que, de acuerdo con el
derecho internacional general, la guerra está prohibida en principio y sólo
se permite como sanción, es decir, como reacción contra un acto antijurídico.
Los adversarios de la teoría de la guerra justa o, al menos, la mayoría
de ellos, no pretenden poner en tela de juicio el carácter jurídico del derecho
internacional. Por el contrario, insisten en declarar que es verdadero derecho.
Por esta razón no niegan que una represalia, es decir, una interferencia limita-
da en la esfera de intereses de un Estado, sólo se permita como reacción contra
un acto violatorio, es decir, como una sanción. En realidad, esta interpreta-
ción del derecho internacional trae consigo una serie de consecuencias que
son más que paradójicas. Ningún Estado tendría facultades para realizar
una interferencia limitada en la esfera de intereses de otro, pero todo Estado
podría con plena justificación realizar, en tal esfera, una interferencia ili-
mitada. De acuerdo con tal interpretación, un Estado viola el derecho in-
ternacional si causa a otro un daño limitado. Y, en tal caso, su enemigo
está facultado para reaccionar por medio de represalias. Pero un Estado no
viola el derecho internacional, ni queda expuesto a una sanción, si su inter-
ferencia en la esfera de intereses de otro puede causar daños a la totalidad
de la población y a todo el país enemigo, por medio de la destrucción y de
la muerte. La situación es semejante a la de un orden social de acuerdo
con el cual se castigaran pequeños hurtos y se permitiera el robo a mano
armada.
Un orden* semejante no es lógicamente imposible; pero políticamente es
muy improbable que un orden social positivo, especialmente el derecho inter-
nacional, pudiera tener tal contenido, incluso en la hipótesis de que la inten-
ción de ese orden de reservar el empleo de la fuerza a la comunidad, creando
un monopolio en favor de ésta, se encontrara imperfectamente ralizada.
Las imperfecciones técnicas del derecho internacional general realmente
justifican en cierta medida la interpretación de los adversarios1 de la teoría del
bellum justum. Pero quien intente dicha interpretación tiene que ser con-
405
 gruente, es decir, tiene que dejar de considerar al derecho internacional como
verdadero derecho. Sin embargo, la interpretación opuesta —basada en la
teoría del bellum justum— también es posible, según lo hemos demostrado.
Lo característico de la situación que examinamos es la posibilidad de una
doble interpretación. Una de las peculiaridades del material que constituye
é objeto de las ciencias sociales, es la de ser algunas veces susceptible de una
Interpretación doble. Por eso la ciencia objetiva no está en condiciones de
decidirse por una u otra de las dos interpretaciones. Lo que da la preferencia
a ia teoría del bellum justum, no es una decisión científica, sino política.
Esa preferencia se justifica por el hecho de que la respectiva interpreta-
ción es la única que concibe al derecho internacional como verdadero de-
recho, aun cuando admitiendo que es un derecho primitivo, es decir, el
primer paso de una evolución que en el ámbito de la comunidad nacional,
el Estado, ha conducido a un sistema de normas aceptando generalmente co-
mo derecho. Apenas puede dudarse de que el derecho internacional del pre-
sente contenga todas las potencialidades de semejante evolución; incluso ha
revelado una definida tendencia en tal sentido. Sólo si esa evolución pudiera
reconocerse como inevitable, se hallaría justificado científicamente declarar
que la teoría del bellum justum es la única interpretación correcta del
derecho internacional. Pero esa suposición, más que reflejar un pensamien-
to científico, refleja anhelos políticos. Desde un punto de vista estricta-
mente científico, no queda excluida la posibilidad de una evolución del
derecho de las relaciones internacionales en una dirección diametralmente
opuesta. La interpretación según ia cual la guerra es en principio un acto
antijurídico y sólo se permite como sanción, es únicamente una de las in-
terpretaciones posibles de las relaciones internacionales, pero no la única.
Habiendo mostrado que el llamado derecho internacional puede conside-
rarse como "derecho" en el mismo sentido que el nacional, nos dedicare-
mos al examen de las relaciones entre el orden jurídico internacional y los
diversos órdenes jurídicos nacionales.
B) DERECHO INTERNACIONAL Y ESTADO
a) Los sujetos del derecho internacional: los individuos como
indirectamente obligados y facultados por el derecho internacional
I<a relación entre el derecho internacional y el derecho nacional es con-
siderada por la doctrina tradicional desde el punto de vista de la relación
406
entre derecho internacional y Estado. Ya hemos visto que el Estado se encuen-
tra intrínsecamente relacionado con el derecho internacional: todos sus "ele-
mentos" encuéntranse determinados por tal derecho. La misma relación puede
ser examinada desde el ángulo del derecho internacional. Veremos cómo el
derecho internacional presupone la existencia de los órdenes jurídicos naciona-
les, así como éstos dan por supuesta la del derecho internacional. Este último
regula la conducta recíproca de los Estados; pero ello no significa que imponga
deberes y conceda derechos sólo a los Estados y no a los individuos. La opinión
tradicional de que los sujetos del derecho internacional son solamente los Es-
tados y no los particulares, y de que tal derecho es incapaz, por su misma na-
turaleza, de obligar y facultar a éstos, es errónea.
Todo derecho es regulador de la conducta humana. La única realidad
social a que las normas jurídicas pueden referirse es la constituida por las
relaciones entre seres humanos. Por tanto, lo mismo un deber jurídico que
un derecho subjetivo únicamente pueden tener como contenido el comporta-
miento de individuos humanos. Si el derecho internacional no obligara y fa-
cultara a los hombres, las obligaciones y derechos establecidos por él no ten-
drían ningún contenido, y el derecho internacional no obligarla o autorizaría
a nadie en ningún sentido.
El presente problema es semejante a otro ya discutido en la primera
parte de este tratado, 7 9 a saber: determinar si el orden jurídico nacional
puede imponer deberes y conceder derechos a las personas jurídicas colec-
tivas. Como sujeto del derecho internacional, el Estado es simplemente, en
realidad, una persona jurídica colectiva. Como persona actuante, sólo se ma-
nifiesta a través de actos de seres humanos, considerados como órganos es-
tatales. Que una persona actúe como órgano estatal, significa que su conduc-
ta es imputada a la unidad personificada del orden jurídico nacional. Asi,
pues, cuando se dice que el derecho internacional obliga y faculta a les
Estados, ello no significa que no obligue y faculte a individuos humanos;
quiere decir que obliga y faculta a los que tienen el carácter de órganos esta-
tales. Pero el derecho internacional regula de manera indirecta la conducta
de estos individuos a través del orden jurídico nacional. Esta es realmente
una particularidad técnica del derecho internacional. Tal particularidzd ci
la que sin duda alguna la teoría tradicional tiene presente, aun cuando la
interprete de manera incorrecta, cuando afirma que los sujetos del derecho
internacional son sólo los Estados, y no los individuos. Cuando ese derecho im-
pone a un Estado la obligación de conducirse de cierta manera vis-á-vis de
79 Cf. supra, p. 112.
407
otro Estado, y concede asi al segundo el derecho de exigir el cumplimiento
de la obligación correlativa, lo único que determina es lo que debe hacerse en
nombre de un Estado y lo que debe hacerse en nombre del otro; pero no se
establece quién, es decir, qué individuo, ha de cumplir con la obligación
estipulada, o quién ha de ejercer, con el mismo carácter orgánico, el derecho
subjetivo concedido por el propio orden internacional. La determinación de
los individuos cuya conducta forma el contenido de las obligaciones y los
derechos internacionales, se deja al orden jurídico de los Estados obligados y
facultados por el derecho internacional. De esta manera el derecho interna-
cional obliga y faculta indirectamente a los individuos.
b) Las normas del derecho internacional son normas incompletas
En la primera parte de este tratado se ha mostrado cómo la conducta
humana regulada por una norma jurídica consta de dos elementos: el elemen-
to material, es decir, lo que debe hacerse o evitarse, y el elemento personal,
o sea la determinación del sujeto de lo que debe hacerse o evitarse. Una
norma sólo es completa cuando determina ambos elementos. Usualmente, las
del derecho internacional sólo determinan el elemento material y, en este
sentido, son incompletas. Esperan recibir su complemcntación de las normas
del derecho nacional.
El siguiente ejemplo puede ilustrar la afirmación anterior. Es regla con-
sagrada del derecho internacional común, que las hostilidades no deben ini-
ciarse sin que haya una previa y formal declaración de guerra. La tercera
Convención de La Haya, de 1907, modificó la regla al estipular (artículo 1?)
que las hostilidades "no deben comenzar sin una advertencia previa e inequí-
voca, que ha de asumir la forma, ya de una declaración de guerra debidamente
razonada, ya la de un ultimátum con declaración condicional de guerra".
Esta norma sólo establece que la declaración de guerra ha de entregarse,
pero no dice por quién —o sea, no indica qué individuo, en su carácter de
órgano del Estado, ha de hacer tal cosa—. La mayoría de las Constituciones
faculta al jefe del Estado para declarar la guerra. La Constitución de los
Estados Unidos de Norteamérica (artículo l p , sección 8) dice que "el Con-
greso está facultado para declarar la guerra". Al determinar así el elemento
personal, la Constitución norteamericana completa la norma de derecho in-
ternacional antes citada.
408
La característica del derecho internacional de "obligar solamente a los
Estados", consiste únicamente en el hecho de que sus normas por regla ge-
neral sólo determinan el elemento material, y dejan al nacional la determina-
ción del elemento personal.
c) Imposición directa de obligaciones y otorgamiento directo
de facultades a los individuos por el derecho internacional
1. Los individuos como sujetos directos de deberes internacionales.
Hay, sin embargo, importantes normas de derecho internacional que de
manera directa imponen obligaciones o conceden derechos a los individuos.
De esta especie es la norma que prohibe la piratería. Por piratería se entiende
todo acto de violencia ilegítima cometido en alta mar por la tripulación de
un navio privado contra otro navio. Todos los Estados marítimos se encuen-
tran autorizados por el derecho internacional general para capturar en el
mar abierto a los individuos culpables de actos de piratería, y la captura tiene
la finalidad de castigar a tales individuos. Esta norma del derecho interna-
cional atribuye al hecho de la "piratería", definido por la propia norma,
una sanción contra los individuos que ejercen tal actividad. La norma pro-
hibe la piratería al obligar a los individuos, no a los Estados, a abstenerse de
ese delito. Los individuos se encuentran obligados por el derecho internacional
a abstenerse de la piratería, en la misma forma directa en que el derecho
nacional les impone obligaciones.
Que la captura y el castigo de un pirata constituye la ejecución de una
sanción establecida por una norma del derecho internacional, es algo que se
advierte en la circunstancia de que, en ausencia de tal norma, sería contrario
al derecho internacional realizar actos coercitivos contra los piratas que se
encuentran en alta mar. El principio de la libertad del mar abierto, muy
importante en el derecho internacional, prohibe todo acto coercitivo contra
buques extranjeros que navegan en alta mar. La regla que autoriza a los
Estados a capturar y castigar a los piratas es una restricción de la regla
sobre la libertad de los mares; y como la segunda pertenece al derecho in-
ternacional general, la primera tiene que ser asimismo una regla del propio
derecho.
El derecho internacional autoriza a los Estados a sancionar a los piratas,
pero en vez de establecer directamente tales sanciones, abandona la fijación
409
 de las mismas a la discreción de los Estados,,es decir, a los órdenes jurídicos
nacionales. Ello no obstante, tales sanciones, como la guerra y las represalias,
tienen que ser consideradas como una reacción propia del derecho internacio-
nal. La sanción indirectamente establecida por tal derecho contra la pira-
tería tiene, empero, un carácter completamente diferente del que corres-
ponde a las sanciones ordinarias que ese derecho establece de manera direc-
ta. La guerra y las represalias se dirigen contra el Estado como tal; ello
significa que se ejecutan de acuerdo con el principio de la responsabilidad
colectiva. Por esta razón, constituyen deberes jurídicos del Estado como
persona colectiva. 80 La sanción establecida contra la piratería no recae so-
bre el Estado y, en particular, sobre el Estado de que el pirata es nacional.
La sanción se dirige contra el mismo pirata, considerado como individuo
que ha violado una obligación del derecho internacional. Esta sanción del
derecho internacional se ejecuta de acuerdo con el principio de la respon-
sabilidad individual. Por ello constituye una obligación jurídica internacio-
nal de un individuo, y no una obligación jurídica de un Estado. En estos
casos excepcionales en que el derecho internacional general obliga directa-
mente a los individuos, hay sanciones excepcionales que se dirigen contra
los individuos directamente determinados por ese derecho. Pero no es nece-
sario que la sanción misma sea directamente determinada por el orden jurí-
dico internacional; puede ser especificada por el orden jurídico nacional en
virtud de una delegación establecida al efecto por el derecho internacional.
Sea cual fuere el acto de coerción prescrito por el orden jurídico de
un Estado en relación con un pirata, el Estado que lo castiga actúa, al cas-
tigarlo, como órgano de la comunidad jurídica internacional. Pues es la
liy internacional la que el Estado aplica contra el pirata. Que pueda al mis-
mo tiempo aplicar normas de su propio orden jurídico nacional, prescrip-
ciones de su propio código penal relativas al delito de piratería, no tiene
importancia. Podría inclusive preguntarse si tales prescripciones son en rea-
lidad necesarias para la aplicación de esas normas del derecho internacional.
El principio nulla poena une lege es realmente respetado incluso en ausencia
de una norma del derecho nacional, ya que existe una norma del interna-
cional que autoriza al Estado a castigar al pirata.
Otras obligaciones de los individuos establecidas directamente por el
derecho internacional, derivan de las reglas relativas al bloqueo y al con-
trabando de guerra. La ruptura del bloqueo, esto es, la entrada y salida no
permitidas de un navio a pesar de la existencia de un bloqueo declarado y
80 Cf. supra, p. 121.
410
efectivo, es un acto antijurídico o, como algunos autores afirman, un "acto
delictuoso", directamente determinado por el derecho internacional general.
La sanción establecida en forma directa por este derecho es la confiscación
del barco y su cargamento. La sanción tampoco se dirige en particular
contra el Estado a que pertenecen el dueño del navio o el del cargamento.
La sanción recae en forma directa sobre la propiedad de sujetos privados.
No tiene el carácter de un castigo en el sentido específico del término. Los
obligados a abstenerse de romper el bloqueo son los comandantes de las
embarcaciones de todos los países. Los jurídicamente responsables del acto
violatorio son los propietarios de los barcos y del cargamento. En épocas
pretéritas, cuando el encarcelamiento e incluso la pena capital eran sancio-
nes jurídicas autorizadas por el derecho internacional general, aplicables a
la tripulación, los miembros de ésta se hallaban también sujetos al deber
jurídico de abstenerse del acto violatorio, y eran jurídicamente responsables
del propio acto. Así, pues, los individuos, en cuanto sujetos de deberes y
responsabilidades jurídicos, son también sujetos directos del derecho in-
ternacional. Un análisis de las normas relativas al contrabando de guerra
conduce a un resultado análogo. La introducción de un contrabando es un
delito perfectamente determinado por el derecho internacional general, y
su sanción, también determinada de manera directa por ese derecho, es la
confiscación no sólo del cargamento objeto del contrabando, sino del resto
del cargamento y de todo el barco. En este caso, la sanción tampoco se
dirige contra el Estado, sino contra particulares.
De acuerdo con las reglas del derecho internacional general relativas
al desarrollo de la guerra, los actos hostiles de parte de los individuos que
iio pertenecen a las fuerzas armadas del enemigo, son actos de guerra ilegí-
tima. Las autoridades del Estado ofendido se encuentran facultadas para
tratar a los ofensores como delincuentes de guerra y, en consecuencia, para
castigarlos. Al conceder a los Estados el derecho de tratar como delincuen-
tes a particulares que, durante la guerra, toman las armas contra sus fuer-
zas militares, el derecho internacional general establece directamente el de-
lito particular de guerra ilegítima, e indirectamente la sanción del mismo
delito, cuya especificación y ejecución se dejan al Estado ofendido. Así,
pues, el derecho internacional impone directamente a los individuos el deber
jurídico de abstenerse de ese delito. 81 >
81 En su obra International Laiv, 170, Oppenheim sostiene que, de acuerdo
con una regla consuetudinaria del derecho internacional, generalmente reconocida,
los actos hostiles de particulares no son actos de guerra legítima, porque los
ofensores pueden ser tratados y castigados como criminales de guerra. Pero el
411
 La diferencia entre las normas del derecho internacional relativas a
la piratería y al susomentado acto de guerra ilegítima, por una parte, y las
relativas al bloqueo y al contrabando de guerra, por la otra, consiste en que
las últimas determinan la sanción en forma directa, mientras las primeras
lo hacen sólo de manera indirecta. Sin embargo, el delito es en todo caso
establecido directamente por el derecho internacional general, tanto en lo
relativo al elemento personal, como en lo que concierne al material.
Los individuos pueden ser sujetos de obligaciones internacionales no
sólo de acuerdo con el derecho internacional general, sino también de acuer-
do con el internacional particular. El artículo 2 de la Convención Inter-
nacional para la Protección de Cables Telegráficos Submarinos, firmada en
París el 14 de marzo de 1884, establece: "El hecho de romper o deteriorar
un cable submarino, realizado intencionalmente o por negligencia culpable,
cuando tal hecho tiene como resultado la interrupción o el entorpecimiento
totales o parciales de la comunicación telegráfica, se considera como puni-
ble, pero el castigo impuesto no impedirá que se ejercite una acción civil
para la reparación del daño." Una norma del derecho internacional conven-
cional define en este caso un delito y enlaza sanciones tanto penales como
civiles a un acto cometido por un individuo que la propia norma señala.
La convención obliga a los Estados a especificar en sus órdenes jurídicos
nacionales las sanciones (castigo y ejecución civil) establecidos por el ar-
tículo 2, y obliga al Estado a quien pertenece el barco y a bordo del cual
se cometió el delito definido por el propio artículo, a ejecutar la sanción.
Al castigar a un individuo por haber roto o deteriorado un cable submarino,
al ordenar la reparación del daño causado por tal delito, los tribunales nacio-
nales ejecutan el derecho internacional aun cuando apliquen al propio tiem-
po su derecho nacional. Los individuos afectados encuéntranse obligados
por el derecho internacional a abstenerse de un delito determinado por el
citado autor dice también: "Aun cuando el derecho internacional en modo alguno
prohibe y, como una ley interestatal, no tiene competencia para prohibir, que los
particulares tomen las armas contra un enemigo, da de este modo el derecho al
enemigo de considerar las hostilidades realizadas por aquéllos, como actos de
guerra ilegítima." Al dar al Estado el derecho de castigar a un individuo que
realiza un acto determinado por el derecho internacional, este último prohibe tal
acto como delito, y demuestra que es competente para imponer deberes jurídicos
a individuos privados. El derecho internacional es \m derecho "interestatal", por-
que es aplicable a individuos que pertenecen a Estados distintos. La errónea
opinión de que, por su misma naturaleza, el derecho internacional (como derecho
interestatal) no es competente para imponer deberes a los individuos, se debe a
la circunstancia de que Oppenheim no disuelve la personificación relativa al "Es-
tado" y considera a éste como un ser distinto de los individuos que lo "forman".
412
mismo derecho, aun cuando su derecho nacional también exija la misma
conducta. .
O t r o ejemplo de imposición directa de obligaciones a los individuos lo
encontramos en la fracasada convención relativa al uso de submarinos, que
se firmó en Washington el 6 de febrero de 1922. El artículo 3 de este tra-
tado establece que toda persona al servicio de cualquier Estado, que viole
cualquier regla del mismo relativa al ataque o captura o destrucción de
embarcaciones comerciales, "será considerada culpable de haber violado las
leyes de la guerra y quedará sujeta a juicio y a la imposiciór de un castigo
como si se tratara de un acto de piratería, y podrá ser llevada a juicio ante
las autoridades civiles o militares de cualquier poder en cuya jurisdicción
haya sido descubierta". También en este caso una norma del derecho in-
ternacional particular establece directamente tanto el elemento personal como
el material de un acto antijurídico, y enlaza una sanción a ese acto, al auto-
rizar a los Estados a castigar al delincuente.
2. Los individuos como sujetos directos de derechos internacionales.
Los individuos sólo pueden tener derechos internacionales si existe un
tribunal internacional ante el cual puedan comparecer como actores. Los
tratados internacionales pueden establecer tales tribunales. De acuerdo con
el artículo 2I? de la abortada convención relativa a la creación de un T r i -
bunal Internacional de Presas, firmada en La Haya el 18 de octubre de 1907,
la jurisdicción en materia de presas es ejercida en primera instancia por los
tribunales de presas del beligerante que hace la captura. De acuerdo con el
artículo 3, las resoluciones de los tribunales nacionales de presas pueden
ser llevadas ante la Corte Internacional de Presas; de acuerdo con el artícu-
lo 4, la aplicación puede hacerse no sólo por una potencia neutral, sino
también, en cuanto a ciertas circunstancias, "por un individuo n e u t r a l "
o "por un individuo nacional de una potencia enemiga". De este modo, el
tratado confiere derechos internacionales a particulares. Otros ejemplos los
ofrecen el Tratado de Versalles y los otros tratados de paz que pusieron
término a la primera guerra mundial. Estos tratados autorizan a los nacio-
nales de todos los poderes aliados y asociados a exigir vina compensación
de los daños causados por medidas extraordinarias de guerra adoptadas por
Alemania (artículo 297, e ) , y establecen la institución de tribunales*arbi-
trales mixtos ante los que esos nacionales pueden ejercitar acciones contra
Alemania.
413
 Estos tribunales arbitrales tienen también jurisdicción (de acuerdo
con el artículo 304, b) para decidir las controversias derivadas de contra-
tos concluidos, con anterioridad al Tratado de Versalles, entre nacionales
alemanes y de los poderes aliados y asociados. La competencia de los tri-
bunales alemanes es hecha a un lado en este caso en favor de un tribunal
internacional. Tanto el actor como el demandado son en tal hipótesis su-
jetos privados; y, como el tribunal funciona de acuerdo con el derecho
internacional, esos individuos resultan sujetos de derechos y deberes inter-
nacionales. El texto del tratado nada estipula en relación con la ley que
los tribunales deben aplicar al resolver controversias de esta índole. Si
tuvieran que aplicar el derecho nacional de una de las partes, tal derecho
se convertiría, por recepción, en internacional. Pero, aparte de ello, la
ley de procedimiento es en todo caso internacional; y ya se sabe que la ley
procesal es la que determina la calidad de sujeto de derecho (la decisión
del tribunal —según el artículo 304, g— tiene que ser ejecutada por el
Estado a que pertenece la persona condenada).
La convención germano-polaca del 15 de mayo de 1922, relativa a la
Alta Silesia, ofrece otro ejemplo de facultades jurídicas concedidas a indi-
viduos por el derecho internacional. En su artículo S9, esta convención
autoriza a particulares a presentar una demanda ante una Corte Interna-
cional contra el Estado que ha violado ciertos intereses de los sujetos pro-
tegidos por la convención.
Sin embargo, el derecho internacional sólo en casos excepcionales obliga
o faculta directamente a los particulares. Si tales casos se convirtieran en
regla general, la línea divisoria entre derecho internacional y nacional des-
aparecería.
d) Derecho nacional "delegado" por el internacional
Considerado en su conjunto, el derecho internacional actual obliga y
faculta a los individuos de manera indirecta, a través de los distintos orde-
nes jurídicos nacionales. Los preceptos del derecho internacional son en su
mayoría normas incompletas; exigen una complementación procedente de
las normas del nacional. El orden jurídico internacional supone la existen-
cia de los órdenes nacionales. Sin los últimos, el primero sería un frag-
mento inaplicable de un orden jurídico. Por consiguiente, la referencia al
derecho nacional es inherente a la significación de las normas del interna-
414
cional. En este sentido, el orden jurídico internacional "delega" en los
nacionales la complementación de sus propias normas.
La relación entre derecho internacional y nacional es análoga en este
caso a la que existe entre derecho nacional y moralidad cuando, por ejem-
plo, la ley civil de un Estado obliga al pueblo, en una determinada situa-
ción, a conducirse de acuerdo con las normas morales dominantes. En este
caso la ley civil presupone la existencia de tales normas, en vez de regular
directamente, con las propias, cierta relación entre individuos; "delega"
la regulación de esas materias en las normas de la moralidad. También
el derecho internacional "delega" en el nacional la determinación del ele-
mento personal de sus preceptos. La relación entre el orden jurídico in-
ternacional y los órdenes jurídicos nacionales es todavía más semejante a
la que existe entre el orden jurídico nacional y una sociedad. En la pri-
mera parte de este tratado 82 se ha mostrado cómo el orden jurídico nacio-
nal impone deberes y confiere derechos a una sociedad, al imponer deberes
y conferir derechos a los individuos determinados por los estatutos de la
misma sociedad. Los estatutos de una sociedad son un orden jurídico par-
cial dentro del jurídico nacional, lo que hace posible la organización de
las sociedades, al determinar en qué condiciones pueden establecerse los
estatutos.
e) La función esencial del derecho internacional
Si examinamos las normas del derecho internacional actual, con respec-
to a las materias que regulan, podremos distinguir dos diferentes grupos.
El primero está constituido por normas que se refieren a materias que
sólo pueden ser reguladas por el derecho internacional y que no toleran
una regulación establecida por el nacional. En estas normas resulta ma-
nifiesta la función esencial del derecho internacional. El segundo grupo
incluye normas relativas a materias que también pueden ser reguladas por
el derecho nacional, y que actualmente sólo se encuentran reguladas por éste
en cuanto no las regula ni el derecho consuetudinario ni el derecho con-
tractual internacional, como ocurre, por ejemplo, en lo que atañe a adqui-'
sición y pérdida de la nacionalidad. Estas últimas normas pueden ser de
derecho internacional; las primeras necesariamente pertenecen a este derecho.
82 Cf. supra, p. 115.
415
 Cuando las normas se clasifican como de derecho internacional, por
referirse a materias que, por su misma naturaleza, no pueden ser reguladas
por el derecho nacional, se presupone una cierta concepción acerca de las
relaciones entre los Estados. Se trata de un concepto aceptado por casi todos
los internacionalistas, sea cual fuere su opinión acerca de la naturaleza del
derecho internacional. De acuerdo con este concepto, todos los Estados son
iguales y cada uno existe dentro de su propia esfera, la cual se encuentra
normativamente delimitada frente a las de los otros. Al examinar los llamados
elementos del Estado, hemos ya establecido que esta esfera de existencia 6e
encuentra limitada, cuando menos, en un aspecto territorial y otro personal.
Cada Estado puede pretender solamente que se considere como "su territorio"
una porción del espacio y, como "su pueblo", solamente una porción de la
humanidad. La interferencia de un Estado en la esfera de otro se considera
prohibida, es decir, es una "violación" del "derecho" de otro Estado. Esta
delimitación normativa de la existencia de las esferas de los Estados, es reco-
nocida incluso por quienes niegan al orden internacional carácter jurídico.
La cuestión ulterior acerca de si esta delimitación normativa tiene también
carácter jurídico, carece de importancia a este respecto. Pero es necesario
tener presente que únicamente en virtud de esa delimitación normativa
resulta posible que los Estados coexistan pacíficamente unos al lado de
los otros, como sujetos iguales.
La delimitación no podría realizarse por medio de normas que pertene-
cen al orden jurídico de un Estado, porque'este orden se encuentra limitado
en su validez al territorio y al pueblo del propio Estado, l a delimitación
ha de tener su origen en un orden normativo cuyos ámbitos territorial y
personal de validez comprendan los ámbitos territorial y personal de vali-
dez de todos los ordenes jurídicos nacionales. De los ordenes normativos
que conocemos el único que llena esa exigencia es el derecho internacional.
De hecho, las esferas territorial, personal y temporal de validez de los orde-
nes jurídicos nacionales se encuentran determinadas por el derecho interna-
cional. Tal determinación constituye la función esencial de este derecho.
Las normas que regulan la materia de que hablamos son por esencia y nece-
sariamente internacionales.
416
f) Determinación, por el orden jurídico internacional,
del ámbito de validez del orden jurídico nacional
El resultado de nuestro análisis de los llamados elementos del Estado, 83
es que los ámbitos territorial y personal de validez del orden jurídico nacio-
nal, la existencia territorial y personal del Estado, se encuentran determi-
nados y delimitados, en relación con otros Estados, por el derecho internacio-
nal, de acuerdo con el principio de la efectividad. Un orden coercitivo de
la conducta humana es derecho válido, y la comunidad constituida por él
es un Estado en el sentido del derecho internacional, en relación con el terri-
torio y con la población para los cuales ese orden coercitivo tiene eficacia
permanente. Por medio de este principio, el derecho internacional determi-
na también el ámbito temporal de validez del orden jurídico nacional, el
nacimiento y la muerte del Estado; pues un orden coercitivo permanece
válido y la comunidad por él constituida subsiste como Estado, sólo duran-
te el tiempo en que ese orden conserva su eficacia.
El derecho internacional también tiene importancia desde el punto
de vista del ámbito material de validez del orden jurídico nacional. Puesto
que sus normas, especialmente las creadas por tratados internacionales, pue-
den regular toda materia y, por tanto, todas las que pueden serlo por el
derecho nacional, es claro que el primero limita el ámbito material de va-
lidez del segundo. Es verdad que los Estados conservan su competencia,
incluso bajo el derecho internacional, para regular, en principio, todas las
materias que pueden ser reguladas por un orden cuyo ámbito territorial de
validez se halla limitado; pero únicamente conservan esta competencia en
la medida en que el derecho internacional no regula una materia especí-
fica. El hecho de que una cierta materia se encuentre regulada por el
derecho internacional, tiene como consecuencia que la misma materia ya
no pueda ser arbitrariamente regulada por el derecho nacional. Un tratado
internacional relativo a determinadas materias, es jurídicamente obligatorio
para los Estados contratantes con respecto a la regulación de dichas ma-
terias por su legislación propia. Si, por ejemplo, dos Estados han concluido
un tratado en virtud del cual cada uno de ellos queda obligado a natura-
lizar a los nacionales del otro sólo en ciertas condiciones, la expedición
de un estatuto que regule la naturalización en forma distinta constituirá
83 Cf. supra, p. 246 ff.
417
una violación del derecho internacional. Esto significa que la competencia
material del Estado, su poder de regular cualquier materia elegida por él,
se halla limitada por el derecho internacional y sólo está jurídicamente
limitada por tal derecho.
El orden jurídico nacional, esto es, el constitutivo de un Estado, pue-
de ser definido como orden coercitivo relativamente centralizado, cuyos
ámbitos territorial, personal y temporal de validez encuéntranse determina-
dos por el derecho internacional, y cuyo ámbito material de validez única-
mente se halla limitado por el mismo derecho internacional. Esta es la
definición jurídica del Estado. Resulta obvio que sólo es posible cuando se
parte del supuesto de que el derecho internacional es un orden válido.
g) El Estado como órgano del orden jurídico internacional.
(La creación del derecho internacional)
Como el orden jurídico internacional no sólo requiere como comple-
mentación necesaria que existan los órdenes jurídicos nacionales, sino que
determina también en todos los respectos posibles sus ámbitos de validez,
el derecho internacional y el nacional forman un todo inseparable.
Un aspecto de esta unidad lo encontramos en el hecho de que los Es-
tados son, como personas actuantes, órganos del derecho internacional, o
de la comunidad constituida por él. La creación y la ejecución de un orden
son las funciones de sus órganos, y el orden jurídico internacional es crea-
do y ejecutado por los Estados.
Especialmente la creación del derecho internacional por medio de tra-
tados, revela claramente que los Estados son órganos de la comunidad inter-
nacional. En opinión de muchos autores, los tratados internacionales son
el único método de creación del derecho internacional. La creación del
derecho internacional a través de la costumbre, que es la otra fuente de ese
derecho, es interpretada por esos autores como tratado "tácito". Esta es
obviamente una ficción motivada por el deseo de referir todo el derecho
internacional a la "libre voluntad" del Estado y, por tanto, mantener la
idea de que el Estado es "soberano", lo que significa que no se encuentra
sujeto a un orden jurídico superior, capaz de restringir su libertad.
La teoría de que la costumbre internacional es un tratado "tácito",
por lo cual los tratados son la única fuente del derecho internacional, no
sirve al propósito para el que fue concebida. La costumbre internacional
418
es caracterizada como un tratado, porque se supone que la norma creada
por el tratado obliga únicamente a las partes contratantes. Si los tratados
fueran la única fuente del derecho internacional, ningún Estado podría
ser jurídicamente obligado sin su voluntad o contra ésta. Sin embargo,
la costumbre no puede ser interpretada como un tratado, porque una regla
jurídica creada por una costumbre internacional obliga también a Estados
que notoriamente no participaron en la constitución de la regla consuetu-
dinaria. El derecho internacional general, que obliga a todos los miembros
de la comunidad internacional, es derecho consuetudinario; pero general-
mente se acepta que un Estado no puede substraerse a la obligatoriedad
de una norma del derecho internacional general si prueba que no participó
en la creación de tal norma. Si así no fuera, resultaría imposible conside-
rar a un nuevo Estado como sometido al derecho internacional rcneíai,
o a un Estado que tuvo anteriormente el carácter de Estado interior, como
sujeto al derecho marítimo general, después de haber adquirido el acceso
al mar.
La ficción de que la costumbre internacional es un tratado tácito, es
inutilizable igualmente, porque el principio de que el tratado internacional
sólo obliga a las partes contratantes, tiene importantes excepciones. El derecho
internacional positivo reconoce la existencia de tratados que afectan a terce-
ros Estados, e incluso la de tratados que imponen deberes a Estados distintos
de las partes contratantes. Terceros Estados resultan obligados, por ejem-
plo, en virtud de tratados que establecen servidumbres estatales, según lo
explicamos ya en un capítulo anterior. s>
Otra categoría de tratados internacionales que posiblemente estipulan
obligaciones de terceros Estados es la de aquellos por los que se crea un
nuevo Estado. Así, por ejemplo, el de Paz de Versalles creó el Estado de
Danzig, y le impuso ciertas obligaciones relativamente a Polonia. Como
el Estado de Danzig no fue ni podía ser parte contratante en el Tratado
de Versalles, este Tratado puede considerarse, con respecto a Danzig, como
un tratado internacional en que un Estado no contratante resultó obliga-
do. 85 Otro ejemplo lo ofrece el Tratado de Letrán de 11 de febrero de 1929,
concluido entre el Papa, como jefe de la Iglesia Católica Romana, y el
gobierno italiano. En virtud de este Tratado, el Estado de la Ciudad Va-
ticana quedó establecido. El tratado impuso al Estado creado por él el deber '
84 Cf. sufra, p. 246 ff.
85 Cf, mi articulo Contribution á la theorie du traite international (1936),
10. Revue International de la Theorie du Droit, 253-292.
419
de no intervenir en las rivalidades temporales entre otros Estados ni en
conferencias internacionales relacionadas con tales materias, salvo en el
caso de que las partes hicieran un llamamiento mutuo a la misión pacífica
de la Santa Sede, la cual se reservaría en todo caso el derecho de ejercitar
su poder material y espiritual.
También son posibles los tratados internacionales que confieren dere-
chos a terceros Estados. Uno de estos tratados es, por ejemplo, la conven-
ción entre Polonia y los principales poderes aliados y asociados, firmada el
28 de junio de 1919 y relativa a la protección de las minorías. En este
tratado, Polonia asumió ciertas obligaciones en relación con personas que
pertenecían a minorías raciales, religiosas o lingüísticas. El artículo 12,
párrafo segundo, dice así: "Polonia reconoce que todo miembro del Con-
sejo de la Liga de las Naciones" —debe advertirse que había Estados que
eran miembros del Consejo sin haber intervenido como partes en ese Tra-
tado— "tendrá el derecho de llamar la atención del Consejo sobre cual-
quier infracción, o sobre cualquier peligro de infracción de cualquiera de
esas obligaciones, y que el Consejo podrá, en consecuencia, emprender
cualquier acción y seguir cualquier dirección que, en tales circunstancias,
le parezca eficaz y adecuada". Todavía es más importante el párrafo terce-
ro: "Polonia reconoce, además, que cualquier diferencia de opinión rela-
tiva a cuestiones de derecho o de hecho que se suscite con motivo de estos
artículos, entre el gobierno polaco y cualquiera de los poderes aliados y
asociados u otro distinto, se considerará como controversia de carácter
internacional, en los términos del artículo 14 del Pacto de la Liga de las
Naciones. El gobierno polaco accede, por consiguiente, a que cualquier con-
troversia de esta especie sea llevada, si lo pide la otra parte, al conocimien-
to de la Corte Permanente de Justicia Internacional. La decisión de la
Corte Permanente será definitiva y tendrá la misma fuerza y efectos de
una sentencia dictada en los términos del artículo 13 del Pacto." Esto
significa que dicho tratado confiere derechos a Estados que son miembros
del Consejo, pero que no intervinieron como partes en la conclusión del
propio tratado. De acuerdo con éste, tales Estados tienen verdaderos dere-
chos, puesto que no solamente están facultados para acudir al Consejo de
la Liga de las Naciones, sino también a la Corte Permanente de Justicia
Internacional contra una violación de las obligaciones contraídas en virtud
del mismo tratado por Polonia.
Aun cuando todo el derecho internacional tuviera el carácter de dere-
cho contractual, sería imposible mantener la idea de que los Estados son
420
soberanos por no encontrarse sujetos a un orden jurídico superior, capaz
de limitar su libre voluntad. Pues la regla pacta sunt servanda, fundamento
jurídico de todos los tratados internacionales, sólo corresponde de una
manera limitada, como regla del derecho internacional positivo, al princi-
pio de la autonomía.
Además, tal regla únicamente puede tener validez como parte de un
orden jurídico al cual los Estados se encuentran sometidos, ya que dicho
orden los obliga y de este modo restringe su libertad. Un tratado concluí-
do por dos Estados puede tener un efecto jurídico, es decir, dar lugar a
obligaciones y derechos de los contratantes o de terceros Estados —en
otros términos, un tratado internacional puede crear una norma individual
que obligue y faculte a las partes contratantes (o a terceros Estados), sólo
cuando existe una norma general en cuya virtud se califica al tratado como
hecho creador del derecho—, Esta norma general no puede pertenecer al orden
jurídico de ningún Estado especial. Una norma del orden jurídico de un
Estado no puede imponer deberes o conceder derechos a otro Estado, puesto
que la competencia de cada comunidad estatal, el alcance de la validez
de un orden jurídico nacional, se encuentra limitado a su propio ámbito.
Tampoco es posible que sólo dos Estados, a través de sus propios ordena-
mientos jurídicos, establezcan una norma válida para sus respectivos ám-
bitos, como si fuera una norma creada por un tratado internacional. La
competencia de dos Estados no puede sumarse, como si se tratara de
magnitudes de orden matemático. A fin de poder crear una norma vá-
lida para más de un Estado, los Estados tienen que hallarse facultados
por un orden jurídico superior a sus propios ordenamientos jurídicos, es
decir, por un orden jurídico cuyos ámbitos territorial y personal de vali-
dez comprendan los ámbitos de los Estados para los cuales la norma tendrá
fuerza obligatoria. Y la norma requerida tendrá que formar parte del
orden jurídico que delimita los ámbitos de los distintos Estados.
El derecho internacional, como orden jurídico superior a los Estados,
es el que hace posible la creación de normas válidas para los ámbitos de
dos o más Estados, esto es, la creación de normas internacionales. El dere-
cho internacional general es el que establece, especialmente por medio de
su regla pacta sunt servanda, la norma que obliga a los Estados a respetar
Los tratados y a conducirse en la forma prescrita por éstos.
El derecho regula su propia creación. Lo mismo sucede en el caso del
derecho internacional. Crearse a sí mismo es su función propia. Cuando dos
Estados concluyen un tratado, como órganos del derecho internacional, los re-
421
 presentantes de las dos partes forman el órgano compuesto que crea la norma
contractual. Se trata de un órgano de la comunidad internacional constituida
por el derecho internacional general. Los representantes de los Estados que
concluyen el tratado son órganos parciales de ese órgano compuesto. El orden
jurídico internacional deja a cada orden jurídico nacional la determinación
del individuo que, como representante del Estado, tiene competencia para ce-
lebrar contratos con los representantes de otro Estado. Por esto es que el
representante de un Estado contratante es en primer termino órgano parcial
de la comunidad internacional, y sólo de manera secundaria órgano de su
propio Estado. Bajo la influencia del dogma de la soberanía, suele decirse que
cada Estado crea, por medio de tratados, el derecho internacional. En realidad,
es la comunidad internacional la que al usar a los Estados individuales como
sus órganos, crea el derecho internacional, del mismo modo que la comunidad
nacional, el Estado, crea el derecho nacional.
"El Estado como órgano del derecho internacional", es una expresión
metafórica referida al hecho de que el orden jurídico de cada Estado, cada
orden jurídico nacional, se encuentra orgánicamente conectado con el inter-
nacional y, a través de éste, con todos los demás órdenes jurídicos nacionales,
de tal manera que todos los órdenes jurídicos se funden en un solo sistema
integral.
h) La responsabilidad internacional del Estado
1. Responsabilidad colectiva del Estado e individual de los particulares como
sujetos del derecho internacional.
La circunstancia de que el derecho internacional imponga obligaciones a
los Estados, se encuentra conectada esencialmente con el hecho de que el Es-
tado es jurídicamente responsable de la violación de tales obligaciones. Si el
deber jurídico del Estado no es cumplido, porque el órgano competente no
se conduce en la forma prescrita por el derecho internacional o, lo que equi-
vale a lo mismo, si el derecho internacional es violado por el Estado, la san-
ción que tal derecho establece no se dirige contra el individuo que, en su
capacidad de órgano estatal, se encontraba obligado a conducirse de cierta
manera y dejó de cumplir su obligación. De acuerdo con una regla del dere-
cho internacional general, ningún Estado puede pretender jurisdicción sobre
otro, es decir, sobre los actos de otro Estado. Si una violación del derecho
422
internacional tiene el carácter de acto estatal, el individuo que en su capaci-
dad de órgano del Estado realizó tal acto no puede ser considerado responsable
ante los tribunales del Estado ofendido. Este último puede recurrir a repre-
salias o hacer la guerra al Estado responsable de la violación jurídica; pero
los tribunales del Estado ofendido no tienen jurisdicción penal o civil relativa-
mente a los actos del culpable, y no son competentes para perseguir a un
individuo por un acto que éste ha realizado en su carácter de órgano del Es-
tado en cuestión. Jurídicamente responsable de las violaciones del derecho
internacional cometidas por actos estatales, es el Estado, no el órgano del mis-
mo. s 6 Esto quiere decir que las sanciones del derecho internacional —repre-
salias o guerra— se dirigen contra el Estado como tal. Lo anterior suele ex-
presarse diciendo que el Estado cuyo derecho ha sido violado por otro en-
cuéntrase facultado por el derecho internacional general para tomar repre-
salias o hacer la guerra contra el violador.
Parece que después de que entró en vigor el Pacto de París —llamado
Pacto Kellog— los Estados que ratificaron el tratado perdieron la posibilidad
jurídica de recurrir a la guerra, excepto contra un Estado que hubiera vio-
lado el propio Pacto. Al menos, esta es la interpretación usual del mismo.
Pero el Pacto prohibe la guerra sólo como instrumento de política nacio-
nal, y la guerra como reacción contra el violador del derecho internacional no
es un instrumento de política nacional, sino internacional. De acuerdo con
esta interpretación restrictiva, la guerra puede ser considerada —incluso por
quienes celebraron el Pacto de París— como una sanción del derecho inter-
nacional, lo mismo que las represalias.
Las represalias son una violación limitada y la guerra una violación ili-
mitada de los intereses del Estado contra el cual se aplican. Pero tanto las
represalias como la guerra consisten en la privación violenta de la vida, la
libertad o la propiedad de seres humanos que pertenecen al Estado contra el
cual esas sanciones se dirigen. Tales individuos no cometieron el acto violatorio
ni estuvieron en condiciones de evitarlo. Así, pues, los individuos que forman
la población del Estado son responsables de las violaciones jurídicas cometidas
por este último. La llamada responsabilidad del Estado por la violación del
derecho internacional, es una responsabilidad colectiva de sus subditos por
el no cumplimiento de los deberes internacionales correspondientes a los órga-
nos del Estado. Que la responsabilidad internacional del Estado no es indi-
vidual, sino colectiva, es algo que resulta patente cuando disolvemos la per-
86 Cf. mi artículo Collectivc and Individual Rcsfonsibility in International
Laxv zvith Particular Regard to thc Punisluncnt of War Crimináis (1943/), 31
California Law Review, 538 ff.
423
sonificación implícita en el concepto del Estado y tratamos de mirar la rea-
lidad jurídica a través del velo de esa personificación, es decir, cuando trata-
mos de considerar las relaciones jurídicas que existen entre los individuos. Pero
cuando el Estado es visto como un ser real, especie de superhombre, se pro-
duce la ilusión de que las sanciones establecidas por el derecho internacional
se dirigen contra el mismo individuo que ha violado tal derecho; en otras
palabras, tenemos la ilusión de la responsabilidad individual del Estado como
persona internacional.
Según se dijo, el derecho internacional no sólo impone obligaciones a
los Estados, sino por vía de excepción, también a los individuos. En estos
casos las sanciones establecidas por el derecho internacional no se hallan dirigi-
das, por su misma naturaleza, contra los Estados, como sucede con las re-
presalias y la guerra. Estas últimas se refieren a la responsabilidad colectiva.
En los casos en que el derecho internacional impone directamente obliga-
ciones a los individuos, prevalece el principio de la responsabilidad individual,
puesto que las sanciones recaen directamente sobre una persona individual-
mente determinada por el derecho internacional, y no sobre el Estado a que
el individuo pertenece como subdito. Las sanciones se hallan a veces deter-
minadas directamente por el derecho internacional, como en el caso de la
violación del bloqueo o en el del contrabando de guerra. La sanción consiste
entonces en la captura y confiscación de la embarcación y de su cargamento.
O se encuentra indirectamente determinada por el derecho internacional,
como en el caso de la piratería y de los actos de guerra ilícita: entonces el
derecho internacional autoriza a los Estados a castigar a los individuos que
han violado las reglas del derecho internacional en cuestión, y deja a éstos
la determinación del castigo, así como el procedimiento por el que tal cas-
tigo habrá de imponerse a quienes delinquieron. Las violaciones de los deberes
internacionales directamente impuestos a los individuos por el derecho in-
ternacional se llaman "crímenes internacionales", en oposición a las violacio-
nes de los deberes internacionales impuestos a los Estados, que se llaman
"delitos internacionales". Los llamados "crímenes contra el derecho inter-
nacional" son violaciones del derecho nacional, es decir, del derecho penal
de un Estado, que atribuye carácter criminal a ciertos actos que se cometen
contra Estados extranjeros.
2. Deber de reparación.
De acuerdo con una opinión generalmente aceptada, todo acto antiju-
rídico internacional cometido por un Estado obliga a éste a reparar el en-
424
tuerto, es decir, a hacer que las cosas vuelvan exactamente a su estado ante-
rior o, cuando ello es imposible, a reparar tanto el daño moral como el ma-
terial causados por el acto antijurídico. La reparación puede hacerse con-
sistir en actos expiatorios, tales como una disculpa formal, el saludo a la
bandera o al escudo de armas del Estado ofendido, y otros semejantes; en
la anulación del acto violatorio del derecho internacional; en el castigo del
individuo culpable o en la compensación pecuniaria en caso de daño material.
El derecho internacional general no determina, en relación con los diferen-
tes actos antijurídicos, el contenido de las reparaciones. A fin de establecer
concretamente el deber de reparación se requiere la conclusión de un tratado
entre el Estado infractor y el Estado víctima del acto violatorio, en el cual
debe establecerse el contenido de la reparación. Si tal tratado no puede con-
cluirse porque el violador se rehusa a pagar la reparación exigida por el
ofendido, este último está autorizado a ejercer represalias o hacer la guerra
contra el primero.
Puede dudarse de si el derecho internacional general realmente estipula
un deber de reparación, puesto que tal deber sólo existe cuando se determina
su contenido, y el derecho internacional general no establece un procedi-
miento por el cual sea posible determinar en cualquier circunstancia el con-
tenido de esta obligación. En este aspecto el derecho internacional general di-
fiere del nacional. El segundo, a diferencia del primero, establece tribunales
con jurisdicción compulsiva. De tal manera que en todos los casos en que se
causa ilegalmente un daño, una autoridad imparcial puede determinar una
reparación específica. Para establecer un tribunal internacional es necesaria
la voluntaria conclusión de un tratado por los Estados interesados; y frecuen-
temente no existe la voluntad de celebrar un tratado de arbitraje que faculte
al tribunal a determinar la reparación.
También es dudoso que el Estado ofendido esté obligado por el derecho
internacional general a tratar de tener con el Estado ofensor un acuerdo
acerca de la reparación, antes de ejercer represalias o de hacer la guerra a quien
ha violado ese derecho. Por otra parte, el culpable de la violación no csti
obligado a aceptar como reparación todo lo que exije el Estado ofendido.
Si la pretensión es exagerada, el violador tendrá justificación para rechazarla,
y entonces no llegará a tener vigencia ninguna obligación concreta relativa-
mente a la reparación del entuerto.
Sea de ello lo que fuere, la obligación de reparar la violación sufrida por
otro Estado, ya sea que se encuentre directamente estipulada por el derecho
internacional general o que derive de un acuerdo entre los dos Estados intere-
42 5
sados, no es una sanción —como se afirma algunas veces—, sino una obliga-
ción substitutiva que reemplaza a la originaría violada por el acto antiju-
rídico internacional. El incumplimiento de la obligación de reparar el daño
moral y material causado por u n delito, es la condición a que el derecho in-
ternacional enlaza sus sanciones específicas, represalias o guerra.
Ser legalmente responsable de un acto antijurídico, significa —de acuer-
do con nuestra definición— hallarse sujeto a las sanciones que se enlazan a
ese acto antijurídico. Como ya se dijo, el individuo que se encuentra legal-
mente obligado a abstenerse del acto violatorio no es necesariamente el respon-
sable del acto. El concepto de responsabilidad jurídica no se identifica con el
de deber jurídico. Así, pues, no es correcto identificar la responsabilidad jurí-
dica con todo deber jurídico y, en particular, con la obligación de reparar el
daño moral o material causado por la violación. El Estado es jurídicamente
responsable de una violación internacional, no porque se encuentre jurídica-
mente obligado a reparar el daño provocado por tal violación, sino porque y en
la medida en que la sanción enlazada al acto antijurídico, represalias o guerra,
se dirige contra el Estado, es decir, porque y en cuanto tiene lugar la responsa-
bilidad colectiva constituida por esta especie de sanción. Como tales sanciones
se enlazan única y exclusivamente a violaciones cometidas por el Estado, éste
es siempre responsable de sus propios actos antijurídicos. Pero el Estado no
puede hallarse jurídicamente obligado a reparar el daño moral y material cau-
sado por una violación del derecho internacional que no ha sido cometida por
él. El Estado sólo es legalmente responsable del incumplimiento de esta obli-
gación de reparar el daño; y este es un caso de responsabilidad por u n acto
antijurídico propio, y no por una violación que otra persona haya cometido.
5. La llamada responsabilidad "indirecta" o "vicaria".
Algunos autores establecen una distinción entre la responsabilidad " d i -
recta" y la responsabilidad "indirecta" del Estado. De acuerdo con tal distin-
ción el Estado es directamente responsable de sus propios actos, e indirecta-
mente de los actos de individuos por quienes el derecho internacional ha
sido violado. S7 Oppenhein " distingue la responsabilidad "originaria" de la
responsabilidad "vicaria". "La responsabilidad 'originaria* se encuentra limi-
tada a los actos propios del Estado — esto es, a las acciones del gobierno y a
las de los funcionarios inferiores o de los sujetos privados realizadas por ór-
87 Hersliey, ¡'.¿sentíais <>f International I'ublic ¡.au; 253.
P.H Oppcnliciin, Intcrnai'umal ¡.ais (5lh cd.), 274.
426
denes del gobierno, o con autorización do éste. Pero los Estados tienen otra
responsabilidad, además de la mencionada. Pues de acuerdo cen el derecho
internacional, son en cierto sentido responsables de actos distintos de los pro-
pios, a saber: de actos violatorios n o autorizados que cometen sus propios fun-
cionarios, o los subditos del Estado, o incluso extranjeros que en esa época
residen en el territorio estatal. La responsabilidad de los Estados por actos que
no son propios, es la llamada 'vicaria'."
Sin embargo, la responsabilidad "indirecta" o "vicaria" del Estado no es
sino la obligación estatal de reparar el daño moral y material causado por ac-
ciones antijurídicas internacionales que, por una u otra razón, no se consi-
deran como actos del Estado; y, en algunos casos, esa obligación consiste en
prevenir tales acciones y castigar a quienes las cometan.
Todo el problema se reduce a determinar el concepto de "acto del Esta-
d o " ¿Quién realiza un acto estatal? La respuesta a tal pregunta difiere según
que sea dada desde el punto de vista del derecho nacional o desde el punto de
vista del internacional. De acuerdo con el derecho nacional, un acto del
Estado es el que realiza un órgano del mismo. Se trata de u n acto ejecutado
por un individuo, pero que se imputa al Estado, es decir, a la unidad perso-
nificada del orden jurídico nacional. Semejante imputación sólo es posible
cuando el acto se realiza de acuerdo con el orden jurídico. La conformidad
con el orden jurídico es una condición esencial de la imputación de u n acto al
Estado, como personificación del orden jurídico nacional. Dentro del derecho
nacional, sólo los actos legales pueden imputarse al Estado; pero esto no ex-
cluye la posibilidad de que ciertos individuos que al realizar actos legales
tienen el carácter de órganos del Estado, ejecuten otros ilegales, y que el Es-
tado se encuentre jurídicamente obligado a anular tales actos, a castigar a
los individuos culpables y a reparar el daño provocado por la violación.
Es corriente hablar de actos ilegalmente ejecutados por u n "individuo"
en el "ejercicio de su función oficial como órgano del Estado". Como ya se
dijo, esta fórmula no es correcta, puesto que el individuo que ejecuta u n acto
ilegal no puede ser considerado como órgano del Estado. Es más correcto
hablar de actos ilegales realizados por un individuo en relación con su fun-
ción orgánica oficial. 8 0
Así pues, de acuerdo con el derecho nacional, el acto de todo órgano
estatal es un acto del Estado, y de acuerdo con el derecho internacional sólo
son actos del Estado los ejecutados por u n órgano competente para represen-
tar al Estado en relación con otros Estados. Tal órgano es el gobierno, cmplca-
89 Cf. sufra, i>. 236.
427
 do el término en un sentido que incluye también al jefe del Estado. El gobier-
no puede actuar, a través de órganos inferiores, por órdenes o con autorización
del propio gobierno. De acuerdo con la Constitución de los Estados moder-
nos, no todos los órganos estatales se encuentran sujetos al gobierno, lo cual
significa que no todos los órganos pueden ser legalmente obligados o facul-
tados por éste. El parlamento y los tribunales son independientes del gobierne.
Únicamente los órganos administrativos (incluyendo a los agentes diplomá-
ticos y a las fuerzas armadas del Estado) se encuentran a la disposición del
gobierno. Por eso los actos del parlamento o de los tribunales no se conside-
ran como actos del Estado en el sentido del derecho internacional. Pero ello
no excluye la posibilidad de que el derecho internacional sea violado por tales
actos, como puede serlo por actos de órganos administrativos no autorizados
u obligados por el gobierno, es decir, por actos que no son estatales en el sen-
tido del derecho internacional; o bien, por actos de particulares.
La distinción, anteriormente mencionada, entre actos de los órganos del
Estado realizados de acuerdo con el orden jurídico nacional y actos ilegales
ejecutados por individuos en conexión con su función orgánica oficial, carece
de importacia desde el puto de vista del derecho internacional. Todo acto
ejecutado por un miembro del gobierno, ya sea directamente o a través de
un órgano inferior obligado o autorizado a hacer tal cosa, de acuerdo o en
contra del orden jurídico nacional, pero en conexión con la función oficial del
individuo que actúa como órgano del Estado, tiene que ser considerado, desde
el punto de vista del derecho internacional, como estatal. Y si ese acto cons-
tituye una violación del derecho internacional, tendrá que ser visto como
acto antijurídico estatal o, en la terminología usual, como delito internacio-
nal, pues el Estado es responsable de tales actos.
Las violaciones del derecho internacional que no constituyen actos anti-
jurídicos estatales o delitos internacionales, son los actos cometidos por órga-
nos administrativos sin mandato o autorización del gobierno, los cometidos
por el parlamento o por los tribunales, y los realizados por particulares.
El Estado está jurídicamente obligado a reparar plenamente el daño mo-
ral y material causado por actos cometidos por órganos administrativos sin
mandato o autorización del gobierno; está obligado a anular, desconocer y
desaprobar tales actos, y a lamentar expresamente que se hayan cometido o
incluso a presentar una disculpa al gobierno del Estado ofendido; a castigar
a los individuos culpables y a realizar una compensación pecuniaria. Actos
del parlamento o de los tribunales pueden dar también lugar a un deber de
428
reparación por parte del Estado. Pero en estos casos es casi siempre muy difí-
cil, si no imposible, cumplir la obligación de reparar la ofensa. Los actos del
parlamento o las decisiones judiciales no pueden normalmente ser anulados,
desconocidos o desaprobados por el gobierno, puesto que el gobierno no tiene,
por regla general, autoridad legal sobre tales órganos. Si una obligación inter-
nacional del Estado sólo puede ser cumplida, de acuerdo con su Constitución,
por un acto del parlamento, por una ley, y el parlamento no expide tal ley,
el gobierno no tiene poderes legales para cumplir la obligación internacional
del Estado o hacer una reparación adecuada. Se presenta una situación aná-
loga cuando el derecho internacional es violado por un acto positivo del
legislador, y el gobierno no tiene facultades legales para evitar la ejecución
de la ley. Lo mismo ocurre tratándose de las resoluciones de tribunales inde-
pendientes. En estos casos la reparación sólo es prácticamente posible en la
forma de una compensación pecuniaria. Pero en muchas ocasiones esta especie
de reparación se puede considerar inadecuada.
En lo que respecta a las violaciones del derecho internacional cometidas
por particulares, debemos distinguir dos diferentes grupos de casos: en primer
lugar, delitos tales como la piratería, las hostilidades de sujetos privados
contra el enemigo, la violación del bloqueo, el contrabando y otros semejan-
tes; en estos casos el Estado al cuai pertenece el delincuente no está obligado
a reparar el daño. Todo Estado, como ocurre con la piratería, o el Estado
víctima del acto ilegal, como cuando se trata de hostilidades de particulares
contra el enemigo, de violación del bloqueo o del delito de contrabando, se
encuentra autorizado por el derecho internacional para imponer una sanción
específica al culpable del acto violatorio.
El segundo grupo comprende algunos actos de particulares ofensivos para
un Estado extranjero, para sus órganos o para sus nacionales, como, por ejem-
plo, aquellos por los cuales se ataca la dignidad de un Estado extranjero, o
la vida o la propiedad de sus nacionales, o se prepara, en territorio de un
Estado, una expedición armada contra otro, y otros casos semejantes. De
acuerdo con el derecho internacional general, todo Estado está obligado a
adoptar las medidas necesarias para evitar que individuos que viven dentro
de su territorio —lo mismo nacionales que extranjeros— cometan tales actos.
Si el Estado no cumple esta obligación, tiene el deber de hacer una reparación
al Estado ofendido (incluyendo el castigo de los ofensores y el pago de los
daños). Si el Estado ha tomado todas las medidas necesarias y, a pesar de ello,
la violación ha sido cometida, el Estado está obligado a castigar a los culpa-
bles y a obligarlos a reparar los daños. En este caso, el Estado mismo no está
429
 obligado a la reparación. Este principio es también aplicable a actos cometidos
por revolucionarios o por sediciosos. °°
4. La responsabilidad absoluta del Estado.
El problema de si la responsabilidad internacional del Estado tiene el
carácter de una responsabilidad absoluta o de responsabilidad basada en culpa
(culpabilidad), ha sido muy discutido. La respuesta a tal cuestión depende de
que se refiera a los individuos colectivamente responsables de la violación del
derecho internacional cometida por la conducta de un órgano estatal, o al
que en su capacidad de órgano del Estado ha violado con su comportamiento
ese mismo derecho. Según se dijo antes, 0 1 la responsabilidad colectiva es
siempre absoluta, puesto que no puede basarse en la culpa de los individuos
responsables, esto es, de los individuos contra quienes las sanciones se dirigen.
Pero estos individuos únicamente pueden ser considerados como responsables
si el acto antijurídico ha sido intencionaimente cometido por el infractor
inmediato. Entonces su responsabilidad no se basa en culpa propia, sino en
la del autor de la violación.
Un acto antijurídico estatal es siempre la conducta de un individuo que
actúa como órgano del Estado. Así, pues, la cuestión de si la responsabilidad
del Estado es absoluta o simple culpabilidad, puede también formularse como
la cuestión de si la culpa del individuo cuya conducta se imputa al Estado
es condición esencial de la sanción establecida por el derecho internacional
contra el Estado. Algunos autores afirman que un acto de un Estado, ofensi-
vo para otro Estado, y que objetivamente constituye una violación del de-
recho internacional, no es sin embargo un delito internacional (es decir,
no es condición de una sanción) si ha sido cometido sin intención, sin ma-
licia y sin negligencia. Otros autores sostienen, por lo contrario, que en el
ámbito del derecho internacional general la responsabilidad absoluta preva-
lece —en principio al menos— respecto de los individuos cuya conducta
constituye el acto violatorio. Es sumamente difícil resolver el problema de
una manera general. No hay duda de que el Estado es responsable de la negli-
gencia de sus órganos. Por lo general, ninguna sanción contra el Estado se
justifica si puede probarse que los órganos estatales competentes han tomado
las medidas necesarias para evitar el acto violatorio del otro Estado. Pero un
Estado no puede eludir la responsabilidad probando simplemente que sus
90 Cf. I. Oppenheim, International Laiv, 294 ff.
91 Cf. sufra, p. 81.
430
órganos no violaron en forma intencionada o maliciosa el derecho interna-
cional. Si por "responsabilidad basada en culpa" ("culpabilidad") no sólo se
entiende el caso en que la violación ha sido cometida de manera intencional
y con malicia, sino también el en que ha habido negligencia, la responsabilidad
internacional del Estado asume, respecto de los individuos colectivamente res-
ponsables, el carácter de responsabilidad absoluta; pero en relación con los
individuos cuyo comportamiento constituye el acto antijurídico internacio-
nal, tiene, en principio, el carácter de culpabilidad. Pero si la negligencia no
es concebida como una especie de culpa —y esta es, según se ha advertido, la
opinión correcta—, 02 la responsabilidad internacional del Estado ostenta en
todos sus aspectos el carácter de responsabilidad absoluta. Hay casos en que
el Estado es responsable, aun cuando no haya habido negligencia de parte
de sus órganos. Así, por ejemplo, de acuerdo con el artículo 3 de la Con-
vención de La Haya del año de 1907, relativa a las leyes y costumbres de
la guerra terrestre, el Estado es responsable de todos los actos que violen
las reglas de la guerra, si son cometidos por miembros de sus fuerzas armadas,
independientemente de que hayan sido ejecutados en forma intencional, con
malicia, o por negligencia. Está fuera de duda que el Estado sólo es respon-
sable si la violación ha sido cometida en forma intencional y maliciosa y
que puede no tener responsabilidad si prueba que solamente ha habido negli-
gencia. Incluso dentro del derecho nacional, la negligencia no carece normal-
mente de sanción, aun cuando en tal caso la sanción es menos severa. Pero el
derecho internacional general desconoce tal diferencia.
C) LA U N I D A D DEL DEERCHO N A C I O N A L Y EL DERECHO
I N T E R N A C I O N A L ( M O N I S M O Y PLURALISMO)
a) La teoría monista y la teoría pluralista
El análisis del dercho internacional ha revelado que la mayoría de sus
normas son normas incompletas, que encuentran su complementación en pre-
ceptos del derecho nacional. De este modo, el orden jurídico internacional
sólo tiene significación como parte de un orden jurídico universal que com-'
prende a todos los nacionales. Nuestro análisis nos llevó además a la con-
clusión de que el orden jurídico internacional determina los ámbitos terri-
92 Cf. supra, p. 76.
431
torial, personal y temporal de validez de los nacionales, haciendo así posible
la coexistencia de una multitud de Estados. Finalmente, hemos visto que el
orden jurídico internacional restringe el ámbito material de validez de los
órdenes jurídicos nacionales, al someterlos a cierta regulación de sus propias
materias, que de otra manera serían arbitrariamente reguladas por cada
Estado.
Esta concepción monista es el resultado de un análisis de las normas posi-
tivas del derecho internacional que se refieren a los Estados, es decir, a los
órdenes jurídicos nacionales. Es desde este punto de vista del derecho interna-
cional desde donde se descubre su conexión con el derecho nacional y, por
tanto, con un orden jurídico universal. Pero —por extraño que parezca— la
mayoría de los teóricos del derecho internacional no comparte este criterio
monístico. El derecho internacional y el nacional son en su concepto dos
órdenes jurídicos separados, independientes entre sí, que regulan materias
completamente diversas y tienen fuentes enteramente distintas.
Este dualismo, o —si tomamos en cuenta la existencia de numerosos ór-
denes jurídicos nacionales— este pluralismo, contradice, según hemos visto,
el contenido del derecho internacional, puesto que tal derecho establece una
relación entre sus propias normas y las de los diferentes órdenes jurídicos na-
cionales. La teoría pluralista se encuentra en contradicción con el derecho
positivo, si es que el derecho internacional ha de considerarse como un orden
jurídico válido; y, sin embargo, los representantes de tal teoría aceptan que el
derecho internacional es derecho positivo.
La teoría pluralista es también insostenible por razones de orden lógico.
El derecho internacional y el nacional no pueden ser sistemas normativos
distintos e independientes entre sí, las normas de entrambos son considera-
das como válidas en relación con el mismo espacio y el mismo tiempo. Desde
el punto de vista lógico no es posible sostener que normas simultáneamente
válidas pertenezcan a sistemas distintos e independientes entre sí.
Los pluralistas no niegan que las normas del derecho internacional y
las del nacional sean simultáneamente válidas. Por el contrario, al admitir
que son simultáneamente válidas, afirman que entre ellas existe una cierta
relación, a saber, la de mutua independencia, lo que significa que no hay
relación entre los dos sistemas. Esto es, como luego veremos, una contra-
dicción.
432
b) La materia del derecho nacional y del derecho internacional
La recíproca independencia del derecho internacional y el derecho na-
cional se hace consistir a menudo en el supuesto hecho de que los dos sistemas
regulan materias diferentes. El derecho nacional —se dice— regula la conduc-
ta de los individuos; el internacional, la de los Estados. Ya hemos mostrado
cómo el comportamiento de un Estado se reduce al de los individuos que lo
representan. Así pues, la pretendida diferencia en lo que respecta al contenido
del derecho internacional y del derecho nacional, no puede ser una diferencia
entre las especies de sujetos cuya conducta regulan.
La interpretación pluralista suele también apoyarse en el aserto de que
mientras el derecho nacional regula relaciones que tienen su asiento en el
interior de un Estado, el internacional regula relaciones que trascienden del
ámbito de un Estado. O en el de que —como también se dice—, mientras el
derecho nacional se refiere a relaciones "internas", los llamados asuntos "do-
mésticos" del Estado, el internacional refiérese a relaciones "externas", es
decir, a los "asuntos extranjeros" del propio Estado. Se imagina al Estado
como un cuerpo sólido que ocupa determinado espacio y que tiene una es-
tructura interior y relaciones externas con otros objetos. Cuando tratamos
de descubrir el pensamiento oculto en la metáfora y de formularlo de manera
no metafórica, llegamos a la conclusión de que tal pensamiento es erróneo.
Es imposible, en efecto, distinguir los llamados "asuntos domésticos" de
los "asuntos extranjeros" del Estado, como dos contenidos distintos de la re-
gulación jurídica. Todo asunto de los llamados domésticos puede ser converti-
do en materia de un tratado internacional y quedar así transformado en asun-
to exterior. La relación entre patronos y trabajadores, por ejemplo, es, sin
duda alguna, una relación "interna" dentro del Estado, y su regulación jurí-
dica un asunto típicamente "doméstico". Pero tan pronto como un Estado
concluye con otros un tratado relativo a la regulación de esas relaciones, la
cuestión se convierte en asunto exterior. Si descartamos la metáfora espacial,
descubriremos que la pretendida distinción entre las materias que son objeto
del derecho nacional y del derecho internacional es una mera tautología. Los
llamados "asuntos domésticos" del Estado son, por definición, los que se en-
cuentran regulados por el derecho nacional; los "asuntos exteriores" son, por
definición, los regulados por el derecho internacional. La afirmación de que
el derecho nacional regula los asuntos domésticos y el internacional los ex-
433
teriorcs, se reduce a la perogrullada de que el derecho nacional regula lo que
se encuentra regulado por el derecho nacional y el derecho internacional lo
que se encuentra regulado por el internacional.
Pero hay una cierta verdad en la afirmación de que el derecho interna-
cional es derecho "intercstatal", mientras que el nacional es, por decirlo así,
derecho de un solo Estado. Pero esta distinción no se refiere al contenido, sino
a la creación del derecho internacional y del derecho nacional. Mientras que
el derecho nacional es creado por un solo Estado, el internacional es usual-
mente creado por la cooperación de dos o varios Estados. Esto vale tanto para
el derecho internacional consuetudinario como para el derecho internacional
contractual. Es verdad que hay ciertas materias que pertenecen específica-
mente al internacional que solamente pueden ser reguladas por normas cuya
creación se debe a la colaboración de dos o más Estados. Estas materias son
—como ya sabemos— las relativas a la determinación de los ámbitos de va-
lidez de los órdenes jurídicos nacionales y —como añadiremos ahora— a los
procedimientos de creación del derecho internacional. Pero no hay ninguna
materia que pueda ser regulada sólo por el derecho nacional y no por el inter-
nacional. Todo asunto que es o puede ser regulado por el derecho nacional,
es susceptible de una regulación internacional. Es por tanto imposible soste-
ner la teoría pluralista estableciendo una diferencia en el contenido del de-
recho internacional y del derecho nacional.
c) La "fuente" del derecho nacional y del derecho internacional
En apoyo de la teoría pluralista se ha argumentado que los diferente siste-
mas de normas provienen de fuentes distintas. La expresión "fuente del dere-
cho" es otra expresión metafórica que —según hemos visto— tiene cuando
menos dos connotaciones diferentes. "Fuente del derecho" es, por una par-
te, el procedimiento por el cual determinadas normas son creadas; por otra
parte, la razón de validez de tales normas. Comenzaremos por examinar
cuál es el valor del argumento si la expresión se entiende en el primer
sentido.
En tal sentido se habla de dos "fuentes del derecho": costumbre y
legislación (en la significación latísima que comprende toda creación esta-
tutaria del derecho). 03 Cuando se considera la costumbre como una f uen-
93 Cf. supra, p. 133.
434
te del derecho, se presupone que el pueblo debe conducirse en la forma que
habitualmente lo hace. Cuando se considera que la legislación es una fuente
del derecho, se supone que el pueblo debe conducirse en la forma ordenada
por órganos especiales autorizados para crear a través de su actividad nor-
mas jurídicas (el "legislador" en el sentido más lato). La legislación, en
el sentido usual estricto, es sólo un caso especial de la creación estatutaria,
es decir, de creación de normas generales por un órgano especial. Pero
una norma individual puede tener también el carácter de derecho estatuido
en oposición al consuetudinario, como ocurre en el caso de una decisión
judicial o de una norma creada por contrato o por tratado.
Ambos métodos de creación del derecho, el consuetudinario y el legis-
lativo, existen tanto en el derecho internacional como en el nacional. Es
verdad que en el derecho internacional general no existen el proceso legisla-
tivo ni la creación de normas por el poder judicial, que son los dos métodos
más importantes de creación normativa del Estado moderno. Pero los tri-
bunales y los órganos legislativos pueden ser creados en virtud de un trata-
do internacional, lo que a su vez constituye un método de creación de
derecho estatutario. Las decisiones de un tribunal internacional son normas
del derecho internacional, y el mismo carácter tienen ciertas decisiones de
la Asamblea de la Liga de las Naciones, que obligan a todos los miembros
de ésta y que, por tanto, son análogas a los estatutos del derecho nacional.
Nada impide la creación, por medio de un tratado, de un órgano colegiado
competente para adoptar por mayoría de votos resoluciones obligatorias
para las partes signatarias. Si la centralización efectuada por el tratado no
va demasiado lejos, tales decisiones pueden ser consideradas todavía como
normas de derecho internacional (sin que tengan al mismo tiempo el ca-
rácter de derecho nacional).
Como la legislación internacional y la creación de derecho por la vía
judicial sólo son posibles sobre la base de un tratado, y la fuerza obliga-
toria de los tratados descansa en una regla del derecho internacional con-
suetudinario, puede decirse que la fuente primaria (en el sentido de método
de creación jurídica) del derecho internacional está constituida por el
tratado y por la costumbre, en tanto que la fuente primaria del derecho
nacional puede ser la costumbre o la legislación. También es verdad que
la costumbre y el tratado, creadores del derecho internacional, implican la
cooperación de dos o varios Estados, mientras que la costumbre y la legis-
lación creadoras del derecho nacional sólo son funciones de los órganos de
un Estado.
4*í
 Los métodos de creación jurídica difieren pues, en este respecto, según
se trate del derecho nacional o del internacional; pero esta no es una di-
ferencia de principio. Incluso si el nacional fuera creado en forma total-
mente distinta de aquella en que se crea el internacional —lo que no es
el caso—, tal diferencia de fuentes no significaría que las normas creadas
de maneras diversas perteneciesen a sistemas jurídicos distintos y recíproca-
mente independientes. La diferencia entre la costumbre y la legislación es
mucho más grande que la que existe entre un tratado internacional y u n
contrato en el derecho nacional. Sin embargo, el mismo orden jurídico
nacional contiene al propio tiempo preceptos de derecho consuetudinario
y de derecho legislado.
d) La razón de validez del derecho nacional y del derecho internacional
1. La razón de validez del orden jurídico nacional se encuentra determi-
nada por el derecho internacional.
A fin de responder a la pregunta de si el derecho internacional y el
nacional son órdenes jurídicos distintos e independientes entre sí, o forman
un sistema normativo universal, y obtener una decisión entre pluralismo y
monismo, hemos de considerar el problema general que consiste en deter-
minar qué es lo que hace que una norma pertenezca a u n cierto sistema
jurídico, o sea cuál es la razón de que varias normas formen el mismo sis-
tema normativo. En la primera parte de este tratado se ha mostrado cómo
varias normas pertenecen al mismo orden jurídico cuando todas ellas de-
rivan su validez de la misma norma básica. J 4 La pregunta de por qué una
norma es válida lleva necesariamente a una última norma cuya validez no
se discute. Si varias normas reciben toda su validez de la misma norma
básica, entonces, por definición, todas ellas forman parte del mismo sis-
tema. La cuestión de por qué una norma pertenece al derecho americano
o al internacional, es, pues, relativa a la norma básica del derecho america-
no y del internacional. Para determinar la relación entre derecho nacional
y derecho internacional, tenemos que examinar si las normas de ambos de-
rivan su validez de normas diferentes o de la misma norma básica.
La expresión "fuente de derecho" es entendida algunas veces —según
ya vimos— como razón de validez de una norma. Si tomamos el término
94 Cf. supra, p. 129.
436
en este sentido, la tesis de que el derecho nacional y el internacional son
sistemas separados, en cuanto tienen distintas "fuentes", no es correcta.
Así pues, tenemos que inquirir cuál es la última razón de validez del dere-
cho nacional, y cuál la del derecho internacional.
En esta forma, el problema de la relación entre derecho nacional y dere-
cho internacional ha sido ya formulado, especialmente en la literatura ale-
mana. 9 5 Pero la respuesta usualmente ofrecida —en el sentido de que la
validez del derecho nacional encuentra su razón de ser en la " v o l u n t a d "
de un Estado, mientras que la del derecho internacional se basa en las " v o -
luntades combinadas" de varios Estados— es sólo una metáfora antro-
pomórfica. U n análisis lógico descubriría que la metáfora oculta una mera
tautología.
La respuesta a la pregunta relativa a la norma básica del orden j u r í -
dico nacional ha sido dada en la primera parte de este tratado. 9 6 Si el orden
jurídico nacional es considerado sin referencia al derecho internacional, en-
tonces su última razón de validez es la norma hipotética que califica a los
"padres de la Constitución" como una autoridad creadora de derecho. Pero
si tomamos en cuenta el derecho internacional, encontramos que esta norma
hipotética puede derivarse de una norma positiva de tal orden jurídico: el
principio de la efectividad. De acuerdo con tal principio el derecho inter-
nacional faculta a los "padres de la Constitución" para actuar como los
primeros legisladores de un Estado. La primera Constitución en el orden
histórico es válida solamente porque el orden coercitivo que en ella des-
cansa tiene eficacia general. De este modo, el orden jurídico internacional
determina, en virtud del principio de la efectividad, no sólo el ámbito
de validez, sino también la razón de validez de los órdenes jurídicos nacio-
nales. Como las normas básicas de los órdenes jurídicos nacionales son
determinadas por una norma del derecho internacional, sólo son básicas
en un sentido relativo. La norma básica del orden jurídico internacional
es también la última razón de validez de los órdenes jurídicos nacionales.
Una norma superior puede determinar en detalle el procedimiento de
creación de las normas inferiores, o facultar a una autoridad para crear
discrecionalmente preceptos de inferior rango. Es en este último sentido
en el que el derecho internacional constituye la base del orden jurídico
nacional. Al estipular que un individuo o un grupo de individuos capaces
95 Cf. mi tratado. Das Problcm der Souveránitát und die Titearte des
Vólkerrcclits (2n ed. 1923).
96 Cf. supra, p. 135.
437
 de obtener una obediencia permanente en relación con el orden coercitivo
establecido por ellos, tienen que ser considerados como autoridad jurídica
y legítima, el derecho internacional hace una "delegación" en los órdenes
jurídicos nacionales, cuyos ámbitos de validez determina de este modo.
2. Revolución y coup d'état, como hechos creadores de derecho de acuerdo
con el derecho internacional.
Al determinar la razón de validez de los órdenes jurídicos nacionales,
el derecho internacional regula la creación del derecho nacional. Esto se
ilustra claramente en el caso, repetidamente mencionado por nosotros, en
que la Constitución de un Estado no es cambiada en la forma prescrita
por la misma Constitución, sino de una manera violenta, es decir, por una
violación de la propia ley fundamental. Si una monarquía es transformada
en república por una revolución popular, o una república en monarquía
por un coup d'état del presidente, y el nuevo gobierno es capaz de mantener
la nueva Constitución de manera eficaz, entonces ese gobierno y esa Cons-
titución representan, de acuerdo con el derecho internacional, el gobierno
legítimo y la Constitución válida del Estado. Por esta razón hemos afir-
mado, en una conexión distinta, 97 que la revolución victoriosa y el coup
d'état que tiene éxito son, de acuerdo con el principio internacional, hechos
creadores de derecho. Suponer que la continuidad del derecho nacional o
—lo que equivale a lo mismo— la identidad del Estado no es afectada
por una revolución o un coup d'état, en cuanto el territorio y la pobla-
ción en términos generales permanecen los mismos, sólo es posible si se
presupone la existencia de una norma internacional que reconoce a la re-
volución victoriosa y al golpe de Estado coronado por el éxito como méto-
dos legales de alteración de la Constitución. Ningún jurista duda, por
ejemplo, de que desde el punto de vista legal el Estado ruso que existió
bajo la Constitución zarista y el que ahora existe bajo la Constitución
bolcheviquista y bajo el nuevo nombre de U. R. S. S., sean el mismo Es-
tado. P e o esta interpretación no es posible si, ignorando el derecho inter-
nacional, no vamos más allá de la Constitución rusa, tal como existe en
un determinado momento. En tal hipótesis, la continuidad del orden jurí-
dico y la identidad del Estado ruso resultarían ininteligibles. Si la situación
se juzga desde este punto de vista, el Estado y su orden jurídico sólo
permanecen los mismos en cuanto la Constitución permanece intacta o
97 Cf. supra, p. 262.
438
es cambiada de acuerdo con sus propios preceptos. Por esta razón Aristóteles
enseña "que cuando la Constitución (7ro/We¿a) cambia su carácter y se
vuelve diferente, el Estado no es ya el mismo". ° 8
Este punto de vista resulta inevitable cuando se trata, como lo hizo
Aristóteles, de entender la naturaleza del Estado sin tomar en cuenta el
derecho internacional. Sólo porque los juristas modernos —de manera cons-
ciente o inconsciente— presuponen el derecho internacional como un orden
jurídico que determina la existencia del Estado en todos los aspectos po-
sibles, de acuerdo con el principio de la efectividad, pueden tales juristas
creer en la continuidad del derecho nacional y en la identidad jurídica
del Estado a pesar de un cambio violento de la Constitución.
Al regular mediante el principio de efectividad la creación de la Cons-
titución del Estado, el derecho internacional determina también la razón
de validez de todos los órdenes jurídicos nacionales.
3. La norma básica del derecho internacional.
Como el derecho nacional tiene su razón de validez y, por tanto, 6u
"fuente", en el derecho internacional, la última "fuente" de aquél tiene
que ser la misma de éste. Y entonces la teoría pluralista no puede ser
defendida con la afirmación de que el derecho nacional y el internacional
tienen "fuentes" distintas e independientes entre sí. El derecho nacional
está unido al internacional en virtud de su "fuente", sea cual fuere la
"fuente" de este último. ¿Cuál es, pues, la fuente, es decir, la norma bá-
sica, del derecho internacional?
Para descubrir la fuente del orden jurídico internacional, tenemos que
seguir un procedimiento semejante al que nos condujo al descubrimiento
de la norma básica del orden jurídico nacional. Tenemos que partir de la
norma de más ínfima jerarquía dentro del derecho internacional, es decir,
de la sentencia de una Corte Internacional. Si preguntamos por qué la
norma creada por esa sentencia es válida, la respuesta nos la ofrece el trata-
do internacional de acuerdo con el cual esa Corte fue instituida. Si a
continuación inquirimos por que tal tratado es válido, tendremos que re-
ferirnos a la norma general que obliga a los Estados a conducirse de acuer-
do con los tratados que han celebrado, o sea a la norma comúnmente ex-
presada por medio de la frase pacta sunt servanda. Tal norma pertenece
al derecho internacional general, y este derecho es creado por una cos-
08 Aristóteles, Política, libro m, 1276 b.
439
 tumbre constituida por actos de los Estados. La norma básica del derecho
internacional tiene que ser, por consiguiente, una norma que considere a
la costumbre como hecho de creación jurídica, y esa norma se podría
enunciar del siguiente modo: "Los Estados deben conducirse en la forma
en que han solido hacerlo." El derecho internacional consuetudinario, des-
arrollado sobre la base de tal norma, es la primera etapa dentro del orden
jurídico internacional. La etapa siguiente está formada por las normas
creadas en virtud de acuerdos internacionales. La validez de estas normas
depende de la regla pacta sunt serianda, la que a su vez pertenece a la
primera etapa del derecho internacional general, que- es un derecho creado
por una costumbre de los Estados. La tercera etapa está integrada por
normas creadas por órganos que a su vez son creados por tratados inter-
nacionales, como, por ejemplo, las resoluciones del Consejo de la Liga de
las Naciones o de la Corte Permanente de Justicia Internacional.
4. Los puntos de vista histórico y lógico-jurídico.
La costumbre por la cual es creado el derecho internacional consiste
en actos de los Estados. Se podría, pues, objetar que los Estados debieron
existir antes de que hubiera un derecho internacional. ¿Pero cómo puede
el derecho nacional derivar su validez del derecho internacional, si la exis-
tencia del último presupone la del primero? La circunstancia de que el
derecho internacional consuetudinario exista no implica necesariamente que
la existencia de los Estados haya sido anterior a la del derecho internacio-
nal. Es muy posible que los grupos sociales primitivos se desarrollasen has-
ta convertirse en Estados, paralelamente al desarrollo del derecho internacio-
nal. La circunstancia de que el derecho tribal no sea posterior al derecho
inter-tribal, permite tal conjetura. " Pero aun suponiendo que la existen-
cia de los Estados haya sido en realidad anterior a la del derecho interna-
cional, la relación histórica entre los órdenes jurídicos nacional e inter-
nacional, no excluye la relación lógica que, según se afirma, existe entre
sus fundamentos de validez.
Cuando no existía el derecho internacional, la razón de validez del
derecho nacional no era determinada por el primero de tales derechos. Si
el derecho internacional no existe o se supone que no existe como orden
jurídico capaz de imponer obligaciones y de conceder derechos a los Es-
09 Cf. sufra, p. 398.
440
tados, el principio de efectividad no es una norma del derecho positivo,
sino únicamente una hipótesis del pensamiento jurídico.
Pero cuando el derecho internacional surgió y el principio de la efec-
tividad se convirtió en parte del mismo, los órdenes jurídicos nacionales
se relacionaron con el derecho internacional en la forma descrita por la
teoría monista. Los Estados son soberanos en la medida en que no existe
un derecho internacional o en que se supone la inexistencia del mismo.
Pero si el derecho internacional existe o se presupone su existencia, enton-
ces hay un orden jurídico superior al de los Estados, y ese orJ.cn tiene
validez. De lo anterior se infiere que bajo el derecho internacional los Es-
tados no son soberanos o, lo que equivale a lo mismo, que el orden jurídico
internacional, al determinar el ámbito y la razón de validez de los órdenes
jurídicos nacionales, forma, junto con éstos, un orden jurídico universal.
e) Conflicto entre derecho nacional y derecho internacional
Se dice que el derecho internacional y el derecho nacional no sen par-
tes de un mismo sistema normativo, porque pueden oponerse entre sí y,
de hecho, entrar en conflicto. Cuando un Estado expide una ley que es
contraria a una norma del derecho internacional, esa ley adquiere sin em-
bargo fuerza obligatoria. Simultáneamente, la norma del derecho internacio-
nal conserva su validez. De acuerdo con los críticos de la teoría monista,
tal situación implica una contradicción lógica. Si fuera una contradicción
lógica, esos críticos tendrían incuestionablemente razón al concluir que
el derecho nacional y el internacional no forman un solo sistema normativo.
Pero la contradicción sólo es aparente.
En el caso de un conflicto entre una norma ya establecida del dere-
cho internacional y un estatuto más reciente del derecho nacional, les órga-
nos del Estado no tienen necesariamente que considerar tal estatuto como
norma válida. Es posible que los tribunales tengan facultades para negarse
a aplicar tal estatuto, así como algunas veces tienen competencia para
negarse a aplicar una ley inconstitucional. Sin embargo, ello constituye
una excepción en el derecho positivo existente. Tenemos pues que suponer /
que los órganos estatales deben considerar esos estatutos como válidos, aun
cuando se opongan al derecho internacional.
El conflicto entre una norma ya establecida del derecho internacional
y otra del nacional, es un conflicto entre una norma superior y otra in-
441
ferior. Tales conflictos existen en el ámbito del orden jurídico nacional,
sin que la unidad de éste resulte por ello perjudicada. Cuando estudiamos
t2l problema, 10 ° llegamos a la conclusión de que hablar de una norma "que
viola otra norma" —una ley "inconstitucional" o una decisión judicial con-
traria a una ley, o "ilegal"— es una forma de expresión que conduce a
error. Que, como suele decirse, una "norma no corresponda" a otra su-
perior, significa en realidad que la inferior es creada de tal manera, o tie-
ne un contenido, que hace posible que, de acuerdo con la superior, sea
la otra abrogada de acuerdo con un procedimiento distinto del normal;
pero mientras la inferior no es derogada, conserva su carácter de norma
válida, y ello de acuerdo con la superior. La significación de esta última
es hacer posible tal derogación.
Pero el hecho de que una norma superior determine la creación o el
contenido de otra inferior, puede significar solamente que el órgano que
crea la inferior "que no corresponde a la superior" debe sufrir una sanción
de orden personal. En este caso, la norma creada por el órgano responsable
no es derogada. En ninguna de las dos hipótesis hay una contradicción
lógica entre la norma superior y la inferior "que no concuerda" con la
primera. La ilegalidad de una norma implica la posibilidad de que ésta sea
derogada o Se castigue al órgano creador de la misma.
La creación de una norma "violatoria" de otra puede constituir un
acto antijurídico que trae consigo una sanción. De las consideraciones ante-
riores resulta con toda claridad que la realización de u n hecho no contra-
dice lógicamente a la norma que hace de tal hecho u n acto antijurídico.
El acto antijurídico no está en contradicción cou la ley, no es una nega-
ción de ésta, sino que tiene el carácter de una condición determinada por
la misma ley. Así pues, no hay lógicamente ninguna dificultad en recono-
cer la posibilidad de que normas legalmcntc válidas procedan de u n acto
antijurídico. El principio ex injuria jus non oritur puede pertenecer a un
determinado orden jurídico positivo, pero ello no es necesario. Considerado
en su forma general; no es un principio lógico, sino u n postulado político.
Buena prueba de ello es la creación de una Constitución válida por medio
de una revolución o de un golpe de Estado. La creación de una cierta
norma puede ser, de acuerdo con otra superior, u n acto antijurídico, y
exponer a su autor a una sanción, pero esa norma puede conservar — t a m -
bién de acuerdo con el precepto superior— su validez; y la norma puede
ser válida no sólo en el sentido de que sigue siendo obligatoria mientras
100 Cf. mpra, p. 1K2.
442
no es derogada o nulificada, sino también en el sentido de que no puede
anularse por el hecho de tener su origen en u n acto antijurídico.
Esto es exactamente lo que ocurre en la relación entre derecho inter-
nacional y derecho nacional. Usualmente el derecho internacional obliga a
un Estado a dar a sus normas ciertos contenidos, y ello en el sentido de
que si el Estado expide normas de contenido diferente, queda expuesto
a una sanción internacional. Una norma que, como suele decirse, es expe-
dida "en forma violatoria" del derecho internacional general, conserva su
validez incluso de acuerdo con el mismo derecho internacional general. El
derecho internacional general no establece ningún procedimiento para la
* abolición de normas "ilegales" de derecho nacional (si tal ilegalidad es
afirmada desde el punto de vista del mismo derecho internacional). U n
procedimiento semejante únicamente existe en el derecho internacional par-
ticular y en el derecho nacional.
Si el contenido de normas del orden jurídico nacional es determinado
por el derecho internacional, esto sólo es posible en u n sentido alternativo.
N o queda excluida la posibilidad de que haya normas con u n contenido
distinto del prescrito. Y estas normas son objeto de una discriminación
sólo en la medida en que el establecimiento de las mismas tiene el carác-
ter de acto antijurídico internacional. Pero ni el acto anti-jurídico interna-
cional de la expedición de la norma, ni la norma misma, constituyen una
contradicción lógica del derecho internacional, así como tampoco la lla-
mada ley inconstitucional está en contradicción lógica con la Constitución.
Y así como la posibilidad de "leyes inconstitucionales" no afecta la unidad
del orden jurídico nacional, del mismo modo, la posibilidad de u n derecho
nacional "violatorio" del internacional tampoco afecta la unidad del sis-
tema jurídico que los comprende a ambos. Los defensores de la teoría plura-
lista están, pues, en un error cuando creen posible refutar la unidad del
orden jurídico nacional y el orden jurídico internacional, al señalar la exis-
tencia de contradicciones entre tales órdenes.
f) La unidad del derecho nacional y el derecho internacional
como postulado de la teoría jurídica
1. La posible relación entre los dos sistemas de normas.
La unidad del derecho nacional y el derecho internacional es u n pos-
tulado epistemológico. El jurista que acepta ambos derechos como conjun-
443
tos de normas válidas, debe tratar de concebirlos como partes integrantes
de un sistema armónico. Esto es a priori posible en cualquiera de las dos
formas que vamos a señalar. Dos conjuntos de normas pueden ser partes
del mismo sistema normativo cuando uno de ellos, siendo inferior, deriva
su validez del otro, considerado como superior. El inferior tiene su norma
básica relativa, es decir, encuentra la determinación básica de su propia
creación en el orden superior. O bien, dos conjuntos de normas forman un
sistema normativo, porque hallándose los dos coordinados entre sí, derivan
su validez de un tercer orden, el cual, como superior, no solamente deter-
mina los ámbitos de éstos, sino la razón de su validez, es decir, la creación
de los órdenes inferiores.
El procedimiento de creación y, per tanto, la razón de validez de un
orden inferior, pueden ser, según, dijimos antes, determinados por el orden
superior en forma directa o indirecta. El orden superior puede establecer
por sí mismo el procedimiento de creación de las normas del inferior, o
simplemente facultar a una autoridad para crear discrecionalmente normas
que habrán de aplicarse en un cierto ámbito. Se dice que el orden superior
establece una "delegación" en favor del inferior. Como la norma básica
relativa del orden inferior forma parte del superior, les órdenes inferiores
pueden ser considerados como órdenes parciales del superior, que a su vez
es concebido como orden total. La norma básica del superior es la última
razón de validez de todas las normas, incluyendo las de los órdenes inferiores.
La relación del derecho internacional y el derecho nacional tiene que
corresponder a alguno de estos dos tipos. El derecho internacional puede
hallarse supraordinádo al nacional o viceversa; o el derecho internacional
puede hallarse coordinado al nacional. La coordinación presupone la exis-
tencia de un tercer orden superior a los otros dos. Y como no hay u n
tercer orden superior a los primeros, éstos tienen que hallarse en una re-
lación de supraordinación o de subordinación. Queda excluida por completo
la posibilidad de que pudieran existir independientemente uno del otro, sin
hallarse coordinados por un orden superior.
La teoría pluralista, que afirma que este es el caso, invoca para fun-
dar su aserto la relación entre el derecho y la moralidad. Es verdad que
estos dos sistemas normativos son independientes entre sí, en la medida
en que cada uno de ellos tiene su propia norma fundamental. Pero la rela-
ción entro derecho y moralidad revela por sí misma que dos órdenes norma-
tivos no pueden ser simultáneamente considerados como válidos, a menos
de que se les conciba como parte de u n sistema total.
444
2. La relación entre derecho positivo y moralidad.
Consideremos el caso de un conflicto entre una norma de derecho
positivo y una norma moral. El derecho positivo puede, por ejemplo, im-
poner la obligación del servicio militar, lo que implica el deber de matar
en la guerra, en t a n t o que la moralidad, o u n cierto orden moral, prohiben
incondicionalmente que se dé muerte a un semejante. El jurista diría, en
estas circunstancias, que, "desde el punto de vista moral, puede estar pro-
hibido dar muerte a un semejante, pero que ello no tiene importancia
desde el punto de vista jurídico". Desde el ángulo visual del derecho po-
sitivo considerado como un sistema de normas válidas, la moralidad no
existe como tal o, en otras palabras,. no cuenta como sistema de normas
válidas si el derecho positivo es considerado como u n ordenamiento de
ese tipo. Desde este p u n t o de vista, existe el deber de prestar el servicio
militar, pero no un deber en sentido opuesto. De la misma manera, el
moralista diría que "legalmente se puede tener la obligación de prestar
el servicio militar y de matar en la guerra, pero que ello no es tomado en
cuenta en el orden moral". Es decir, el derecho no aparece en absoluto
como un sistema de normas válidas, si basamos en la moralidad nuestras
consideraciones normativas. Desde este p u n t o de vista, existe el deber de
rehusarse a prestar el servicio militar, pero no hay otro deber en sentido
contrario. N i el jurista ni el moralista afirman que los dos sistemas norma-
tivos sean válidos. El jurista ignora a la moralidad como un sistema de
normas válidas, así como el moralista ignora la existencia del derecho po-
sitivo, como tal sistema. N i desde uno ni desde el otro de los dos ángulos
visuales, existen simultáneamente dos deberes de contenido contradictorio.
Y no hay un tercer p u n t o de vista.
Considerar al derecho y a la moralidad desde el mismo punto de vista
como órdenes simultáneamente válidos, sólo es posible si se considera que
uno de esos dos órdenes establece una "delegación" en favor del otro. Fre-
cuentemente, el derecho positivo remite a un cierto sistema de moralidad,
al menos para regular determinadas relaciones humanas particulares; y m u -
chos sistemas morales reconocen —con reservas más o menos extensas— el
derecho positivo existente. La parte delegada de la moralidad es parte del de-
recho positivo, y* la parte delegada del derecho tiene la misma relación
con la moral. Considerar derecho y moralidad desde uno y el mismo pun-
to de vista como órdenes válidos o, lo que equivale a lo mismo, aceptar
445
el derecho y la moral como sistemas simultáneamente válidos, significa
que se supone la existencia de un solo sistema que comprende a los otros dos.
Toda búsqueda de un conocimiento científico se encuentra motivada
por el propósito de hallar la unidad dentro de la aparente multiplicidad
de los fenómenos. Así pues, es tarea de la ciencia describir su objeto en
un sistema de afirmaciones congruentes, es decir, que no se contradigan
entre sí. Esto también es cierto para el derecho y para la moral, discipli-
nas cuyos objetos de estudio son siempre las normas. Las contradicciones
quedan, pues, proscritas de los respectivos ámbitos de ambas disciplinas. Así
como es lógicamente imposible afirmar al mismo tiempo "A es" y "A no
es", del mismo modo es lógicamente imposible afirmar ai propio tiempo que
"A debe ser" y "A no debe ser". Lo que es válido sólo puede ser descrito
por medio de frases como "debe u s t e d . . . " Es en estos términos en los
que el jurista describe" el sistema de las normas jurídicas que supone vá-
lidas y el moralista el sistema de las normas legales que supone válidas.
Dos normas que por su significación son contradictorias y que, por ende,
se excluyen recíprocamente desde el punto de vista lógico, no pueden ser
consideradas a un mismo tiempo como válidas. Una de las tareas principa-
les del jurista consiste en presentar de manera congruente el material con
que trata. Como ese material es presentado por medio de expresiones lin-
güísticas, resulta posible a priori que tal material contenga contradicciones.
La función específica de la interpretación jurídica es eliminar tales con-
tradicciones, revelando que sólo son aparentes. El material jurídico es trans-
formado en un sistema de derecho en virtud de la interpretación jurídica.
3. Colisión de deberes.
Contra nuestra tesis de que dos normas contradictorias no pueden
ser válidas al mismo tiempo, podría argumentarse que, en último análisis,
existen las llamadas colisiones de deberes. Nuestra respuesta es que térmi-
nos como "norma" y "deber" son equívocos. Por una parte, tienen un
significado que sólo puede expresarse por medio de un juicio normativo
(sentido primario). Por otra, son también empleados para designar un
hecho que puede ser descrito por medio de un juicio enunciativo (sentido
secundario), a saber, el hecho psicológico de que un individuo tenga la
idea de una norma y se crea asimismo ligado por un deber (en el sentido
primario), por lo que tal idea o tal creencia (norma o deber en el senti-
do secundario) lo inducen a observar determinada línea de conducta. Es po-
446
sible que el mismo individuo tenga al mismo tiempo la idea de dos normas
y se crea obligado por dos deberes que se contradicen y que, por tanto,
se excluyen lógicamente entre sí; por ejemplo, la idea de una norma del
derecho positivo que lo obliga a prestar el servicio militar, y la de una
norma moral que lo obliga a rehusarse a prestar tal servicio. La afirmación
que describe este hecho psicológico no es sin embargo contradictoria, como
tampoco lo es, por ejemplo, la afirmación de que dos fuerzas opuestas
gravitan sobre el mismo punto. Una contradicción en sentido lógico es
siempre una relación entre el significado de afirmaciones o juicios, nunca
una relación entre hechos. El concepto del llamado conflicto de normas
o deberes, significa el hecho psicológico de que un individuo se encuentra
bajo el influjo de dos ideas que lo impulsan en direcciones contrarias;
no la validez simultánea de dos normas contradictorias entre sí.
4. Normatividad y facticidad.
La carencia de una distinción entre los dos sentidos de palabras tales
como "norma" y "deber" es la causa principal de que no se advierta que
dos conjuntos de normas válidas tienen siempre que ser concebidos como
partes de un solo sistema. Cuando la palabra "norma" es usada (en su
sentido secundario) para expresar el hecho de que hay individuos que tie-
nen la idea de ciertas normas y se creen obligados por ellos y son motiva-
dos por esa idea, o sea, (ruando el término "norma" se refiere a "lo que
es" y no "a lo que debe ser", entonces es posible afirmar que existen nor-
mas que se contradicen recíprocamente, como es igualmente posible de-
clarar que "existen", unos al lado de otros, complejos normativos que no
son partes de uno y el mismo sistema de normas. Pero las normas a que
se refieren tales afirmaciones son objeto de la psicología y de la sociolo-
gía, no de la teoría jurídica. Esta última no se ocupa en estudiar las ideas
y creencias que la gente realmente tiene en relación, pongamos por caso,
con el servicio militar, sino el problema de si los individuos deben jurí-
dicamente prestar o están obligados a prestar el servicio militar; esto es,
estudia normas o deberes en el sentido primario. Un sociólogo o un psi-
cólogo pueden observar cómo algunos individuos se sienten obligados, en
tanto que otros creen lo contrario, y algunos oscilan entre los dos puntos
de vista opuestos. El sociólogo o el psicólogo estudian solamente el aspec-
to real, no el normativo de la moralidad y el derecho. Conciben tanto
el derecho como la moralidad como conjuntos de hechos, no como sistema
447
de normas válidas. No pueden, por tanto, ofrecer ninguna respuesta a la
pregunta de si se debe o no prestar el servicio militar. Tal pregunta sólo
puede ser respondida por el jurista o el moralista que consideran el dere-
cho o la moralidad como sistemas de normas válidas, es decir, de propo-
siciones acerca de lo que los hombres deben hacer, y no de juicios acerca
de lo que realmente hacen o realmente creen que deben hacer. Se trata
del punto de vista de la normatividad, no del punto de vista de la fac-
ticidad.
g) Primacía del derecho nacional o primacía
del derecho internacional
1. Personalidad nacional y personalidad internacional del Estado.
Todo lo que aquí se ha dicho acerca de la necesidad de comprender
el derecho nacional y el derecho internacional como elementos de un sis-
tema universal, tiene que referirse al derecho como sistema de normas vá-
lidas, no como conjunto de hechos. La tendencia al establecimiento de
la unidad dentro de la pluralidad de las normas jurídicas, es inmanente
a todo pensamiento jurídico. Y esta tendencia prevalece incluso en la teoría
de quienes defienden la construcción pluralista. Usualmente no niegan que
el Estado sea un sujeto del derecho internacional, lo mismo que el soporte
del orden jurídico nacional. Pero si no hubiera una relación unificadora
entre derecho internacional y derecho nacional, el Estado, en su primera
capacidad, tendría que ser una entidad totalmente separada del Estado en
su segunda capacidad. Desde el punto de vista jurídico, existirían dos Es-
tados diferentes bajo el mismo nombre, dos Francias, dos Estados Unidos,
y así sucesivamente; la Francia del derecho nacional y la del derecho in-
ternacional, etc. Esta absurda consecuencia no es aceptada por los pluralistas.
Es verdad que algunas veces los pluralistas afirman que la persona-
lidad internacional y la nacional del Estado son distintas, 101 pero con esto
sólo quieren decir que el mismo Estado tiene tanto una personalidad inter-
nacional como una personalidad nacional, así como el ser humano tiene una
101 Dionisio Anzilotti, Conrs de Droit International (1929), 54, 405. Es*e
tratadista es un firme defensor de la teoría pluralista. Por ello afirma, hablando
del término "Estado": "El término 'Estado', al referirse al.. . sujeto de un
orden jurídico nacional, alude a un sujeto enteramente distinto del Estado como
sujeto del derecho internacional."
448
personalidad moral y otra jurídica. Nunca se ha puesto en tela de juicio que
sea el mismo México el que concluye un tratado internacional con otro Es-
tado en la esfera del derecho internacional, y el que ejecuta ese tratado en
la esfera del derecho nacional. Tómese como ejemplo un tratado por el cual
un Estado se obliga a naturalizar a ciudadanos de otro solamente bajo la
condición de que el segundo les cancele su nacionalidad. Resulta obvio que
es el mismo Estado el que, como sujeto del derecho internacional, ha con-
cluido el tratado, y como sujeto del derecho nacional expide una ley por
la cual, de acuerdo con el tratado, se regula la adquisición y la pérdida de
la nacionalidad. Es posible decir que un ser humano tiene tanto una perso-
nalidad jurídica como una personalidad moral, y que esas personalidades,
como atributos diferentes del mismo ser humano, no son idénticas, pues
el ser humano es una unidad biológico-fisiológica y, como tal, substrátum
de esas dos diferentes personalidades. Decir que el mismo ser humano "tiene
tanto una personalidad jurídica como una personalidad moral", es expre-
sar en forma metafórica el hecho de que el comportamiento del mismo ser
humano —considerado como unidad biológico-fisiológica— se encuentra
sujeto tanto a normas jurídicas como a normas morales.
Pero el Estado no es una unidad biológico-fisiológica, ni siquiera so-
ciológica. 102 La relación entre Estado y derecho es radicalmente distinta
de la que existe entre individuo y derecho. La afirmación de que el derecho
regula la conducta del Estado significa que regula la conducta de individuos
humanos en sentido "estatal". El Estado no es, como los individuos, objeto
de la regulación jurídica, sino que es la misma regulación jurídica, es de-
cir, un orden jurídico específico. Se cree que el Estado es objeto de regu-
lación sólo porque la personificación antropomórfica de este orden nos in-
duce, primeramente, a asemejarlo a un individuo humano y, después, a
ver indebidamente en él un ser sobrehumano.
Esta inadmisible hipóstasis es fuente de la opinión de que el Estado,
lo mismo que el individuo, puede tener dos personalidades. Si el Estado no
es —como ser humano— objeto de una regulación jurídica, sino que cons-
tituye esta misma regulación, o sea un orden jurídico, entonces la identi-
dad del Estado es la identidad de un orden jurídico. Los pluralistas no nie-
gan la identidad del Estado como substrátum común de su personalidad
internacional y nacional. No pueden negar, por ejemplo, que es el mismo
Estado el obligado de acuerdo con el derecho internacional a declarar la
guerra antes de iniciar las hostilidades contra otro Estado, y el que, de
102 Cf. supra, p. 215.
449
acuerdo con su propia Constitución, realmente hace ana declaración de
guerra. Pero si tienen que describir la realidad jurídica sin la ayuda de una
personificación antropomórfica, han de admitir también que la identidad
del Estado no es la de un substrátum diferente del orden que lo regula,
sino, por el contrario, la identidad de un orden que regula la conducta de
los individuos en su carácter de órganos de ese orden. La identidad del
Estado como sujeto del derecho internacional y del derecho nacional signi-
fica que, en última instancia, el orden jurídico internacional que obliga y
faculta al Estado y el orden jurídico nacional que determina a los indivi-
duos que, como órganos estatales, ejecutan sus deberes y ejercitan sus de-
rechos internacionales, forman uno y el mismo orden jurídico universal.
2. Transformación del derecho internacional en derecho nacional.
Si se supone que el derecho nacional y el derecho internacional son
sistemas normativos separados, hay que suponer también que las normas
del segundo no pueden ser directamente aplicadas por los órganos del Es-
tado, y que dichos órganos, especialmente los tribunales, sólo pueden apli-
car de manera directa las normas del nacional. Si una norma del derecho
internacional, por ejemplo un tratado internacional, tiene que ser aplicada
por los tribunales de un Estado, esa norma debe ser primeramente trans-
formada, de acuerdo con tal punto de vista, en derecho nacional, a través
de un acto legislativo que cree una ley o un reglamento con el mismo
contenido del tratado. Esta consecuencia de la teoría pluralista no concuer-
da con el contenido actual del derecho positivo. El derecho internacional
sólo necesita ser transformado en derecho nacional cuando así lo exige la
Constitución del Estado. Si la Constitución guarda silencio en este punto
—como a veces sucede—, los tribunales estatales tienen competencia para
aplicar directamente el derecho internacional y, de manera especial, los
tratados concluidos de acuerdo con la misma Constitución por el gobierno
del Estado de que se trate, con los de otros Estados. Esto solamente es
posible si la norma creada por el tratado tiene que ser, de acuerdo con su
propio sentido, directamente aplicada por los tribunales estatales, lo que no
es el caso, por ejemplo, cuando el tratado internacional sólo obliga al Es-
tado a expedir una ley cuyo contenido se encuentra determinado por el
tratado.
Hay incuestionablemente normas de derecho internacional que no
han sido creadas con la mira de una aplicación directa por parte de los
450
órganos judiciales y administrativos del Estado. Por ejemplo, un tratado
internacional concluido con el propósito de que el Estado trate de cierta
manera a una determinada minoría, sólo puede tener el sentido de que el
Estado queda obligado a expedir, a través de su órgano legislativo, una
ley adecuada, cuya aplicación corresponderá a los tribunales y órganos
administrativos del propio Estado. Pero el tratado puede ser formulado de
tal manera que su aplicación directa por los tribunales y los órganos admi-
nistrativos resulte posible. En este caso, la transformación del derecho in-
ternacional en derecho nacional —por un acto legislativo estatal— es su-
perflua, a menos que resulte necesaria porque, verbigracia, la Constitución
del Estado estipule que los tribunales y las autoridades administrativas úni-
camente pueden aplicar leyes (o normas del derecho consuetudinario na-
cional) y reglamentos.
Si los órganos del Estado tienen autorización para aplicar directamen-
te el derecho internacional (lo que será el caso si el derecho nacional no
impide tal aplicación), surge el problema de determinar qué norma deberá
aplicarse en la hipótesis de que el derecho nacional y el internacional se
"contradigan" recíprocamente. Este problema sólo puede ser resuelto por
el derecho positivo. La Constitución puede establecer, bien que el derecho
nacional tendrá que ser siempre aplicado, aun cuando entre en conflicto
con el internacional, bien que el conflicto habrá de resolverse de acuerdo
con el principio lex posterior derogat priori. En el último caso, los tribu-
nales tienen que aplicar una ley que "contradiga" a un tratado anterior
aun cuando, de acuerdo con el derecho internacional, el tratado no haya
sido abolido por la ley. La aplicación de la ley constituye entonces un acto
antijurídico internacional. Finalmente, la Constitución puede establecer
que el derecho internacional tendrá en todo caso primacía sobre el nacio-
nal. Los tribunales pueden hallarse autorizados para negarse a aplicar le-
yes, o incluso para nulificar preceptos legales, por el hecho de hallarse en
conflicto con un tratado internacional o con una norma del derecho in-
ternacional común. Entonces las leyes que violan el derecho internacional
son tratadas en la misma forma en que, de acuerdo con algunas normas,
deben ser tratadas las inconstitucionales.
Solamente el orden jurídico positivo en cuestión puede resolver, en un
caso concreto, cuál de las tres posibilidades ha de adoptarse. De manera se-
mejante, el problema de si es necesaria una transformación del derecho in-
ternacional en derecho nacional sólo puede resolverse a la luz del derecho
positivo, y no en virtud de una doctrina sobre la naturaleza del dere-
cho internacional o del derecho nacional, o sobre la relación que entre tales
451
derechos debe existir. Para deducir la necesidad general de cal transforma-
ción, partiendo de la supuesta independencia del derecho nacional frente
al internacional, la teoría pluralista entra en conflicto con el derecho po-
sitivo, revelando asi su ineficacia. Tal ineficacia resulta patente por el he-
cho de que esa teoría supone que semejante transformación es generalmen-
te necesaria.
3. £1 orden jurídico nacional como el único sistema de normas válidas.
Si los pluralistas fuesen congruentes y realmente considerasen el de-
recho nacional y el derecho internacional, a la manera del derecho y la
moral, como dos órdenes distintos e independientes entre sí, tendrían que
dejar de considerar tales órdenes como sistemas normativos simultáneamente
válidos. Así como el jurista ignora la existencia de la moralidad y el mo-
ralista la del derecho, el jurista internacional tendría que ignorar la exis-
tencia del derecho nacional y el jurista nacional la del derecho internacio-
nal. £1 teórico del derecho internacional tendría que aceptar la existencia
del derecho nacional y, a la inversa, el teórico del derecho nacional tendría
que aceptar la del derecho internacional, sólo como simples hechos, no como
sistemas de normas válidos. Los partidarios de la teoría pluralista conside-
ran sin embargo el derecho nacional y el derecho internacional como dos
sistemas de normas simultáneamente válidos, y tienen' que proceder así, en
cuanto el orden jurídico internacional carece de sentido si no se le pone
en conexión con el nacional, y la existencia jurídiga del Estado no puede
entenderse sin tomar en consideración el derecho internacional que determi-
na tal existencia.
Si hubiera que decidir que el único orden válido es el derecho nacio-
nal, habría que elegir a alguno de los órdenes nacionales como el único sis-
tema de normas válidas. Lo que se ha dicho de la relación entre derecho
internacional y derecho nacional es aplicable también a la relación entre
los diversos órdenes jurídicos nacionales. De dos órdenes jurídicos nacio-
nales únicamente se puede afirmar simultáneamente su validez si tales
órdenes son concebidos como partes de un solo sistema. El derecho inter-
nacional es el único orden jurídico capaz de establecer tal conexión entre
esos órdenes. Si el derecho nacional y el internacional no fuesen puestos
en conexión, resultaría necesario establecer conexiones entre los distintos
órdenes nacionales. El teórico defensor de la teoría pluralista tendría pues
que considerar un solo orden jurídico nacional como válido; por ejemplo,
el de su propio Estado.
452
Declarar que el orden social del propio grupo es el único "derecho"
.verdadero, es un punto de vista típicamente primitivo, comparable a la
opinión de que sólo los miembros del propio grupo son verdaderos seres hu-
manos. En el lenguaje de algunas tribus primitivas, el término empleado
para determinar al "ser humano" es el mismo que usan los miembros de la
tribu para designarse a sí mismos, en oposición a los de otras tribus. Ori-
ginariamente los antiguos griegos sólo consideraban como comunidad ju-
rídica su propia "polis", y rechazaban a todos los extranjeros como a bár-
baros colocados fuera de la ley. Todavía en la actualidad hay la tenden-
cia de no aceptar el orden social de otra comunidad como "derecho" en
el pleno sentido de la palabra, especialmente cuando encierra principios
políticos diferentes de los propios.
4. El reconocimeinto del derecho internacional.
Como, por una parte, la validez del derecho nacional se considera evi-
dente y, por la otra, apenas resulta posible negar de plano la del derecho
internacional, los pluralistas han recurrido a una hipótesis con la cual nu-
lifican de manera no intencionada la independencia propia del derecho na-
cional y del internacional, que pretenden sostener. Por medio de esta hipó-
tesis establecen también una relación normativa entre los distintos órdenes
jurídicos nacionales, y de este modo vuelven a abrir la posibilidad de consi-
derar tanto el derecho internacional cuanto los órdenes jurídicos naciona-
les como sistemas de normas válidas. Nos referimos a la muy conocida
afirmación de que el derecho internacional sólo es válido para un Estado
cuando éste lo "reconoce".
En modo alguno se trata de una regla del derecho internacional posi-
tivo. Este derecho no hace depender su validez del reconocimiento del
Estado. Cuando un nuevo Estado adquiere existencia, tal Estado asume in-
mediatamente, de acuerdo con el derecho internacional, todas las obliga-
ciones, y adquiere todos los derechos que ese orden jurídico le impone y
concede, independientemente de que reconozca o no la existencia del de-
recho internacional. De acuerdo con esto último, no es necesario probar
que un Estado "ha consentido sujetarse" a una norma del derecho inter-
nacional general para sostener que, en un caso concreto, tal Estado ha
violado una obligación, o que otro Estado ha atacado un derecho del pri-
mero concedido por la norma en cuestión. Es lógicamente imposible acep-
tar la existencia de una norma del derecho internacional que haga de-
453
 pender su propia validez del reconocimiento del Estado, ya que la validez
de semejante norma presupone la de un derecho internacional independien-
te del reconocimiento.
Cuestión diferente es si la existencia jurídica de un Estado depende
del reconocimiento de otro Estado. En un capítulo anterior hemos resuel-
to tal cuestión en un sentido afirmativo.103 Algunos autores suponen que
el reconocimiento del derecho internacional por el Estado que ha de ser re-
conocido es una condición esencial del reconocimiento de dicho Estado.
Sin embargo, según se dijo, el derecho internacional no prescribe ni puede
prescribir su reconocimiento de parte de los Estados como condición de
la validez del mismo derecho internacional para tales Estados. El derecho
internacional solamente hace depender su aplicación a la relación entre dos
comunidades, del hecho de que éstas se reconozcan mutuamente como Es-
tados. El derecho internacional positivo es el que concede al reconocimiento
de un Estado por otro sus efectos jurídicos característicos. Así, pues, el
reconocimiento mutuo de las comunidades como Estados presupone la va-
lidez del derecho internacional.
El reconocimiento de una comunidad como Estado es un acto estable-
cido por el derecho internacional positivo. El reconocimiento del derecho
internacional por un Estado —o reconocimiento que el Estado hace de la
validez de tal derecho— no puede ser un acto anticipado por el derecho
internacional, pues tal concepto presupondría —según hemos dicho— la
validez del derecho internacional. La tesis de que el derecho internacional
sólo adquiere validez para un Estado cuando es reconocido por éste, es
una hipótesis hecha por el jurista teórico en su intento de comprender el
mundo del derecho. De ningún modo se refiere al contenido del derecho
positivo, pero sí a la razón hipotética de validez del derecho internacional.
La tesis opuesta, según la cual el derecho internacional es válido para los
Estados sin necesidad del reconocimiento de éstos, es también solamente
una hipótesis jurídica, no una norma positiva del mismo derecho. Este
último guarda y tiene que guardar silencio al respecto.
5. La primacía del derecho nacional.
La tesis de que el derecho internacional deviene válido para un Es-
tado solamente cuando es reconocido por éste, equivale a declarar que su
razón de validez está en la "voluntad" de ese Estado. Esto significa que el
103 Cf. supra, p. 262.
454
derecho internacional, de acuerdo con tal opinión, sólo es válido para un
Estado cuando el orden jurídico del mismo contiene normas que estipulan
que las relaciones de tal Estado con los demás se encuentran sujetas al
derecho internacional. La relación entre derecho nacional y derecho inter-
nacional es de este modo considerada como análoga a la que media entre el
derecho nacional y un determinado sistema de moralidad, cuando el prime-
ro se refiere al segundo con la mira de regular ciertas relaciones humanas
o —para usar el término que aquí sugerimos— cuando el orden jurídico
establece en cierta medida una "delegación" en favor del orden moral. El
derecho internacional es considerado como parte del derecho nacional.
Usualmente, el orden jurídico nacional no hace una "delegación" ex-
plícita en el internacional o, en otros términos: normalmente, el Estado
no reconoce la existencia del derecho internacional a través de un acto
legislativo o ejecutivo. Por ello se habla de un reconocimiento tácito del
derecho internacional por el Estado, reconocimiento que resulta evidente
por acciones que no dejan lugar a ninguna duda, tales como el envío de
agentes diplomáticos a otros Estados o la admisión de agentes diplomáticos
extranjeros, o la celebración de tratados internacionales. Es cierto que al-
gunas veces sucede que una norma del orden jurídico nacional se refiere
expresamente al derecho internacional, por ejemplo, la Constitución ale-
mana de Weimar dice en su artículo 4: "Las reglas del derecho interna-
cional universalmente reconocidas tienen validez como partes obligatorias
del derecho federal alemán." La interpretación de tal norma depende de
nuestra teoría sobre la relación entre derecho nacional y derecho interna-
cional. Si se supone que el derecho internacional es válido para un Estado
sin ningún reconocimiento de parte de tal Estado, entonces la norma en
cuestión no es sino una transformación general del derecho internacional
en derecho nacional, prescrita por la citada Constitución. Pero si se supone
que el derecho internacional solamente es válido para un Estado cuando es
"reconocido" por él, aquella norma tendría que concebirse como un "re-
conocimiento" del derecho internacional por el nacional.
De acuerdo con la primera teoría, el derecho internacional es un or-
den jurídico superior a todos los órdenes jurídicos nacionales, los que, como
órdenes inferiores, son "delegados" por el internacional y forman, junto
con este último, un orden jurídico universal. De acuerdo con la segunda '
teoría, el orden jurídico nacional es superior al internacional, el cual reci-
be su validez del primero. Por consiguiente, el derecho internacional forma
parte del nacional, y la unidad de ambos es también establecida por tal
4SÍ
teoría. El prepósito real del "reconocimiento" es, de hecho, garantizar tal
unidad, y esa teoría presupone la primacía del derecho nacional sobre el
internacional, mientras que la otra presupone la primacía del internacional
sobre el nacional.
h) Soberanía
1. La soberanía como cualidad de un orden normativo.
La consecuencia más importante de la teoría que toma como base la
primacía del derecho nacional, es que el Estado cuyo orden jurídico sirve
de punto de partida para elaborar toda esa construcción tiene que ser con-
siderado como soberano. Pues se supone que el orden jurídico de tal Estado
es el supremo, sobre el cual no existe ningún otro orden jurídico. Esta es
también una consecuencia de la teoría pluralista. Dicha teoría se niega
igualmente a considerar al derecho internacional como un orden jurídico
por encima de los Estados y sus ordenamientos legales. Sin embargo, la doc-
trina pluralista implica por regla general la teoría del reconocimiento. Al
hacerlo así, abandona el dualismo de derecho nacional y derecho interna-
cional y, por tanto, el pluralismo jurídico. Podemos, por consiguiente, con-
jeturar que su propósito real no es tanto afirmar la independencia recí-
proca del derecho nacional y el derecho internacional, sino más bien de-
fender la idea de la soberanía del Estado.
La afirmación de que la soberanía es una cualidad esencial del Estado,
significa que el Estado es una autoridad suprema. La "autoridad" suele
definirse como el derecho o poder de expedir mandatos obligatorios. El po-
der real de inducir a otros a que observen determinado comportamiento no
basta para constituir a una autoridad. El individuo que es o tiene autoridad
debe haber recibido el derecho de expedir mandatos obligatorios, de tal ma-
nera que otros individuos se encuentren obligados a obedecer. Tal derecho
o poder sólo puede ser conferido a un individuo por un orden normativo.
Así pues, la autoridad es originariamente la característica de un orden
normativo. Sólo un orden normativo puede ser "soberano", es decir, auto-
ridad suprema, o última razón de validez de las normas que un individuo
está autorizado a expedir con el carácter de "mandatos" y que otros indi-
viduos están obligados a obedecer. El poder físico, que es un fenómeno
natural, nunca pueda ser "soberano" en el sentido propio del término. A t r i -
456
buir a u n poder físico la "soberanía" sólo significaría, según parece, algo
así como la propiedad de ser una causa primera o prima causa. Pero la
idea de prima causa implica una contradicción, pues de acuerdo con el prin-
cipio de causalidad, todo fenómeno ha de ser considerado como efecto de
una causa, y todo fenómeno que es considerado como causa de un efecto
tiene que ser considerado a su vez como efecto de otra causa. En la
infinita cadena de causas y efectos, es decir, en el orden de la realidad
natural, no puede haber una causa primera y, por tanto, no puede existir
la soberanía.
En su capacidad de autoridad jurídica, el Estado tiene que identifi-
carse con el orden jurídico nacional. Decir que el Estado es soberano sig-
nifica que el orden jurídico nacional es u n orden por encima del cual no
existe otro superior. El único que podría suponerse como superior al orden
jurídico nacional es el internacional. El problema de si el Estado es sobe-
rano o no, coincide pues con el de si el derecho internacional es o no un
orden superior al derecho nacional.
Decir que un orden es "superior" a otro es —como ya hemos di-
c h o — 1 0 4 emplear una expresión figurada. Significa que un orden, el in-
ferior, deriva su razón de validez, su norma básica relativa, de otro orden,
el superior. El problema de la soberanía del Estado no es un problema que
consista en determinar si un objeto natural tiene o no tal o cual propie-
dad. Ese problema no puede resolverse en la misma forma en que se resuel-
ve, por ejemplo, el que estriba en saber cuál es el peso específico de un
metal; es decir, aquel problema no puede resolverse por observación de una
realidad .natural o —en forma análoga— mediante un análisis del conte-
nido del derecho positivo (nacional e internacional). Nuestro análisis nos
lleva a la conclusión de que el derecho internacional, a través de su prin-
cipio de efectividad, determina el ámbito y la razón de validez del derecho
nacional, por lo cual la superioridad del derecho internacional sobre el na-
cional parece imponerse en virtud del contenido del derecho mismo. Pero
desde el p u n t o de vista de la teoría del reconocimiento, el derecho inter-
nacional sólo determina el ámbito y la razón de validez del nacional cuan-
do el primero tiene alguna validez; y el internacional sólo es válido cuando
es reconocido por el Estado. Después de que el Estado ha reconocido al
derecho internacional, este orden, por su mismo contenido, determina el
ámbito c incluso la razón de validez del nacional. Pero como este efecto
sólo puede lograrse por el reconocimiento que el Estado hace del derecho
104 Cf. sufra, p. 146.
457
internacional, éste determina el ámbito y la razón de validez del derecho
nacional sólo en un sentido relativo. Finalmente, el derecho nacional es el
orden supremo, y el internacional tiene su razón de validez en el derecho
nacional. De acuerdo con la teoría del reconocimiento, la norma básica del
orden juridico nacional es la fuente absoluta y suprema de validez de todo
derecho, y, por consiguiente, el Estado puede ser concebido como soberano.
La teoría del reconocimiento que afirma la primacía del derecho na-
cional sobre el internacional es solamente —según dijimos— una hipótesis
jurídica, lo mismo que la tesis opuesta, es decir, la que afirma la prima-
cía del derecho internacional. En consecuencia, la "soberanía del Estado",
no es un hecho que pueda o no ser observado. El Estado ni " e s " ni " n o
es" soberano; sólo puede suponerse que es o no es soberano, y tal suposi-
ción depende de la hipótesis que se emplee al estudiar el ámbito de los
fenómenos jurídicos. Si aceptamos la hipótesis de la primacía del derecho
internacional, entonces el Estado " n o es soberano". En tal hipótesis el
Estado sólo podría ser declarado soberano en el sentido relativo de que
el único orden superior al nacional es el orden internacional, de tal manera
que el Estado sólo se encuentra directamente sometido al derecho interna-
cional. Si, por el contrario, aceptamos la hipótesis de la primacía del dere-
cho nacional, entonces el Estado " e s " soberano en el sentido originario y
absoluto del término, por ser un orden superior a todos los otros, incluyen-
do el derecho internacional.
2. La soberanía como calidad exclusiva de un solo orden.
Si los fenómenos jurídicos son interpretados de acuerdo con la hipó-
tesis de la primacía del derecho nacional, sólo un orden jurídico nacional y,
por tanto, solamente un Estado, puede considerarse como soberano. Esta
hipótesis únicamente es posible desde el punto de vista de un orden jurí-
dico nacional. Sólo puede suponerse como soberano al Estado cuyo orden
jurídico constituye el punto de partida de la estructura total. La necesa-
ria relación entre este Estado y los otros sólo puede ser establecida por el
derecho internacional, y eHo si se admite que este último determina los
ámbitos de validez de los órdenes jurídicos de dichos Estados. Sin embar-
go, de acuerdo cen la hipótesis básica, el derecho internacional sólo es
válido en cuanto es reconocido por el Estado mencionado en primer ter-
mino, el cual "es" soberano porque el orden jurídico internacional se con-
sidera como parte y, por ende, como inferior al orden jurídico de esc Es-
458
tado. Como los otros órdenes jurídicos nacionales derivan su validez del
derecho internacional, tienen que ser considerados como inferiores al orden
jurídico del Estado supuesto en primer término y en forma única como
soberano. Este orden jurídico nacional, a través del derecho internacional
que forma parte de él, comprende a todos los órdenes jurídicos naciona-
les, "delegados" por el internacional. Estos otros órdenes jurídicos nacio-
nales son válidos exclusivamente de acuerdo con el derecho internacional
para sus ámbitos territorial y personal específicos, y sólo pueden ser crea-
dos y modificados de acuerdo con sus propias Constituciones. Pero el
derecho internacional que garantiza a los otros Estados esa soberanía rela-
tiva, tiene su razón de validez —desde el punto de vista de esta interpre-
tación— en el orden jurídico nacional del cual la interpretación procede.
Únicamente este orden jurídico nacional que, con respecto a la razón de
validez, no con respecto al contenido de los otros órdenes jurídicos nacio-
nales, se presenta a sí mismo como el orden jurídico universal, es absoluta-
mente soberano, lo cual significa que únicamente tal Estado es soberano en
el sentido originario del término. La soberanía de un Estado excluye a la
de cualquier otro Estado.
Esta es una consecuencia inevitable de la teoría del reconocimiento
basada en la hipótesis de la primacía del derecho nacional. La mayoría de
los defensores de tales opiniones no las desenvuelven, sin embargo, hasta
sus consecuencias últimas. Conciben el mundo del derecho como una va-
riedad de órdenes jurídicos nacionales aislados, cada uno de los cuales es
soberano y contiene como parte al derecho internacional. Por las razones
que han sido ya explicadas, tal pluralismo jurídico resulta lógicamente im-
posible. En consonancia con esa opinión habría que decir que hay tantos
órdenes jurídicos internacionales diferentes cuantos son los Estados o los
órdenes jurídicos nacionales. Sin embargo, es lógicamente posible que dife-
rentes autores interpreten el mundo del derecho tomando como punto de
partida la soberanía de los distintos Estados. Cada teórico puede presupo-
ner la soberanía de su propio Estado, puede aceptar la hipótesis de la pri-
macía de su propio orden jurídico nacional. Entonces tiene que considerar
al derecho internacional que establece las relaciones con los órdenes jurídi-
cos de los otros Estados, así como los órdenes jurídicos nacionales, como
partes del orden jurídico de su propio Estado, concebido como un orden ju- '
rídico universal. Esto significa que la imagen del mundo del derecho va-
riaría de acuerdo con el Estado que se tomara como base para dicha in-
terpretación. Dentro de cada uno de estos sistemas, basados en la hipó-
459
tesis de la primacía del derecho nacional, sólo un Estado es soberano, pero
en ninguno de esos sistemas seria soberano el mismo Estado.
i) La significación filosófica y jurídica de las dos hipótesis monistas
1. Subjetivismo y objetivismo.
La hipótesis de la primacía del derecho nacional es paralela a la filo-
sofía subjetivista que, con el propósito de comprender el mundo, parte del
propio ego y, por tanto, interpreta el mundo como voluntad y represen-
tación del sujeto. Esta filosofía, que proclama la soberanía del ego, es in-
capaz de comprender a otro sujeto, al non-ego, ya que el tu pretende tam-
bién ser un ego en un plano de igualdad. La soberanía del ego es incom-
patible con la soberanía del /;/. La consecuencia última de esta filosofía
subjetivista es el solipsismo.
La teoría de la primacía del derecho nacional es un subjetivismo polí-
tico. Hace del Estado que sirve de punto de partida para la construcción,
es decir, del Estado propio del jurista, el centro soberano del mundo del
derecho. Pero esta filosofía jurídica es incapaz de comprender a los otros
Estados como iguales al propio, es decir, como entes jurídicos que son tam-
bién soberanos. La soberanía del Estado-ego es incompatible con la sobe-
ranía del Estado-tu. La consecuencia última de la primacía del derecho na-
cional es el solipsismo estatal.
El ego y el tu sólo pueden ser concebidos como entes iguales, cuando
nuestra filosofía parte del mundo objetivo al cual aquéllos pertenecen, sin
considerar a ninguno de los dos como centros soberanos del todo. De ma-
nera semejante, la idea de la igualdad de todos los Estados únicamente pue-
de ser mantenida si basamos nuestra interpretación de los fenómenos jurí-
dicos en la primacía del derecho internacional. Los Estados sólo pueden ser
considerados como iguales si no se les presupone como soberanos.
Ni la hipótesis de la primacía del derecho internacional ni la de la
primacía del derecho nacional se encuentran relacionadas en ninguna for-
ma con el contenido material del derecho positivo. Las obligaciones y los
derechos internacionales de los Estados son exactamente los mismos ya sea
que se adopte una u otra de las dos hipótesis. El hecho de que el derecho
positivo de un determinado Estado considere el orden jurídico internacio-
460
nal como parte, de su orden jurídico nacional, no puede impedir que la teo-
ría jurídica suponga que la validez del derecho internacional no depende
de un reconocimiento de tal validez por parte del Estado, esto es, que se
acepte la hipótesis de la primacía del derecho internacional. Ni el hecho
de que el derecho positivo internacional determine los ámbitos y la razón de
validez de los órdenes jurídicos nacionales, impide la suposición de que
el derecho internacional sólo es válido para un Estado cuando éste lo re-
conoce, hipótesis que implica la primacía del derecho nacional.
2. Usos indebidos de las dos hipótesis.
Las dos hipótesis —que son solamente dos formas distintas de com-
prensión de todos los fenómenos jurídicos como partes de un sistema úni-
co— son, es cierto, indebidamente empleadas algunas veces, como funda-
mento de ciertos asertos acerca del contenido del derecho positivo. Par-
tiendo de la supuesta primacía del derecho nacional, se trata de obtener
conclusiones que se oponen al verdadero contenido del derecho positivo.
Por ejemplo, de acuerdo con los que presuponen la primacía del derecho
nacional, la soberanía del Estado implica que éste no siempre se encuen-
tra ligado por los tratados que ha concluido con otros Estados; o que el
Estado no puede ser sometido a una jurisdicción compulsiva de una Corte
Internacional; o que no puede ser obligado contra su voluntad por resolu-
ciones mayoritarias de órganos internacionales colegiados; o que el derecho
nacional no puede tener su origen en un procedimiento de derecho inter-
nacional; o, especialmente, que la soberanía del Estado es incompatible con
la idea de que su Constitución sea creada por un tratado internacional,
y así sucesivamente. Todas estas son cuestiones que no pueden ser resuel-
tas deductivamente, partiendo del concepto de la soberanía, sino sólo en
virtud de un análisis del derecho positivo; y el derecho positivo revela que
todas las afirmaciones mencionadas son inexactas. Sin embargo, los que
aceptan la hipótesis de la primacía del derecho internacional están igual-
mente equivocados cuando afirman que el derecho internacional prevalece
sobre el nacional, y que una norma del derecho nacional es nula si entra
en contradicción con un precepto del derecho internacional. Esto último
ocurriría sólo en el caso de que existiera una norma positiva de acuerdo '
con la cual se pudiese anular una norma del derecho nacional por opo-
nerse a otra del internacional. Pero es sabido, que^ cuando menos el dere-
cho internacional general, no contiene una norma semejante.
461
 Las dos teorías monistas pueden ser aceptadas o rechazadas teniendo
a la vista las estipulaciones empíricamente dadas del derecho positivo na-
cional o del derecho positivo internacional, simplemente porque son hi-
pótesis epistemológicas que no traen consigo ninguna implicación de orden
material.

3. La elección entre las dos hipótesis.

Al elegir entre ambas hipótesis, somos tan libres como en el momen-

to en que elegimos entre una filosofía objetivista y una filosofía subjeti-
vista. Así como la elección de una de estas filosofías no puede ser dic-
tada por la ciencia natural, de manera semejante, la elección de alguna
de las dos hipótesis no puede hacerla por nosotros la ciencia jurídica. Al
elegir es obvio que nos guiamos por preferencias éticas y políticas. La per-
sona cuya actitud política sea la del nacionalismo o el imperialismo, se
hallará naturalmente inclinada a aceptar la hipótesis de la primacía del de-
recho nacional. La persona cuyas simpatías recaigan sobre el internacio-
nalismo y el pacifismo, se inclinará a aceptar la hipótesis de la primacía
del derecho internacional. Desde el punto de vista de la ciencia jurídica, Í N D I C E
carece de importancia la elección de una de las dos hipótesis. Pero desde
el punto de vista de la ideología política la elección es importante, puesto
que se encuentra ligada a la idea de la soberanía.
Aun cuando la decisión entre las dos hipótesis rebase el ámbito de la
ciencia, ésta tendrá siempre la tarea de mostrar las relaciones que existen
entre tales hipótesis en ciertos sistemas valorativos de carácter ético o
político. La ciencia puede hacer que el jurista sea consciente de las razones
en que funda su elección, y de la naturaleza de la hipótesis por él elegida,
impidiéndole de esta manera que derive de tal hipótesis conclusiones que
el derecho positivo, tal como la experiencia nos lo ofrece, en modo alguno
autoriza.
^r

Prólogo del autor v

PRIMERA PARTE: EL DERECHO

NOMOESTATICA

I. EL C O N C E P T O D E L D E R E C H O 3

A) Derecho y justicia 3
a) La conducta humana como objeto de regulación normativa. . . 3
b) Definición científica y definición política del derecho . . . . 4
c) El concepto del derecho y la idea de la justicia 6
1. La justicia como juicio subjetivo de valor 7
2. Derecho natural 9
3. El dualismo de derecho positivo y derecho natural . . . . 13
4. Justicia y paz 15
5. Justicia y legalidad 16

B) El criterio del derecho (el derecho como una técnica social específica). 17
a) Motivación directa e indirecta 17
b) Sanciones trascendentes y sanciones socialmente organizadas . . 18
c) Castigo y recompensa 20
d) El derecho como orden coactivo 21
e) Derecho, moralidad y religión 23
f) Monopolio del uso de la fuerza 24
g) Derecho y paz 25
h) Coacción psíquica , 26
i) Los motivos de la conducta conforme al derecho 27
j) Argumentos contra la definición del derecho como orden coercitivo. 28
1. La teoría de Eugen Ehrlich 28
2. La serie infinita de sancionen 33

465
 C) Validez y eficacia 34
V. LA RESPONSABILIDAD JURÍDICA 75
a) La "norma" '. 35
1. El derecho como mandamiento, esto es, como expresión de una A ) Culpabilidad y responsabilidad absoluta 75
voluntad 36 B) Deber y responsabilidad; responsabilidad individual y colectiva . . 79
2. La "voluntad" de las partes en una transacción jurídica. . . 37 C) El concepto de Austin acerca del deber jurídico 82
3. La "voluntad" del legislador 38 a) No hay distinción entre deber jurídico (obligación) y responsa-
4. El derecho consuetudinario como mandato 40 bilidad 82
5. El "deber ser" 41 b) El deber jurídico no es un vínculo psicológico 83
b) Normas generales y normas individuales 43 c) El deber jurídico como temor a la sanción 84
c) Normas condicionales e incondicionales 45 d) El concepto psicológico del deber y ía jurisprudencia analítica. . 85
d) Norma y acto 45
e) La eficacia como conformidad de la conducta con la norma. . . 46 VI. EL D E R E C H O SUBJETIVO 87
f) La conducta "opuesta" a la norma 47
g) Eficacia como condición de validez 49 A ) Derecho subjetivo y deber jurídico 87
h) El ámbito de validez de las normas 49 B) Autorización 89
i) Leyes retroactivas e ignorantia juris 51 C) El derecho subjetivo en sentido estricto 90
a) El derecho subjetivo es algo más que el correlato de un deber
D ) La norma jurídica 52
jurídico 90
a) Norma jurídica y regla de derecho en sentido descriptivo . . . 52 b) Derecho objetivo y derecho subjetivo 9J
b) Regla de derecho y ley de la naturaleza 53
c) El derecho subjetivo como reconocimiento de una voluntad o pro-
c) La norma jurídica como criterio de valoración 55 tección de un interés 92
d) El derecho subjetivo como posibilidad jurídica de poner en mo-
II. LA S A N C I Ó N 58 vimiento la sanción 94
e) Derecho subjetivo y representación 97
III. EL ACTO ANTIJURÍDICO 59 D) El derecho subjetivo como técnica jurídica específica 98
E) Derechos subjetivos absolutos y relativos 100
A) "Mala in se" y "mala prohibita" 59 F) El derecho subjetivo como participación en la creación del derecho
B) El acto antijurídico como supuesto de la sanción 61 objetivo 101
C) El acto antijurídico como conducta del individuo contra el cual se di- G) Derechos subjetivos civiles y políticos 102
rige la sanción 63
D ) Identificación del autor del acto antijurídico con los miembros de V B . COMPETENCIA (CAPACIDAD JURÍDICA) 105
su grupo 66
E ) Actos antijurídicos cometidos por personas colectivas 67 VHI. IMPUTACIÓN (IMPUTABILIDAD) 107

LX. LA PERSONA JURÍDICA 109

IV. EL DEBER JURÍDICO 68
A ) Substancia y cualidad 109
A) Deber jurídico y norma 68
B) La persona física 110
13) La obligación jurídica y el "deber ser" 69
a) La persona física y el ser humano 110
C) La norma secundaria 71
b) La persona física como persona jurídica 112
D) Cumplimiento y aplicación de la norma jurídica 72
C) La persona jurídica 1¿3
E) La distinción de Austin entro deberes primarios y secundarios . . . 72
a) La sociedad 113

466
467
 b) Deberes y derechos de la persona jurídica como deberes y dere- XI. LA J E R A R Q U Í A D E LAS N O R M A S 146
chos de los hombres 114
c) Los estatutos de la sociedad (orden y comunidad) 115 A ) Norma superior y norma inferior 146
d) El órgano de la comunidad 116 B) Los diferentes grados del orden jurídico 146
e) La imputación al orden 116
a) La Constitución 146
f) La persona jurídica como orden personificado 117
g) Imposición de obligaciones y otorgamiento de facultades a las 1. Constitución en sentido material y en sentido formal; determi-
personas jurídicas ' . 117 nación de la creación de normas generales 146
2. Determinación del contenido de las normas generales por la
h) El concepto de persona jurídica como noción auxiliar . . . . 118
Constitución 148
i) Deberes y derechos de la persona jurídica. Deberes y derechos
3. La costumbre, en cuanto determinada por la Constitución . 148
colectivos de los hombres 119
j ) El acto antijurídico civil de la persona colectiva 121 b) Normas generales expedidas de acuerdo con la Constitución;
leyes y derecho consuetudinario 151
k) Delitos cometidos por una persona jurídica 122
c) Derecho substantivo y derecho adjetivo 152
1) Persona jurídica y representación 125
d) Determinación, por normas generales, de los órganos encargados
m) La persona jurídica como ser real (Organismo) , 127
de la aplicación del derecho 153
n) El ente colectivo como "cuerpo" 128
e) Reglamentos ' 154
f) Las "fuentes" del derecho 155
NOMODINAMICA g) Creación y aplicación del derecho 156
1. Diferencia simplemente relativa entre la función de creación
X. EL O R D E N J U R Í D I C O 129 y la función de aplicación del derecho 156
2. Determinación de la función creadora de derecho . . . . 157
A) La unidad de un orden normativo 129
h) Normas individuales creadas sobre la base de normas generales. 159
a) La razón de validez: la norma fundamental 129
1. El acto judicial como creación de una norma individual . . . 159
b) El sistema normativo como sistema estático 131
2. El acto judicial como etapa del proceso creador de derecho . 159
c) El sistema dinámico de normas 132
3. La determinación de los hechos condicionantes 160
B) El derecho como sistema dinámico de normas 133
C) La transacción jurídica (el acto jurídico) 162
a) La posibilidad del derecho 133
a) La transacción jurídica como acto creador y aplicador del derecho. 162
b) Derecho consuetudinario y derecho legislado 134
1. Autonomía privada 162
C) La norma básica de un orden jurídico 135 2. La norma secundaria como producto de una transacción jurídica 163
a) La norma fundamental y la Constitución 135 3. Reparación 164
b) La función específica de la norma básica 136 4. Transacción jurídica y acto antijurídico 166
c) El principio de legitimidad 137 b) El contrato 166
d) Cambio de la norma básica 139 1. La voluntad y su expresión 166
e) El principio de efectividad 139 2. Oferta y aceptación 167
f) Desuetudo 140 3. La norma creada por el contrato 168
g) El "deber ser" y el "ser" 141 4. Transacciones jurídicas unilaterales y bilaterales . . . . 168
h) Derecho y poder 142 D ) Naturaleza del derecho constitucional 169 /
i) El principio de efectividad como norma jurídica positiva. (Dere- E) Relación entre el acto judicial y la norma preexistente aplicada en
cho internacional y derecho nacional) 143 dicho acto ' 171
j ) Validez y eficacia 143
a) Determinación del acto judicial exclusivamente por el derecho
D) Concepto estático y concepto dinámico del derecho 144 adjetivo *'*

468 469
 b) Determinación del acto jurisprudencial por el derecho substantivo. 172 J) Ir relevancia de las circunstancias individuales 206
c) Arbitrio del tribunal (El juez como legislador) 172 K) Sociología del derecho y sociología de la justicia 207
F) Lagunas de la ley 174 L) La jurisprudencia sociológica presupone el concepto normativo del
a) La idea de las "lagunas" es una ficción 174 derecho 208
b) El propósito de la ficción de las lagunas 175 a) Diferencia entre acto jurídico y acto antijurídico 208
G) Normas generales creadas por actos judiciales 177 b) La definición de Max Weber sobre la sociología del derecho. . 209
c) Autoridad legal y autoridad de facto 209
a) Precedentes 177
b) "Todo derecho es derecho creado por el juez" 178 M) El objeto de la sociología del derecho: la conducta determinada por
1. La doctrina de J. C. Gray 178 el orden jurídico 212
2. No hay decisión judicial sin derecho preexistente . . . . 179
3. Sólo el derecho puede ser "fuente" del derecho 181 SEGUNDA PARTE: EL ESTADO
H) Conflictos entre normas de diferentes grados 182
a) Concordancia o discrepancia entre la decisión judicial y la norma I. EL DERECHO Y EL ESTADO 215
general aplicada en la decisión 182
A) ¿Es el Estado una entidad real (sociología), o una entidad jurídica? 215
b) Concordancia o discrepancia entre ley y Constitución (La ley
inconstitucional) 185 a) El Estado como personificación del orden jurídico nacional . . 215
c) Garantías de la Constitución 186 b) El Estado como orden y como comunidad constituida por ese orden 216
1. Abrogación de la ley "inconstitucional" 186 c) El Estado como unidad sociológica 217
2. Responsabilidad personal del órgano 187 1. Unidad social (o cuerpo social) constituidos por acción recí-
proca 218
d) Res Judicata (Fuerza de ley) 158
e) Nulidad y anulabilidad 189 2. Unidad social (o cuerpo social) constituidos por una voluntad
f) No hay contradicción entre la norma inferior y la superior . . 192 común o por intereses comunes 219
3. El Estado como organismo 220
4. El Estado como dominación 221
XII. JURISPRUDENCIA NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA
SOCIOLÓGICA 192 d) Concepto jurídico del Estado y sociología del Estado. . . . 224
1. La conducta humana orientada hacia el orden jurídico . . 224
A) La jurisprudencia sociológica no es la única ciencia jurídica . . . 192 2. Carácter normativo del Estado 225
B) La jurisprudencia normativa como ciencia empírica y como ciencia e) El Estado como sociedad "políticamente" organizada (el Estado
descriptiva del derecho 194 como poder) 226
f) El problema del Estado como prueba de imputación 227
C) La predicción de la función jurídica 196
B) Los órganos del Estado 229
a) La distinción de T. H. Huxley entre "ley humana" y ley natural. 196
b) La tesis de O. W. Holmes y B. N. Cardozo sobre la jurisprudencia a) El concepto de órgano estatal 229
como profecía 197 b) Conceptos formal y material del Estado 230
c) La creación del órgano estatal 232
D) El sentido específico de una enunciación jurídica . . . . . . 199 d) Órgano simple y órgano compuesto 232
E) No hay predicción de la función legislativa 200 e) Procedimiento 234
F) El derecho no es un sistema de doctrinas (teoremas) 200 C) El Estado como sujeto de deberes y derechos 234
G) La diferencia entre los enunciados de una jurisprudencia normativa y a) La auto-obligación del Estado 234,
una jurisprudencia sociológica 201 b) Los deberes del Estado (el acto antijurídico estatal) . . . . 236
H) Elementos sociológicos en la jurisprudencia analítica de Austin . . 203 c) Los derechos del Estado 238
I) Capacidad de predecir la función jurídica, y eficacia del orden jurí- d) Derechos contra el Estado 239
dico 204 D) Derecho privado y derecho público 239

470 471
 a) La teoría tradicional: Estado y personas privadas 239 1. Servicio militar 278
b) El Estado como sujeto del derecho privado 241 2. Fidelidad 278
c) Superioridad e inferioridad 242 3. Derechos políticos 279
d) Autonomía y heteronomia, derecho privado y derecho adminis- 4. Expulsión 280
trativo 243 5. Extradición 281
e) Derecho familiar; derecho internacional 245 6. Protección de los ciudadanos 281
f) Interés público e interés privado. Derecho privado y derecho penal 245 7. Jurisdicción sobre los nacionales en el extrajero 282
8. Adquisición y pérdida de la nacionalidad 283
II. LOS E L E M E N T O S D E L E S T A D O 246 9. Nacionalidad de las personas jurídicas 284
10. ¿Es la nacionalidad una institución necesaria? 285
A) El territorio del Estado 246 D ) La competencia del Estado como ámbito material de validez del orden
a) El territorio del Estado como ámbito espacial de validez del orden jurídico nacional 287
jurídico nacional 246 E ) Conflicto de leyes 288
b) La limitación del ámbito espacial de validez del orden jurídico
F ) Los llamados derechos y deberes fundamentales de los Estados . 294
nacional por el orden jurídico internacional 247
c) El territorio del Estado en sentido estricto y en sentido amplio . 250 a) La doctrina del derecho natural aplicada a las relaciones entre
d) La "impenetrabilidad" del Estado 252 los Estados 294
e) Límites del territorio estatal (Cambios en el status territorial) . 253 b) La igualdad de los Estados 299
f) El territorio del Estado como espacio tridimensional 257 G) El poder del Estado 302
g) Relación entre el Estado y su territorio 258 a) El poder del Estado como validez y eficacia del orden jurídico
B) El tiempo como elemento del Estado 259 nacional 302
a) El ámbito temporal de validez del orden jurídico nacional . . 259 b) Los poderes o funciones del Estado. Legislación y ejecución . 303
b) Nacimiento y muerte del Estado 259 c) El poder legislativo 304
d) El poder ejecutivo y el poder judicial 305
1. Limitación del ámbito temporal de validez del orden jurídico
e) La Constitución 306
nacional por el orden jurídico internacional 259
2. La identidad del Estado 260 1. El concepto político de Constitución 306
3. El nacimiento y la extinción del Estado como problema jurídico. 261 2. Constituciones rígidas y flexibles 307
3. El contenido de la Constitución 308
c) Reconocimiento 262
o) El preámbulo 309
1. Reconocimiento de una comunidad como Estado 262
P) Determinación del contenido de las leyes futuras . 309
2. Reconocimiento de jure y reconocimiento de fado . . . . 267
y) Determinación de la función administrativa y de la función
3. Reconocimiento con fuerza retroactiva 268 judicial 310
4. Reconocimiento por admisión en la Liga de las Naciones. . 269 5) La ley "inconstitucional" 311
5. Reconocimiento de los gobiernos 270 e) Prohibiciones constitucionales 312
6. Reconocimiento de los insurgentes como poder beligerante . . 272 £) Declaraciones de derechos 315
d) Sucesión de Estados 273 TI) Garantías de la Constitución 316
e) Servidumbres estatales 274
C) El pueblo del Estado 276 III. LA S E P A R A C I Ó N D E P O D E R E S 318
a) El pueblo del Estado como ámbito personal de validez del orden
A ) El concepto de "separación de poderes" 318,
jurídico nacional 276
b) Limitación del ámbito personal de validez del orden jurídico B) Separación de los poderes legislativo y ejecutivo 320
nacional por el orden jurídico internacional 276 a) Prioridad del llamado órgano legislativo 320
c) Extraterritorialidad; protección de los extranjeros 277 b) Función legislativa del jefe del poder ejecutivo 320
d) Ciudadanía (nacionalidad) 278 c) Función legislativa del poder judicial 322

472 473
 C) No separación, sino distribución de poderes 323 P) Cuerpo electoral y cuerpo representativo 351
Y) La idea de la representación proporcional 351
D ) Separación del poder judicial y del poder ejecutivo (Administración) 323
i) Representación funcional . 353
a) Naturaleza de la función judicial 323
j ) Carácter democrático de la legislación 354
b) Función judicial de los órganos del poder ejecutivo (Adminis-
tración) . . . . 324 i. Sistema unicameral y sistema bicameral 354
c) Independencia de los jueces 326 2. Iniciativa popular y referéndum 355
d) La función administrativa específica: el acto administrativo . 326 k) Democracia de ejecución 355
e) Administración bajo el control del poder judicial 327 1) Democracia y legalidad de ejecución 355
f) Intima conexión de las funciones administrativa y judicial . . 329
C) Autocracia 357
g) Procedimiento administrativo 330
a) La monarquía absoluta 357
E) Actos coercitivos de los órganos administrativos 330
b) La monarquía constitucional 357
F ) Administración directa y administración indirecta 331 c) La república presidencial y la república con gobierno de gabinete. 358
G) Control jurídico de la administración por los tribunales ordinarios y d) La dictadura de partido 358
por los tribunales administrativos '. 332 1. El estado de partido único (bolcheviquismo y fascismo) . . 358
2. Completa supresión de la libertad individual . . . . . 359
H ) Control de la legislación por los tribunales 333
3. Carencia de significación de las instituciones constitucionales. 359
I) El papel histórico de la "separación de poderes 334 4. El Estado totalitario 360
J ) Separación de poderes y democracia 335
V. F O R M A S D E O R G A N I Z A C I Ó N : C E N T R A L I Z A C I Ó N Y D E S -
IV. FORMAS D E G O B I E R N O . D E M O C R A C I A Y A U T O C R A C I A . 335 CENTRALIZACIÓN 360

A ) Clasificación de las Constituciones 335 A ) . Centralización y descentralización como conceptos jurídicos . 360
a) Monarquía y república 336 B) Concepti estático de centralización y descentralización 361
b) Democracia y autocracia 337 a) El concepto jurídico de la división territorial 361
B) Democracia 337 b) Principios de organización basados en el status territorial o en el
a) La idea de libertad 337 status personal 362
c) Centralización y descentralización totales y parciales . . . . 363
1. Metamorfosis de la idea de libertad 337
d) Criterios sobre los grados de centralización y descentralización . 364
2. El principio tle autodeterminación 338 e) Método de restricción del ámbito territorial de validez . . 365
b) El principio de la mayoría 339 C) Concepto dinámico de centralización y descentralización . . . . 367
1. Autodeterminación y anarquía 339 a) Creación centralizada y descentralizada de normas 367
2. Necesaria restricción de la libertad por el principio mayoritario. 339 b) Forma de gobierno y forma de organización 369
3. La idea de igualdad 340
c) Democracia y descentralización 370
c) El derecho de la minoría 341 d) Centralización y descentralización perfectas e imperfectas. . 372
d) Democracia y liberalismo 341 e) Descentralización administrativa 372
e) Democracia y compromiso 342 f) Descentralización por autonomía local 374
f) Democracia directa e indirecta (o representativa) 342 g) Descentralización por provincias autónomas 375
g) La ficción de la representación 343
D) Estado federal y confederación de Estados 376
h) Los sistemas electorales 347
a) Centralización de la legislación 376
1. El cuerpo electoral 347
2. El derecho de sufragio 348 1. Estado federal 376
3. Mayoría y representación proporcional 349 2. Confederación de Estados 379
o) El partido político 350 b) Centralización de la ejecución 380

474 475
 1. Estado federal 380 d) Derecho nacional "delegado" por el internacional 414
2. Confederación de Estados 381 e) La función esencial del derecho internacional 415
c) Distribución de competencias en dn Estado federal y en una f) Determinación, por el orden jurídico internacional, del ámbito de
confederación de Estados 381 validez del orden jurídico nacional 417
d) Nacionalidad 382 g) El Estado como órgano del orden jurídico internacional (La crea-
e) Establecimiento de deberes y facultades en forma directa y en ción del derecho internacional) 418
forma indirecta 383 h) La responsabilidad internacional del Estado 422
f) Internacionalización y centralización 384
g) Transformación de un Estado unitario en un Estado federal o 1. Responsabilidad colectiva del Estado individual de los particula-
en una confederación de Estados 385 res como sujetos del derecho internacional 422
2. Deber de reparación 424
E ) La comunidad jurídica internacional 386
3. La llamada responsabilidad "indirecta" o "vicaria" . . . . 426
a) No hay una línea divisoria absoluta entne derecho nacional y
4. La responsabilidad absoluta del Estado 430
derecho internacional 386
b) El derecho nacional como orden jurídico relativamente descen- C) La unidad del derecho nacional y el derecho internacional (monismo
tralizado 387 y pluralismo) 431
c) La descentralización del derecho internacional 387
a) La teoría monista y la teoría pluralista 431
1. Descentralización estática 388 b) La materia del derecho nacional y del derecho internacional . 433
2. Descentralización dinámica 389
c) La "fuente" del derecho nacional y del derecho internacional . . 434
3. Relativa centralización del derecho internacional particular. . 389
d) La razón de validez del derecho nacional y del derecho interna-
cional 436
VI. D E R E C H O N A C I O N A L Y D E R E C H O I N T E R N A C I O N A L - . 590
1. La razón de validez del orden jurídico nacional se encuentra
A ) El carácter jurídico del derecho internacional 390 determinada por el derecho internacional 436
a) Acto antijurídico y sanción en el derecho internacional . . . 390 2. Revolución y coup d'état, como hechos creadores de derecho
b) Represalias y guerra 392 de acuerdo con el derecho internacional 438
c) Las dos interpretaciones de la guerra 39-1 3. La norma básica del derecho internacional 43°
d) La doctrina del bellum justum 395 4. Los puntos de vista histórico y lógico-jurídico 440
1. Opinión pública internacional 395 e) Conflicto entre derecho nacional y derecho internacional . . . 441
2. La idea del bellum justum en el derecho internacional positivo. 396 f) La unidad del derecho nacional y el derecho internacional como
3. La idea del bellum justum en la sociedad primitiva . . . . 398 postulado de la teoría jurídica 443
4. La teoría del bellum justum en la antigüedad, en la Edad Media
y en los tiempos modernos 399 1. La posible relación entre los dos sistemas de normas . 443
e) Argumentos contra la teoría del bellum justum 400 2. La relación entre derecho positivo y moralidad 445
f) El orden jurídico primitivo 402 3. Colisión de deberes 446
g) El derecho internacional como derecho primitivo 404 4. Normatividad y facticidad 447
B) Derecho internacional y Estado 406 g) Primacía del derecho nacional o primacía del derecho internacional. 448
a) Los sujetos del derecho internacional: los individuos como indi- 1. Personalidad nacional y personalidad' internacional del Estado . 448
rectamente obligados y facultados por el derecho internacional . 406 2. Transformación del derecho internacional en derecho nacional . 450
b) Las normas del derecho internacional son normas incompletas . 408
3. El orden jurídico nacional como el único sistema de normas
c) Imposición directa de obligaciones y otorgamiento directo de fa-
válidas 452
cultades a los individuos por el derecho internacional . . . . 409
4. El reconocimiento del derecho internacional 453
1. Los individuos como sujetos directos de deberes internacionales. 409
5. La primacía del derecho nacional 454
2. Los individuos como sujetos directos de derechos internacionales 413

476 477
h) Soberanía 456
1. La soberanía como cualidad de un orden normativo . . . . 456
2. La soberanía como una cualidad exclusiva de un solo orden. . 458
i) La significación filosófica y jurídica de las dos hipótesis monistas. 460
1. Subjetivismo y objetivismo 460
2. Usos indebidos de las dos hipótesis 461
3. La elección entre las dos hipótesis 462

l'NIVEKSITAKIA

Teoría general del derecho y del estado, editado por

la Dirección General de Publicaciones, se terminó de
imprimir en la Imprenta Universitaria el mes de abril
de 1995, año del SEXAGÉSIMO ANIVERSARIO DEL
ESTABLECIMIENTO DE LA IMPRENTA UNIVERSITARIA.
Su composición se hizo en tipo Times Román de
10:12, 8:9 puntos. La edición consta de 10 000
ejemplares en papel Cultural de 60 kg.

UNIVERSIDAD DE SALAMANC/

inHmiiii
6407672377