ESCUELA DE CONTADOR AUDITOR

CURSO DERECHO TRIBUTARIO

Profesor: GONZALO POLANCO Z.

2018

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 ESCUELA DE CONTADOR AUDITOR

CURSO DERECHO TRIBUTARIO

PARTE V: CODIGO TRIBUTARIO

ELUSIÓN - EVASION

2018

25/02/14
 EVASION - ELUSIÓN

“La diferencia entre la elusión fiscal y la evasión fiscal es

el espesor del muro de una prisión” (Denis Healey, ex
canciller del Tesoro Británico)

La evasión es un delito… ¿ y la elusión?

 EVASION

Evasión es el “incumplimiento doloso de las obligaciones

tributarias, generalmente acompañado de maniobras
engañosas que buscan impedir que sea detectado el
nacimiento o el monto de esta” (Jaime García).
 ELUSION : UNA VIEJA HISTORIA

¿Qué es la elusión?
Es una conducta que ha existido desde hace mucho tiempo y
que no fue inventada en Chile.
En 1696, el Rey Guillermo III de Inglaterra, introdujo un
impuesto sobre la unidad de vivienda que gravaba la cantidad
de ventanas de una morada.
Tasa única de 2 chelines por cada casa y un cargo adicional de
4 chelines sobre casas que tenían entre 10 y 20 ventanas, u 8
chelines sobre casas que tenían más de 20 ventanas.
ELUSION : UNA VIEJA HISTORIA
 ELUSIÓN

¿Qué es la elusión?
No existe unanimidad acerca de su conceptos y sus límites.
Además, tratándose de elusión, tampoco existe acuerdo
sobre su licitud.

La licitud jurídica es un concepto que trae importantes

consecuencias
 ELUSIÓN - EVASIÓN
a) Los que creen que la elusión es lícita
Carlos Fonruge:
“Existe elusión cuando las acciones u omisiones tendientes a
evitar o disminuir el hecho generador se efectúan por medios
lícitos, sin infringir la ley”
Dino Jarach:
“Consiste en la utilización de medios lícitos , tendientes a
obtener una reducción de la carga tributaria, los cuales,
necesariamente, están fuera del ámbito de la normativa
penal, puesto que se trata de medios jurídicamente
irreprochables”
 ELUSIÓN
b) Los que creen que es ilícita
Norberto Rivas:
“La elusión es toda conducta dolosa del contribuyente que
tiene como finalidad evitar el nacimiento de una obligación,
valiéndose para ello de fraude de ley, abuso de derecho o
cualquier otro medio ilícito que no que no constituya
infracción o delito”
Samuel Vergara:
La elusión implica un actuar ilícito por parte del contribuyente
porque implica la sustracción al pago de una obligación
tributaria que ha nacido válidamente a la vida del Derecho.
 ELUSIÓN
La Corte Suprema de Chile, en el caso “Inmobiliaria Bahía con
SII”, rol nº 4038 -2001, conociendo de un recurso de casación,
señaló que la elusión consiste en “Evitar algo con astucia”, lo
que “no es necesariamente antijurídico”.
 NORMA GENERAL ANTIELUSIVA

Principios:
1. Primacía de la sustancia por sobre la forma:
“Las obligaciones tributarias establecidas en las leyes que
fijen los hechos imponibles, nacerán y se harán exigibles
con arreglo a la naturaleza jurídica de los hechos, actos o
negocios realizados, cualquiera que sea la forma o
denominación que los interesados le hubieran dado, y
prescindiendo de los vicios o defectos que pudieran
afectarles” (Art. 4 bis inc. 1º CT).
 NORMA GENERAL ANTIELUSIVA
Principios:
2. Principio de la buena fe (Art. 4 bis inciso 2 CT)
“El Servicio deberá reconocer la buena fe de los
contribuyentes. La buena fe en materia tributaria supone
reconocer los efectos que se desprendan de los actos o
negocios jurídicos o de un conjunto o serie de ellos, según
la forma en que estos se hayan celebrado por los
contribuyentes” (Art. 4 bis. Inc 2 CT).
“No hay buena fe si mediante dichos actos o negocios
jurídicos o conjunto o serie de ellos, se eluden los hechos
imponibles establecidos en las disposiciones legales
tributarias correspondientes (…)”
 NORMA GENERAL ANTIELUSIVA

Principios:
3. Estatuto general antielusión: combate al abuso y la
simulación

“Se entenderá que existe elusión de los hechos imponibles

en los casos de abuso o simulación establecidos en los
artículos 4° ter y 4° quáter, respectivamente”.
 NORMA GENERAL ANTIELUSIVA
Principios:
4. La carga de la prueba del abuso o de la simulación es del
SII

“Corresponderá al Servicio probar la existencia de abuso o

simulación en los términos de los artículos 4° ter y 4°
quáter, respectivamente” (Art. 4 bis inciso final)
 NORMA GENERAL ANTIELUSIVA

Principios:
5. Principio de especialidad (Art. 4 bis inciso 2)

“En los casos en que sea aplicable una norma especial para
evitar la elusión, las consecuencias jurídicas se regirán por
dicha disposición y no por los artículos 4° ter y 4° quáter”
(Art. 4 bis inciso 4 CT).

¿Qué otras normas antielusivas especiales existen en

nuestra legislación tributaria?
 NORMA GENERAL ANTIELUSIVA
¿Qué es la simulación?
Es la existencia de una voluntad real distinta de la
declarada. Esta voluntad real se traduce en que, o no hay
voluntad de celebrar acto alguno, o se quiere celebrar un acto
diferente del que se declara.
“Se entenderá que existe simulación, para efectos
tributarios, cuando los actos y negocios jurídicos de que se
trate disimulen la configuración del hecho gravado del
impuesto o la naturaleza de los elementos constitutivos de la
obligación tributaria, o su verdadero monto o data de
nacimiento” (art. 4 quater)
 NORMA GENERAL ANTIELUSIVA
¿Qué es la simulación?

En Derecho Civil, la dificultad que existe para dar

configurada la simulación consiste en que se debe demostrar:
 Que fue emitida de manera consciente
 Y con acuerdo con la contraparte con fines de engaño
Sin embargo, en materia tributaria esta es una
conducta objetiva, que no requiere elementos volitivos.
Esto es lo que se llama “sham transactions”
 NORMA GENERAL ANTIELUSIVA
¿Qué es abuso?

“Se entenderá que existe abuso en materia tributaria

cuando se evite total o parcialmente la realización del hecho
gravado, o se disminuya la base imponible o la obligación
tributaria, o se postergue o difiera el nacimiento de dicha
obligación, mediante actos o negocios jurídicos que,
individualmente considerados o en su conjunto, no produzcan
resultados o efectos jurídicos o económicos relevantes para el
contribuyente o un tercero, que sean distintos de los
meramente tributarios (…)”. (Art. 4 ter)
 NORMA GENERAL ANTIELUSIVA

La norma del Art. 4 ter consagraría el principio del

“Business purpose and economic substance”, que implica
cuestionar sobre el motivo de cada operación.

¿Eludir o no eludir? Esa

es la cuestión
 NORMA GENERAL ANTIELUSIVA

Economía de Opción… ¿Qué es?

“Es la posibilidad de elegir entre dos o más fórmulas

jurídicas que la legislación tributaria ofrece, con sus
correlativos contenidos económicos y tratamientos
diferentes, pudiendo todas ellas servir al fin práctico o
resultado real que el contribuyente se propone alcanzar,
siempre que esas fórmulas hayan sido previamente
reconocidas por el legislador (Cristián Vargas y Pablo
Corvalán del SII).
 NORMA GENERAL ANTIELUSIVA

“Es legítima la razonable opción de conductas y

alternativas contempladas en la legislación tributaria. En
consecuencia, no constituirá abuso la sola circunstancia
que el mismo resultado económico o jurídico se pueda
obtener con otro u otros actos jurídicos que derivarían en
una mayor carga tributaria; o que el acto jurídico escogido,
o conjunto de ellos, no genere efecto tributario alguno, o
bien los genere de manera reducida o diferida en el tiempo
o en menor cuantía, siempre que estos efectos sean
consecuencia de la ley tributaria” (Art. 4 ter CT).
 NORMA GENERAL ANTIELUSIVA

Consecuencias de la declaratoria de abuso o simulación

1. En caso de abuso, se exige la obligación tributaria
derivada de los hechos imponibles establecidos por ley (Art. 4
ter)
2. En caso de simulación, los impuestos se aplicarán a los
hechos efectivamente realizados por las partes, con
independencia de los actos o negocios simulados (Art. 4
quater).
 NORMA GENERAL ANTIELUSIVA
Consecuencias de la declaratoria de abuso o simulación

3. Aplicación del Art. 100 bis : La persona natural o jurídica

respecto de quien se acredite haber diseñado o planificado los
actos, contratos o negocios constitutivos de abuso o
simulación será sancionada con multa de hasta el 100% de
todos los impuestos que deberían haberse enterado en arcas
fiscales, de no mediar dichas conductas indebidas, y que se
determinen al contribuyente. Tope: 100 unidades tributarias
anuales.
 CONSULTAS AL SII
Los contribuyentes u obligados al pago de impuestos, que
tuvieren interés personal y directo, podrán formular
consultas sobre la aplicación de los artículos 4º bis, 4º ter y
4º quáter a los actos, contratos, negocios o actividades
económicas que, para tales fines, pongan en conocimiento
del Servicio.

Plazo para responder: 90 días contados desde la recepción de

todos los antecedentes necesarios para su adecuada
resolución, ampliables a 30 días por Resolución fundada
del SII (Art. 26 bis)
Ver Circulares 55 y 65 de 2015
Con la simplificación de la reforma...
Tras la Ley 20.899, toda persona podrá formular consultas
con el objeto de obtener respuestas de carácter general,
no vinculantes, en relación con el caso planteado, las
cuales no quedarán sujetas a las disposiciones del artículo
26 bis.
El Servicio publicará en su sitio de internet las respuestas
respectivas (Art. 26 bis)